Curso de Direito Processual Civil: Introdução, Parte Geral e Processo de Conhecimento

Fredie Didier Jr CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Introdução ao Direito Processual Civil Parte Geral e Processo de Conhecimento De acordo com a Lei 133632016 que acrescentou novas hipóteses de suspensão do processo e com a Lei 133002016 que regulamentou o mandado de injunção 19ª EDIÇÃO revista ampliada e atualizada 1 Fredie Didier Jr CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Introdução ao Direito Processual Civil Parte Geral e Processo de Conhecimento CONFORME CPC 19ª EDIÇÃO revista ampliada e atualizada 2017 I I EDITORA f fosPODIVM wwweditorajuspodivmcombr 1 EDITORA usPODIVM wwweditorajuspodfvmcombr Rua Mato Grosso 175 Pituba CEP 41830151 Salvador Bahia Tel 71 33638617 I Fax 71 33635050 Emall faleeditorajuspodivmcombr Copyright Edições JusPODVM Conselho Editorial Dirley da Cunha Jr Leonardo de Medeiros Garcia Fredie Didier Jr José Henrique Mouta José Marcelo Vigliar Marcos Ehrhardt Júnior Nestor Távora Robérío Nunes Filho Roberval Rocha Ferreira Filho Rodolfo Pamplona Filho Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha Capa Rene Bueno e Daniela Jardim wwwbuenojardimcombr Diagramação Marcelo S Brandão santibrandogmailcom Didier Jr Fredie 0556 Curso de direito processual civil introdução ao direito processual civil parte geral e processo de conhecimento f Fredie Didier Jr 19 ed Salvador Ed Jus Podivm 2017 V 880p Inclui bibliografia ISBN 978SS44210109 1 Direito processual Brasil 2 Processo civil Brasil 3 Jurisdição 4 Com petência Autoridade legal 5 Conciliação Processo civil 6 Preclusão Direito processual 7 Litisconsórcio 8 Extinção do processo 9 Suspensão do proces so I Titulo CDD 34781053 Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra por qualquer meio ou processo sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor sem prejuízo das sanções civis cabíveis A José Joaquim Calmon de Passos Sumário Nota do autor à 19a edição Nota do autor à 17a edição 25 27 Prefácio 31 Capítulo 1 Introdução ao Direito Processual Civil 35 1 Introdução 35 2 Conceito de processo 36 3 Teoria Geral do Processo Ciência do Direito Processual Civil e Direito Processual Civil 40 4 Processo e direito material Instrumentalidade do processo Relação circular entre o direito material e o processo 45 S Algumas características do pensamento jurídico contemporâneo 47 6 Neoconstitucionalismo neoprocessualismo ou formalismo valorativo A atual fase metodológica da ciência do processo 50 7 A ciência do processo e a nova metodologia jurídica 54 71 Constituição e processo O art 1 do CPC 54 72 Princípios processuais 56 73 A nova feição da atividade jurisdicional e o Direito processual sistema de prece dentes criatividade judicial e cláusulas gerais processuais 59 74 Processo e direitos fundamentais 63 8 Aplicação da norma processual no tempo 65 9 A tradição jurídica brasileira nem civillaw nem common law 67 Capítulo 2 11 Normas fundamentais do Processo Civil 71 1 Direito Processual Fundamental 71 2 Principias 73 21 Princípio do devido processo legal 73 211 Considerações gerais 73 212 Conteúdo 74 213 Devido processo legal formal e devido processo legal substancial 78 214 Devido processo legal e relações jurídicas privadas 82 22 Princípio da dignidade da pessoa humana ri 85 8 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr 23 Princípio da legalidade 24 Princípio do contraditório 89 91 241 Generalidades e a regra da proibição de decisãosurpresa 242 Dever de o juiz zelar pelo efetivo contraditório 91 97 25 Princípio da ampla defesa 99 100 107 111 113 26 Princípio da publicidade 27 Princípio da duração razoâvel do processo 28 Princípio da igualdade processual paridade de armas 29 Princípio da eficiência 210 Princípio da boafê processual 119 119 122 124 125 128 2101 2102 Generalidades Fundamento constitucional do princípio da boafé processual 2103 Destinatário da norma 2104 Concretização do princípio da boafé processual 211 Princípio da efetividade 212 Principio da adequação legal jurisdicional e negociai do processo 130 2121 Generalidades 130 2122 Critérios de adequação 131 2123 Adequação jurisdicional do processo 2124 Adequação negociai do processo 133 135 213 Princípio da cooperação e o modelo do processo civil brasileiro 1 36 2131 Nota introdutória 136 2132 NPrindpios dispositivo e inquisitivo Modelos tradicionais de organiza ção do processo adversarial e inquisitorial 136 2133 Processo cooperativo um terceiro modelo de organização do processo Princípios e regras de cooperação Eficácia do princípio da cooperação 141 2134 Dever de o juiz zelar pelo efetivo contraditório princípio da coopera çao e dever de auxílio 148 214 Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo 148 215 Principio da primazia da decisão de mérito 153 216 Princípio da proteção da confiança 155 2161 Proteção da confiança e segurança jurídica 155 2162 Pressupostos para a proteção da confiança 156 2163 Princípio da proteção da confiança e o direito processual civil 159 3 Regras 163 31 Regras da instauração do processo por iniciativa da parte e de desenvolvimento do processo por impulso oficial 163 311 Instauração do processo por iniciativa da parte 163 312 Desenvolvimento do processo por impulso oficial 164 32 Regra da obediência à ordem cronológica de conclusão 164 SUMARIO 9 321 Generalidades 164 322 Regras que excetuam o dever de respeito à ordem cronológica de conclusão 165 323 Calendário processual e dever de observância da ordem cronológica de conclusão 169 324 Consequêndas do descumprimento da regra 169 325 Extensão da regra à atuação do escrivão ou chefe de secretaria 170 326 Direito transitMo 170 4 Norma fundamental de interpretação do Código de Processo Civil o postulado her menêutica da unidade do Código 170 Capítulo 3 Jurisdição 173 173 173 1 2 3 4 S Conceito e características da jurisdição 11 Conceito 12 Decisão por terceiro imparcial heterocomposição 174 13 A jurisdição como manifestação do Poder a imperatividade e a inevitabilidade da jurisdição 176 14 15 A jurisdição como atividade criativa Jurisdição como técnica de tutela de direitos mediante um processo 177 182 16 A jurisdição sempre atua em uma situação jutídica concreta 183 17 lnsuscetibilidade de controle externo 184 18 Aptidão para a coisa julgada Equivalentes jurisdicionais 21 22 23 Generalidades e justiça multiportas Autotutela Autocomposição 24 Julgamento de conflitos por tribunal administrativo solução estatal não jurisdicio 184 185 185 186 187 nal de conflitos 188 Arbitragem Princípios da jurisdição 41 Territorialidade 192 197 197 42 lndelegabilidade 198 43 lnafastabilidade 200 44 Juiz natural A jurisdição voluntária 205 209 51 Generalidades 209 52 Classificação dos procedimentos de jurisdição voluntária de Leonardo Greco 213 53 A jurisdição voluntária como administração pública de interesses privados 214 54 A jurisdição voluntária como atiVidade jurisdicional 215 10 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Capítulo 4 11 Competência 1 Conceito e considerações gerais 2 Distribuição da competência 3 Princípios da tipicidade da competência e da indisponibilidade da competêr1cia 221 222 223 Regra da inexistência de vácuo de competência I 223 4 5 6 7 Regra da Kompetenzkompetenz A perpetuação da jurisdição Competência por distribuição Classificação da competência 71 Competência do foro territorial e competência do juízo 72 Competência originária e derivada 73 Competência relativa e competência absoluta 731 A translatio iudicii 224 224 226 227 227 228 228 228 732 Distinções entre a incompetência relativa e a incompetência absoluta 230 8 Foros concorrentes forum shopping forum non conveniens e princípio da compe tência adequada 231 9 Competência constitucional 10 Competência internacional 1 01 Considerações gerais 235 236 236 102 Competência internacional concorrente ou cumulativa arts 21 e 22 CPC 238 103 Competência internacional exclusiva art 23 CPC 1 04 Competência concorrente e litispendência art 24 CPC 11 Métodos para identificar o juízo competente 12 Critérios determinativos de distribuição da competência 121 Consideração introdutória 122 Objetivo em razão da matéria em razão da pessoa e em razão do valor da causa 123 Territorial 124 Funcional 1241 Generalidades 1 242 Competência funcional x competência territorial absoluta 13 Principais regras de competência territorial 14 Foros distritais e subseções judiciárias 15 Modificações da competência 1 51 Generalidades 239 239 240 241 241 241 243 243 243 244 246 253 254 254 152 Não alegação da incompetência relativa 254 1 53 Foro de eleição 254 1531 Generalidades 254 SUMÁRIO 11 1 532 Ineficácia da cláusula abusiva de foro de eleição 256 1 533 Foro de eleição internacional 154 Conexão e continência 1541 Considerações gerais sobre a conexão Conceitos legais de conexão e continência Insuficiência do conceito legal A conexão por preju 257 258 dicialidade ou por preliminaridade 258 1542 Focma de alegação 262 1 543 Distinção entre a alegação de modificação de competência e a alegação de incompetência relativa 262 1544 Conexão entre demanda executiva e demanda de conhecimento e conexão entre demandas executivas 263 1545 Cooperação jurisdicional nacional e a conexão probatória art 69 CPC 264 1546 Conexão por afinidade Um novo modelo de conexão para o julga mento de casos repetitivos 265 155 Prevenção 156 Outras regras de modificação da competência 266 267 16 Recorríbiilidade da decisão sobre competência 267 17 Conflito de competência 269 171 Conceito 172 Incompetência remessa dos autos e conflito de competência 269 270 17 3 legitimidade e participação do Ministério Público 270 174 Competência 271 175 Procedimento 272 18 Competência da Justiça Federal 273 18 1 Características 273 182 Competência dos juízes federais em razão da pessoa 274 1821 Oart1091CF1988 274 18211 As causas 274 18212 As pessoas 275 182 13 As exceções 280 1 822 O art 109 li CF1988 282 1823 O art 109 VIII CF1988 283 183 Competência funcional art 109 X segunda parte 285 184 Competência da Justiça Federal em razão da matéria 285 1841 O art 109111 CF1988 285 1 842 Causas do art 109 VA grave violação a direitos humanos 287 1843 O art 109 XI CF1988 disputa sobre direitos indígenas 291 1844 Art 109 X parte final causas referentes à nacionalidade e à natu ralização 292 185 Competência territorial da Justiça Federal 292 12 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr 1851 Considerações gerais 292 1 852 Art 109 3 CF1988 jufzo estadual com competência federal 295 186 Competência do Tribunal Regional Federal art 108 da CF1988 299 Capítuto 5 Mediação e conciliação 30S 1 A politica pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos O princípio do estimulo da solução do litígio por autocomposição 305 2 A Resolução n 1252010 do Conselho Nacional de Justiça 306 3 4 S 6 Mediação e conciliação distinções e semelhanças Normas que regem a mediação e a conciliação O centro de solução de conflitos As câmaras privadas de mediação e conciliação 7 As câmaras administrativas de mediação e conciliação 308 310 313 314 31S 316 8 Considerações críticas Capítulo 6 a Teoria da ação da ação e do direito de ação 319 319 321 324 32S 32S 326 327 1 2 3 Direito de ação ação procedimento e direito afirmado O direito de ação como um complexo de situações jurídicas A demanda e a relação jurídica substancial 4 Elementos da ação S 6 7 41 42 Causa de pedir e pedido Partes Classificação das ações 51 Classificação segundo a natureza da relação jurídica discutida real e pessoal 327 52 Classificação segundo o objeto do pedido mediato moblHária ou imobiliária 327 53 Classificação segundo o tipo de tutela jurisdicional conhecimento cautelar e executiva Ações sincréticas 327 54 Ações de conhecimento condenatórias constitutivas e declaratórias 328 54 1 Ações condenatórias as ações de prestação 328 542 Ações constitutivas 329 543 Ações meramente declaratórias 331 544 O art 20 do CPC Distinção entre ação meramente declaratória e ação de condenatória O art 515 I do CPC 334 545 Ações mandamentais e ações executivas em sentido amplo As classifi cações quinária e quaternária das ações 336 55 Ações dúplices 341 Cumulação de ações Concurso de ações concurso de direitos 342 342 8 As condições da ação e o novo CPC 344 I L SUMÁRIO 13 Capítulo 7 Pressupostos processuais 349 349 350 353 1 Pressuposto processual noções gerais 2 Pressupostos de existência e requisitos de validade 3 Alguns mitos sobre os pressupostos processuais 4 A classificação proposta 353 5 Pressupostos processuais subjetivos 354 354 51 52 Capacidade de ser parte Existência de órgão hvestido de jurisdição 356 6 Pressuposto processual objetivo a existência de ato inicial do procedimento que introduza o objeto da decisão 356 7 Requisitos processuais subjetivos de validade 357 8 71 Capacidade processual 357 72 73 711 712 Generalidades Possíveis consequências da incapacidade processual 357 360 Capacidade processual das pessoas casadas 361 361 361 361 361 7 21 Consideração introdutória 722 Capacidade processual dos cônjuges nas ações reais imobiliárias 7221 Oart 1647doCódigoCivil 7222 A restrição da capacidade processual 7223 Forma e prova do consentimento 364 7224 Aplicação à união estável documentada 364 7225 7226 O controle da ilegitimidade processual do cônjuge 365 Suprimento judicial do consentimento art 74 do CPC e at 1648 do Código Civil 366 7 23 Dívidas solidárias e litisconsórcio necessário entre os cônjuges incisos li e 111 do 1 do art 73 do CPC 367 O curador especial 369 74 Capacidade postulatória 375 741 Generalidades 375 7 42 Ato praticado por advogado sem procuração 377 743 A procuração 379 75 Competência 381 76 Imparcialidade 381 Requisito processual objetivo intrínseco respeito ao fornialismo processual 381 9 Requisitos processuais objetivos extrínsecos e negativos 383 10 A legitimação para agir e o interesse processual 384 1 01 Observação introdutória 384 102 O art 17 do CPC 385 1 03 Legitimação para agir 386 14 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 FredíeDidier 1 031 Noção 1 032 Classificação 1033 Substituição processual ou legitimação extraordinária 1 034 Fonte normativa da legitimação extraordinária 1 0341 Generalidades 1 0342 A legitimação extraordinária negociai 1035 Substituição processual e sucessão processual 1036 Substituição processual e representação processual 1037 Legitimidade ordinária como questão de mérito 1 04 O interesse de agir 1 041 Generalidades 1042 O interesseutilidade 1043 O interessenecessidade e as ações necessárias 1044 Interesse de agir nas ações declaratórias 1045 O denominado interesseadequação 386 387 390 393 1 393 395 400 400 401 403 403 404 405 407 409 105 A teoria da asserção exame da legitimidade e do interesse de agir à luz do que foi afirmado pela parte 41 O 11 As diversas posições jurídicas que um sujeito pode assumir em um mesmo processo a dinamicldade das capacidades processuais do interesse processual e da legitimidade 414 Capítulo 8 11 Teoria dos fatos jurídicos processuais 419 419 420 420 423 425 425 1 Nota explicativa 2 Ato e procedimento 3 Conceito de fato jurídico processual 4 Classificação dos fatos jurídicos processuais em sentido amplo S Negócios processuais 51 Noções gerais espécies e classificação 52 Negócios processuais atípicos 429 521 A cláusula geral de negociação sobre o processo O princípio da atipici dade da negociação sobre o processo 429 522 Regras gerais da negociação processual 432 523 524 525 526 527 Negócios processuais celebrados pelas partes com o juiz Momento de celebração Requisitos de validade 5251 5252 5253 5254 Generalidades Capacidade Objeto Forma Anulabilidade Eficácia e revogabilidade 432 433 433 433 434 437 440 440 440 SUMÁRIO Onerosidade excessiva resolução e revisão Inadimplemento e ônus da alegação 5210 Efetivação 5211 Princípio da boafé e negociação processual 5212 5213 5214 Interpretação Negócios processuais coletivos e negócios processuais que dizem respeito a processos indeterminados Direito intertemporat 15 442 442 443 443 443 6 Ato ilícito processual 444 445 446 Capítulo 9 Invalidades processuais 449 449 1 Consideração introdutória 2 Noções básicas sobre os planos da existência validade e eficácia dos fatos jurídicos 450 3 Sistema de invalidades processuais J 453 31 Sistema de invalidades processuais e sistema de invalidades do direito material 453 32 O ato processual defeituoso produz efeitos até a sua invalidação Toda invalidade processual é decretada 454 33 34 Os tipos de defeito processual Não há invalidade sem prejuízo 454 457 35 Intervenção do Ministério Público e invalidade 458 36 Princípio do aproveitamento dos atos processuais defeituosos O princípio da fungibilidade 459 37 Sanabilidade dos defeitos processuais 460 38 Invalidade do procedimento inadmissibilidade e invalidade de cada um dos atos do procedimento 461 39 Invalidação de atos do juiz das partes e dos auxiliares da justiça 463 31 O Máxima da proporcionalidade e princípios da cooperação e da eficiência aplicados ao sistema das invalidades processuais 466 311 O princípio da boafé processual e a regra da proibição do venire contra factum proprium 312 Princípio da proteção da confiança 467 470 313 Decisão sobre a invalidade e preclusão 471 Capitulo 10 Preclusão 473 1 Conceito 473 2 Fundamentos da preclusão e o seu papel no formalismo processual 474 3 Classificação 476 31 Generalidades 476 32 Preclusão temporal 478 16 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie D1dfer Jr 33 Preclusão lógica 34 Preclusão consumativa 35 Preclusãosanção ou preclusão punitiva 4 Natureza jurídica 41 A preclusão como fato e como efeito jurídico 42 A preclusão como sanção 5 Preclusão prescrição e decadência 6 Preclusão para o juiz 7 Efeitos da preclusão Capítulo 11 Teoria da cognição judicial 1 2 Conceito de cognição Conceito de questão 478 480 481 482 482 483 484 485 486 489 489 490 3 Resolução das questões resolução incidenter tantum e resolução principaliter 490 4 S Objeto do processo e objeto litigioso do processo Objeto da cognição judicial tipologia das questões 51 52 53 Consideração introdutória Questões de fato e questões de direito Questões prévias questões preliminares e questões prejudiciais 54 Pressupostos processuais e mérito questões de admissibilidade e questões de mérito 492 496 496 496 498 6 Espécies de cognição 502 504 Capíttlo 12 Utisconsórcio 509 1 Conceito 509 2 Classificação 509 21 Ativo passivo e misto 509 22 23 24 Inicial e ulterior Unitário e simples Unitário 510 510 510 231 232 Simples ou comum 512 Necessário e facultativo 241 Generalidades 242 litisconsórcio necessário unitário litisconsórcio facultativo unitário e hipóteses de intervenção iussu iudicis 512 512 513 243 Litisconsórcio necessário por força de lei 516 244 Síntese das combinações possíveis e1tre os litisconsórcios unitário simples necessário e facultativo 516 SUMÁRIO 17 245 Litisconsórcio necessário ativo 517 246 Natureza da sntença proferida contra litisconsorte necessário não citado 524 247 Litisconsórcio necessário e negócio jurídico processual 525 248 Litisconsórcio facultativo unitário e coisa julgada 526 3 Regime de tratamento dos litisconsortes 4 Modalidades especiais de Litisconsórcio facultativo e cumulação de pedidos 528 530 530 531 532 41 42 43 Litisconsórcio sucessivo Litisconsórcio eventual Litisconsórcio alternativo 5 Litisconsórcio por comunhão por conexão ou por afinidade Litisconsórcio facultati vo impróprio Litisconsórcio recusável Litisconsórcio multitudinário 533 Capítulo 13 Intervenção de terceiro 537 537 537 537 538 538 538 539 540 540 541 541 542 1 Introdução às intervenções de terceiro 11 12 13 Conceitos fundamentais 111 Conceito de parte 112 Conceito de terceiro 113 114 Conceito de intervenção de terceiro Processo incidente e incidente do processo Fundamentos para as intervenções de terceiro Efeitos no processo 14 Controle pelo magistrado 15 Cabimento 151 Regra geral 152 Juizados Especiais Cíveis 2 Assistência 542 21 Considerações gerais 542 22 Procedimento 543 23 Assistência simples 544 231 Considerações gerais 544 232 Poderes do assistente simples 546 2321 Combinação das regras decorrentes dos arts 121 par ún e 122 CPC 546 2322 Análise do par ún do art 121 do CPC omissões negociais e não negociais do assistido 548 233 Eficácia preclusiva da intervenção 550 24 Assistência litisconsorcial 551 25 Intervenção de legitimado extraordinário para a defesa de direitos coletivos lato sensu como assistente simplesem processo individual 552 18 3 4 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vot 1 Fredie Didier Jr Denunciação da lide 31 Generalidades 32 Facultatividade da denunciação da lide 33 Posição processual do denunciado 34 A denunciação da lide em caso de evicção art 125 I CPC 35 A denunciação da lide com base no inciso l lo art 125 do CPC 351 352 Considerações gerais A concepção restritiva 353 A concepção ampliativa 354 A posição do Superior Tribunal de Justiça 355 Síntese conclusiva a nossa opinião 555 555 558 559 561 562 562 563 565 568 570 36 Procedimento da denunciação da lide formulada pelo autor arts 126127 CPC 571 37 Procedimento da denunciação da lide formulada pelo réu arts 126 e 128 CPC 571 Chamamento ao processo 5 Denunciação da lide e chamamento ao processo em causas de consumo 572 575 579 579 6 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica 61 Generalidades 62 A desconsideração da personalidade jurídica suas origens como instrumento de supressão do privilégio da limitação da responsabilidade 580 63 A desconsideração da personalidade jurídica a construção doutrinária brasileira 582 64 Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica 585 7 Intervenção de amicus curiae 8 Outras intervenções decorrentes da resposta do réu 9 A intervenção íussu iudicis 1 O Intervenções especiais dos entes públicos 588 594 594 597 1 1 Intervenção litisconsorcial voluntária ou litisconsórcio facultativo ulterior simples 601 12 Intervenção de terceiro especial no processo da ação de alimentos art 1698 do Código Civil 603 Capítulo 14 11 Alienação da coisa ou do direito litigioso 611 Capítulo 15 Formação do processo e petição inicial 617 1 Formação do processo 2 Petição inicial e demanda 3 Requisitos da petição inicial 31 Forma 32 Assinatura de quem possua capacidade postulatória 617 618 618 618 619 33 Indicação do juízo a que é dirigida a demanda 619 4 S 6 SUMARIO 19 34 Qualificação das partes 619 35 Causa de pedir o fato e o fundamento jurídico do pedido 622 36 O pedido 37 Atribuição de valor à causa 38 A indicação dos meios de prova com que o autor pretende demonstrar a verdade 626 626 dos fatos alegados 627 39 Opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação 627 310 Documentos indispensáveis à propositura da demanda 628 628 630 630 634 634 637 637 637 638 638 639 640 640 641 646 646 647 647 Emenda da petição inicial Indeferimento da petição inicial 51 52 Considerações gerais Hipóteses de indeferimento 521 Inépcia 522 523 Ilegitimidade da parte Falta de interesse processual 524 Não atendimento ao disposto nos arts 106 e 321 Pedido 61 62 63 64 65 Conceito e divisão Requisitos Cumulação de pedidos 631 Cumulação própria simples ou sucessiva 632 633 634 Cumulação imprópria subsidiária ou alternativa Cumulação inicial e cumulação ulterior Requisitos para a cumulação 6341 Compatibilidade dos pedidos 6342 6343 Competência Identidade do procedimento ou conversibilidade para o procedimento comum Cláusula geral de adaptabilidade do procedimento comum Ampliação da demanda Redução da demanda 648 650 652 66 Alteração objetiva da demanda 652 67 Espécies de pedido 654 67 1 Pedido genérico 654 672 Pedido alternativo p 657 673 Pedido relativo a obrigação indivisível 659 68 Interpretação do pedido e pedido implícito 661 681 Interpretação da petição inicial Regras gerais sobre a interpretação dos atos postulatórios 661 682 Pedido implícito 666 20 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Didier Jr Capítulo 16 Improcedência liminar do pedido 1 Conceito e regime jurídico 2 Hipóteses expressas de improcedência liminar do pedido 21 Pedido contrário a precedente obrigatório 22 1 Reconhecimento de prescrição ou decadência 3 Hipótese atípica de improcedência liminar do pedido Capítulo 17 Citação 1 Generalidades 2 3 4 5 A citação como pressuposto processual Comparecimento espontâneo do citando Pessoalidade da citação local da citação 6 Impedimento legal para a citação 7 Efeitos da citação 667 667 670 670 672 679 683 683 683 684 685 686 687 687 8 A citação e a interrupção da prescrição pelo despacho citatório 690 9 Modalidades 691 91 92 Citação pelo correio Citação por oficial de justiça 93 Citação por mandado com hora certa 94 95 96 Citação pelo escrivão ou chefe de secretaria Citação por edital Citação por meio eletrônico 691 693 694 695 696 697 Capitulo 18 Audiência preliminar de conciliação ou mediação 701 Capítulo 19 Teoria da exceção resposta do réu e revelia 707 1 Teoria da exceção 11 Acepções do termo exceção 12 Exceção em sentido substancial e exceção em sentido processual Os contradirei 708 708 tos exceções substanciais e o seu regime jurídico processual 708 13 Da exceção como direito de defesa 711 14 Ação versus exceção 712 2 Espécies de defesa 713 21 Mérito e admissibilidade 713 22 Objeções e exceções 713 23 Peremptória e dilatória 716 24 Direta e indireta 717 L 3 4 SUMÁRIO 21 25 Instrumental e interna 71 7 Resposta do réu 718 718 718 719 720 722 722 A contestação 41 Noção geral 42 Prazo 43 A regra da eventualidade ou da concentração da defesa 44 Defesas de admissibilidade 441 442 443 444 445 446 Inexistência ou nulidade de citação Incompetência do juízo O direito de o réu alegar incompetência no foro do seu domicílio Incorreção do valor da causa Inépcia da petição inicial Perempção litispendência e coisa julgada Conexão e continência 722 724 724 724 725 447 Incapacidade da parte defeito de representação ou falta de autorização 725 448 Alegação de convenção de arbitragem 725 4481 Generalidades 725 4482 Alegação de convenção de arbitragem e a Kompetenzkom petenz do juízo arbitral 727 4483 Decisão sobre a alegação de convenção de arbitragem 729 449 Ausência de legitimidade ou de interesse processual O direito de subs tituição do réu e o dever de o réu indicar o legitimado passivo Novas hipóteses de intervenção de terceiro 730 4410 Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar 732 4411 Indevida concessão do benefício da gratuidade concedido ao autor 732 45 Defesas que têm de ser alegadas fora da contestação e que podem ser alegadas depois da contestação 732 46 Crítica à interpretação literal do art 337 do CPC Quebra do dogma da primazia da defesa de admissibilidade sobre a defesa de mérito 733 47 Ônus da impugnação especificada 735 471 Noção 735 472 Representantes judiciais que estão dispensados deste ônus art 341 par ún CPC 736 473 Afirmações de fato que mesmo não impugnadas especiflcadamente não serão havidas como verdadeiras 738 48 Forma e requisitos 739 49 Pedido do réu 739 410 Aditamento e indeferimento da contestação 740 411 Interpretação 741 5 Reconvenção 741 51 Noções gerais 741 22 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIL VoL 1 Fredie Didier Jr 52 Reconvenção e ampliação subjetiva do processo 53 Requisitos 531 Haja uma causa pendente 532 A observância do prazo de resposta 533 Competência 534 Compatibilidade entre os procedimentos 535 536 Conexão Interesse processual 537 Cabimento 538 Despesas processuais 54 Reconvenção e substituição processual 55 Reconvenção e pedido contraposto 6 A revelia 61 Noção 62 Efeitos 63 Mitigações à eficácia da revelia 631 632 633 634 635 636 637 638 639 A presunção de veracidade não é efeito necessário da revelia Revelia não implica necessariamente vitória do autor Matérias que podem ser alegadas após o prazo de defesa Proibição de alteração de pedido ou da causa de pedir art 329 11 CPC Intervenção do réu revel Necessidade de intimação do réu revel que tenha advogado constituí do nos autos Possibilidade de ação rescisória por erro de fato Querela nullitatis Impedimento à extensão da coisa julgada à resolução da questão prejudicial incidental 742 744 744 745 745 745 746 746 747 747 747 747 748 748 749 749 749 751 751 752 752 752 753 753 754 64 Revelia na reconvenção 754 Capítulo 20 Arguição de impedimento ou suspeição 1 Generalidades 755 755 2 Hipóteses de impedimento 756 3 4 Hipóteses de suspeição Suspensão do processo 759 760 5 Procedimento decisão e recursos 761 6 Eficácia externa da decisão sobre a suspeição e o impedimento 764 7 Arguição de impedimento ou suspeição do tribunal ou da maioria absoluta do tribunal 765 8 Impedimento ou suspeição provocados Imparcialidade aceita e abuso do direito 7 66 SUMÁRIO 23 Capítulo 21 11 Providências preliminares e julgamento conforme o estado 1 2 3 4 do processo 769 Saneamento e fase de saneamento As providências preliminares Julgamento conforme o estado do processo Julgamento antecipado do mérito Da decisão de saneamento e organização do processo 41 Generalidades 769 772 772 776 776 42 Audiência de saneamento e organização em cooperação com as partes 779 43 44 O acordo de organização do processo O calendário processual 780 782 45 Eficácia preclusiva da decisão de saneamento e de organização do processo em relação ao reexame das questões que podem ser decididas a qualquer tempo pelo órgão jurisdicional 784 451 Consideração introdutória 784 452 O juízo de admissibllidade positivo e a preclusão 785 Capítulo 22 11 Extinção do processo 793 793 1 Observação introdutória 2 Conteúdo das decisões judiciais As decisões totais e as decisões parciais 794 3 Decisões que não examinam o mérito art 485 do CPC 795 795 31 Generalidades e a primazia da decisão de mérito 32 Distribuição por dependência em caso de renovação da demanda art 286 11 797 33 Efeito regressivo da apelação art 485 7 797 34 Análise do art 486 do CPC 798 35 Indeferimento da petição inicial 801 36 Abandono do processo pelas partes 802 37 38 Abandono do processo pelo autor Falta de hpressupostos processuais 803 804 39 Existência de perempção litispendência e coisa julgada 805 310 Ausência de interesse ou legitimidade 311 Existência de convenção de arbitragem 807 809 312 Desistência do prosseguimento do processo revogação da demanda 810 3121 Generalidades 810 3122 Desistência parcial 810 3123 Desistência da ação e renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação 811 3124 Momento 81 1 3125 Desistência da ação e desistência do recurso 812 31 26 Desistência da ação e consentimento do réu 812 312 7 Efeito anexo da decisão que homologa a desistência da ação 814 24 4 313 314 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr 3128 Desistência da ação e julgamento de casos repetitivos 31 29 Caso especial desistência no caso de ente federal ser réu 31210Desistência em processo coletivo 31 211Desistência e despesas processuais Faledmnto do autor e intransmissibilidade do direito litigioso Análise 8o 3 do art 485 do CPC Decisões que examinam o mérito art 487 do CPC 814 814 815 815 815 816 818 818 41 Observação introdutória 42 Julgamento do mérito a procedência e a improcedência 819 421 Generalidades 819 422 A decisão que não acolhe a afirmação de contradireito como uma decisão de mérito 820 43 Homologação da autocomposição das partes 822 44 Decisão sobre a decadência ou a prescrição 825 Capítulo 23 Suspensão do processo 829 829 831 1 Noções gerais 2 Hipóteses de suspensão 21 Morte ou perda da capacidade processual de parte representante legal ou advo gado 831 22 Convenção das partes 833 23 Arguição de impedimento ou suspeição 834 24 Admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas 834 25 Prejudicialidade ou preliminaridade externa art 313 V a 835 26 Depender da verificação de um fato ou da produção de uma prova art 313 V b 836 27 Força maior 837 28 Pendência de processo perante tribunal marítimo 837 29 Casos que envolvem a maternidade ou paternidade 838 21 O Decisão de mérito depender da verificação da ocorrência de delito 840 21 1 Suspensão do processo em razão da concessão de medida liminar em ação decla ratória de constitucionalidade 841 212 Outros casos de suspensão 842 3 Prática de atos durante a suspensão do processo 843 Bibliografia 847 L Nota do autor à 19a edicão Este Curso já atualizado desde 2015 vem com acréscimos retificações e atualizações em relação à edição anterior Atualizei o livro de acordo com a Lei n 133002016 que regula mentou o mandado de injunção e com a Lei n 133632016 que acres centou novas hipóteses de suspensão do processo Atualizei também as referências à Resolução n 1252010 do CNJ que foi revista em 2016 Fiz referências à ADIN 5492 ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro que impugna os arts 46 par ún e 52 par ún CPC Acrescentei referências à justiça multiportas e à avaliação imparcial de terceiro no capítulo sobre jurisdição No capítulo sobre os fatos jurídi cos processuais ajustei minha visão sobre os critérios para o controle da licitude do objeto dos negócios processuais atípicos tirando a referência à matéria reservada à lei como impeditiva para a celebração do negócio Acrescentei ainda referências aos enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis editados no encontro de São Paulo em março de 2016 Houve a necessidade de proceder à retificação de inevitáveis erros materiais existentes na edição passada Gostaria de agradecer finalmente a Robson Godinho Antonio do Passo Cabral Daniel Gallo Guilherme Sokal Francisco Martins Filho Paula Sarna Braga Felipe Batista Priscila de Jesus e Ravi Peixoto pelas sugestões para aperfeiçoamento do Curso Este Curso mantém a proposta original de ser uma obra em progresso Conto com a ajuda de todos nessa empreitada 26 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr Que os alunos professores juristas e tribunais continuem acolhendo este Curso Salvador janeiro de 2017 Fredie Didier r wwwfrediedidiercombr facebookcomFredieDidierjr Nota do autor à 17a edicão A primeira edição após o Código de Processo Civil de 2015 Uma nova fase deste Curso começa Após mais de quatro anos de tramitação legislativa o Brasil tem um novo Código de Processo Civil o primeiro Código de Processo Civil publi cado em regime democrático o primeiro código tout court cuja tramitação legislativa se deu totalmente em regime democrático Não é pouca coisa Durante dois anos e meio ajudei a Câmara dos Deputados na tarefa de produzir um texto normativo de consenso Sérgio Barradas Carneiro deputado baiano primeiro relator do projeto na Câmara me escolheu para assessorálo Paulo Teixeira o relator que conduziu o processo legislativo até o encerramento na Câmara me manteve nessa função Essa foi a maior experiência profissional intelectual e política da minha vida Precisarei de outra vida para agradecer a Sérgio e a Paulo pela confiança Aliás um re gistro posso testemunhar que é possível conduzir um processo legislativo dessa magnitude com espírito republicano e democrático capacidade de articulação e perseverança Sérgio e Paulo honram o Brasil Preciso também registrar o trabalho de Fabio Trad deputado do Mato Grosso do Sul Trad foi o Presidente da Comissão Especial que cuidou do CPC na Câmara dos Deputados Advogado militante e deputado em primeiro mandato Fabio assombrou os pares pelo tirocínio e pelo feito quase inacreditável conseguiu que o Código fosse aprovado na Comissão Especial em menos de dois anos Trad é uma das peçaschave que ajudaram a construir o novo CPC 28 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr Como não poderia deixar de ser este Curso vem completamente refeito É preciso construir a partir de agora o sistema do processo civil brasileiro Todos os volumes do Curso estão sendo reconstruídos Não estão sendo apenas atuaizados estão sendo repensados Tarefa difícil mas extremamente prazerosa Tenho de explicar e anunciar algumas coisas a O Curso toma por base o CPC2015 Assim sempre que houver refe rência ao CPC o leitor deve saber que estou referindo ao CPC2015 Quando mencionar o CPC revogado farei menção expressa CPC1973 b O CPC2015 resolve expressamente uma série de divergências doutrinárias e jurisprudenciais Quando isso acontecer apresentaremos um resumo da antiga polêmica e indicaremos a solução legislativa Não repetiremos os argumentos históricos em derredor da discussão c Este volume do Curso vem co capítulos novos i alegação de impe dimento e suspeição ii audiência preliminar de mediação ou concílíação d Alguns capítulos mudaram de nome l Normas fundamentais do processo civil passa a ser o nome do capítulo dedicado ao devido prucesso legal e outros princípios ii 1mprocedência liminar do pedido é o novo nome do capítulo dedicado à improcedência prima facie iii Teoria da ação da ação e do direito de ação é a nova designação do capítulo sobre a Teoria da Ação iv Formação do processo e petição inicial é o título do capítulo sobre petição inicial e pedido que agora vem com item dedicado à formação do processo suprindo essa lacuna que o Curso tinha e O CPC2015 não mais se vale dos termos condição da ação e carência de ação Este Curso entende que não há mais razão para o uso dessas categorias e por isso não mais as utiliza O CPC se refere à legi timidade e ao interesse simplesmente Assim para este Curso o estudo sobre esses assuntos deslocase para o capítulo sobre os pressupostos processuais ambiente muito mais adequado saindo do capítulo sobre a Teoria da Ação Há explicações sobre essa mudança em ambos os capítulos f Em todos os capítulos há itens novos São inúmeros É importante destacar alguns pela relevância do tema l no capítulo sobre a Teoria dos Fatos jurídicos Processuais há item dedicado à cláusula geral de nego ciação sobre o processo prevista no art 190 do CPC uma das principais novidades do novo CPC il no capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil os itens dedicados ao princípio do respeito ao autorregra mento da vontade no processo e à regra de respeito à ordem cronológica L NOTA DO AUTOR À 17 EDIÇÃO 29 de conclusão art 12 CPC iii no capítulo sobre as intervenções de ter ceiro o item dedicado ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica nova modalidade de intervenção de terceiro criada pelo CPC 2015 ivJ no capítulo sobre os pressupostos processuais o item dedicado à possibilidade de legitimação extraordinária negociada v no capítulo introdutório o item dedicado à aplicação da norma processual no tempo vl no capítulo sobre litisconsórcio o item dedicado ao litisconsórcio ne cessário por força de negócio jurídico processual g O Curso passará a ter mais um volume Procedimentos Especiais e Direito Processual Civil Internacional que será o volume 6 escrito pelo autor deste volume juntamente com Leonardo Carneiro da Cunha e Antonio do Passo Cabral suponho que em 2017 ele venha a ser publicado h O Curso já se refere à Lei n 130152014 que cria o modelo de julgamento de recursos de revista repetitivos no processo trabalhista à Lei n 130432014 que altera a regra de competência para a execução fiscal federal à Lei n 130582014 que redefine a guarda compartilhada no Brasil ao Estatuto da Metrópole Lei n 130892015 que conceitua região metropolitana ao Provimento n 372014 do Conselho Nacional de justiça que regulamenta a averbação da união estável no registro civil à Resolução n 1182014 do Conselho Nacional do Ministério Público que regulamenta as convenções processuais celebradas pelo Ministério Públi co i O Curso faz referência aos enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis FPPC O FPPC é um encontro semestral de proces sualistas civis que há dois anos vêm discutindo o novo CPC atualmente já há mais de trezentos enunciados aprovados todos por unanimidade sobre o novo Código A compilação desses enunciados é uma das principais fontes doutrinárias para a interpretação do novo CPC Enfim são muitas novidades A tarefa de fazer a primeira doutrina como se costuma dizer já naturalmente difícil se torna hercúlea quando se pensa em uma lei com mais de mil artigos contados parágrafos e incisos mais de três mil dispositivos Gostaria de agradecer a Rafael Ferreira Antonio Adonias Aguiar Bas tos Robson Godinho Luiz Filipe de Araujo Ribeiro Roberto Loureiro Plech Filho Luiz Henrique Volpe Camargo Paula Sarna Braga e Ravi Peixoto pelas sugestões para aperfeiçoamento do Curso Conto com a ajuda e a paciência do leitor Estou como sempre à disposição para ouvir críticas e sugestões 30 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr Que os alunos professores juristas e tribunais continuem acolhendo este Curso da mesma maneira Salvador março de 2015 Fredie Dídier jr wwwfrediedidiercombr facebookcomfFredieDidierr Prefácio O assíduo frequentador das obras do Professor Dr Fredie Didier jr deve estar ávido para dar início à leitura do seu aguardado Curso de Direito Processual Civil na primeira edição à luz do novo Código de Pro cesso Civil publicado dias atrás A democracia exige compromisso e ação Como todos sabemos qualquer legislação efetivamente democrática não é obra de um homem só mas um conjunto de compromissos políticos resultado de influências exercidas por grupos de pressão obbies instituições É claro que desse caldeirão que gerou o novo CPC certamente serão formuladas várias boas normas outras tentativas talvez não logrem o mesmo êxito A questão é que concordemos ou não com o Código gostemos ou não de uma ou outra disposição da nova lei devese reconhecer o enorme esforço que exige a tarefa de redigir uma legislação tão grande e abrangente como um novo Código de Processo Fredie Didier jr não apenas ajudou a desenhar o CPC mas certamente foi um daqueles que mais se dedicou à tramitação legislativa do novo Código Pois bem Especialmente num momento como este em que todos querem entender o mais rápido possívet o novo CPC não seria nossa intenção adiantar aqui todas as questões tratadas no texto ou mesmo dialogar com o autor sobre convergências e divergências de nossos pon tos de vista Nosso prefácio cumpre antes de tudo um dever histórico no Processo Civil brasileiro prestar a justa homenagem por alguém que doou nos últimos cinco anos grande parte do seu tempo e energia para trabalhar no projeto de novo Código de Processo Civil com grande custo pessoal e familiar Essa homenagem deve ser feita ao professor Fredie Didier jr que compôs a Comissão de juristas responsável por assessorar os Deputados Federais na Câmara dos Deputados e que procurou ao lado dos demais colegas imprimir a melhor técnica legislativa ao projeto da Câmara Deve ser feita ainda porém uma homenagem ainda maior ao cidadão Fredie que projetava a confecção de uma lei que fosse a melhor para o Brasil 32 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vai l Fredie Didier Jr para resolver problemas de todos os brasileiros de qualquer Estado ou região e em qualquer situação financeira Mas nossas linhas adquirem um significado maior porque se colo cam outra vez em termos históricos num momento ímpar da processu alística brasileira A subtituição de um Código inteiro por outro pode I simbolizar um momento de efetiva virada do processo civil brasileiro que obviamente tem raízes fortes que já se insinuavam e já se encon travam presentes na doutrina que evidenciou justamente a necessidade de um novo Cóàigo Isso quer dizer que o conceito a estrutura e a fun ção do processo civil devem ser reconstruídos a partir de uma doutrina preocupada com a necessidade de efetiva reforma da cultura processual civil O processo civil deixou de marejar entre os interesses privados processo como coisa das partes e os interesses públicos processo como interesse social e assumiu uma feição democrática conciliando o individual e o coletivo o social e o privado os advogados osjuízes e as partes Evidenciado o papel da doutrina como parte fundamental na reconstrução do processo civil essa passa a ter a incumbência e a res ponsabilidade de reconstruir o novo sistema interpretandoo de forma a viabilizar resultados comprometidos com o ideal de protetividade dos direitos que ressaem do direito ao processo justo ao devido processo como prefere nosso amigo Fredie E nesse cenário será naturalmente reconhecida a doutrina aquela que pensa efetivamente o direito processual e não se limita a reportar reproduzir ou repetir o texto da lei ou ideias descompassadas com as necessidades sociais atuais Fredie nunca fugiu dessa importante tarefa E não seria nesse momento tão importante que seu pensamento inquieto e crítico fruto de uma mistura de muita dedicação e estudo e de um intelecto privilegiado deixaria o leitor desamparado Pois agora vem outra grande contribuição do doutrinador Fredie Didier r O volume I de seu Curso enfrenta com grande desprendimento inúmeros novos temas do CPC de 2015 O autor não se limitou a alte rar artigos de lei requentando texto antigo Pela simples análise do sumário vêse que o curso foi amplamente reescrito De fato não seria de esperar outro empenho Fredie percebeu a mudança estrutural que o novo CPC trouxe para a teoria da norma processual com novas fontes os negócios processuais e os precedentes Inseriu o estudo do CPC no contexto da nova Parte Geral em especial as suas normas fundamentais Incrementou as premissas dos meios alternativos de solução de contro vérsias sobretudo a mediação e conciliação que ganharam corpo e força no novo CPC L PREFÁCIO 33 Dentre as novidades lá se encontra o novo procedimento comum ao menos o início desse procedimento desde a propositura da demanda passando pela resposta do réu até a renovada disciplina da sentença Fredie avança também em temas antigos que foram alterados no novo Código Não mais se fala em condições da ação por exemplo O autor portanto estrutura seu raciocínio com prevalência dos pressupostos pro cessuais entre os requisitos de admissibilidade tratando da legitimidade e do interesse sem reconduzilos à superada categoria que tanto serviu para evitar decisões de mérito nO processo O autor propõe justamente nesse sentido o princípio da primazia da decisão de mérito um novo postulado que pode ser reconhecido no art 4º e na leitura do que de nomina ser o posttlado hermenêutica da unidade do Código Manteve ainda grande parte da teoria que se consolidou no novo Código a relação circular entre direito e processo as cláusulas gerais processuais a rela ção entre os direitos fundamentais e o processo e a natureza híbrida de nossa tradição processuaL nem common law nem civil law Mas chega a hora de permitir ao leitor ir adiante mas antes é de bom tom um toque pessoal Todos os autores deste prefácio têm histórias para contar da convivência diária com Fredie Didier Jr das conversas dos emails das comunicações digitais pelos novos aplicativos da nossa época Percebemos assim em cada linha um pouco dessa nossa convi vência o que muito nos orgulha A postura aberta e democrática de Fredie que nos permitiu dialogar refinar entendimentos discordar sem romper reforçando o forte vínculo que nos une na paixão comum pelo processo civil é uma das suas melhores características Fredie Didier r é um processualista de sorriso franco abraço largo e grande senso de humor É de praxe e reza a boa regra citar um texto de autor importante consolidado na literatura ao início e ao final de cada prefácio para arre matar a ideia central do que se abordou da pessoa do autor valorizando ainda mais a obra Nossa citação será diferente queremos agradecer pela alegria de conviver com Fredie citando ele mesmo em um vaticínio antecipado Cada um de nós é um vulcão de imprevisibilidades O ser humano é imprevisível E o imprevisível traz consigo um quê de mágico Fazemos mágica quando atingimos um ponto que jamais imaginamos Quem são os mágicos senão aqueles que constroem pontes para que alcancemos o imprevisível Estamos em um momento mágico Fredie Didier jr Oração de um moço sobre aqueles que devem ser evitados Paraninfia UFBA 2001 34 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVI V o 1 Fredie Didier Jr Amigo Fredie estamos em um momento mágico parabéns pelo ex celente trabalho realizado Ganhamos nós ganham todos Anima grande Rio de janeiro Porto Alegre e Vitória março de 2015 Antonio do Passo Cabral Professor de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de janeiro Daniel Mitídiero Professor de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Hermes Zaneti f r Professor de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo CAPÍTULO lntroducão ao Direito Processual Civil Sumário 1 Introdução 2 Conceito de processo 3 Teoria Geral do Processo Clência do Direito Processual Civil e Direito Processual Civil 4 Processo e direito material Instrumentalidade do processo Relação drcJiar entre o direito material e o processo 5 Algumas características do pensamento jurídico contemporâneo 6 Neoconstitucionalismo neoprocessualismo ou formalismo valorativo A atual fase metodológica da ciência do processo 7 A ciência do processo e a nova metodologia juridica 71 Constituição e processo O art 1 do CPC 7 2 Princípios processuais 73 A nova feição da atividade jurisdicional e o Direito processual sistema de precedentes criatividade judicial e cláusulas gerais processuais A Processo e direitos fundamentais 8 Aplicaçáo da norma processual no tempo 9 A tradição juridica brasileira nem civillaw nem common law 1 INTRODUÇÃO Na introdução de um Curso de Direito Processual Civil hão de constar as premissas teóricas que permeiam toda a obra notadamente quando são indispensáveis à correta compreensão da Teoria Geral do Processo da Ciência do Direito Processual Civil e do próprio Direito Processual Civil Este Curso pautase na premissa de que o direito processual civil contemporâneo deve ser compreendido a partir da resultante das relações entre ó Direito Processual e a Teoria Geral do Direito o Direito Constitu cional e o respectivo Direito material É preciso estabelecer um diálogo doutrinário interdisciplinar A relação entre o processo e o direito material embora reconhecida há bastante tempo deve ser continuamente lembrada e revisitada A Teoria Geral do Direito e o Direito Constitucional têm passado por profundas transformações nos últimos anos Todas elas repercutiram e repercutem no direito processuaL Esse capítulo tem o objetivo de introduzir o aluno ao modelo teórico que se reputa mais adequado para a correta compreensão e aplicação do direito processual 1 Tarto mais consistente um pemamento tanto maior o número de conexõ2s feitas entre abordagens teóricas diversas vatendose dos conceitos de umas e outras de modo uniforme PECZENIK Alexsander On law and reason lexington Springer 2009 p 1 43 36 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredíe Didier Jr Primeiramente vamos examinar a relação entre o processo e o direito material Depois verificaremos de que modo as recentes transformações da metodologia jurídica repercutiram na Teoria Geral do Direito e no Direito Constitucional e então de que rrodo tudo isso repercutiu no direito pro cessual Ao final abordaremos a questão do enquadramento do direito brasi leiro nos modelos de sistema jurídico conhecidos como civillaw e common aw A pretensão didática deste Curso impede maiores divagações Os temas serão abordados com a profundidade suficiente apenas para que possam ser demonstradas as suas conexões com o direito processual 2 CONCEITO DE PROCESSO O processo pode ser examinado sob perspectiva vária Variada será pois a sua definição O processo pode ser compreendido como método de criação de normas jurídicas ato jurídico complexo procedimento e relação jurídica Sob o enfoque da Teoria da Norma jurídica processo é o método de produção de fontes normativas e por consequência de normas jurídicas O poder de criação de normas poder normativo somente pode ser exercido processualmente Assim falase em processo legislativo produção de normas gerais pelo Poder Legislativo processo administrativo produ ção de normas gerais e individualizadas pela Administração e processo jurisdicional produção de normas pela jurisdição É possível ainda con ceber o processo negociai método de criação de normas jurídicas pelo exer cício da autonomia privada2 Rigorosamente o processo é de construção de atos normativos leis atos administrativos decisões judiciais e negócios jurídicos a partir da interpretação desses atos normativos surgirão as normas jurídicas Para este livro importa destacar a concepção de processo como mé todo de exercício da jurisdição Sob esse enfoque o conceito de processo 2 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentórios ao Código de Processo Civil ga ed Rio de Janeiro Fo rense 1998 v 3 p 4 ROCHA José Albuquerque Teoria Geral do Processo sa ed São Paulo Malhelros 2001 p 2223 BRAGA Paula Sarna Aplicação do devido processo legal às relações privadas Salvador JusPodivm 2008 p 4043 L Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 37 pertence à Teoria Geral do Direito3 para além da Teoria Geral do Processo que de resto é um excerto daquela A jurisdição exercese processualmerte Mas não é qualquer processo que legitima o exercício da função jurisdicional Ou seja não basta que tenha havido processo para que o ato jurisdicional seja válido e justo O métodoprocesso deve seguir o modelo traçado na Constituição que consagra o direito fundamental ao processo devido com todos os seus corolários contraditório proibição de prova ilícita adequação efetividade juiz natural duração razoável do processo etc A análise do modelo de processo civil brasileiro será feita no capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil O processo sob a perspectiva da Teoria do Fato jurídico é uma espécie de ato jurídico Examinase o processo a partir do plano da existência dos fatos jurídicos Tratase de um ato jurídico complexo Processo neste sen tido é sinônimo de procedimento O ato jurídico complexo é aquele cujo suporte fáctico é complexo e formado por vários atos jurídicos No atocomplexo há um ato final que o caracteriza define a sua natureza e lhe dá a denominação e há o ato ou os atos condicionantes do ato final os quais condicionantes e final se relacionam entre si ordenadamente no tempo de modo que constituem partes integrantes de um processo definido este como um conjunto orde nado de atos destinados a um certo fim Enquadrase o procedimento na categoria atocomplexo de formação sucessiva os vários atos que compõem o tipo normativo sucedemse no tempo5 O procedimento é atocomplexo de formação sucessiva porquanto seja um conjunto de atos jurídicos atos processuais relacionados entre si que possuem como objetivo comum no caso do processo judicial a pres tação jurisdicional O conceito de processo também aqui é um conceito 3 FAZZALARI Elio NProcesso Teoria generale Novíssimo Oigesto Italiano v 13 p 10681069 4 MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico plano da existência 10a ed São Paulo Saraiva 2000 p 137138 5 PASSOS José Joaquim Calmon de Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais Rio de Janeiro Forense 2002 p 82 FERNANDES Antonio Scarance Teoria Geral do Procedimento e o procedimento no processo penal São Paulo RT 200S p 3133 6 CONSO GiovannL i Fatti Giuridici Processuai Penai Milano Giuffrê 1955 p 124 Em sentido muito próximo BRAGA Paula Sarno Aplicação do devido processo legal às relações privadas Salvador JusPo divm 2008 p 35 7 Há quem entenda que o processo não é um ato complexo mas um uatoprocedimento que é uma Ncombinação de atos de efeitos jurídicos causalmente ligados entre si que produz um efeito final obtido através de uma cadeia causal dos efeitos de cada ato CARNELUTTI Francesco Teoria geral do direito Antonio Carlos Ferreira trad São Paulo lejus 2000 p 504 No mesmo sentido SILVA Paula Costa e Acto e Processo o dogmadâirielevância da vontade na interpretação e nos vícios do 38 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Dldier Jr da Teoria Geral do Direito especialmente da Teoria Geral do Processo que é subramo daquela Podese conceber o procedimento como um gênero de que o processo seria uma espécie Neste sentido processo é o procedimento estrutu rado em contraditório8 Sucede que atualmente é muito rara talvez inexistente a possi bilidade de atuação estatal ou privada no exercício de um poder normativo que não seja processual ou seja que não se realize por meio de um procedímentn em contraditório Cogitase então um direito fundamental à processualização dos procedimentos que sustenta a processualização de âmbitos ou atividades estatais ou privadas que até então não eram entendidas como susceptíveis de se desenvolverem processualmente desprendendose tanto da ativi dade jurisdicional como da existência de litígio acusação ou mesmo risco de privação da liberdade ou dos bens9 Ainda de acordo com a Teoria do Fato jurídico o processo pode ser encarado como efeito jurídico ou seja podese encarálo pela perspectiva do plano da eficácia dos Jatos jurídicos Nesse sentido processo é o conjunto das relações jurídicas que se estabelecem entre os diversos sujeitos proces suais partes juiz auxiliares da justiça etcJ 10 Essas relações jurídicas processuais formamse em diversas combinações autorjuiz autorréu juizréu autorperito juizórgão do Ministério Público etc Pode causar estranheza de fato a utilização de um mesmo termo processo para designar o fato jurídico e os seus respectivos efeitos jurídicos Carnelutti apontara o problema ao afirmar que estando o processo regulado pelo Direito não pode deixar de dar ensejo a relações jurídicas que não poderiam ser ao mesmo tempo o próprio processo11 A prática porém é corriqueira na ciência jurídica Prescrição por exemplo tanto serve para designar o atofato jurídico omissão no exercído de uma situação jurídica por determinado tempo como o efeito jurídico encobrimento da ecácia de uma situação jurídica acto postulativo Coimbra Coimbra Editora 2003 p 100 Os autores trabalham com outra acepçáo de ato complexo distinta daquela aqui utilizada 8 FAZZALARl Elio Processo Teoria generale dt p 1072 No Brasil desenvolvendo o pensamento de Fazzalari GONÇALVES Aroldo Plínio Técnica processual e teoria do processa Rio de Janeiro Aide 2001 p 6869e 1 02132 NUNES Oierle José Coelho Processo jurisdicional democrdtico Curitiba Juruá 2008 p 207 9 DANTAS Miguel Calmon Direito fundamental à processualização ln GOMES JRLuiz Manoel WAM BlER Luiz Rodrigues e DIDlER JR Fredie org Constituição e processa Salvador Editora JusPodivm 2007 p 418 1 o GREGER Reinhard Cooperação como principio processual Ronaldo Kochen trad Revista de Processo São Paulo RT 2012 n 206 p 125 11 CARNELUTTl Francesco Diritto e processo Napoli Morano 1958 n 20 p 35 Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 39 Por metonímia podese afirmar que essas relações jurídicas formam uma única relação jurídica12 que também se chamaria processo Essa re lação jurídica é composta por um conjunto de situações jurídicas direitos deveres cmpetências capacidades ônus etc de que são titulares todos os sujeitosi do processo É por isso que se costuma afirmar que o proces so é uma relação jurídica complexa Assim talvez fosse mais adequado considerar o processo sob esse viés um conjunto feixe13 de relações jurídicas Como ressalta Pedro Henrique Pedrosa Nogueira há a relação jurídica processual que não deve ser usada com a pretensão de exaurir o fenômeno processual assim como pode haver outras tantas relações jurídicas processuais decorrentes de fatos jurídicos processuais14 É possível em nível teórico estabelecer um conceito de processo como relação jurídica nestes termos Não se pode no entanto definir teorica mente o conteúdo dessa relação jurídica que deverá observar o modelo de processo estabelecido na Constituição Ou seja não há como saber sem examinar o direito positivo o perfil e o conteúdo das situações jurídicas que compõem esse feixe de situações jurídicas chamado processo No caso do direito brasileiro por exemplo para definir o conteúdo eficacial da relação jurídica processual será preciso compreender o devido processo legal e os seus corolários o que será feito no capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil Assim não basta afirmar que o processo é uma relação jurídica conceito lógicojurídico que não engloba o respectivo conteúdo des ta relação jurídica É preciso lembrar que se trata de uma relação 12 Desde Bülow BÜLOW Oskar Lo teoria de los excepciones procesoles y los presupuestos procesales Miguel Angel Rosas Lichtschein trad Buenos Aires EJEA 1964 p 14 sistematizouse a concepção de rela ção jurídica processual tal como ainda hoje utilizada com algumas variações apesar das críticas As objeções doutrinárias tentam realçar sobretudo a insuficiência do conceito que seria abstrato estático e por isso incapaz de refletir o fenômeno processual em sua inteireza As criticas não conseguem elidir a constatação de que o procedimento é fato jurídico apto a produzir as relações jurídicas que formam o processo Para a crítica GDLDSCHMlDT James Princípios Generoles def Proceso Buenos Aires EJEA 1961 t 1 p 15 25 5763 MANDRIOU Crisanto Diritto Processuole Civile Torino Giappichelli 2002 v 1 p 40 RIVAS Adolfo Teoría General De Derecho Procesof Buenos Aires Lexis Nexis 2005 p 314 No Brasil formularam criticas à noção de processo como relação jurídica GONÇALVES Aroldo Plínio Técnico processual e teoria do processo Rio de Janeiro Aide 2001 p 97101 MARINONI Luiz Guilherme Curso de Direito Processual Civil Teoria Gero do Processo São Paulo RT 2006 v 1 p 396 398 MITIDIERO Daniel Francisco Elementos para uma Teoria Contemporânea do Processo Civil Brasileiro Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 p 14Q141 13 CARNELUTTI Francesco Diritto e processo Napoli Morano 1958 n 20 p 35 MONACCIANI luigi Azione e Legittimozione Milano Giufffrê 1951 p 46 FERNANDES Antonio Scarance Teoria Gero do Procedimento e o procedimento no processo peno f São Paulo RT 2005 p 28 CABRAL Antonio do Passo Nulidades no Processo Moderno Contraditório Proteção da Confiança e Validade Primo Fade dos Atos Processuais Rio de Janeiro Forense 2009 p 175 14 NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Situações Jurídicas Processuais In DIDIER JR Fredie org Teoria do Processo Panorama Doutrinário Mundial 2 sérfe Salvador JusPodivm 201 O p 767 40 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr jurídica cujo conteúdo será determinado primeiramente pela Cons tituição e em seguida pelas demais normas processuais que devem observância àquela 15 Notese que para encarar o processo como um procedimento ato jurídico complexo de formação sucessivO ou ainda como um procedimen to em contraditório segundo a visão de Fazzalari não se faz necessário abandonar a ideia de ser o processo também uma relação jurídica O termo processo serve então tanto para designar o ato processo como a relação jurídica que dele emerge16 O art14 do CPC ratifica essa compreensão sobre o processo A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada Observe que o legislador fala em atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas Exatamente como ora se propõe 3 TEORIA GERAL DO PROCESSO CIÊNCIA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL A Teoria Geral do Processo Teoria do Processo Teoria Geral do Direito Processual ou Teoria do Direito Processual é uma disciplina jurídica de dicada à elaboração à organização e à articulação dos conceitos jurídicos fundamentais lógicojurídicos processuais São conceitos jurídicos fundamentais lógicojurídicos processuais todos aqueles indispensáveis à compreensão jurídica do fenômeno pro cessual onde quer que ele ocorra Ou seja são conceitos que servem como pressuposto para uma abordagem científica do Direito positivo São exemplos processo competência decisão cognição admissibilidade 15 Sobre o tema amplamente NUNES Dierle José Coelho Processo jurisdicional de moer ótico cit p 208250 16 Foschini bem percebeu essa multiplicidade de enfoques la nostra condusione e che 11 processo a da un punto di vista astratto normativo e un rapporto giuridico complesso b da un punto di vista concreto statico e una situazione giuridica compressa c da un punto di vista pur essa concreto ma dinamlco e un atto giuridico complesso FOSCHINr Gaetano MNatura Giuridica del Processo Rivisra di Dirirto Processual e Padova CEDAM 1948 v 3 parte r p11 0 Assim também No processo há o procedimento que é a série dos atos processuais no tempo e no espaço e g exigência de imediatidade ou de presença quer das partes quer dos jufzes e outras pessoas que sirvam à justiça e há a relação jurídica processual um ou totalizada o totalidade das relações jurídicas processuais que ocorram MIRANDA Francisco Cavacalnti Pontes de Tratado das Ações São Paulo RT 1970 t 1 p 248 17 O tema foi desenvolvido com mais extensão e profundidade em DIDIER JR Fredie Sobre a Teoria Geral do Processo essa desconhecida 2a ed Salvador Editora JusPodivm 2013 L Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 41 norma processual demanda legitimidade pretensão processual capaci dade de ser parte capacidade processual capacidade postulatória prova presunção e tutela jurisdicional A Teoria Geral do Processo é uma parte da Teoria Geral do Direito18 A Teoria Geral do Processo é em relação à Teoria Geral do Direito uma teoria parcial pois se ocupa dos conceitos fundamentais relacionados ao processo um dos fatos sociais regulados pelo Direito É uma disciplina filosófica de viés epistemológico Nesse sentido como excerto da Epistemologia do Processo é ramo da Filosofia do Pro cesso A Téoria Geral do Processo pode ser compreendida como uma teoria geral pois os conceitos jurídicos fundamentais lógicojurídicos J processu ais que compõem o seu conteúdo têm pretensão universal Convém adje tivála como geral exatamente para que possa ser distinguida das teorias individuais do processo que têm pretensão de servir à compreensão de determinadas realidades normativas 19 como o Direito brasileiro ou italiano O Direito Processual Civil é o conjunto das normas que disciplinam o processo jurisdicional civil visto como atojurídico complexo ou como feixe de relações jurídicas Compõese das normas que determinam o modo como o processo deve estruturarse e as situações jurídicas que decorrem dos fatos jurídicos processuais A Ciência do Direito Processual Civil Ciência Dogmática do Processo ou simplesmente Ciência do Processo J é o ramo do pensamento jurídico dogmático dedicado a formular as diretrizes apresentar os fundamentos e oferecer os subsídios para as adequadas compreensão e aplicação do Direito Processual Civil O Direito Processual Civil é o objeto desta Ciência Cabe à Ciência do Direito Processual Civil por exemplo a elaboração articulação e sistematização dos conceitos jurídicopOsitivos construídos para a compreensão de um determinado direito positivo Um exemplo é 18 Nesse sentido também MOREllO Augusto M La eficácia de proceso 2 ed Buenos Aires Hamurabi 2001 p 142143 ARENAL Maria Amparo Renedo conveniencia del estudio de le Teoria General del Oerecho Procesal Su aplicabilidad a las distintas ramas dei mismo In DIOlER JR Fredie e JORDÃO Eduardo coord Teoria do Processo panorama doutrinário mundial Salvador Editora JusPodivm 2008 p 624 SOARES Ricardo Maurício Freire Fundamentos Epistemológicos para uma Teoria Geral do Processo In OIDIER JR Fredie e JORDÃO Eduardo coord Teoria do Processo panorama doutrinário mundial Salvador Editora JusPodivm 2008 p 846850 19 Não se justifica assim a crítica de Benedito Hespanha que não vê razão plausível para qualificar a teoria como geral exatamente porque toda teoria seria geral HESPANHA Benedito Tratado de Teoria do Processo Rio de Janeiro Forense 1986 v 2 p 1 272 42 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didíer Jr a Ciência do Processo que definirá o que são a apelação uma liminar uma decisão interlocutória uma penhora uma reconvenção etc para o direito processual civil brasileiro Note assim que são dois planos distintos de línguagem o plano normativo Direito Processual e o plano doutrinário Ciência do Direito Processual O plano da linguagem doutrinária opera sobre o plano norma tivo por isso a linguagem doutrinária é considerada uma metalínguagem linguagem científica sobre línguagem normativa A relação entre a Teoria Geral do Processo e a Ciência do Direito Processual é a mesma que se estabelece entre a Teoria Geral do Direito e a Ciência dogmática do Direito Ambas são linguagens científicas não nor mativas pois A relação entre esses dois níveis de linguagem é permanente e inevitável mas é preciso que fiquem sempre claras as suas diferenças 21 A separação entre as linguagens da Teoria Geral do Processo e da Ciência do Processo é imprescindível para a boa qualidade da produção doutrinária Há problemas de direito positivo que por vezes são examina dos como se fossem problemas gerais Essa falha de percepção compromete a qualídade do trabalho doutrinário Uma cais é discutir o conteúdo das normas de um determinado Direito Positivo saber a se o íuiz pode ou não determinar provas sem requerimento das partes b qual é o recurso cabível contra determinada decisão c se determinada questão pode ser àlegada a qualquer tempo durante o processo d como se conta o prazo para a apresentação da defesa etc Esses são problemas da Ciência do Direito Processual Coisa bem distinta é saber o que a é uma decisão íudicial b se en tende por prova c torna uma norma processual d é o processo Essas são questões anteriores à análise do Direito positivo o aplicador do Direito deve conhecêlas antes de examinar o Direito Processual são pressupostos para a compreensão do Direito Processual pouco importa o conteúdo de suas normas Esses são os problemas atinentes à Teoria Geral do Processo Enfim a Teoria Geral do Processo tem como obíeto a Ciência do Direito Processual civil penal ou trabalhista etc e não o Direito Processual Ela não se preocupa com o Direito Processual ou seja não se atém ao conte údo das suas normas 20 A Teoria Geral do Processo é epistemologia A epistemologia pode ser entendida como ciência da ciência Neste sentido a Teoria Geral do Processo seria uma das Ciências do Processo ao lado da Sociologia do Processo da História do Processo e da Ciência do Direito Processual ou Ciência Dogmática do Processo O contraponto feito aqui é entre a Teoria Geral do Processo e a Ciência do Direito Processual 21 FERRAJOU luigL Principia iuris Teoria de diritto e dela democrazia Bari Editori Laterza 2007 v 1 p 51 Cap 1 lNTRODUÇÁO AO DIREITO PROCESSUAL CVIl 43 É uma terceira camada de linguagem Direito Processual Civil linguagem 1 normativa objeto da Ciência do Direito Processual Civil linguagem 2 doutrinária Ciência do rlireito Processual jurisdicional administrativo legislativo ou privado objeto da Teoria Geral do Processo linguagem 3 também doutrinária Há quem trate a Teoria Geral do Processo como o conjunto das normas jurídicas processuais fundamentais principalmente as cons titucionais Teoria Geral do Processo seria nesse sentido um Direito Processual Geral e Fundamental22 Boa parte das críticas dirigidas à Teoria Geral do Processo parte da premissa de que ela equivale à criação de um Direito Processual único aplicável a todas as modali dades de processo23 Essa é inclusive a premissa de que parte a maioria dos processualistas penais brasileiros sobre o assunto que por isso rejeitam a existência de uma Teoria Geral do Processo24 Os críticos incorrem em aberratio íctus miram a Teoria Geral do Pro cesso e acertam o direito processual unitário civil e penal quando invéstem armas em riste contra a Teoria Geral do Processo atacam o quartel vizinho àquele que deveriam atacarl5 Há erro sobre o objeto criticado Teoria Geral do Processo não é Direito Processual Unitário A argumentação rui por causa da falha na fundação Essas 22 Parece ser esse o sentido empregado por Luiz Guilherme Marlnoni NAs normas constitucionais traçam as linhas mestras da teoria do processo Tratase de uma tutela constitucional do processo que tem por fim assegurar a conformação e o funcionamento dos institutos processuais aos princípios que são insculpidos de acordo com os valores constitucionais MARJNONI Luiz Guilherme Novas linhas do processo civil 3 ed São Paulo Malheiros 1999 p 21 Assim também considerando o estudo dos princípios constitucionais do processo como conteúdo da Teoria Geral do Processo LUCON Paulo Henrique dos Santos Novas tendências na estrutura fundamental do processo civil Revista do Advogado São Paulo AASP 2006 n 26 p 146147 23 Como por exemplo VIDIGAL Luis Eulália de Bueno Por que unificar o direito processual Revista de Processo São Paulo RT 1982 n 27 p 4048 ALVIM NETTO José Manoel de Arruda Tratado de direito processual civil 2 ed São Paulo RT 1990 v 1 p 1041 OS SILVA Ovídio A Baptista da GOMES Fábio Teoria geral do processo civil 3 ed São Paulo RT 2002 p 3740 24 As críticas à Teoria Geral do Processo aplicável ao processo penal fundadas nesta premissa podem ser encontradas com proveito em TUCCI Rogério Laurla Considerações acerca da inadmisslbilldade de uma Teoria Geral do Processo Revista Jurídica Porto Alegre 2001 n 281 COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda A lide e o conteúdo do processo penal Curitiba Juruá 1998 p 122123 O núcleo do problema no sistema processual penal brasileiro Boletim IBCCRIM São Paulo 2007 n 175 p 11 13 DUCLERC Elmir Direito processual penal 2 ed Rio de Janeiro lumen Juris 2009 p 4 LOPES JR Aury Direito processual penal e sua conformidade constitucional s ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 v 1 p 34 e segs MOREIRA Rômulo de Andrade Uma crítica à Teoria Geral do Processo Porto Alegre Lex Magister 2013 25 A metáfora é de Pontes de Miranda que muito embora elaborada para outra discussão sobre a natureza legocial da arrematação judicial serve como uma luva para este momento MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 2002 t 10 p 270271 44 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIl Vol l Fredie Didier Jr críticas partem do equívoco metodológico de confundir o produto da Filosofia do Processo especificamente da Teoria Geral do Pocesso com o conjunto de normas jurídicas processuais elas mesmas objeto de investigação pela Ciência Dogmática do Processo26 Enfim em qual quer dos casos é mixórdia epistêmica que certamente compromete a qualidade da argumentação l Como afirma Afrânio da Silva Jardim conhecido processualista penal brasileiro mais do que uma necessidade metodológica para o estudo do vários ramos do Direito Processual a teoria geral do processo é uma consequência inarredável do estudo sistemático das diversas categorias processuais27 Do mesmo modo a Teoria Geral do Processo não se confunde com a Parte Geral de um Código ou de um Estatuto processuaJ28 Como já se viu não devem ser confundidas as duas dimensões da linguagem jurídica a linguagem do Direito e a linguagem da Ciência do Direito A Parte Geral é um conjunto de enunciados normativos é linguagem prescritiva produto da atividade normativa A Parte Geral não é a sistematização da Teoria Geral do Processo que deve ser feita pela Epistemologia do Processo Parte Geral é excerto de determinado di ploma normativo Códigos estatutos etc composto por enunciados normativos aplicáveis a todas as demais parcelas do mencionado di ploma e eventualmente até mesmo a outras regiões do ordenamento jurídico Eventual sistematização da Teoria Geral do Processo daria lugar a um livro de Filosofia do Processo tese ou manual produto da atividade científica não da legislativa 26 Corretamente separando os temas direito processual único e Teoria Geral do Processo ARENA L María Amparo Renedo conveniencia del estudio dele Teoria General de Derecho Procesal Su apllcabilidad a las distintas ramas dei mismo dt p 632 27 JARDIM Afrânio Silva Direito Processual Penal 10a ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 1920 28 A confusão existe na doutrina Niceto AlcaláZamora y Castillo um dos processualistas que mais se dedicou ao estudo da Teoria Geral do Processo chega a dizer que em países em que haja um código unitário de Direito Processual civil e penal a parte geral deste código se identifica com a Teoria Geral do Processo CASTlLLO Niceto AlcaláZamora y hLa Teoría General del Proceso y la ensefianza de derecho procesal Estudios de teoría general e Historio dei proceso 19451972 Cidade do México Universidad Nacional Autónoma de México 1974 t 1 p 587 Mesmo Barbosa Moreira processualista que se notabilizou pelo apuro da linguagem também parece fazer essa confusão Na nota do autor à primeira edição do uo novo processo civil brasileiro editado logo após a promulgação do Código de Processo civil brasileiro de 1973 ele afirma NNoutra oportunidade se for possível tentarseá redigir uma Teoria geral do processo civil para estudar os institutos fundamentais da nossa disciplina inclusive aqueles que versados embora no Livro I do novo diploma sob a rubrica Do processo de conhecimento com maior propriedade se inseririam numa Parte Geral a que o legislador não abriu espaço na estrutura do Código MOREIRA José Carlos Barbosa O novo prvcesso civil brasileiro 27a ed Rio de Janeiro Forense 2008 p 1 L cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 45 4 PROCESSO E DIREITO MATERIAL INSTRUMENTALIDADE DO PRO CESSO RELAÇÃO CIRCULAR ENTRE O DIREITO MATERIAL E O PROCESS029 O processo é um método de exercício da jurisdição A jurisdição ca racterizase por tutelar situações jurídicas concretamente afirmadas em um processo Essas situações jurídicas são situações substanciais ativas e passivas os direitos e deveres p ex e correspondem grosso modo ao mérito do processo Não há processo oco todo processo traz a afirmação de ao menos uma situação jurídica carecedora de tutela jurisdicional Essa situação jurídica afirmada pode ser chamada de direito material processu alizado ou simplesmente direito material Se em todo processo há uma situação jurídica substancial afirmada direito material na linguagem mais frequente a relação entre eles é bastante íntima como se supõe A separação que se faz entre direito e processo importante do ponto de vista didático e científico não pode implicar um processo neutro em relação ao direito material que corres ponde ao seu objeto O processo deve ser compreendido estudado e estruturado tendo em vista a situação jurídica material para a qual serve de instrumento de tutela A essa abordagem metodológica do processo pode darse o nome de instrumentalismo cuja principal virtude é estabelecer a ponte entre o direito processual e o direito materiaP0 O termo instrumentalismo não significa qualquer espécie de diferen ça hierárquica entre o processo e o direito material Não se pode ignorar a lição de Calmon de Passos que não aceita a existência da instrumentalidade do processo Eis excerto da sua lição separar o direito enquanto pensado do processo comunicativo que o estrutura como linguagem possibilitando sua concreção como ato decisório será dissociarse o que é indissociável Em resumo não há um direito independente do processo de sua enunciação o que equivale a dizer se que o direito pensado e o processo do seu enunciar fazem um Falarse pois em instrumentalidade do processo é incorrerse mes mo que inconsciente e involuntariamente em um equvoco de graves consequências porque indutor do falso e perigoSo entendimento de que é possível dissociarMse o ser do direito do dizer sobre o direito 29 É preciso registrar que este item sofreu forte influência das discussões travadas com o Prof Roberto GouVeia Filho da Universidade Católica de Pernambuco defensor combativo dessas ideias 30 Sobre o assunto DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo 7a ed São Paulo Malheiros Ed 1999 46 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieOidier Jr o ser do direito do processo de sua produção o direito material do direito processual Uma e outra coisa fazem um31 Calmon de Passos está certíssimo O Direito só é após ser produzido E o Direito se produz processualmente Quando se fala em instru mentalidade do processo não se quer minimizar o papel do processo na construção do direito visto que é absolutamente indispensável porquanto método de controle do exercício do poder Tratase em verdade de darlhe a sua exata função que é a de coprotagonista Forçar o operador jurídico a perceber que as regras processuais hão de ser interpretadas e aplicadas de acordo com a sua função que é a de emprestar efetividade às normas materiais Observe que essa perspectiva é fundamental para compreender uma série de institutos processuais a causa de pedir capítulo sobre forma ção do processo e petição inicial neste volume do Curso b conteúdo da sentença e coisa julgada v 2 do Cursa c intervenções de terceiro neste volume do Curso d defesas do demandado neste volume do Curso e princípio da adequação do processo capítulo sobre normas fundamentais do processo civil neste volume f direito probatório v 2 deste Curso g as peculiaridades do processo coletivo v 4 deste Cursa etc É impossí vel compreender esses temas sem analisar a relação que cada um desses institutos mantém com o direito material processualízado Bem pensadas as coisas a relação que se estabelece entre o direito material e o processo é circular O processo serve ao direito material mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele32 É como afirma Hermes Zaneti r Continuarão existindo dois planos distintos direito processual e direito material porém a aceitação desta divisão não implica tor nálos estanques antes imbricálos pelo nexo de finalidade que une o instrumento ao objeto sobre o qual labora Da mesma maneira que a música produzida pelo instrumento de quem lê a partitura se torna viva o direito objetivo interpretado no processo reproduz no ordenamento jurídico um novo dirêito33 Ao processo cabe a realização dos projetos do direito material em uma relação de complementaridade que se assemelha àquela que se estabelece 31 PASSOSJosé Joaquim Calmon de Instrumentalidade do processo e devido processo legal Revista de Processo São Paulo RT 2001 n 102 p 64 32 CARNELUTII Francesco Profito dei raporti tra diritto e processo Rivista di Diritto Processuale 1960 v 35 n 4 p 539550 Sobre o tema ainda ZANETI JR Hermes Teoria Circular dos planos Direito Material e Direito Processual In AMARAL Guilherme Rizzo e MACHADO Fábio Cardoso org Po lêmica sobre a ação a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito material e processo Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 165196 33 ZANETI JR Hermes Teoria Circular dos planos Direito Material e Direito Processual cit p 192 Cap 1 INTRODUÇAO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 47 entre o engenheiro e o arquiteto O direito material sonha projeta ao di reito processual cabe a concretização tão perfeita quanto possível desse sonho A instrumentalidade do processo pautase na premissa de que o direito material colocase como o valor que deve presidir a criação a in terpretação e a aplicaço das regras processuais O processualista contemporâneo não pode ignorar isso 5 ALGUMAS CARACTERÍSTICAS DO PENSAMENTO JURÍDICO CON TEMPORÂNEO A metodologia jurídica transformouse sensivelmente a partir da se gunda metade do século XX Embora não seja este Curso o local adequado para fazer uma resenha deste processo histórico não se pode deixar de afirmar uma quase obviedade o Direito processual civil não ficou imune a toda essa transformação A compreensão e a aplicação do Direito processual não podem pres cindir desta nova metodologia Isso não significa que devam ser desprezadas as velhas construções da ciência jurfdicaj tão ou mais imprescíndfveis para a correta compreensão do fenômeno processual Os institutos da Teoria Geral do Direito situações jurídicas fatos jurídicos norma jurídica etc e a História do Direito e do pensamento jurídico tradicionais objetos das investigações científicas não podem ser ignorados A Teoria Geral do Processo aliás é composta exatamente desses conceitos jurídicos fundamentais conforme vimos em item precedente O que se busca realçar neste capítulo é a necessidade de um aggíor narmento34 do repertório teórico do operador do Direito É preciso então apontar as principais marcas do pensamento jurídico contemporâneo e examinar de que modo elas vêm interferindo no Direito processual civil e na Teoria Geral do Processo Sem qualquer pretensão de exaurir a investigação sobre o tema e dando relevo apenas àquelas que mais se relacionam à aplicação do Direito 34 Palavra italiana de difícil tradução Seria algo como atualização Hpõr em dia Giorno em italiano significa dia O termo foi utilizado durante o Concílio Vaticano 11 e que o Papa João XXIII popularizou como expressão do desejo do que a Igreja Católica saísse actualizada do Concílio Vaticano 11 O termo se expandiu para além do discurso religioso e costuma ser utilizado sempre que se pretende fazer uma adequação de um conjunto de ideias a uma nova realidade 48 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr processual civil eis o rol das mais importantes características do atual pensamento jurídíco35 a Reconhecimento da força normativa da Constituição que passa a ser encarada como principal veículo normativo do sistema jurídico com eficácia imediata e independente em muitos essas de intermediação legislativa A afirmação atualmente parece ser um truísmo Mas nem sempre foi assim Após a Constituição de 1988 a doutrina passou a defender a tese de que a Constituição como fonte de normas jurídicas deveria ser aplicada pelo órgão jurisdicional Como explica Daniel Sarmento36 O que hoje parece uma obviedade era quase revolucionário numa época em que a nossa cultura jurídica hegemônica não tratava a Cons tituição como norma mas como pouco mais do que um repositório de promessas grandiloquentes cuja efetivação dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes de plantão Para o constitucionalismo da efetividade a incidência direta da Cons tituição sobre a realidade social independentemente de qualquer mediação legislativa contribuiria para tirar do papel as proclamações generosas de direitos contidas na Carta de 88 promovendo justiça igualdade e liberdade Passase então de um modelo de Estado fundado na lei Estado legislativo para um modelo de Estado fundado na Constituição Estado Constitucional b Desenvolvimento da teoria dos princípios de modo a reconhecer lhes eficácia normativa38 o princípio deixa de ser técnica de integração do Direito e passa a ser uma espécie de norma jurídica 35 Para uma sistematização mais exaustiva o excelente texto leitura obrigatória SARMENTO Daniel o neoconstitucionalismo no Brasil riscos e possibilidades In NOVEUNO Marcelo org Leituras complementares de Dkeita Constitucional Teoria da Constituição Salvador Editora JusPodivm 2009 p 3132 36 SARMENTO Daniel o neoconstitucionaHsmo no Brasil riscos e possibilidades cit p 3132 37 Sobre o tema de um modo geral ZAGREBELSKY Gustavo E derecho dúctif ley derechos justicia ga ed Madrid Editorial Trotta 2008 Sobre o tema e a sua relação com o processo MITIDIERO Daniel Processo civil e estado constitucional Porto Alegre Uvraria do advogado 2007 MOREIRA José Carlos Barbosa nA constituclonalização do processo no direito brasileiro In MACGREGOR Eduardo Ferrer LARREA Arturo Zaldívar Leio de coord Estudos de direito processual constitucional Homenagem brasileira a Héctor FixZamudio em seus 50 anos como pesquisador do direito São Paulo Malheiros 2009 38 A bibliografia sobre o tema é vastíssima Além do livro de Humberto Ávila citado ao longo do texto com muito proveito podem ser consultadas as seguintes obras apenas como exemplos sem qualquer pretensão de exaurimento CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Cons tituição 6 ed Lisboa Almedina 2002 ALEXY Robert Teorfa de los derechos fundomentafes ErnPsto Garzón Valdés trad Madrid Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales 2002 p 81172 f I l f I L Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 49 c Transformação da hermenêutica jurídica com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional a função jurisdi cional passa a ser encarada como uma função essencial ao desenvolvimento do Direito seja pela estipulação da norma jurídica do caso concreto seja pela interpretação dos textos normativos definindose a norma geral que deles deve ser extraída e que deve ser aplicada a casos semelhantes Estabelecese ainda a distinção teórica entre texto e norma sendo essa o produto da interpretação daquele39 Há texto sem norma bem como há norma sem texto A norma é o produto da interpretação do sistema normativo Vejase o seguinte texto normativo Proíbese a utilização de biquíni Este texto no início do século XX seria compreendido como uma norma que impõe o uso de roupas de banho menos sumárias Ese mesmo texto posto em alguma placa em uma praia brasileira portuguesa francesa etc nos dias atuais poderia ser compreendido como uma autorização para a prática do naturismo Como se vê a depender das circunstâncias históricas o mesmo texto pode gerar normas até mesmo opostas Consagramse as máximas postulados princípios ou regras con forme a teoria que se adote da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação das normas Identificaseo método da concretização dos textos normativos que passa a conviver com o método dasubsunção40 Expandese ainda a técnica legislativa das cláusulas gerais que exigem do órgão jurisdicional um papel ainda mais ativo na criação do Direito d Expansão e consagração dos direitos fundamentais que impõem ao Direito positivo um conteúdo ético mínimo qu respeite a dignidade da pessoa humana e cuja teoria jurídica se vem desenvolvendo a passos largos Examinadas isoladamente essas características podem parecer não ser grande novidade em países diversos em momentos históri cos diversos uma ou outra aparecia no pensamento jurídico e na Teoria dos direitos fundamentais Virgílio Gomes da Silva trad são Paulo Mahelros Ed 2008 BARRO SO luis Roberto org A nova interpretação constitucional Rio de Janeiro Renovar 2003 BARCELLOS Ana Paula de A eficácia jurídica dos princípios constitucionais Rio de Janeiro Renovar 2002 p S91 02 39 GUASTINI Hiccardo Das fontes às normas Edson Bini trad São Paulo Quartier Latin 2005 p 131 40 Teresa Arruda Alvim Wambier tratando da insuficiência da dogmática tradicional para resolver os problemas jurídicos do mundo contemporâneo observa que muitos são os pontos em que se evidencia a fragilidade ou pelo menos a Insuficiência do raciocfnio dedutivo e da lógica formal e pura instrumentos típicos da dogmática tradicional WAMBIER Teresa Arruda Alvim Recurso especial recurso extraordinário e ação rescisória 2edSãO Paulo RT 2008 item 22 p 37 50 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr prática jurídica41 Talvez o que marque este momento histórico seja a conjunção de todas elas que vêm inspirando doutrinadores em inúmeros países Vejamos alguns exemplos de como essas transformações têm repercu tido no Direito processual Antes porém examinaremos uma questão de cunho terminológico e histórico qual deve ser a designação deste estágio do desenvolvimento do Direito processual 6 NEOCONSTITUCIONALISMO NEOPROCESSUALlSMO OU FORMA LISMO VALORATIVO A ATUAL FASE METODOLÓGICA DA CIÊNCIA DO PROCESSO A essa fase atual do pensamento jurídico deuse o nome de Neoconsti tucionalismo42 A designação não é das melhores em razão da sua vagueza43 41 Demonstrando que a força normativa da constituição e a interpretação flexível dos textos normativos não são novidades históricas DIMOUUS Dimitri Uma visão crítica do neoconstitucionalismo In LEITE George Salomão e LEITE Glauco Salomão coord Constituiçào e efetividade constiruâonaf Salvador Editoa JusPodivm 2008 p 4353 42 Termo cunhado por POZZOLO Susanna Neoconstitucionaismo y la especificidad de la interpretación constitucional Doxa v 21011 1998 p 339 Disponivel em httpwwwcervantesvirtuacomservlet SirveObts2358284432257074 0087891cuaderno21JvoIIDOXA21Vo1125pdf Acesso em 21 out 2009 15h30 A bibliografia sobre o assunto é muito vasta Apenas para exernplifkar além dos textos citados ao longo deste capítulo CARBONNEL Miguel org Neoconstitucionalismos Madrid Edito rial Trotta 2003 org Teoria de neoconstitucionalismo Madrid Editorial Trotta 2007 DUARTE teia Oto Ramos POZZOLO Susanna Neoconstituclonalismo e positivismo jurídico São Paulo Landy Editora 2006 MATIAS João luis Nogueira coord Neoconstitueionalismo e direitos fundamentais São Paulo Atlas 2009 QUARESMA Regina OliVEIRA Maria Lúcia de Paula OLIVEIRA Fadei Martins Riccio de coord Neoconstitucionalismo Rio de Janeiro Forense 2009 MOREIRA Eduardo Ribeiro Neoconstitucionalismo a invasão da Constituição São Paulo Método 2008 BARROSO Luis Roberto Neoconstitucionalismo e constitudonalização do Direito O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil Jus Navigandi Teresina ano 9 n 851 l nov 2005 Disponível em httpjus2uolcombr doutrinatextoaspidoo7547 Acesso em 23 dez 2007 sFundamentos teóricos e filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro A nova interpretação constitucional Rio de Janeiro Renovar 2003 DIMOUUS Dimitri DUARTE teia Oto coord Teoria do direito neoconstitucional São Paulo Método 2008 43 Não é por outra razão que autores falam que há vários neoconstitucionalismos É como afirma Daniel Sarmento sos adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas como Ronald Dworkin Robert Alexy Peter Hãberle Gustavo Zagrebelsky Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino e nenhum destes se define hoje ou já se definiu no passado como neoconstitucionalista Tanto dentre os referidos autores como entre aque les que se apresentam como neoconstitucionalistas constatase uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política há positivistas e nãopositivistas defensores da necessidade do uso do método na aplicação do Direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica adeptos do liberalismo polltico comunitaristas e procedimentalistas Neste quadro não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo talvez porque como já revela o bem escolhido título da obra organizada por Carbonell não exista um único neoconstitucionalismo que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rótulo mas compromete a possibilidade de uma conceituação Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 51 mas indiscutivelmente tem apelo razão pela qual se tem difundido com muita facilidade principalmente nos países latinos Há quem denomine esta fase de póspositivismo o que também não quer dizer muita coisa a não ser o fato de que é um estágio posterior ao positivismo característico da segunda metade do século XIX e primeira metade do século XX Talvez fosse mais adequado referir a um positivismo jurídico reconstruída ou neapositivisma44 Há muitas críticas ao Neoconstitucionalismo Fugiria às pretensões didáticas deste Curso fazer uma resenha de todo pensamento sobre o tema Podese afirmar que não há dissenso em torno das características gerais desta atual fase da metodologia jurídica apontadas no item anterior5 As discussões têm por alvo a terminologia aspecto que reputamos secundário e os abusos e incompreensões que o obaoba47 em torno dessas transformações tem causado Os abusos e incompreensões revelamse basicamente em uma postu ra de supervaiorização dessas novidades a supervalorizamse as normasprincípio em detrimento das normasregra como se aque las sempre devessem preponderar em relação a essas e como se o sistema devesse ter mais normasprincípio do que normasregra ignorando o importantíssimo papel que as regras exercem no sistema jurídico reduzir a complexidade do sistema e garantir segurança jurídica b supervalorizase o Poder Judiciário em detrimento do Poder Legislativo em grave prejuízo à democracia e à separação de poderes c supervalorizase a ponderação em detrimento da subsunção olvidando que a subsunção é método bem adequado à aplicação das normasregra48 de resto as espécies normativas mais abundantes no sistema mais precisa SARMENTO Daniel no neoconstitudonalismo no Brasif riscos e possibilidades cit p 3334 44 CAMBI Eduardo Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo direitos fundamentais políticas públicas e protagonismo judiciório São Paulo RT 2010 p 78 e segs 45 Sobre esse consenso SARMENTO Daniel no neoconstitucionalismo no Brasil riscos e possibilidades cit p 49 46 Sobre a critica à terminologia DIMOULIS Dimitri numa visão crítica do neoconstitudonalismo dt p 53 O autor entende que o chamado nneoconstitudonalísmo é apenas uma designação alternativa da corrente da teoria do direito conhecida como moralismo jurídico em razão de sua adesão à tese da vinculação ou junção entre direito e moral p 56 Assim entende que a nova designação é inútil pois ou se trata do moralismo jurfdico ou é sinônimo do bicentenário movimento constitucionalista m 47 SARMENTO Daniel O neoconstitucionalismo no Brasil riscos e possibilidades cit p 60 48 Recomendase a leitura d0 excelente texto de Humberto Ávila em que essas críticas foram muito bem desenvolvidas reputase texto cuja leitura é indispensável ÁVILA Humberto nNeoconstitucionaismo entre a ciência do direito e o direito da ciência Revista Eletrônica de Direito do Estado REDE Salvador lnsfltuto Brasileiro de Direito Público n 17 2009 Disponfvel em httpwwwdireitodoestadocom 52 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieDidier Jr As críticas são indispensáveis A história do pensamento jurídico cos tuma desenvolverse em movimento pendular essas transformações puxam para um lado as críticas para o outro no final do cabo de guerra chegase ao equilíbrio A evolução histórica do direito processual costuma ser dividida em três fases a praxismo ou sil1cretismo em que não havia a distinção entre o processo e o direito material o processo era estudado apenas em seus aspectos práticos sem preocupações científicas b processualismo em que se demarcam as fronteiras entre o direito processual e o direito material com o desenvolvimento científico das ca tegorias processuais c ínstrumentalismo em que não obstante se reconheçam as diferen ças funcionais entre o direito processual e o direito material se estabelece entre eles uma relação circular de interdependência o direito processual concretiza e efetiva o direito material que confere ao primeiro o seu sentido sobre a instrumentalidade ver item anterior Na fase instrumentalista o processo passa ser objeto de estudo de outras ciências jurídicas como a sociologia do processo que se concentrou nos estudos sobre o acesso à justiça Além disso há grande preocupação com a efetividade do proces so tema que não existia até então e a tutela de novos direitos como os coletivos Parece mais adequado porém considerar a fase atual como uma quarta fase da evolução do direito processual Não obstante mantidas as conquistas do processualismo e do instrumentalismo a ciência teve de avançar e avançou Falase então de um Neoprocessualismo 49 o estudo e aplicação do Direito Processual de acordo com esse novo modelo de repertório teórico já há significativa bibliografia nacional que adota essa linha50 brredeasp Acesso em 21 out 2009 14h02 Também a propósito o excelente ensaio SAMENTO Daniel o neoconstitucionalismo no Brasil riscos e possibilidades cit p 52 e segs 49 CAMBI Eduardo HNeoconstitucionalismo e neoprocessualismo In FUX Luiz WAMBIER Teresa e NERY JR Nelson coord Processo e constituição estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira São Paulo RT 2006 p 662683 Neoconstitucionalismo e neoprocessuaismo direitos fundamentais políticas públicas e protagonismo judiciário cit GOZAINI Osvaldo Alfredo HEI neoproce salismo Revista fberoamericana de Derecho Procesal Buenos Aires Instituto lberoamericano de Direito Processual 2006 ano VI n 9 p 227244 50 No Brasil podem ser citados apenas como exemplos MARINONI Luiz Guilherme Teoria geral do processo São Paulo RT 2006 CAMBI Eduardo uNeoconstitucionalisrno e neoprocessualismo cit p 662683 Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo direitos fundamentais políticas públicas t l Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CVL 53 O termo Neoprocessualismo tem uma interessante função didática pois remete rapidamente ao Neoconstítucionalismo que não obstante a sua polissemia traz a reboque todas as premissas metodológicas apon tadas além de toda produção doutrinária a respeito do tema já bastante difundida Demais disso o termo Neoprocessualismo também pode ser útil por bem caracterizar um dos principais aspectos deste estágio metodológico dos estudos sobre o direito processual a revisão das categorias processuais cuja definição é a marca do processualismo do final do século XIX e mea dos do século XX a partir de novas premissas teóricas o que justificaria o prefixo neo51 Na Universidade Federal do Rio Grande do Sul Brasil sob a liderança de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira costumase denominar esta fase do desenvolvimento do direito processual de formalismovalorativo52 exata mente para destacar a importância que se deve dar aos valores constitu cionalmente protegidos na pauta de direitos fundamentais na construção e aplicação do formalismo processual As premissas deste pensamento são exatamente as mesmas do chamado Neoprocessuaismc que aliás já foi considerado um formalismo ético na expressão de Rodríguez Uribes53 Embora seja correto afirmar que se trate de uma construção teórica que nasce no contexto histórico do Neoconstitucionalismo o formalismovalo rativo pautase também no reforço dos aspectos éticos do processo com e protagonismo judiciário cit OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2002 n 26 p 653664 GUERRA Marcelo Uma Direitos fundamentais e a proteção do credor na execuçáo civil São Paulo RT 2003 ZANETI JR Hermes Processo constitucional Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 MITJDJERO Daniel Cofaboroçáo no processo civil São Paulo RT 2009 ZOLUNGER Marcia Proteção processual dos direitos fundamentais Salvador Editora JusPodivm 2006 DUARTE Ronnie Preuss Garantia de acesso à justiça os direitos processuais fundamentais Coimbra Coimbra Editora 2007 BRAGA Paula Sarna Aplicaçáo do devido processo legal âs relações privadas Salvador Editora JusPodivm 2008 CARVALHO Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Processo penal e em face da Constituição princfpios constitu cionais do processo penal 3 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 SAMPAJO JR José Herval Processo constitucional nova concepção de jurisdição São Paulo Método 2008 51 Um dos livrossímbolo desta nova fase é MARNONI Luiz Guilherme Teoria geral do processo São Paulo RT 2006 O autor embora não use o termo neoprocessualismo propõese a repensar as categorias fundamentais do direito processual Uurisdição ação defesa e processo a partir das premissas do Estado Constitucional dedicando inclusive um capitulo à expoSição do Neoconstitucionalismo e outro à DTeoria dos Direitos Fundamentais 52 OLIVEIR Carlos Alberto Alvaro de O Formalismovalorativo no confronto com o formalismo excessivo Revista de Processo São Paulo RT 2006 n 137 também publicado em DIDIER JR Fredie JORDÃO Eduardo Ferreira coarei Teoria do processo panorama doutrinário mundial Salvador Editora JusPodi vm 2008 p 125150 A propósito do tema ver ainda ZANETI JR Hermes Processo constitucional Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 MITIDIERO Daniel Colaboração no processo civil São Paulo RT 2009 53 URBES José Manuel Rodríguez Formalismo ético yconstitucionalismo Valencia Tirant lo Blanch 2002 p 101 e segs c 54 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL ÇYil V o 1 Fredie Didier Jr especial destaque para a afirmação do princípio da cooperação examinado no capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil que é de corrência dos princípios do devido processo legal e da boafé processual Agregase aqui o aspecto da moralidade tão caro a boa parte dos pensa dores neoconstitucionalistas Este Curso segue essas premissas teóricas com as considerações críticas feitas acima continuamente repisadas ao longo de toda a obra 7 A CIÊNCIA DO PROCESSO E A NOVA METODOLOGIA JURÍDICA 7 1 Constituição e processo O art 1 do CPC Aconstitucionalização do Direito Processual é uma das características do Direito contemporâneo O fenômeno pode ser visto em duas dimensões Primeiramente há a incorporação aos textos constitucionais de nor mas processuais inclusive como direito fundamentais Praticamente todas as constituições ocidentais posteriores à Segunda Grande Guerra consa gram expressamente direitos fundamentais processuais Os tratados inter nacionais de direitos humanos também o fazem Convenção Europeia de Direitos do Homem54 e o Pacto de São José da Costa Rica55 são dois exem plos paradigmáticos Os principais exemplos são o direito fundamental ao processo devido e todos os seus corolários contraditório juiz natural 54 Artigo 60 1 Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa e publicamente num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial estabelecido pela lei o qual decidirá quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigaçóes de carácter civil quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela O julgamento deve ser público mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo quando a bem da moralidade da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática quando os interesses de menores ou a protecçáo da vida privada das partes no processo o exigirem ou na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal quando em circunstâncias especiais a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça 55 Artigo ao Garantias judiciais 1 Toda pessoa terá o direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou Tribunal competente independente e imparcial estabelecido anteriormente por lei na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigaçóes de caráter civil trabalhista fiscal ou de qualquer outra natureza Artigo 10 Direito à indenização Toda pessoa tem direito a ser indenizada conforme a lei no caso de haver sido condenada em sentença transitada em julgado por erro judiciário Artigo 25 Proteção judicial 1 Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo perante os juízes ou tribunais competentes que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição pela lei ou pela presente Convenção mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais 2 Os Estadospartes comprometemse 3 a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso 4 a desenvolver as possibilidades de recurso judicial e 5 a assegurar o cumprimento pelas autoridades competentes de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso Cap 1 lNTRODUÇAO AO DlREITO PROCESSUAL ClVll 55 proibição de prova ilícita etc que serão examinados neste Curso Ao devido processo legal que serve de parâmetro para a identificação de um modelo constitucional brasileiro de processo jurisdicional dedicarseá boa parte do próximo capítulo De outro lado a doutrina passai a examinar as normas processuais in fraconstitucionais como concretizadoras das disposições constitucionais valendose para tanto do repertório teórico desenvolvido pelos consti tucionalistas Intensificase cada vez mais o diálogo entre processualistas e constitucionalistas com avanços de parte a parte O aprimoramento da jurisdição constitucional em cujo processo se permite a intervenção do amícus curiae ver item no capítulo sobre intervenção de terceiro e are alização de audiências públicas56 talvez seja o exemplo mais conhecido57 Cabe uma pequena digressão sobre a relação entre as normas no caso entre as normas processuais infraconstitucionais e as normas constitucionais A relação entre normas infraconstitucionais e nor mas constitucionais não é puramente hierárquica o conteúdo da norma inferior deve corresponder ao conteúdo da norma superior assim e ao mesmo tempo que o conteúdo da norma superior deve exteriorizarse pelo conteúdo da norma inferior a eficácia em vez de uni direcional é recíproca58 Não é então por acaso que o art 1 º do CPC com forte caráter sim bólico está assim redigido O processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabeleci dos na Constituição da República Federativa do Brasil observandose as disposições deste Código Do ponto de vista normativo o enunciado reproduz urna obviedade qualquer norma jurídica brasileira somente pode ser construída e inter pretada de acordo com a Constituição Federal A ausência de dispositivo semelhante no CPC não significaria obviamente que o CPC pudesse ser interpretado em desconforrnidade com a Constituição O artigo enuncia a norma elementar de um sistema constitucional as normas jurídicas derivam da Constituição e devem estar em conformidade com ela Essa norma decorre do sistema de controle de constitucionalidade estabelecido pela Constituição Federal 56 SARMENTO Daniel a neoconstitucionalismo no Brasil riscos e possibilidades cit p 50 57 Sobre essas duas dimensões da constitucionalização do Direito Processual MlTIDIERO Daniel Cola boração no processo civil São Paulo RT 2009 p 42 DIDIER R Fredie Fundamentos do princfpio da cooperação no direito processual civil português Coimbra Coimbra Editora 2010 p 7274 58 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios 12a ed São Paulo Malheiros 2011 p 140141 56 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr Embora se trate de uma obviedade é pedagógico e oportuno o alerta de que as normas de direito processual civil não podem ser compreendidas sem o confronto com o texto constitucional sobretudo no caso brasileiro que possui um vasto sistema de normas constitucionais processuais todas orbitando em torno do princípio do devido processo legal também de natureza constitucional 1 Ele é claramente uma tomada de posição do legislador no sentido de reconhecimento da força normativa da Constituição E isso não é pouca coisa 7 2 Princípios processuais Atualmente é muito frequente na literatura jurídica e na jurispru dência brasileira a referência aos princípios processuais Reconhecese a eficácia normativa direta de princípios processuais tais como o princípio do devido processo legal e o princípio da duração razoável do processo examinados mais à frente Princípio é espécie normativa Tratase de norma que estabelece um fim a ser atingido59 Se essa espécie normativa visa a um determinado 11estado de coisas e esse fim somente pode ser alcançado com determi nados comportamentos esses comportamentos passam a constituir ne cessidades práticas sem cujos efeitos a progressiva promoção do fim não se realiza60 Enfim ainda com base no pensamento de Humberto Ávila os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou inversamente instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários O princípio pode atuar sobre outras normas de forma direta ou indi reta61 A eficácia direta de um princípio traduzse na atuação sem interme diação ou interposição de outro Sãbprincípio ou regra62 Nesse plano os princípios exercem uma função integrativa permitese agregar elemen tos não previstos em subprincípios ou regras A despeito da ausência de 59 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios sa ed São Paulo Malheiros Ed 2006 p 7879 60 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios sa ed cit p 80 61 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios sa ed cit p 97 62 ÁVILA Humberto Teoria dos princfpios sa ed cit p 97 I l cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 57 previsão normativa expressa de um comportamento necessário à obtenção do estado de coisas almejado o princípio irá garantilo O exemplo citado por Humberto Ávila é bem interessante Imagine que se crie um procedimento sem a previsão para que uma parte se manifeste sobre as alegações da outra Não há regra expressa que no caso concretize o princípio do devido processo legal que porém garantirá diretamente o direito de defesa61 A eficácia de um princípio do processo não depende de intermedia ção por outras regras jurídicas espalhadas topicamente na legislação O princípio da boafé processual por exemplo torna devidos os comporta mentos necessários à obtenção de um processo leal e cooperativo Donde se conclui que é possível conceber situações jurídicas processuais atípicas não expressamente previstas decorrentes da eficácia direta com função integrativa do princípio da boafé processual Há porém normas que servem à concretização dos princípios processu ais Os meios para alcançar esse estado de coisas que o princípio busca promover podem ser típicos determinados por subprincípios ou por regras jurídicas que servem para delimitar o exercício do poder e assim conter a arbitrariedade da autoridade jurisdicional na construção da solução do caso que lhe for submetido Quando atuam com a intermediação de outras normas falase que os princípios têm uina eficácia indireta64 As normas que serVem como ponte a intermediar a eficácia do prin cípio podem ser outros princípios subprincípios ou regras Um princípio do processo pode ser considerado um subprincípio nor ma menos ampla que se relaciona a outro princípio mais amplo Um prin cípio pode ainda relacionarse com regras normas que em comparação a ele são ainda menos amplas Os subprincípios exercem uma função definitória em relação aos prin cípios norms mais amplas que podem ser designadas como sobreprin cípios delimitam com maior precisão o comando normativo estabelecido pelo sobreprincípio65 Assim por exemplo o princípio da boafé processual pode ser enca rado como um subprincípio do princípio do devido processo legal nesta 63 ÁVJLA Humberto Teoria dos princípios 5a ed cit p 97 64 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios sa e9 cit p 98 65 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios sa ed cit p 98 58 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr relação um sobreprincípio o processo para ser devido estado de coisas que se busca alcançar precisa ser cooperativo ou leal Cabe lembrar ain da que os princípios não têm pretensão de exclusividade66 um mesmo efeito jurídico direito a um processo efetivo p ex pode ser resultado de diversos princípios princípios do devido processo legal ou princípio da inafastabilidade da jurisdição ambos examinados neste volume do Curso O princípio da boafé aqui examinado como um sobreprincípio também pode servis to como um subprincípio dos sobreprincípios do devido proces so legal ou da segurança jurídica ou da dignidade da pessoa humana Não há problema em relação a isso O princípio do devido processo legal pode ser considerado um subprincípio do princípio do Estado de Direito ou do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana pode também ser considerado um sobreprincfpio quando se relaciona com os princípios do contraditório ou da boafé processual Designar um princípio como sobre ou sub é apenas uma técnica de demonstrar em que posição o princípio está em uma relação com outro princípio As regras também exercem uma função definitória em relação aos princípios na medida em que delimitam o comportamento que deverá ser adotado para concretizar as finalidades estabelecidas pelos princípios67 Assim por exemplo é exigência do princípio do contraditório que o órgão jurisdicional tenha o dever de dar oportunidade de a parte manifestarse sobre a demanda que lhe foi dirigida Esclarecese assim que o princípio do contraditório garante o direito à defesa Os princfpíos exercem ainda em relação às normas menos amplas uma função interpretativa na medida em que servem para interpretar normas construídas a partir de textos normativos expressos68 Não se admite uma interpretação de um texto normativo que dificulte ou impeça a realização do fim almejado pelo princípio Os princípios exercem enfim uma função bloqueadora servem para justificar a não aplicação de textos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado de coisas que se busca promover Assim por exemplo o princípio do devido processo legal serve para fundamentar a não aplicação de dispositivos normativos que permitam uma decisão judicial sem motivação 66 CANARIS ClausWilhelm Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do dreito 3a ed António Menezes Cordeiro trad Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 2002 p 90 67 ÁVILA Humberto Teoria dosprincfpios sa ed dt p 103 68 ÁVILA Humberto Teoria dos princfpios sa ed cit p 98 r Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CVIl 59 Essa sistematização da teoria dos princípios serve ainda para explicar porque o Código de Processo Civil atual não reproduziu o enunciado do art 126 do CPC197369 que mencionava os princípios gerais do direito como a última fonte de integração das lacunas legislativas Esse texto normativo era obsoleto O juiz não decide a lide cbm base na lei o juiz decide a lide conforme o Direito que se compõe de todo o conjunto de espécies normatiras regras e princípios70 Os princípios não estão fora da lega lidade entendida essa como o Direito positivo os princípios a compõem O CPC encampa claramente a teoria da força normativa dos princípios jurídicos O 2º do art 489 do CPC esmiúça o dever de fundamentação no caso de o órgão julgador decidir por ponderação de normas a ponderação é usualmente relacionada ao caso de aplicação de princípios colidentes 7 3 A nova feição da atividade jurisdicional e o Direito processual sistema de precedentes criatividade judicial e cláusulas gerais processuais A nova feição da atividade jurisdicional redesenhou o Direito processual De um lado estruturase um sistema de precedentes judiciais em que se reconhece eficácia normativa a determinadas orientações da juris prudência A proliferação das súmulas dos tribunais e a consagração da súmula vinculante do STF art 103A CF1988 são os exemplos mais ostensivos A complexidade do sistema brasileiro de precedentes judiciais será examinada no capítulo respectivo do v 2 deste Curso para onde se remete o leitor A criatividade da função jurisdicional é também característica atual mente bem aceita pelo pensamento jurídico contemporâneo O tema será examinado em item próprio no capítulo sobre jurisdição neste volume do Curso para onde se remete o leitor Além disso há as cláusulas gerais processuais 69 Art 126 do CPC1973 O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscu ridade da lei No julgamento da lide caberlheá aplicar as normas legais não as havendo recorrerá à analogia aos costumes e aos princípios gerais de direito T1atase da reprodução do art 4 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Decreto Lei n 46571942 A não reprodução no CPC 201 5 do texto final do art 126 do CPC 1973 que correspondia ao art 4 do Decretolei 46571942 significa a revogação ainda que tácita desse dispositivo do Decreto 70 Não se desconhece o pensamento de Humberto Avila que acrescenta os Npostulados ao rol de espécies normativas A referência apenas a regras e principias devese ao caráter didático deste Curso O postulado é uma norma que atua sobre a aplicação de outras normas A proporcionalidade e a razoabilidade seriam postulados normativos e não princípios Sobre o tema amplamente AVILA Humberto Teoria dos prindpios 5 ed São Paulo Malheiros Ed 2006 p 121 e segs 60 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Cláusula geral é uma espécie de texto normativo cujo antecedente hipótese fática é composto por termos vagos e o consequente efeito ju rídico é indeterminado Há portanto uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa71 Há várias concepções sobre as cláusulas gerais Optamos por essa para fins didáticos além re a considerarmos a mais adequada mas não se ignora a existência de outiras A técníca das cláusulas gerais contrapõese à técnica casuística72 Não há sistema jurídico exclusivamente estruturado em cláusulas gerais que causariam uma sensação perene de insegurança a todos ou em regras casuísticas que tornariam o sistema sobremaneira rígido e fechado nada adequado à complexidade da vida contemporânea Uma das principais características dos sistemas jurídicos contemporâneos é exatamente a har monização de enunciados normativos de ambas as espécies73 É indiscutível que a existência de cláusulas gerais reforça o poder criativo da atividade jurisdicional74 O órgão julgador é chamado a inter ferir mais ativamente na construção do ordenamento jurídico a partir da solução de problemas concretos que lhe são submetidos O método da subsunção do fato ao enunciado normativo próprio e útil para os casos de textos normativos típicos e fechados revelase insuficiente 71 MARTINSCOSTA Judith A boafé no direito privado sistema e tópica no processo obrigacional São Paulo RT 1999 p 303306 CASTRONOVO Carla ulavventura deUe clausole generali Rivista Critica de Diritto Privato 1986 ano IV n 1 p 24 nota 14 ÁVILA Humberto Bergmann Subsunção e concreção na aplicação do direito In MEDEIROS Antônio Paulo Cachapuz de org Faculdade de Direito da PU CRS o ensino jurídico no limiar do novo século Porto Alegre EDlPUCRS 1997 p 432 MAZZEI Rodrigo a Código Civil de 2002 e o Judiciário apontamentos na aplicação das cláusulas gerais Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual Salvador Editora JusPodivm 2006 p 34 CAMBI Eduardo e NAUN Paulo o controle da boafé contratual POr meio dos recursos de estrito direito In WAMBIER Teresa e NERY JR Nelson coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais São Paulo RT 2003 p 95 72 ENGISCH Karl Introdução ao pensamento jurldico 9 ed J Baptista Machado trad Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 2004 p 228229 A casuística também dita técnica da regulamentaçáo por fattispecie é portanto a técnica utilizada nos textos normativos marcados pela especificação ou determinação dos elementos que compõem a fatfispecie Em outras palavras nas normas formuladas casuisticamente percebese que o legislador fixou do modo o mais possível completo os critérios para aplicar uma certa qualificação aos fatos normados MARTINSCOSTA Judith O Direito Privado como um sistema em construção As cláusulas gerais no projeto do Código Civfl brasileiro Revista de Informação Legislativa Brasília Senado 1998 n 139 p 7 Assim também MENGONJ Luigi Spunti per uma teoria delle clausole generali Rivista Critica de Diritto Privato 1986 ano lV n 1 p 9 73 MARTINSCOSTA Judith NO Direito Privado como um sistema em construção As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro cit p 7 74 Reconhecendo ser extremamente difícil de resolver o problema relativamente aos limites da criativida de judicial que devem ser fixados na exata medida em que náo comprometam o Estado de Direito Teresa Arruda Alvim Wambier observa que NA liberdade do juiz num sistema de direito positivo e codificado consiste em determinar em cada caso o perímetro ou o contorno das determinações legais Recurso especial cit p 102 I i Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 61 para a aplicação de cláusulas gerais As cláusulas gerais exigem concretiza ção em vez de subsunção Na apreciação do caso concreto o juiz não tem apenas de generalizar o caso tem também de individualizar até certo ponto o critério e precisamente por isso a sua actividade não se esgota na subsunção Quanto mais complexos são os aspectos peculiares do caso a decidir tanto mais difícil e mais livre se torna a actividade do juiz tanto mais se afasta da aparência da mera subsunção75 O Direito passa a ser construído a posteriori em uma mescla de indução e dedução76 atento à complexidade da vida que não pode ser totalmente regulada pelos esquemas lógicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente77 As cláusulas gerais servem para a realização da justiça do caso concreto revelamse em feliz metáfora doutrinária como pontos de erupção da equidade78 A relação entre cláusula geral e o precedente judicial é bastante íntima Já se advertiu a propósito que a utilização da técnica das cláusulas gerais aproximou o sitema do civil law do sistema do common law Esta relação revelase sobretudo em dois aspectos Primeiramente a cláusula geral reforça o papel da jurisprudência na criação de normas gerais a reiteração da aplicação de uma mesma ratio decidendi núcleo normativo do precedente judicial sobre a ratio decidendi ver o capítulo sobre precedente judicial no v 2 deste Curso dá especificidade ao conteúdo normativo de uma cláusula geral sem contudo esvaziála assim ocorre por exemplo quando se entende que tal conduta típica é ou não exigida pelo princípio da boafé 79 Além disso a cláusula geral funciona como elemento de conexão permitindo ao juiz fundamentar a sua decisão em casos precedentemente julgados110 75 LARENZ Karl Metodologia da ciência do direito 3a ed José Lamego trad Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1997 p 150 com base nas lições de Schõnfeld 76 AVI LA Humberto Bergmann usubsunção e concreção na aplicação do direito cit p 429430 MENKE Fabiano dA interpretação das cláusulas gerais a subsunção e a concreção dos conceitos Revista da AJURIS Porto Alegre AJURIS n 103 p 79 77 MARTINSCOSTA Judith uo Direito Privado como um sistema em construção As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro Revista de Informação Legislativa Brasília Senado 1998 n 139 p 7 PERUNGIERI Pietro Perfis do direito civil introdução ao direito civil constitucional Maria Cristina De Clcco trad 2a Ed Rio de Janeiro Renovar 2002 p 27 78 CANARIS ClausWilhelm Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito Introdução e Tradução por A Menezes Cordeiro 2 ed Lisboa Fundação calouste Gulbenkian 1996 p 142 79 MARTINSCOSTA Judith uo Direito Privado como um sistema em construção As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro cit p 10 80 Figurese por exemplo num sistema no qual inexista cláusula geral em matéria de direito dos contratos o julgamento de uma variedade de casos em que os magistrados decidam ter havido inadimplemento contratual por parte de um ou de ambos contratantes partes no litígio pela infringênda de certos deveres de conduta positivos ou negativos não previstos nem na lei nem no contrato Uma tal decisão pode vir fundada peo juizA numa referência à equidade pelo juizB ao princípio que veda o abuso do direito pode outro juiz aludir genericamente aos princípios gerais do direito e ainda outro pode 62 CURSO DE DIREITO PROCESSUALCVIL Vol 1 Fredie Didier Jr As cláusulas gerais desenvolveramse inicialmente no âmbito do Di reito Privado cujos principais exemplos são as cláusulas gerais da boafé da função social da propriedade e da função social do contrato Ultimamente porém as cláusulas gerais têm invadido o Direitopro cessua que naturalmente sofreu as consequências das transformações da metodologia jurídica no século passado81 Afinal o Direito processual tam bém necessita de normas flexíveis que permitam atender às especiais circunstâncias do caso concreto82 O devido processo legal é o principal exemplo de cláusula geral proces sual O CPC brasileiro contém outros vários exemplos de cláusulas gerais a cláusula geral de promoção pelo Estado da autocomposição art 3º 2º b cláusula geral da boafé processual art 5º c cláusula geral de cooperação art 62 d cláusula geral de negociação sobre o processo art 190 e poder geral de cautela art 301 f cláusulas gerais executivas arts 297 caput e 536 1º g cláusula geral do abuso do direito pelo exequente art 805 h cláusula geral de adequação do processo e da decisão em jurisdição voluntária art 723 par ún etc A existência de várias cláusulas gerais rompe com o tradicional modelo de tipicidade estrita que estruturava o processo até meados do século XX83 buscar para fundar o decisum mesmo um princípio prépositivo ainda inexpresso legisativamente Um último por fim imporá os mesmos deveres com base numa interpretação integradora da vontade contratuaL Em todas estas situações a sentença poderá estar adequadamente fundamentada Contudo ninguém discutirá que a dispersão dos fundamentos utilizados dificultará sobremaneira a pesquisa dos precedentes pois será quase impossível visualizar a identidade da ratio decidendi existente em todos os exemplos acima figurados No menos que seja facultado ao juiz do caso atual consultar toda a matéria de que se serviu o juiz dos casos precedentes na sua integrafidadeN o que se afigura na prática fantasioso Mas é preciso convir que a diversidade dos fundamentos elencados não só problematiza a pesquisa jurisprudencial como por igual o progresso do Direito pela dificuldade na reiteração da hipótese nova impedindo a sistematização da solução inovadora Por isto à cláusula geral cabe o importantíssimo papel de atuar como o ponto de referência entre os diversos casos levados à apreciação judicial permitindo a formação de catálogo de precedentes MARTINSCOSTA Judith uo Direito Privado como um sistema em construção As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro cit p 1011 Em boa síntese NAs cláusulas gerais só são funcionais a partir do uso dos precedentes Com efeito elas por si só não significam nada ou significam muito pouco podendo dar ensejo a várias normas inclusive contraditórias dependendo da concretização Enquanto os tribunais não dialogarem com seus precedentes será muito difícil trabalhar com o devido processo legal que é exemplo de cláusula geral MACEDO Lucas Buril de A concretização direta da cláusula geral do devido processo legal processual no Supremo Tribunal Federa e no Superior Tribunal de Justiça RevJstd de Processo São Paulo RT 2013 n 216 p 394 81 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro dePoderes do juiz e visão cooperativa do processo Revista de Direito Processual Civif Curitiba Gênesis 2003 n 27 p 26 82 LEHMANN Heinrkh Tratado de derecho civil Madrid Editorial Revista de Derecho Privado sa v l parte general p 58 83 Neste sentido MARINONI Luiz Guilherme ldeias para um renovado direito processual In CARNEIRO Athos Gusmão e CALMON FILHOPetrônio org Bases cientificas para um renovado direito processual Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 63 A produção doutrinária e as manifestações jurisprudenciais sobre as cláusulas gerais são quase infinitas Notadamente na Alemanha há um vastíssimo número de ensaios doutrinários a respeito do tema Tudo isso contribuiu para que as cláusulas gerais fossem aolicadas de maneira dog maticamente aceitável e consequentemente de inodo a que se pudessem controlar as decisões judiciais que nelas se baseassem O operador jurídico não pode prescindir desses subsídios na aplicação das cláusulas gerais processuais atualmente tão abundantes 7 4 Processo e direitos fundamentais Atualmente para além de prindpios ou regras processuais previstos no art Sº da CF 1988 falase em direitos fundamentais processuais Vejamos a observação de Marcelo Lima Guerra o uso de terminologias como garantias ou princípios pode ter o inconveniente de preservar aquela concepção das normas constitu cionais sobretudo aquelas relativas aos direitos fundamentais que não reconhece a plena força positiva de tais normas em suma a sua aplicação imediata Dessa forma revelase extremamente oportuno procurar substituir essas expressões terminológicas pela de direitos fundamentais de modo a deixar explicitado a adoção desse novo marco teóricodogmático que constitui o cerne do constitucionalismo contemporâneo a saber a teoria dos direitos fundamentais 84 A observação é importante Os direitos fundamentais têm dupla dimensão a subjetiva de um lado são direitos subjetivos que atribuem posições jurídicas de vantagem a seus titulares b objetiva traduzem valores básicos e consagrados na ordem jurídica que devem presidir a interpretaçãoaplicação de todo ordenamento jurídico por todos os atores jurídicos Tratase de encarar o direito fundamental como norma jurídica dimensão objetiva ou como situação jurídica ativa dimensão subjetiva Por um lado no âmbito de cada um dos direitos fundamentais em volta deles ou nas relações entre eles os preceitos constitucionais determinam espaços normativos preenchídos por valores ou inte resses humanos afirmados como bases objectivas de ordenação da vida social Salvador Editora JusPodivm 2009 p 143 Nesta mesma linha HENRIQUES FILHO Ruy Alves As cláusulas gerais no processo civil Revista de Processo São Paulo RT 2008 n155 84 GUERRA Marcelo Uma Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil São Paulo RT 2003 p 100 64 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVllVoL 1 FredieDídier Jr Por outro lado a dimensão objectiva também é pensada como es trutura produtora de efeitos jurídicos enquanto complemento e suplemento da dimensão subjectiva na medida em que se retiram dos preceitos constitucionais efeitos que não se reconduzem totalmente às posições jurídicas subjectivas que reconhecem ou se estabelecem deveres e obrigações normalmente para o Estado sem a correspon dente atribuição de direitos aos indivíduos85 Assim o processo deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais dimensão subjetiva e além disso ele próprio deve ser estruturado de acordo com os direitos fundamentais dimensão objetiva86 No primeiro caso as regras processuais devem ser criadas de maneira adequada à tutela dos direitos fundamentais daí por exemplo o 1º do art 536 do CPC permitir ao magistrado a determinação de qualquer medida executiva para efetivar a sua decisão escolhendoa à luz das peculiaridades do caso concreto No segundo caso o legislador deve criar regras proces suais adequadas aos direitos fundamentais aqui encarados como normas respeitando por exemplo a igualdade das partes e o contraditório As normas que consagram direitos fundamentais têm aplicação ime diata art Sº 1 ºCF 1988 obrigando o legislador a criar normas proces suais em conformidade com elas e ainda adequadas à tutela das situações jurídicas ativas principalmente os direitos fundamentais Sucede que as normas relativas a direitos fundamentais também obri gam o magistrado que deverá proceder ao controle de constitucionalidade difuso das normas processuais quando em um caso concreto perceber que uma delas viola a pauta normativa constitucional Daí surge o princípio da adequação judicial das normas processuais que está intimamente relacio nado ao controle de constitucionalidade das leis no momento da aplicação controle incidental e concreto e à teoria dos princípios e dos direitos fundamentais que pregam a eficácia imediata e direta dessas normas Encaradas as normas constitucionais processuais como garantidoras de verdadeiros direitos fundamentais processuais e tendo em vista a di mensão objetiva já mencionada tiramse as seguintes consequências a o magistrado deve compreender esses direitos como se compreendem os direitos fundamentais ou seja de modo a darlhes o máximo de eficácia b o magistrado afastará aplicada a máxima da proporcionalidade qual quer regra que se coloque como obstáculo irrazoávelj desproporcional à 85 ANDRADE José Carlo5 Vieira de Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 2 ed Usboa Almedina 2001 p 111 86 Sobre o tema amplamente MARINONI Luiz Guilherme Teoria geral do processo cit p 63 e segs I l Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CVl 65 efetivação de um direito fundamental c o magistrado deve levar em con sideração na realização de um direito fundamental eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais 8 APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO As normas processuais novas aplicamse aos processos pendentes arts 14 e 1046 CPC O art 14 é mais completo pois ressalva que a aplicação imediata da nova norma processual deve respeitar os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada O dispositivo é muito bem escrito Ele esclarece que não há nada de especial na aplicação de uma norma processual A peculiaridade se de fato existe alguma é que o processo é uma realidade fática e jurídica bem complexa O processo é um complexo de fatos jurídicos e de situações jurídicas conforme demonstramos ém item anterior O processo é uma espécie de ato jurídico Tratase de um ato jurídico complexo Enquadrase o processo na categoria atocomplexo de formação sucessiva os vários atos que compõem o tipo normativo sucedemse no tempo porquanto seja um conjunto de atos jurídicos atos processuais relacionados entre si que possuem como objetivo comum no caso do processo judicial a prestação jurisdicional Cada ato que compõe o processo é um ato jurídico que merece pro teção Lei nova não pode atingir ato jurídico perfeito art Sº XXXVI CF 1988 mesmo se ele for um ato jurídico processual Por isso o art 14 do CPC determina que se respeitem os atos processuais praticados Dois exemplos a recurso de agravo de instrumento interposto antes da vigência do novo CPC em hipótese para a qual hoje não é cabível esse recurso permanecerá pendente e deverá ser julgado a regra nova não pode atingir um ato jurídico perfeitamente praticado nos termos da legis lação anterior b arrematação perfeita ao tempo do código revogado não pode agora ser desfeita por conta da aplicação de regra nova como a que decorre do art 891 parágrafo único Mas o processo também pode ser encarado como um efeito jurídico 87 GUERRA Marcelo Uma Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil cit p 9899 88 Por isso é inconstitucional o enunciado n 205 da súmula da jurisprudência predominante do STJ NA lei no 800990 aplicase à penhora realizada aníes de sua vigência 66 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL ClVL Vol 1 Fredie Didier Jr Nesse sentido processo é o conjunto das relações jurídicas que se es tabelecem entre os diversos sujeitos processuais partes juiz auxiliares da justiça etc Essas relações jurídicas processuais formamse em diversas combinações autorjuiz autorréu juizréu autorperito juizórgão do Ministério Público etc Repitase o que se disse acima o termo processo serve então tanto para designar o ato processo como a relação jurídica que dele emerge Há direitos processuais direitos subjetivos processuais e direitos potestativos processuais direito ao recurso direito de produzir uma prova direito de contestar etc O direito processual é uma situação jurídica ativa Uma vez adquirido pelo sujeito o direito processual ganha proteçâo constitucional e não poderá ser prejudicado por lei Lei nova não pode atingir direito adquirido art 52XXXVl CF 1988 mesmo se for um direito adquirido processual Por isso o art 14 do CPC determina que se respeitem as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada Dois exemplos a Publicada a decisão surge para o vencido o direito ao recurso Se a decisão houver sido publicada ao tempo do Código revogado e contra ela coubessem por exemplo embargos infringentes recurso que deixou de existir a situação jurídica ativa direito aos embargos infringentes se teria consolidado essa situação jurídica tem de ser protegida Assim mesmo que o novo CPC comece a viger durante a fluência do prazo para a parte interpor os embargos infringentes não há possibilidade de a par te perder o direito a esse recurso pois se trata de uma situação jurídica processual consolidada b No CPC revogado o Poder Público possuía prazo em quádruplo para contestar no CPC atual o prazo é dobrado Com a citação surge a situação jurídica direito à apresentação da defesa Assim mesmo que o novo CPC comece a viger durante a fluência do prazo apresentação da contestação que se iniciou na vigência do código passado será garantido ao Poder Público o prazo em quádruplo 89 Se a decisão foi proferida em audiência ou em sessão do órgão colegiado no caso do acórdão considerarseá publicada na própria audiência ou sessão com a proclamação do resultado pelo presidente do órgão colegiado Se foi proferida em gabinete considerarseá publicada assim que for juntada aos autos pelo escrivão ou pelo chefe de secretaria Não se pode confundir a publicação a que se refere com a sua intimação por meio de publicação na imprensa oficial Publicar a sentença é tornála pública o que ocorre quando ela é proferida em audiênciasessão ou quando é juntada aos autos Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 67 A aplicação imediata da norma processual não escapa à determinação constitucional que impede a retroatividade da lei para atingir ato jurídico perfeito e direito adquirido Nada há de especial no particular 9 A TRADIÇÃO JURÍDICA BRASILEIRA NEM CIVIL LAWNEM COMMON LAW Costumase afirmar que o Brasil é país cujo Direito se estrutura de acordo com o paradigma do civillaw próprio da tradição jurídica rama nogermânica difundida na Europa continental Não parece correta essa afirmação tão peremptória O sistema jurídico brasileiro tem uma característica muito peculiar que não deixa de ser curiosa temos um direito constitucional de inspiração esta dunidense daí a consagração de uma série de garantias processuais inclusi ve expressamente do devido processo lega e um direito infraconstitucional principalmente o direito privado inspirado na família romanogermânica França Alemanha e Itália basicamente Há controle de constitucionalidade difuso inspirado no judicial review estadunidense e concentrado modelo austríaco Há inúmeras codificações legislativas civillaw e ao mesmo tempo constróise um sistema de valorização dos precedentes judiciais ex tremamente complexo súmula vinculante súmula impeditiva julgamento modelo para causas repetitivas etc sobre o tema ver o capítulo respectivo no v 2 deste Curso de óbvia inspiração no common law Embora tenhamos um direito privado estruturado de acordo com o modelo do direito romano de cunho individualista temos um microssistema de tutela de direitos co letivos dos mais avançados e complexos do mundo como se sabe a tutela coletiva de direitos é uma marca da tradição jurídica do common law sobre a tutela de direitos coletivos no Brasil cf o v 4 deste Curso Reforçando a tese de que a tradição jurídica brasileira é no mínimo peculiar eis o art 386 do Decreto n 8481890 um dos atos nor mativos que inaugurou a nossa República Constituirão legislação subsidiaria em casos omissos as antigas leis do processo criminal civil e commercial não sendo contrarias ás disposições e espírito do presente decreto Os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relações jurídicas na República dos Estados Unidos da America do Norte os casos de common law e equity serão tambem subsidiarias da jurisprudencia e processo federal Esse Decreto es truturava a Justiça Federal e regulamentava o seu processo jurisdi cional à época União e Estados possuíam competência legislativa em matéria processual O curioso é que a Lei n 50101966 que reestruturou a Justiça Federal não possui enunciado semelhante 68 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr muito menos possui texto incompatível com esse antigo dispositivo Ainda mais curioso é que este Decreto foi expressamente revogado por um Decreto n 11 de 1991 art 4º mais de cem anos depois portanto e este Decreto n 111991 também foi revogado revo gouse o decreto que revogava sem ressalva alguma pelo Decreto n 7611993 Interessante é que em 1891 o Decreto n 8481890 equivalia a uma lei o Decreto presidencial de 1991 já não possuía esta natureza Assim poderia o segundo revogar o primeiro Bem de todo modo a vigência formal por mais de cem a1os deste dispositivo é um dado histórico que não pode ser ignorado A identificação de uma tradição jurídica não se faz apenas com a análise do sistema jurídico É preciso investigar também o papel e a re levância dos operadores jurídicos e o modo como se ensina o Direito No Brasil embora a importância da opinião dos doutrinadores ainda seja bem significativa característica do civillaw o destaque que se tem atribuído à jurisprudência marca do common law é notável de que serve dé exemplo a súmula vinculante do STF Não obstante o nosso ensino jurídico se tenha inspirado no modelo da Europa Continental principalmente de Coimbra não se desconhecem atualmente inúmeros cursos de Direito que são estru turados a partir do exame de casos conforme a tradição do common law Os problemas jurídicos repetemse nos mais diversos recantos do mundo O ser humano é muito parecido seja ele japonês norteameri cano índio judeu ateu brasileiro A solução desses problemas variará obviamente conforme os modelos teóricos e os aspectos culturais de cada país Assim por exemplo os problemas relacionados à boafé processual são resolvidos nos Estados Unidos pela cláusula do devido processo legal na Alemanha pela expansão do 242 do BGB Código Civil alemão aos domínios não civis e assim sucessivamente Muitas vezes a discussão doutrinária é puramente terminológica A questão da ilicitude do comportamento contraditório por exemplo foi na Alemanha resolvida pelo desenvolvimento da proibição do venire contra factum proprium na Espanha e na Argentina pela doctrina de los actos propios e nos países do common law pelo estoppel0 já se disse inclu sive que a construção do venire contra factum proprium é um common law wine in civillaw bottles91 Tratase da mesma solução com nomes e pressupostos teóricos diversos 90 Assim BRUTAU Jose Puig Estúdios de derecho comparado la doctrina de los actos propios Barcelona Ediciones Ariel 1951 p 97136 91 MATTAR Mohamed Yehia Promissory estoppe1 common law wine in civillaw bott1es Tufane Civil Law Forum 1988 v 4 p 71 e segs I 1 Cap 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 69 A observação é muito importante O Direito brasileiro como seu povo é miscigenado E isso não é ne cessariamente ruim Não há preconceitos jurídicos no Brasil buscase inspiração nos mais variados modelos estrangeiros indistintamente Um exemplo disso é o sistema de tutela de direitos coletivos não nos consta que haja em um país de tradição romanogermânica um sistema tão bem desenvolvido e que depois de quarenta anos tenha mostrado bons resul tados concretos sobre o processo coletivo conferir o v 4 deste Curso A experiência jurídica brasileira parece ser única é um paradigma que precisa ser observado e mais bem estudado92 O pensamento jurídico brasileiro opera tem de operar com alguma desenvoltura com marcos teóricos e metodológicos desses dois grandes modelos de sistema jurídico Um exemplo talvez seja útil para compreender a importância desta constatação Há no Brasil robusta produção doutrinária e vasta jurisprudência sobre o devido processo legal e a boafé objetiva Operamos sem maiores percalços com institutos de origens diversas o primeiro common lawJ o segundo civil law O pensamento jurídico brasileiro começa inclusive a ganhar autonomia desvinculandose de sua ascendência como demonstra a concepção brasileira sobre o devido processo legal substancial examinada no capítulo sobre o devido processo legal mais à frente bem diferente da visão original estadunidense A própria vinculação entre a boafé processual e o devido processo legal também examinada no capítulo sobre o devido processo legal é uma construção teórica brasileira original e muito profícua Enfim para bem compreender o Direito processual civil brasileiro contemporâneo não se pode ignorar essa circunstância é preciso romper com o dogma da ascendência genética não comprovado empiricamente segundo o qual o Direito brasileiro se fi ia a essa ou àquela tradição jurídica Temos uma tradição jurídica própria e bem peculiar que como disse um aluno em sala de aula93 poderia ser designada sem ironia ou chiste como o brazilian law 92 Por tudo isso o Brasil tem uma enorme vantagem decorrente da sua formação híbrida a vantagem dos mestiços uma tônica maior na justiça como valor e maior resistência em razão dessa tônica a imperativos a priori ao direito posto em abstrato pelo legislador em descompasso com a vida Po dese utilizar essa vantagem para a institucionalização de uma prática judiciária mais democrática e conforme os objetivos da Constituição Federal de 1988 ZANETI JR Hermes Processo constitucional cit p 55 93 Gabriel Dourado Dias graduação em direito na Jniversidade Federal da Bahia segundo semestre de 2009 CAPÍTULO 2 Normas Fundamentais do Processo Civil Sumário 1 Direito Processual Fundamental 2 Princípios 21 Princípio do devido processo legal 22 Princípio da dignidade da pessoa humana 23 Princí pio da legalidade 24 Princípio do contraditório 25 Princípio da ampla defesa 26 Princípio da publicidade 27 Principio da duração razoável do processo 28 Princípio da igualdade processual paridade de armas 29 Princípio da eficiência 210 Princípio da boafé processua 211 Princípio da efetividade 212 Princípio da adequação legal jurisdicional e negociai do processo 213 Principio da cooperação e o modelo do processo civil brasileiro 214 Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo 215 Princípio da primazia da decisão de mérito 21 6 Princípio da proteção da confiança 3 Regras 31 Regras da instauração do processo por iniciativa da parte e de desenvolvimento do processo por impulso oficial 32 Regra da obediência à ordem cronológica de conclusão 4 Norma fundamental de interpretação do Código de Processo Civil o postulado hermenêutica da unidade do Código 1 DIREITO PROCESSUAL FUNDAMENTAL Há um conjunto de normas processuais que formam o que se pode chamar de Direito Processual Fundamental ou Direito Processual Geral A norma é fundamental porque estrutura o modelo do processo civil brasileiro e serve de norte para a compreensão de todas as demais normas jurídicas processuais civis é por isso também uma norma de interpretação das fontes do Direito Processual e de aplicação de outras normas processuais Essas normas processuais ora são princípios como o devido processo legal ora são regras como a proibição do uso de provas ilícitas O Direito Processual Fundamental não é composto somente por princípios é bom que isso fique claro A observação é importante A distinção entre regras e princípios tem grande importância prática São normas com estruturas distintas e formas de aplicação próprias orientadas por padrões de argu mentação específicos que favorecem o estabelecimento de ônus argumentativos diferentes e impactam diretamente na definição 1 A ideia foi encampada pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis no enunciado n 370 Norma processual fundamental pode ser regra ou prindpio 72 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieOidier r daquilo que deve ser exigido de forma definitiva por meio da so lução jurisdicionaJ2 Uma parte dessas normas fundamentais decorre diretamente da Cons tituição Federal é o que se pode chamar de Direito Processual Funda mental Constitucional A outra parte decorre da legislação infraconstitucional mais especi ficamente do Código de Processo Civil que dedica urr capítulo inteiro a essas normas arts 1 º a 12 CPC Esse capítulo reproduz alguns enunciados normativos constitucionais art 3º caput p ex que praticamente reproduz o inciso XXXV do art Sº da CF 1988 e nesse sentido não inova Nos casos em que há mera repetição do texto constitucional o conteúdo normativo será sempre constitucional não infraconstitucional Os dispositivos copiados são meras reafirmações de texto da Constituição exemplo claro de legislação simbólica repe tese em fonte normativa de nível inferior o enunciado normativo de nível superior sem qualquer novidade nem mesmo a atribuição de maior densidade normativa ao comando constitucional No particular a norma constitucional é ventríloquo fala também por intermédio do texto legal Mas o capítulo também traz novos enunciados normativos sem pre visão expressa na Constituição embora todos eles possam encontrar nela algum fundamento O rol desse capítulo não é porém exaustivo3 Há outras normas fundamentais do processo civil brasileiro que não estão consagradas expressamente nos doze primeiros artigos do CPC Há normas fundamentais na Constituição devido processo legal juiz natural proibição de prova ilícita há normas fundamentais espalhadas no próprio CPC como o princípio de respeito ao autorregramento da vontade no pro cesso e o dever de observância dos precedentes judiciais arts 926927 CPC Há portanto esquecimentos incompreensíveis não seria exagero dizer que os arts 190 e 926 e 927 são pilares do novo sistema do processo civil brasileiro além de ao menos um exagero a observância da ordem cronológica da decisão embora realmente seja importante não merecia o status de entrar no rol das normas fundamentais do processo civil Mas no particular legem habemus 2 LIMA Rafael Bellem de Regras na teoria dos princípios São Paulo Maheiros 2014 p 52 3 A ideia foi encampada pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis no enunciado n 369 a rol de normas fundamentais previsto no Capítulo l do Titulo único do Uvro I da Parte Geral do CPC não é exaustivo I l Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CVl É preciso compreender este capítulo como se ao seu final houvesse uma cláusula normativa que dissesse O rol de normas fundamen tais previsto neste capítulo não exclui outras normas fundamentais previstas na Constituição da República nos tratados internacionais neste Código ou em lei à semelhança do que já ocorre com os direitos fundamentais art Sº 2º CF88 73 Há normas fundamentais do processo civil que são também direitos fundamentais encontramse no art Sº da CF 1988 Há no entanto normas fundamentais do processo civil que não possuem o status de norma de direito fundamental como é o caso das regras decorrentes dos arts 2º e 12 CPC Este capítulo do Curso dedicase ao estudo das normas fundamentais do processo civil sejam elas extraídas da Constituição Federal sejam elas extraídas do Código de Processo Civil Algumas dessas normas porém não serão examinadas neste capítulo optei por examinálas em capítulos outros que com elas mais proxima mente se relacionem Fiz isso com os princípios da inafastabilidade da jurisdição e do juiz natural capítulo sobre jurisdição neste volume do Curso do estímulo da solução do litígio por autocomposição capítulo sobre mediação e conciliação neste volume do Curso é com as regras fundamentais da motivação da decisão judicial capítulo sobre decisão judicial no v 2 deste Curso e da proibição de prova ilícita CaQítulo sobre prova no v 2 deste Curso 2 PRINCÍPIOS 21 Princípio do devido processo legal 211 Considerações gerais O inciso LlV do art 5º da Constituição Federal prevê que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal A locução devido processo legal corresponde à tradução para o português da expressão inglesa due process o f law Law porém significa Direito e não lei statute law A observação é importante o processo há de estar em conformidade com o Direito comO um todo e não apenas em consonância com a lei Legal então é adjetivo que remete a Direito e não a Lei Há outras traduções da expressão inglesa Os portugueses optaram por processo equitativo os italianos por processo giusto Na Europa utilizase muito também a expressão Jair trial 74 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o L 1 Fredie Didier Jr Desse enunciado normativo extraise o princípio do devido processo legal que confere a todo sujeito de direito no Brasil o direito fundamental a um processo devido justo equitativo etc Processo é método de exercício de poder normativo As normàs ju rídicas são produzidas após um processo conjunto de atos organizados para a produção de um ato final As leis após o processo legislativo as normas administrativas após um processo administrativo as normas individualizadas jurisdicionais enfim após um processo jurisdicional Ne nhuma norma jurídica pode ser produzida sem a observância do devido processo legal Podese então falar em devido processo legal legislativo devido processo legal administrativo e devido processo legal jurisdicional O devido processo legal é uma garantia contra o exercício abusivo do poder qualquer poder Podese falar também em normas jurídicas particulares criadas pe los indivíduos a partir do exercício de seu poder de autorregramento direito fundamental conteúdo do direito à liberdade Neste sentido exigese também o respeito ao devído processo legal nc âmbito das relações particulares O tema será examinado com mais vagar adiante Este item dedicase ao estudo do devido processo legal jurisdicional e de suas repercussões no direito processual civil 212 Conteúdo O texto constitucional que consagra o devido processo legal é uma cláusula geral sobre as cláusulas gerais ver o capítulo introdutório neste volume do Curso Exatamente em razão disso o significado normativo desse texto foi modificado ao longo da história O textojfórmulajenunciado devido processo legal due process oflaw existe há séculos nestes termos em inglês desde 1354 d C a partir de Eduardo IJI rei da Inglaterra A noção de devido processo legal como cláusula de proteção contra a tirania é ainda mais antiga remonta ao Édito de Conrado ll Decreto Feudal Alemão de 1037 d C 4 no qual pela primeira vez se registra por escrito a ideia de que até mesmo o Imperador está submetido às leis do Império 4 DC acordo com profunda pesquisa histórica de STUBBS William Germany in the Early Middle Ages 476 1250 New York Longmans Green and Co 1908 p 146147 Relacionando o decreto de Conrado 11 ao devido processo legal PEREIRA Ruitemberg Nunes O princípio do devido processo legal substantivo Rio de Janeiro Renovar 2005 p 1827 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CVIl 75 Esse Decreto inspirou a Magna Carta de 12155 pacto entre o Rei João e os barões que consagrava a submissão do rei inglês a law o f the land expressão equivalente a due process of law conforme conhecida lição de Sir Edward Coke6 A Magna Carta costuma ser tida como o mais remoto documento normativo histórico de consagração do devido processb legal até mesmo em razão da forte influência que exerceu na formação dos Direi tos inglês e estadunidense A origem porém é germânica e um tanto mais longínqua a influência germânica no desenvolvimento do direito comum inglês devese certamente à invasão normanda de 1066 d C comandada por William o Conquistador duque da Normandia Obviamente o que se entendia como devido no século XIV época de absolutismo monárquico teocracia etc não foi o que se entendeu como devido no início do século XX consolidação da igualdade formal separa ção entre Igreja e Estado desenvolvimento acelerado da industrialização etc não é o que se entende como devido atualmente informatização das relações sociedade de massas globalização etc e nem será o que se entenderá como devido daqui a dois séculos Há de terse a consciência da historicidade da noção de correttezza processuale8 Um bom exemplo para demonstrar essa historicidade é o direito ao juiz natural atualmente conteúdo do devido processo legal Tratase de uma conquista moderna Resultou de fato infrutífera a tentativa de remeter suas origens à Magna Charta pois esta em seus arts 20 21 39 52 e 56 limitase a estabelecer que para a condenação de qualquer cidadão é necessário um legale iudicium pari um suorum em que a con dição de que os jurados sejam pares ou homens probos da vizinhança indica apenas uma qualidade dos juízes e no máximo um critério de competência territorial mas não tem nada que ver com a proibição da instituição do juiz post factum Essa proibição se afirma só no sec XVII contemporaneamente às primeiras manifestações de independência e aos conflitos já mendonados entre juízes e soberanos9 Há porém inegavelmente um acúmulo histórico a respeito da com preensão do devido processo legal que não pode ser ignorado S STUBBS Wllliam Germany in the Early Middle Ages 4761250 cit p 147 6 COKE Edward The second partofthe lnstitutes afthe awofEngandlondres E and R Brooke 1797 p 50 Disponível em httpbooksgooglecombrbooksdqEdwardCokeTheSecondPArtprintseco frontcoversigiEzJMRLXQqCdCa16f587r5PYIBYeinJFLSrXcEov7tgfDu9GbDQctresultidWCg zAAAAIAAJotslkYI9YDD56 Acesso em 01 jul 2009 13h50 7 Sobre o tema com inúmeras referências PEREIRA Ruitemberg Nunes O princípio do devido processo legal substantivo cit p 2945 8 VIGORITI Vincenzo Garanzie costituzionali de processodvile Milão Giuffre 1973 p 35 e 3839 9 FERRAJOLI Lu1gi Direito e razão teoria geral do garantismo penal São Paulo RT 2002 p 472 76 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr Ao longo dos séculos inúmeras foram concretizações do devido pro cesso legal que se incorporaram ao rol das garantias mínimas que estrutu ram o devido processo Não é lícito por exemplo considerar desnecessário o contraditório ou a duração razoável do processo direitos fundamentais inerentes ao devido processo legal Nem será lícito retirar agora os direitos fundamentais já conquistados vale aqui o princípio de hermenêutica constitucional que proíbe o retrocesso em tema de direitos fundamentais 10 Essas concretizações do devido processo legal verdadeiros corolários de sua aplicação estão previstas na Constituição brasileira e estabelecem o modelo constitucional do processo brasileiro11 É preciso observar o contraditório e a ampla defesa art 5 LV CF1988 e dar tratamento paritário às partes do processo art 5 CF1988 proíbemse provas ilícitas art 5º LVI CF1988 o processo há de ser público art 5 LX CF 1988 garantese o juiz natural art 5º XXXVII e Llll CF 1988 as decisões hão de ser motivadas art 93 IX CF 1988 a processo deve ter uma duração razoável art 5º LXXVlll CF 1988 o acesso à justiça é garantido art 5 XXXV CF 1988 etc Todas essas normas princípios e regras são concretizações do devido processo legal e compõem o seu conteúdo mínimo Como se vê o devido processo legal é um direito fundamental de conteúdo complexo Por isso tanto se pode referir ao direito fundamental ao processo devido como um direito fundamental dotado de um conteúdo complexo como tam bém é possível referirse a cada uma das exigências aninhadas nesse conteúdo complexo como constituindo um direito fundamental A vantagem em se identificar cada uma dessas exigências e denominálas individualmente é a de facilitar a sua operacionalização pelo intérprete isto é auxiliálo na solução de questões relacionadas com a concretização de tais valores 12 Sucede que esse conteúdo mínimo do devido processo legal construído após séculos de aplicação dessa cláusula não é suficiente para a solução 1 O CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 63 ed Coimbra Almedina 2002 339340 SARLET lngo Wolfgang A Eficácia dos Direitos Fundamentais 10a ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2009 p 433 e segs 11 NAo instituir esses elementos a Constituição terminou por tornar obrigatório aquilo que poderia ser avaliado como adequado e necessârio conforme as circunstâncias de cada caso concreto e com isso eventualmente afastado Enquanto noutros sistemas como o estadunidense os elementos do devido processo legal são deduzidos caso a caso do ideal de protetividade de direitos no Brasil vários deles são impostos pela própria Constituição ÁVILA Humberto NO que é devido processo legal Revista de Processo São Paulo RT 2008 n 163 p 57 12 GUERRA Marcelo Lima Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil São Paulo RT 2003 p 100 I 1 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIl 77 dos problemas contemporâneos Esse longo período histórico não esvaziou a cláusula geral do devido processo legal que permanece útil e em vigor A construção do processo devido é obra eternamente em progresso Essa cláusula geral exerceu e exerce plenamente a sua função de per mitili a mobilidade e a abertura do sistema jurídico como uma garanzia plastica e flessibile di giustizia nel processo13 É por isso que o texto nor mativo permanece o mesmo há tanto tempo já tendo sido incorporado aos tratados internacionais de direitos humanos e a inúmeras constituições A generalidade desse texto normativo garantiu a sua longevidade Tratase de uma proteção contra a tirania contra a produção tirânica de normas jurídicas em níveis legislativo administrativo jurisdicional e privado As palavras de Winston Churchill sobre a Magna Carta aplicamse inclusive e principalmente ao devido processo legal E quando nas idades subsequen tes o Estado dilatado com sua própria autoridade tentou impor sua tirania sobre os direitos ou liberdades dos súditos foi a essa doutrina que vezes e vezes se dirigiram apelos nunca até hoje sem resultados14 O princípio do devido processo legal tem a função de criar os ele mentos necessários à promoção do ideal de protetividade15 dos direitos integrando o sistema jurídico eventualmente lacunoso Tratase da função íntegrativa dos princípios examinada no capítulo introdutório deste vo lume do Curso Desse princípio constitucional extraemse então outras normas princípios e regras além de direitos fundamentais ainda sem o respectivo texto constitucional Assim além de público paritário tempestivo etc adjetivos que corres pondero às normas constitucionais expressamente consagradas citadas acima o processo para ser devido há de ter outros atributos Um processo para ser devido precisa ser adequado leal e efetivo Cada novo atributo corresponde a um princípio constitucional do processo que embora implícito é de grande relevância Surgem então os princípios da adequação da boafé processual e da efetividade Esses três princípios corolários do devido processo legal serão examinados em itens específicos mais adiante Humberto Ávila defende que os princípios estruturantes aqueles que prescrevem o âmbito e o modo da atuação estatal não podem ser afastados no caso concreto após um juízo de ponderação em razão 13 VIGORITt Vincenzo Garanzie costituzionai de processo civie cit p 34 14 CHURCHill Winston S História dos povos de língua inglesa Aydano Arruda trad São Paulo I BRASA 1960 v 1 o berço da lnglatera p 225 15 AVlLA Humberto O que é devido processo legal cit p 57 78 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Oidier Jr da colisão com outro princípio Toda atuação estatal e não apenas uma parte dela em todas as situações não apenas em uma parte delas deve observar os princípios do Estado de Direito da sepa ração de poderes do pacto federativo do sistema democrático e do regime republicano etc16 Tais princípios funcionam como condição estrutural da atuação estatal O princípio do devido processo legal é um desses princípios 213 Devido processo legal formal e devida pracessa legal substancial O devido processo legal é direito fundamental que pode ser compre endido em duas dimensões Há o devido processo legal formal ou procedimental cujo conteúdo é composto pelas garantias processuais que vimos no item precedente di reito ao contraditório ao juiz natural a um processo com duração razoável etc Tratase da dimensão mais conhecida do devido processo legal Nos EUA desenvolveuse a dimensão substancial do devido processo legal 17 Um processo devido não é apenas aquele em que se observam exigências formais devido é o processo que gera decisões jurídicas subs tancialmente devidas A experiência jurídica brasileira assimilou a dimensão substancial do devido processo legal de um modo bem peculiar considerandolhe o fun damento constitucional das máximas da proporcionalidade postulado18 princípio19 ou regra da proporcionalidade20 conforme seja o pensamento doutrinário que se adotar e da razoabilidade A jurisprudência do Su premo Tribunal Federal extrai da cláusula geral do devido processo legal os deveres de proporcionalidade ou razoabilidade Convém transcrever trecho da decisão proferida pelo Min Celso de Mello no RE n 374981 em 28032005 publicada no Informativo do STF n 381 Não se pode perder de perspectiva neste ponto em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exígência estatal ora questionada na presente sede recursal o fato de que especialmente quando se tratar 16 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios 12a ed São Paulo Malheiros 2011 p126 17 Sobre essa evolução amplamente MATIOS Sérgio Luís Wetzel de Devido processo legal e proteção de diritos Porto Alegre Livraria do Advogado 2009 p 2990 18 ÁVILA Humberto Teoria das princípios sa ed cit p 148 e segs 19 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucfonal a ed São Paulo Malheiros Ed 1998 GUERRA FILHO Willis Santiago Princípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública Revista de Processo São Paulo RT 1996 n 82 GóES Gisele O Princípio da Proporcionalidade no Processo Civil São Paulo Saraiva 2004 20 SILVA Virgílio Afonso da Direitos fundamentais conteúdo essencial restrições e eficácia São Paulo Malheiros Ed 2009 p 168169 1 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL de matéria tributária impõese ao Estado no processo de elaboração das leis a observância do necessário coeficiente de razoabilidade pois como se sabe todas as normas emanadas do Poder Público de vem ajustarse à cláusula que consagra em sua dimensão material o princípio do substantive due process oflaw CF art Sº LIV eis que no tema em questão o postulado da proporcionalidade qualificase como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal RT 160140141 RT 1782224 vgo O Estado não pode legislar abusivamente A atividade legislativa está necessariamente sujei ta à rígida observância de diretriz fundamental que encontrando suporte teórico no princípio da proporcionali dade veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público O princípio da proporcionalidade que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais nota damente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law achase vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções qualificandose como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais A norma estatal que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade presta obséquio ao postulado da proporcionalidade ajustandose à cláusula que consagra em sua dimensão material o princípio do substantive due process of Iaw CF art 5º IV Essa cláusula tutelar ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador RTJ 176578580 Rei Min CELSO DE MELLO Pleno 79 Falase então em um devido processo legal substantivo ou substancial1 Essa semelhança entre proporcionalidade e devido processo legal substancial é a nosso ver muito interessante para a nossa análíse por vários motivos a como adiantado acima ajuda a esclarecer o conteúdo do devido processo legal substancial que abstratamente 21 MENDES GHmar Ferreira Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade 3 ed São Paulo Saraiva 2004 p 46 e segs CASTRO Carlos Roberto Siqueira O devido processo legal e os princfpios da razoa bilidade e da proparcianaidade Rio de Janeiro Forense 2005 passím liMA Maria Rosynete Oliveira Devido Processa Legai Porto Alegre Sérgio Antonio Fabris 1999 p 274 FERRAZ JR Tércio Sampaio Do amálgama entre razoabilidade e proporcionalidade na doutrina e na jurisprudência brasileiras e seu fundamento no devido processo legal substantivo Direita constitucional Barueri Manole 2007 p 37 46 LUCON Paulo Henrique dos Santos uoevido processo legal substancial In ODIER JR Fredie org Leituras complementares de processo civil 7 ed Salvador Editora JusPodivm 2009 p 382 ASSIS Carlos Augusto de Antecipação da tutela São Paulo Malheiros 2001 p 63 BRAGA Paula Sarna Aplicação do Devido Processo Legal nas Relações Privadas Salvador JusPodivm 2008 p 188 segs FERNANDES Daniel André Os princípios da razoabilidade e da ampla defesa Rio de Janeiro Editora lumen Juris 2003 p 41 42 BARROS Suzana de Toledo O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade daseis restritivas de direitos fundamentais 3 ed Brasília Brasília Jurídica 2003 p 91100 80 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi l Fredie Didier Jr considerado é vago e impreciso b ajuda a desfazer a ideia equivo cada de que a acepção substancial do due process of law não seria aplicável em países do sistema romanogermânico com menor liber dade para o julgador do que os do tipo judge makes law c reforça a ideia de equilíbrio que permeia todo o processo civil como no clássico dilema entre celeridade e segurança22 Sérgio Mattos demonstra que a concretização do devido processo legal substancial pela jurisprudência do STF é bem ampla e vaga segundo a jurisprudência do STE devido processo substantivo pode significar desde a proibição de leis que se apresentem de tal forma aberrantes da razão passando pela exigência de que as leis devem ser elaboradas com justiça devem ser dotadas de razoabilidade reasonableness e de racionalidade rationality devem guardar segundo W Holmes um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir até a necessidade de perquirirse se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos o ato im pugnado afigurase adequado isto é apto a produzir o resultado desejado necessário isto é insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz e proporcional em sentido estrito ou seja se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto23 É certo que há outros enunciados normativos constitucionais dos quais podem ser extraídas a proporcionalidade e a razoabilidade Estado de Direi to24 isonomia25 ou liberdade26 É possível inclusive que seja mais fácil defen der a existência dessas normas constitucionais a partir do desenvolvimento desses princípios mencionados As constituições brasileiras anteriores a 1988 não continham texto normativo sobre o devido processo legal nem por isso deixaram de ser aplicadas a proporcionalidade e a razoabilidade 22 ASSIS Carlos Augusto de Antecipação da tutela cit p 6465 23 MATTOS Sérgio Luis Wetzel de Devido processo legal e proteção de direitos Porto Alegre Livraria do Advogado 2009 p 97 Confirase ainda a sistematização do posicionamento do STF sobre o tema elaborada pelo autor nas p 9296 24 GUERRA FILHO Wilis Santiago aPrincípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da fazenda públicaa Revista de Processo n82 São Paulo RT 1996 n 82 p 61 GÓES Gisele Santos Fernandes O Principio da Proporcionalidade no Processo Civil cit p 77 SANIDS Gustavo Ferreira O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal limites e possibilidades Rio de Janeiro Editora lumen Juris 2004 p 115 25 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 12a ed rev amp São Paulo Matheiros Ed 2002 p 395 GUERRA FILHO Willis Santiago HPrincípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da fazenda púbicaa Revista de Processo n82 São Paulo RT 1996 n 82 p 75 ÁVILA Humberto HO que é devido processo legal Revista de Processo São Paulo RT 2008 n 163 p 56 SZANlAWSKl Elimar aApontamentos sobre o princípio da proporcionalidadeigualdade Revista Trimestral de Direito Civil Rio de Janeiro Padma 2000 v 5 p 71 26 ÁVILA Humberto ao que é devido processo legal cit p 56 27 ÁVILA Humberto ao que é devido processo legal dt p 56 I I i I L C2 NORMASFUNDAMENTAISDOPROC5SOCIVIL81 A Lei Fundamental alemã também não contém previsão expressa do devido processo legal mas as exigências de proporcionalidade e razoabilidade são intensamente aplicadas pela jurisprudência daquele país28 Mas tudo isso não pode servir como argumento para deslegitimar essa constntção teórica nacional como pretende Humberto Ávila A partir de uma experiência jurídica singular conforme posto no capítulo intro dutório deste volume do Curso a jurisprudência brasileira concretizou o princípio do devido processo de um modo também peculiar é verdade mas não por isso equivocado Dados culturais contribuíram para isso sobretudo a formação teórica dos nossos aplicadores do Direito Como já se disse no capítulo 1 deste Curso soluções jurídicas idênticas podem ser alcançadas por variada metodologia assim corno um mesmo instituto pode em diferentes culturas produzir diferentes resultados Direito é um produto cultural com o perdão pela obviedade É sempre bom lembrar a lição de Canaris de que os princípios não têm pretensão de exclusividade um mesmo efeito jurídico proporcionalida de e razoabilidade pode ser resultado de diversos princípios isonomia ou devido processo legal Não se deve ignorar ainda que a dogmática brasileira opera com boa desenvoltura com a cláusula geral do devido processo legal A relação que se faz entre devido processo legal proporcionalidade e razoabilidade é bem fundamentada e compreendida pelos operadores jurídicos no Brasil Tratase de uma contribuição original do pensamento jurídico brasileiro que tem funcionado bem a despeito das objeções teóricas que a ela possam ser dirigidas Considerar o devido processo legal como fundamento dos deveres de proporcionalidade ou razoabilidade não significa dizer que esses deveres apenas se aplicam ao âmbito processual jurisdicionaJ31 Como já se disse o devido processo legal é princípio que se aplica em qualquer produção normativa inclusive nà processo de produção dos negócios jurídicos como será visto adiante 28 ÁVILA Humberto O que é devido processo legal cit p 56 29 CANARlS ClausWilhelm Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito Introdução e Tradução por A Menezes Cordeiro 2a ed Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1996 p 90 30 A promiscuidade do princípio do devido processo legal do ponto de vista funcional com os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade parece ser peculiar ao direito brasileiro MATTOS Sérgio lufs Wetzel de Devido processo legal e proteção de direitos dt p 121 31 Como pensa A VILA Humberto uo que é devido pfocesso legal cit p 56 82 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIl VoL 1 Fredie Oidier Jr Finalmente é preciso frisar a relação entre as dimensões formal e substancial do devido processo legal Não se deve fazer uma contraposição entre essas dimensões Embora não concordemos com a sua premissa de que não se deve falar em devido processo legal substantivo é oportuno citar o pênsamento de Humberto Ávila no particular Como são os próprios deveres de proporcionalidade e de razoabilidade que irão definir ao lado de outros critérios o que é um processo adequado ou justo é equivocado afirmar que há um devido processo legal procedimental entendido como direito a um processo adequado ou justo separado do devido processo legal substancial compreendido como exigência de proporcionalidade e de razoabilidade 32 Sérgio Mattos embora pretenda demonstrar que não há correspon dência de proporcionalidade razoabilidade e devido processo legal substantivo com vasta pesquisa sobre a evolução do substantive due process na jurisprudência da Suprema Corte estadunidense entende que devido processo substantivo no direito brasileiro deve ser en tendido como princípio de garantia da liberdade em geral contra as arbitrariedades do Estado que proíbe que se prejudiquem determi nados direitos fundamentais a não ser por uma justificativa suficien te Neste sentido cumpre o devido processo substantivo a função de reconhecer e proteger direitos fundamentais implícitos como parte da liberdade assegurada pela disposição do devido processo legal concretizando igualmente o princípio da dignidade humana33 Convém deixar registrado esse entendimento O art SQ do CPC consagra expressamente o dever de o órgão ju risdicional observar a proporcionalidade e a razoabilidade ao aplicar o ordenamento jurídico 214 Devido processo legal e relações jurídicas privadas O devido processo legal aplicase também às relações jurídicas priva das Na verdade qualquer direito fundamental pode aplicarse ao âmbito das relações jurídicas privadas e o devido processo legal é um deles A palavra processo aqui deve ser compreendida em seu sentido amplo conforme já visto qualquer modo de produção de normas jurídicas ju risdicional administrativo legislativo ou negociai 32 A VILA Humberto 0 que é devido processo legal cit p 57 33 MAITOS Sérgio Lufs Wetzel de Devido processo legal e proteção de direitos cit p 119 34 Sobre o tema amplamente BRAGA Paula Sarna Aplicação do devido processo legal às relações privadas Salvador JusPodivm 2008 i I I l í I I C2cNORMASFUNDAMENcAISDOPROCESSOCIVIlc 83 Antes de explicar o tema convém frisar a discussão sobre a aplicação da teoria dos direitos fundamentais no âmbito privado Tratase de estudar a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais35 Na doutrina estrangeira a questão é bastante controvertida Existem basicamente três teorias que tentam explicar o assunto a a teoria do state action que nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas por entender que o único sujeito passivo daqueles direitos seria o Estado é a que prevalece no direito norteamericano e prevalecia até pouco tempo no direito suíço 36 b a teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais na esfera privada pela qual a Constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados mas tãosomente serve de baliza para o legislador infraconstitucional que deve tomar como parâmetro os valores constitucionais na elaboração das leis de direito privado predominante na Alemanha Áustria e de certo modo na Fran ça c a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada pela qual aqueles direitos têm plena aplicação nas rela ções privadas podendo ser invocados diretamente independentemente de qualquer mediação do legislador infraconstitucional privilegiandose com isso a atuação do magistrado em cada caso concreto prevalece no Brasil Espanha e Portugal37 35 Sobre o tema CANARIS CausWilhelm Direitos fundamentais e direito privado SARLET lngo Wolf gan9 e PINTO Paulo Mata trad Coimbra Almedina 2003 SARMENTO Daniel NA vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil Leituras complementares de processo civil 5 ed Salvador Editora JusPodivm 2005 A nova interpretação constitucional Rio de Janeiro Renovar 2003 p 193284 Direitos fundamentais e relações privadas Rio de Janeiro lumen Juris 2004 ALEXY Robert Teoria de los derechos fundamentares Madrid CEPC 2002 p 506 523 ANDRADE José Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 2 ed Coimbra Almedina 2001 SARLET lngo A eficácia dos direitos fundamentais 3a ed Porto Alegre livraria do Advogado 2003 org Comtituiçõo direitos fundamentais e direito privado Porto Alegre livraria do Advogado 2003 STEINMETZ Wilson A vinculação dos particulares a direitos funda mentais São Paulo Malheiros Ed 2004 TORRES Ricardo Lobo org Teoria dos direitos fundamentais 2a ed Rio de Janeiro Renovar 2001 SILVA Virgílio Afonso da A constitucionalização do direito Os direitos fundamentais nas relações entre particulares São Paulo Malheiros Ed 2005 SOMBRA Thiago Luis Santos A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas 2 ed São Paulo Atlas 2011 36 De acordo com a informação de Virgílio Afonso da Silva A constitucionafização do direito os direitos fundamentais nas relações entre particulares São Paulo Malheiros 2005 p 8183 a Suíça não adota a teoria do state action pois após a reforma constitucional de 1999 a constituição suíça passou a conter um artigo que expressamente prevê a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas art 35 3 NAs autoridades públicas devem cuidar para que os direitos fundamentais na medida em que sejam aptos para tanto tenham eficácia também na relação entre privados Segundo o autor a Suíça adota o modelo da eficácia indireta dos direitos fundamentais 37 SARMENTO Daniel A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil Leituras complementares de processo civil 7a ed Salvador Editora JusPodivm 2009 também em A nova interpretaçáo constitucional Rio de Janeiro Renovar 2003 p 193284 84 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 FredieDidier Jr Desse modo a atual Constituição brasileira admite a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nela erigidos de modo que não só o Estado como toda a sociedade podem ser sujeitos passivos desses direitos Essa extensão da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações pri vadas vem carregada naturalmente de especificidades inerentes ao direito privado Assim por exemplo a sua aplicação no caso concreto há de ser sempre ponderada com o princípio da proteção da autonomia da vontade38 Fincadas essas premissas podese então concluir que o princípio do devido processo legal direito fundamental previsto na Constituição Brasileira aplicase também ao âmbito privado seja na fase prénegociai seja na fase executiva do negócio jurídico Na fase prénegociai devese lembrar por exemplo que a oferta de um negócio é uma postulação e que toda norma que regula o negócio jurídico quanto aos seus requisitos é norma de processo negociai Assim também nos negócios jurídicos devese respeitar o devido processo legal ex escri tura pública para transferência de imóvel se ela não existir não existe a tradição Na fase executiva devese ver por exemplo que a imposição de sanção convencional deve atender aos requisitos estabelecidos no negócio ejou na lei abstrata bem assim observar o direito de defesa do infrator ex imputação de multa por conduta antissocial de condômino art1337 caput e parágrafo único do Código Civil não podendo ultrapassar os limites da razoabilidadeproporcionalidade devido processo legal substanciai A Lei n11127 2005 ratificou este entendimento quando determinou a alteração do art 57 do Código Civil relacionado ao procedimento para exclusão de associado que passou a ter a seguinte redação A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso nos termos previstos no estatuto O Supremo Tribunal Federal já adotara entendimento semelhante embora sem fazer referência à polêmica doutrinária da eficácia horizontal dos direitos fundamentais Veja esse julgado do Supremo Tribunal Federal COOPERATIVA EXCLUSÃO DE ASSOCIADO CARÁTER PUNITIVO DE VIDO PROCESSO LEGAL Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos impõese a observância do devido processo legal viabilizando o exercício da ampla defesa STF 2ª T RE n 158215 4RS rei Min Marco Aurélio publicado no Dj de 07061997 38 SARMENTO DanieL A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil cit Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO ClVlL 85 Em 2005 o STF voltou a examinar o tema agora enfrentando a teo ria da aplicação dos direitos fundamentais às relações jurídicas privadas Esta decisão proferida no RE n 201819Rj rei Min Ellen Gracie rei p acórdão Min Gilmar Mendes j 11102005 é um marco não por ter sido a primeira pois 1ão foi mas porque aqui aí sim pela primeira vez o STF predispôsse a etaminar todas as nuances da discussão em votação que já se reputa histórica Eis o resumo do julgamento publicado no Informativo n 405 do STF 1014 de outubro de 2005 A Turma concluindo julgamento negou provimento a recurso ex traordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores UBC sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa em virtude de o mesmo não ter tido a oportuni dade de refutar o ato que resultara na sua punição v Informativos 351 370 e 385 Entendeuse ser na espécie hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas Ressaltouse que em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD Escritório Central de Arrecadação e Distribuição entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais seria incontroverso que no caso ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido a recorrente assumira posição privilegiada para determinar preponderantemente a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado Concluiuse que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade do direito de associação e em especial o de defesa sendo imperiosa a observância em face das peculiaridades do caso das garantias constitucionais do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa Vencidos a Min Ellen Grade relatora e o Min Carlos Velloso que davam provimento ao recurso por entender que a retirada de um sócio de entidade privada é soluionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor sendo incabível a invo cação do princípio constitucional da ampla defesa Assim também não é lícito no âmbito das relações privadas restringir qualquer direito sem a observância do devido processo legal 22 Princípio da dignidade da pessoa humana O art 8Q do CPC impõe que o órgão julgador no processo civil brasi leiro resguarde e promova a dignidade da pessoa humana O dispositivo é aparentemente desnecessário pois a dignidade da pessoa humana já é um dos fundamentos da República art 1 Q III CF 1988 nesse sentido 86 CURSO DE DiREITO PROCESSUAL CIVL Vol 1 FredieDidter Jr possui a natureza de norma jurídica e é um direito fundamental nesse sentido possui a natureza de situação jurídica ativa A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como sobreprin cípio constituional do qual todos os princípios e regras relativas aosdirei tos fundamentais seriam derivação ainda que com intensidade variáveP9 A dignidade da pessoa humana pode ser considerada um direito fundamental de conteúdo complexo formado pelo conjunto de todos os direitos fundamentais previstos ou não no texto constitucional A eficácia vertical das normas relativas aos direitos fundamentais dirigese à regulação da relação do Estado com o indivíduo O exercício da função jurisdicional é exercício de função estataL Por isso o CPC impõe ao juiz que observe esse comando constitucionaL O órgão julgador presenta o Estado e nessa circunstância deve res guardar a dignidade da pessoa humana resguardar nesse contexto é de um lado aplicar corretamente a norma jurídica proteção da dignidade da pessoa humana e de outro não violar a dignidade por exemplo na condução do depoimento da parte O órgão julgador também deve promover a dignidade da pessoa humana Há no verbo promover a exigência de um comportamento mais ati vo do magistrado Isso significa que em algumas situações o juiz poderá tomar até mesmo de ofício medidas para efetivar a dignidade da pessoa humana além de poder valerse da cláusula geral de atipicidade art 536 1 º para a execução do direito fundamental à dignidade Dois exemplos a exigência de respeito à ordem cronológica de conclu são art 12 no caso de grave violação à dignidade da pessoa humana que não se encaixe em um dos incisos que excepcionam a regra de observância da cronologia da conclusão poderia o juiz furar a fila para promover a dignidade da pessoa humana b prioridade na tramitação processual pessoa com doença grave mas que não esteja no rol do art 1048 I para promover a dignidade de pessoa humana o juiz poderia determinar o processamento prioritário Estáse diante de norma que claramente impõe um comportamento mais ativo do órgão jurisdicional se a questão envolver a dignidade da pessoa humana 39 Sobre o assunto SARLET lngo Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais 2a ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2002 p 89 e segs I I I I t r Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 87 A norma porém não é de fácil aplicação a o âmbito de incidência do princípio da dignidade da pessoa humana é ainda muito impreciso h essa promoção judicial da dignidade da pessoa humana exige fundamentação específica e relevante art 489 1º I e 11 CPC pois há clara interferência do juiz no processo c o CPC prestigia a autonomia da vontade das partes art 190 assim essa promoção judicial da dignidade da pessoa humana tem como um dos seus limites a liberdade processual das partes a quem se permite preenchi dos os pressupostos do exercício do poder de autorregramento processual não aceitar este comportamento mais ativo do órgão julgador isso porque uma das mais importantes dimensões da dignidade da pessoa humana é exatamente a liberdade como poder de regular a própria existência40 Essas diretrizes são no entanto meramente exemplificativas o de senvolvimento da aplicação do art 8º do CPC certamente revelará outras condicionantes que devem ser observadas pelo órgão julgador para pro mover a dignidade da pessoa humana no processo Essa dupla exigência resguardo e promoção está na linha do que vem defendendo a doutrina sobre o assunto segundo a qual a dignidade da pessoa humana garante ao indivíduo de um lado que o Estado não a viole e de outro que o Estado a promova e efetive Há ainda outra questão como distinguir a dignidade da pessoa hu mana no processo do devido processo legal O devido processo legal é um direito fundamental cujo conteúdo é complexo e vem sendo construído nos últimos dez séculos Desde 1037 com o Decreto Feudal de Conrado 11 inúmeras garantias processuais vêm sendo reunidas para dar à pessoa que é parte de um processo um trata mento digno o tema será visto mais à frente Essas garantias se articulam dentro de uma mesma rubrica o devido processo legal Bem pensadas as coisas o devido processo legal é o rótulo que se deu à exigência de que um processo confira tratamento digno às pessoas Dar um tratamento processual digno é garantir o contraditório a produção de provas o di reito ao recurso o juiz imparcial a proibição de prova ilícita a exigência de motivação a lealdade processual a publicidade etc Enfim a dignidade da pessoa humana no processo é o devido processo legal 40 Sobre a última parte SARLET lngo Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais cit p 90 41 SARLET lngo Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais cit p 1 1 O e segs 88 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Só que o devido processo legal é cláusula conhecidíssima secular cujo conteúdo mínimo já foi incorporado ao texto da Constituição Dignidade da pessoa humana é cláusula normativa recente ainda carente de maior densidade normativa Uma eficácia da dignidade da pessoa humana no processo civil que não se confunda com a eficácia do devido processo legal é algo que precisa ser demonstrado Não conseguimos vislumbrar diferenças nem no âmbito de aplicação nem nas consequências da aplicação é como se quiséssemos considerar como distintos dois conjuntos que possuem o mesmo conteú do se AB entâo A não pode ser distinto de B como afirma o princípio lógico da não contradição Em um primeiro momento parece estarmos diante de um caso em que a despeito de nomes diferentes há uma mesma norma jurídica Mas é certo que a referência à dignidade da pessoa humana pode ajudar na reconstrução de novos sentidos ao devido processo legal A argumentação jurídica em torno da dignidade da pessoa humana pode com o perdão pelo truísmo ajudar na humanização do processo civil ou seja na construção de um processo civil atento a problemas reais que afetem a dignidade do indivíduo A dignidade da pessoa humana assim ilumina o devido processo legal Essa repercussão pode revelarse ao menos de duas maneiras a na construção de normas jurídicas processuais que visem mais diretamente à proteção da dignidade da pessoa o CPC preocupouse com isso claramente em diversos dispositivos quase todos eles novidades no direito processual civil brasileiro Eis alguns bons exemplos direito da pessoa com deficiência auditiva de comunicarse em audiências por meio da Língua Brasileira de Sinais art 162 111 consagração da atipicidade da negociação processual art 190 CPC direito das pessoas com deficiência à acessibilidade aos meios eletrônicos de comunicação processual art 199 CPC direito ao silêncio no processo civil art 388 CPC proibição de pergunta vexatória à teste munha art 459 2º humanização do processo de interdição arts 751 3º 755 142 impenhorabilidade de certos bens art 833 CPC neste rol 42 O Estatuto da Pessoa com Deficiência lei n 131462015 ao reescrever o art 1768 do Código Civil que curiosamente havia sido revogado pelo CPC2015 promoveu uma mudança no nome do procedimento de interdição Onde havia interdição deve ser promovida passou a haver processo que define os termos da curatela deve ser promovido Há claramente uma tentativa de diminuir o impacto simbólico do termo interdição Mas ao reescrever o art 1771 e o parágrafo único do art 1772 do Código Civil a Lei n 131462015 ainda mantém a designaçãointerditando ao não revogar Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 89 a única que não é novidade legislativa tramitação prioritária de processos de pessoas idosas ou com doenças graves art 1048 CPC Observe que todas essas regras poderiam tranquilamente ser dedu zidas do princípio do devido processo legal b Na reconstruçãodo sentido de alguns artigos do CPC como as dis posições sobre impenhorabilidade que podem ser interpretadas extensiva mente para abranger outros bens cuja penhora comprometa a dignidade da pessoa humana próteses jazigos ocupados cãoguia de um cego etc Também aqui surgirá certamente a questão a alegação de desrespei to ao comando do art 8º nessa parte autorizará a interposição de recurso especial de recurso extraordinário art 1 º III CF 1988 ou de ambos Sigo na mesma linha o dispositivo nessa parte é uma paráfrase do inciso lli do art 1 º da CF 1988 como mera reprodução não me parece cabível o recurso especial por alegação de ofensa a essa parte do art 82 do CPC Finalmente embora seja comum relacionar a dignidade da pessoa à pessoa natural pessoa humana nos termos da Constituição Federal no processo civil ela deve ser estendida a todo aquele que pode ser parte ainda que com nível de intensidade diferente além das pessoas naturais as pessoas jurídicas condomínios nascituro órgãos públicos etc É preciso garantir a qualquer parte um tratamento digno 23 Princípio da legalidade O art 82 do CPC impõe ao juiz o dever de observar o princípio da legalidade O princípio da legalidade pode funcionar como uma norma processual ou como uma norma de decisão Como norma processual observálo nada mais é do que aplicar o devido processo legal em sua dimensão formal Não existe uma dimensão processual do princípio da legalidade que se distinga da dimensão formal do devido processo legal Como norma material o princípio da legalidade impõe que o juiz de cida os casos em conformidade com o Direito A referência à legalidade ou reescrever o art 1782 do Código Civil que expressamente fala em llinterdição preserva também por isso essa designação Como o CPC que não foi revogado no ponto também se vale dos termos interdição e uinterditos parece que não hii qualquer problema dogmático na manutenção dessa designação para esse procedimento especial h T 90 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieOidier Jr é metonímica observar a dimensão material do princípio da legalidade é decidir em conformidade com o Direito com o ordenamento jurídico e não apenas com base na lei que é apenas uma de suas fontes O Direito não é i penas o legal a Constituição os atos administrativos os precedentes judiciais e a própria jurisprudência são fontes do Direito não é apenas o escrito há normas implícitas que não decorrem de textos normativos assim como há o costume nem é apenas o estatal um negócio jurídico também é fonte do Direito O dever de observância de precedentes judiciais e da jurisprudência dos tribunais previsto em diversos dispositivos do CPC arts 926927 p ex corrobora a necessidade de ressignificação do princípio da legalida de precedentes também compõem o Direito e devem ser observados43 A menção à legalidade foi claramente um eco de um tempo em que se via apenas a lei como fonte do Direito e além disso um lapso causado pela tentativa de reproduzir a parte final do art 37 da CF 1988 conforme já pontuado Esse lapso é ainda facilmente percebido quando se examina o pró prio art 8º Conforme visto a primeira parte do dispositivo é uma paráfrase do art 5º do Decretolei n 46571942 que porém em vez de aplicar o ordenamento jurídico como consta do art 8º do CPC se vale de outra redação aplicação da lei O legislador do CPC trocou corretamente lei por ordenamento jurídico nessa parte mas manteve a menção ao prin cípio da legalidade na parte final do dispositivo Em outras passagens o CPC também promoveu a troca de lei que constava da redação do dispositivo correspondente do CPC1973 por ordenamento ou ordem jurídica a na previsão de substituição pro cessual art 18 CPC art 6º CPC1973 b proibição de não decisão art 140 CPC art126 CPC1973 c Ministério Público como fiscal da ordem jurídica e não mais apenas fiscal da lei art 178 CPC art 83 CPC1973 Também é digna de registro a mudança feita no inciso V do art 966 do CPC correspondente ao inciso V do art 485 do CPC1973 em vez de violação à lei como constava antes violação à norma jurídica como hipótese de cabimento da ação rescisória 43 Sobre a relação entre o princípio da legalidade e o respeito aos precedentes ZANETI Jr Hermes O valor vínculante dos precedentes Salvador Editora Jus Podivm 2014 p 143 Ainda sobre o tema enunciado n 380 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A expressão ordenamento jurídico empregada pelo Código de PrOcesso Civil contempla os precedentes vinculantes Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAl DO PROCESSO CIVIL 91 Há evidente problema de padronização terminológica no CPC neste ponto Tudo isso serve para demonstrar em que consiste a dimensão mate rial do princípio da legalidade o juiz deve decidir em conformidade com o Direito qualquer que seja a sua fonte O dever de observar o princípio da legalidade tambén não significa que a interpretação dos textos normativos deva ser literal A interpretação literal é o primeiro passo na tarefa hermenêutica mas muitas vezes é insu ficiente O próprio art 8º impõe a interpretação teleológica e a observância da proporcionalidade e da razoabilidade Além disso há normas jurídicas sem texto que as preveja expressamente como por exemplo o princípio da segurança jurídica Convém repetir observar o princípio da legalidade não é decidir com base em texto de lei interpretado literalmente observar a legalidade é decidir em conformidade com o Direito compreendido como conjunto de normas jurídicas positivadas em um dado ordenamento O que se busca proibir é a decisão lastreada em Direito natural ou em Direito criado isoladamente pelo juiz posição extremada da concepção conhecida como Direito alternativo O dever de observar a legalidade deve ser compatibilizado com o dever de o órgão julgador fazer o controle de constitucionalidade da lei ao não aplicar uma lei inconstitucional estará observando a Constituição e assim decidindo em conformidade com o Direito 24 Princípio do contraditório 241 Generalidades e a regra da proibição de decisãosurpresa O processo é um procedimento estruturado em contraditório Aplicase o princípio do contraditório derivado que é do devido processo legal nos âmbitos jurisdicional administrativo e negociai não obstante a literalidade do texto constitucional A Constituição Federal prevê o contraditório no inciso LV do art Sº aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes O princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo Democracia é participação e a participação no processo operase pela efetivação da garantia do contraditório O princípio 92 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CNIL V oi 1 Fredie Didier Jr do contraditório deve ser visto como exigência para o exercício democrá tico de um poder 0 princípio do contraditório pode ser decomposto ern duas garantias participação audiência comunicação ciência e possibilidade de influên cia na decisão A garantia da participação é a dimensão formal do princípio do contra ditório Tratase da garantia de ser ouvido de participar do processo de ser comunicado poder falar no processo Esse é o conteúdo mínimo do prin cípio do contraditório e concretiza a visão tradicional a respeito do tema De acordo com esse pensamento o órgão jurisdicional dá cumprimento à garantia do contraditório simplesmelte ao dar ensejo à ouvida da parte Há porém ainda a dimensão substancial do princípio do contraditó rio Tratase do poder de influência45 Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório É necessário que se permita que ela seja ouvida é claro mas em condições de poder influenciar a decisão do órgão jurisdicional Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional e isso é o poder de influência de interferir com ar gumentos ideias alegando fatos a garantia do contraditório estará ferida É fundamental perceber isso o contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte exigese a participação com a possibilidade conferida à parte de influenciar no conteúdo da decisão Essa dimensão substancial do contraditório impede a prolação de decisão surpresa toda questão submetida a julgamento deve passar antes pelo contraditório Isso porque o Estado democrático não se compraz com a ide ia de atos repentinos inesperados de qualquer dos seus órgãos mor mente daqueles destinados à aplicação do Direito A efetiva participação dos sujeitos processuais é medida que consagra o princípio democrático cujos fundamentos são vetores hermenêuticas para aplicação das normas jurídicas46 Vamos exemplificar o que se diz Como poderia o órgão jurisdicional punir alguém sem que lhe tenha dado a chance de manifestarse sobre os fundamentos da punição Por 44 Sobre o tema MARJNONI Luiz Guilherme Novas linhas do processo civil p 255258 45 MARINONI Luiz Guilherme Novas linhas do processo civil p 258259 46 CUNHA Leonardo Carneiro da A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil uma análise comparativa entre o sistema português e o brasileiro Coimbra Almedina 2012 p 61 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 93 exemplo demonstrando que os fatos em que baseia a sua decisão ou não ocorreram ou ao menos não permitem a aplicação daquela sanção Se não fosse assim teríamos punição sem contraditório Não é lícita a aplicação de qualquer punição processual sem que se dê oportunidade de o pos sível punido manifestarse previamente de modo a que seja possível de alguma forma influenciar no resultado da decisão Mais condizente com a essa visão do princípio do contraditório é o art 772 li do CPC que impõe ao juiz que em qualquer momento da fase executiva advirta o executado que o seu procedimento constitui ato aten tatório à dignidade da justiça Ora antes de punir adverte sobre o com portamento aparentemente temerário para que a parte possa explicarse Também deve ser assim a aplicação da multa do art 77 2º CPC De verá o magistrado ao expedir a ordem ou o mandado para cumprimento da diligência providenciar advertir esses sujeitos partes ou terceiros de que o seu comportamento recalcitrante poderá resultar na aplicação da mencionada multa Sem essa comunicaçãoadvertência prévia a multa por ventura aplicada é inválida por desrespeito ao princípio do contraditório O responsável precisa saber das possíveis consequências de sua conduta até mesmo para demonstrar ao magistrado as razões pelas quais não cumpriu a ordem ou não a fez cumprir ou até mesmo para demonstrar que a cumpriu ou não criou qualquer obstáculo para o seu cumprimento Afinal o contra ditório se perfaz com a informação e o oferecimento de oportunidade para influenciar no conteúdo da decisão participação e poder de influência são as palavraschave para a compreensão desse princípio constitucional Esse dever de advertência foi expressamente consagrado no 1 ºdo art 77 do CPC Correta também a solução encontrada pelo Superior Tribunal de justiça no julgamento do Recurso Especial n 250781SP rel Min José Delgado Dj de 19062000 Processual civil Litigância de máfé Requisitos para sua configuração 1 Para a condenação em litigância de máfé fazse necessário o preenchimento de três requisitos quais sejam que a condu ta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art 17 do CPC que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa CF1988 art Sº LV e que da sua conduta resulte prejuízo processual à parte adversa47 A dimensão substancial do contraditório é o fundamento para que se considere como fundamental o direito a ser acompanhado por um advoga do O acompanhamento técnico é importantíssimo ao menos como regra 47 O art 17 do CPC de 1973 citado no julgado corresjJonde ao art 80 do CPC 94 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIl V oi 1 Fredie Didier Jr para a efetivação do direito ao contraditório Compõe por isso mesmo o conteúdo mínimo do princípio do devido processo legal A partir destas ideias podemos avançar um pouco mais Vejamos a questão ctà formação dos pronunciamentos judiciais e o princípio do contraditório Os pronunciamentos judiciais pautamse obviamente em questões de fato e de direito O juiz examina a questão de fato e em seguida examina a questão de direito para poder decidir O juiz pode basearse em fato que não foi alegado pelas partes O art 493 do CPC determina que se depois da propositura da ação algum fato constitutivo modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito caberá ao órgão jurisdicional tornálo em consideração de ofício ou a requerimento da parte no momento de proferir a decisão O juiz pode portanto levar em consideração ex officio fato superveniente relevante para a solução da causa Sucede que para observar o contraditório deve antes ouvir as partes sobre esse fato é aliás o que determina o par ún desse mesmo art 493 Esse dispositivo concretiza a regra geral prevista no art 10 do CPC também ela consagradora do princípio do contraditório O juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício O dever é re forçado pelo art 933 CPC que disciplina o processo em tribunais Há questões fáticas que podem ser apreciadas pelo magistrado ex offi cio O juiz pode conhecer de fatos que não tenham sido alegados Ele pode trazer ele pode aportar fatos ao processo Mas o órgão jurisdicional não pode levar em consideração um fato de oficio sem que as partes tenham tido a oportunidade de se manifestarem a respeito Imagine a seguinte situação A e B estão litigando cada um argumenta o que quis e o juiz no momento da sentença baseiase em um fato que não foi alegado pelas partes não foi discutido por elas mas está provado nos autos O juiz não pode fazer isso sem submeter esse fato ao prévio debate entre as partes Isso feriria escancaradamente o contraditório A decisão formarseia com base em questão de fato sobre a qual as partes não fala ram e portanto basearseia em questão a respeito da qual as partes não puderam ter exercitado o poder de influência não puderam dizer se o fato aconteceu ou não aconteceu ou aconteceu daquela ou de outra forma I I I Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 95 E aqui entra uma distinção que é muito útil mas pouco lembrada Uma circunstância é o juiz poder conhecer de ofício poder agir de ofício sem provocação da parte Outra circunstância bem diferente é poder o órgão jurisdicional agir sem ouvir previamente as partes Poder agir de oficio é poder agir sem provocação não é o mesmo que agir sem ouvir as partes que não lhe é permitido Vamos examinar o tema em relação às questões de direito Há um velho brocardo iura novit curia do Direito cuida a corte Há ainda outro da mihifactum dabo tibi ius dáme os fatos que eu te darei o direito Não pode o órgão jurisdicional decidir com base em um argumento uma questão jurídica ou uma questão de fato não postos pelas partes no processo Perceba o órgão jurisdicional por exemplo verifica que a lei é inconstitucional Ninguém alegou que a lei é inconstitucional O autor pediu com base em uma determinada lei a outra parte alega que essa lei não se aplicava ao caso O juiz entende de outra maneira ainda não aventada pelas partes Essa lei apontada pelo autor como fundamento do seu pedido é inconstitucional Portanto julgo improcedente a demanda O órgão jurisdicional pode fazer isso mas deve antes submeter essa nova abordagem à discussão das partes O órgão jurisdicional teria de nessas circunstâncias intimar as partes para manifestarse a respeito intimmse as partes para que se manifes tem sobre a constitucionalidade da lei Não há aí qualquer prejulgamento Tratase de exercício democrático e cooperativo do poder jurisdicional até mesmo porque o juiz pode estar em dúvida sobre o tema Assim evitase a prolação de uma decisãosurpresa Vamos agravar a situação Imagine o Tribunal de justiça decidindo com base em questão jurídica não colocada pelas partes sem a sua prévia manifestação só lhes restarão os recursos extraordinários com todas as dificuldades a eles inerentes A possibilidade de acontecer isso em tribunal é muito grande notadamente em razão da praxe forense denominada entrega de memoriais Quantas e quantas vezes os advogados nos memoriais dão uma ajeitada no processo uma corrigida acrescentando um argumento novo que não estará nos autos porque os memoriais foram entregues em gabinete do magistrado 96 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr Decisãosurpresa é decisão nula por violação ao princípio do con traditório48 Essa nova dimensão do princípio do contraditório redefine o modelo do processo civil brasileiro O processo há de ser cooperativo O tema voltará a ser analisado mais à frente no item dedicado ao princípio da cooperação Há outro ponto sobre o contraditório que é digno de nota O caput do art 9º do CPC estabelece que não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida Ou seja como regra alguém somente pode ter uma decisão judicial proferida contra si após ter sido garantida a chance de ser ouvido É muito importante observar que a regra impõe a aLdiência da parte para que a decisão seja proferida contra ela Se a decisão for favorável à parte não há necessidade de ela ser ouvida É por isso que se permitem o indeferimento da petição inicial art 330 CPC e a improcedência liminar do pedido art 332 CPC am bas as decisões favoráveis ao réu proferidas sem que ele ao menos tenha sido citado É em razão disso também que o relator somente precisa ouvir o recorrido se for dar provimento ao recurso art 932 V CPC não há necessidade de ouvilo se negar provimento ou não admitir o recurso Também é por isso que o órgão julgador somente ouvirá o embargado se o acolhimento dos embargos de declaração implicar modificação da decisão embargada se a decisão permanecer inalterada mesmo com o acolhimento dos embargos não há razão para ouvir antes o embargado art 1023 2 CPC 48 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Poderes do juiz e visão cooperativa do processo Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2003 n 27 p 2829 DIDIER JR Fredie Principio do contraditório aspectos práticos Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2003 n 29 p SlO BEDAQUE José Roberto dos Santos Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório In BEDAQUE José Roberto dos Santos e TUCCI José Rogério Cruz e coord Causa de pedir e pedido no processo civil questões polmicas São Paulo RT 2002 p 3942 GRECO Leonardo O principio do contraditório Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 200S n 24 p 7677 CABRAL Antônio do Passo O contraditório como dever e a boafé processual objetiva Revista de Processo São Paulo RT 200S n 126 CABRAL Antonio do 11 principio del contraddittorio come diritto dinfluenza e devere di dibattito Rivista Di Diritto Processuale Milano CEDAM 2005 v 2 n 2 p 449464 ZANETI JR Hermes A constitucionalização do processo O modelo constitucional do justiça brasileira e as relações entre processo e constituição 2 ed revista ampliada alterada São Paulo Atlas 2014 p 180 NUNES Dierle José Coelho Processo jurisdicional democrático Curitiba Juruá 2008 p 224231 MTIDIERO DanieL Colaboração no processo civil São Paulo RT 2009 CUNHA Leonardo Carneiro da A atendibi lidade dos fatos supervenientes no processo civil uma análise comparativa entre o sistema português e o brasileiro Coimbra Almedina 2012 p 61 BARREIROS Lorena Miranda Fundamentos constitucionais do principio da cooperação processual Salvador Editora JusPodivm 2013 p 198199 CAVANI Renzo Contra as nulidadessurpresa o direito fundamental ao contraditório diante da nulidade processu31 Revista de Processo São Paulo RT 2013 n 218 p 6580 MALLET Estevão Notas sobre o problema da chamada decisãosurpresa Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 233 p 4363 l I Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIl 97 Há porém situações excepcionais em que se admite a decisão sem a ouvida da parte contrária inaudita altera parte O par ún do art 9º traz alguns exemplos decisão que concede tutela provisória liminar de urgência art 300 2º CPC decisão que concede tutela provisória li minar de evidência arts 311 11 e Jll CPC e a decisão que determina a expedição do mandado monitório nJ ação monitória art 701 CPC que também é exemplo de tutela provisória da evidência Embora não conste do rol do par ún do art 9º também é exemplo de decisão liminar aquela prevista no art 562 do CPC que autoriza a expedição tutela antecipada possessória que também é de evidência assim como a tutela provisória no processo de despejo art 59 19 Lei 82451991 e a tutela provisória no mandado de segurança art 7º lll Lei n 120162009 O rol como se vê não é exaustivo Não há violação da garantia do contraditório na concessão justificada pelo perigo de tutela provisória liminar Isso porque há uma ponderação legislativa entre a efetividade e o contraditório preservandose o contra ditório para momento posterior O contraditório neste caso é postecipado para momento seguinte ao da concessão da providência de urgência49 Como a decisão é provisória o prejuízo para o réu fica aliviado Nos casos de tutela provisória liminar de evidência embora não haja perigo a alta probabilidade de êxito da demanda é reconhecida como apta a mitigar o contraditório postecipandoo da mesma maneira 242 Dever de o juiz zelo r pelo efetivo contraditório A parte final do art 7º do CPC impõe ao órgão julgador o dever de zelar pelo efetivo contraditório Como se já não bastasse o art 139 I ratifica O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código incumbindolhe I assegurar às partes igualdade de tratamento A disposição normativa é nova embora a norma pudesse ser compre endida como concretização dos princípios constitucionais da igualdade e do contraditório É que essas normas de direitos fundamentais impõem ao órgão jurisdicional o dever de protegêlos o dispositivo aqui apenas concretiza essa exigência Não é por acaso que essa norma decorre do mesmo artigo que consa gra o princípio da igualdade processual A igualdade processual revelase 49 OliVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Garantia do Contraditório In Tucci José Rogério Cruz e coord Garantias Constitucionais do Processo Civil São PaúiÕ RT 1999 p 147148 98 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Oidier Jr na paridade de armas para usar uma expressão clássica que denota uma preocupação com a igualdade formal e no equilíbrio processual50 Em suma é preciso que as partes possam exercer o contraditório em condições iguais l O órgão julgador com base nssa regra pode intervir no processo para promover o efetivo contraditório e por consequência a igualdade proces suaL Na sugestiva lição de Rafael Abreu o juiz deve atuar para neutralizar as desigualdades que possam afetar a atuação das partes e promover uma equivalência de oportunidades a todos os sujeitos processuais Mal aplicada a regra pode levar a situações que descambem para arbitrariedades e no limite para o reconhecimento da quebra da impar cialidade do juiz É preciso ter muito cuidado A norma deve restringirse a permitir adequações do processo feitas pelo juiz em situações excep cionais para reequilibrar o contraditório A norma não permite que o juiz interfira no conteúdo das postulações desconsidere a revelia decorrente de citação válida determinando nova citação ou que controle a vontade das partes manifestada validamente no processo Um exemplo O art 190 do CPC permite a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos Um negócio processual pode reestruturar a conformação do contraditório Essa reestruturação é voluntária e respei tados os pressupostos do art 190 deve ser observada pelo órgão julgador a quem não compete imiscuirse na vontade das partes neste particular O controle judicial do efetivo contraditório nesses casos somente poderá ocorrer nos casos de nulidade inserção abusiva em contrato de adesão ou quando a parte se encontrar em manifesta situação de vulnerabilidade art 190 par ún CPC dispositivo que dimensionao dever de zelar pelo efetivo contraditório diante de um negócio processual atípico Há um novo e interessante dispositivo que serve para a concretização deste dever o inciso VI do art 139 primeira parte que confere ao juiz o poder de dilatar os prazos processuais A dilação dos prazos processuais é uma das principais técnicas para reequilibrar o contraditório Imaginese o caso de o réu ter anexado à contestação dez mil documentos além de 50 Expressão mais contemporânea relacionada à igualdade material ABREU Rafael Sirangelo Betmonte de Igualdade e processo civil perfis conceitual funCional e estrutural do direito fundcmental â isonomia no processo civil do Estado Constitucional Dissertação de mestrado Programa de Pósgraduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Porto Alegre 2014 Há versão comercial da dissertação ABREU Rafael Sirangelo Igualdade e processo posições processuais eqw1ibradas e unidade do Direito São Paulo RT 2015 51 ABREU Rafael Sirangelo Belmonte de Igualdade e processo civfl perfis conceitual funcional e estrutural do direito fundamental à isonomia no processo civil do Estado Constitucional cit p 102 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 99 ter reconvindo os quinze dias previstos para o autor manifestarse sobre tudo isso são no caso claramente insuficientes para um contraditório efetivo Ao permitir que se amplie o prazo processual o inciso VI do art 139 confere ao juiz um poder para cumprir o dever que lhe foi cometido pela parte final do art 7º O dever de zelar pelo efetivo contraditório pode servir como funda mento normativo de adequações atípicas do processo feitas pelo juiz sobre o princípio da adequação jurisdicional do processo ver item mais à frente Um exemplo A designação de curador especial é uma técnica de equilibrar o contraditório em favor daqueles considerados pela lei como em situação de vulnerabilidade processual É possível que em situações atípicas de vulnerabilidade processual o juiz designe um curador especial à parte fora das hipóteses do art 72 como forma de zelar pelo efetivo contraditório Basta pensar na hipótese de o advogado não comparecer à audiência de instrução em que serão ouvidas as partes e algumas teste munhas para não prejudicar o equilíbrio do contraditório o juiz poderá determinar que um defensor público presente no fórum atue como cura dor especial naquela audiência Outro exemplo É possível admitir intervenção de terceiro por deter minação judicial atípica intervenção iussu iudicis atípica como técnica de zelar pelo contraditório sobre o tema ver o item respectivo no capítulo sobre intervenção de terceiro neste volume do Curso 25 Princípio da ampla defesa Contraditório e ampla defesa formam um belo e conhecido par Não por acaso estão previstos no mesmo dispositivo constitucional art 5º LV CF1988 Tradicionalmente a doutrina distinguia ambas as garantias embora reconhecesse que entre elas havia forte conexão Bem ilustrativo desta con cepção é o entendimento de Delosmar Mendonça jr são figuras conexas sendo que a ampla defesa qualifica o contraditório Não há contraditório sem defesa Igualmente é lícito dizer que não há defesa sem contraditório O contraditório é o instrumento de atuação do direito de defesa ou seja esta se realiza através do contraditório 52 52 MENDONÇA JR Delosmar Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro São Paulo Maheiros Ed 2001 p 55 100 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr Convém lembrar ainda que a ampla defesa é direito fundamental de ambas as partes 53 consistindo no conjunto de meios adequados para o exercício do adequado contraditório Atualmente tendo em vista o desenvolvimento da dimensão subs tancial do princípio do contraditório podese dizer que eles se fundiram formando uma amálgama de um único direito fundamental A ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princípio do contraditório 26 Princípio da publicidade Processo devido é processo público O direito fundamental à publi cidade dos atos processuais está garantido pelo art 5 LX CF 1988 Os arts 8º e 11 do CPC reafirmam essa exigência Como afirmou o juiz americano Louis Brandeis A luz do sol é o melhor dos detergentes a luz elétrica é o melhor policial Os atos processuais hão de ser públicos O princípio da publicidade gera o direito fundamental à publicidade Tratase de direito fundamental que tem basicamente duas funções a proteger as partes contra juízos arbitrários e secretos e nesse sentido é conteúdo do devido processo le gal como instrumento a favor da imparcialidade e independência do órgão jurisdicional b permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça principalmente sobre o exercício da atividade jurisdicional Essas duas funções revelam que a publicidade processual tem duas dimensões a interna publicidade para as partes bem ampla em razão do direito fundamental ao processo devido b externa publicidade para os terceiros que pode ser restringida em alguns casos como se verá A Constituição Federal estabelece possibilidade de restrição mas não eliminação da publicidade externa a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem art 5 LX CF1988 Há grande preocupação em reafirmar essa garantia constitucional O CPC repete a exigência no art 189 53 MENDONÇA JR Delosmar Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro cit p 57 54 Sobre as duas funções da publicidade processual ABDO Helena Mídia e processo São Paulo Saraiva 2011 p 4855 I Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 101 O art 189 determina que alguns processos devem tramitar em segredo de justiça I em que o exija o interesse público ou social li que versem sobre casamento separação de corpos divórcio separação união estável filiação alimentos e guarda de crianças e adolescentes II1 em que cons tem dados protegidos pelo direito constituional à intimidade IV que versem sobre arbitragem inclusive sobre cUmprimento de carta arbitral desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o JUÍzo O art 189 do CPC é regra que dá densidade normativa ao princípio da publicidade O direito dé consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode reque rer ao juiz certidão do dispositivo da sentença bem como de inventário e partilha resultante de divórcio ou separação art 189 2º CPC Nos casos de segredo de justiça pode ser autorizada a presença somente das partes de seus advogados de defensores públicos ou do Ministério Público nas audiências ou sessões de julgamento art 11 par ún CPC A Emenda Constitucional n 452004 ratificou a exigência da publi cidade de todos os atos provenientes dos órgãos do Poder Judiciário Os incisos IX e X do art 93 da CF 1988 passaram a ter a seguinte redação IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus ad vogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação55 X as decisões administrativas dos tribunais serão moti vadas e em sessão pública sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros O processo arbitral pode ser sigiloso O sigilo não é pressuposto do pro cesso arbitral mas é bem comum O sigilo do processo arbitral restringese 55 Há uma aparente prevalência do direito à informação em relação à proteção da intimidade Este eventual conflito de direitos fundamentais não pode ser resolvido a priori como a redação do inciso dá a entender somente à luz do caso concreto aplicado o princípio da proporcionalidade será possivel verificar qual dos dois deverá prevalecer O juízo de ponderação é sempre a posteriori e feito pelo magistrado André Ramos Tavares adverte que a colisão entre a publicidade e a intimidade não é a única que pode acontecer Há inúmeros outros que podem entrar em cena em cada caso concreto no respectivo processo tais como dignidade da pessoa humana privacidade honra e direito à imagem Reforma do Judíciário no Brasil Pós88 Desestruturando a Justiça São Paulo Saraiva 2005 p 34 J 102 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr à publicidade externa Não há problema em relação a isso tratase de exercício da jurisdição por órgão não estatal cujo objeto envolve situações jurídicas disponíveis de que são titulares pessoas capazes O sigilo do processo arbitral é concretização do direito fundamental à preservação da intimidade A arbitragem que envolve entes públicos porém não pode ser igilosa art 22 32 da Lei n 9307 1996 56 O art 190 do CPC autoriza a celebração de negócios jurídicos pro cessuais atípicos Não se admite porém o pacto de sigilo processual um segredo da justiça de origem negociai Caso desejem o processo sigiloso as partes devem encaminharse para a arbitragem Há uma íntima relação entre o princípio da publicidade e a regra da motivação das decisões judiciais na medida em que a publicidade torna efetiva a participação no controle dessas mesmas decisões A publicidade é instrumento de eficácia da garantia da motivação Em um sistema de precedentes obrigatórios como o brasileiro a publicidade ganha contornos ainda mais peculiares e importantes Todo processo passa a ser de interesse de várias pessoas pois dele pode resultar um precedente aplicável a casos atuais e futuros É por isso que o 52 do art 927 impõe aos tribunais o dever de dar publicidade aos seus precedentes É por isso que ao regular a divulgação dos precedentes firmados em julgamento de casos repetitivos o CPC determinou art 979 12 22 e 3º 1º Os tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente comunicandoo imediatamente ao Conselho Nacional de jus tiça para inclusão no cadastro 22 Para possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente o registro eletrônico das teses jurídicas constantes do cadastro conterá no mínimo os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados 3º Aplicase o disposto neste artigo ao julgamento de recursos repetitivos e da repercussão geral em recurso extraordinário No Brasil há a transmissão ao vivo pela televisão de julgamentos do Supremo Tribunal Federal Ao que nos consta é experiência inédita no mundo Tratase induvidosamente de uma técnica de concretização da dimensão externa do direito fundamental à publicidade processuaL O fenômeno tem como quase tudo aspectos positivos disseminação da 56 Nesse sentido enunciado n 15 do Fórum Permanente de Processualistas Civis As arbitragens que envolvem a Administração Pública respeitarão o princípio da publicidade observadas as exceções legais vide art 2 3o da Lei n 93071996 com a redação da Lei n 131292015 I í i t I I t I Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 103 informação jurídica sobretudo do posicionamento do STF57 e negativos espetacularização das sessões e o enfraquecimento da colegialidade do julgamento58 Os aspectos negativos parecem ser produto da falta de matu ridade no uso da tecnologia que potencializa a transparência do exercício da função jurisdicional O controle pela opinião pública principalmente pela intelectualidade acadêmica e pelos demais operadores do Direito é o principal instrumento de prevenção e combate a essas distorções em busca do amadurecimento institucional O certo é que não se pode retro ceder no particular com solução que vete ou restrinja a transmissão dos julgamentos 57 Ao ângulo prático as transmissões dos julgamentos têm produzido resultados interessantes Não é desprezível a visibilidade que grandes questões nacionais ganharam quando examinadas pelo Supremo O julgamento do mensalão a questão das pesquisas com célulastronco o problema do antissemitismo como racismo e a garantia de terras às populações indígenas são casos eloquentes de mobilização da sociedade em torno de sérios problemas do país Para dizer o mínimo nossa suprema corte é hoje um fórum de discussão democrática mais relevante e respeitado do que o próprio Con gresso Nacional Todo esse processo de construção institucional do Poder Judiciário foi potencializado pel TV Justiça e em particular pelo televisionamento das sessões do STF A repercussão dos julga mentos desperta a cidadania e estabelece um diálogo proflcuo com as demais autoridades políticas Os ganhos ém termos de transparência e legitimação das decisões têm compensado plenamente eventuais desgastes Ao fim e ao cabo discussões destemperadas podem ser evitadas com o apelo ao velho bom senso Nem toda ideia original é boa assim como nem toda boa ideia é original Mas isso não impediu que o Brasil desse uma ideia boa e original ao mundo BINENBOJM Gustavo A Justiça na TV Folha de São Paulo 02052009 p 3 58 Sobre esse último aspecto convém transcrever o que disseram Virgílio Afonso da Silva e Conrado Hübner motivados por séria refrega entre dois ministros do STF transmitida ao vivo pela lV Justiça Com maior frequência o que se pode identificar nesse emaranhado de decisões disponíveis s vezes quase em tempo real é tãosomente a soma de 11 decisões individuais que não têm a menor pre tensão de construir uma posição institucional consistente Ainda que a dissidência interna possa ser saudável ela não pode implicar uma falta de compromisso com uma posição institucional O debate sobre a forma de decisão no Supremo sobre a ausência de uma voz institucional em grande parte causada pela insistência em privilegiar as vozes individuais de seus ministros é o que mais importa E se consistência decisória é uma das maiores contribuições que um tribunal como o STF poderia dar a uma democracia podese dizer que ele tem falhado nessa tarefa Embora a transmissão ao vivo de suas sessões não seja a causa dessa falta de unidade institucional não é implausível especular que ela a intensifique Se descobrirmos que é isso o que ocorre há que pensar a sério em alternativas Todos temos palpites a respeito mas a resposta não é óbvia e exige mais estudo Saber se a discussão entre os ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa fere a imagem do tribunal não é táo relevante quanto o sintoma que esse episódio pode representar alguns ministros começam a aproveitar o momentum televisivo para dirigirse exclusivamente ao público externo em vez de interagir entre si no melhor espírito de uma deliberação colegiada Tornamse celebridades o que é perigoso Talvez estejam produzindo a titulo de uma sedutora transparência de superfície um indesejável populismo judicial O tribuna vende uma e entrega o outro E não percebemos SILVA Virgílio Afonso HÜBNER Conrado O STF e o populismo judicial Folha de São Paulo 11052009 p 3 Em linha bem parecida Marcelo Neves Pareceme porém que a transmissão ao vivo dessas sessões na forma atual serve menos à transparência do que à espetacularização Além disso a prática Institucional de votos longuís simos idos perante as câmeras televisivas sobrecarrega temporalmente um órgão já exposto a uma extrema pressão temporal Não se trata de uma sessão de trabalho produtiva e eficiente mas antes de uma boa diversão para o público Por fim o próprio custo da TV Justiça como um todo deveria ser questionado em um país com amplas demandas em áreas carentes de recurso NEVES Marcelo A desrazão sem diálogo com a razão teses provocatórias sobre o Slf Disponível emhttpwww conjurcombr2014out18desrazaodialogorazaotesesprovocatoriasstf Acesso em 17 fev 2015 104 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr A publicidade em processos eletrônicos tem as suas peculiaridades Com o objetivo de dar efetividade ao 6º do art 11 da Lei n 114192006 o Conselho Nacional de justiça editou a Resolução n 1212010 com reda ção alterada pela Resolução n 1432011 cuja transcrição é recomendável O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE jUSTIÇA no uso de suas atribuições conferidas pela Constituição da República especial mente o disposto no inciso 1 4º art 103B CONSIDERANDO que o Estado Democrático de Direito sob o qual é alicerçada a República Federativa do Brasil adotou o princípio da publicidade como garantia da prestação de contas da atividade jurisdicional CONSIDERANDO a necessidade de divulgação dos atos processuais a fim de conferir transparência e garantir o direito de acesso à infor mação conforme dispõe o art Sº XXXIII e XXXIV b da Constituição CONSIDERANDO que o art 93 XI da Constituição garante o exercício da publicidade restrita ou especial dos atos processuais segundo a qual a divulgação pode e deve ser restringida sempre que a defesa da intimidade ou o interesse público o exigir CONSIDERANDO a exigência de tratamento uniforme da divulgação dos atos processuais judiciais no âmbito de toda a magistratura nacio nal de molde a viabilizar o exercício da transparência sem descorar da preservação do direito à intimidade à vida privada à honra e à imagem das pessoas CONSIDERANDO as dificuldades enfrentadas pela justiça brasileira em razão da estigmatização das partes pela disponibilização na rede mundial de computadores de dados concernentes aos processos judiciais que figuraram como autoras ou rés em ações criminais cíveis ou trabalhistas CONSIDERANDO a necessidade da definição de diretrizes para a con solidação de um padrão nacional de definição dos níveis de publicida de das informações judiciais a fim de resguardar o exercício do devido processo legal com todos os meios e instrumentos disponibilizados CONSIDERANDO que o art11 6º da Lei 114192006 estabelece que os documentos eletrônicos somente estarão disponíveis para acesso por meio da rede externa para suas respectivas partes proces suais e para o Ministério Público respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça CONSIDERANDO o que foi deliberado pelo Plenário do Conselho Na cional de Justiça na sua 114ª Sessão Ordinária realizada em 5 de ou tubro de 201 O no julgamento do Ato nº 00017761620102000000 RESOLVE Art 1º A consulta aos dados básicos dos processos judiciais será disponibilizada na rede mundial de computadores internet as segurado o direito de acesso a informações processuais a toda e I i Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL qualquer pessoa independentemente de prévio cadastramento ou àe demonstração de interesse Parágrafo único No caso de processo em sigilo ou segredo de justiça não se aplica o disposto neste artigo Art 2º Os dados básicos do processo de livre aceoso são I número classe e assuntos do processo II nome das partes e de seus advogados lii movimentação processual IV inteiro teor das decisões sentenças votos e acórdãos Art 32 O advogado cadastrado e habilitado nos autos as partes ca dastradas e o membro do Ministério Público cadastrado terão acesso a todo o conteúdo do processo eletrônico 1 º Os sistemas devem possibilitar que advogados procuradores e membros do Ministério Público cadastrados mas não vinculados a processo previamente identificado acessem automaticamente todos os atos e documentos processuais armazenados em meio eletrônico desde que demonstrado interesse parafins apenas de registro salvo nos casos de processos em sigilo ou segredo de justiça 2º Deverá haver mecanismo que registre cada acesso previsto no parágrafo anterior Art 4º As consultas públicas dos sistemas de tramitação e acompa nhamento processual dos Tribunais e Conselhos disponíveis na rede mundial de computadores devem permitir a localização e identifi cação dos dados básicos de processo judicial segundo os seguintes critérios Redação dada pela Resolução nº 143 de 30112011 I número atual ou anteriores inclusive em outro juízo ou instâncias 11 nomes das partes III número de cadastro das partes no cadastro de contribuintes do Ministério da Fazenda IV nomes dos advogados V registro junto à Ordem dos Advogados do Brasil 1 ºA consulta ficará restrita às seguintes situações Redação dada pela Resolução nº 143 de 30112011 I ao inciso I da cabeça deste artigo nos processo criminais após o trânsito em julgado da decisão absolutória da extinção da punibi lidade ou do cumprimento da pena Redação dada pela Resolução nº 143 de 30112011 II aos incisos I IV e V da cabeça deste artigo nos processo sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho Redação dada pela Resolução nº 143 de 30112011 Art 4º As consultas públicas disponíveis na rede mundial de com putadores devem permitir a localização e identificação dos dados básicos de processo judicial segundo os seguintes critérios 105 106 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVILVo 1 Fredie Didíer Jr I número atual ou anteriores inclusive em outro juízo ou instâncias Il nomes das partes lii número de cadastro das partes no cadastro de contribuintes do Ministério da Fazenda IV nomes dos advogados V registro junto à Ordem dos Advogados do BrasiL 1 ºA consulta ficará restrita ao previsto no inciso l da cabeça deste artigo nas seguintes situações I nos processos criminais após o trânsito em julgado da decisão absolutória da extinção da punibilidade ou do cumprimento da pena Il nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho 22 Os nomes das vítimas não se incluem nos dados básicos dos processos criminais Art Sº A disponibilização de consultas às bases de decisões judiciais impedirá quando possível a busca pelo nome das partes Art 6º A certidão judicial se destina a identificar os termos circuns tanciados inquéritos ou processos em que a pessoa a respeito da qual é expedida figura no polo passivo da relação processual originária Art 7º A certidão judicial deverá conter em relação à pessoa a res peito da qual se certifica I nome completo II o número do cadastro de contribuinte no Ministério da Fazenda IIl se pessoa natural a nacionalidade b estado civil c números dos documentos de identidade e dos respectivos órgãos expedidores d filiação e e o endereço residencial ou domiciliar IV se pessoa jurídica ou assemelhada endereço da sede e V a relação dos feitos distribuídos em tramitação contendo os nú meros suas classes e os juízos da tramitação originária 1 º Não será incluído na relação de que trata o inciso V o processo em que houver gozo do beneficio de sursis art 163 22 da Lei nº 7210 de 1984 ou quando a pena já tiver sido extinta ou cumprida salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei art 202 da Lei 7210 de 1984 22 A ausência de alguns dos dados não impedirá a expedição da certidão negativa se não houver dúvida quanto à identificação física da pessoa l I Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL Art 82 A certidão judicial cível ou criminal será negativa quando não houver feito em tramitação contra a pessoa a respeito da qual foi solicitada 12 A certidão judicial criminal também será negativa I quando nela constar a distribuição de termo circunstanciado inquérito ou processo em tramitação e não houver sentença conde natória transitada em julgado II em caso de gozo do benefício de sursis art 163 22 da Lei n2 7210 de 1984 ou a pena já tiver sido extinta ou cumprida 22 Também deverá ser expedida certidão negativa quando estando suficientemente identificada a pessoa a respeito da qual se solicitou a certidão houver registro de processo referente a homônimo e a indi vidualização dos processos não puder ser feita por carência de dados do Poder Judiciário caso em que deverá constar essa observação Art 92 O requerente de certidão negativa sobre a sua situação poderá na hipótese do lº inciso I do artigo anterior solicitar a inclusão do resumo da sentença absolutória ou que determinou o arquivamento Art lO A certidão requisitada mediante determinação judicial deverá infomar todos os registros constantes em nome da pessoa Art 11 A certidão judicial negativa será expedida eletronicamente por meio dos portais da rede mundial de computadores Art 12 A certidão judicial positiva poderá ser expedida eletroni camente àqueles previamente cadastrados no sistema processual contendo se for o caso o resumo da sentença criminal Art 22 da Lei 11971 de 2009 Parágrafo único A pessoa não cadastrada solicitará a expedição de certidão conforme regulamentado pelo tribunal respectivo Art 13 Os órgãos jurisdicionais de que tratam os incisos IA a VII do art 92 da Constituição deverão observar os termos desta Resolução a partir de 180 cento e oitenta dias da data de sua publicação Parágrafo único A pessoa prejudicada pela disponibilização de infor mação na rede mundial de computadores em desconfonnidade com esta Resolução poderá solicitar a retificação ao órgão jurisdicional responsável Art 14 Esta Resolução entra em vigor a partir de sua publicação 27 Princípio da duração razoável do processo 107 A Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica no art 8 1 prevê Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente independente e imparcial estabelecido anteriormente por lei na 108 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieOidier Jr apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela ou para que se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil trabalhista fiscal ou de qualquer outra natureza59 A República Federativa do Brasil é signatária desse Pacto que adquiriu eficácia no plano internacional em 18 de julho de 1978 O Congresso Na cional editou o Decreto 27 de 26 de maio de 1992 aprovando o seu texto O Governo Federal depositou em 25 de setembro do mesmo ano a Carta de Adesão ao mencionado pacto Com a ulterior publicação do Decreto 6 78 09111992 o Pacto de São José da Costa Rica foi promulgado e incorpo rado ao ordenamento jurídico brasileiro O procedimento de incorporação do tratado foi respeitado em seus mínimos detalhes Como ensina Flávia Piovesan A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil é parte conferindolhes hierarquia de norma constitucional Isto é os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o ca tálogo de direitos constitucionalmente previsto o que justifica estender a estes direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais 60 Estávamos pois diante de norma constitucional que impunha a decisão judicial em prazo razoável Concluíase portanto que também em nosso país o direito ao processo sem dilações indevidas como corolário do devido processo legal vinha expressamente assegurado ao membro da comunhão social por norma de aplicação imediata art 5º 1 ºCF 198861 Decorreria esse direito fundamental ainda do princípio da inafastabilidade da jurisdição A EC n 452004 que reformou constitucionalmente o Poder judici ário incluiu o inciso LXXVIII no art 5º da CF 1988 a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação O CPC ratificou esse princípio no art 4º esclarecendo que ele se aplica inclusive à fase executiva fs partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito incluída a atividade satisfativa O inciso 11 do 59 Também assim o Tratado de Roma nToda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equi tativa e publicamente num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial instituído por lei que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida art 6 1 Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais subscrita em Roma no dia 04 de novembro de 1950 60 PIOVESAN Flavia Direitos humanos e o direito constitucional internacional 4a ed São Paulo Max Limo nad 2000 p 7980 61 TUCCI José Rogério Cruz e nGarantia do processo sern dilações indevidas Garantias constitucionais do processo civil São Paulo RT 1999 p 259260 f I I I I t Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 109 art 139 reforça o princípio Art 139 O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código incumbindolhe I velar pela duração razoável do processo Processo devido é pois processo com duração razoável A Corte Europeia dos Direitos do Homem firmod entendimento de que respeitadas as circunstâncias de cada caso devem ser observados três critérios para qte se determine se a duração do processo é ou não razoável a a complexidade do assunto b o comportamento dos litigan tes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo c a atuação do órgão jurisdicional No Brasil podemos acrescentar como critério a análise da estrutura do órgão judiciário Esses critérios devem ser sopesados de acordo com as peculiaridades do caso um não é mais importante do que o outro Tratase de elementos ti pológicos eles não são individualmente nem necessários nem suficientes para a caracterização da demora irrazoável vale para a sua configuração a visão de conjunto O reconhecimento destes critérios traz como imediata consequência a visualização das dilações indevidas como um conceito indetermina do e aberto que impede de considerálas como o simples desprezo aos prazos processuais préfixados Assim é evidente que se uma determinada questão envolve por exemplo a aputação de crimes de natureza fiscal ou econômica a prova pericial a ser produzida poderá demandar muitas diligências que justificarão duração bem mais prolongada da fase instrutória Por outro lado não poderão ser taxadas de indevidas as dilações proporcionadas pela atuação dolosa da defesa que em algumas ocasiões dá azo a incidentes processuais totalmente impertinentes e irrelevantes E ademais é necessário que a demora para ser reputada realmente inaceitável decorra da inércia pura e simples do órgão jurisdicional encarregado de dirigir as diversas etapas do processo63 Há uma regra no direito brasileiro que pode servir de parâmetro De acordo com o art 97A da Lei 95041997 acrescentado pela Lei n 62 TUCCI José Rogério Cruze Garantia do processo sem dilações indevidascit p 239 ANNONI Danielle A responsabilidade do Estado pela demora na prestaçáo jurisdicional Rio de Janeiro Forense 2003 p 85 GARCIA José Antonio Tomé Protección procesal de los derechos humanos ante los trlbunales ordinários Madri Montecorvo 1987 p 119 63 TUCCI José Rogério Cruz e Garantia do processo sem dilações indevidas Garantias constitucionais do processo civil São Paulo RT 1999 p 239240 i I li i 110 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr 120342009 reputase razoável o prazo de um ano incluindo a tramitação em todas as instâncias para a duração do processo que possa resultar em perda de mandato eletivo Esse prazo começa a conta da apresentação da demanda perante a justiça Eleitoral Se houver desrespeito a esse prazo caberá representação disciplinar contra o juiz ou o hibunal art 97 Lei n 95041997 sem prejuízo da representação perante o Conselho Nacional de justiça art 97A 2º da Lei 95041997 Há alguns instrumentos que podem servir para concretizar esse di reito fundamental a representação por excesso de prazo com a possível perda da competência do juízo em razão da demora art 235 CPC b mandado de segurança contra a omissão judicial caracterizada pela não prolação da decisão por tempo não razoável cujo pedido será a cominação de ordem para que se profira a decisão64 c se a demora injusta causar prejuízo ação de responsabilidade civil contra o Estado com possibilidade de ação regressiva contra o juiz d a EC n 452004 também acrescentou a alínea e ao inciso Il do art 93 da CF 88 estabelecendo que não será promovido o juiz que injustificadamente retiver autos em seu poder além do prazo legal não podendo devolvêlos ao cartório sem o devido despacho ou decisão O par Úh do art 7º da Lei n 47171965 Lei da Ação Popular tam bém possui regra que serve a esse direito fundamental O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção durante 2 dois anos e acarretará a perda para efeito de promoção por antigüidade de tantos dias quantos forem os do retardamento salvo motivo justo declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente É preciso porém fazer uma reflexão final como contraponto Não existe um princípio da celeridade O processo não tem de ser rápidocélere o processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao órgão jurisdicional Bem pensadas as coisas conquistouse ao longo da história um di reito à demora na solução dos conflitos A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental ao devido processo está se reconhecendo implicitamente o direito de que a solução do caso deve 64 CABRAL Antonio do Passo A duração razoável do processo e a gestão do tempo no projeto de novo Código de Processo Civil In FREIRE Alexandre DANTAS Bruno NUNES Dierle DlDER JR Fredie MEDINA José Miguel Garcia FUX Luiz CAMARGO Luiz Henrique Volpe OLIVEIRA Pedro Miranda de orgNovas Tendnclas do Processo Civil estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil Salvador Editora JusPodivm 2013 p 8587 1 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 111 cumprir necessariamente uma série de atos obrigatórios que compõem o conteúdo mínimo desse direito A exigência do contraditório os direitos à produção de provas e aos recursos certamente atravancam a celeridade mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas É precíso fazer o alerta para evitar discursos autoritários que pregam a celeridade como valor Os processos da Inquisição poderiam ser rápidos Não parece porém que se sinta saudade deles65 28 Princípio da igualdade processual paridade de armas O art 5º caput da CF1988 é a fonte normativa do princípio da igualdade processual Da primeira parte do art 7º do CPC66 decorre diretamente em um plano infraconstitucional o princípio da igualdade processual A redação é prolixa mas o propósito é simples as partes devem ser tratadas com igualdade A igualdade processual deve observar quatro aspectos a imparcialidade do juiz equidistância em relação às partes b igualdade no acesso à justiça sem discriminação gênero orienta ção sexual raça nacionalidade etc c redução das desigualdades que dificultem o acesso à justiça como a financeira ex concessão do benefício da gratuidade da justiça arts 98102 CPC a geográfica ex possibilidade de sustentação oral por videoconferência art 937 4 CPC a de comunicação ex garantir a comunicação por meio da Língua Brasileira de Sinais nos casos de partes e testemunhas com deficiência auditiva art 162 lll CPC etc67 65 Com preocupação semelhante mais recentemente CABRAL Antonio do Passo NA duração razoável do processo e a gestão do tempo no projeto de novo Código de Processo Civil dt p 8184THEODORO JR Humberto NUNES Dierle BAHIA Alexandre PEDRON Flávio Quinaud Novo CPC fundamentos e sistematização Rio de Janeiro Forense 2015 p 142143 66 Art 7 do CPC aÉ assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercido de direitos e faculdades processuais aos meios de defesa aos ônus aos deveres e à aplicação de sanções pro cessuais competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório Claramente inspirado no art 3A do Código de Processo Civil português ao tribunal deve assegurar ao longo de todo o processo um estatuto de igualdade substancial das partes designadamente no exercfcio de faculdades no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais 67 Como explica Chiavario essa paridade de armas entre as partes não implica uma identidade abso luta entre os poderes reconhecidos às partes de um mesmo processo e nem necessariamente uma simetria perfeita de direitos e obrigações O que conta é que as diferenças eventuais de tratamento sejam justificáveis racionalmente à luz de critérios de reciprocidade e de modo a evitar seja como for que haja um desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes MARINONI Luiz Guilherme Novas Unhas do Processo Civil 1999 p 256 AD impor a criação de uma série de regras processuais 112 CURSO DE DiREITO PROCESSUAL CVIl V o L l Fredie Didier Jr d igualdade no acesso às informações necessárias ao exercício do contraditório 6a É importante no entanto registrar que o princípio da igualdade no processo costuma revelarse com mais clareza nos casos em que se criam regras para tratamento diferenciado Por mais paradoxal que possa parecer o tratamento distinto é em alguns casos a principal forma de igualar as partes Alguns exemplos além de outros já citados nomeação de curador especial para incapazes processuais art 72 CPC regras especiais de competência territorial para a proteção de vulneráveis arts 53 I li e III e CPC art 101 I CDC intimação obrigatória do Ministério Público nos casos que envolvam interesse de incapaz art 178 li CPC proibição de citação postal de incapaz art 247 IJ CPC tutela provisória satisfativa de direitos evidentes art 311 CPC prazo em dobro para os entes públicos manifestaremse nos autos art 183 CPC eliminação do efeito suspensivo automático da apelação contra sentença que rejeita embargos à execução art 1012 1º III CPC tramitação prioritária de processos que envol vem idosos ou pessoas com doença grave art 1048 CPC etc O dever de o tribunal uniformizar a sua jurisprudência e observáIa é também manifestação do princípio da igualdade art 926 CPC69 Uma importante dimensão do princípio da igualdade no processo é o dever de o órgão julgador confrontar o caso concreto com o caso para digma de modo a verificar se é ou não caso de aplicação do precedente ou da jurisprudência art 489 1 ºV e VI CPC De acordo com esta visão mais substancial o princípio da igualdade pode confundirse com o devido processo legal substancial adequadas às particularidades de cada sujeito do processo a igualdade processual confundese com a adequação subjetiva do processo examinada em item seguinte sobre o princípio da adequação 68 Sobre essas quatro manifestações da igualdade processual ANDREWS NeiL English Civil Procedure Fundamentais of the New Civil Justice System Oxford Oxford Press 2003 p 1 141 16 69 Ampla exposição sobre as repercussões do princípio da igualdade no processo com boas sugestões ALVES Francisco Glauber Pessoa O princípio jurídico da igualdade e o processo civil brasileiro Rio de Janeiro Forense 2003 TARTUCE Femandalgualdade e vulnerabilidade no processo civil Rio de Janeiro Forense 1012 ABREU Rafael Sirangelo Bel monte de Igualdade e processo civil perfis conceitual funcio nal e estrutural do direito fundamental à Isonomia no processo civil do Estado Constitucional Dissertação de mestrado Programa de Pósgraduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Porto Alegre 2014 70 Assim p ex ALVES FranciscO Glauber Pessoa O princípio jurídico da igualdade e o processo civil brasi leiro Rio de Janeiro Forense 2003 p 37 No mesmo sentido com outras referências GUERRA FILHO Willis Santiago MPrincípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública Revista de Processo São Paulo RT 1996 n 82 p 75 l Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAiS DO PROCESSO CVIL 113 29 Princípio da eficiência O processo para ser devido há de ser eficiente O princípio da eficiên cia aplicado ao processo é um dos corolários da cláusula geral do devido processo legal Realmente é difícil conceber como devido um processo ineficiente Ele resulta ainda da incidência do art 37 cuput da CF1988 Esse dispositivo também se dirige ao Poder Judiciário como indica aliás a literalidade do enunciado que fala em qualquer dos Poderes Mas o princípio da eficiência neste caso é norma de direito administrativo Como norma processual encontra fundamento no devido processo legal e agora expressamente no art 8º do CPC Há quem defenda que essa norma seja um postulado não um princí pio pois é norma que serve à aplicação de outras normas princípios e regras72 É uma metanorma que estrutura o modo de aplicação de outras normas Postulado é então uma norma com estrutura e finalidade diversas segundo o pensamento de Ávíla Para manter a coerência de seu pensamento o autor opta por considerar a eficiência administrativa como um postulado Optamos pela menção a princípio da eficiência entretanto por duas razões a o texto constitucional o menciona expressamente b norma é sentido que se dá a um texto do dispositivo constitucional pensamos que taúto se possa extrair um postulado como um prin cípio uma norma que vise à obtenção da eficiência no caso uma nestão processual eficiente como estado de coisas a ser alcançado Não bastasse a fundamentação constitucional o art 8º do CPC tam bém impõe ao órgão jurisdicional a observância do princípio da eficiência O princípio repercute sobre a atuação do Poder judiciário em duas dimensões a Administração judiciária e b a gestão de um determinado processo a Sobre a Administração judiciária O Poder judiciário também pode ser encarado sob uma perspectiva como ente da administração e é exatamente por isso que o art 37 da 71 Assim também CUNHA Leonardo Carneiro da NA previsão do princípio da eficiência no projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 233 p 78 72 ÁVILA Humberto Moralidade razoabilidade e eficiência na atividade administrativa Revista Eletrônica de Direito do Estado Salvador Instituto de Direito Público da Bahia n 4 2005 p 24 Disponível em wwwdireitodoestadocombr Acesso em 22 dez 2012 às 06h29 Nesse sentido COSTA Eduardo José da Fonseca NAs noções jurídicoprocessuais de eficácia efetividade e eficiência Reista de Processo São Paulo RT 2005 n 121 item 6 p 292296 114 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredfeDidfer Jr CF 88 também a ele se refere A Administração judiciária conjunto dos ór gãos administrativos que compõem o Poder judiciário deve ser eficiente A criação do Conselho Nacional de justiça pela EC n 452004 cor robora essa dimensão do princípio da eficiência adminiitrativa A Simples leitura do 4º do art 103B da CF 1988 é suficiente para demonstrar o que se afirma 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres fun cionaiS dos juízes cabendolhe além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura I zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura podendo expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência ou recomendar providências li zelar pela observância do art 37 e apreciar de oficio ou mediante provocação a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder judiciário podendo desconstituílos revêlos ou fixar prazo para que se adotem as providências necessá rias ao exato cumprimento da lei sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União III receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder judiciário inclusive contra seus serviços auxíliares ser ventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados sem prejuizo da competência disciplinar e correicional dos tribunais podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções admi nistrativas assegurada ampla defesa IV representar ao Ministério Público no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade V rever de oficio ou mediante provocação os processos disciplina res de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano VI elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas por unidade da Federação nos diferentes órgãos do Poder Judiciário Vll elaborar relatório anual propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Poder Judiciário no País e as ativi dades do Conselho o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa O princípio neste sentido é norma de direito administrativo sem qualquer especificidade digna de nota pelo fato de ser dirigido ao Poder i f i Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO OVIL 115 Judiciário Essa dimensão do princípio da eficiência não será examinada neste Curso b Sobre a gestão de um determinado processo A dimensão do princípio da eficiência que ora nos interessa é a outra O princípio da eficiência aplicado ao processo jurisdicional impõe a condução eficiente de um determinado processo pelo órgão jurisdicional O princípio aqui dirigese ao órgão do Poder judiciário não na condição de ente da administração mas sim na de órgão jurisdicional responsável pela gestão de um processo jurisdicional específico Assim é norma de direito processual e nessa qualidade interessa a este Curso A compreensão da eficácia processual do princípio da eficiência im põe ainda que se levem em consideração algumas premissas i Esse princípio se relaciona com a gestão do processo O órgão jurisdicional é assim visto como um administrador ad ministrador de um determinado processo Para tanto a lei atribuilhe poderes de condução gestão do processo Esses poderes deverão ser exercidos de modo a dar o máximo de eficiência ao processo Tratase o serviço jurisdicional como uma espécie de serviço público73 submeti do pois às normas gerais do serviço público 74 Para a compreensão do princípio do processo jurisdicional eficiente é imprescindível então o diálogo entre a Ciência do Direito Processual e a Ciência do Direito Admirlistrativo Essa é a primeira premissa o princípio da eficiência dirigese sobre tudo a orientar o exercício dos poderes de gestão do processo pelo órgão jurisdicional que deve visar à obtenção de um determinado estado de coisas o processo eficiente ii A aplicação do princípio da eficiência ao processo é uma versão contemporânea e também atualizada do conhecido princípio da econo mia processual Mudase a denominação não apenas porque é assim que ela aparece nos textos da Constituição e do CPC mas sobretudo por ser uma técnica retórica de reforço da relação entre esse princípio e a atuação 73 CADET LoTe JEULAND Emmanuet DroitJudiciairePrivé 7a ed Paris LexisNexis 2011 p 35 e 38 CAPONI Remo O princípio da proporcionalidade na justiça civil primeiras notas sistemáticas Revista de Processo São Paulo RT 2011 n 192 p 400401 74 ANDRADE trico uAs novas perspectivas do gerenciamento e da contratualização do processo Revista de Processo São Paulo RT 2011 n 193 p 173 o 116 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIL Vol l Fredie Didier Jr do juiz como um administrador75 ainda que administrador de um deter minada processo76 iii Exatamente por conta disso podese sintetizar a eficiência meta a ser alcançada por esse princípio como o resultado de uma atuação que observou dois deveres a o de obter o máximo de um fim com o mínimo de recursos eficiency b o de com um meio atingir o fim ao máximo effectiveness77 Eficiente é a atuação que promove os fins do processo de modo satisfatório em termos quantitativos qualitativos e probabilísticos Ou seja na escolha dos meios a serem empregados para a obtenção dos fins o órgão jurisdicional deve escolher meios que os promovam de modo minimamente intenso quantidade não se pode escolher um meio que promova resultados insignificantes e certo probabilidade não se pode escolher um meio de resultado duvidoso não sendo lícita a escolha do pior dos meios para isso qualidade não se pode escolher um meio que produza muitos efeitos negativos paralelamente ao resultado buscado 78 A eficiência é algo que somente se constata a posteriori não se pode avaliar a priori se a conduta é ou não eficiente Assim como o princípio da adequação o princípio da eficiência impõe ao órgão jurisdicional o dever de adaptar ou arquitetar na expressão de Eduardo José da Fonseca Costa regras processuais com o propósito de 75 Aeficíêncla como uma qualidade que contemporaneamente se busca atribuir à atividade administrativa que se pretende uma administração gerencial foi bem percebida por CUNHA Leonardo Carneiro da A previsão do princípio da eficiência no projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 233 p 6974 76 Em sentido diverso Eduardo José da Fonseca Costa O postulado da eficiência processual é norma sobre a produção de outras normas é norma de segundo grau norma que imputa ao juiz o dever estrutural de arquittar criativamente regras procedimentais individuais e concretas que uma vez efetivadas produzam o estado fático desejado pelos principias que as inspiram Já o princípio da economia processual é norma de comportamento é norma de primeiro grau é norma que fixa como fim prático desejado um processo civil em que se obtém o máximo de proveito com o mínimo de atividade dos sujeitos envolvidos É bem verdade que a doutrina hodierna vem tentando dar ao princípio da economia processual um novo apelido chamandoo de principio da eficiência Tratase de modernice dispensável porém A inovação terminológica tãosomente se justifica se o inovador estiver cônscio da grave distinção entre princípio da eficiência e postulado da eficiência Todavia a semelhança entre estas locuções só traz mais perturbações motivo pelo qual a antiquada economia processualn ainda é preferível à eficiência para designar o princípio COSTA Eduardo José da Fon seca As noções jurídicoprocessuais de eficácia efetividade e eficiência cit p 294 A relação entre economia e eficiência é tão intima que não foi por acaso que a Associação Internacional de Direito Processual promoveu na Lituânia em maio de 2013 o seminário Tendências Recentes sobre Econo mia e Eficiência no Processo Civil Merece leitura a resenha do evento ferta por CÂMARA Alexandre Freitas Seminário Tendências Recentes sobre Economia e Eficiência no Processo Civil Revista de Processo São Paulo RT 2013 n 223 p 463 e segs 77 AVlLA Humberto Moralidade razoabilidade e eficiência n atividade administrativa dt p 19 78 ÁVILA Humberto Moralidade razoabilidade e eficiência na atividade administrativa cit p 2324 í I I i i I t i i I I Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 117 atingir a eficiência Mas enquanto a adequação é atributo das regras e do procedimento a eficiência é uma qualidade que se pode atribuir apenas ao procedimento encarado como ato79 Embora se conceba um procedimento a priori em tese adequado um procedimento definido pelo legislador com a observância dos critérios objetivo subjetivo e teleológico exami nados em item à frente um procedimento eficiente é inconcebíwll a priori a eficiência resulta de um juízo a posteriori como se disse sempre retrospectivo Note que assim podemos distinguir eficiência e efetividade Efetivo é o processo que realiza o direito afirmado e reconhecido judicialmente Eficiente é o processo que atingiu esse resultado de modo satisfatório nos termos acima Um processo pode ser efetivo sem ter sido eficiente atingiuse o fim realização do direito de modo insatisfatório com muitos resultados negativos colaterais efou excessiva demora por exemplo Mas jamais poderá ser considerado eficiente sem ter sido efetivo a não realização de um direito reconhecido judicialmente é quanto basta para a demonstração da ineficiência do processo80 Estabelecidas as premissas podemos agora visualizar algumas apli cações do princípio da eficiência no processo I O dever de eficiência impõese na escolha do meio a ser utilizado para a execução da sentença art 536 1º CPC O meio executivo deve promover a execução de modo satisfatório nos termos mencionados acima 79 Em sentido diverso Eduardo José da Fonseca Costa para quem a eficiência é um atributo das regras O autor entende que não existe um princípio da eficiência mas sim um postulado esse postulado não impõe o dever jurídico de promoverse um fim mas estrutura mediante a produção de regras juridicas a aplicação do dever de promoverse os fins que as infundiram Não prescreve diretamente um comportamento mas sim uma maneira de elaboração das regras em que seconcorda ao máximo o conteúdo delas com os valores que lhe justificaram a produção e que devem estar nelas imbricados Enfim o postulado da eficiência é um dever de estruturação que estabelece uma vinculação entre prindpios e regras jurídicas e que estabelece uma relação de otimização no processo de concretização dos princípios pelas regras Definitivamente quanto mais a criação duma regra estiver centrada na finalidade que dá suporte ao seu criador ou nos princípios que lhe devam estar subjacentes tanto mais eficiente será essa regra COSTA Eduardo José da Fonseca As noções jurídicoprocessuais de eficácia efetividade e eficiência cit p 293 Nessa linha é difícil demarcar as áreas de incidência dos princíplos da adequação sobretudo a adequação teleológica e dà eficiência que acabam por confundirse O próprio Eduardo José da Fonseca Costa entende que o postulado da eficiência opera sobre a criação de regras juridicas ainda não existentes cit p 293 exatamente o que aqui se de fende pelo nome de princípio da adequação Essa é mais uma razão para relacionarmos a eficiência à economia processuaL 80 Adotou esse nosso entendimento expressamente CUNHA Leonardo Carneiro da A previsão do princípio da eficiência no projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 233 p 77 118 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr li O princípio da eficiência exerce uma função interpretativa Os enunciados normativos da legislação processual devem ser interpretados de modo a observar a eficiência Dispositivos relacionados à suspensão do processo por exemplo que impõem um limite temporal máximo para a suspensão art 313 4º CPC devem ser interprÚados com temperamento em certas situações o prosseguimento do processo após o vencimento do prazo máximo de suspensão é medida que pode reve larse extremamente ineficiente sob o ponto de vista da administração do processo Ill Do princípio da eficiência podese extrair a permissão de o órgão jurisdicional estabelecer uma espécie de conexão probatória entre causas pendentes de modo a unificar a atividade instrutória como forma de redu ção de custos mesmo que isso não implique a necessidade de julgamento simultâneo de todas elas Imaginese o caso em que um mesmo fato é afirmado em várias causas pendentes nocividade de um determinado produto por exem plo que não podem ser reunidas para julgamento simultâneo porque cada uma delas possui ainda suas próprias peculiaridades fáticas Pode o órgão jurisdicional neste caso determinar uma perícia única cujos custos seriam repartidos entre os sujeitos interessados de todos os processos lV O princípio da eficiência é fundamento para que se permita a adoção pelo órgão jurisdicional de técnicas de gestão do processo como o calendário processual definição de uma agenda de atos processuais com a prévia intimação de todos os sujeitos processuais de uma só vez art 191 CPC81 ou outros acordos processuais com as partes em que se promovam certas alterações procedimentais como a ampliação de prazos ou inversão da ordem de produção de provas V O princípio da eficiência é fundamento para que se permita que o órgão jurisdicional organize os autos do processo dividindoos por exemplo em autos com a prova documental e autos com as postulações e decisões A depender do volume da documentação essa providência pode ser imprescindível para a condução eficiente de um processo 81 Reiacionando o calendário processual ao principio da eficiência MÜLLER Julio Acordo processual e gestão compartilhada do procedimento In FREIRE Alexandre DANTAS Bruno NUNES Diere DIOIER JR Fredie MEDINA José Miguel Garcia FUX Luiz CAMARGO Luiz Henrique Volpe OLIVEIRA Pedro Miranda de org Novas Tendências do Processo Civil estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil Salvador Editora JusPodivm 2014 v 3 p 154 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 21 o Princípio da boafé processual 21 01 Generalidades 119 Os sujeitos processuais devem comportarse de acordo com a boafé que nesse caso deve ser entendida como uma norma de conduta boafé objetiva82 Esse é o princípio da boafé processual que se extrai do art Sº do CPC Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé Nessa linha ampliando a incidência do princípio da boafé pro cessual a todos os sujeitos processuais inclusive ao juiz o art 52 do Código de Processo Civil Suíço de 2009 fonte de inspiração do art Sº do CPC brasileiro Art 52 Comportamento secando bUma fede Tutte le persone che partecipano ai procedimento devono comportarsi secando buona fede Não se pode confundir o princípio norma da boafé com a exigência de boafé elemento subjetivo para a configuração de alguns atos ilícitos processuais como o manifesto propósito protelatório apto a permitir a tutela provisória prevista no inciso I do art 311 do CPC A boafé subjetiva é elemento do suporte fático de alguns fatos jurídicos é fato portanto A boafé objetiva é uma norma de conduta impõe e proíbe condutas além de criar situações jurídicas ativas e passivas Não existe princípio da bo afé subjetiva O art 52 do CPC não está relacionado à boafé subjetiva à intenção do sujeito processual tratase de norma que impõe condutas em conformidade com a boafé objetivamente considerada independentemen te da existência de boas ou más intenções Na doutrina brasileira produzida até o CPC2015 não era comum a menção a uma boafé objetiva processual Poucos doutrinadores brasileiros aproveitaram essa grande contri buição germânica Treu und Gauben a proteção objetiva da confiança e da lealdade em seus estudos sobre o direito processual que ainda se prendem a uma concepção subjetiva de boafé Ignorase toda produção doutrinária sobre boafé objetiva no direito privado e no direito público Parece não ter havido comunicação doutrinária interdisciplinar o que é lamentável Olvidase também a doutrina europeia sobre a boafé objetiva no processo principalmente os autores alemães e portugueses citados ao longo do texto83 82 Sobre a boafé como norma de conduta amplamente CORDEIRO António Manuel da Rocha e Me nezes Da boafé no direito civil 2a reimp Coimbra Almedina 2001 p 632 e segs 83 Cabe então mencionar alguns autores brasileiros que expressamente defendem a existência de uma boafé processual objetivaH NORONHA Fernando de O direffo dos contratos e seus prindpios fundamentais 120 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr O princípio da boafé extraise de uma cláusula geral processual A opção por uma cláusula geral de boafé é a mais correta É que a infinidade de situações que podem surgir ao longo do processo torna pouco eficaz qualquer enumeração legal exaustiva das hipóteses de comportamento esleal 84 Daí ser correta a opção da legislação brasileira por uma norma geral que impõe o comportamento de acordo com a boafé Em verdade não seria necessária qualquer enumeração das condutas desleais o art 5º do CPC é bastante exatamente por tratarse de uma cláusula geral85 Há ainda regras de proteção à boajé que concretizam o princípio da boafé e compõem a modelagem do devido processo legabrasileiro As nor mas sobre litigância de máfé arts 7981 do CPC são um exemplo disso A consagração do princípio da boafé processual foi resultado de uma expansão da exigência de boafé do direito privado ao direito público A jurisprudência alemã entendeu aplicável o 242 do Código Civil alemão cláusula geral de boafé também ao direito processual civil87 e penal autonomia privada boafé justiça contratual cit p 137 CABRAL Antônio do Paso O contraditório como dever e a boafé processual objetiva cit p 7678 MITIOERO DanieL Colaboração no processo civil dt p 9596 Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Memória Jurídica 2004 t 1 p 173 VINCENZ Brunela Vieira de A boafé no processo civil cit p 169 e segs GÓES Gisele Defesa do devedor na execução de título extrajudicial principiologia e técnicas processuais de efetividade A leitura Belém Escola Superior da Magistratura 2008 v l p 3240 MEDINA José Miguel Garcia WAMBER Teresa Arruda Alvim Parte geral e processo de conhecimento São Paulo RT 2009 v 1 p 4850 PRETEL Mariana Pretel e A boafé objetiva e a lealdade no processo civil brasileiro São Paulo Núria Fabris 008 IOCOHAMA Celso Hiroshi Litigância de máfé e lealdade processual Curitiba Juruá 2006 p 45 WAMBIER Luiz Rodrigues Abuso do procedimento especial Revista de Processo São Paulo RT 2012 n204 p 58 60 RODRIGUES Marco Antonio dos Santos A modificaçâo do pedido e da causa de pedir no processo ciVil Rio de Janeiro GZ Editora 2014 THEODORO JR Humberto NUNES Díerle BAHIA Alexandre PEDRON Flávio Quinaud Novo CPC fundamentos e sistematizaçâo Rio de Janeiro Forense 2015 p 159213 84 TARUFFO Michele General report abuse of procedural rights comparative standards of procedural fairness p 6 JUNOY Joan Pico L EI debido proceso leal cit p 370371 Também reconhecendo a grande utilidade de uma cláusula geral processual de boafé VINCENZI Brunela Vieira de A boafé no processo civil São Paulo Atlas 2003 p 169 e segs 85 Embora examinando o inciso 11 do art 14 do CPC1973 nesse sentido também UMA Alcides de Mendonça Abuso do direito de demandar Revista de processo São Paulo n 19 1980 p 61 Assim também CABRAl Antônio do Passo O contraditório como dever e a boafé processual objetiva Revista de Processo São Paulo RT 2005 n 126 p 69 86 242 do BGB Bürgerliches Gesetzbuch Der Schuldner ist verpfiichtet die leistung so zu bewirken wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern O devedor está adstrito a realizar a prestaçâo tal como o exija a boa fé com consideração pelos costumes do tráfego de acordo com a tradução de CORDEIRO António Manuel da Rocha e Menezes Da boafé no direito civil cit p 325 Há outra tradução bastante conhecida no Brasil de Souza Diniz O devedor está obrigado a executar a prestaçâo como a boa fé em atençâo aos usos e costumes o exige Código Civil Alemão Rio de Janeiro Record Editora 1960 p 56 87 A sua natureza instrumental perante o Direito Civil e uma certa tradiçâo literária de escrita sobre a boa fé em Processo terão facilitado a transposiçâo CORDEIRO António Manuel da Rocha e Menezes Da boafé no direito civil cit p 375 88 O STF já decidiu que o processo penal também é regido pelo principio da boafé como forma de impedir comportamentos abusivos STF 2a T HC n 92012SP rei Min Ellen Grade j em 1062008 Cap2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 121 De um modo geral a doutrina seguiu o mesmo caminho Na verdade a boafé objetiva expandiuse para todos os ramos do Direito mesmo os não civis90 Sempre que exista um vínculo jurdico as pessoas envolvidas estão obrigadas a não frustrar a confiança razoável do outro devendo comportarse como se pode esperar de uma pessoa de boafén Como acontece com qualquer relação jurídica a boafé recai também sobre as relações processuais92 A expansão ao processo civil não se deu sem obstáculos Na própria Alemanhl no início do século XX já se chegou a dizer que o direito processual impede qualquer apelo à boa fé ou lealdade e os compor tamentos processuais são livres da moralidade93 Mesmo atualmente há doutrinadores que cerram fileiras contra o princípio da boafé processual que segundo afirmam possui traços autoritários94 Segundo Juan Montero Aroca processualista espanhol a exigência de colaboração processual somente pode ser compreendida em um contexto ideológico que parte da premissa de que os cidadãos não têm direito a pelear por aquilo que acreditam que lhes é de direito e com todas as armas proporcionadas pelo ordenamento jurídico95 O argumento não convence Até na guerra a proteção da boafé objetiva se impõe O Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional reputa crime de guerra art 8º 2 b vi e vii provocar a morte ou ferimentos a um combatente que tenha deposto armas ou que não tendo meios para se defender se tenha incondicionalmente rendido e utilizar indevi damente uma bandeira de tréguas a bandeira nacional as insígnias militares ou o uniforme do inimigo ou das Nações Unidas assim como os emblemas distintivos das Convenções de Genebra causando deste modo a morte ou ferimentos graves São como se vê condutas abu sivas que ferem a ética da guerra Hastear bandeira branca incenti vando o avanço das tropas adversárias direto para uma emboscada é 89 CORDEIRO António Manuel da Rocha e Menezes Da boafé no direito civil cit p 376 especialmente a nota 437 90 Essa expansão é notável e denota a compleição da boafé não como um instituto jurídico comum mas como factor cultural importante ligado de modo estreito a um certo entendimento do jurídico CORDEIRO António Manuel da Rocha e Menezes Da boafé no direito civil cit p 371 91 LARENZ Karl Derecho civil parte general Miguellzquierdo y MacíasPicavea trad Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1978 p 300 92 CHIOVENDA Giuseppe Prindpios de derecho procesa civil José Casais y Santaló trad Madrid Réus 2000 t 2 p 211 JUNOY Joan Pico i EI debido proceso leal Revista Peruana de Oerecho Procesal Uma Palestra 2006 v 9 p 366 93 Sobre o tema HESS Burkhard NAbuse of procedure in Germany and Áustria dt p 155 inclusive as notas 28 e 29 94 AROCA Juan Montero Los princípios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Valência Tirant to blanch 2001 p 106108 95 AROCA Juan Montero Los princípios políticos de la ntieVa Ley de Enjuiciamiento Civil cit p 108 122 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredfe Oidier Jr venirecontra factum proprium conduta intolerável mesmo na guerra A leitura do rol dos crimes de guerra previsto neste artigo revela com alguma facilidade a preocupação com a preservação e o incentivo à boafé e à cooperação em períodos de guerra Se mesmo na guerra a ética há de ser preservada como não defender a existência de um princípio da boafé processual em que ainda que apenas metaforicamente de modo civílizado e sob supervisão do juiz as partes guerreiam por seus interesses Ademais como afirma Leonardo Greco bem aplicado esse princí pio serve com certeza mais adequadamente ao processo liberal 96 pois serve à proteção dos direitos subjetivos dos litigantes pois a eficácia das garantias fundamentais do processo impõe um juiz tolerante e partes que se comportem com lealdade97 2102 Fundamento constitucional do princípio da boafé processual É preciso encontrar o fundamento constitucional do princípio da bo afé processual Mesmo que não houvesse texto normativo expresso na legislação infraconstitucional o princípio da boafé processual poderia ser extraído de outros princípios constitucionais A exigência de comportamento em conformidade com a boafé pode ser encarada como conteúdo de outros direitos fundamentais Há quem veja no inciso I do art 3º da CF 1988 o fundamento constitu cional da proteção da boafé objetiva É objetivo da República Federativa Brasileira a construção de uma sociedade livre justa e solidária Haveria um dever fundamental de solidariedade do qual decorreria o dever de não quebrar a confiança e de não agir com deslealdade Nesta mesma linha de raciocínio há quem veja a cláusula geral de boafé como concretização da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana art 1 º lll CF 1988 99 Para Menezes Cordeiro por exemplo a exigência de atuação de acordo com a boafé decorre do direito fundamental à igualdade a pessoa que 96 GRECO Leonardo Publicismo e privatismo no processo civil Revista de Processo São Paulo RT 2008 n 164 p 49 97 GRECO Leonardo Publicismo e prívatismo no processo civil dt p 52 98 VINCENZI Brunela Vieira de A boafé no processo civil São Paulo Atlas 20C3 p 163 99 ROSENVALD Nelson Dignidade humana e boafé no Código Civil São Paulo Saraiva 2005 p 186 e segs NEGREIROS Teresa Fundamentos para uma interpretação constitucional do principio da boafé Rio de Janeiro Renovar 1998 p 224274 I f I I I Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIl 123 confie legitimamente num certo estado de coisas não pode ser vista se não tivesse confiado seria tratar o diferente de modo igual100 Antônio do Passo Cabral entende que o fundamento da boafé obje tiva processual é o princípio do contraditório que não é apenas fonte de direitos processuais mas também de deveres O contraditório não serve apenas para dar aos litigantes o direito de poder influenciar na decisão mas também tem uma finalidade de colaboração com o exercício da juris dição101 O direito ao contraditório não pode ser exercido ilimitadamente o respeito à boafé objetiva é exatamente um desses limites Para joan Pico i junoy o princípio da boafé processual compõe a cláu sula do devido processo legal limitando o exercício do direito de defesa como forma de proteção do direito à tutela efetiva102 do próprio direito de defesa da parte contrária e do direito a um processo com todas as garantias processo devido Cria para tanto eloquente expressão o devido processo leal103 O Supremo Tribunal Federal segue também essa linha de argumen tação de maneira ainda mais incisiva a cláusula do devido processo legal exige um processo leal e pautado na boafé1 A transcrição do trecho da fundamentação é necessária O princípio do devido processo legal que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas e além representa uma exigência de Jair trial no sen tido de garantir a participação equânime justa leal enfim sempre imbuída pela boafé e pela ética dos sujeitos processuais A máxima do fairtrial é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988 a qual assegura um modelo garantista de jurisdição voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos e que depende para seu pleno funcionamento 100 CORDEIRO António Manuel da Rocha e Menezes Litigância de máfé abuso do direito de acção e culpa in agendd Coimbra Almedina 2006 p 51 Assim também do mesmo autor mais longamente Do boafé no direito civil cit p 1271 e segs 101 CABRAL Antônio do Passo O contraditório como dever e a boafé processual objetiva cit p 63 Assim também VINCENZI Brunela Vieira de A boafé no processo civil cit p 172 102 la efectlvidad de la tutela judicial impone e rechazo a la actuación maliciosa o temeraria de las partes o dicho em otros términos la mala fé procesa puede pender em peigro et otorgamiento de uma efectiva tutela judiciaL JUNOY Jean Pico i EI debido proceso leal cit p 346 103 JUNOY Joan Pico i EI debido proceso leal cit p 345 e segs 104 STF 2a T RE n 4649632GO rei Min Gil mar Mendes j em 14022006 publicado no DJ de 30062006 Com fundamentação semelhante STF 2a T AI n 5297331RS rei Min Gil mar Mendes j em 17102006 publicado no DJ de 01122006 Repercutiu e aplaudiu e5Sas decisões mais recentemente MACtDO Lucas Buril de A concretização direta da cláusula geral do devido processo legal processual no Su premo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça cit p 395396 124 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL VIL V oi 1 Fredie Oidier Jr da boafé e lealdade dos sujeitos que dele participam condição indis pensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos relações e processos jurisdicionais e administrativos O STF confirma que a exigência de comportamento segundo a boafé atinge a todos os sujeitos processuais e não apenas às partes Nesse sentido tal princípio possui um âmbito de proteção alargado que exige o fairtrialnão apenas dentre aqueles que fazem parte dare lação processual ou que atuam diretamente no processo mas de todo o aparato jurisdicional o que abrange todos os sujeitos instituições e órgãos públicos e privados que exercem direta ou indiretamente funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça Todas essas opções são dogmaticamente corretas Adotase a do STF principalmente em razão de um aspecto prático a caracterização do devido processo legal como uma cláusula geral é pacífica muito bem construída doutrinariamente e aceita pela jurisprudência É com base nesta garantia que no direito estadunidense se construiu o dever de boafé processual como conteúdo da garantia do Jair trial A referên cia ao due process oflaw como fundamento para reprimir os comportamentos temerários é frequente nos países do common law Em tais países a cláusula geral do devido processo legal é diretamente aplicada pelas cortes como um padrão geral para a avaliação de práticas processuais inadeqúadas10s É mais fácil portanto a argumentação da existência de um dever ge ral de boafé processual como conteúdo do devido processo legal Afinal convenhamos o processo para ser devido giusto como dizem os italianos equitativo como dizem os portugueses precisa ser ético e leal Não se poderia considerar justo um processo pautado em comporta mentos desleais ou antiéticos 2103 Destinatário da norma Note que o destinatário da norma é aquele que de qualquer forma participa do processo art 5º CPC o que inclui obviamente não apenas 105 HAZARD JR Geoffrey C Abuse of procedural rights a summary view of the common law systemsn In TARUFFO Michele coord Abuse of procedural rights comparative standards of procedural fairness HaiaLondresBoston Kluwer Law lnternational 1999 p 38 HAZARD JR Geoffrey C Abuse of pro cedural rights report for the United States In TARUFFO Michele coord Abuse of procedural rights comparative standards o f procedural fairness HaiaLondresBoston Kluwer Law lnternational 1999 p 43 TARUFFO Michele HGeneral report abuse of procedural rights comparative standards of procedural fairness In TARUFFO Michele coord Abuse of procedural rights comparative standards of procedural fairness HaiaLondresBoston Kluwer Law lnternationat 1999 p 7 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 125 as partes mas também o órgão jurisdicional06 A observação é importante pois parte dos trabalhos doutrinários sobre a boafé processual restringe a abrangência do princípio às partes107 A vinculação do Estadojuiz ao dever de boafé nada mais é senão o reflexo do princípio de que o Estado tout court deve agir de acordo com a boafé e pois de maneira leal e com proteção à confiança 2104 Concretização do princípio da boafé processual A doutrina alemã agrupou quatro casos de aplicação da boafé objetiva ao processo108 a Proibição de criar109 dolosamente posições processuais ou seja proibição de agir de máfé O dolo processual é conduta ilícita por conta da incidência do princípio da boafé Mas há regras expressas que concre tizam isso por exemplo o requerimento doloso da citação por edital art 258 a litigância de máfé art 80 CPC 110 e a atuação dolosa do órgão jurisdicional art 143 1 106 O STF já reconheceu expressamente a vinculação do órgão jurisdicional ao princípio da boafé pro cessual STF HC 101132 EDMA rei p acórdão Min Luiz Fux Informativo do STF n 665 712 de maio de 2012 No mesmo sentido é o posicionamento do STJ STJ 4 T AgRg no AREsp n 91311 0F Rel Min Antonio Carlos Ferreira j em 6122012 publicado no informativo 511 STJ 2a T REsp n 1306463RS Re Min Herman Benjamin j em 04092012 publicado no OJe de 11092012 Assim também TARUFFO Michele General report abuse of procedural rights comparative standards of procedural fairnessln TARUFFO Michele coord Abuse of procedural rights comparative standards of procedural fairness HaiaLondresBoston Kluwer Law lnternatianal 1999 p 19 HESS Burkhard Abuse of procedure in Germany and Áustria In TARUFFO Míchele coord Abuse of procedural rights comparative standords af procedural faimess HaiallondresBoston Kluwer Law lnternational 1999 p 156 A tese foi encampada nos enunciados n 375 e 376 do Fórum Permanente de Processualistas Civis 375 O órgão jurisdicional também deve comportarse de acordo com a boafé objetiva 376 A vedação do comportamento contraditório aplicase ao órgão jurisdicional 107 Por exemplo o monografista do tema JUNOY Joan Pico i EI debido proceso leal Revista Peruana de Derecho Procesa Uma Palestra 2006 v 9 p 341 MILMAN Fábio Improbidade processual Rio de Janeiro Forense 2007 p 81 e segs NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 9 ed São Paulo RT 2006 p 177178 BEDAQUE José Roberto dos Santos Código de Processo Civil interpretado 2a ed São Paulo Atlas 2005 p 8485 108 BAUMGÃRTEL Gottfried Treu und Glauben im Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess 1973 n 86 Heft 3 p 355 ZEISS Walter E dolo procesal aporte a e precísacfon teorica de una prohibicion de dolo en e proceso de cognicion civilistico Tomas A Banzhaf trad Buenos Aires Ediciones Jurídicas EuropaAmérica 1979 passim HESS Burkhard Abuse of procedure in Germany and Áustria cit p 153154 109 Das Verbotzu schaffen no texto original BAUMGÃRTEL Gottfried Treu und Glauben im Zivilprozess Zeitschrift für Zivifprozess cit p 355 110 t importante registrar especificamente para a aplicação do art 80 do CPC que nem todos os casos de litigância de máfé ali previstos exigem a máfé subjetiva há casos em que a máfé é exami nada objetivamente como nos casos dos incisos V VI e VIl do mesmo artigo Advertindo sobre esse aspecto MOREIRA José Carlos Barbosa A responsabilidade das partes por dano processual no direito i 1 l 126 CURSO DE DIREITO PROCESSUALCVlL Vol 1 Fredíe Didier Jr b A proibição de venire contra factum proprium 1u Tratase de proi bição de exercício de uma situação jurídica em desconformidade com um comportamento anterior que gerou no outro uma expectativa legítima de manutenção da coerência I A doutrina costuma enumerar os seguintes pressupostos para a confi 1 guração do venire contra factum proprium como comportamento ilícito a existência de duas condutas de uma mesma pessoa sendo que a segunda contraria a primeira bJ haja identidade de partes ainda que por vínculo de sucessão ou representação c a situação contraditória se produza em uma mesma situação jurídica ou entre situações jurídicas estreitamente coligadas d a primeira conduta factum proprium tenha um significado social minimamente unívoco a ser averiguado segundo as circunstâncias do caso e que o factumproprium seja suscetível de criar fundada confiança na parte que alega o prejuízo confiança essa que será averiguada segundo as circunstâncias os usos aceitos pelo comércio jurídico a boafé ou o fim econômicosocial do negócio112 Como exemplo de aplicação da proibição de venire contra factum pro prium no processo civil recorrer contra uma decisão que se aceitara artlOOO do CPC ou pedir a invalidação de ato a cujo defeito deu causa art 276 do CPC brasileiro ou impugnar a legitimidade já aceita em processo anterior113114 Nesses casos temos concretizações típicas da proibição de compor tamento contraditório O princípio da boafé no entanto proíbe atipica men te o comportamento contraditório que assim passa a ser um ilícito processual atípico c A proibição de abuso de direitos processuais115 O abuso do direito é conduta ilícita o abuso de um direito processual também Qualquer abuso do direito no processo é proibido pela incidência do princípio da boafé processual brasileiro Temas de direito processual São Paulo Saraiva 1977 p 26 Tratase de um dado relevante para confirmar a existência de uma cláusula geral de proteção da boafé objetiva 111 Das Verbot des widersprüchlichen Verhatens no original BAUMGÃRTEL Gottfried Treu und Glauben im Zivilprozess Zeitschrift für Zlvilprozess dt p 3S5 112 MARTINSCOSTA Judith A ilicitude derivada do exercício contraditório de um direito o renascer do Venire contra filctum proprium Revista Forense Rio de Janeiro Forense 2004 n 376 p llO 113 JUNOY Joan Pico L E debido proceso leal Revista Peruana de Oerecho Procesa Uma Palestra 2006 v 9 p 357 114 Com inúmeros exemplos e excelente abordagem TUNALA Larissa Comportamento processual con traditório a proibição de venire contra factum proprium no direito processual civil brasileiro Salvador Editora JusPodivm 2015 p 269316 115 Der Mlssbrauch prozessualer Befugnisse no original BAUMGARTEL Gottfried Treu und Glauben im Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess cit p 355 I I i Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 127 Como por exemplo o abuso do direito de defesa que pode autorizar a tutela provisória de evidência art 311 I CPC brasileiro o abuso na escolha do meio executivo art 805 CPC ou o abuso do direito de recorrer que é hipótese expressa de litigância de máfé art 80 VII CPC brasileiro Nesses casos temos concretizações típicas de abuso de direito proces sual O princípio da boafé no entanto proíbe atipicamente qualquer abuso de direito processual que assim passa a ser um ilícito processual atípico d Verwirkung suppressio de acordo com a sugestão consagrada de Menezes Cordeiro perda de poderes processuais em razão do seu não exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a confiança legítima de que esse poder não mais seria exercido A suppressio é a perda de uma situação jurídica ativa pelo não exercício em lapso de tempo tal que gere no sujeito passivo a expectativa legítima de que a situação jurídica não seria mais exercida116 o exercício tardio seria contrário à boafé 117 e abusivo A suppressio é efeito jurídico cujo fato jurídico correspondente tem como pressuposto o não exercício de um direito e a situação de confiança da outra parte Dois exemplos de suppressio processual a perda do poder do juiz de examinar a admissibilidade do processo após anos de tramitação regular sem que ninguém houvesse suscitado a questão b perda do direito da parte de alegar nulidade em razão do lapso de tempo transcorrido que fez surgir a confiança de que não mais alegaria a nulidade É fácil constatar que o princípio da boafé é a fonte da proibição do exercído inadmissível de posições jurídicas processuais que podem ser reunidas sob a rubrica do abuso do direito processuaP18 desrespeito à boafé objetiva Além disso o princípio da boafé processual torna ilícitas as condutas processuais animadas pela máfé sem boafé subjetiva Ou seja a boafé objetiva processual implica entre outros efeitos o dever de o sujeito processual não atuar imbuído de máfé considerada como fato que compõe o suporte fático de alguns ilícitos processuais Eis a relação que se estabelece entre boafé processual objetiva e subjetiva Mas ressaltese o princípio é o da boafé processual que além de mais amplo é a fonte dos demais deveres inclusive o de não agir com máfé 116 la giustificata aspettativa che il diritto stesso non sarebbe piU stato fatto valere RANIERI Filippo Rinuncia tacita e Verwirkung Padova CEDAM 1971 p 1 1 17 CORDEIRO António Manuel da Rocha e Menezes Da boafé na direito civil 2a reimp Coimbra Almedina 2001 p 797 118 Sobre a relação entre boafé e abuso do direito mais uma vez CORDEIRO António Manuel da Rocha e Menezes Da boafé no direito civil cit p 861902 128 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr Perceba que a correta compreensão das repercussões da boafé ob jetiva no direito processual exige do profissional o conhecimento da evolução do tema no direito civil principalmente da teoria do abuso do direito do exercício inadmissível das posições jurídicas ventre contra factum proprium suppressio surrectio tu quoque etc É possíel porém identificar ao menos mais três aplicações do prin cípio da boafé processuaL O princípio da boafé impõe deveres de cooperação entre os sujeitos do processo A importância desses deveres é atualmente tão grande que convém separar o seu estudo dandolhe um item próprio adiante A negociação processual seja aquela relativa ao litígio seja aquela que tem por objeto as normas e situações jurídicas processuais art 190 do CPC deve observar o princípio da boafé processual aplicação ao processo do art 422 do Código Civil119 O princípio da boafé ainda exerce uma função hermenêutica a deci são judicial e as postulações devem ser interpretadas de acordo com este princípio art 489 3 e art 322 2 CPC respectivamente 120 O tema será examinado com mais vagar no capítulo sobre petição inicial neste volume e sobre decisão judicial no v 2 deste Curso 211 Princípio da efetividade Da cláusula geral do devido processo legal podem ser extraídos todos os princípios que regem o direito processual conforme visto Dela também se extrai o princípio da efetividade os direitos devem ser além de reconhecidos efetivados Processo devido é processo efetivo O princípio da efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva que consiste na exigência de um sistema completo de tutela executiva no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva121 1 19 Assim enunciado n 407 do Fórum Permanente de Processualistas Civis uNos negócios processuais as partes e o juiz são obrigados a guardar nas tratativas na conclusão e na execução do negócio o princípio da boafé 120 Encampando a ideia defendida há muitos anos por este Curso de que há outras consequências de correntes da incidência do princípio da boafé processual além das quatro identificadas pelos autores alemães o enunciado n378 do Fórum Permanente de Processualistas CivisA boa fé processual orienta a interpretação da postulação e da sentença permite a reprimenda do abuso de direito processual e das condutas dolosas de todos os sujeito processuais e veda seus comportamentos contraditórios 121 GUERRA Marcelo Lima Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil cit p 1 02 I f I l í I i I I I Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS 00 PROCESSO CIVIL 129 O art 4º do CPC embora em nível infraconstitucional reforça esse princípio como norma fundamental do processo civil brasileiro ao incluir o direito à atividade satisfativa que é o direito à execução Art 4º As par tes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito incluída a atividade satisfativa Esse posicionamento é reforçado pela compreensão atual do chama do princípio da inafastabilidade examinado no capítulo sobre jurisdi ção neste volume do Curso que conforme célebre hção de Kazuo Wa tanabe deve ser entendido não como uma garantia formal uma garantia de pura e simplesmente bater às portas do Poder judiciário mas sim como uma garantia de acesso à ordem jurídica justa consubstanciada em uma prestação jurisdicional tempestiva adequada eficiente e efetiva O direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial o que significa o direito à efetividade em sentido estrito122 Também se pode retirar o direito fundamental à efetividade desse princípio constitucional do qual seria corolário Segundo Marcelo Lima Guerra o direito fundamental à tutela exe cutiva exige um sistema de tutela jurisdicional capaz de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva123 Mais concretamente significa a a interpretação das nor mas que regulamentam a tutela executiva tem de ser feita no sentido de extrair a maior efetividade possível b o juiz tem o poderdever de deixar de aplicar uma norma que imponha uma restrição a um meio executivo sempre que essa restrição não se justificar como forma de proteção a outro direito fundamental c o juiz tem o poderdever de adotar os meios executivos que se revelem necessários à prestação integral de tutela executiva124 Partir da premissa de que existe um direito fundamental à tutela exe cutiva é indispensável para a solução de diversos problemas oriundos do procedimento executivo principalmente aqueles relacionados à aplicação das regras de proteção do executado com as hipóteses de impenhorabili dade ver sobre o assunto o volume 5 deste Curso 122 MARINONI Luiz Guilherme a direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2003 p 303 123 GUERRA Marcelo lima Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil São Paulo RT 2003 p 102103 124 GUERRA Marcelo Uma Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil cit p 103104 130 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDider Jr 212 Princípio da adequação legaljurisdicional e negociai do processo 2121 Generalidades O princípio da adequação pode ser visualizado em três dimensões a legislativa como informador da produção legislativa das regras pro cessuais b jurisdicional permitindo ao juiz no caso concreto adaptar o procedimento às peculiaridades da causa que lhe é submetida c nego ciai o procedimento é adequado pelas próprias partes negocialmente No segundo e no terceiro casos a adequação é feita in concreto em um determinado processo há quem prefira assim designar o fenômeno de adaptabilidade flexibilidade ou elasticidade do processo Inicialmente a própria construção legislativa do processo deve ser feita tendose em vista a natureza e as peculiaridades do seu objeto o legislador deve atentar para essas circunstâncias pois um processo ina dequado ao direito material pode importar verdadeira negação da tutela jurisdicional O princípio da adequação não se refere apenas à estruturação do procedimento A tutela jurisdicional há de ser adequada o procedimen to é apenas uma forma de encarar esse fenômeno 125 O princípio da inafastabilidade da jurisdição estudado no capítulo sobre jurisdição neste volume do Curso garante uma tutela adequada à realidade de direito material ou seja garante o procedimento a espécie de cognição a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação litigiosa126 Do princípio da inafastabilidade é possível retirar o princípio da adequação Também é possível retirálo do direito fundamental a um processo devido processo devido é processo adequado127 Lembrese que o devido processo legal é uma cláusula geral de onde se podem retirar outros princípios tal como o da adequação Há quem entenda ainda que o princípio da adequação decorre do princípio da efetividade também esse corolário do devido processo legal É como afirma Marinoni visualizando a adequação como imposição do direito fundamental à efetividade A compreensão desse direito depende da adequação da técnica processual a partir das necessidades do direito material Se a efetividade requer a adequação e a adequação deve trazer efetividade o certo é que os dois conceitos podem ser decompostos para 125 A respeito da relação entre tutela jurisdicional e procedimento YARSHELL Flávio Luiz Tutela Jurisdi ciOnal São Paulo Atlas 1999 126 MAR1NONl Luiz Guilherme Novas Unhas do processo cívit cit p 204 127 Nesse sentido também fazendo referência à inafastabiidade docontrole jurisdicional CUNHA Leo nardo Carneiro da A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil Coimbra Almedina 2012 p 83 r f I r t I t l I cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 131 melhor explicar a necessidade de adequação da técnica às diferentes situ ações de direito substancial128 O titular do direito litigioso precisa de uma série de medidas estabele cidas pelo legislador dentre as quais avulta a criação de um procedimento adequado às particularidades da situação jurídica substancial submetida à apreciação do órgão jurisdicionaP29 É possível dizer com Galena de Lacerda que o princípio da adequação é o que justifica a existência de uma Teoria Geral do Processo sabendose que as regras processuais devem ser adequadas àquilo a que servirão de meio de tutela será possível aceitar a existência de uma série de concei tos que devem ser utilizados para a compreensão de qualquer fenômeno processual seja ele jurisdicional legislativo administrativo ou privado 2122 Critérios de adequação A adequação do processo apresentase segundo Galeno Lacerda sob três aspectos subjetivo objetivo e teleológico que não se entrelaçam130 O processo há de ser adequado aos sujeitos processuais As regras processuais hão pois de serem adequadas àqueles que vão participar do processo Esta é a adequação subjetiva do processo Eis algumas regras de adequação subjetiva do processo a intervenção obrigatória do Ministério Público nos processos que envolvam interesse de incapaz art 178 11 CPC b diferenciação de regras de competência domicílio do alimentando art 53 11 CPC entes públicos federais art 109 I CF1988 c incapacidade processual para litigar em certos pro cedimentos art 8º Lei n 90991995 d prazos especiais para entes públicos art 183 CPC etc A adequação teeológica do procedimento fazse de acordo com os diversos objetivos a que ele visa alcançar Claro está que o processo de conhecimento porque visa à definição do direito requer atos e rito distin tos daqueles exigidos para a execução onde se cuida da realização coativa do direito declarado ou para o processo cautelar que busca a segurança 128 MARINONI Luiz Guilherme a direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2003 p 304 129 MARINON Luiz Guilherme Novas linhas do processo civil cit p 214 130 ulnstrumento é conceito relativo que pressupõe um ou mais sujeitosagentes um objeto sobre o qual mediante aquele atua o agir e uma finalidade que condiciona a açãou LACERDA Galena O Código como Sistema Legal de adequação do processo Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul Comemorativa do Cinquentenário Porto Alegre 1976 p 164 132 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr do interesse em lide131 Há adequação teleológica também quando o pro cedimento é adaptado aos objetivos preponderantes em cada caso Assim por exemplo o procedimento dos Juizados Especiais é adequado aos pro pósitos da duração razoável do processo e da efetividade que presidiram a sua criação Três são basicamente os critérios objetivos de que se vale o legislador para adequar a tutela jurisdicional pelo procedimento um a natureza do direito litigioso cuja relevância impõe uma modalidade de tutela dife renciada o segundo a evidência como se apresenta o direito material no processo o terceiro a situação processual da urgência São exemplos do primeiro critério de adequação objetiva alguns pro cedimentos especiais criados para a tutela de determinadas situações litigiosas as ações possessórias a ação de alimentos e a busca e apreensão em alienação fiduciária A indisponibilidade do direito é fator levado em consideração para a diferenciação procedimental Galena Lacerda ao analisar esta adequação objetiva assim se manifesta Interessante é observar como a diferença de grau entre a disponibilidade e a indisponibilidade do objeto isto é do bem jurídico material influi necessariamente nas regras de processo As repercussões dessa gradação nos vários tipos de processos explicam as soluções várias e específicas para problemas como o impulso processual a extensão dos poderes do juiz e dos direitos e deveres processuais das partes os efeitos da aquiescência a natureza da preclusão e da coisa julga da a distinção quanto aos vícios do ato processual a disponibilidade das provas a substituição e a sucessão no processo e tanto outros132 A tutela diferenciada da evidência é aquela em que regras processuais são adaptadas tendo em vista a alta probabilidade de o direito afirmado existir É preciso tutelar o direito evidente de modo distinto São exem plos de adequações objetivas que levam em consideração esse critério a criação dos procedimentos especiais do mandado de segurança Lei n 120162009 e da ação monitória arts 700 e segs CPC e a possibilidade de tutela provisória da evidência art 311 CPC art 562 CPC art 59 1º Lei n 82451991 Ainda é possível adequar objetivamente o processo às situações de urgência perigo como se faz ao autorizarse a tutela provisória de ur gência arts 300310 CPC 131 LACERDA Galeno O Código como Sistema Legal de adequação do processo cit p 166167 132 LACERDA Galeno O Código como Sistema Legal de adequação do processo cit p 165 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 133 2723 Adequação jurisdicional do processo Não basta no entanto a adequação legislativa do processo que é sempre prévia e feita em abstrato É preciso que o processo seja adequado também in concreto A ade quação nesse caso é dever do órgão jurisdicional que deve observar os mesmos critérios de adequação Eis que aparece o princípio da adaptabi lidade elasticidade ou adequação judicial do procedimento cabe ao órgão jurisdicional prosseguir na empresa da adequação do processo iniciada pelo legislador mas que em razão da natural abstração do texto normativo pode ignorar peculiaridades de situações concretas somente constatáveis caso a caso Nada impede que se possa previamente conferir ao magistrado como diretor do processo poderes para conformar o procedimento às peculia ridades do caso concreto tudo como meio de mais bem tutelar o direito material Há diversos exemplos a o inciso VI do art 139 do CPC expressa mente autoriza que o juiz dilate os prazos processuais e altere a ordem de produção de provas tendo em vista as peculiaridades do conflito b possibilidade de redistribuição do ônus da prova art 373 1º CPC c o julgamento antecipado do mérito em que se pode abreviar o rito pro cessual com a supressão de uma de suas fases arts 355356 CPC d a não realização da audiência de tentativa de autocomposição se o litígio não admitir autocomposição art 334 4º 11 CPC e as variantes pro cedimentais previstas na Lei de Ação Popular Lei n 47171965 arts 7º e segsJ a possibilidade de o relator da ação rescisória fixar o prazo de resposta dentro de certos parâmetros art 970 CPC g adequação do processo em jurisdição voluntária art 723 par ún CPC etc Um exemplo de aplicação do art 139 VI CPC O prazo de defesa no procedimento comum é de quinze dias Entendese que esse é O prazo adequado para elaboração da defesa pelo réu Imagine porém que a petição inicial venha acompanhada de dez volumes de documentos dois mil documentos mais ou menos Esse prazo revelarseá na quele caso como inadequado Permitese que o magistrado dilate o prazo de defesa permitindo a efetivação do direito fundamental a um processo adequado à apresentação da defesa pelo demandando133 133 Assim considerando a função bloqueadora dos principias porquanto afastam elementos expres samente previstos que sejam incompatíveis com o estado ideal de coisas a ser promovido ÁVILA Humberto Teoria dos princípios cit p 98 Assim também o art 486 n 4 e 5 do CPC português que preveem regras que articulam o principio da adequação judicial4 Ao Ministério Público é concedida a prorrogação do prazo quando careça de informações que não possa obter dentro dele ou quando I I 134 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL C VIL V oi 1 Fredie Didier Jr O enunciado n 107 do Fórum Permanente de Processualistas Civis segue essa mesma linha O juiz pode de ofício dilatar o prazo para a parte se manifestar sobre a prova documental produzida Sucede que a autorização legal para ampliação de prazos pelo juiz não se presta a afastar preclusão temporal já consumada enunciado n 129 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Mas o princípio da adequação do processo pode atuar diretamente sem a intermediação de que regras que o concretizem Permitese ao magistrado que corrija o procedimento que se revele inconstitucional por ferir um direito fundamental processual como o contraditório se um procedimento não previr o contraditório deve o magistrado determinálo até mesmo ex officio como forma de efetivação desse direito fundamental 134 Se a adequação do procedimento é um direito fundamental cabe ao órgão jurisdicional efetiválo quando diante de uma regra procedimental inadequada às peculiaridades do caso concreto135 que impede por exemplo a efetivação de um direito fundamental à defesa à prova à efetividade etc Como examinado em item anterior a parte final do art 7º do CPC impõe ao juiz o dever de zelar pelo efetivo contraditório esse dever se cumpre exatamente com a promoção de adequação procedimental feita pelo juiz É como afirma Humberto Ávila referindo ao devido processo legal do qual é preciso lembrar se extrai o princípio da adequação No plano da eficácia direta os princípios exercem uma função integrativa na medida em que justificam agregar elementos não previstos em subprincípios ou regras Mesmo que um elemento inerente ao fim que deve ser buscado não esteja previsto ainda assim o princípio irá garantilo Por exemplo se não há regra expressa que oportunize a defesa ou a abertura de prazo para manifestação da parte no processo mas elas são necessárias elas deverão ser garantidas com base no princípio do devido processo legal136 tenha de aguardar resposta a consulta feita a instância superior o pedido deve ser fundamentado e a prorrogação não pode em caso algum ir além de 30 dias S Quando o tribunal considere que ocorre motivo ponderoso que impeça ou dificulte anormalmente ao réu ou ao seu mandatário judi dal a organização da defesa poderá a requerimento deste e sem prévia audição da parte contrária prorrogar o prazo da contestação até ao limite máximo de 30 dias 134 EnCampando essa ideia e a desenvolvendo OLIVEIRA Guilherme Peres de Adaptabilidade judicial a modificação do procedimento pelo juiz no processo civil São Paulo Saraiva 2013 135 Por todos MARINONl Luiz Guilherme Técnica processual e tutela dos direitos São Paulo RT 2004 136 A VILA Humberto Teoria dos prfncipios da definição à apficação dos princípios jurfdicos 5 ed São Paulo Malheiros Ed 2006 p 97 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 135 A flexibilidade do procedimento às exigências da causa é então fim damental para que se mais facilmente atinjam os fins do processo Essa visão se coaduna com técnicas de gerenciamento processual que vêm sendo implantadas na Europa sobretudo em França e na lnglaterra137 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira sugeria para uma reforma legislativa o estabelecimento do princípio da adaptabilidade que ele denominava de princípio da adequação formal seguindo a terminologia do CPC Por tuguês que contém enunciado expresso nesse sentido13ll como prin cípio geral do processo uma espécie de cláusula geral de adequação do processo facultando ao juiz obtido o acordo das partes e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeita mente às exigências da demanda aforada a possibilidade de amoldar o procedimento à especificidade da causa por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão prescindindo dos que se revelem inidôneos para o fim do processo139 Essa proposta foi encaminhada pela Comissão de Juristas responsável pela elaboração do anteprojeto do CPC O Senado e a Câmara rejei taram a ideia reduzindoa à hipótese do inciso VI do art 139 CPC Muito interessante para fins de comparação o disposto nas Civil Procedure Rufes britânicas 11 2 c que impõem ao órgão jurisdi cional o dever de adaptar o processo tanto quanto isso seja possível de acordo o valor discutido 11 2 c i a relevância da causa 11 2 c ii a complexidade das questões 11 2 c iii e a condição econômica de cada parte 11 2 c iv A adequação jurisdicional do processo deve ser precedida de uma intimação às partes para preservar o contraditório e respeitar o modelo cooperativo de processo As partes não podem ser surpreendidas com mudanças do procedimento sem que se lhes dê a chance de se adaptarem a elas alterando se for o caso as suas estratégias processuais 2124 Adequação negociai do processo Finalmente a adequação negocia do processo deriva de negocws processuais celebrados pelos sujeitos processuais ora as partes apenas ora incluindo o órgão jurisdicional 137 ANDRADE trico As novas perspodivas do gerenciamento e da contratualização do processo Revista de Processo São Paulo RT 201 1 n 193 p 176 e segs 138 Art 547 do CPC de Portugal O juiz deve adotar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir assegurando um processo equitativo 139 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Efetividade e Processo de Conhecimento Revista de Processo São Paulo RT 1999 n 96 p 66 136 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL C VIL V oi 1 Fredie Didier Jr O tema será examinado em dois momentos neste capítulo no item sobre o princípio de respeito ao autorregramento da vontade no processo e no capítulo sobre a teoria dos fatos jurídicos processuais 213 Princípio da coopeiação e o modelo do processo civil brasileiro 2 131 Nota introdutória Há diversos modelos de direito processual Todos eles podem ser considerados em conformidade com o princípio do devido processo legal Tudo vai depender do que se entende por devido processo legal que como visto por se tratar de cláusula geral é texto cujo conteúdo normativo va riará sobremaneira a depender do espaço e do tempo em que seja aplicado A doutrina costuma identificar dois modelos de processo na civilização ocidental influenciada pelo iluminismo o modelo dispositivo e o modelo inquisitivo Identificamos um terceiro modelo o processo cooperativo Vamos examinar cada um deles 2132 Princípios dispositivo e inquisitivo Modelos tradicionais de or ganização do processo adversarial e inquisitorial A organização do processo não prescinde de uma distribuição das funções que devam ser exercidas pelos sujeitos processuais Cada um deles exerce um papel mais ou menos relevante na instauração no desenvolvi mento e na conclusão do processo A doutrina costuma identificar dois modelos de estruturação do pro cesso o modelo adversarial e o modelo inquisitorial Não obstante haja muita discussão em torno da caracterização de tais modelos bem como seja criticável a terminologia 140 a dicotomia ainda continua sendo bastan te utilizada e serve assim como uma apresentação ao menos para fins didáticos do tema Em suma o modelo adversarial assume a forma de competição ou disputa desenvolvendose como um conflito entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo cuja principal função é decidir o caso141 O modelo inquisitorial não adversarial organizase como 140 Sobre os problemas desta dicotomia DAMAKA Mirjan R The faces ofjustice and Stote Authority New Haven Yae University Press 1986 p 3 e segs CHASE Oscar G A excepcionalidade americana e o direito processual comparado Revista de Processo São Paulo RT 2003 n 110 p 122 141 JOLOWICZ J A Adversarial an inquisitorial approaches to civil iitigation On civil procedure Cambridge Cambridge University Press 2000 p 177 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO C VIL 137 uma pesquisa oficial sendo o órgão jurisdicional o grande protagonista do processo No primeiro sistema a maior parte da atividade processual é desenvolvida pelas partes no segundo cabe ao órgão judicial esse pro tagonismo142 A divisão do trabalho processual é tema clássico e dos mais im portantes Como afirma Barbosa Moreira falar dos poderes do juiz importa enfrentar problema central de política jurídica a cujo res peito todo o sistema processual é chamado a definirse o proble ma da divisão de trabalho entre o órgão judicial e as partes Aceita a premissa de que ao titular do direito em princípio toca livremente resolver se ele deve ou não ser defendido em juízo daí não se extrairá sem manifesto salto lógico que lhe assista idêntica liberdade de influir na maneira por que uma vez submetida a lide ao órgão estatal deva este atuar com o fim de estabelecer a norma jurídica concreta aplicável à espécie Se cabe ver no litígio uma como enfennidade social a cuja cura se ordena o processo antes parece lícito raciocinar analogicamente a partir do fato de que o enfermo no sentido físico da palavra livre embora de resolver se vai ou não internarse em hospital tem de sujeitarse desde que opte pela internação às disposições do regulamento não pode impor a seu belprazer horários de refeições e de visitas nem será razoável que se lhe permita controlar a atividade do médico no uso dos meios de investigação indispensáveis ao diagnóstico ou na prescrição dos remédios adequados143 Falase que no modelo adversarial prepondera o princípio dispositivo e no modelo inquisitoriat o princípio inquisitivo Princípio aqui é termo utilizado não no sentido de espécie norma tiva mas sim de fundamento orientação preponderante etc Assim quando o legislador atribui às partes as principais tarefas relacionadas à condução e à instrução do processo dizse que se está respeitando o denominado princípio dispositivo tanto mais poderes forem atribuídos ao magistrado mais condizente com o princípio inquisitivo o processo será A dicotomia princípio inquisitivoprincípio dispositivo está intimamente relacionada à atribuição de poderes ao juiz sempre que o legislador atri buir um poder ao magistrado independentemente da vontade das partes 142 DAMAKA Mirjan R The faces of justice and State Authority cit p 3 No original The adversarial mode of proceeding takes its shape from a contest or a dispute it unfolds as an engagement of two ad versaries before a relatively passive decision maker whose principal duty is to reach a verdict lhe nonadversarial mode is structured as an official inquiry Under the first system the two adversaries take charge of most procedural action under the second officials perform most activities 143 MOREIRA José Carlos Barbosa uos poderes do juiz na direção e na instrução do processo Temas de direito processual civil quarta série São Paulo Sarei vã 1989 p 4546 138 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Oidier Jr vêse manifestação de inquisitividade sempre que se deixe ao alvedrio dos litigantes a opção aparece a dispositividade já se pretendeu distinguir o processo penal e o processo civil exata mente pelo conjunto de poderes atribuídos ao magistrado inicialmente mais intenso naquele do que nesse144 Também há quem relacione o processo adversarial ao common law e o processo inquisitivo ao civillaw Como primeiro passo a relação é correta mas não devem ser ignoradas as profundas influências recíprocas que esses sistemas vêm causando um no outro a ponto de a diferenciação entre eles ficar cada vez mais difícil A dispositividade e a inquisitividadepodem manifestarse em rela ção a vários temas a instauração do processo b produção de provas c delimitação do objeto litigioso questão discutida no processo d análise de questões de fato e de direito e recursos etc Nada impede que o legislador em relação a um tema encampe o princípio dispositivo e em relação ao outro o princípio inquisitivo Por exemplo no direito processual civil brasileiro a instauração do processo e a fixação do objeto litigioso o problema que deve ser resolvido pelo órgão jurisdicional são em regra atribuições da parte arts 2º 141 e 492 CPC já em relação à investigação probatória o CPC admite que o juiz determine a produção de provas ex officio art 370 do CPC Convém transcrever o pensamento de Barbosa Moreira falase de princípio dispositivo a propósito de temas como o da iniciativa de instauração do processo o da fixação do objeto litigioso o da tarefa de coletar provas o da possibilidade de autocomposição do litígio o da demarcação da área coberta pelo efeito devolutivo do recurso e assim por diante Nada força o ordenamento a dar a todas essas questões com inflexível postura respostas de idêntica inspiração145 Difícil portanto estabelecer um critério identificador da dispositivi dade ou da inquisitoriedade que não comporte exceção Não há sistema totalmente dispositivo ou inquisitivo os procedimentos são construídos a partir de várias combinações de elementos adversaríaís e inquisitoriais146 Não é possível afirmar que o modelo processual brasileiro é totalmente 144 Atualmente uma tal distinção não se justifica Ver por todos o excelente trabalho de MOREIRA José Carlos Barbosa Processo civil e processo penal mão e contramão Temas de direita processualsétima série São Paulo Saraiva 2001 p 20121S 14S MOREIRA José Carlos Barbosa Reformas processuais e poderes do juiz Temas de direito processual sa série São Paulo Saraiva 2004 p 53 146 JOLOWICZ J A Adversarial an inquisitorial approaches to civillitigation cit p 175176 l i i l I Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 139 dispositivo ou inquisitivo O mais recomendável é falar em predominância em relação a cada um dos temas em matéria de produção de provas no efeito devolutivo dos recursos na delimitação do objeto litigioso etc À medida que esses assuntos forem sendo examinados neste Curso ficará dEmonstrado se prepondera o princípio dispositivo ou o princípio in quisitivo No conjunto há bastante equilíbrio por isso entendemos que o modelo brasileiro é o cooperativo examinado abaixo É fundamental visualizar o problema enfim sob dois aspectos a propo situra da demanda delimitação do objeto litigioso do processo b estrutura interna do processo impulso processual produção de provas efeito devoluti vo do recurso etc No primeiro aspecto há uma dimensão substancial da dis positividadejinquisitividade no segundo uma dimensão processual do tema Barbosa Moreira e Bedaque defendem outra acepção do princípio dis positivo é preferível que a denominação principio dispositivo seja reser vada tãosomente aos reflexos que a relação de direito material disponível possa produzir no processo E tais reflexos referemse apenas à própria relação jurídicosubstancial Assim tratandose de direito disponível as partes têm ampla liberdade para dele dispor através de atos processuais renúncia desistência reconhecimento do pedido Tratase de um princípio relativo à relação materiat não à processual 147 148 Os autores como se pode constatar pretendem dar ao princípio dispo sitivojinquisitivo uma dimensão substancial pois o relacionam à situação jurídica discutida se disponível processo dispositivo se indisponível processo inquisitivo N atese porém que independentemente da natureza do direito dis cutido persiste a necessidade de iniciativa da parte para dar início ao processo No entanto tem alguma relevância a natureza do direito no que se refere à iniciativa oficial de produção de provas art 370 do CPC conforme será examinado no capítulo sobre teoria da prova e parte geral do Direito probatório no v 2 deste Curso Flávio Yarshell149 entende que ao menos no processo jurisdicional estatal societário o modelo a ser seguido é o dispositivo Para o autor o processo societário deve seguir o modelo do processo arbitral Não haveria razão para uma participação mais ativa do juiz em processos que envolvam interesses eminentemente empresariais 147 MOREIRA José Carlos Barbosa Reformas processuais e poderes do juiz Temas de direito processual sa série Sãc Paulo Saraivl 2004 148 BEDAQUE José Roberto dos Santos Poderes instrutórios do juiz 3a ed São Paulo RT 2001 p 90 149 Palestra apresentada nas IX Jornadas Brasileiras de Direito Processual em 29082012 Rio de Janeiro 140 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Didier Jr Para encerrar este item há uma última ponderação A doutrina costuma relacionar o modelo adversarialdispositivo a regimes não autoritários politicamente mais liberais e o modelo inquisi tivo a regimes autoritários intervencionistas Tratase de afirmação bem frequente na doutrina A ilação é um tanto simplista Se é certo que dados culturais influen ciam a conformação do processo método de exercício de poder não há relação direta entre aumento de poderes do juiz e regimes autocráticos ou incremento do papel das partes e regimes democráticos Nem processo dispositivo é sinônimo de processo democrático nem processo inquisitivo significa processo autoritário É desse contexto que surge uma doutrina denominada degarantísmo processual que tem por objetivo proteger o cidadão dos abusos do Estado caracterizados no caso pelo aumento dos poderes do juiz Há ardorosos defensores desta concepção destacandose Juan Mon tero Aroca Espanha Luis Correia de Mendonça Portugal e Franco Cipriani ltáia 150 Esse pensamento já foi denominada no Brasil de neoprivatismo processual151 Para essa corrente a própria discussão sobre a boafé no proces so revela traços autoritários 152 Há evidente exagero Se mesmo na guerra a étíca há de ser preservada como não defender a existência de um princípio da boafé processual em que ainda que apenas metaforicamente de modo civilizado e sob supervisão do juiz as partes guerreiam por seus interesses Ademais como afirma Le onardo Greco bem aplicada esse princípio serve com certeza mais adequadamente ao processo liberal 153 pois serve à proteção dos direitos subjetivos dos litigantes pois a eficácia das garantias fundamentais do processo impõe um juiz tolerante e partes que se comportem com lealdade 154 150 Sobre essa concepção amplamente consultar a coletânea AROCA Juan M org Proceso e ideología ValenciaTirant lo banch 2006 No Brasil consultar a coletânea DIDIER JR Fredie NALINI José Renato RAMOS Glauco Gumerato LEVY Wilson coord Ativismo judicial e garantismo processual Salvador Editora JusPodivm 2013 151 MOREIRA José Carlos Barbosa O neoprivatismo no processo civil Leituras complementares de Processo civil 7a ed Salvador Editora JusPodivm 2009 p 309320 152 AÂOCA Juan Montero Los princípios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Ovil Valência Tirant lo blanch 2001 p 106108 MENDONÇA Luís Correia de O vírus autoritário Julgar Lisboa Associação sindical dos juízes portugueses 2007 n 1 p 86 e segs 153 GRECO Leonardo Pubidsmo e privatismo no processo civil Revisra de Processo São Paulo RT 2008 n 164 p 49 Ver a propósito mais recentemente contundente ensaio demonstrando a impropriedade da relação entre autoritarismo e proteção da boafé processual PICÓ I JUNOY Joan MLa buona fede processuale una ma nifestazione deU autoritarismo giurisdiziona I e Rivista di Diritto Processual e M ilano CEDAM 2013 p 171 e segs 154 GRECO Leonardo Publicismo e privatismo no processo civil cit p 52 cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 141 2133 Processo cooperativo um terceiro modelo de organização do pro cesso Princípios e regras de cooperação Eficácia do princípio da cooperação Os princípios do devido processo legal da boafé processual do contraditório e do respeito ao autorregramento da vontade no processo juntos servem de base para o surgimento de otro princípio do processo o princípio da cooperação O princípio da cooperação define o modo como o processo civil deve estruturarse no irei to brasileiro O art 6º do CPC o consagrou expressamente Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva Esse modelo caracterizase pelo redimensionamento do princípio do contraditório com a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual e não mais como um mero espectador do duelo das partes155 O contraditório é valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial e não apenas como uma regra formal qúe deve ser observada para que a decisão seja válida 156 Não por acaso o art 10 do CPC já examinado proíbe a decisão surpresa impondo ao órgão julgador o dever de consulta A condução do processo deixa de ser determinada exclusivamente pela vontade das partes marca do processo liberal dispositivo Também não se pode afirmar que há uma condução inquisitorial do processo pelo órgão jurisdicional em posição assimétrica em relação às partes Buscase uma condução cooperativa do processo sem destaques para qualquer dos sujeitos processuais Não por acaso o CPC consagra o princípio do respeito ao autorregramento da vontade já examinado que claramente reequilibra as posições das partes e do juiz na divisão de tarefas processuais O modelo também se caracteriza pela exigência de lealdade no pro cesso Não por acaso o art 6º sucede o art 52 que consagra o princípio da boafé processual 155 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Garantia do Contraditório Garantias Constitucionais do Processo Civil São Paulo RT 1999 p 139140 156 Sobresse papel do principio do contraditório neste contexto histórico muito oportuna a leitura de MlTlDIERO Daniel Colaboração no processo civil dt p 8990 157 Colaboração essa acentuese vivificada por permanente diálogo com a comunicação das ideias subministradas por cada um deles sujeitos processuais juizos históricos e valorizações jurídicas capazes de ser empregados convenientemente na decisão Semelhante cooperação ressaltese mais ainda se justifica pela complexidade da vida atual OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Poderes do juiz e visão cooperativa do processo cit p 27 texto entre colchetes e grifo acrescentados O autor também defende a existência deste novo modelotle direito processual cit p 28 142 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier r O modelo cooperativo parece ser o mais adequado para uma demo cracia Dierle José Coelho Nunes que fala em modelo comparticipativo de processo como técnica de construção de um processo civil democrático em conformidade com a Constituição afirma que a comunidade de trabalho deve ser revista em perspectiva policêntrica e comparticipativa afastando qualquer protagonismo e se estruturando a partir do modelo constitucio nal de processo158 Disso surgem deveres de conduta para as partes e para o órgão ju risdicíonaP59 que assume uma dupla posição mostrase paritário na condução do processo no diálogo processual e assimétrico no momento da decísão160 não conduz o processo ignorando ou minimizando o papel das partes na divisão do trabalho161 mas sim em uma posição paritária com diálogo e equilíbrio A cooperação corretamente compreendida em vez de determinar apenas que as partes cada uma para si discutam a gestão adequada do processo pelo juiz faz com que essas dele participem162 No entanto não há paridade no momento da decisão as partes não decidem com o juiz tratase de função que lhe é exclusiva Podese dizer que a decisão judicial é fruto da atividade processual em cooperação é re sultado das discussões travadas ao longo de todo o arco do procedimento a atividade cognitiva é compartilhada mas a decisão é manifestação do poder que é exclusivo do órgão jurisdicional e não pode ser minimizado Neste momento revelase a necessária assimetria entre as posições das partes e a do órgão jurisdicional a decisão jurisdicional é essencialmente um ato de poder Em um processo autoritárioinquisitorial há essa assi metria também na condução do processo163 Assimetría aqui não significa que o órgão jurisdicional está em uma posição processual composta apenas por poderes processuais distinta da posição processual das partes recheadas de 6nus e deveres Os 158 NUNES Dierle José Coelho Processo jurisdicional democrático Curitiba Juruá 2008 p 215 Neste mesmo sentido ZANETI JR Hermes Processo constitucional cit p 6061 159 GREGER Reinhard cooperação como princípio processual Ronaldo Kochen trad Revista de Processo São Paulo RT 2012 n 206 p 125 160 MTIDIERO Daniel Colaboração no processo civil cit p 102103 161 Expressão consagrada em doutrina JOLOWICZ J A Adversarial an inquisitorial approaches to civil litigation On civil procedure Cambridge Cambridge University Press 2000 p 182 MOREIRA José Carlos Barbosa no problema da divisão do trabalho entre juiz e partes aspectos terminológicos Temas de direito processual São Paulo Saraiva 1989 4a série p 3544 162 GREGER Reinhard HCooperação como principio processual Ronaldo Kochen trad Revista de Processo São Paulo RT 2012 n 206 p 125 163 No modelo assimétrico todavia o magistrado passa a gozar de amplos poderes de condução do processo assumindo em definitivo a sua direçãon MmDIERO Daniel Colaboração no processo civil cit p 98 I I I l I í I Cap2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL princípios do devido processo legal e do Estado de Direito imputam ao juiz uma série de deveres ou deverespoderes como se queira que o fazem também sujeito do contraditório como já se disse O exercício da função jurisdicional deve obedecer aos limites do devido processo164 Assimetria significa apenas que o órgão jurisdicional tem uma função que lhe é própria e que é conteúdo de um poder que lhe é exclusivo 143 O modelo cooperativo é enfim uma terceira espécie que transcende os tradicionais modelos adversarial e inquisitivo165 Eis a modela de direita processual civil adequada à cláusula da devido processa legal e ao regime democrática Mas é preciso compreender qual é a eficácia normativa deste princípio Para tanto é preciso lembrar o quanto se disse no capítulo introdu tório deste Curso o processo é um feixe de relações jurídicas que se es tabelecem entre os diversos sujeitos processuais em todas as direções É por isso que o art 6º do CPC determina que todos os sujeitos processuais devem cooperar entre si Os deveres de cooperação são conteúdo de todas as relações jurídicas processuais que compõem o processo autorréu autorjuiz juizréu autorréujuiz juizperito peritoautor peritoréu etc Essa é a premissa metodológica indispensável para compreender o conte údo dogmático do princípio da cooperação Vamos adiante O princípio da cooperação atua diretamente imputando aos sujeitos do ptocesso deveres Assim são ilícitas as condutas contrárias à obtenção do estado de coisas comunidade processual de trabalho que o princípio da cooperação busca promover Essa eficácia normativa independe da existência de regras jurídicas expressas Se não há regras expressas que por exemplo imputem ao órgão jurisdicional o dever de manterse coerente com os seus próprios compor tamentos protegendo as partes contra eventual comportamento contradi tório venire contra Jactum proprium do órgão julgador o princípio da cooperação garantirá a imputação deste dever ao magistrado Ao integrar o sistema jurídico o princípio da cooperação garante o meio imputação 164 Assim ZANETI JR Herme Processo constitucional Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 198199 165 CADIET LoTe Los acuerdos procesales en derecho francés situación actual de la contractuallzación del processo y de la justicia en Francia Civil Procedure Review v 3 n 3 p 18 Disponfvel em www civilprocedurereviewcom Acesso em 21 abr 2014 166 Com exemplos TUNALA Larissa Comportamento processual contraditório a proibição de venire contra factum proprium no direito processual civil brasileiro Salvador Editora JusPodivm 2015 p 293297 144 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr de uma situação jurídica passiva necessário à obtenção do fim almejado o processo cooperativo Repitase o princípio da cooperação torna devidos os comportamen tos necessários à obtenção de um processo leal e cooperativo O mais difícil é realmente sisterhatizar os deveres processuais que decorrem do princípio da cooperação Para tanto convém valerse de tudo o que já se construiu a respeito dos deveres decorrentes do princípio da boafé no âmbito do direito privado O dever de cooperação é um deles Os deveres de cooperação podem ser divididos em deveres de esclarecimento lealdade e de proteção167 Essa sistematização pode ser aproveitada para a compreensão do conteúdo dogmático do princípio da cooperação processual168 Vejamos algumas manifestações desses deveres em relação às partes a dever de esclarecimento os demandantes devem redigir a sua demanda com clareza e coerência sob pena de inépcia b dever de lealdade as partes não podem litigar de máfé arts 7981 do CPC além de ter de observar o princípio da boafé processual art 5º CPC c dever de proteção a parte não pode causar danos à parte adversária punição ao atentado art 77 Vl CPC há a responsabilidade objetiva do exequente nos casos de execução injusta arts 520 l e 776 CPC Mas também em relação ao órgão jurisdicional é possível visualizar a aplicação do princípio da cooperação O órgão jurisdicional tem o dever de lealdade de resto também con sequência do princípio da boafé processual conforme já examinado O dever de esclarecimento consiste no dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto às dúvidas que tenha sobre as suas alegações pe didos ou posições em juízo169 para evitar decisões tomadas em percepções equivocadas ou apressadas170 Assim por exemplo se o magistrado estiver em 167 CORDEIRO António Manuel da Rocha Menezes Da boa fé no Direito Civil cit p 604 VASCONCELOS Pedro Pais Contratos atípicos Coimbra Almedina 1995 p 405 168 O diálogo uconceptual crossconectionsí entre as teorias é um dos critérios apresentados por Pecze nik para identificar a coerência e assim a consistência de uma concepção teórica uwhen using a theory to justify a statement one should see to it that the theory is expressed in as many concepts similar to those used in other theories as possible PECZENIK Alexsander On law and reason 2a ed Springer 2008 p 143 Neste caso parece fundamental dialogar com o que foi construído pela ciência do Direito privado em torno da cooperação 169 SOUSA Miguel Teixeira de Estudos sobre o novo processo civil 2a ed Lisboa Lex 1997 p 65 Assim também GRASSI Lúcio Cognição processual civil atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2003 n 06 p 50 170 Art 7 2 do CPC de Portugal O juiz pode em qualquer altura do processo ouvir as partes seus representantes ou mandatários judiciais convidandoos a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 145 dúvida sobre o preenchimento de um requisito processual de validade deverá providenciar esclarecimento da parte envolvida e não determinar imediata mente a consequência prevista em lei para esse ilícito processual extinção do processo por exemplo Do mesmo modo não deve o magistrado indeferir a petição inicial tendo em vista a obscuridade do pedido ou da causa de pedir sem antes pedir esclarecimentos ao demandante convém lembrar que há hipóteses em que se confere a não advogados a capacidade de formular pedi dos o que torna ainda mais necessária a observância desse dever O dever de esclarecimento não se restringe ao dever de o órgão juris dicional esclarecerse junto das partes mas também o dever de esclarecer os seus próprios pronunciamentos para as partes171 É certo que esse de ver decorre do dever de motivar que é uma das garantias processuais já consolidadas ao longo da história O dever de motivar contém obviamen te o dever de deixar claras as razões da decisão Essa circunstância não impede porém que se veja aqui também uma concretização do princípio da cooperação já positivada Falase ainda no dever de consulta O dever de consulta é variante processual do dever de informar aspecto do dever de esclarecimento compreendido em sentido amplo Não pode o órgão jurisdicional decidir com base em questão de fato ou de direito ainda que possa ser conhecida ex officio 172 sem que sobre elas sejam as de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dandose conhecimento à outra parte dos resultados da diligência 171 Afirmando a existência de deveres para o juiz inclusive o dever de esclarecer as partes MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Prólogo Comentários ao Código de Processo Ovi la ed Rio de Janeiro Forense 1958 t 1 p XXII 172 Art 3 3 CPC Portugal MO juiz deve observar e fazer cumprir ao longo de todo o processo o prind pio do contraditório não lhe sendo lfdto salvo caso de manifesta desnecessidade decidir questões de direito ou de facto mesmo que de conhecimento oficioso sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem Art 8 l CPC de Macau u2 O juizpode em qualquer altura do processo ouvir as partes seus representantes ou mandatários judiciais convidandoos a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afgurem pertinentes e dando conhecimento à outra parte dos resultados da diligência Art 16 Novo Código de Processo Civil francês nLe juge doit en toutes círconstances faire observer et observer luimême le principe de la contradiction 11 ne peut retenir dans sa décision les moyens les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si cellesci ont été à méme den débattre contradictoirement Une PUt fonder sa décision sur le moyens de droit qui a relevés doffice sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations na tradução de Eduardo Ferreira Jordão no juiz deve em todas as circunstâncias fazer observar e observar ele mesmo o principio do contraditório Ele não pode considerar na sua decisão as questões as explicações e os documentos invocados ou produzidos pelas partes a menos que estes tenham sido objeto de contraditório Ele não pode fundamentar sua decisão em questões de direito que suscitou de ofício sem que tenha previamente intimado as partes a apresentar suas observações Art 101 l CPC italiano recentemente reformado art 101 do CPC italiano agora tem um 1 comma com a seguinte redação Se ritiene di porre a fundamento della decisione una questiona rilevata duffido il giudice riserva la decisione assegnando alie parti a pena I I 146 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CiVIL V oi 1 Fredie Didier Jr partes intimadas a manifestarse Deve o juiz consultar as partes sobre esta questão não alvitrada no processo e por isso não posta em contraditório antes de decidir Eis o dever de consulta expressamente consagrado no art 10 do CPC já examinado no item sobre o princípio do contraditório A concretização do princípio da cooperação é no caso também uma concretização do princípio do contraditório que assegura aos litigantes o poder de influenciar na solução da controvérsia173 Como cabe ao julgador a investigação oficial de algumas questões como p ex aquelas previstas 3 do art 485 do CPC o respeito a esse dever revelase fundamentaL Caso o magistrado descubra a falta de um requisito de admissibi lidade não deve determinar a extinção do processo se esse for o efeito previsto sem antes ouvir as partes sobre a questão Tem o magistrado ainda o dever de apontar as deficiências das postu lações das partes para que possam ser supridas Tratase do chamado dever de prevenção variante do dever de proteção O dever de prevenção tem um âmbito mais amplo vale genericamen te para todas as situações em que o êxito da ação ou da defesa possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo174 São quatro as áreas de aplicação do dever de prevenção explicitação de pedidos pouco claros o caráter lacunar da exposição dos fatos relevan tes a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e a sugestão de certa atuação pela parte sim por exemplo o tribunal tem o dever de sugerir a especificação de um pedido indeterminado de solicitar a individualização das parce las de um montante que só é globalmente indicado de referir as lacunas na descrição de um facto de se esclarecer sobre se a parte desistiu do depoimento de uma testemunha indicada ou apenas se esqueceu dela e de convidar a parte a provocar a intervenção de um terceiro 175 di nullità un termine non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunkazione per i1 deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione 173 GRASSO Eduardo la collaborazione nel processo civile Rivista di Diritto Processuale Padova CEDAM 1966 n 4 p 591592 e 608 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de uPoderes do juiz e visão cooperativa do processo Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2003 n 27 p 2829 BEDAQJE José Roberto dos Santos uos elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório In BEDAQUE José Roberto dos Santos TUCCI José Rogério Cruz e coordCausa de pedir e pedido no processo eM questões polêmicas São Paulo RT 2002 p 3942 NUNES Dierle José Coelho Processo jurisdicional democrático Curitiba Juruá 2008 p 224231 174 SOUSA Miguel Teixeira de Estudos sobre o novo processo civil 2a ed cit p 66 Assim também GRASSI lúcio ucognição processual civil atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real cit p 52 175 SOUSA Miguel Teixeira de Estudos sobre o novo processo civíl dt p 66 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 147 No direito brasileiro esse dever de prevenção está concretizado em diversos dispositivos arts 76 caput 321 932 par ún 1017 3º 1029 3º todos do CPC O CPC é estruturado para reforçar o dever de preven ção que espalhado e repetido ao longo de todo o texto reforça o modelo cooperativo adbtado em nosso sistema O art 321 é emblemático ele garante ao demandante o direito de emendar a petição inicial se o órgão jurisdicional considerar que lhe falta algum requisito não é permitido o indeferimento da petição inicial sem que se dê a oportunidade de correção do defeito176 Não cumprindo o autor a diligência que lhe fora ordenada a petição inicial será indeferida O dever de prevenção é concretização do princípio da primazia da decisão de mérito já examinado que por sua vez é concretização do princípio da cooperação177 É a articulação dos princípios da boafé processual contraditório incluindo a regra que proíbe decisão surpresa art 10 CPC respeito ao autorregramento da vontade e primazia da decisão de mérito que produz o modelo processo cooperativo encampado pelo nosso CPC e justificare conhecer a existência de um verdadeiro princípio da cooperação Note enfim que há o princípio da cooperação que se destina a trans formar o processo em uma comunidade de trabalho Arbeitsgemeinschaft comunione delavoro e a responsabilizar as partes e o tribunal pelos seus resultados178 e há as regras de cooperação que concretizam esse princípio como p ex a que exige que o pronunciamento judicial seja claro inteligível Há outras manifestações da consagração do modelo cooperativo de processo no Brasil O 3º do art 357 cuida do saneamento compartilhado o art 339 cuida do dever do réu de indicar o legitimado passivo da demanda o art 77 1 º e o art 772 11 consagram o dever de o juiz advertir o sujeito de que sua conduta pode configurarse ato atentatório à dignidade da justiça Na verdade todas as normas que atribuem relevância à autonomia da vontade no processo estimulando comportamentos negociais entre os sujeitos processuais reforçam o modelo cooperativo179 afinal não há ne gociação juridicamente lícita sem obediência aos deveres de cooperação A esse tema será dedicado um item específico 176 GRASS Lúcio Cognição processual civil atividade dialética e cooperação intersubjetiva na usca da verdade real cit p 52 177 MTIDIERO Daniel A colaboração no processo civil 3a ed São Pauto RT 2015 p 166 178 SOUSA Miguel TEixeira de Estudos sobre o novo processo civil dt p 62 179 ANDRADE Érico As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualização do processo cit p 187189 148 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr 2134 Dever de o juiz zelar pelo efetivo contraditório princípio da coo peração e dever de auxílio No Direito Português a doutrina identifica a existência de um dever de o juiz auxílio r as partes o tribunal tem o dever de auxiliar as partes na superação das eventuais dificuldades que inpeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ônus ou deveres processuais Cabe ao órgão julgador providenciar sempre que possível a remoção do obs táculo180 Para cumprir este dever poderia o órgão julgador por exemplo sugerir a alteração do pedido para tornálo mais conforme o entendimento jurisprudencial para casos como aquele Esse dever é um dos aspectos do princípio da cooperação também previsto no CPC português A relação entre os deveres de cooperação e a promoção da igualdade processual é muito difundida na doutrina181 O art 7º do CPC consagra o princípio da igualdade processual Na parte final o dispositivo determina ao juiz zelar pelo efetivo contraditório Certa mente surgirá a discussão sobre se a parte final do art 7º do CPC permite que se afirme a existência de um dever geral de auxflio no direito brasileiro Não nos parece possível defender a existência deste dever no direito processual brasileiro A tarefa de auxiliar as partes é do seu representante judicial advogado ou defensor público Não só não é possível também não é recomendável É simplesmente imprevisível o que pode acontecer se se disser ao órgão julgador que ele tem um dever atípico de auxiliar as partes É possível porém que haja deveres típicos de auxílio por expressa previsão legal O dever de zelar pelo efetivo contraditório tem designação mais precisa e por isso abrangência mais restrita cumprese o dever com adequações do processo feitas pelo juiz em situações excepcionais 214 Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo A liberdade é um dos principais e mais antigos direitos fundamentais art 5º caput CF1988 180 SOUSA Miguel Teixeira de Estudos sobre o novo processo civil 2a ed Lisboa lex 1997 p 6S BARREI ROS Lorena Miranda Fundamentos constitucionais do princípio da cooperação processual p 199201 181 SILVA Paula Costa e Ado e processo o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo Coimbra Coimbra 2003 p 600 GOUVEA lúcio Grassi de Cognição processual civil atividade dialética e cooperaçáo intersubjetiva na busca da verdade real In DIDIER JR Fredie org Leituras complementares de processo civil 7a ed Salvador JusPodivm 2009 p 338 BARREIROS Lorena Miranda Fundamentos constitucionais do princípio da cooperação processual p 200201 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 149 O direito fundamental à liberdade possui conteúdo complexo Há a liberdade de pensamento de crença de locomoção de associação etc No conteúdo eficacial do direito fundamental à liberdade está o direito ao autorregramento o direito que todo sujeito tem de regular juridicamente os seus interesses de poder definir o que reputa melhor ou mais adequado para a sua existência o direito de regular a própria existência de construir o próprio caminho e de fazer escolhas Autonomia privada ou autorregra mento da vontade é um dos pilares da liberdade e dimensão inafastável da dignidade da pessoa humana O Direito Processual Civil embora ramo do Direito Público ou talvez exatamente por isso também é regido por esse princípio182 Podese cha málo de princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo É certo que esse princípio não tem no Direito Processual Civil a mesma roupagem dogmática com que se apresenta por exemplo no Di reito Civil Por envolver o exercício de uma função pública a jurisdição a negociação processual é mais regulada e o seu objeto mais restrito183 Isso porém não diminui a sua importância muito menos impede que se lhe atribua o merecido destaque de ser um dos princípios estruturantes do direito processual civil brasileiro uma de suas normas fundamentais184 Não há razão para minimizar o papel da liberdade no processo so bretudo quando se pensa a liberdade como fundamento de um Estado Democrático de Direito e se encara o processo jurisdicional corno método de exercício de um poder Há na verdade uma tendência de ampliação dos limites da autonomia privada na regulamentação do processo civi85 O princípio do devido processo legal deve garantir ao menos no or denamento jurídico brasileiro o exercício do poder de autorregramento 182 GAJARDONI Fernando Fonseca Flexibilização procedimental São Paulo Atlas 2008 p 215 183 nAfinal se o processo judicial não é apenas coisa das partes são elas as destinatárias da tutela jurisdi cional e são os seus interesses que a decisão judicial diretamente atinge e através deles os seus fins últimos embora remotos e abstratos de tutela do interesse geral da coletividade do bem comum e da paz social GRECO Leonardo Os atos de disposição processual primeiras reflexões Revista Eletrónica de Direito Processual 2007 v 1 p 8 Disponível em wwwrevistaprocessualcom 184 Há que se trabalhar com a autonomia das partes não mais no sentido privatístico clássico mas sim dentro de uma perspectiva constitucional e de uma teoria dos direitos fundamentais que autoriza e ao mesmo tempo impõe limites às manifestações de vontade GODINHO Robson Renault Reflexões sobre OS poderes instrutórios do juiz o processo não cabe do Leito de PrÜcusto Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 235 p 87 185 CAPONI Remo Autonomia privata e processo civile gli accordi processuali Civil Procedure Review v 1 n 2 2010 p 44 Disponfvel em wwwcivilprocedurereviewcom Acesso em 16 abr 2014 Autonomia privada e processo civil os acordos processuais Pedro Gomes de Queiroz trad Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 228 p 362 CADIET LoTe Los acuerdos procesales en derecho francés situación actual de la contractualización del processo y de la justicia en Francia Civil Procedure Review v 3 n 3 p 46 Disponível em wwwcivitprocedurereviewcom Acesso em 21 abr 2014 150 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr ao longo do processo Um processo que limite injustificadamente o exercício da liberdade não pode ser considerado um processo devido Um processo jurisdicional hostil ao exercício da liberdade não é um processo devido nos termos da Constituição brasileira É curioso e um tanto contraditório como processualistas estufam o peito para falar em democratização do processo defendendo técnicas de facilitação do acesso à justiça p ex e simultaneamente ignoram o papel da liberdade pilar da democracia no processo Discurso que afasta a liber dade do ambiente processual tem ranço autoritário Processo e liberdade convivem Liberdade não é nem pode ser palavra maldita na Ciência do Direito Processual e no próprio Direito Processual Civil Defender o autorregramento da vontade no processo não é necessa riamente defender um processo estruturado em um modelo adversa ria O respeito à liberdade convive com a atribuição de poderes ao órgão jurisdicional até mesmo porque o poder de autorregramento da vontade no processo não é ilimitado como aliás não o é em nenhum outro ramo do direito Se não existe autonomia da vontade ilimitada nos demais ra mos do Direito não faria sentido que logo no Direito Processual Civil ela aparecesse A tensão entre o poder das partes e o poder do juiz e a sua relação com o poder de autorregramento da vontade no processo civil sobretudo na celebração de negócios processuais atípicos foi longamente examinada por Antonio do Passo Cabral em sua tese de livredocência Ele arrumou examinou e criticou todas as objeções levantadas à ampliação do poder negociai das partes no processo civil demonstrando de modo aparentemente irretorquível a com patibilidade desse fenômeno com as conquistas do chamado publi cismo processual desenvolvido entre o final do século XIX e o fim do século XX166 A lei cuida de proteger os incapazes e os vulneráveis art 190 CPC e de proibir certas negociações p ex não cabe acordo sobre competência absoluta do órgão jurisdicionalA mediação legislativa é indispensável para delimiwr a extensão da autonomia da vontade no processo As limitações ao exercício do poder de autorregramento no processo serão estudadas à medida que os temas a ela relacionados apareçam O modelo cooperativo de processo caracterizase exatamente por articular os papéis processuais das partes e do juiz com o propósito de 186 CABRAL Antonio do Passo Convenções processuais entre pubicismoe privatismo Tese de Livredocência São Paulo Universidade de São Paulo Faculdade de Direito 2015 p 133230 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIl 151 harmonizar a eterna tensão entre a liberdade individual e o exercício do poder pelo Estado Como visto no item precedente o processa cooperativo nem é processo que ignora a vontade das partes nem é processo em que o juiz é um mero espectador de pedra I O principio do Jespeito ao autorregramento da vontade no processo visa enfim à obtenção de um ambiente processual em que o direito funda mental de autorregularse possa ser exercido pelas partes sem restrições irrazoáveis ou injustificadas187 De modo mais simples esse princípio visa tornar o processo jurisdi cional um espaço propício para o exercício da liberdade O direito de a parte ora sozinha ora com a outra ora com a outra e com o órgão jurisdicional disciplinar juridicamente as suas condutas pro cessuais é garantido por um conjunto de normas subprincípios ou regras espalhadas ao longo de todo o Código de Processo Civil A vontade das partes é relevante e merece respeito Há um verdadeiro mícrossístema de proteção do exercício livre da vontade no processo Alguns exemplos I O CPC é estruturado de modo a estimular a solução do conflito por autocomposição a dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação arts 165175 b estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu arts 334 e 695 c permite a homologação judicial de acord extrajudicial de qualquer natureza art 515 Ill art 725 Vlll d permite que no acordo judicial seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo art 515 2º e permite acordos processuais sobre o processo não sobre o objeto do litígio atípicos art 190 O sistema do direito processual civil brasileiro é enfim estruturado no sentido de estimular a autocomposição Não por acaso no rol das normas fundamentais do processo civil estão os 2º e 3º do art 3º do CPC 2º O Estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos 3º A conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial 187 Sobre o exame das limitações infraconstitucionais aos direitos fundamentais SILVA Virgílio Afonso da Direitos fundamentais conteúdo essencial restrições e eficácia 2 ed São Paulo Malheiros 2010 NOVAIS Jorge Reis As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Cons tituição 2a ed Coimbra Coimbra Editora 2010 152 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 Frede Oidier Jr Tratase de clara manifestação da invasão da ideia de consensualida de188 no direito público de que o direito processual civil é espécie A autocomposição é uma das formas de exercício do poder de autor regramento O prestígio que ela possui no CPC conforme se vê dos 2Q e 3º do art 3º evidencia e concretiza o princípio do respeito ao poder de autorregramento Mesmo as5im respeitase a vontade das partes de não resolver o litígio por autocomposição art 334 4Q I CPC 11 É a vontade da parte que delimita o objeto litigioso do processo arts 141 e 490 CPC e do recurso arts 1002 e 1013 CPC Não por outra razão o 2Q do art 322 do CPC determina que a postulação deva ser interpretada de acordo com a boafé exatamente como se deve fazer em relação aos atos jurídicos de um modo geral art 113 Código Civil Como se sabe ato jurídico é ato voluntário lll O CPC prevê um número bem significativo de negócios processuais típicos tais como a eleição negociai do foro art 63 o negócio tácito de que a causa tramite em juízo relativamente incompetente art 65 escolha consensual de mediador conciliador ou câmara privada de mediação ou conciliação art 168 o calendário processual art 191 CPC a renúncia ao prazo art 225 o acordo para a suspensão do processo art 313 li a renúncia tácita à convenção de arbitragem art 337 6Q o adiamento negociado da audiência art 362 I CPC organização consensual do pro cesso art 357 2Q a convenção sobre ônus da prova art 373 3Q e 4Q a escolha consensual do perito art 4 71 desistência da execução ou de medida executiva art 775 a desistência do recurso art 998 a renúncia ao recurso art 999 a aceitação da decisão art 1000 etc V O CPC prevê uma cláusula geral de negociação processual que permite a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos uma vez preenchidos os pressupostos do caput do art 190 Dessa cláusula geral surge o subprincípio da atipícidade da negociação processual a mais impor tante concretização do princípio do respeito autorregramento da vontade no processo civil e por isso o exemplo mais evidente da densidade norma tiva que esse mesmo princípio possui no direito brasileiro189 O tema será 188 ANDRADE rico As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualização do processo cit p 175 189 Remo Caponi defende a adoção de solução semelhante regulamentação negociai atípica do processo como uma proposta radical para o direito italiano CAPONI Remo Autonomia privata e processo civile gli accordi processuali Civil Procedure Review v 1 n 2 2010 p 49 Disponível em http wwwcivilprocedurereviewcombuscabaixaarquivophpid19m Acesso em 16 abr 2014 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 153 examinado com mais vagar no capítulo sobre a teoria dos fatos jurídicos processuais neste volume do Curso V A consagração do princípio da cooperação art 6º CPC é também uma demonstração clara de valorização da vontade no processo Não por acaso a doutrina costuma relacionálo ao fenômeno da contratualização do processo190 VI A arbitragem no direito brasileiro é bastante prestigiada Lei n 9307 1996 O processo arbitral é fundamentalmente um processo negociado As partes podem definir a organização do processo bem como a sua estrutura Além de obviamente escolher o órgão jurisdicional que decidirá o conflito No capítulo sobre jurisdição neste volume do Curso examinaremos mais detalhes do processo arbitral 215 Princípio da primazia da decisão de mérito O CPC consagra o princípio da primazia da decisão de mérito De acordo com esse princípio deve o órgão julgador priorizar a decisão de mérito têla como objetivo e fazer o possível para que ocorra A demanda deve ser julgada seja ela a demanda principal veiculada pela petição inicial seja um recurso seja uma demanda incidental191 O art 4º de modo bem assertivo garante à parte o direito à solução integral do mérito Há outros dispositivos do CPC que reforçam e concretizam esse prin cípio a Art 6º todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em prazo razoável decisão de mérito justa e efetiva Rigo rosamente a primazia da decisão de mérito é na verdade um corolário do princípio da cooperação Autonomia privada e processo civil os acordos processuais Pedro Gomes de Queiroz trad Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 228 p 366 190 CADIET LoYc los acuerdos procesales en derecho francés situadón actual de la contractualización del processo y de la justicia en Franda cit p 18 Disponível em wwwclvilprocedurereviewcom Acesso em 21 abr 2014 191 Encampando essa ideia sobreveio o enunciado n 372 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O art 4 tem aplicação em todas as fases e em todos os tipos de procedimento inclusive em incidentes processuais e na instância recursal impondo ao órgão jurisdicional viabilizar o saneamento de vfcios para examinar o mérito sempre que seja possível a sua correção 192 MITIDIERO Daniel A colaboração no processo civil 3ed São Paulo RT 2015 p 166 I I i f I 1C54 CURSODEDIREITCO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr b Todas as regras que compõem o sistema da transatio iudicii preservação dos efeitos da litispendência e das decisões a despeito da incompetência reforçam a primazia da decisão de mérito arts 64 240 e 968 52 e 6º c Art 76 prevê o dever geral de o juiz determinar a correção da incapacidade processual d Art 139 IX o juiz tem o dever de determinar o suprimento dos pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais e 22 do art 282 quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta Regra importantíssima que ex pressamente determina que o juiz ignore defeitos processuais se a decisão de mérito não prejudicar aquele que se beneficiaria com o reconhecimento da nulidade a regra é estudada com mais detalhes no capítulo sobre as nulidades processuais nesse volume do Curso Esse é um dos enunciados que mais evidenciam o princípio da primazia da decisão de mérito f Art 317 antes de proferir decisão sem resolução de mérito o órgão jurisdicional deverá conceder à parte oportunidade para se possível cor rigir o vício Esse é outro dos enunciados que mais evidenciam o princípio da primazia da decisão de mérito g Art 321 antes de indeferir a petição inicial o juiz deve mandar que a parte autora a emende ou a complete Desse enunciado decorre verdadei ro direito à emenda da petição inicial defeituosa A regra é estudada com mais detalhes no capítulo sobre a petição inicial nesse volume do Curso h Art 485 72 interposta a apelação contra sentença que extingue o processo sem exame do mérito poderá o juiz retratarse estímulo evi dente para que o reexamine sua decisão de não examinar o mérito da causa i Art 488 enunciado semelhante ao 22 do art 282 sempre que for possível o juiz deve priorizar a resolução do mérito em detrimento da decisão que não o examina Esse é outro dos enunciados que mais eviden ciam o princípio da primazia da decisão de mérito j Art 932 par ún o relator antes de considerar inadmissível o re curso portanto não examinando o mérito do recurso concederá prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado o defeito k Art 1029 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribu nal de justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção desde que não o repute grave Dispositivo l I I Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIl 155 importantíssimo pois autoriza que o tribunal superior desconsidere vício de um recurso tempestivo interposto no prazo para poder julgar o seu mérito Dispositivo semelhante é o 11 do art 896 da CLT i 216 Princípio da proteção da confiança 2161 Proteção da confiança e segurança jurídica O princípio da proteção da confiança é um subprincípio do princípio da segurança jurídica193 O princípio da proteção da confiança é a dimensão subjetiva do conteúdo do princípio da segurança jurídica O fundamento de ambos é o Estado de Direito194 Como não há na Constituição texto expresso nesse sentido afirmase que se trata de princípio constitucional que decorre do 2º do art 5º da CF 1988 O princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança são pois facetas que se complementam semanticamente a segurança é a faceta geral da confiança a confiança a face particular da segurança Tratase de relação recíproca estrutural entre os conceitos que se faz ainda mais evidente ao se considerar que o conceito contemporâneo de interesse público não pode estar dissociado do de interesse privado195 O princípio da proteção da confiança impõe que se tutele a confiança de um determinado sujeito concretizandose com isso o princípio da segurança jurídica Como ensina Humberto Ávila tutelase a situação de confiança do sujeito que exerce a sua liberdade por confiar na validade ou aparência de validade de um conhecido ato normativo e depois vê frustradas as suas expectativas pela descontinuidade da vigência ou dos efeitos desse ato normativo quer por simples mudança quer por revogação quer por 193 SILVA Almiro do Couto e O princípio da segurança jurfdica proteção à confiança no direito público brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos o prazo de cadencial do art 54 da Lei do Processo Administrativo da Unfão lei no 97841999r Revista Eletrônica de Direito do Estado Salvador n2 2005 Disponivel em httpwwwdireitodoestadocombrrevista eletronicadedireitodoestadOJl Acesso em 21 maio 2012 Neste sentido também ARAÚJO Valter Shuenquener de O princípio da proteção da confiança Uma Nova Forma de Tutela do Cidadão Diante do Estado Rio de Janeiro lmpetus 2010 p 5557 CABRAL Antonio do Passo Coisa julgada e preclusões dinâmicas Salvador Editora JusPodivm 2013 p 281 com amplas referências 194 STF 2a T rei Min Gilmar Ferreira Mendes Questão de Ordem na Petição MC n 2900RS j em 27052003 publicado no DJU de Oí082003 p 6 195 Sobre o assunto SARMENTO Daniel orglnteresses públicos versus interesses privados Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 156 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr invalidação A proteção da confiança é um instrumento de proteção de direitos individuais em face do Estado ou de quem exerce poder Sobre o âmbito de aplicação do princípio da confiança acrescenta Ávila sua extensão engloba também os atos concluídos ou iniciados praticados com base em atos normativos que se reves iam de legalidade meramente aparente ou nem isso e cuja anulação desde o início causaria frustração da expectativa individual sobre eles lançada 197 É possível relacionar também o princípio da proteção da confiança com o princípio da boafé a proteção da confiança sería também um subprincípio neste caso 2162 Pressupostos para a proteção da confiança Ainda segundo as lições de Humberto Ávila o dever de proteção da confiança irradiase de fato jurídico formado pelos seguintes elementos 1 base da confiança 2 confiança nessa base 3 exercício da confiança e 4 frustração por ato posterior do Poder Público198 Os elementos da proteção da confiança referidos por Humberto Ávila aproximamse daqueles que aparecem nas lições de Antônio Menezes Cordeiro Para este úitimoa tutela jurídica da confiança pressupõe os seguintes fatores a situação de confiança conforme o sistema seria a confiança na base b justificação à confiança identificada pela presença de elementos objetivos que provoquem a crença plausível seria a própria base da confiança no caso c investimento da confiança como o exercício de atividades íurídicas sob a crença da confiança exercício da confiança d a imputação da situação de confiança à pessoa que será atingida pela proteção ao confiante199 Estas notas distintivas podem existir em menor ou maior grau no caso concreto ou mesmo alguma delas pode não se fazer presente como afirma Antônio Menezes Cordeiro200 1 Primeiro A base da confiança traduzse nas normas que serviram de funda menta para a inação individual Exigese a sua aptidão para servir 196 ÁVILA Humberto Segurançajurfdica Entre permanência mudança e realização no Direito Tributário Sáo Paulo Malheiros Ed 2011 p 360 197 ÁVILA Humberto Segurança jurídica cit 361 198 ÁVILA Humberto Segurança jurídica cit p 360 199 CORDEIRO Antônio Menezes Litigância de máfé abuso do direito de acção e culpa in agendo Coimbra Atmedina 2006 p 52 200 CORDEIRO Antônio Menezes Da boafé no Direito Civil Almedina Coimbra 2007 p 1248 ap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 157 de fundamento para o exercício de direitos de liberdade e propriedade independentemente dos seus requisitos de validade A base da confiança é o ato normativo qualquer ato normativo lei decisão judicial ou ato administrativo que serviu de fundamento para um determinado comportamento do sujeito Os atos defeituosos podem configurarse em base de confiança201 Lei de feituosa é espécie de ato jurídico defeituoso decisão judicial defeituosa idem A base de confiança configurase na presença em maior ou menor grau ou até na ausência de alguns deles dos seguintes critérios não llá necessidade de preenchimento de todos eles os critérios servem como parâmetros para avaliar a base da confiança e assim avaliar se e em que medida a confiança deve ser protegida I grau de vinculatividade quanto maior for o grau de vinculação do ato normativo maior deve ser a expectativa do jurisdicionado quanto ao seu cumprimento futuro já que menor foi o seu poder de escolha e menor foi a repartição de risco na tomada da decisão exercício de liberdade sob a orientação do próprio Direito ií grau de aparência de legitimidade da base não se anaÍisa o grau de validade do ato mas sim se o ato teve aptidão para ser objeto da con fiança depositada pelos sujeitos aqui atua a presunção de validade dos atos normativos 202 iil grau de modificabilidade da base quanto maior for o grau de pretensão de permanência maior deve ser a proteção da confiança nele depositada não se exige a permanência em si do ato a sua pretensão de permanência em contraponto aos atos transitórios por exemplo203 i v grau de eficácia no tempo maior a proteção da confiança quanto mais duradoura tiver sido a eficácia da base204 v grau de realização das finalidades da base quanto maior o grau de realização das finalidades subjacentes à regra supostamente violada maior deve ser a proteção da confiança205 201 ÁVILA Humberto Segurança jurídica cit p 367368 202 Tanto o ato estatal licito quanto o ilícito produzem efeitos concretos que não podem ser simples mente desconsiderados aquele que confiou sem negligência nem culpa em um ato estatal em razão do qual dispôs de maneira intencional e irreversível da sua liberdade e do seu patrimônio deve ser protegido pouco importando a ilicitude do ato ÁVILA Humberto Segurança jurídica cit p 381 203 ÁVILA Humberto Segurança jurldica cit p 381383 204 ÁVILA Humberto Segurança jurfdica cit p 383385 205 ÁVILA Humberto Segurança jurfdica cit p 385 I I 158 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieOidier Jr vi grau de indução da base quanto maior for o grau de indução incentivo da base mais deve ser tutelada a confiança considerando que há engano do contribuinte decorrente de deslealdade do Poder Público que em um dia incentiva e em outro desconsidera grifas origiipis 206 vii grau de individualidade quanto maior a proximidade do sujeito com o ato maior a proteção da confiança 207 viii grau de onerosidade da base devese tutelar a confiança quanto maior for a onerosidade da base vale dizer quanto mais ela crie ônus e despesas ao particular208 Esses critérios devem ser considerados como elementos tipológicos vale dizer que não são individualmente nem necessários nem suficien tes valendo para a sua configuração a visão de conjunto209 Nas palavras de Karl Larenz os tipos distinguemse dos conceitos justamente por não exigir a presença de todas as suas notas distintivas sendo relevante para a sua caracterização a imagem global no caso concreto210 Temse a ideia do sistema móvel em que a ausência de um ou mais elementos não obsta a configuração da base de confiança Haverá base de confiança em sua imagem global quando houver mais razões para proteger a confiança do que para nãa a proteger 2 Segundo A tutela da confiança exige obviamente a confiança na base da con fiança vale dizer legítimas expectativas no seu cumprimento futuro Exigese nesse contexto o conhecimento da base demonstrando a relação entre confiabilidade e cognoscibilidade do Direito Não se pode confiar no desconhecido Quanto mais sólida a imagem globál da base confiança maior a confiança legítima nela depositada212 3 Terceiro É preciso que o sujeito tenha exercido a confiança na base vale di zer tenha exercidl a sua liberdade sob a orientação do ato normativo e 206 ÁVILA Humberto Segurança jurídica cit p 386 207 AVILA Humberto Segurançajurfdica cit p 391392 208 ÁVILA Humberto Segurançajurfdica cit p 392393 209 AVILA Humberto Segurança jurídica cit p 372 210 LARENZ Kar Metodologia da ciência do Direito 33 ed José Lamego trad Fundação Calouste Gul benkian Lisboa 1997 p 655 e seq 211 ÁVILA Humberto Segurança jurídica cit p 372 212 ÁVILA Humberto Segurança jurídica dt p 397398 I i Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 159 confiando no seu cumprimento futuro O cidadão deve ter tido determinada atuação em razão da base de confiança213 O exercício da confiança pode ser também uma conduta negativa Imaginese por exemplo que determinado ato normativo isenta determinados sujeitos de recolhimento de tributos A postura de silêncio dos sujeitosseria exercício da confiança depositada no próprio ato 4 Quarto se configurada a situação de confiança legítima decorrente da con fiança exercida na base tal situação é merecedora de proteção jurídica razão por que a sua frustração futura por nova manifestação estatal é ato ilícito É nesse sentido que a frustração da confiança é elemento fático da incidência do princípio da proteção da confiança21 2163 Princípio do proteção da confiança e o direito processual civil Apresentada a visão geral sobre o princípio da proteção da confiança é preciso esclarecer em que medida ele pode ser considerado um princípio do Direito Processual Civil Para tanto é preciso relembrar uma premissa deste Curso o processo jurisdicional civil é um meio de produção de normas jurídicas é meio de exercício de poder normativo Pelo processo o órgão jurisdicional produz a norma jurídica individualizada que regula o caso concreto que lhe foi submetido e uma norma jurídica geral construída a partir do caso concre to que erve como modelo para a solução de casos futuros semelhantes Assim o processo jurisdicional é um produtor de ato normativo o qual pode como qualquer ato normativo servir de base da confiança a ser protegida Não bastasse isso não se pode ignorar que a decisão judicial se ca racteriza pela aptidão de revestirse de uma estabilidade muito peculiar a coisa julgada Somente decisões judiciais podem tornarse indiscutíveis pela coisa julgada Como visto acima a estabilidade do ato normativo que serve como base da confiança é um dos critérios para a aferição da neces sidade de dar a essa confiança a adequada proteção jurídica Mas não é só a decisão jurisdicional qualificase também pelo fato de ter sido produzida em contraditório após processo em que se confere às 213 AVI LA Humberto Segurança jurldica cit p 398401 214 ÁVILA Humberto Segurançajurldíca cit p 401402 160 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIl V oi 1 Fredie Didier Jr partes o poder de influenciar no conteúdo da decisão aspecto substancial do contraditório e em que são garantidos os direitos próprios ao devido processo legal como o direito ao recurso Tudo isso faz com que a decisão jurisdicional seja um ato normativo dos mais confiáveis A relação portanto entre o princípio da proteção da confiança e o exercício do poder jurisdicional é evidente O princípio da proteção da confiança é um dos princípios que estruturam o Direito Processual Civif2 15 Não é o caso de fazermos uma análise de todas as concretizações do princípio da proteção da confiança no âmbito do Direito Processual Civil Convém neste momento apresentar uma pequena amostra da importância deste princípio para esse ramo do Direito Eis alguns exemplos a A proteção da confiança é princípio do qual decorre o dever de o tribunal modular a eficácia da decisão que altera jurisprudência con solidada o chamado overruling resguardando as posições jurídicas de quem havia confiado no entendimento que até então prevalecia sobre o overruling ver o v 2 deste Curso A propósito conferir o 17 do art 896C da CLT acrescentado pela Lei n 130152014 17 Caberá revisão da decisão firmada em julgamento de recursos repetitivos quando se alterar a situação econômica social ou jurídica caso em que será respeitada a segu rança jurídica das relações firmadas sob a égide da decisão anterior podendo o Tribunal Superior do Trabalho modular os efeitos da decisão que a tenha alterado Há quem entenda ainda que o princípio da proteção da confiança impõe também o dever de o tribunal de uniformizar a própria jurisprudência216 Não por acaso o 4º do art 927 do CPC expressamente menciona o princípio da proteção da confiança como base do sistema de precedentes judiciais brasileiro 215 Já se vem percebendo isso no Brasil Há obras de Direito Processual Civil que cuidam do tema NERY JR Nelson CARRAUA Roque Antonio FERRAZ Jr Tércio Sampaio Efeito ex nunc e as decisões do STJ São Paulo Manole 2007 passim WAMBIER Teresa Arruda Alvim MEDINA José Miguel Garcia Parte geral e processo de conhecimento São Paulo RT 2009 v 1 p 4748 CABRAL Antonio do Passo Coisa julgada e preclusões dinâmicas Salvador Editora JusPodivm 2013 p 124 com referências 216 WAMBIER Teresa Arruda Alvim MEDINA José Miguel Garcia Parte geral e processo de conhecimento São Paulo RT 2009 v 1 p 4748 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 161 b O princípio da proteção da confiança relacionase proximamente com o sistema de invalidades processuais sobretudo para dificultar a de cretação de invalidades ou limitar temporalmente os efeitos da invalidação preservando alguns efeitos do ato invalidado217 O tema será examinado no capítulo sobre invalidades processuais neste volume do Curso c O princípio da proteção da confiança pode servir como fundamen to para modulação temporal dos efeitos de uma decisão que quebre ou relativize uma estabilidade jurídica Tratase de corolário desse princípio constitucional que independe de previsão legislativa que expressamente o autorize218 É o caso por exemplo da restrição da eficácia da decisão que rescinde uma decisão transitada em julgado desconstituindo a coisa julgada219 um dos ícones da estabilidade jurídica sobre o tema ver o capítulo sobre ação rescisória no v 3 deste Curso d Este princípio pode ser utilizado como fundamento para permitir que o órgão jurisdicional sempre que tiver de rever a estabilidade de um ato normativo possa estabelecer uma justiça de transição com a formu lação de regras de transição para minimizar o impacto da quebra da con fiança Seria um poder jurisdicional implícito220 decorrente do princípio da proteção da confiança221 O tema é muito importante para o estudo das decisões estruturais que serão examinadas no v 2 deste Curso no capítulo sobre decisão judicial O STF aplicou essa técnica no julgamento do caso da demarcação das terras na reserva indígena Raposa Serra do Sol STF pleno Pet 217 CABRAL Antonio do Passo Coisa julgada e preclusões dinâmicas cit p 539 e segs 218 BARROSO Luís Roberto nMudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria tribu tária Segurança jurídica e modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais Revisto de Direito do Estado Rio de Janeiro Renovar 2006 n 2 p 267269 ARAÚJO Valter Shuenquener de O prindpio da proteção da confiança Uma Nova Forma de Tutela do Cidadão Diante do Estado Rio de Janeiro lmpetus 2010 p 188192 CABRAL Antonio do Passo Coisa julgada e preclusões dinâmicas cit p 542 CAMPOS Arthur Sombra Sales Mecanismos de proteção das expectativas legítimas no caso de rescisão da coisa julgada material Trabalho de conclusão de curso Universidade Federal da Bahia 2012 p 8286 219 CABRAL Antonio do Passo Coisa julgada e preclusões dinâmicas cit p S40 220 CABRAL Antonio do Passo Coisa julgada e preclusões dinâmicas dt p 521 com amplas referências O autOr arremata Com efeito muitas decisões de quebra de estabilidade devem ser acompanhadas por regras de transição para evitar uma ruptura das expectativas que pudessem ter sido criadas em favor da manutenção da posição estável facilitando uma adaptação suave ao novo regramento Nesse sentido a edição de regras de transição não deve ser vista apenas como um poder estatal mas como um dever decorrente da cláusula do Estado de Direito com o correlato e respectivo direito individual CABRAL Antonio do Passo Coisa julgada e preclusões dinâmicas cit p 521 221 Sobre as regraj de transição criadas pelo órgão jurisdicional no caso de quebra da estabilidade indis pensável a leitura de CABRAL Antonio do Passo HSd Julgada e preclusões dinâmicas cit p 520544 l 162 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier ir N 3388RR rei Min Carlos Britto j em 19032009 Foram fixadas dezenove regras de transição neste caso Recomendase a leitura dessa decisão Mais recentemente o STF adotou essa técnica de julgamento no julgamento do RE n 631240MG j em 392014 que cuidava da necessidade de o segurado requerer administrativamente o beneficio previdenciário No caso o direito transitório regularia a transição entre um entendimento jurisprudencial superado e o novo A ementa é autoexplicativa 5 Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria inclusive no Supremo Tribunal Federal devese estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso nos termos a seguir expostos 6 Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento 03092014 sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível será observado o seguinte i caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito ü caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão iii as demais ações que não se enquadrem nos itens i e ii ficarão sobrestadas observandose a sistemática a seguir 7 Nas ações sobrestadas o autor será intima do a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias sob pena de extinção do processo Comprovada a postulação administrativa o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas even tualmente necessárias proferir decisão Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente extinguese a ação Do contrário estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir 8 Em todos os casos acima itens i ü e iii tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimellto para todos os efeitos legais A importância disso revelase com muita clareza nas decisões em ju risdição constitucional e o art 27 da Lei n 98681999 corrobora essa assertiva222 222 Art 27 da Lei n 98681999 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurfdica ou de excepcional interesse social poderá o Supremo Tribunal Federal por maioria de dois terços de seus membros restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado No mesmo sentido o art 11 da Lei n 98821999 que trata da arguição de descumprimento de preceito fundamental e o art 4 da Lei 114171999 que trata do procedimento para a edição de súmula vinculante t l t i Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CVIL 163 Essa técnica também pode ser utilizada também na mudança de ju risprudência overruling A possibilidade de o órgão jurisdicional instituir essas regras de transição parte da premissa que é a mesma deste Curso que a jurisdição é uma atividade criativa ainda que limÍtada o tema será examinado com mais vagar no capítulo sobre jurisdição 3 REGRAS 31 Regras da instauração do processo por iniciativa da parte e de desenvolvimento do processo por impulso oficial O art 2º do CPC consagra duas regras tradicionais em nosso direito processual civil a instauração do processo cabe à parte e o desenvolvimen to do processo é por impulso oficial O CPC alçaas ao status de normas fundamentais do processo civil brasileiro Vamos examinar cada uma dessas regras 311 Instauração do processo por iniciativa da parte A primeira parte do art 2º ratifica a tradição do processo civil bra sileiro o processo começa por iniciativa da parte A função jurisdicional deve Sir provocada pelo interessado para que possa atuar Algumas observações se impõem a No CPC1973 o art 989 permitia que o juiz desse início ao processo de inventário Esse dispositivo costumava ser utilizado como exemplo de regra excetuadora da regra geral Sucede que o CPC2015 não tem enuncia do semelhante assim não há mais essa exceção em nosso processo civil b O juiz pode instaurar a execução de sentença que impõe prestação de fazer não fazer ou dar coisa distinta de dinheiro arts 536 e 538 CPC Não há necessidade de provocação da parte O mesmo não acontece com a execução de sentença para pagamento de quantia que depende de pro vocação da parte art 513 1º CPC c Há incidentes processuais a que o órgão julgador pode dar início sem necessidade de provocação da parte incidente de resolução de de mandas repetitivas art 976 CPC conflito de competência art 951 CPC incidente de arguição de inconstitucionalidade art 948 CPC 164 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr 312 Desenvolvimento do processo por impulso oficio A segunda parte do art 2º também ratifica a tradição do processo civil brasileiro uma vez instaurado o processo desenvolvese por impulso oficial independentemente de novas provocações da parte Algumas observações são necessárias a A regra do impulso oficial aão impede que o autor simplesmente desista da demanda e com isso o processo seja extinto sem exame do mérito art 485 VIII CPC A vedação à desistência da demanda é regra excepcionalíssima e deve decorrer de previsão expressa b Conforme visto há o princípio de respeito ao autorregramento da vontade no processo que impõe uma nova compreensão da regra do impulso oficial É que agora é possível que as partes reestruturem nego cialmente o andamento do processo com base no art 190 do CPC Nessa reestruturação é possível que as partes limitem a atuação oficial do órgão julgador O art 190 será examinado no capítulo sobre a Teoria dos Fatos Jurídicos Processuais c Ressaivados os casos de remessa necessária o dever de impulso oficial não se estende à fase recursal cuja instauração depende de provo cação do interessado d A regra é importante ainda para a solução do problema da prescri ção intercorrente que é aquela que se concretiza durante a tramitação do processo Como o processo deve desenvolverse por impulso oficial se a demora do processo for imputada à máprestação do serviço jurisdicional a prescrição intercorrente não poderá ser conhecida n 106 da súmula do STJ Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício a demora na citação por motivos inerentes ao mecanismo da justiça não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência 32 Regra da obediência à ordem cronológica de conclusão 321 Generalidades Como forma de concretizar o princípio republicano da igualdade o art 12 do CPC impõe que o juiz observe a ordem cronológica de conclu são do processo quando for proferir uma decisão final Em certo sentido a regra também concretiza o princípio da duração razoável do processo Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 165 pois disciplina o tempo da decisão evitando que processos conclusos há muito tempo tenham seu deslinde prolongado indefinidamente Conclusão do processo é o ato em que o escrivão ou chefe de secretá ria ou outro servidor certifica que o processo está pronto para a decisão judicial pois nada mais há para ser feito por isso os autos eletrônicos ou não são entregues eletronicamente ou não ao gabinete do juiz para que ele profira a decisão Pela regra o juiz deve julgar de acordo com a ordem cronológica da conclusão o processo que primeiro ficar concluso é o que primeiro será julgado A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores art 12 1Q CPC A regra aplicase aos juízes e tribunais de qualquer instância mas somente se refere às decisões finais sentenças ou acórdãos finais art 12 caput CPC Assim ficam excluídas as decisões interlocutórias proferidas pelo juiz224 e os acórdãos interlocutórios acórdãos que não encerram o processo como por exemplo o acórdão para examinar pedido de tutela provisória em ação direta de inconstitucionalidade A Lei n 132562016 acrescentou ao art 12 e ao art 153 que é de rivação do primeiro o advérbio preferencialmente A ordem cronológica deve ser respeitada preferencialmente o que significa dizer que motivada mente poderá o órgão julgador decidir em desconformidade com a ordem de conclusão Assim a lista deve então ser observada ressalvada decisão motivada em sentido contrário A reiterada desobediência por parte do ór gão julgador pode levarlhe a sofrer consequências de natureza disciplinar 322 Regras que excetuam o dever de respeito à ordem cronológica de conclusão O 2Q do art12 traz uma série de exceções a essa regra Essas exceções justificamse como forma de ponderar o princípio da igualdade lastro do respeito à ordem cronológica com os princípios da eficiência e da duração 223 CABRAL Antonio do Passo A duração razoável do processo e a gestão do tempo no projeto de novo Código de Processo Civil In FREIRE Alexandre DANTAS Bruno NUNES Dierle DlDIER JR Fredie MEDINÀ José Miguel Garcia FUX Luiz CAMARGO Luiz Henrique Volpe OLIVEIRA Pedro Miranda de org Novas Tendências do Processo Civil estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil Salvador Editora JusPodivm 2013 p 9091 Assim também THEODORO JR Humberto NUNES Dierle BAHIA Alexandre PEDRON Flávio Quinaud Novo CPC fundamentos e sistematização Rio de Janeiro Forense 2015 p 145 224 Em sentido diverso entendendo que a regra também se aplica a decisões interlocutórias CABRAL Antonio do Passo A d10ração razoãvet do processo e a gestão do tempo no projeto de novo Código de Processo Civil dt p 90 166 CURSO DE DIREITO PROCESSAL O VIL Vol l Fredie Didier r razoável do processo agora por outro ângulo Cada uma dessas exceções deve gerar uma lista própria para o respeito à ordem cronológica Seguem as exceções previstas no 2 º do art 12 com pequenos comentários I as sentenças proferidas em audiência homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido São situações em que a decisão final pode ser tomada prontamente sem maior dificuldade A razoabilidade impõe que estejam fora do âmbito de incidência da regra de observância da ordem cronológica 1 o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídi ca firmada em julgamento de casos repetitivos incidente de resolução de demandas repetitivas art 976 e segs CPC julgamento de recursos extra ordinários ou especiais repetitivos arts 10361041 e segs CPC conforme dispõe o art 928 do CPC Nesses casos agrupamse processos para que seja aplicada a tese jurídica firmada A decisão em bloco para casos assim é uma importante técnica de aceleração dos processos e também de garantir a isonomia Desse modo é possível reuniremse processos conclusos em datas bem diferentes desde que todos versem sobre a mesma tese jurídica a ser aplicada Note também que esse agrupamento somente se justifica se for para julgar os casos quebrase o respeito à ordem cronológica para fim de julgamento de todos os processos repetitivos Il o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas Nesse inciso o CPC criou duas novas hipóteses de processo prioritário ambas de competência de tribunais O julgamento de recursos repetitivos compete ao STF ou ao STJ conforme o caso o tema será examinado no v 3 deste Curso O julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas compete ao Tribunal de justiça ou ao Tribunal Regional Fede ral o tema é examinado no v 3 deste Curso Essa preferência legal deve observar o disposto no 3º do mesmo art 12 é preciso criar uma lista de conclusão para as preferências legais assim deve haver uma lista de conclusão dos incidentes de resolução de demandas repetitivas e uma lista de julgamento de recursos especiais ou extraordinários repetitivos IV as decisões proferidas com base nos arts 485 e 932 Conforme disse anteriormente estando o processo em tribunal so mente os acórdãos finais se submetem à regra de observància da ordem Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIl 167 cronológica de conclusão Decisões do relator proferidas com base no art 932 do CPC estão fora do âmbito de incidência da regra Também estão fora da incidência as decisões que extinguem o processo sem resolução do mérito art 485 do CPC sejam sentençasproferidas por juiz sejam acórdãos Sobre as decisões do relator confedr o v 3 deste Curso Sobre as decisões que extinguem o processo sem resolução de mérito ver este v do Curso capítulo sobre a extinção do processo V o julgamento de embargos de declaração O julgamento dos embargos de declaração integra o julgamento que embargado é um complemento dele sua continuação Por isso realmente não haveria sentido em pôr o processo que já fora sentenciado para o fim da lista Fez bem o legislador em excepcionar essa situação VI o julgamento de agravo interno Pela mesma razão o julgamento do agravo interno recurso interposto contra decisão de relator fica fora do âmbito de incidência dessa regra fundamental O caso já foi julgado o agravo interno leva a questão para a revisão do colegiado a que pertence o relator ademais como se viu os casos em que se permite a decisão do relator art 932 CPC estão fora da incidência da regra de observância da ordem cronológica natural que o julgamento do agravo interno verdadeiro prolongamento do julgamento feito unipessoalmente pelo relator também estivesse Vil as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de justiça Esse inciso excepciona as preferências legais225 que comporão uma lista própria art 12 3º CPC e as metas do Conselho Nacional de 225 A propósito o art 1048 do CPC Terão prioridade de tramitação em qualquer juízo ou tribunal os procedimentos judiciais I em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 sessenta anos ou portadora de doença grave assim compreendida qualquer das enu meradas no art 6 inciso XIV da lei n 7713 de 22 de dezembro de 1988 fi regulados pela Lei n 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício juntando prova de sua condição deverá requerêlo à autoridade judiciária competente para decidir o feito que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cum pridas 2 Deferida a prioridade os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária 3 Concedida a prioridade essa não cessará com a morte do beneficiado estendendose em favor do cônjuge supérstite ou do companheiro em união estável 4 A tramitação prioritária independe de deferimento pelo órgão jurisdicional e deverá ser imediatamente concedida diante da prova da condição de beneficiário Dois outros exemplos O art 20 da lei n 120162009 determina a prioridade do mandado de segurança sobré todos os demais processos ressalvado o habeas corpus O art 19 da lei n 95071997 determina a prioridade do habeas data sobre todos os demais processos ressalvados o mandado de segurança e o habeas corpus 168 CURSO DE DIREilD PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr justiça que costuma estabelecer prioridades de julgamento de processos ajuizados até determinado ano por exemplo Como o desrespeito a metas do CNJ pode ser considerado infração disciplinar o legislador houve por bem criar mais essa exceção VII os processos criminais nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal Há juízos que possuem competência cível e criminal muito comum nas pequenas comarcas ou subseções judiciárias onde há apenas uma vara O inciso esclarece que a regra da observância da ordem de conclusão se refere apenas aos processos civis IX a causa que exija urgência no julgamento assim reconhecida por decisão fundamentada Finalmente certamente preocupado com situações excepcionais não reguladas na extensa lista deste 2Q do art 12 o legislador resolveu estabelecer uma regra geral excetuadora sempre que houver urgência reconhecida por decisão fundamentada pode o órgão jurisdicional julgar determinado processo ignorando a ordem cronológica de conclusão O interessado pode requerer isso ao juiz demonstrando a urgência Reque rerá então uma tutela de urgência que no caso virá conjuntamente com a sentença o que é possível nos termos do art 1012 1 Q V CPC A decisão que negar esse pedido estará portanto negando uma tutela de urgência por isso será impugnável por agravo de instrumento art 1015 I CPC O 6º do art 12 estabelece processos prioritários que devem furar a fila para ocupar o primeiro lugar da lista perceba eles furam a fila mas entram nela São eles a processo que tiver sua sentença ou acordão anulado salvo quando ljouver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução b quando ocorrer a hipótese do art 1040 inciso 1 CPC para que o tribunal possa reapreciar a causa e aplicar a tese jurídica firmada pelo tribunal superior Como forma de evitar conduta ardilosa da parte que pretenda impedir que a causa seja julgada qualquer requerimento formulado após a inclusão do processo na lista não altera a ordem cronológica para a decisão exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência art 12 4Q CPC Decidido esse requerimento o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista art 12 SQ CPC Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 169 323 Calendário processual e dever de observância da ardem cronoló gica de conclusão Há outra questão importante como compatibilizar a possibilidade de calendário processual acordado pelo juiz e pelas partes art 191 com o respeito à ordem cronológica de conclusão Seria possível previr no calendário uma data para a prolação da sentença sem observância da ordem cronológica Como uma convenção processual não pode lesar terceiros há duas alternativas a ou no calendário se marca uma audiência para a prolação da sentença de modo a que se subsuma à regra exceptuadora do inciso I do 2º do art 12 b ou a prolação da sentença não é ato que possa ser inserido no calendário 324 Consequências do descumprimento da regra Qual a consequência que decorre da inobservância desta regra A questão não é simples Não parece ser o caso de nulidade da decisão não há realmente sentido em invalidar a decisão neste caso o desrespeito à ordem crono lógica não prejudica nenhuma das partes O prejuízo é de terceiros cujo processo estava em posição prioritária na lista Esse prejuízo do terceiro não leva à existência de um interesse jurídico a justificar o recurso de terceiro com o propósito de invalidar a decisão essa decisão não tem por objeto qualquer direito do terceiro O terceiro poderá no entanto representar perante o respectivo tribunal e o Conselho Nacional de Justiça contra o juiz que desobedeceu ao comando do art 12 para a tomada de providências de natureza administrativa É possível porém cogitar a possibilidade de uma das partes certa mente a prejudicada com a decisão suscitar que o desrespeito à ordem cronológica leva ao reconhecimento da suspeição do juiz que proferiu a decisão art 145 IV CPC Não nos parece possível dizer que esse desres peito leve por si à suspeição mas ele pode ser considerado um indício de suspeição Reconhecida a suspeição a decisão proferida seria nula por esse motivo não pelo desrespeito à ordem cronológica art 146 6º CPC 226 Aderindo a essa ideia enunciado n 486 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A inobser vãncia da ordem cronológica dos julgamentos nãóliTlplica por si a invalidade do ato decisório i i 170 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr 325 Extensão da regra à atuação do escrivão ou chefe de secretaria A regra seria esvaziada se o escrivão ou chefe de secretaria também a ela não se submetesse Era preciso estender a regra de observância da ordem cronológica a esses auxiliares da justiça É por isso que o art 153 do CPC determina o escrivão ou chefe de secretaria deverá obedecer à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais Do mesmo modo a lista de processos recebidos deverá ser disponibilizada de forma per manente para consulta pública art 153 1º CPC À semelhança do que ocorre em relação aos órgãos jurisdicionais há também exceções a essa regra As exceções porém são em menor número apenas duas a os atos urgentes assim reconhecidos pelo juiz no pronunciamento judicial a ser efetivado b as preferências legais art 153 2º CPC Em todo o caso deverão ser formadas listas próprias de decisões a cumprir em ordem cronológica effi situações de urgência e nas preferências legais art 153 3º CPC A parte que se considerar preterida na ordem cronológica poderá recla mar nos próprios autos ao juiz da causa que requisitará informações ao servi dor a serem prestadas no prazo de dois dias art153 4º CPC Constatada a preterição o juiz determinará o imediato cumprimento do ato e a instauração de processo administrativo disciplinar contra o servidor art153 5º CPC 326 Direito transitório Para regular a transição entre o regime do CPC19 73 em que não havia essa regra fundamental e o regime atual o 5º do art 1046 determina que a primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor deste Código 4 NORMA FUNDAMENTAL DE INTERPRETAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCES 50 CIVIL O POSTULADO HERMENÊUTIC0227 DA UNIDADE DO CÓDIGO Nos estudos sobre a interpretação constitucional foi desenvolvido o postulado da unidade da Constituição De acordo com esse postulado hermenêutica a Constituição deve ser interpretada como um todo normativo de modo a serem evitadas 227 Sobre os postulados hermenêuticas de um modo geral ÁVILA Humberto Teoria dos princípios 12a ed São Paulo Malheiros Ed 2011 p 135144 Cap 2 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 171 antinomias entre as normas extraídas da própria Constituição22R O direito não se interpreta em tiras conforme conhecida lição de Eros Grau229 muito menos a Constituição O mesmo se aplica à interpretação do Código c e Processo Civil O Código deve ser interpretado como um conjunto de normas orgâni co e coerente Surge daí o postulado interpretativo da unidade do Código Um exemplo O inciso I do art 332 do CPCfala em súmula de tribunal superior ao permitir a improcedência liminar do pedido Sucede que o inciso IV do art 927 do CPC determina a vinculação do órgão jurisdicional apenas aos enunciados da súmula do STF em matéria constitucional e aos da súmula do STJ em matéria infraconstitucional essa restrição não aparece porém no art 332 do CPC Para fim de harmonizar os dispositivos do Código que deve ser interpretado como uma unidade somente é permitida a im procedência liminar do pedido que contrariar súmula do STF em matéria constitucional e súmula do ST em matéria infraconstitucional legislação federal Há diversas outras situações em que esse postulado terá de ser apli cado Ao longo do Curso elas aparecerão 228 O princípio da unidade da constituição ganha relevo autónomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições antinomias antagonismos entre as suas normas Como ponto de orientação guia de discussão e factor hermenêutica de decisão o principio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua global idade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas cons titucionais a concretizar Dai que o intérprete deva sempre considerar as normas comtitucionais não como normas isoladas e dispersas mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 6a ed Lisboa Almedina 2002 p 1209121 O 229 GRAU Eros Ensaio e discurso sobre a interpretaçãoaplicação do direito sa ed São Paulo Malheiros Ed 2009 p 131132 CAPÍTULO 3 Jurisdição Sumário 1 Conceito e caracteristicas da jurisdição 11 Conceito 12 Decisão por terceiro imparcial heterocomposição 13 A jurisdição como manifestação do Poder a imperatividade e o inevitabilidade da jurisdição 14 A jurisdição como atividade criativa 15 Jurisdição como técnica de tutela de direitos mediante um processo 16 A jurisdição sempre atua em uma situação jurídica concreta 17 lnsuscetibilidade de controle externo 1 8 Aptidão para a coisa julgada 2 Equivalentes jurisdicionais 21 Generalidades 22 Autotutela 23 Autocomposição 24 Julgamento de con flitos por tribunal administrativo solução estatal não jurisdicional de conflitos 3 Arbitragem 4 Principias da jurisdição 41 Territorialidade 42 lndelegabilidade 43 lnafastabilidade 44 Juiz natural 5 A jurisdição voluntária 5 t Generalidades 52 Classificação dos procedimentos de jurisdição voluntária de Leonardo Greco 53 A jurisdição voluntária como administração pública de interesses privados 54 A jurisdição voluntária como atividade jurisdicional 1 CONCEITO E CARACTERISTICAS DA JURISDIÇÃO 11 Conceito A jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial a de realizar o Direito de modo imperativo b e criativo reconstrutivo c reconhe cendoefetivandoprotegendo situações jurídicas d concretamente de duzidas e em decisão insuscetível de controle externo f e com aptidão para tornarse indiscutível g Esse conceito é o que parece estar de acordo com as diversas transfor mações porque passou o Estado nos últimos tempos Não é mais possível utilizar a noção de jurisdição criada para um modelo de Estado que não mais existe notadamente em razão de diversos fatores tais como í a redistribuição das funções do Estado com a criação de agências regulado ras entes administrativos com funções executiva legislativa e judicante e executivas íi a valorização e o reconhecimento da força normativa da Constituição principalmente das normasprincípio que exigem do órgão jurisdicional uma postura mais ativa e criativa para a solução dos problemas iíí o desenvolvimento da teoria jurídica dos direitos funda mentais que impõe a aplicação direta das normas que os consagram l A propósito disso apontando a necessidade de repensar o direito processual em razão das mudanças decorrentes do advento do chamado Estado Constitucional MITIDIERO Daniel NBases para a cons trução de um processo civil cooperativo o direito processual civil no marco teórico do formalismo valorativo Tese de doutoramento UniYersidade Federal do Rio Grande do Sul Porto Alegre 2007 p 2830 174 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIl V o 2 Fredie Oidier Jr independentemente de intermediação legislativa iv a criação de instru mentos processuais como o mandado de injunção que atribui ao Poder judiciário a função de suprir para o caso concreto a omissão legislativa v a alteração da técnica legislativa o legislador contemporâneo temse valido da técnica das cláusulas gerais deixando o sistema normativo mais aberto e transferindo expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa de completar a criação da norma jurídica do caso concreto vi a evolução do controle de constitucionalidade difuso que dentre outras consequências produziu entre nós a possibilidade de enunciado vinculante da súmula do STF em matéria constitucional texto normativo de caráter geral a despeito de produzido pelo Poder Judiciário É preciso portanto identificar quais são os elementos do conceito de jurisdição e mais do que isso identificar quais são os seus atributos exclusivos Assim convém examinar cada um dos elementos que compõem o conceito apresentado 12 Decisão por terceiro imparcial heterocomposição a A jurisdição é técnica de solução de conflitos por heterocomposi ção um terceiro substituiu a vontade das partes e determina a solução do problema apresentado 2 Muito próximo afirma Hermes Zaneti JR A jurisprudência assume aí o papel de fonte primária do direito em razão da fraglização do direito codificado que no Brasil já é um dado aferivel da legislação Como demonstra o autor exemplificativamente com a jurisprudência dominante o efeito vinculante e eficácia erga omnes das decisões em controle de constitucionalidade concentrado e as súmulas vin culantes cf ZANETI JR Hermes Processo Constitucional O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 267 A ideía central do texto é demonstrar as conexões necessárias entre as opções políticas do Estado a história constitucional brasileira e o perfil do direito processual brasileiro Nesse contexto teoria da argumentação jurídica teoria da constituição e dos direitos fundamentais relações entre direito e política e o próprio conceito de Estado Democrático de Direito explorado pelo autor nas páginas 113 e seguintes são o pano de fundo para compreen der o novo modelo do processo nacional O Estado Democrático de Direito deve aprofundar sua relação com o processo instrumento de sua realização que só pode atuar no âmbito da pretensão de correção se visa atender às necessidades desse modelo de Estado nas quatro dimensões dos direitos fundamentais que o caracterizam O que é fundamental ao Estado Democrático de Direito é a prevalência dos direitos fundamentais individuais e coletivos sua relação com os fins e objetivos da sociedade multicultural plúrima e sua abertura para a construção da futura democracia integral representativa direta política e socian idem p 1 16 Nesse quadro não é o processo que dita as regras para o desenvolvimento dos direitos fundamentais em juízo mas os direitos fundamentais que irão conformara direito processual ideias bem expressadas por Hermes Zaneti JR parafraseando Jorge Miranda e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira Para o Conceito de jurisdição em essência o mesmo aqui esposado cf ZANETI JR Hermes Processo Constitucional p 189 Cap 3 JURISDIÇÃO 175 Há aqui aquilo que Chiovenda denominou de substitutividade para ele a característica que distingue a jurisdição das demais funções estatais Exercendo a jurisdição o Estado substitui com uma atividade sua as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apreciação Não cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer delnitivamente se a razão está com ela própria ou com a outra nem pode senão excepcio nalmente quem tem uma pretensão invadir a esfera jurídica alheia para satisfazerse4 Não se adota porém a ideia de Chiovenda de que a jurisdição é a aplicação concreta da vontade da lei em atividade meramente declaratória A jurisdição é essencialmente criativa Essa aplicação substitutiva deve ser feita por terceiro imparcial É da essência da atividade jurisdicional ser ela exercida por quem seja estranho ao conflito terceiro aspecto objetivo e desinteressado dele im parcial aspecto subjetivo Note que alguém pode ser terceiro em relação ao conflito mas não ser desinteressado um filho é terceiro em um conflito do pai com outra pessoa mas não é desinteressado O órgão julgador tem de ser terceiro e desinteressado Propõese o termo impardalidade para designar a condição de ter ceiro do órgão jurisdicional o aspecto objetivo de ser um estranho àquilo que é discutido Reservase imparcialidade para a referência a um aspecto subjetivo do juiz que não deve ter qualquer tipo de interesse na causa A divisão muito importante para afastar a ideia de que a atribuição de poderes ao órgão jurisdicional possa interferir em sua imparcialidade A atribuição de poderes ao órgão jurisdicional se dá exatamente em razão da sua condição de terceiro e não tem segundo entende Antonio do Passo Cabral qualquer relação de causa e efeito com eventual parcialidade do julgador s Não se pode confundir neutralidade e imparcialidade O mito da neu tralidade fundase na possibilidade de o juiz ser desprovido de vontade inconsciente predominar no processo o interesse das partes e não o in teresse geral de administração da justiça que o juiz nada tem a ver com o resultado da instrução Ninguém é neutro porque todos têm medos 3 CHIOVENDA Giuseppe Principias de Derecho procesal civil Jose Casais y Santaló trad Madrid Reus 2000 t 1 p 373 e segs 4 GRNOVER Ada Pelegrini DINAMARCO Cândido CNTRA Antônio Carlos Araújo Teoria geral do pro cesso cit p 132 S CABRAL Antonio do Passo Nlmparcialidade e lmpartialidade Por uma teoria sobre repartição e incom patibilidade de funções nos processos civil e penal Revista de Processo São Paulo RT 2007 n149 p 341 e segs 176 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vai 1 Fredie Didier Jr traumas preferências experiências etc Já disse o poeta que nada do que é humano é estranho ao homem Terêncio Homo sum humani nihil a me alienum puto O juiz não deve porém ter interesse no litígio bem como deve tratar as partes com igualdade zelando pelo contraditório em paridade de armas art Q CPC isso é ser imparcial Sucede que a criação de norma individualizada por um terceiro im parcial embora seja uma característica da jurisdição não lhe é exclusiva Há os tribunais administrativos das agências reguladoras que fun cionam como terceiros imparciais compostos por juízes administrativos que se submetem a regras de impedimento e suspeição7 criam normas ju rídicas individualizadas substituindo a vontade dos interessados mas não podem ser designados de órgãos jurisdicionais exatamente porque as suas decisões não têm aptidão para ficar imutáveis pela coisa julgada material Do ponto de vista formal as decisões das agências reguladoras poderiam ser consideradas jurisdicionais não o são porém exatamente pela falta do atributo exclusivo da jurisdição que é a aptidão para a coisa julgada essas decisões administrativas podem ser revistas pelo Poder Judiciário 13 A jurisdição como manifestação do Poder a imperatividade e a inevitabilidade da jurisdição b A jurisdição é manifestação de um Poder e portanto impõese im perativamente reconstruindo e aplicando o Direito a situações concretas que são submetidas ao órgão jurisdicional Ao lado da função legislativa e da função administrativa a função jurisdicional compõe o tripé dos poderes estatais Embora monopólio do Estado a função jurisdicional não precisa necessariamente ser exercida por ele O próprio Estado pode autorizar o exercício da jurisdição por outros agentes privados como no caso da arbitragem mais adiante examinado Falase então em princípio da inevitabilidade da jurisdição As partes hão de submeterse ao quanto decidido pelo órgão jurisdicional Tratandose de emanação do próprio poder estatal impõese a ju risdição por si mesma A situação de ambas as partes perante o Estadojuiz e particularmente a do réu é de sujeição que in depende 6 CAPPELLETII Mauro Reflexões sobre a criatividade Jurisprudencial no Tempo presente cit p 18 7 Sobre o tema PAULA Daniel Giotti de Aplícação do CPC e dos princípios processuais nos processos junto ao CADE Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2007 n 55 p 3738 NERY JR Nelson Impedimento e suspeição de conselheiro co Cade no processo administrativo da concor réncia Revista de Processo São Paulo RT 2000 n 100 Ver no sentido da necessária imparcialidade nos processos administrativos os arts 18 a 21 da lei 97841999 Cap 3 JURISDIÇÃO de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal8 Rigorosamente não se trata de um princípio encarado como norma jurídica mas sim de uma característica essencial da jurisdição 14 A jurisdição como atividade criativa 177 c A jurisdição é função criativa Essa criatividade é ilimitada Na verdade mais se assemelha a uma atividade de reconstrução recriase a norma jurídica do caso concreto bem como se recria muita vez a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto Apenas para simplificar utilizaremos o termo criar Os textos normativos não determinam completamente as decisões dos tribunais e somente aos tribunais cabe interpretar testar e confirmar ou não a sua consistência9 Os problemas juridicos não podem ser resolvidos apenas com uma operação dedutiva geralparticular Há uma tarefa na produção jurídica que pertence exclusivamente aos tribunais a eles cabe interpretar construir e ainda distinguir os casos para que possam for mular as suas decisões confrontandoas com o Direito vigente10 Exercem os tribunais papel singular e único na produção normativa Ao decidir o tribunal cria Toda decisão pressupõe ao menos duas alternativas que podem ser escolhidas Mas a decisão não é uma delas mas algo distinto delas é algo novo Ao decidir repitase o tribunal gera algo novo se não fosse assim não haveria decisão mas apenas o reco nhecimento de uma anterior decisão já pronta11 Niklas Luhmann dános o exemplo dos hard cases situações em que os textos jurídicos existen tes aplicados de maneira puramente dedutiva não apresentam soluções claras assim para a solução de tais casos não basta o conhecimento do Direito vigente Não obstante essa circunstância os tribunais devem de cidir e decidem si no se encuentra e derecho hay que inventarloj12 8 GRNOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido CINTRA Antônio Carlos Araújo Teoria Geral do processo cit p 139 9 CAMPILONGO Celso Política sistemajurfdico e decisão judicial São Paulo Max Umonad 2002 p 165 com base tm pensamento de Parsons 10 LUHMANN Niklas NA posição dos tribunais no sistema jurídico cit p 162163 11 Explica Luhmann ssi no existe una altrnativa la decisión del tribunal ya fue anticipada por e legis lador o por la condusión del contrato pera aun cuando esa fuera la intención frecuentemente se descubren todavía alternativas No hay ninguna dedsión que pudiera excluir que como consecuencia de la decisión sean necesarias o posibles más decisiones E derecho de fa sociedad México Univer sidad lberoamericana 2002 p 370 nota 21 12 LUHMANN Niklas E derecho de la soâedad México UniveÍsidad lberoamericana 2002 p 379 17B cURsooEDIREITOPROCEssuAtCIVItVoL1FdkDwiek É como lembra Pontes de Miranda para quem o princípio de que o juiz está sujeito à lei é algo de guia de viajantes de itinerário que muito serve porém não sempre Equivale a inserirse nos regulamen tos de fábrica lei de física a que se devem subordinar as máquinas a alteração há de ser nas máquinas Se entendemos que a palavra lei substitui a que lá devera estar direito já muda de figura Porque direito é conceito sociológico a que o juiz se subordina pelo fato mesmo de ser instrumento da realização dele Esse é o verdadeiro conteúdo do juramento do juiz quando promete respeitar e assegu rar a lei Se o conteúdo fosse o de impor a letra legal e só ela aos fatos a função judicial não corresponderia àquilo para que foi criada realizar o direito objetivo apaziguar Seria a perfeição em matéria de braço mecânico do legislador braço sem cabeça sem inteligência sem discernimento mais antisocial e como a lei e a jurisdição servem à sociedade absurda Além disso violaria eventualmente todos os processos de adaptação da própria vida social porque só a eles fosse a Ética fosse a Ciência fosse a Religião fosse a Arte respeitaria se coincidissem com o papel escrito13 É preciso desenvolver um pouco mais o tema Dizse que a decisão judicial é um ato jurídico do qual decorre uma norma jurídica individualizada ou simplesmente norma índivídua defi nida pelo Poder judiciário que se diferencia das demais normas jurídicas leis por exemplo em razão da possibilidade de tornarse indiscutível pela coisa julgada material Para a formulação dessa norma jurídica individualizada contudo não basta que o juiz promova pura e simplesmente a aplicação da norma geral e abstrata ao caso concreto Atualmente reconhecese a necessidade de uma postura mais ativa do juiz cumprindolhe compreender as parti cularidades do caso concreto e encontrar na norma geral e abstrata uma solução que esteja em conformidade com as disposições e normas consti tucionais mormente com os direitos fundamentais Em outras palavras o princípio da supremacia da lei amplamente influenciado pelos valores do Estado liberal que enxergava na atividade legislativa algo perfeito e aca bado atualmente deve ceder espaço à crítica judicial no sentido de que o magistrado necessariamente deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme a Constituição sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessário bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais 13 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado da ação rescisória Campinas Bookseller 1998 p 274275 14 MARNON Luiz Guilherme Curso de processo civil teoria geral do processo São Paulo RT 2006 v 1 p 9097 cap 3 JURISDIÇÃO 179 Quando dá uma interpretação à lei conforme a Constituição ou reputa a lei inconstitucional o juiz cria uma norma jurfdica para justificar a sua decisão A expressão norma jurídicá aqui é utilizada num sentido distinto daquele utilizado linhas atrás Não se está referindo aqui à norma jurídica individualizada norma individual contida no dispositivo da deiisão mas à norma jurídica entendida como resultado da interpretação do texto da lei e do controle de constitucionalidade exercido pelo magistrado Como se disse ao se deparar com os fatos da causa o juiz deve com preender o seu sentido a fim de poder observar qual a norma geral que se lhes aplicaldentificada a norma geral aplicável norma legal por exemplo ela deve ser conformada à Constituição através das técnicas de interpreta ção conforme de controle de constitucionalidade em sentido estrito e de balanceamento dos direitos fundamentais Nesse sentido o julgador cria uma norma jurídica norma legal conformada à norma constitucional que vai servir de fundamento jurídico para a decisão a ser tomada na parte dispositiva do pronunciamento É nessa parte dispositiva que se contém a norma jurídica individualizada ou simplesmente norma individual de finição da norma para o caso concreto solução da crise de identificação A norma jurídica criada e contida na fundamentação do julgado com põe o que se chama de ratio decidendi as razões de decidir tema exami nado no v 2 deste Curso no capítulo sobre o precedente judicial Tratase de norma jurídica criada diante do caso concreto mas não uma norma individual que regula o caso concreto15 que por indução pode passar a funcionar como regra geral a ser invocada como precedente judicial em outras situações Ou seja há necessidade de distinguir a cristalização da interpretação e do controle de constitucionalidade da criação de uma norma individual que particularizando a norma geral é voltada especifi camente à regulação de um caso concreto 16 Essa noção é indispensável para compreender o sistema de preceden tes judiciais organizado pelo CPC arts 926928 súmula vinculante a repercussão geral no recurso extraordinário art 1035 CPC incidente de resolução de demandas repetitivas art 976 e segs CPC a possibili dade de improcedência liminar do pedido art 332 CPC temas que serão abordados em outros momentos deste Curso Há casos ainda em que o enunciado normativo é composto por termos de conteúdo indeterminado ou vago Nesses casos caberá ao magistrado 15 MARINONI Luiz Guilherme Curso de processo civil teoria geral do processo cit v 1 p 97 16 MARINONI Luiz Guilherme Curso de proces5o civil teoria geral do proceS50 cit v 1 p 97 180 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr diante de uma situação concreta definir a extensão e o conteúdo destes elementos da hipótese normativa É o que acontece com os enunciados normativos que contêm conceitos jurídicos indeterminados É como afirma Humberto Ávila reforçando o papel criativo do órgão jurisdicional É preciso substituir a convicção de que o dispositivo identificase com a norma pela constatação de que o dispositivo é o pnnto de partida da interpretação é necessário ultrapassar a crendice de que a função do intérprete é meramente descrever significados em favor da compreensão de que o intérprete reconstrói sentidos quer o cientista pela construção de conexões sintáticas e semânticas quer o aplicador que soma àquelas conexões as circunstâncias do caso a julgar importa deixar de lado a opinião de que o Poder Judiciário só exerce a função de legislador negativo para compreender que ele concretiza o ordenamento jurídico diante do caso concreto17 A criatividade judicial pode ainda ser justificada pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição examinado mais adiante que proíbe a re cusa da prestação jurisdicional Verbot der justizverweigerung no Brasil consagrado no inciso XXXV do art SQ da Constituição Federal e reafirmado no art 3Q do CPC A nãodecisão não é permitida18 O art 140 do CPC ratifica isso O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico Segundo Luhmann foi o reconhecimento desta função específica dos tribunais que fez com que eles se libertassem da influência imperial da política A definição do papel dos tribunais no sistema jurídico deve par tir dessa premissa todo problema que for submetido ao Tribunal precisa ser resolvido necessariamente É dizer ainda que a situação concreta não esteja prevista expressamente na legislação caberá ao magistrado dar uma resposta ao problema classificandoa como lícita ou ilícita acolhendo ou negando a pretensão do demandante Exatamente em razão dessa universalização do sistema jurídico que não pode antecipar quais são as pendências que necessariamente deverão ser resolvidas pois vedada a não apresentação de resposta pelo Poder Judiciário é possível constatar que esse mesmo sistema embora operativamente fechado vez que as comunicações que nele se operam se reproduzem de acordo com o código que lhe é próprio 17 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos sa ed São Paulo Malheiros Ed 2006 p 34 18 LUHMANN Niklas A posição dos tribunai no sitema jurídico Revista da AJUR5 Porto Alegre AJURIS 1990 o 49 p 160 19 LUHMANN Nikas E derecho de la sociedad México Universidad lberoamericana 2002 p 373 Cap 3 JURISDIÇÃO lícitoilícito é cognítivamente aberto ao mundo que é contingente desde que a comunicação que lhe chegue input seja transformada no código específico da comunicação normativa Eis um dos princi pais paradoxos construídos por Luhmann a proibição da recusa da Justiça garante a abertura por intermédio do fechamento20 Porque não se pode deixar de decidir não se pode deixar de ficar aberto àqui lo que ainda não foi regrado legislativamente foi o que aconteceu durante muito tempo com as reiações concubinárias e é o que acon tece atualmente com as relações homoafetivas1 que não obstante não reguladas expressamente não deixam de ser solucionadas pelo judiciário Foi também o que aconteceu com os rumorosos julga mentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal sobre a fidelidade partidária MS 26603 rei Min Celso de Mello j em 04102007 e o direito de greve dos funcionários públicos Ml 670 rel p acórdão Min Gilmar Mendes j em 25102007 em que a despeito do silêncio legislativo foi criada a norma geral que cuidava daquelas situações concretas a ele submetidas Essa criatividade judicial também é bem visível na Justiça do Traba lho quando os tribunais trabalhistas são chamados a decidir dissídios coletivos após frustradas as tentativas de negociação extrajudicial criando a regra geral a ser aplicada a toda categoria profissional Arremata Niklas Luhmann em momento de rara clareza que por isso mesmo merece transcrição literal Por essa razão podemos compreender essa norma fundamental da atividade dos Tribunais Geríchtsbarkeit como o paradoxo da transformação da coerção em liberdade Quem se vê coagido à decisão e adicionalmente à fundamentação de decisões deve reivindicar para tal fim uma liber dade imprescindível de construção do Direito Somente por isso não existem lacunas no Direito Somente por isso a função interpretativa não pode ser separada da função judicativa E somente por isso o sistema jurídico pode reivindicar a competência universal para todos os problemas formulados no esquema Direito ou nãodireito22 181 Perceba então que a criatividade jurisdicional revelase em duas di mensões criase a regra jurídica do caso concreto extraível da conclusão da decisão e a regra jurídica que servirá como modelo normativo para a solução de casos futuros semelhantes àquele que se extrai da fundamen tação da decisão 20 LUHMANN Nikas NA posição dos tribunais no sistema jurídico cit p 161 21 Reconhecendo a união homoafetiva como relação de família STF Pleno AD n 4277 Rei Min Ayres Britto j em 05052011 publicado no DJe198 STF RE n 687432 AgR ta T Rei Min Luiz Fux j em 18092012 STJ STJ 4aT AgRg no REsp n 805582MG Rei Min Maria Isabel Gaottij em 21062011 DJe de 08082011 STJ 2a S REsp n 1085646RS rei Min Nancy Andrighi j em 11052011 publicado no DJe de 26092011 22 LUHMANN Niklas NA posição dos tribunais no sisterria jurídico cit p 163 182 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Como já visto no capítulo introdutório deste Curso processo pode ser compreendido como um modo de produção de norma jurídica O processo jurisdicional como espécie de processo é também um meio de produção de norma jurídica Sucede que ele não produz apenas a norma jurídica do caso concreto como se costumava imaginar O processo jurisdicional também serve como modo de produção da norma jurídica geral construída a partir do exame de um caso concreto que serve como padrão decisório para a solução de casos futuros semelhantes O estudo do processo jurisdicional não pode prescindir desta constatação A disciplina jurídica do processo deve sempre levar em conta que são dois os produtos normativos que podem advir de uma decisão judicial Note ainda que a criatividade jurisdicional operase a partir de dois limites O órgão julgador limitase por um lado pelos enunciados norma tivos do direito objetivo Constituição leis regulamentos etc e por outro pelo caso concreto que lhe foi submetido Não pode ir além do caso decidir fora do que foi pedido nem decidir fora do direito objetivo dar uma solução que seja contrária ao direito Estes são os eiremos daquilo que pode ser chamado de zona ou área da criatividade jurisdicional 15 Jurisdição como técnica de tutela de direitos mediante um pro cesso d A jurisdição é uma das mais importantes técnicas de tutela de direitos Todas as situações jurídicas ativas direitos em sentido amplo me recem proteção jurisdicional Marcelo Lima Guerra afirma que a jurisdição civil tem a função específica de proteger direitos subjetivos art 5 XXXV CF 1988 23 É preciso fazer uma pequena correção ou esclarecimento di reito subjetivo deve ser compreendido como sinônimo de situação jurídica ativa individual ou coletiva simples ou complexa direito potestativo ou direito a uma prestação Todassem exceção A tutela dos direitos dáse ou pelo seu reconhecimento judicial tutela de conhecimento ou pela sua efetivação tutela executiva ou pela sua proteção tutela de segurança cautelar ou inibitória A tutela jurisdicional dos direitos ainda pode ocorrer pela integração da vontade para a obtenção de certos efeitos jurídicos como ocorre na jurisdição voluntária adiante examinada 23 GUERRA Marcelo Uma Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil São Paulo RT 2003 p 3235 Cap 3 JURISDIÇÃO 183 O exerciclO da jurisdição pressupõe o processo prévio em que se garantam o devido processo legal e seus corolários Todo Poder exercese processualmente 16 A jurisdição sempre atua em uma situação jurídica concreta e É preciso perceber que a juriscÍição sempre atua sobre uma si tuação concreta um determinado problema que é levado à apreciação do órgão jurisdicional A atuação jurisdicional é sempre tópica O raciocínio do órgão jurisdicional é sempre problemático ele é chamado a resolver um problema concreto Mesmo nos processos objetivos de controle de constitucionalidade há uma situação concreta embora não relacionada a qualquer direito in dividual submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal em que se discute a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de algum específico ato normativo A atividade legislativa por exemplo cuida de situações abstratas Como ensina Mauro Cappelletti aquilo que distingue o processo jurisdi cional daquele legislativo e que faz com que a criação do Direito por obra dos juízes permaneça bem distinta da legislação não é portanto uma função abusiva de não criatividade mas isto sim uma particular modali dade daquele processo que se traduz na conexão da função judiciária com cases and controversies24 Ensina Camelutti A legislação é uma produção do direito sub specie normativa isto é uma produção de normas jurídicas poderíamos dizer uma produção do preceito em série para casos típicos não para casos concretos A jurisdição pelo contrário produz preceitos ministra direito para cada caso singular ousarei dizer não trabalha para armazenar mas por encomenda sob medida 25 Essa situação concreta pode ser um conflito de interesses lide uma situação de ameaça de lesão a direitos em que se requer uma tutela ini bitória uma situação jurídica relacionada exclusivamente a um indivíduo pedidos de naturalização ou alteração de nome por exemplo a defini ção de tese jurídica sobre questão de direito repetitiva a ser aplicada em 24 CAPPELLETII Mauro Reflexões sobre a criatividade Jurisprudencial no Tempo presente Processo ideologias e sociedade Elído de Cresci Sobrinho trad Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2008 v 1 p 1718 25 CARNELUTTI Francesco Teoria geral do direito Antônio Carlos Ferreira trad São Paulo LEJUS 1999 p 147 184 CURSO DE DJREITO PROCESSUAL CIVll Vai 1 Fredie Didier Jr processos atuais e futuros etc enfim não se pode restringir a jurisdição a um tipo de situação concreta como a lide Essa premissa é importante para compreender a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária examinada mais à frente e os incidentes de julgamento de casos repetitivos art 928 CPC examinados no v 3 deste Curso 17 lnsuscetibilidade de controle externo f A função jurisdicional tem por característica marcante produzir a última decisão sobre a situação concreta deduzida em juízo aplicase o Direito a essa situação sem que se possa submeter essa decisão ao controle de nenhum outro poder A jurisdição somente é controlada pela própria jurisdição A jurisdição como se sabe controla a função legislativa controle de constitucionalidade e preenchimento de lacunas aparentes e a função administrativa controle dos atos administrativos mas não é controlada por nenhum dos outros poderes À jurisdição cabe dar a última palavra a solução final ao problema apresentado Daniel Mitidiero percebe o ponto a impossibilidade de controle externo é característica da jurisdição Perceba que mesmo nos casos de indulto e anistia no Direito Penal atos não jurisdicionais não há violação da coisa julgada O Estado nestes casos titular do jus puniendi reconhecido por decisão judicial renuncia a esse Direito Não se decide novamente a questão penal não se podendo falar portanto em controle externo da decisão judicial 18 Aptidão para a coisa julgada g A coisa julgada é situação jurídica que diz respeito exclusivamente às decisões jurisdicionais Somente uma decisão judicial pode tornarse indiscutível e imutável pela coisa julgada Isso não quer dizer que só haverá jurisdição se houver coisa julgada A existência de coisa julgada é uma opção política do Estado nada impede que o legislador em certas hipóteses retire de algumas decisões a aptidão de ficar submetida à coisa julgada ao fazer isso não lhes tira a jurisdi cionalidade A coisa julgada é situação posterior à decisão não podendo dela ser sua característica ou elemento de existência não se condíciona o ser por algo que no tempo lhe é posterior 26 MITIDIERO Daniel Francisco Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 p 83 I I f Cap 3 JURISDIÇÃO 185 De fato a característica que é exclusiva da jurisdição é a aptidão para a definitividade Só os atos jurisdicionais podem adquirir essa especial estabilidade que recebe o nome de coisa julgada 2 EQUIVALENTES JURISDICIONAIS 21 Generalidades e justiça multi portas Equivalentes jurisdicionais são as formas não jurisdicionais de solução de conflitos São chamados de equivalentes exatamente porque não sen do jurisdição funcionam como técnica de tutela dos direitos resolvendo conflitos ou certificando situações jurídicas Todas essas formas de solução de conflitos não são definitivas pois podem ser submetidas ao controle jurisdicional Os principais exemplos são a autotutela a autocomposição e o jul gamento de conflito por tribunais administrativos solução estatal não jurisdicional de conflitos A arbitragem não é encarada neste Curso como um equivalente juris dicional Entendese que se trata de exercício de jurisdição por autoridade não estatal Não é equivalente jurisdicional porque é jurisdição O tema será desenvolvido mais à frente É importante registrar que o CPC ratificou a consagração de um sistema de justiça multiportas2728 a tutela dos direitos pode ser alcançada por diver sos meios sendo a justiça estatal apenas mais um deles Atualmente devese falar em meios adequados de solução de conflitos designação que engloba todos os meios jurisdicionais ou não estatais ou não e não mais em meios alternativos de solução de conflitos alternative dispute resolution que exclui a jurisdição estatal comum e parte da premissa de que ela é a prioritária Nesta nova justiça a solução judicial deixa de ter a primazia nos litígios que permitem a autocomposição e passa a ser ultima ratio extrema ratio 30 27 A experiência da MultidoorCorthouse foi sugerida em 1976 por Frank Sander Professor Emérito da Harvard Law School á SANDERS Frank The Pound Conference Perspectives on Justice in the Future St Paul West Pub 1979 28 Sobre a adoção pelo CPC do sistema de justiça multiportas LESSA NETO João O CPC adotou 0 modelo multi portas E agora Revista de Processo São Paulo RT 2015 v 244 p 427 e segs ZANETI Jr Hermes CABRAL Trícia Navarro Xavier coord Grandes temas do novo CPC Justiça muftiportas Salvador Editora JusPodivm 2017 29 ALMEIDA Diogo Assumpção Rezende O princípio da adequação e os métodos de solução de con flitos Revista de Processo São Paulo RT 2011 v 195 p 18S e segs 30 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz MJTIDIERO Daniel Novo Curso de Processo Civil Tutela dos Direitos mediante o procedimento comufl São Paulo RT 2015 v 2 p 173 I i I I 186 CURSO DE DIREITO PROCESUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr A doutrina reafirma esta mudança que significa além da necessidade de adequação da justiça a emergência da atipicidade dos meios de solução de conflitos o direito de acesso ao Direito pilar fundamental do Estado qle Direito vem sofrendo profundas transformações Deixou de ser um direito de acesso ao Direito através do direito de acesso aos tribunais para passar a ser um direito de acesso ao direito de preferência sem contato ou sem passagem pelos tribunais Agora o direito de acesso aos tribunais é um direito de retaguarda sendo seu exercício legítimo antecedido de uma série de filtros 31 22 Autotutela Tratase de solução do conflito de interesses que se dá pela imposição da vontade de um deles com o sacrifício do interesse do outro Solução egoísta e parcial do litigio O juiz da causa é uma das partes La autodefensa se caracteriza porque uno de los sujetos en con flicto tratése de persona individual asociación obrera o patronal consorcio económico partido politico oficial profésion o cuerpo Estado nacional etc y aun a veces los dos como en el duelo on en la guerra resuelvem o intentam resolver el conflicto pendiente com el otro mediante su acción directa en lugar de servise de la acción dirigida hacia el Estado a través dei procesoP Tratase de solução vedada como regra nos ordenamentos jurídicos civilizados É conduta tipificada como crime exercício arbitrário das próprias razões se for um particular e exercício arbitrário ou abuso de poder se for o Estado Como mecanismo de solução de conflitos entretanto ainda vige em alguns pontos do ordenamento Como hipótese excepcional diz Niceto Alca láZamora y Castilho a autodefesa é um conceito negativo ou por exclusão33 São exemplos de autotutela permitida o desforço incontinenti do possuidor no caso de violência a sua posse art 1210 1 Código Civil a legítima defesa o direito de greve o direito de retenção o estado de necessidade o privilégio do poder público de executar os seus próprios atos34 a guerra etc Em qualquer caso é passível de controle posterior 31 32 33 34 SILVA Paula Costa e A Nova Face da Justiça Os Meios Extrajudiciais de Resolução de Controvérsias Lisboa Coimbra Editora 2009 p 1921 CASTILHO Niceto AlcaláZamora y Proceso autocomposfción y autodefensa México Universidad Na cional Autónoma de Mexico 1991 p 50 Proceso autocomposidón y autodefensa México Universidad Nacional Autónoma de Mexico 1991 p 47 Autoexecutoriedade é um dos atributos do ato administrativo Consiste na possibilidade que certos atos ensejam de imediata e direta execução pela própria administração independentemente de Cap 3 JURISDIÇÃO 187 pela solução jurisdicional que legitimará ou não a defesa privada Ainda se justifica em alguns casos pela impossibilidade de o Estadojuiz estar presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a sêlo e pela ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio 23 Autocomposição É a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio no todo ou em parte em favor do interesse alheio É a solução altruísta do litígio Considerada atualmente como prioritária forma de pacificação social art 3º 2º CPC Avançase no sentido de acabar com o dogma da exclusividade estatal para a solução dos conflitos de interesses Pode ocorrer fora ou dentro do processo jurisdicional Autocomposição é o gênero do qual são espécies a transação os con flitantes fazem concessões mútuas e solucionam o conflito b submissão um dos conflitantes se submete à pretensão do outro voluntariamente abdicando dos seus interesses Quando feita em juízo a submissão do autor é denominada de renúncia art 487 lll c CPC a do réu é designada como reconhecimento da procedência do pedido art 487 lll a CPC O Poder Legislativo tem reiteradamente incentivado a autocomposi ção com a edição de diversas leis neste sentido O CPC ratifica e reforça essa tendência a dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a concílição arts 165175 b estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu arts 334 e 695 c permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza art 515 lll art 725 Vlll d permite que no acordo judicial seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo art 515 2º e permite acordos processuais sobre o proces so não sobre o objeto do litígio atípicos art190A Lei n131402015 disciplina exaustivamente a mediação em geral e a autocomposição en volvendo o Poder Público arts 3240 O sistema do direito processual civil brasileiro é enfim estruturado no sentido de estimular a autocomposição Não por acaso no rol das normas ordem judicial No direito privado a exceção é a autotutela a execução sem titulo Aqui não t o que os franceses chamam de privifége daction doffice ou privilége du préafabe Seria o seguinte des dobramento exigibilidade préafable pela qual a Administração toma decisões executórias criando a obrigação para o particular sem necessitar preliminarmente ir a juizo executoriedade privilégio da ação de oficio que permtte à Administração executar diretamente a sua decisão pela força DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 17 ed São Paulo Atlas 2004 p 193194 188 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr fundamentais do processo civil estão os 2º e 3º do art 3º do CPC 2º O Estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos 3º A conciliação a mediação a avaliação imparcial de terceiro e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimu lados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial Até mesmo no âmbito do Poder Executivo a solução negociai é estimu lada A criação de regras que permitem a autocomposição administrativa por exemplo a possibilidade de acordos de parcelamento envolvendo dívidas fiscais e a instalação de câmaras administrativas de concílíação revelam bem esta tendência Podese inclusive defender atualmente a existência de um princípio do estímulo estatal à solução por autocomposição obviamente para os casos em que ela é recomendável Tratase de princípio que orienta toda a atividade estatal na solução dos conflitos jurídicos A autocomposição pode ocorrer após negociação dos interessados com ou sem a participação de terceiros que auxiliem neste processo Estes terceiros são os mediadores ou conciliadores Tendo em vista a importância que a mediação e a conciliação têm adquirido ultimamente este Curso dedica um capítulo inteiro ao tema mais à frente 24 Julgamento de conflitos por tribunal administrativo solução esta tal não jurisdicional de conflitos Há diversos tribunais administrativos que julgam conflitos O Tribunal Marítimo é um deles cujo âmbito de competência abran ge por exemplo a decisão sobre acidentes de navegação Notese que embora se trate de órgão auxiliar do Poder Judiciário a Lei n 21801954 expressamente menciona que esse Tribunal tem jurisdição em todo ter ritório nacional Art 1 º O Tribunal Marítimo com jurisdição em todo o território nacional órgão autônomo auxiliar do Poder Judiciário vincu lado ao Ministério da Marinha no que se refere ao provimento de pessoal militar e de recursos orçamentários para pessoal e material destinados ao 35 Na avaliação imparcial de terceiro os conflitantes escolhem uma terceira pessoa para examinar o caso como se juiz fossep ou seja examinar o caso de modo imparciaL O terceiro não é árbitro por isso não decidirá o caso o terceiro não é mediador ou conciliador pois dará a sua opinião sobre qual a forma mais correta de solução do conflito O terceiro é contratado pelos conflitantes para dar uma opinião imparcial sobre o tema Cap3 JURISDIÇÃO 189 seu funcionamento tem como atribuições julgar os acidentes e fatos da navegação marítima fluvial e lacustre e as questões relacionadas com tal atividade especificadas nesta Lei Não se trata porém de órgão jurisdicional suas decisões consti tuem somente e1emento de prova em ação judicial com presunção re ativa iuris tantum de certeza Manifestase quanto a responsabilidade técnica por acidentes de navegação36 É o que está prescrito no art 18 da Lei n 21801954 As decisões do Tribunal Marítimo quanto a matéria técnica referente aos acidentes e fatos de navegação têm valor probatório e se presumem certas sendo porém suscetíveis de reexame pelo Poder judiciário Confira o art 13 I da Lei n 21801954 Art 13 Compete ao Tri bunal Marítimo I julgar os acidentes e fatos da navegação a defi nindolhes a natureza e determinandolhes as causas circunstâncias e extensão b indicando os responsáveis e aplicandolhes as penas estabelecidas nesta lei Registrese porém que o Tribunal Marítimo pode funcionar como juízo arbitral e portanto possuir atribuição jurisdicional se assim for constituído pelos interessados em litígios patrimoniais consequentes a acidentes ou fatos da navegação art 16 f da Lei n 21801954 Apenas nesses casos podese entender que o Tribunal Marítimo produz título executi vo judicial porque apenas nesses casos exerce jurisdição art 515 VII CPC nos demaís casos o Tribunal Marítimo atua como tribunal administrativo Não por acaso o inciso X do art 515 do CPC foi vetado pela Presídenta da República era evidente a sua inconstitucionalidade Raciocínio análogo pode ser aplicado às decisões do Tribunal de Con tas que do mesmo modo não exerce função jurisdicional nem mesmo quando por exemplo julga as contas prestadas pelos agentes públicos art 71 li CF 1988 Sua atividade é eminentemente administrativa e sobretudo fiscalizatória Tratase de órgão auxiliar do Poder Legislativo Prova disso está no art 71 32 da Constituição Federal que afirma que as decisões do Tribunal de Contas da União de que resulte a imputação de débito ou multa têm eficácia de título executivo extrajudicial Seguindo um mau vezo comum na linguagem legislativa a CF 1988 ao referir ao Tribunal de Contas da União determina que ele terá jurisdição em todo o território nacional na verdade exercerá as suas funções administrativas em todo território 36 NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil eomentado ga ed São Paulo RT 2006 p 279 190 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr nacional justamente por isso as decisões dos Tribunais de Contas podem ser revistas pelo Poder judiciário Não obstante isso há processo perante o Tribunal de Contas de naturEiza administrativa pelo qual questões serão decididas por hetero composição e sendo assim a cláusula do devido processo legal deve ser observada37 Situação semelhante ocorre com as agências reguladoras As agências reguladoras entidades autárquicas que cuidam da regu lação da atividade econômica possuem embora entes da administração indireta funções de criar regras jurídicas gerais poder normativo regula dor da atividade econômica e de compor conflitos de natureza econômica função reguladora judicante além de outras tipicamente executivas Interessa agora a segunda função A Agência Nacional de Petróleo tem a competência para fixar o va lor e a forma de pagamento da remuneração ao proprietário dos dutos de transporte caso não haja acordo entre as partes art 58 1º Lei n 94781997 A Agência Nacional de Energia Elétrica tem competência para decidir os conflitos entre concessionárias permissionárias autoriza das produtores independentes e autoprodutores bem como entre esses agentes e os consumidores art 3º da Lei n 9427 1996 37 Tribunal de Contas competência contratos administrativos CF art 71 IX e 1 e 2 O Tribunal de Contas da União embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos tem competência conforme o art 71 IX para determinar à autoridade administrativa que promova a anu lação do contrato e se for o caso da licitação de que se originou 11 Tribunal de Contas processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo inddêfda das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa que impõem assegurar aos interessados a começar do particular contratante a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis Decisão pelo TCU de um processo de representação do que resuitou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato jâ celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração nulidade Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas de outro lado se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns a fortiori é irrecusável que a ela há de submeterse o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas de colorido quasejurisdicionaL A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados de qualquer modo nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo adminis trativo federal L 978499 que assegura aos administrados entre outros o direito a ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado ter vista dos autos art 3o 11 formular alegações e apresentar documentos antes da decisão os quais serão objeto de consideração plo órgão competente A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso mormente quando o único admissivel é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU de que emanou a decisãd STF Pleno MS n 23550DF reL Min Marco Aurélio publicado no DJ de 31102001 p 6 Cap 3 JURISDIÇÃO 191 As agências reguladoras têm o poder de dirimir conflitos Sucede que essa heterocomposição embora formalmente bem parecida com a solução jurisdicional é apenas um equivalente jurisdicional na medida em que é possível submeter ao judiciário o controle das suas decisões tanto sob o aspecto formal mas também sob o aspecto substancial por ofensa ao devi do processo legal substancial por exemplo ou ao princípio da isonomia38 Há quem veja no caso umafimção reguladora judicante de nature za jurisdicional ou ao menos quasejurisdicional39 A decisão da agência reguladora constitui hipótese típica de ato administrativo40 Ao analisar o caráter do CADE de órgão quasejudicial Fábio Ulhoa Coelho não titubeia Mas a solenidade com que procura revestir seus julgamentos e o detalhamento legislativo da disciplina de tramitação de seus processos administrativos não são fatores suficientes para alterar a qualidade jurídica dos atos emanados do CADE A sua natu reza é igual à dos atos emanados dos demais órgãos administrativos41 O exemplo do CADE também é paradigmático Ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica cabe por exemplo decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela SuperintendênciaGeral ordenar providências que con duzam à cessação de infração à ordem econômica dentro do prazo que determinar aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controie de concentrações bem como determinar à Su perintendênciaGeral que fiscalize seu cumprimento apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pelo ConselheiroRelator ou pela SuperintendênciaGeral etc art 9º da Lei n 125292011 Essa função judicante é tão marcante que no art 4º da Lei n 125292011 o 38 Sobre o controle judicial das decisões das agências reguladoras de um modo geral com profundidade e extensão GUERRA Sérgio Controle judicial dos atos regufatórios cit p 247346 Especificamente em relação às decisões do CADE BRUNA Sérgio Vareta O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício São Paulo RT 1997 p 151 FRANCESCHlNl José Inácio Gonzaga Introdução ao direito da concorrência São Paulo Malheiros 1996 p 2526 MENDES Conrado Hübner Reforma do Estado e Agências Reguladoras Estabelecendo Parâmetros de Discussão In SUNDFELD Carlos Ari coord Direito Administrativo Económico São Paulo Malheiros 2000 p 130131 39 Sobre a polêmica GUERRA Sérgio Controle judicial dos atos reguatórios Rio de Janeiro Lumen Juris 200S p 12S127 Há quem considere essa atividade como jurisdicional mas reconheça a possibilidade de controle de suas decisões perante o Poder Judiciário PAULA Daniel Giotti de Aplicação do CPC e dos princípios processuais nos processos junto ao CADE Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2007 n 55 p 33 40 GUERRA Sérgio Controle judicial dos atos regulatórios citp 143 41 COELHO Fábio Uhoa Direito antitruste brasileiro Comentários à Lei 888494 São Paulo Saraiva 1995 p 12 192 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr legislador chega a reputar o CADE uma autarquia judicante com juris dição em todo território nacional A decisão de conflito por tribunal administrativo é exemplo de equiva lente jurisdicional pois embora se trate de solução por heterocomposição dada por um sujeito imparcial diante de uma situação concreta faltamlhe os atributos da aptidão para a coisa julgada material e da insuscetibilidade de controle externo indefectíveis da atividade jurisdicional 3 ARBITRAGEM É técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa de sua confiança a solução amigável e imparcial porque não feita pelas partes diretamente do litígio É por tanto heterocomposiçâo Essa interferência em geral era confiada aos sacerdotes cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas de acordo com a vontade dos deuses ou aos anciãos que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados Não há qualquer vício de inconstitucionalidade na instituição da ar bitragem que não é compulsória tratase de opção conferida a pessoas capazes para solucionar problemas relacionados a direitos disponíveis Não se admite arbitragem em causas penais Ademais a Emenda Cons titucional n 452004 consagra a arbitragem em nível constitucional no âmbito trabalhista art114 1º e 2º CF1988 A arbitragem no Brasil é regulamentada pela Lei n 93071996 Pode ser constituída por meio de um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem que na forma do art 3º da Lei n 93071996 compreende tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral Cláusula compromissória é a convenção em que as partes decidem prévia e abstratamente que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem as partes antes do litígio sur gir determinam que uma vez ele ocorrendo a sua solução qualquer que seja o conflito desde que decorra de certo negócio jurídico darseá pela arbitragem Compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta já existente ao juízo arbitral prescindindo do Poder judiciário Tratase pois de um contrato por meio do qual se renuncia à 42 CINTRA Carlos Araújo DINAMARCO Cândido Rangel GRINOVER Ada Pellegrini Teoria Geral do Processo 17a ed São Paulo Malheiros 2001 Cap 3 JURISDIÇÃO 193 atividade jurisdicional estatal relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável Para efetivar a cláusula compromissória costuma ser necessário que se faça um compromisso arbitral que regulará o processo arbitral para a solução do conflito que surgiu No entanto se a cláusula compromissória for completa contiver todos os elementos para a instauração imediata da arbitragem não haverá necessidade de futuro compromisso arbitral O STF declarou incidenter tantum nojulgamento da homologação de sentença estrangeira SE n 52067 em 12122001 a constitu cionalidade do parágrafo único do artigo 62 do artigo 72 e seus parágrafos efetivação da cláusula compromissória do artigo 4 L das novas redações atribuídas ao artigo 26 7 inciso VII e ao artigo 301 inciso IX do CPC1973 e do artigo 42 todos da Lei nº 9307 de 23 de setembro de 1996 Eis algumas características da arbitragem no direito brasileiro a há a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada art 2º 1º e 2º Lei n 9307 1996 as partes podem escolher qual a regra a ser aplicável podendo ainda convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais de direito nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio b árbitro art13 Lei n 9307 1996 dois são os requisitos exigidos pela lei para o exercício das funções de árbitro ser pessoa natural e ser capaz Os árbitros têm o status de juiz de direito e de fato sendo equipa rados aos servidores públicos para efeitos penais c desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral art 31 Lei n 9307 1996 que produz efeitos imediatamente d a sentença arbitral é título executivo judicial art 31 Lei n 9307 1996 art 515 Vil CPC o árbitro pode decidir mas não tem poder para tomar nenhuma providência executiva e possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior art 34 e segs Lei n 9307 1996 43 Muito ebora o legislador brasileiro não tenha revolucionado a terminologia predominante mudou por completo os conceitos hoje no Brasil podese instituir arbitragem apenas e tãosomente com base em cláusula compromissória dispensada a formalidade do compromisso O compromisso será mera formalidade se a cláusula compromissória for completa neste caso por conta do disposto no art so da Lei bastará acionar os mecanismos predeterminados pelas partes na convenção de arbitra gem para que se instaure o juízo arbitral que se considera instituído com a aceitação pelo árbitro do encargo independentemente de comp1omisso repitaselw CARMONA Carlos Alberto Arbitragem e Processo um comentário à Lei 930796 2ed rev atual e ampl São Paulo Atlas 2004 p 35 I l i 194 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredle Didier Jr Permitese a arbitragem nos contratos administrativos principalmen te naqueles relacionados a atividades econômicas submetidas à regulação estatal telecomunicações art 93 XV da Lei n 94 721997 exploração de petróleo e gás natural art 43 inciso X da Lei n 94781997 e às parcerias públicoprivàdas44 Os 1 ºe 2º do art 1 ºda Lei n 93071996 expressamente admitem a arbitragem envolvendo o Poder Público 1 A administração pública direta e indireta poderá utilizarse da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis zo A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de conven ção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações Mas não é só Há possibilidade de controle judicial da sentença arbitral mas apenas em relação à sua validade arts 32 e 33 caput Lei n 9307 1996 Não se trata de revogar ou modificar a sentença arbitral quanto ao seu mérito por entendêla injusta ou por errônea apreciação da prova pelos árbitros senão de pedir sua anulação por vícios formais Tratase de uma espécie de ação rescisória de sentença arbitral que deve ser ajuizada no prazo de noventa dias após o recebimento da intimação da sentença arbitral ou de seu aditamento art 33 1º Lei n 9307 1996 Note que esta ação de impugnação da sentença arbitral apenas se funda em errar in procedendo não permitindo a rediscussão do quanto foi decidido A decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada Poderá ser invali dada a decisão mas ultrapassado o prazo de noventa dias a coisa julgada tornase soberana É por conta desta circunstância que se pode afirmar que a arbitragem no Brasil não é equivalente jurisdicional é propriamente jurisdição exercida por particulares com autorização do Estado e como consequência do exercício do direito fundamental de autorregramento autonomia privada45 Luiz Guilherme Marinoni apresenta porém1 diversos argumentos con trários à natureza jurisdicional da arbitragem46 44 Sobre o tema com amplas referências TALAMINI Eduardo PEREIRA Cesar Augusto Guimarães co ord Arbitragem e poder público São Paulo Saraiva 2010 AMARAL Paulo Osternack Arbitragem e Administração Pública Belo Horizonte Editora Fórurh 2012 OLIVEIRA Gustavo Henrique Justino de A arbitragem e as parcerias públicoprivadas Disponível em httpwwwdireitodoestadocomrevista REDAE2MA02005GUSTAV020JUS11NOpdf Acesso em 08 ago 2007 às 14h36 45 Também considerando a arbitragem como jurisdição STJ 2a S CC n 111 2300F rei Min Nancy Andrighi j em 852013 46 MARINONI Luiz Guilherme Teoria Geral do Processo São Paulo RT 2006 p 147 e segs Cap 3 JURISDIÇÃO 195 Afirma o autor que a arbitragem é manifestação da autonomia da vontade e a opção por árbitro implica renúncia à jurisdição tanto que essa escolha só pode ser feita por pessoas capazes e para tutela de direitos pa trimoniais disponíveis Não parece que essa constatação exclua a natureza jurisdicional da arbitragem Ao escolher a arbitragem o jurisdicionado não renuncia à jurisdição renuncia isso sim à jurisdição exercida pelo Estado É possível afirmar que a jurisdição é monopélio do Estado mas não é correto dizer que há monopólio de seu exercício O Estado brasileiro autoriza não só pela Lei mas também em nível constitucional art114 1 ºe 2º CF 1988 o exercício da jurisdição por juízes privados Percebase ainda que ao escolher a arbitragem os indivíduos não estão abrindo mão das suas garantias processuais básicas e indispensáveis os corolários do devido processo legal porquanto deva o árbitro respeitar todas elas sob pena de invalidade de sua decisão Ao prosseguir em sua argumentação Marinoni defende que a jurisdi ção só pode ser exercida por pessoa devidamente investida na autoridade de juiz sendo indispensável que tenha prestado concurso público nos termos do art 93 I da Constituição Federal e esse poder é indelegável Não haveria possibilidade de delegação de poderes atribuídos pela própria Constituição para um árbitro privado Sucede que a jurisdição não é função exclusiva dos órgãos do Poder judiciário pois p ex induvidosamente há órgãos do Poder Legislativo que podem exercer funções jurisdicionais ex quando Senado julga o presidente por crimes de responsabilidade cf art 52 I CF 1988 E não há que se falar em delegação de poderes pois os árbitros não tomam do Estado o exercício da jurisdição pública mas sim exercem um tipo especial de jurisdição privada autorizada pelo Estado Relembrese também que nem todo magistrado investese na função ju risdicional por meio de concurso Ministros de tribunais superiores são por exemplo nomeados pelo Presidente da República A investidura do árbitro dáse pela sua designação na convenção de arbitragem Não há delegação aí Haveria se o árbitro uma vez indicado delegasse a função a outro sujeito ou se o juiz estatal uma vez provocado transferisse sem convenção de arbitragem o julgamento da causa a um juiz privado Diz Marinoni ainda que uma das garantias mais importantes do cidadão frente à jurisdição é o princípio do juiz natural que assegura a independência e a imparcialidade dos juízes art 95 I 11 III IV e V e pa rágrafo único CF 1988 que devem ter a sua competência predefinida por lei Ocorre que também a Lei de Arbitragem assegura um juiz imparcial art 21 2º Lei 9307 1996 o que de resto é garantia constitucional aplicável a qualquer tipo de processo estatal ou não estatal Demais disso 196 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr o árbitro deve ser pessoa de confiança de ambas as partes escolhido por elas mesmas em ato de natureza normativa e negociai convenção de ar bitragem o que faz pressupor que será sujeito independente e imparcial A competência do árbitro é delimitada pela convenção de arbitragem que como norma jurídica que é embora negocia é a lei prévia exigida para garantir a efetividade do princípio do juiz natural Outro argumento contrário à natureza jurisdicional da arbitragem é o fato de o árbitro não poder executar as suas decisões A questão aqui é de incompetência e não de falta de jurisdição a lei ao permitir a arbi tragem atribuilhe competência apenas para certificar direitos não para efetiválos Basta lembrar por exemplo a execução penal normalmente o juiz da execução não é o mesmo juiz qae proferiu a sentença penal con denatória art 65 da Lei n 72101984 A circunstância de o juiz não ter neste caso poder executivo não significa que não esteja investido da função jurisdicional Faltalhe apenas competência funcional Aduz o autor ainda que a arbitragem só serve para tutela de direitos patrimoniais disponíveis restringindose à classe bastante restrita da população que pode pagar pelos seus custos e para a solução de conten das que dizem respeito ao mundo empresarial repleto de peculiaridades técnicas desconhecidas pelos juízes estatais mas conhecidas pelos árbitros que escolhem Parece contudo que não é esse um argumento contra a natureza jurisdicional da arbitragem Tratase de uma correta análise do panorama brasileiro de utilização da arbitragem Não há impedimento que pessoas economicamente menos favorecidas utilizem a arbitragem como técnica de solução dos seus conflitos tanto que é prevista a possibilidade de sua instituição na Lei de juizados Especiais art 24 Lei n 9099 1995 Daniel Mitidiero afirma que a arbitragem não é jurisdição pois a va lidade de suas decisões pode ser controlada pelo Poder judiciário outra estrutura que não aquela que lhe deu origem Assim como uma das características da jurisdição é como visto exatamente a impossibilidade de revisão externa das suas decisões a decisão arbitral não seria jurisdi cional O argumento só é válido se se partir da premissa de que o árbitro não é juiz e pois a decisão do juiz estatal pertence a outra estrutura ou seja para que a conclusão seja correta ela mesma precisa ser a sua própria premissa Quando a conclusão é igual à premissa como o árbitro não é juiz e a sua decisão pode ser controlada por um juiz então ele não é juiz há tautologia Se se partir de outra premissa a de que o árbitro exerce 47 MITIDIERO Daniel Francisco Elementos para uma teoria contemporânea do processo civif brasileiro Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 p 88 Cap 3 JURISDIÇÃO 197 jurisdição a possibilidade de controle da validade de suas decisões pelo juiz estatal seria uma questão de distribuição de competência funcional um órgão decide outro controla a validade da decisão como já acontece com a competência recursal e a competência para processar e julgar ação rescisória de sentença que são atribuídas a órgãos distintos daquele que proferiu a decisão que se bmca desconstituir Somese a tudo isso o fato de que só podem optar pela arbitragem os sujeitos capazes titulares de direitos patrimoniais e disponíveis Tratase de manifestação de sua autonomia privada direito potestativo fundamen tal decorrente do direito à liberdade É preciso porém fazer um alerta cláusula contratual que imponha arbitragem compulsória em contrato de adesão principalmente quando as partes contratantes não estão em igualdade de condições no momento de celebração do negócio é abusiva podendo pois ser invalidada Nesse sentido é o art 51 VII do Código de Defesa do Consumidor São nulas de pleno direito entre outras as cláusulas contratuais relativas ao for necimento de produtos e serviços que VIl determinem a utilização compulsória de arbitragem 4 PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO 41 Territorialidade Os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do seu Estado ou seja nos limites do território da sua jurisdição A jurisdição corno manifestação da soberania exercese sempre em um dado território É com base neste princípio que surge a necessidade de as autoridades judiciárias cooperarem entre si cada uma ajudando a outra no exercício da atividade jurisdicional em seu território Surgem as cartas como atos de comunicação entre órgãos jurisdicionais a maior parte dos atos de interesse ao processo que devam ser praticados fora dos limites territo riais em que o juiz exerce a jurisdição dependerá da cooperação do juiz do lugar Eis as cartas precatórias juízes de mesma hierarquia no mesmo país e rogatórias juízes de países diversos conforme o caso O CPC mitigou o princípio da territorialidade da jurisdição em algu mas hipóteses No art 60 o legislador diz que se o imóvel disputado estiver localizado em mais de um Estado comarca seção ou subseção judiciárias a compe tência do juízo que conhecer da causa se estenderá sobre todo o imóvel k I 198 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 Fredie Didier r mesmo em relação àquela parte que extrapola os limites territoriais da sua jurisdição No art 255 permitese a prática de atos de comunicação processual citação intimaçãÇ e notificação e atos executivos penhora p ex em comarcas contíguas limítrofes de fácil comunicação ou da mesma região metropolitana independentemente de carta precatória O CPC prevê também a colheita de depoimento à distância das partes e das testemunhas por meio de sistema de transmissão de imagem art 385 3 art 453 1º e 2º Há ao que parece um redimensionamento da territorialidade na jurisdição em razão das vastas possibilidades de comunicação eletrônica valendose da rede mundial de computadores Não se pode confundir a territorialidade da jurisdição com o lugar onde a decisão irá produzir efeitos A decisão judicial produzirá efeitos onde tiver de produzilos uma decisão brasileira pode produzir efeitos no Japão basta que se tomem as providências para a sua homologação em território japonês um divórcio feito em Salvador produzirá efeitos em todo território nacional pois o casal divorciado não deixa de sêlo em Lauro de Freitas comarca contígua a Salvador nem mesmo em território pernambucano outro Estado da federação uma decisão que determine que a União tome determinadas providências em aeroportos internacionais produzirá efeitos em todos os aeroportos internacionais do Brasil e não somente naquele que esteja no território do juiz prolator da decisão Enfim o lugar onde a decisão tem de ser proferida não se confunde com o lugar em que ela deve produzir efeitos Isso é fundamental para compreender o art 16 da Lei de Ação Civil Pública n 7347 1985 estudado no capítulo dedicado à competência coletiva no v 4 deste Curso 42 lndelegabilidade O exercício da função jurisdicional não pode ser delegado Não pode o órgão jurisdicional delegar funções a outro sujeito Essa vedação se aplica integralmente no caso de poder decisório não é possível delegar o poder decisório a outro órgão o que implicaria derrogação de regra de competên cia em violação à garantia do juiz natural Há porém hipóteses em que se autoriza a delegação de outros poderes judiciais como o poder instrutório o poder diretivo do processo e o poder de execução das decisões É possível por exemplo a expedição pelos tribunais de cartas de ordem aos juízes a eles vinculados solicitando algumas providências ver por exemplo art 97Z do CPC Cap 3 JURISDIÇÃO 199 Nas cartas precatórias não há delegação pois sequer há competência parcela de jurisdição a ser delegada o juiz ao pedir a cooperação sim plesmente o faz porque não pode agir daí porque também não poderia delegar Permitese ao STF delegar atribuições para a prática dos atos proces suais art 102 I m CF88 relacionados à execução dos seus julgados Essa delegação deve ser feita a juízes de primeira instância48 e somente pode dizer respeito à prática de atos executivos jamais decisóríos49 Qual quer incidente do processo executivo que demande julgamento deve consequentemente ser submetido à apreciação do tribunal50 Ao Superior Tribunal de justiça compete processar e julgar originariamente as causas previstas no art 105 I da CF j88 que diversamente do que ocorre em relação ao STF não prevê expressamente a competência para a execução de seus julgados que deve ser considerada como implícita implied power sobre competência implícita ver o capítulo deste Curso sobre competência O inciso XI do art 93 da CF j88 autoriza a delegação da competência do Tribunal Pleno para o órgão especial deste mesmo Tribunal Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores poderá ser constituído ór gão especial com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno provendose metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno O Tribunal Pleno compõese da totalidade dos membros do tribunal independente mente da antiguidade Tratase de delegação permitida pela Constituição Federa que depende de ato dos delegantes consubstanciado nas normas de criação do órgão da sua competência Matérias excluídas dessas normas só poderão ser entregues ao órgão especial por delegação específica 51 É preciso lembrar ainda a regra do inciso XIV do art 93 da CF 88 que expressamente permite a delegação a serventuário da justiça do poder de pra ticar atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório 48 DINAMARCO Cândido Range Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Malheiros Ed 2004 t 4 p 101 ASSIS Araken de Cumprimento da sentença Rio de Janeiro Forense 2006 p 183 49 use ria absurdo que em causa de sua competência originária o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça ou qualquer outro tribunal f1casse vinculado a decisões proferidas por autoridade judiciária inferior ou que só pudesse modificálas se houvesse recurso Bem se vê que delegação dessa natureza importaria comprometimento desmesurado da competência originária ZAVASCKJ Teori Albino Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2003 v 8 p 121 50 ZAVASCKI Teori Albino Comentários ao Código de Processo Civil v 8 dt p 121 A propósito o art 343 do RJSTF e art 304 do RISTJ 51 BERMUDES Sérgio A reforma do Judiciário pela Emenda Constitucional n 45 Rio de Janeiro Forense 200S p 34 200 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Didier Jr Tratase de regra introduzida no texto constitucional pela Emenda Constitucio nal n 452004 O inusitado desta alteração constitucional é a introdução no texto da Carta Maior de regra sem conteúdo constitucional propriamente dito O inciso Vl do art 152 do CPC ratifica essa regra constitucionaL O 1 º desse mesmo artigo determina que o juiz editará ato a fim de regula mentar a atribuição prevista no inciso VI Tanto atos jurisdicionais não decisórios quanto atos administrativos52 podem ser delegados O 4 do art 203 do CPC aponta exemplos desses atos que podem ser praticados pelo servidor juntada de peças e vista obrigatória 43 lnafastabilidade Prescreve o inciso XXXV do art 5º da CF 1988 a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Desse enunciado decorre o chamado princípio da inafastabilidade da jurisdição O principal efeito desse princípio é o direito fundamental de ação também designado como direito de acesso ao Poder Judiciário direito de acesso à justiça ou direito à jurisdição O caput do art 3º do CPC praticamente reproduziu o dispositivo constitucional A única mudança digna de registro foi a troca de apreciação do Poder Judiciário por apreciação jurisdicional A mudança é correta pois a jurisdição pode ser exercida fora do Poder judiciário como acontece no caso em que o Senado exerce jurisdição e na arbitragem Substancialmente porém o enunciado é o mesmo e a norma dele decorrente também tem natureza constitucional a despeito da sua previsão no CPC O direito de ação é um complexo de situações jurídicas Não se trata de direito de conteúdo eficacial único O direito de ação contém o direito de provocar o Judiciário o direito de escolher o procedimento o direito à tutela jurisdicional e o direito ao recurso por exemplo O tema será exa minado em item específico no capítulo sobre a Teoria da Ação 52 Maria Lúcia L C de Medeiros entende que o inciso não autoriza a delegação de poder de polícia a presidência de uma audiência de instrução p ex Quernos parecer que a menção a atos de administração apenas reforça a ideia contida na regra que é a de retirar do juiz a tarefa de realizar atividades burocráticas quase que automáticas de impulso do processo Desafogase O juiz afastando dele essa incumbência e permitindo que melhor desempenhe as atividades jurisdicionais Pa raleia mente a isso aproveitase mais o trabalho dos auxiliares da Justiça comprometendoos também na tarefa de proporcionar a todos uma atividade jurisdicional mais eficiente O inciso XIV do art 93 da CF In WAMBER Teresa Arruda Alvim WAMBJER Luiz Rodrigues GOMES JR Luiz Manoel FISCHER Octavio Campos FERREIRA William Santos coord Reforma do Judiciário primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n 452004 São Paulo RT 2005 p 492 cap 3 JURISDIÇÃO 201 Quando a Constituição refere à impossibilidade de exclusão de lesão ou ameaça de lesão da apreciação jurisdicional quer referirse na verda de à impossibilidade de exclusão de alegação de lesão ou ameaça tendo em vista que o direito de ação provocar a atividade jurisdicional não se vincula à efetiva procedência do quanto alegado ele existe independente mente da circunstância de ter o aut1r razão naquilo que pleiteia é direito abstrato O direito de ação é o direito à decisão judicial tout court Este princípio não se dirige apenas ao Legislativo impedido de suprimir ou restringir o direito à apreciação jurisdicional mas também a todos quan tos desejem assim proceder pois se a lei não pode nenhum ato ou autoridade de menor hierarquia poderá excluir algo da apreciação do Poder Judiciário A arbitragem não é uma exceção à norma é que neste caso o problema não deixa de ser submetido à jurisdição A diferença é que o órgão jurisdicional não é estatal tratase de órgão julgador escolhido pelos litigantes no exercício do poder de autorregramento da vontade Não por acaso o 1º do art 3º do CPC cujo caput reproduz o enunciado do princípio da inafastabilidade cuida do direito à instituição do juízo arbitral nos termos da lei A Constituição é ainda peremptória não há matéria que possa ser excluída da apreciação do Poder Judiciário ressalvadas raríssimas exceções por ela mesma postas como a do processamento e julgamento de certas autoridades em certas hipóteses art 52 I e 11 CF 1988 55 Note que embora a questão seja afastada do Poder judiciário não é afastada da jurisdição o Senado exerce no caso função jurisdicional O ordenamento constitucional anterior falava apenas em proteção a direito individual Não há mais esta limitação pois a própria Constituição de 1988 consagrou em diversos dispositivos a tutela dos direitos essen cialmente coletivos difusos e coletivos em sentido estrito Com inclusão da tutela jurisdicional da ameaça inexistente na ordem anterior consti tucionalizouse a tutela preventiva a tutela de urgência a tutela contra o perigo legitimando ainda mais a concessão de tutela fundada em cognição sumária A Constituição é clara ao prescrever a tutela reparatória e a tutela preventiva 53 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de O Estado de direito e o direito de ação a extensão do seu exercício p 73 apud MARNONI Luiz Guilherme Novas Linhas do Processo Civil Malheiros 1999 p 202 54 Sobre as exceções a este princípio encontradas ao longo da experiência republicana WATANABE Kazuo Controle jurisdicional princípio da inafastabiidade do controle jurisdicional no sistema jurídico brasileiro e mandado de segurança contra atos judiciais São Paulo RT 1980 p 3941 55 Note que mesmo nestes casos não há afastamento da apreciaçâo jurisdicional A diferença é que no caso o Senado atipicamente exerce função jurisdicional sob a presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal I I 202 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVILVoL 1 Fredie Didier Jr Houve época em que se tentou excluir do exame do Poder Judiciário a apreciação de certos atos administrativos tais como os baseados nos Atos Institucionais do Golpe Civil e Militar de 1964 Esta proibição surgiu a partir de emendas co1stitucionais manifestamente inconstitucionais porquanto não poderiarl1 violar uma garantia fundamental direito de ação que é estruturante do Poder Constituinte O Ato Institucional n 051968 estipulou em seu art 11 esta exclusão Embora este dispositivo violasse frontalmente a Constituição de 1967 art 150 4º pela Emenda Constitucional 0169 para alguns outra Constituição o AI 05 foi cons titucionalizado pois seus arts 181 e 182 determinavam que se excluíssem da apreciação do Poder Judiciário todos os atos praticados pelo comando do Golpe de 1964 Questão controvertida diz respeito à possibilidade de o legislador condicionar a provocação jurisdicional ao esgotamento prévio da discussão em âmbito administrativo Em relação às questões desportivas há regra que decorre de expres so texto constitucional que resolve o problema as questões desportivas devem ser resolvidas inicialmente perante a justiça desportiva para que após o esgotamento das possibilidades possam er remetidas ao exame do Poder judiciário A Constituição anterior permitia que em relação a algumas matérias se impusesse o esgotamento obrigatório das instândas administrativas antes do ingresso no judiciário art 153 4Q da CF1967 que funcio nava como uma espécie de condição de procedibilidade57 A CF 1988 não repetiu a ressalva Sucede que há diversas leis que ainda exigem em algumas situações o esgotamento administrativo da controvérsia antes da provocação do Poder judiciário por exemplo art 7 12 Lei n 114172006 art 8º par ún Lei n 95071997 Fica a dúvida essas leis são constitucionais É cons titucional criar uma restrição como essa ao exercício do direito de ação A resposta não é simples Direitos fundamentais podem sofrer restrições por determinação le gislativa infraconstitucional É necessário porém que esta restrição tenha 56 Art 217 1 da CF1988 O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotaremse as instâncias da justiça desportiva reguladas em lei 57 Art 153 4 da CF1967 com a redação da EC n 071977 A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas desde que não exigida garantia de instância nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a decisão sobre o pedido I cap 3 JURISDIÇÃO 203 justificação razoável No caso em juízo a priori não parece inconstitucional o condicionamento em certos casos da ida ao Judiciário ao esgotamento administrtivo da controvérsia É abusiva a provocação desnecessária da atividade jurisdicional que deve ser encarada como ultima ratio para a solução do conflito Se o demandante demonstrar que naquele caso não pode esperar a solução administrativa da controvérsia há urgência no exame do problema por exemplo a restrição revelase assim indevida e deve ser afastada no caso pelo órgão julgador Note então que a análise da possibilidade de condicionamento do ingresso no Judiciário transferese para o caso concreto Em suma pode a lei restringir em certos casos o acesso ao Judiciário se porém revelarse abusiva de acordo com circuns tâncias particulares do caso concreto esta restrição pode ser afastada pelo órgão julgador a Para o exercício do direito de resposta ou retificação aquele que se afirme ofendido por matéria divulgada publicada ou transmitida por veículo de comunicação social tem o prazo de sessenta dias contado da data de cada divulgação publicação ou transmissão da matéria ofensiva para enviar correspondência com aviso de recebimento ao veículo de comunicação social ou inexistindo pessoa jurídica constituída a quem por ele responda independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo pedindo a retificação ou o direito de resposta art 3º da Lei n131882015 Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de sete dias contado do recebimento do respectivo pedido restará caracterizado o interes se para a propositura de ação judicial art Sº da Lei n 131882015 b No julgamento do RE n 631240 em 27082014 o STF entendeu que é necessário o prévio requerimento administrativo antes de o segurado recorrer à justiça para a concessão de benefício previden ciário Sem esse prévio requerimento faltaria interesse de agir Se o requerimento administrativo for negado total ou parcialmente bem como quando não for apreciado pelo INSS no prazo de quarenta e cin co dias poderá o segurado propor a ação perante o Judiciário O STF não exige o esgotamento administrativo da controvérsia mas exige o prévio requerimento nos termos do voto do relator Min Roberto Barroso Negado o beneficio não há impedimento ao segurado para que ingresse no Judiciário antes que eventual recurso seja examinado pela autarquia O STF contudo considerou não haver necessidade de formulação de requerimento administrativo prévio para que o segurado ingresse judicialmente com pedidos de revisão de bene fícios a não ser nos casos em que seja necessária a apreciação de matéria de fato Acrescentou ainda que a exigência de requerimento prévio também não se aplica nos casos em que a posição do INSS seja notoriamente contrária ao direito postulado 204 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidíer Jr c A 2ª Seção do STJ ao apreciar de acordo com procedimento de recursos repetitivos o REsp n 1349453MS Rei Min Luis Felipe Salomão j em 10122014 DJe 222015 decidiu a propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários cópias e segunda via de documentos é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária Examinado o problema da jurisdição condicionada podemos ir adiante Nosso sistema jurídico adota a jurisdição una 58 Diferentemente do que ocorre em França por exemplo não há uma jurisdição administrativa para o conhecimento de causas originárias de atos da administração No Brasil a jurisdição pode conhecer de qualquer espécie de problema jurídico Interessante questão que deriva desta inovação constitucional diz respeito às leis que proíbem ou limitam a concessão de medidas de urgên cia notadamente em face do Poder Público No julgamento da medida cau telar na ADN 223DF o inteiro teor deste acórdão é leitura obrigatória o Supremo Tribunal Federal considerou constitucionais tais restrições o que não impede contudo que o órgão julgador no caso concreto que lhe for submetido aprecie a constitucionalidaderazoabilidade da restrição A lei que restringe não é inconstitucional em tese mas pode revelarse com esse vício quando concretizada O raciocínio é semelhante ao que foi feito no exame do problema da jurisdição condicionada O direito de ação pertence a todos quantos aleguem ter sido lesados em seus direitos ou que estejam em vias disso Não apenas as pessoas naturais mas também as pessoas jurídicas e algumas entidades desperso nalizadas como órgãos administrativos PROCON p ex ou as chamadas pessoas formais condomínio massa falida espólio etc têm o direito de formular pretensão perante o Poder judiciário Todo sujeito de direito tem o direito de ação Tem o direito de ação todo aquele que tem capacidade 58 Durante a Colônia e o Império o Brasil esteve filiado ao sistema da jurisdição dúplice com frequente uso do contencioso administrativo O sistema da jurisdição una foi implantado com a Constituição de 1891 59 Eis excerto do voto de Sepúlveda Pertence nesta ADJN nAssim creio que a solução estará no manejo do sistema difuso porque nele em cada caso concreto nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade inclusive sob o prisma da razoabilidade das restrições impostas ao seu poder cautelar para se entender abusiva essa restrição se a entender inconstitucional conceder a liminar deixando de dar aplicação no caso concreto à medida provisória na medida em que em relação àquele caso a julgue inconstitucional porque abusiva Cap 3 JURISDÇÃO 205 de ser parte sobre a capacidade de ser parte ver capítulo dedicado aos pressupostos processuais neste volume do Curso O direito de ação é ainda qualificado com todos os atributos próprios do devido processo legal já examinados no capítulo dedicado aos prin cípios do processo Assim o direito de ação não apenas garante a mera provocação do Poder judiciário O direito de ação é o direito a uma juris dição quaÍificada direito a uma jurisdição tempestiva adequada e efetiva São estes os principais aspectos a serem ressaltados na caracteriza ção da garantia da inafastabiidade do Poder judiciário São os elementos necessários para a compreensão de vários problemas que dela decorrem Por exemplo a a possibilidade de controle jurisdicional das decisões admi nistrativas discricionárias inclusive as proferidas por agências reguladoras CADE CVM etc b A inconstitucionalidade da exigência de conciliação prévia para a instauração do processo trabalhista consoante inclusive já decidido pelo STF que concedeu liminar nas ADINs 2139 e 2160 j em 13052009 para dar interpretação conforme a Constituição ao art 625D da CLT no sentido de que a conciliação prévia é uma opção do reclamante não uma imposição c a inconstitucionalidade da arbitragem compulsória por força de lei não confundir com a arbitragem convencional permitida Lei n 93071996 mas não imposta pela lei 44 Juiz natural Uma das principais garantias decorrentes da cláusula do devido pro cesso legal é a do direito fundamental ao juiz natural Tratase de garantia fundamental não prevista expressamente mas que resulta da conjugação de dois dispositivos constitucionais o que proíbe juízo ou tribunal de exceção e o que determina que ninguém será processado senão pela autoridade competente incisos XXXVII e Llll do art 5 da CF88 Tratase essa garantia de uma conquista moderna 60 Explica o conteúdo do princípio Luigi Ferrajoli Ela significa precisamente três coisas diferentes ainda que entre si conexas a necessidade de que o juiz seja préconstituído pela lei e não constituído post factum a impossibilidade de derrogação e a indisponibilidade das competências a proibição de juízes extraor dinários e especiais 60 FERRAJOU Luigi Direito e razão teoria geral do garantismo penal São Paulo RT 2002 p 472 206 CURSO DE DIREITO PROCESSUALCVIl Vo 1 Fredie Oidier Jr No primeiro sentido expresso por exemplo pelo art 25 da Constitui ção italiana o princípio designa o direito do cidadão a um processo não prejudicado por uma escolha do juiz posterior ao delito e por tanto destinada a um resultado determinado No segundo sentido deduzível com alguma incirteza do mesmo art 25 e do art 102 par 1 º designa a reserva absoluta da lei e a impossibilidade de alteração discricionária das competências judiciais No terceiro sen tido expresso pelo art102 par12 da Constituição mas derrogado pelas jurisdições especiais previstas pelo art 103 como também pela justiça política reservada pelos arts 90 e 134 aos crimes pre sidenciais tratase de um princípio de organização que postula a unidade da jurisdição e o seu monopólio conservado em uma mesma classe Enquanto a préconstituição legal do juiz e a inalterabilidade das competências são garantias de imparcialidade sendo voltadas a impedir intervenções instrumentais de tipo individual ou geral na formação do juiz a proibição de juízes especiais e extraordinários é antes uma garantia de igualdade satisfazendo o direito de todos a ter os mesmos juízes e os mesmos procedimentos 51 juiz natural é o juiz devido À semelhança do que acontece com o devi do processo legal e o contraditório o exame do direito fundamental ao juiz natural tem um aspecto objetivo formal e um aspecto substantivo material Formalmente juiz natural é o juiz competente de acordo com as regras gerais e abstratas previamente estabelecidas note que a escolha do árbitro pelas partes se dá em conformidade com a lei pois isso respeita este princípio Não é possível a imposição de um juízo post facto ou ad personam A determinação pela lei do juízo competente para a causa deve ser feita com base em critérios impessoais objetivos e préestabelecidos Tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa ou não para julgar determinado caso Os juízes de exceção são juízes constituídos ad hoc e estão vedados a exigência de préconstituição do órgão jurisdicional competente entendendose este como o agente do Poder Judiciário política finan ceira e juridicamente independente cuja competência esteja previa mente delimitada pela legislaçãoem vigor Só mesmo as modificações de competência através de normas regularmente editadas bem como as substituições previstas em lei o desaforamento e a prorrogação da competência é que na oportuna advertência de José Frederico Marques não entram em colisão com a aludida garantia até porque complementa efetivados em regime de estrita legalidade6 61 FERRAJOLI Luigi Direito e razão teoria geral do garantismo penal São Paulo RT 2002 p 472 62 TUCCI Rogério Lauria e TUCCI José Rogério Cruz e Constituição de 1988 e Processo São Paulo Saraiva 1989 p 30 Cap 3 JURISDIÇÃO 207 A jurisdição só poderá ser exercida por quem tenha sido regularmen te investido nas funções de juiz Essa investidura pode ocorrer de diver sas maneiras nomeação pelo Presidente da República após aprovação do Senado indicação do Governador nomeação após concurso público indicação em convenção de arbitragem etc Sem ter sido regularmente investido na condição de juiz ninguém poderá exercer a função jurisdi cional Há quem veja nisso a eficácia normativa de um princípio próprio da jurisdição o chamado prindpio da investidura Bem examinadas as coisas porém vêse que se trata em verdade de um conteúdo do prin cípo do juiz natural para que possa ser competente é imprescindível que o ente seja antes um órgão jurisdicional Substancialmente a garantia do juiz natural consiste na exigência da imparcialidade e da independência dos magistrados Não basta o juízo competente objetivamente capaz é necessário que seja imparcial subje tivamente capaz Ratificando o aspecto substancial do princípio do juiz natural o STF entendeu em 1993 que não havia juiz natural no Estado de Roraima para julgar ação popular em que eram réus todos os desembargadores do Tribunal de Justiça deste Estado porquanto todos os juízes de direito que existiam à época apenas seis eram recémempossados e assim ainda não haviam adquirido vitalicie dade não possuindo a independência necessária para conduzir o processo e julgar a referida ação popular Ora estando os juízes de 1 º grau da Justiça de Roraima ainda em estágio probatório assim sem a garantia de vitaliciedade dependentes justamente daqueles que irão julgar todos os desembargadores são réus na ação po pular não há no Estado de Roraima possibilidade de realização do devido processo legal dado que um dos componentes deste o juiz natural conceituado este como juiz com garantias de inde pendência juiz imparcial juiz confiável não existe no caso STF Pleno Rei n 417 rei Min Carlos Velloso j 11031993 publicado no DJ de 16041993 As regras de distribuição servem exatamente para fazer valer a ga rantia do juiz natural estabelecemse critérios prévios objetivos gerais e aleatórios para a identificação do juízo que será o responsável pela causa É por isso que o desrespeito às regras da distribuição por dependência implica incompetência absoluta Não se desconhecem as tentativas de escolha do juiz quer com a postulação em períodos de recesso ou em plantões com a ciência de qual tal juiz será o responsável pela decisão quer com a burla ao sistema informatizado de distribuição 208 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIl Vol 1 Fredie Oidier Jr Proíbemse portanto o poder de comissão criação de juízos extraor dinários 63 e o poder de avo cação alteração das regras predeterinadas de competência Explica a proibição do poder de avocação Cristiane Catarina de O li veira Ferreira penas a Constituição é que pode atribuir jurisdição e essa não pode sofrer interferência do executivo ou do legislativo no sentido de diminuíla Consequência é que não é possível deixar ao executivo possibilidade de substituição de juízes ou interferir na atividade jurisdicional dos órgãos judiciários64 E arremata Luigi Ferrajoli o problema do juiz natural relaciona se hoje essencialmente ao poder de avocação isto é ao perigo de prejudiciais condicionamentos dos processos através da designação hierárquica dos magistrados competentes para apreciálos sejam judicantes ou inquiridores e que o único modo de satisfazer ple namente o princípio é préconstituir por lei critérios objetivos de determinação da competência de cada magistrado singularmente e não só dos órgãos a que eles pertencem65 Mas não é só Não viola o princípio do juiz natural a criação de varas especializa das as regras de competência determinada por prerrogativa de função a instituição de Câmaras de Recesso em tribunais porque em todas essas situações as regras são gerais abstratas e impessoais Uma vez respeitada a regra de competência constitucional que defi ne o Tribunal de Justiça como o juiz natural dos Prefeitos Municipais nas causas de índole penal nada impede que o Estadomembro que possui atribuição privativa para dispor sobre organização judiciária local venha a prescrever que o julgamento das ações penais originá rias seja realizado pelo Pleno do Tribunal de Justiça ou por qualquer de seus órgãos fracionários STF 1ª T AI n177313MG rei Min Celso de Mello j 23041996 Antes da EC n 45 que alterou constitucionalmente o Poder Judiciário o art 126 da CF 88 tinha a seguinte redação Para dirimir conflitos fundiá rios o Tribunal de Justiça designará juízes de entrância especial com com petência exclusiva para questões agrárias Uma interpretação apressada 63 spolemizando com os abusos da justiça comissarial os pontos 3 7 8 e 9 da Petition of Rights de 1628 e ainda o art 3 do Bilf of Rights de 1689 reivindicam pela primeira vez a não derrogação da justiça ordinária e com isto a nulidade de qualquercomissão ou comissário real instituído post factum por causa do seu caráter ilegal e pernicioso FERRAJOLJ Luigi Direito e razão cit p 472 64 svisão atual do princípio do juiz natural In OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de org Processo e constituição Rio de Janeiro Forense 2004 p 104 65 FERRAJOU Luigi Direito e razão teoria geral do garantismo penal São Paulo RT 2002 p 474 Cap 3 JURISDIÇAO 209 poderia dizer que o artigo autorizava o poder de avocação transferindo ao tribunal a tarefa de designar o juiz que julgaria as questões agrárias A redação do artigo foi bastante melhorada com a emenda constitucional deixando clara a necessidade de respeito à garantia do juiz natural Para dirimir conflitos fundiários o Tribunal de justiça proporá a criação de varas especializadas com competência exclusiV1 para questões agrárias Falase em princípio do promotor natural já que a Constituição se refere a autoridade competente Defendemos na verdade que a garantia do juiz natural se espraia inclusive para o âmbito administrativo a em tribunais administrativos os juízes devem ser determinados com a obser vância dos critérios aqui apontados b em repartições administrativas as autoridades responsáveis pela decisão de requerimentos também devem ser designadas por critérios objetivos e impessoais 5 A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA 51 Generalidades Também chamada de jurisdição integrativa a jurisdição voluntária é um daqueles assuntos clássicos da dogmática processual que acirra os ânimos doutrinários sobre o qual depois de tanto tempo é difícil saber o que de definitivo já se construiu Já se disse inclusive que a jurisdição voluntária nem é jurisdição nem é voluntária Por conta disso adotamos a seguinte metodologia para a exposição do tema primeiramente cuidaremos das características gerais da jurisdi ção voluntária aceitas com razoável tranquilidade em nível doutrinário depois examinaremos separadamente os argumentos da corrente doutri nária que nega à jurisdição voluntária a natureza jurisdicional finalmente trataremos dos argumentos da corrente doutrinária que reputa a jurisdição voluntária atividade tipicamente jurisdicional A jurisdição voluntária é uma atividade estatal de integração e fiscali zação Buscase do Poder Judiciário a integração da vontade para tornála apta a produzir determinada situação jurídica Há certos efeitos jurídicos decorrentes da vontade humana que somente podem ser obtidos após a integração dessa vontade perante o Estadojuiz que o faz após a fiscaliza ção dos requisitos legais para a obtenção do resultado almejado 66 Sobre o tema amplamente DANTAS Marcelo Navarro Ribeiro O prindpio do promotor natural Salvador Editora JusPodivm 2004 210 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vot 1 FredieDidier Jr Jurisdição voluntária é uma modalidade de atividade estatal ou judi cial em que o órgão que a exerce tutela assistencial mente interesses particulares concorrendo com o seu conhecimento ou com a sua vontade para o nascimento a validade ou a eficácia de um ato da vida privada para a formação o desenyolvimento a documentação ou a extinção de uma relação jurídica oU para a eficácia de uma situação fática ou jurídica67 Leonardo Greco chega a dizer que o aspecto funcional da jurisdição voluntária é exatamente ser uma tutela estatal de interesse privado ou seja a autoridade responsável deve desempenhar a função que a lei lhe atribui em caráter assistencial ou seja no interesse dos su jeitos aos quais se dirige o seu ato não no interesse do Estado nem no intuito de resolver qualquer litígio69 Por isso dizse que a jurisdição voluntária não é voluntária não há opção Se tais atos da vida privada só podem ser exercidos por meio da jurisdição voluntária de voluntária ela nada tem Leonardo Greco lembra porém que há situações em que a parte se dirige ao Poder judiciário para obter uma autorizaçãoaprovação que não era obrigatória em outros casos a lei apenas permite não impõe a intervenção judicial como nos casos da notificação judicial e da homologação de divórcio consensual sem filhos menores há casos ainda em que o pedido sequer estava previsto como na hipótese de um médico pedir a autorização para realizar cirur gia de emergência em uma Testemunha de jeová69 Não há portanto uma sistematização legal da questão embora se possa reconhecer que a regra é a da obrigatoriedade À jurisdição voluntária aplicamse as garantias fundamentais do pro cesso necessárias à sobrevivência do Estado de Direito0 bem como todas as garantias da m1gistratura asseguradas constitucionalmente Em relação aos poderes processuais do magistrado a doutrina aponta duas caracte rísticas da jurisdição voluntária a Inquisitoriedade Doutrinadores defendem que prepondera nos procedimentos de jurisdição voluntária o princípio inquisitivo O órgão jurisdicional em algumas situações tem a iniciativa do procedimento art 738 arrecadação de bens de herança jacente art 744 arrecadação de bens do ausente e art 7 46 convocação para retirada de coisa vaga depo sitada CPC Além disso como se verá adiante pode o órgão jurisdicional 67 GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna São Paulo Dialética 2003 p 11 68 GRECO Leonardo Jurisdição voluntário moderno São Paulo Dialética 2003 p 17 69 GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna cit p 12 Em relação a esses casos não previstos o autor os considera cmo de jurisdição contenciosa p 42 70 GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna dt p 31 Cap3 JURISDIÇÃO 211 adequar o processo e a sua decisão às peculiaridades da causa sem aterse à legalidade estrita art 723 par ún CPC De resto os aspectos de inqui sitoriedade do procedimento de jurisdição voluntária não se distinguem do procedimento de jurisdição contenciosa b Possibilidade de decisão fundada em equidade De acordo com o par ún do art 723 do CPC pode o órgão jurisdicional na jurisdição voluntá ria não observar a legalidade estrita decidindo de acordo com critérios de conveniência e oportunidade O enunciado é velho consta do texto originário do CPC1973 e foi criado para conferir ao órgão jurisdicional uma maior margem de discricionariedade tanto na condução do processo quanto na prolação da decisão em jrisdição voluntária71 Permitese uma espécie de juízo de equidade na jurisdição voluntária A regra parece dizer o que já se sabe que a atividade jurisdicional não é uma atividade de mera reprodução do texto da lei há criatividade judicial notadamente por conta da abertura própria dos princípios e sobretudo pelo dever de observãncia dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade que exigem do órgão jurisdicional a atenção redobrada na produção da justiça do caso concreto Como corretamente percebeu Fernando Gajardoni o par ún do art 723 do CPC o autor referiase ao art1109 do CPC1973 de conteúdo idêntico estabelece uma regra geral de flexibilização procedimental permitindo ao órgão jurisdicional a adaptação do procedimento da jurisdição voluntária às peculiaridades do caso concreto como por exemplo a não realização de determinado ato que no caso concreto se revela desnecessário como o interrogatório do interditando que se encontra em coma 72 71 Admitindo apenas a discricionariedade na decisão mas não na condução do processo STJ REsp n 623047RJ reL Min Nancy AndrlghinNão se hesita em aplicar o art 1109 do CPC nas ações de jurisdição voluntária típicas quando se reputar mais conveniente ou oportuna Todavia intangíveis são as regras processuais que cuidam do direito de defesa da parte requerida especialmente quando se trata de ação de interdição de caráter indisponível e que privará o interditando da administração da sua vida Ademais o disposto no referido artigo é direcionado a modificação das regras para decidir o processo isto é permite por exemplo ao juiz julgar com base na equidade que nada mais é do que a solução mais adequada à situação concreta mesmo que haja regra legal aplicável à situação Este é o limite da afinnação legal de que o juiz não está vinculado à legalidade estrita Assim não se extrai do art 1109 do CPC autorização para que o juiz deixe de praticar os atos processuais inerentes ao procedimento máxime quando se tratar daquele qe representa o direito de defesa da parte requerida O correspon dente ao art 1109 do CPC1973 é o par ún do art 723 do CPC Nesta linha com expressa referência a esse julgado MARINONI luiz Guilherme MITIDJERO DanieL Código de Processo Civil comentado artigo por artigo São Paulo RT 2008 p 936 Os autores admitem porém a conformação do formalismo pro cessual se houver respeito ao contraditório e concordância de todos os interessados com a adequação do processo proposta pelo órgão jurisdicional Também não vendo o dispositivo como autorizante de adequação jurisdicional do processo OliVEIRA Guilhenne Peres deAdaptabilidadejudiciala modificação do procedimento pelo juiz no processo civil São Paulo Saraiva 2013 p 115 72 GAJARDONI Fernando Fonseca Flexibilização procedimental São Paulo Atlas 2008 p 145147 212 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vot 1 Fredie Didier Jr Interessante também a menção a um exemplo prático de aplicação da regra na decisão em jurisdição voluntária Aguarda compartílhada dos filhos do casal foi regulamentada no Código Civil arts 1583 1584 do Código Civil inicialmente em 2008 com alterações feitas pela Lei n130582014 Não obstante isso os magistrados sempre a admitiram mesmo sem texto expresso de lei na homologação de separaçõesdivórcios consensuais que a contivessem exatamente porque entendiam ser a solução mais justa do caso concreto A ju risprudência antecipouse à consagração legislativa da guarda com partilhada O art 1109 do CPC1973 exerceu no particular papel muito importante Outro exemplo de possível aplicação da norma é a possibilidade de o juiz reconhecer o direito de uma pessoa a não ter na sua certidão de nascimento a identificação como mulher ou homem a pessoa pertence a um terceiro gênero já reconhecido em alguns países Do ponto de vista procedimental há regras comuns arts 719725 e especiais arts 726 e segs Instaurase o processo por petição inicial por provocação do interessado do Ministério Publico ou da Defensoria Pública art 720 CPC73 com atribuição de valor da causa que no caso é estimado pelo autor e identificação da providência judicial almejada as despesas processuais de acordo com o art 88 do CPC são antecipadas pelo requerente e rateadas entre todos os interessados os interessados têm o prazo de quinze dias para poder manifestarse art 721 do CPC a Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse art 722 CPC o Ministério Público será ouvido apenas nos casos do art 178 do CPC art 721 o pedido será resolvido em dez dias por sentença que é apelável arts 723724 do CPC Na verdade encerramse por sentença os procedimentos cognitivos que exigem do juiz um provimento declaratório ou constitutivo Já os procedimentos meramente receptícios probatórios ou executivos que não visam a um provimento declaratório ou constitutivo se en cerram com o desempenho das atividades que lhes são próprias não cabendo ao juiz proferir sentença pois não há futos a serem acertados nem direitos a serem declarados ou criados A sentença nesses casos não representa a entrega da prestação jurisdicional mas a simples declaração de que a jurisdição já foi exercida e de que o respectivo procedimento está extinto74 São pedidos que tramitam pelo procedimento comum de jurisdição voluntária art 725 CPC emancipação inciso I subrogação inciso li 73 Há procedimentos de jurisdição voluntária que podem começar ex officio como visto 74 GRECO Leonardo Jurisdição voluntória moderna São Paulo Dialética 2003 p 55 Cap 3 JURISDlÇÃO 213 alienação arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes de órfãos e de interditos inciso lll alienação locação e administração da coisa comum inciso IV alienação de quinhão em coisa comum inciso V extinção de usufruto quando não decorrer da morte do usufrutuário do termo da sua duração ou da consolidação e de fideicomisso quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do everto que caracterizar a condição resolutória inciso Vl expedição de alvará judicial inciso Vll homologação de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza ou valor inciso VIII Uma observação sobre o art 725 VI CPC Somente esses casos de ex tinção de usufruto e de fideicomisso vão para a jurisdição voluntária pois apenas eles exigem a demonstração de circunstâncias especiais As outras hipóteses porque bem singelas podem ser averbadas diretamente no registro pelo registrador morte implemento do termo etc Ver art 1410 do Código Civil extinção do usufruto sobre a caducidade do fideicomisso arts 1955 e 1958 do Código Civil São procedimentos especiais de jurisdição voluntária notificação interpelação e protesto alienação judicial homologação de divórcio e sepa ração consensuais homologação de extinção consensual da união estável alteração consensual de regime de bens do matrimônio abertura de testa mento e codicilo arrecadação de bens da herança jacente arrecadação de bens dos ausentes arrecadação de coisas vagas interdição organização e fiscalização das fundações ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formados a bordo 52 Classificação dos procedimentos de jurisdição voluntária de Leo nardo Greco75 Adotamos a classificação dos procedimentos de jurisdição voluntária de Leonardo Greco que é bastante útil para a visualização do problema O autor divide os procedimentos de jurisdição voluntária em seis espécies a receptícios a atividade judicial limitase a registrar documentar ou comunicar manifestações de vontade Ex notificações interpelações e protestos b probatórios a atividade judicial limitase à produção da prova Ex justificação Há controvérsia sobre a produção antecipada de prova se voluntária ou contendosa Greco entende que dependerá do processo principal a que sirva 75 GRECO Leonardo Jurisdição voluntória moderna São Paulo Dialética 2003 p 2729 214 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieOidier r c declaratórios o magistrado limitase a declarar a existência ou inexistência de uma situação jurídica como nos casos da extinção de usufruto art 725 VI do CPC na confirmação do testamento particular arts 735 e segs do CPC d2 constitutivos são aqueles em que a crüição modificação ou extin çao de uma situação jurídica dependem da concorrência da vontade do juiz por meio de autorizações homologações aprovações etc Exemplos interdição arts 747 e segs CPC emancipação art 725 I CPC subrogação de gravames ou bens inalienáveis art 725 li CPC alienação arrendamento ou oneração de bens de incapazes art 725 lll CPC locação ou administração de coisa comum art 725 IV CPC dúvidas e retificações de registros públicos arts 109 198 204 e 213 da Lei de Registros Públicos aprovação do estatuto das fundações arts 764 do CPC divórcio consensual e separação consensuais extinção consensual de união estável e alteração do regime de bens do matrimônio arts 731 e segs CPC homologação de transação sobre questão não posta em juízo art 515 2º e art 725 VIII CPC opção de nacionalidade art 42 da Lei nQ 818 de 18091949 e naturalização arts 110 a 120 da Lei nº 68151980 e executórios o juiz é demandado a exercer uma atividade prática que modifica o mundo extenor Exs alienação de coisas arts 725 I IV e V 730 CPC arrecadação da herança jacente arts 738 e segs CPC arrecadação dos bens dos ausentes arts 744 e segs CPC coisas vagas art 746 CPC f tutelares são aqueles em que a proteção de interesses de determi nadas pessoas que se encontram em situação de desamparo como os incapazes é confiada diretamente ao Poder Judiciário que pode instaurar os procedimentos ex offtcio Exs procedimentos do ECA 53 A jurisdição voluntária como administração pública de interesses privados Prevalece na doutrina brasileira a concepção de que a jurisdição vo luntária não é jurisdição mas administração pública de interesses privados feita pelo Poder Judiciário Síntese deste pensamento é a concepção de Frederico Marques76 para quem a jurisdição voluntária seria material mente administrativa e subjetivamente judiciária Os ensaios de Frederico 76 Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária Campinas Miltenium 2000 p 65 No sentido de ser atividade ad ministrativa CHIOVENDA Giuseppenstituiçóes de direito processual civil Campinas Bookseller 1998 v 2 p 2228 FREITAS José Lebre de Introdução ao processo civil 2 Ed Coimbra Coimbra editora 2006 p 5356 THEODORO JR Humberto Curso de direito processual civil SP ed Rio de Janeiro Forense 2010 p 4748 ALVIM NffiO José Manoel de Arruda Manual de direito processual civil 13a ed São Paulo RT 201 O p 240 Cap 3 JURISDIÇÃO 215 Marques e Lopes da Costa são fundamentais para a compreensão desta corrente Leonardo Greco informa que para alguns autores é possível falar em jurisdição voluntária judicial e jurisdição voluntária extrajudicial numa judicial exercida por juízes e em outra exercida por serventuá rios da justiça AlcaláZamora Lopes da Costa e Frederico Marques Habscheid falava em jurisdição voluntária desempenhada por juízes notários e por órgãos da Administração77 O exercício dessas funções por órgãos estranhos ao Poder Judiciário retira o caráter jurisdicional a pelo aspecto subjetivo b pelo fato de a decisão não ser de última instância uma vez que por força do princípio da inafastabilidade pode ser submetida ao controle do Poder Judiciário Essa construção doutrinária é um tanto tautológica Partem da premissa de que a jurisdição voluntária não é jurisdição porque não há lide a ser resolvida sem lide não se pode falar de juris dição Não haveria também substitutividade pois o que acontece é que o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico não os substituindo Porque não há lide não há partes só interessados porque não há jurisdição não seria correto falar de ação nem de processo ins titutos correlatos à jurisdição só haveria requerimento e procedimento Porque não há jurisdição não há coisa julgada mas mera preclusão Todos esses critérios são imperfeitos porque a jurisdição voluntária abrange uma variedade tão heterogênea de procedimentos nos quais sempre vamos encontrar o desmentido de um ou de outro desses critérios78 54 A jurisdição voluntária como atividade jurisdicional A segunda corrente é a que confere à jurisdição voluntária a natureza de atividade jurisdicional Embora aparentemente minoritária tratase de linha doutrinária que vem amealhando adeptos e que tem como repre 77 GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna São Paulo Dialética 2003 p 13 78 GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna São Paulo Dialética 2003 p 23 79 Cândido Dinamarco Ada Pellegrini Grinover e Antônio Carlos Araújo Cintra expoentes da Escola Paulista de Direito Processual que seguem a corrente ainda majoritária reconhecem MPor isso na doutrina mais moderna surgem vozes no sentido de afirmar a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária Não há porque restringir à juf1sdição contenciosa os conceitos de parte e de processo mesmo porque este em teoria geral vale até para funções não jurisdicionais e mesmo não estataisr Teoria geral do processo 20 ed São Paulo Malheiros Ed 2004 p 156 No sentido de ser a jurisdição voluntária uma atividade jurisdicional CÂMARA Alexandre Freitas Lições de direito processual civil 17 Ed Rio 216 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr sentantes Calmon de Passos Ovídio Baptista e Leonardo Greco Os seus argumentos são contrapontos aos argumentos da outra corrente Em primeiro lugar uma premissa não se pode dizer que não há lide em jurisdição voluntária Basta citar os exemplos da interdição e da retificação de registro procedimentos de jurisdição voluntária que normalmente dão ensejo a controvérsias O que acontece é o seguinte a jurisdição voluntária não pressupõe lide a lide não precisa vir afirmada na petição iniciaL Pou co importa por exemplo que o confinante aceite a retificação do registro imobiliário e há inúmeros casos em que é realmente isso o que acontece Os casos de jurisdição voluntária são potencialmente conflituosos e por isso mesmo são submetidos à apreciação do Poder udícíárío É por isso que se impõe a citação dos possíveis interessados que podem é verdade não opor qualquer resistência mas não estão impedidos de fazêlo São frequentes os casos em que em pleno domínio da jurisdição voluntária surgem verdadeiras questões a demandar juízo do magistrado Havendo divergências entre o pai e o menor que queira se emancipar por exemplo o juiz haverá de manifestarse sobre esta controvérsia Arremata Leonardo Greco Ocorre que a função jurisdicional não se resume a solucionar litígios reais ou potenciais Também tutelar interesses dos particulares ainda que não haja litígio é função tipi camente jurisdicional desde que exercida por órgãos e funcionários revestidos das garantias necessárias a exercer essa tutela com abso lutas independência e impessoalidade exclusivamente no interesse dos seus destinatários80 Em segundo lugar para Giovanni Verde81 a única definição possível de jurisdição se baseia em seu aspecto subjetivo jurisdição é a atividade exercida por juízes82 juízes com todas as garantias constitucionais da magistratura façam ou não parte do Poder judiciário Mas cabe acrescen tar jurisdição é a atividade exercida pelos juízes órgão investidos nesta função que aplicam o direito objetivo em última instãncia dão a última palavra sobre a questão proferindo decisão que não pode ser controlada por nenhuma outra função estatal A jurisdição voluntária é também de Janeiro Lumen Juris 2009 vl p 7578 MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Código de processo civil anotado artigo por artigo 2a ed São Paulo RT 2010 p 939 MITIDIERO Daniel OLI VEIRA Carlos Alberto Alvaro de Curso de processo civil São Paulo Atlas 2010 p 129 MOURAO Luiz Eduardo Ribeiro Coisa julgada Belo Horizonte Fórum 2008 p 343 DINAMARCO Cândido RangeL A instrumentalidade do processo 11a ed São Paulo Malheiros 2003 p 146152 ECHANDfA Hernando Oevis Nociones generales de derecho procesal civil Madrid Agular sn p 97 80 GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna cit p 18 81 Profili def Processo Civile 6 ed Na poli Jovene Editore 2001 p 35 82 GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna dt p 19 Cap 3 JURISDIÇÃO 217 inevitável Tudo isso acontece no âmbito da jurisdição voluntária e parece que não há qualquer controvérsia neste sentido Prato Pisani distingue uma jurisdição constitucionalmente neces sária que é o seu conteúdo mínimo imposto pela garantia consti tucional da tutela jurisdicional efetiva de direitos que corresponde a jurisdíção contenciosa e uma jurisdição constitucionalment11 não necessária composta de atividades que a lei atribui aos juízes Como poderia ter atribuído a outros órgãos do estado ou ao poder privado dos próprios interessados que seria a jurisdição voluntária13 Em terceiro lugar processo é categoria que pertence à teoria geral do direito e consiste no método de que o Direito se vale para produzir normas jurídicas daí que se pode falar em processo legislativo adminis trativo negociai e jurisdicional Assim aqueles que defendem a natureza administrativa da jurisdição voluntária não podem por coerência negar a existência de um processo ainda que processo administrativo A jurisdi ção voluntária se exerce por meio das formas processuais petição inicial sentença apelação etc além do que não seria razoável defenderse a inexistência de relação jurídica entre os interessados e o juiz Devem estar presentes todos os pressupostos processuais84 É procedimento em contra ditório garantido pela Constituição tanto para o processo jurisdicional como para o administrativo O pensamento tradicional baseavase em Constituições passadas que não garantiam o contraditório nos processos administrativos Em quarto lugar na jurisdição voluntária o juiz atua para atender in teresse privado como terceiro imparcial Enquanto a jurisdição voluntária é exercida por autoridade imparcial e desinteressada a administração age no seu próprio interesse no interesse do Estado no interesse da coletivi dade como um todo e não no interesse dos particulares que figuram como destinatários diretos da sua atuação Em quinto lugar se há processo e jurisdição há ação denominada por Pontes de Miranda de ação de jurisdição voluntária Em sexto lugar não se pode dizer que não há partes Não se devem confundir noções de parte em sentido substancial que é a parte do litígio com parte em sentido processual que é o sujeito parcial da relação jurídi ca processual A partir do momento em que o processo surge a situação jurídica dos postulantes e dos interessados se altera assumindo o status 83 GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna cit p 25 84 GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna cit p 4445 85 GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna cit p 22 218 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr jurídico de parte com todos os direitos e deveres dela decorrentes Dizer que porque não há litígio não há partes é desconhecer comezinha distinção dogmática Por fim a questão da coisa julgada A decisão proferida em sede de jurisdição voluntária tem aptidão para a formação de coisa julgada Nada no CPC aponta em sentido contrário Se até mesmo decisões que não examinam o mérito se tornam indiscutí veis art 486 12 CPC muito mais razão haveria para que decisões de mérito proferidas em sede de jurisdição voluntária também se tornassem indiscutíveis pela coisa julgada material Vejamos o caso da decisão que homologa divórcio consensual A homologação de divórcio ou arrolamento inventário simplificado consensuais é procedimento de jurisdição voluntária Esses negócios jurí dicos podem ser formalizados extrajudicialmente após a Lei 114412007 sem mais a necessidade de intervenção judicial desde que não haja inte resse de incapaz Houve quem dissesse que em razão disso não haveria mais interesse de agir no ajuizamento do procedimento de jurisdição voluntária exatamente porque não sendo atividade jurisdicional e sim administrativa e não advindo daí a coisa julgada material tudo o quanto se poderia obterem juízo seria possível obter extrajudicialmente tornando o processo desnecessário86 O Conselho Nacional de justiça porém decidiu que a via extrajudi cial é opcional permanecendo a homologação judicial como alternativa lícita87 O CPC ratificou esse entendimento art 733 CPC Qual a razão disso A homologação judicial confere às partes algo além daquilo que se pode obter pelo procedimento cartorário a indiscutibilidade da decisão a coisa julgada O negócio jurídico é processualizado inserido no proces so e após a homologação judicial somente pode ser desconstituído por 86 É o entendimento por exemplo de FARIAS Cristiano Chaves O novo procedimento da separação e do divórcio de acordo com a Lei n 11441107 Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 60 e segs FRANCO André CATALAN Marcos Separação e divórcio na esfera extrajudicial faculdade ou dever das par tes In COLTRO Antônio Carlos Mathfas DELGADO Mário Luiz coordSeparação divórcio Partilhas e inventários extrajudidais questionamentos sobre a Lei 114412007 São Paulo Método 2007 p 4648 87 Art 2o da Resolução n 35 de 24 de abril de 2007 Art 2 t facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial podendo ser solicitada a qualquer momento a suspensão pelo prazo de 30 dias ou a desistência da via judicial para promoção da via extrajudicial Também neste sentido CASSETARI Cristiano Separação divórcio e inventário por escritura pública São Paulo Método 2007 p 242S MORAIS EzequieL O procedimento extrajudicial previsto na lei 114412007 para as hipóteses de que trata é obrigatório ou facultativo Poderão ou deverão In COLTRO Antônio Crlos Mathias DELGADO Mário Luiz coord Separação divórcio Partilhas e inventários extrajudiciaisquestionamentos sobre a Lei 114412007 São Paulo Método 2007 p 3334 e l a e o p 5 Cap 3 JURISDIÇÃO 219 ação rescisória como reflexo da rescisão da sentença homologatória Não é razoável dizer que um negócio jurídico formalizado em cartório tem a mesma estabilidade de outro que passou pelo crivo do órgão jurisdicional É preciso dar a situações tão díspares consequências jurídicas também diversas Para compreender a facultatividade do procedimento cartorário e a consequente permanência da opção judicial é preciso superar o dogma da ausência de coisa julgada na jurisdição voluntária É possível pedir a homologação de qualquer acordo extrajudicial ao juízo competente O procedimento para homologação do acordo extrajudi cial é de jurisdição voluntária art 725 Vlll CPC Uma vez homologado este acordo tornase título executivo judicial art 515 lll CPC O acordo extrajudicial não homologado judicialmente pode ser considerado um tí tulo executivo extrajudicial preenchidos os demais pressupostos do inciso IIl do art 784 do CPC Há pois uma diferença no tratamento normativo do negócio jurídico A execução de título judicial não permite qualquer discussão a cognição é limitada exatamente porque se trata de uma exe cução de sentença somente podem ser alegadas as matérias constantes do art 525 1º CPC quase todas elas relativas a fatos posteriores ao negócio jurídico A execução de título extrajudicial permite ao executado a alegação de qualquer matéria de defesa sem limitação alguma art 917 do CPC Qual o fundamento para a diferença do tratamento A coisa julgada atributo das decisões judiciais mesmo homologatórias mesmo em jurisdição voluntária impede a rediscussão do que foi decidido no caso decisão das partes interessadas homologada pelo juiz Para compreender a diferença de tratamento entre o negócio jurídico homologado judicialmente e aquele não submetido a essa confirmação é preciso superar o dogma da ausência de coisa julgada na jurisdição voluntária O Superior Tribunal de justiça possui um precedente muito interes sante Embora parta das premissas da concepção administrativista da jurisdição voluntária com as quais esse Curso não çoncorda chega a esse mesmo resultado não é possível rever decisão em jurisdição voluntária ressalvada a existência de fato superveniente como em qualquer decisão O caso envolvia decisão em processo de retificação de registro civil Dois itens da ementa ajudam a compreendêlo 6 Uma vez que foram os próprios recorrentes na ação anterior que pediram a alteração de seus nomes com o objetivo de obter a nacionalidade portuguesa e tiveram seu pedido atendido na integralidade não podem agora simplesmente pre tender o restabelecimento do statu quo ante alegando que houve equívoco no pedido e que os custos de alteração de todos os seus documentos são muito elevados 7 Ainda que a ação de retificação de registro civil se trate 220 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr de um procedimento de jurisdição voluntária em que não há lide partes e formação da coisa julgada material permitir sucessivas alterações nos registros públicos de acordo com a conveniência das partes implica grave insegurança STJ 3ª T REsp n 1412260SP rei Mina Nancy Andrighi j em 15052014 Não adianta dizer que não há coisa julgada e ao mesmo tempo im pedir a rediscussão do tema Há inclusive incoerência na argumentação Há coisa julgada e por isso não se pode renovar o pedido c I I I i CAPÍTULO 4 Competência Sumário 1 Conceito e consideraçóes gerais 2 Distribuição da compe tência 3 Principias da tipicidade da competência e da indisponibilidade da competência Regra da inexistência de vácuo de competência 4 Regra da Kompetenzkompetenz 5 A perpetuação da jurisdição 6 Competência por distribuição 7 Classificação la competência 71 Competência do foro territorial e competência do juízo 72 Competência originâria e derivada 73 Competência relativa e competência absoluta 731 A translatio iudfcii 732 Distinções entre a incompetência relativa e a incompetência absoluta 8 Foros concorrentes forum shopping forum non conveniens e princípio da competência adequada 9 Competência constitucional 10 Competência internacional 101 Considerações gerais 102 Competência interncional concorrente ou cumulativa arts 21 e 22 CPC 103 Competência internacional exclusiva art 23 CPC 104 Competência concorrente e litispendência art 24 CPC 11 Métodos para identificar o juízo competente 12 Critérios determinativos de distribuição da competência 121 Consideração introdutória 122 Objetivo em razão da matéria em razão da pessoa e em razão do valor da causa 1 23 Territorial 124 Funcional 1241 Generalidades 1242 Competência funcio nal x competência territorial absoluta 13 Principais regras de competência territorial 14 Foros distritais e subseções judiciárias 15 Modificações da competência 151 Generalidades 152 Não alegação da incompetência rela tiva 153 Foro de eleição 1531 Generalidades 15321neficácia da cláusula abusiva de foro de eleição 1533 Foro de eleição internaConal 154 Conexão e continência 1541 Considerações gerais sobre a conexão Conceitos legais de conexão e continência Insuficiência do conceito legaL A conexão por prejudicialidade ou por preliminaridade 1542 Forma de alegação 1543 Distinção entre a alegação de modificação de competência e a alegação de incompetência relativa 1544 Conexão entre demanda executiva e demanda de conhecimento e conexão entre demandas executivas 1545 Conexão por afinidade Um novo modelo de conexão para o julgamento de casos repe titivos 155 Prevenção 156 Outras regras de modificação da competência 16 Recorribiilidade da decisão sobre competência 17 Conflito de com petência 171 Conceito 172 Incompetência remessa dos autos e conflito de competência 173 Legitimidade e participação do Ministério Público 174 Competência 175 Proíedimento 18 Competência da Justiça Federal 181 Características 182 Competência dos juízes federais em razão da pessoa 1821 O art 109 I CF1988 18211 As causas 18212 As pessoas 18213 As exceções 1822 O art 109 11 CF1988 1823 O art 109 VIII CF1988 183 Competência funcional art 109 X segunda parte 184 Competência da Justiça Federal em razão da matéria 1841 O art 109 11 CF1988 1842 Causas do art 109 VA grave violação a direitos humanos 1843 O art 109 XI CF1988 disputa sobre direitos indígenas 1844 Art 109 X parte final causas referentes à nacionalidade e à naturalização 185 Competência territorial da Justiça Federal 1851 Considerações gerais 1852 Art 109 3 CF1988 juizo estadual com competência federal 186 Competência do Tribunal Regional Federal art 108 da CF1988 I 1 222 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr 1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES GERAIS A jurisdição é exercida em todo o território nacional Por questão de conveniência especializamse setores da função jurisdicionaL Distribuemse as causas pelos vários órgãos jurisdicionais conforme as suas atribuições que têm seus limites definidos em lei Limites que lhes permitem o exercício da jurisdição A jurisdição é una porquanto manifes tação do poder estatal Entretanto para que seja mais bem administrada há de ser exercida por diversos órgãos distintos A competência é exatamente o resultado de critérios para distribuir entre vários órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição A competência jurisdicional é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos por lei É o âmbito dentro do qual o juiz pode exercer a juris dição é a medida da jurisdição a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos 1 2 3 4 Competência é um conceito de Teoria Geral do Direito3 Referese ao limite de exercício de um poder É possível cogitar competência legislativa administrativa jurisdicional e até competência para a prática de atos privados competência do gestor de uma sociedade anônima por exemplo Por competência entenderseá o poder de acção e de actuação atribuído aos vários órgãos e agentes constitucio nais com o fim de prosseguirem as tarefas de que são constitucional ou legalmente incumbidos A competência envolve por conseguinte a atribuição de determinadas tarefas bem como os meios de acção poderes necessários para a sua prossecução Além disso a com petência delimita o quadro jurídico de actuação de uma unidade organizatória relativamente a outra 4 Neste Curso estudaremos a competência jurisdicional Costumase dizer que a competência é o ímite ou a fração ou a medida da jurisdição t preciso contudo ressalvar essa afirmação o exercido da função jurisdicional é cometido não apenas a um único ôrgão mas a vários deles cada um é investido pela lei das mesmas atribuições devendo atuar de acordo com os critérios previamente fixados A competência estabelece quando cada órgão deve exercer tais atribuições que são as mesmas para todos A função jurisdicional tem enfim seu exercício distribuído entre vários órgãos sendo certo que tal distribuição é feita de maneira a que cada um possa exercer essa função jurisdicional distribuição essa chamada não custa repetir de competência O exercício da jurisdição é legítimo quando reaízado dentro dos limites da competência própria do órgão sendo arbitrário e ilegítimo se desborda de tais limites CUNHA Leonardo Carneiro da Jurisdição e competência 2a ed São Paulo RT 2013 n 31 p 9394 LIEBMAN Enrico Tulio Manual de direito processual civil 2a ed Rio de Janeiro Forense 1985 p 55 Sobre o assunto CUNHA Leonardo José Carneiro da A competência na teoria geral do direito In OIDIER JR Fredie JORDÃO Eduardo coord Teoria do Processo panorama doutrinário mundial Salvador Editora JusPodivm 2008 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 6aed Lisboa Almedina 2002 p 539 Cap 4 COMPETNCIA 223 2 DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA A distribuição da competência fazse por meio de normas constitu cionais inclusive de constituições estaduais legais regimentais distri buição interna da competência nos tribunais feita pelos seus regimentos internos e até mesmo negociais no caso de foro de eleição O art 44 do CPC esclarece o assunto mas não menciona os acordos de competência nem as normas regimentais Obedecidos os limites esta belecidos pela Constituição Federal a competência é determinada pelas normas previstas neste Código ou em legislação especial pelas normas de organização judiciária e ainda no que couber pelas constituições dos Estados A Constituição já distribui a competência em todo o Poder judiciário Federal STF STJ e justiças Federais justiça Militar Eleitoral Trabalhista e Federal Comum A competência da justiça Estadual é residuaL Nada obstante o silêncio do dispositivo ainda é possível falar em com petência que tem como fonte normativa um negócio jurídico processual o foro de eleição mais à frente examinado Nesse capítulo estudaremos as principais normas de competência jurisdicional de natureza constitucional legal e negociaL 3 PRINCÍPIOS DA TIPICIDADE DA COMPETÊNCIA E DA INDISPONIBI LIDADE DA COMPETÊNCIA REGRA DA INEXISTÊNCIA DE VÁCUO DE COMPETÊNCIA Canotilho identifica dois princípios relacionados à distribuição da competência indisponibilidade e tipicidade Esses princípios compõem o conteúdo do princípio do juiz naturaL O desrespeito a tais princípios implica consequentemente o desrespeito ao princípio do juiz naturaL Eis a lição do jurista português Daí que 1 de acordo com este último as competências dos órgãos constitucionais sejam em regra apenas as expressamente enumera das na Constituição 2 de acordo com o primeiro as competências constitucionalmente fixadas não possam ser transferidas para órgãos diferentes daqueles a quem a Constituição as atribui5 5 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 63 ed Lisboa Almedina 2002 p 542543 O STJ já entendeu que esses principias foram acolhidos pela Constituição Brasileira REsp n 288488 rei Adhemar Maciel j 01061993 224 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr O STF admite que se reconheça a existência de competências implí citas implied power6 quando não houver regra expressa algum órgão jurisdicional haverá de ter competência para apreciar a questão Veja o caso do recurso de embargos de declaração não há regra constitucional que preveja como competência do STF ou do STJ o julgamento de embar gos de declaração opostos contra as suas decisões embora seja inegável que a atribuição de competência para julgar determinadas causas embute implicitamente a competência para julgar esse recurso É fundamental perceber que não há vácuo de competência sempre haverá um juízo competente para processar e julgar determinada demanda A existência de competências implícitas é portanto indispensável para garantir a completude do ordenamento jurídico 4 REGRA DA KOMPETENZKOMPETENZ De acordo com a regra da Kompetenzkompetenz todo juízo tem com petência para julgar a sua própria competência O juiz é sempre o juiz da sua competência Assim todo órgão jurisdicional tem sempre uma competência mínima podemos chamála de atômica a competência para o controle da própria competência Por mais incompetente que seja o órgão jurisdicional ele sempre terá competência para decidir se é ou não competente S A PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO Não basta que as regras de competência sejam fixadas por normas jurídicas gerais é necessário que se saiba qual dentre os vários igualmente competentes será o juízo responsável concretamente pela demanda ajui zada É necessário que se determine in concreto qual o juízo que será o competente para o processamento e o julgamento da causa O modo de determinarse essa competência é disciplinado pelo art 43 do CPC 6 Poder implícito ou implied power é o poder não expressamente mencionado na Constituição mas adequado à prossecução dos fins e tarefas constitucionalmente atribuídos aos órgãos de soberania CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição cit p 544 7 Ver por exemplo 2 T RE 47757 rei Min Ribeiro da Costa j 24081962 DJ de 17091962 p 413 Pleno CC 6987DF rei Min Sepúlveda Pertence j 27031992 DJ de 20041992 p 5723 Questão de Ordem na Ação Cível Originária 58BA pelo Pleno do STF em 05121990 Pleno Questão de Ordem no lnq n 2411MT rei Min Gilmar Mendes j em 10102007 publicado no 0JeQ74 Cap 4 COMPETtNCIA 225 O art 43 do CPC prevê a perpetuatio jurisdictionis que consiste na regra segundo a qual a competência fixada pelo registro ou pela distri buição da petição inicial permanecerá a mesma até a prolação da decisão Se houver mais de uma vara a petição inicial há de ser distribuída caso contrário o seu registro é o fato que fixa a competência A regra da perpetuação da jurisdição compõe o sistema de estabilidade do processo ao lado por exemplo daqulas decorrentes do art 329 do CPC Neste exato momento registro ou distribuição firmase e perpe tuase a competência do juízo e nenhuma modificação do estado de fato ex mudança de domicílio do réu ou de direito ex ampliação do teto da competência do órgão em razão do valor da causa superveniente poderá alterála Mas há exceções Há fatos supervenientes à propositura da demanda que impõem a redistribuição da causa quebrando a perpetuação da jurisdição São duas hipóteses a supressão do órgão judiciário por exemplo a extinção de uma vara ou de uma comarca b alteração superveniente da competência absoluta como alteração superveniente de competência em razão da matéria da função ou em razão da pessoa Se a alteração de competência absoluta ocorrer após a sentença não haverá a redistribuição do processo com a quebra da perpetuação da competência exatamente porque já houve julgamento Assim p ex a EC 452004 que alterou as regras constitucionais de competência da Justiça do Trabalho não alcança os processos já sentenciados súmula do STJ n 367 súmula vinculante do STF n 22 Recurso eventualmente pendente contra decisão proferida por juiz estadual em causa que agora é de competência da Justiça do Trabalho deverá ser julgado pelo Tribunal de Justiça e não pelo Tribunal Regional do Trabalho Convém examinar com destaque a hipótese do desmembramento da comarca e a regra da perpetuação da jurisdição S Como demonstra Leonardo Carneiro da Cunha a perpetuotio jurisdidionls é um efeito processual da litispendência que está previsto em uma regra e não num princípio devendo ser aplicada como regra Uurisdição e competéncia 2a ed São Paulo RT 2013n 63 p 264268 226 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fred1e Didier Jr O desmembramento de comarca só implicará a redistribuição da causa se alterar competência absoluta9 inclusive a competência territorial absoluta10 Um bom exemplo é o caso em que a comarca onde corre ação ri vindicatória for desmembrada e o imóvel objeto do processo fiqite situado na nova comarca Nesta hipótese alterase competência ab soluta territorial do juízo onde essa já se tinha perpetuado e os autos deverão ser transferidos para a comarca onde ficou o imóvel art 47 do CPCY Outro bom exemplo é o da hipótese em que havendo desmem bramento de comarca no caso de ação civil pública se o dano tiver ocorrido na área da nova comarca por ser a competência nas ações coletivas absoluta embora territorial 12 Muito embora a regra seja de que apenas a alteração da competên cia absoluta seja capaz de excepcionar a perpetuatio jurisdictionis o ST apontou que nos processos que envolvem menores as medidas devem ser tomadas no interesse desses o qual deve prevalecer diante de quaisquer outras questões 2ª S CC n 114782RS rei Ministra Nancy Andrighi j em 12122012 publicado no De de 19122012 Sendo assim de acordo com este entendimento em ações que envolvam interesses do menor e desde que não haja identificação de objetivos escusos por qualquer uma das partes mas mera alteração de domicílio do responsável pelo menor deve a regra da perpetuatio jurisdictionis ceder lugar à solução que se afi gure mais condizente com os interesses do infante e facilite o seu pleno acesso à justiça 6 COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO De acordo com o art 284 do CPC onde houver mais de um juiz os processos deverão ser distribuídos de modo alternado e aleatório entre os juízos abstratamente competentes A distribuição deve ser feita 9 Há precedente do STJ nesse sentido NCOMPETtNCIA Imóvel Reivindicatória Desmembramento da comarca Instalação de nova comarca em cujo território se situa o imóvel objeto da ação reivindica tória determina a modificação da competência RESP n 1S6898PR rei Min Ruy Rosado de Aguiar publicado no DJ de 16111998 p 97 Assim também RESP n 150902PR rel Min Barros Monteiro publicado no DJ de 28091998 p 65 10 Têm opinião diverSa Celso Agrícola Barbi Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 v 1 t 2 p 391 e Arruda Alvim nA perpetuatio jurisdictionis no Código de Processo Civil Revista de Processo São Paulo RT 1976 n 4 1 1 Vejam que se o imóvel ficou em mais de uma comarca qualquer um dos juízos é competente Com petência fixada por prevenção art 60 do CPC 12 CUNHA Leonardo Carneiio da Jurisdição e competência 2a ed São Paulo RT 2013 n 73 p 289 o Cap 4 COMPETtNCJA 227 imediatamente art 93 XV CF 1988 na data da propositura da ação Com isso fixase a competência concreta do juízo transformando a competên cia cumulativa de todos em competência exclusiva de só um dentre todos 13 As regras de distribuição servem para concretizar a competência onde há mais de um juízo e foram criadas para fazer valer o princípio do juiz natural que é sobretudo o juiz legalmente competente Um dos requisitos para que se tenha um juiz natural é a prévia fixa ção de regras para a divisão interna de funções e atribuições nos locais onde houver mais de um juízo abstratamente previsto como competente Concretizase assim a competência de forma equânime sem que se defira às partes a possibilidade de optar pelo órgão julgador de sua preferência As regras de distribuição são cogentes São portanto regras de com petência absoluta Humberto Theodoro Jr em parecer acerca da admissibilidade da ação rescisória tombada sob o nº 465950 que tramitava no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia é taxativo ao dispor que somente se pode em tal conjuntura falar em incompetência absoluta já que o afastamento do juiz natural ou o empecilho de acesso a ele apenas pode ser qualificado como agressão a uma garantia constitucional Calmon de Passos em parecer exarado nos autos do mesmo processo defende essa posição aduzindo que se tão condenável expediente é acobertado pelo julgador sua dedsão por desrespeitadora da garan tia revestese de caráter de vulneradora de preceito constitucional o que o torna absolutamente incompetente dada a matriz constitucional do princípio 14 Assim fraude à distribuição significa violação ao princípio do juiz natural art 5º LIII e LIV da CF e às normas relativas à distribuição por consequência levará à incompetência absoluta 7 CLASSIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA 7 1 Competência do foro territorial e competência do juízo Foro é o local onde o órgão jurisdicional exerce as suas funções é a unidade territorial sobre a qual se exerce o poder jurisdicional lembrese 13 Palavras do Prof J J Calmon de Passos em parecer referente à ação rescisória tombada sob o n 465950 que tramitou no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia 14 Também no sentido de ser absoluta essa competência NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil comentado e legislação processual extravagante em vigor 4a ed São Paulo RT 1999 p 719 228 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr que o Estado é soberania de um povo sobre dado território No mesmo local conforme as leis de organização judiciária podem funcionar vários juízes com atribuições iguais ou diversas Assim para uma mesma causa verificase primeiro qual o foro com pEtente depois o juízo que é a vara o cartório a unidade administrativa A competência do juízo é matéria pertinente às leis de organização judiciária A competência de foro é regulada pelo CPC 7 2 Competência originária e derivada A competência originária é aquela atribuída ao órgão jurisdicional para conhecer da causa em primeiro lugar pode ser atribuída tanto ao juízo sin gular em primeiro grau o que é a regra como ao tribunal excepcionalmente ação rescisória e mandado de segurança contra ato judicial por exemplo A competência derivada ou recursal é atribuída ao órgão jurisdicional destinado a rever a decisão já proferida normalmente atribuise a com petência derivada ao tribunal mas há casos em que o próprio magistrado de primeira instância possui competência recursal como acontece com os embargos infringentes de alçada cabíveis na forma do art 34 da Lei de Execução Fiscal Lei n 68301980 que serão julgados pelo mesmo juízo prolator da sentença Ambas são espécies de competência funcional e absoluta 7 3 Competência relativa e competência absoluta As regras de competência submetemse a regimes jurídicos diversos conforme se trate de regra fixada para atender principalmente a interesse público chamada de regra de competência absoluta ou para atender pre ponderantemente ao interesse particular a regra de competência relativa Antes de apresentar as diferenças convém apontar primeiramente as semelhanças entre os regimes jurídicos de reconhecimento da incompetência 73 1 A translatio iudicii O CPC adotou um sistema que consagra a transatio iudicii a preser vação da litispendência e dos seus efeitos materiais ou processuais a despeito do reconhecimento da incompetência 15 APRELLA Ct istina La tlàmlatio iudicii trasferimento de giudizio nel nuovo processo civile n 692009 Milano Giuffre Editore 201 o passim Sobre o assunto ainda vale conferir GRECO Leonardo Translatio Cap 4 COMPETENOA 229 Esse sistema pode ser visualizado a partir de algumas regras a A incompetência absoluta ou relativa é defeito processual que em regra não leva à extinção do processo A incompetência gera a remessa dos autos ao juízo competente art 64 3º CPC Excepcionamse po rém a incompetência nos juizados Especiais inciso lll do art 51 da Lei n 90991995 e a incompetência internacional arts 21 e 23 do CPC 16 Convém no entanto observar o que acontece nas hipóteses de in competência do juízo para processar e julgar demandas incidentes como a reconvenção e os embargo de terceiro por exemplo A competência funcional para o julgamento das demandas incidentais é do juízo da causa principal Sucede que é possível que esse juízo não tenha competência objetiva em razão da matéria ou da pessoa para o processamento julgamento do feito Se isso acontece na reconvenção o magistrado indeferirá a petição inicial da reconvenção não admitindo o seu processamento A con sequência da incompetência absoluta neste caso não pode ser a remessa dos autos ao juízo competente nem a extinção do processo Somente é possível admitir reconvenção Se houver ação assim a reconvenção não poderia ser enviada a outro juízo distinto daquele onde tramita a demanda principal Porque demanda incidente o seu nãoconhecimento não pode implicar a extinção do processo que prossegue para o exame da demanda principal A incompetência absoluta para o conhecimento de embargos de terceiro ou denunciação da lide implica a remessa dos autos com as demandas principal e incidental ao juízo competente É o que pode acontecer se em processo que tramita na justiça Estadual houver embargos de terceiro propostos por um ente federal ou em face de um deles seja proposta uma denunciação da lide em ambos os casos os autos serão remetidos à Justiça FederalY iudicii e reassunção do processo Revista de Processo São Paulo RT dez 2008 v 166 CUNHA Leonardo Carneiro da UA translatio iudicii no projeto do rovo Código de Processo Civil brasileiro Revista de Processo São Paulo RT jun 2012 v 208 p 257263 16 Esse regime jurídico diferenciado da incompetência internacional justificase como aplicação do prin cípio da unilateralidade que rege a competência internacional logo abaixo examinado 17 Acolhida a denunciação o processo continuará seu curso na Justiça Federal rejeitada os autos devem retornar a Justiça Estadual resguardada a competência funcional recursal do Tribunal Re gional Federal da respectiva região para apreciar eventuais recursos dessa decisão O juiz estadual não está autorizado a continuar o julgamento do processo sob o argumento de que não é caso de denunciação da lide rejeitandoa deve remeter os autos à Justiça Federal para que lá se averigue a admisSibilidade da denunciação Cf a propósito STJ Conflito de Competência n 12094PR pu blicado no DJ de 27031995 rei Torreão Braz Conflito de Competência n 21268SC publicado no DJ de 17051999 p 119 rei Min Eduardo Ribeiro Conflito de Competência n 21792RR publicado no DJ de 14121998 p 82 rei Min Garcia Vieira rei p acórdão Min Humberto Gomes de Barros Conflito de Competência n 12586SP publicado no DJ de 17041995 p 9552 reL Min Paulo Costa Leite Em sentido diverso entendendo que apenas os embargos de terceiro serão remetidos para a Justiça Federal com o sobrestamento da execução na justiça estadual STJ 2 5 CC n 93969MG Rei Min Sidnei Beneti j em 28052008 publicado npOJe de 05062008 STJ 3 Seção CC n 83326 i l i 230 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr b A decisão sobre a alegação de incompetência deverá ser proferida imediatamente após a manifestação da outra parte art 64 2º CPC c A incompetência absoluta ou relativa não gera a automática invalidação dos atos decisórios praticados Nada obstante reconcecida a incompetência preservase a eficácia da decisão proferida pelo juízo incompetente até ulterior determinação do juízo competente É o que determina expressamente o 4º do art 64 do CPC Salvo decisão judicial em sentido contrário conservarseão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida se for o caso pelo juízo competente d O regramento da incompetência na ação rescisória art 968 Sº e 6 CPC estruturado para o aproveitamento total da ação rescisória ajuizada perante tribunal incompetente é outro bom exemplo de consa gração da transatio iudicii e O art 240 do CPC determina que a citação válidà ainda que ordenada por jufzo incompetente induz litispendência para o réu faz litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor O 1 º do art 240 do CPC determina que o despacho citatório ainda que ordenado por juízo incompetente interrompe a prescrição Preservamse os efeitos do ato de citação e do despacho citatório mesmo reconhecida a incompetência do juízo que a determinou Do mesmo modo a litispendência para o autor é eficaz a partir da propositura da ação mesmo que perante juízo incompetente assim mes mo que perante juízo incompetente a propositura da ação torna litigiosa a coisa para o autor 732 Distinções entre a incompetência relativa e a incompetência ab soluta A distinção entre os regimes jurídicos das regras de incompetência absoluta e relativa pode ser feita em quadro esquemático que facilita a visualização e a aprendizagem SP Rei Min Maria Thereza de Assis Moura j em 27022008 publicado no DJe de 14032008 O STJ no entanto mantém o entendimento de que uma vez proposta a denunciação da lide a demanda principal e a incidental serão remetidas para a justiça federal STJ REsp n 1003635MG 1 T Rei Min José Delgado j em 08042008 publicado no DJe de 24042008 Tratase porém de distinção que não se consegue compreender I Cap 4 COMPETtNCIA 231 Absoluta Retâtha Regra de competência criada para atender a Regra de competênda criada para atender interesse público precipuamente a interesse particular A incompetência absoluta pode ser alegada A incompetência relativa somente pode ser a qualquer tempo por qualquer das partes arguida pelo réu na contestação sob pena podendo ser reconhecida ex ofticio pelo órgão de preclusão e prorrogação da competência julgador art 64 1 CPC Pode inclusive ser do juízo não podendo o magistrado reconhe alegada como preliminar de contestação pelo cêla de oficio enunciado n 33 da súmula da réu art 64 caput CPC jurisprudência do STJ o Ministério Público pode alegar incompetência relativa nas causas Tratase de defeito grave uma vez transitada em que atuar como fiscal da ordem jurídica em julgado a última decisão ainda será possí esdareçase a despeito do laconismo do texto ve no prazo de dois anos desconstituíla por legal art 65 par ún CPC O assistente sim ação rescisória com base no art 966 11 CPC pies não pode alegar incompetência relativa em favor do assistido aplicação do art 122 CPC A regra de competência absoluta não pode AS partes podem modificar voluntariamente a ser alterada pela vontade das partes Não se regra de competência relativa quer pelo foro de admite negócio procssual que altere compe ele1ção art 63 CPC quer pela não alegação tência absoluta da incompetência relativa art 65 caput CPC A regra de competência absoluta não pode ser A regra de competência relativa pode ser mo alterada por conexão ou continência dificada por conexão ou continência Competência em razão da matéria da pessoa e funcional são exemplos de competência Competência territorial é em regra relativa absoluta A competência em razão do valor Além disso também é relativa a competência da causa também pode ser absoluta quando pelo valor da causa quando ficar aquém do extrapolar os limites estabelecidos pelo legisla limite estabelecido pela lei dor Em alguns casos a competência territorial tambérrt é absoluta Mudança supeNeniente de competência abso Mudança supeNeniente de competência rela uta impõe o deslocamento da causa para outro tiva é irrelevante para o processo mantida a juízo excetuando a perpetuação da competência perpetuação da competência 8 FOROS CONCORRENTES FORUM SHOPPING FORUM NON CONVE NIENS E PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA Há situações em que existem vários foros em princípio competentes para o conhecimento e julgamento de uma demanda são os foros concor rentes Em certos casos há duas ou três opções art 4 7 1 CPC art 53 V CPC art 516 par ún CPC em outros o número aumenta consideravel mente como nos casos das ações coletivas ressarcitórias em razão de dano nacional qualquer capital de Estadomembro e no Distrito Federal art 93 11 232 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr CDC18 litígios internacionais vários Estados igualmente competentes e co munitários vários países de uma determinada comunidade internacional O fenômeno é frequente em estados federais como o estadunidense e o brasileiro e na Comunidade Europeia19 O ahtor diante dessas opções exercita aquilo que já se denominou de forum shopping a escolha do foro pelo demandante Escolher o foro dentre aqueles em tese competentes é direito potestativo do autor Há várias razões para a escolha mas a principal parece ser a existência de diferença nas regras de direito material ou processual entre os diversos foros fato muito frequente nos casos de competência internacional e em federações como a estadunidense em que a competência legislativa do Estadomembro é bem extensa20 É compreensível que havendo vários foros competentes o autor esco lha aquele que acredita ser o mais favorável aos seus interesses É do jogo sem dúvida O problema é conciliar o exercício desse direito potestativo com a proteção da boafé Essa escolha não pode ficar imune à vedação ao abuso do direito que é exatamente o exercício do direito contrário à boafé Há casos em que esse abuso se revela com alguma clareza Um cidadão do Brunei em razão de um acidente de helicóptero em seu país demandou a empresa fabricante que é francesa no Texas EUA Um juízo austríaco aceitou uma ação de investigação de paternidade contra um francês sob o fundamento de que ele havia deixado na Áustria uma mala com roupas de baixo underwear 22 18 Art 93 do CDC nRessalvada a competência da Justiça Federal é competente para a causa a justiça local 11 no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal para os danos de âmbito nacional ou regional aplicandose as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente 19 JUENGER Friedrich K Forum non conveniens who needs itr In TARUFFO Michee coord Abuse of procedural rights comparatíve standards of procedural faimess HaiaLondresBoston Kuwer Law lnternational 1999 p 351 20 Por exemplo o sujeito é ofendido por uma reportagem publicada na rede mundial de computadores Ele escolhe demandar contra o ofensor em pais com leis mais favoráveis às vítimas como é o caso da Inglaterra O direito estadunidense em tema de responsabilidade civil por fato do produto é também um estímulo aos estrangeiros que se sintam prejudicados por produtos americanos demandarem no EUA JUENGER Friedrich K nForum non conveniens who needs it cit p 352 As diversas razões para a escolha de foros americanos em ações de responsabilidade civil são mencionadas neste mesmo texto na mesma página 21 Como disse o Justice Jackson da Suprema Corte Americana A plaintiff sometimes is under tempta tion to resort to a strategy of forcing the trlal at a most inconvenient place for an adversary even at some incovenlence to himself No autor está algumas vezes sob a tentação de valerse de uma estratégia de forçar o julgamento no local mais inconveniente ao seu adversário mesmo que com alguma inconveniência para si próprio Cf JUENGER Friedrich K NForum non conveniens who needs it dt p 357 22 JUENGER Friedrich K Forum non conveniens who needs it dt p 353 cap 4 COMPETfNCIA A chamada tag jurisdiction competência do juízo em razão da simples presença do sujeito no território do Estado mesmo que passageira e nada tenha a ver com a causa construção jurisprudencial do common Iaw é também utilizada como instrumento de abuso na escolha do juízo competente Houve notícia de um réu que foi surpreendido com uma citação dentro de um avião que passava pelo estado do Arkansas EUA23 233 É certo que vige no direito processual o princípio da boafé que torna ilícito o abuso do direito conforme já examinado neste volume do Curso Também é certo que o devido processo legal impõe um processo adequado que dentre outros atributos é aquele que se desenvolve perante um juízo adequadamente competente A exigência de uma competência adequada é um dos corolários dos princípios do devido processo legal da adequa ção e da boafé Podese inclusive falar em um princípio da competência adequada A questão que se apresenta pois é a seguinte de que modo esses princípios incidem no forum shopping para impedir o abuso do deman dante na escolha de um foro que embora em tese competente se revele no caso como uma técnica de dificultar a defesa do demandando ou impedir 0 bom prosseguimento do processo sem que disso o autor possa auferir qualquer espécie de justa vantagem25 Para garantir a efetivação de todos esses princípios embora sem sistematização e com uma fundamentação difusa surgiu na Escócia26 uma doutrina que serviu como freio jurisprudencial a essas escolhas abusivas A ela deuse o nome de forum non conveniens justamente para evitar os abusos desenvolveuse uma regra de temperamento conhecida como o rum non conveniens que deixa ao arbítrio do juízo acionado a possibilidade de recusar a prestação jurisdicional se entender comprovada a existência de outra jurisdição invocada como concorrente e mais adequada para atender aos interesses das partes ou aos reclamos da justiça em geral 27 23 JUENGER Friedrich K Forum non conveniens who needs it cit p 353 24 Sobre o tema no âmbito da tutela jurisdicional coletiva ver o v 4 deste Curso Sobre o tema em geral BRAGA Paula Sarna Competência adequada Revista de Processo São Paulo RT 2013 n 219 p 1341 2S Art 187 do Código Civil Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes 26 JUENGER Friedrich K Forum non conveniens who needs it cit p 356 especialmente a nota 34 27 JATAHY Vera Maria Barrera Do conflito de jurisdições Rio de Janeiro Forense 2003 p 37 Relacionan do a forum no conveniens doctrine com a tentativa de impedir o abuso pelo demandante JUENGER Friedrich K Forum non conveniens who needs itdt p 356 I I 234 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vot 1 Fredie Oidier Jr Com a inserção dessa regra o próprio juiz da causa no controle de sua competência utilizando a regra da Kompetenzkompetenz o juízo é competente para controlar a sua própria competência já aceita pelo or denamento nacional evitaria julgar causas para as quais não fosse o juízo mais adequado quer em razão do direita ou das fatos debatidos p ex extensão e proximidade com o ilícito quer em razão das dificuldades de defesa do réu A aplicação no Brasil da doutrina do foro não conveniente é plenamente possível a partir da concretização do direito fundamental a um processo adequado e leal Há decisão da 3ª T do STJ porém em que se afirmou que apesar de sua coerente formulação em países estrangeiros os princípios sic do f o rum shopping e do forum non conveniens não encontram respaldo nas regras processuais brasileiras MC n 15398RJ rei Mina Nan cy Andrighi j em 02042009 publicado no DJe em 23042009 O tema não foi examinado com a profundidade devida no mencionado acórdão Há inclusive erro técnico não se trata de princípios Fórum shopping é um fato da vida forum non conveniens é uma teoria O princípio em queso é a boafé processual ou mais amplamente o devido processo legal Certamente o assunto volt3rá a ser exami nado pelo STJ em outros termos É certo que essa doutrina confere uma elasticidade à aplicação das regras de competência que poderão ser controladas caso a caso a partir da concretização desses direitos fundamentais O princípio da adequação da competência corolário do devido processo legal como todo princípio permite certa discricionariedade judicial que não é nova em nosso sistema jurídico já bastante aquinhoado com normas deste tipo A exigência de ade quada fundamentação é a forma de resolver esse conflito entre segurança jurídica regras apriorísticas de competência e a justiça do caso concreto impedir o abuso do direito pois if certain kinds o f forum shopping can ideed be considered abusive considerations ofjustice suggest some balance in the seecting the forum 28 A existência de foros concorrentes significa que todos eles são igual mente competentes para em tese julgar um determinado tipo de deman da Essa circunstância porém não impede que se controle in concreto o exercício do direito de escolha do foro que se se revelar abusivo deverá ser rechaçado pelo órgão jurisdicional que sempre tem a competência de julgar a própria competência 28 JUENGER Friedrich K Forum non conveniens who needs itJN cit p 370 9 COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL Há quem considere como nãojuiz o magistrado que decide em disso nância com as normas constitucionais que atribuem jurisdição Por exem pio reputarseia como uma não decisão aquela proferida por Tribunal de justiça que julgou um recurso extraordinário ou aquela proferida por um juiz do trabalho em matéria de competência da justiça eleitoral Nessa linha a decisão de um juiz federal sobre causa estadual seria tão decisão como aquela que houvesse sido proferida por um oficial de justiça Eis a lição de Calmon de Passos O poder de julgar do magistrado tem suas raízes na Constituição Por isso mesmo se diz que ela é fonte do poder jurisdicional Só nos limites nela fixados está o juiz investido do poder de julgar Cons titucionalmente o poder de julgar foi repartido entre as chamadas jurisdições especiais e a comum remanescente A investidura dos órgãos dessas jurisdições já lhes confere poder de julgar limita do constitucionalmente de sorte que o exercício de suas atividades fora dos limites traçados na carta importa mais que um defeito de competência em defeito de jurisdição O que façam ou realizem fora dos limites constitucionais é em tudo e por tudo semelhante à atividade do nãojuiz consequentemente ato inexistente juridi camente do ponto de vista processual30 A tese é sedutora indiscutivelmente mas o caso não é de falta de jurisdição tratase realmente de incompetência Há o poder de criar nor mas jurídicas concretas jurisdição que foi distribuído pela Constituição em parcelas para cada órgão jurisdicional Quando um órgão jurisdicional extrapola a fração do poder que lhe foi atribuído bá falta de competência e não falta de jurisdição Pensar de outro modo levaria a ter de admitirse que existem cinco jurisdições e não apenas uma eleitoral trabalhista estadual federal e militar E há mais de acordo com a regra da Kompeten zkompetenz o juízo incompetente constitucionalmente tem no mínimo a competência de reconhecer a sua incompetência o que já revela a exis tência de ao menos uma parcela de jurisdiçãoJl Portanto não se poderia falar de sentença inexistente mas de sentença inválida não se poderia 29 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentórios ao Código de Processo Civil aa ed Rio de Janeiro Forense 1998 v 3 item 2021 p 291 30 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo CiviL B ed Rio de Janeiro Forense 1998 v 3 item 2021 p 291 31 Conforme observou o aluno Tadeu Vilasboas em aula no segundo semestre de 2004 na Universidade Federal da Bahia 236 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr equiparar a sentença de um nãojuiz com a sentença de um juízo que não tenha competência ainda que constitucional32 A incompetência constitucional é causa de ação rescisória art 966 li CPC 10 COMPETÊNCIA INTERNACIONAL 1 01 Considerações gerais Um sistema jurisdicional de um país pode pretender julgar quaisquer causas que sejam propostas perante os seus juízes No entanto o poder de tornar efetivo aquilo que foi decidido sofre limitações porque existem outros Estados também organizados que não reconheceriam a validade ou a eficácia da sentença em seu território não permitindo pois a sua execução A competência internacional visa portanto a delimitar o espaço em que deve atuar a jurisdição na medida em que o Estado possa fazer cum prir soberanamente as suas sentenças É aplicação do chamado princípio da efetividade que orienta a distribuição da competência internacional segundo o qual o Estado deve absterse de julgar se a sentença não tem como ser reconhecida onde deve exclusivamente produzir efeitos33 Além disso não seria conveniente ocupar os órgãos jurisdicionais com questões que não se liguem diretamente ao respectivo ordenamento jurídico Ainda há outros princípios que informam as regras de competência internacional a Plenitudo jurisdictionis o poderdever de conceder a prestação jurisdicional nos limites do seu território é pleno e ilimitado assim proclamado como regra geral pelo direito internacional excepciona do apenas pelas limitações estabelecidas por sua própria legislação e em alguns casos por construção jurisprudencial34 b Exclusividade é aquele em razão do qual os tribunais de cada país uma vez acionados aplicarão sempre as regras delimitadoras de jurisdição que integram a sua própria ordem jurídica abstendose de aplicar aquelas que pertençam à esfera de outro Estado embora pos sam aquelas serem consultadas em circunstâncias especiais quando se trata de reconhecimento de sentenças estrangeiras35 32 Assim STE Peno HC n 80263 re Min mar Gavão j em 20022003 33 JATAHY Vera Maria Barrera Do conflito de jurisdições Rio de Janeiro Forense 2003 p 38 34 JATAHY Vera Maria Barrera Do wnflito de jurisdições cit p 24 35 JATAHY Vera Maria Barrera Do conflito de jurisdições cit p 25 I I Cap 4 COMPETENCIA c Unilateralidade à norma delimitadora da jurisdição estatal que afirma ou afasta a competência internacional do Estado não se con cede o poder de atribuir competência internacional a outro Estado Assim não enquadrada uma demanda em alguma hipótese de com petência internacional fica excluída a possibilidade de essa mesma hipótese servir para que se remeta o julgamento à jurisdição de outro Estado sob pena de ofensa à soberania estrangeira36 d Imunidade de jurisdição tratase do princípio segundo o qual a jurisdição deixa de ser exercida em razão da qualidade d0 réu Um Estado soberano não tem como julgar outro Estado igualmente so berano sem o consentimento deste Tratase de princípio de direito internacional par ín par non habet íudicíum Atinge também os chefes de Estado pessoas por ele designadas além de determinadas pessoas físicas e jurídicas em razão das funções que exercem Com a evolução das relações internacionais e passando os Estados a pcupar com mais frequência a posição de parte nas atividades comerciais impunhase o abrandamento do princípio Surgiu assim a teoria da imunidade relativa distinguindo os atos de gestão íus gestionis em função da sua natureza ou da sua finalidade dos atos de império ius imperii só estes garantidores da jurisdição privilegiada pois pratica dos pelo Estado enquanto titular do poder soberano37 e Proibição de denegação de justiça para evitar uma denegação de justiça o Estado inicialmente incompetente para apreciar a demàn da deve julgála quando ficar constatado que ela não poderá ser proposta em qualquer outro tribunal estrangeiro36 A atribuição de jurisdição ao Estado para decidir medidas cautelares destinadas a produzir efeitos em seu próprio território emerge do princípio que veda a denegação de justiça39 f Autonomia da vontade reconhecese a possibilidade de escolha da jurisdição em caso de concorrência inclusive com foro de elei ção Gerou o forum shopping e a doutrina do forum non conveniens que deixa ao arbítrio do juízo acionado a possibilidade de recusar a prestação jurisdicional se entender comprovada a existência de outra jurisdição internacional invocada como concorrente e mais adequada para atender aos interesses das partes ou aos reclamos da justiça em geral40 237 Para que não houvesse conflitos entre os Estados no caso de uma jurisdição ilimitada que não reconhecesse outras decisões ou sendo in diferente às nacionalidades fezse necessário estipular uma espécie de 36 JATAHY Vera Maria Barrera Do conflito de jurisdições cit p 25 37 JATAHY V era Maria Barrera Do conflito de jurisdições cit p 2930 38 JATAHY Vera Maria Barrera Do conflito de jurisdições cit p 31 39 JATAHY V era Maria Barrera Do conflito de jurisdições cit p 33 40 JATAHY Vera Maria Barrera Do conflito de jurisdições cit p 37 I l I 238 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr limitação espacial da jurisdição Quando se fala em competência interna cional cogitamse as hipóteses em que a jurisdição estatal pode ou não atuar Por isso há quem utilize a expressão competência de jurisdição Ocorre que no âmbito do limite estabelecido esta jurisdição se exerce validamente sem embargo do domicílio da nacionalidade das partes ou do lugar da ocorrência dos fatos geradores da lide É a limitação da jurisdição de um Estado em face de outros A compe tência internacional brasileira diz quais as causas que deverão ser conheci das e decididas pela justiça brasileira A competência internacional de autoridade judiciária brasileira está prevista nos arts 2124 do CPC O juiz na sua função de examinar a questão da competência deve em primeiro lugar recorrer às normas do capítulo sobre competência internacional 102 Competência internacional concorrente ou cumulativa arts 21 e 22 CPC O art 21 do CPC especifica as causas em que a competência internacio nal é concorrente podem essas causas também ser julgadas por tribunais estrangeiros A sentença proferida no estrangeiro será eficaz no território brasileiro desde que seja homologada pelo ST de acordo com critérios vários tais como não ofenda a soberania brasileira tenha sido exarada por autoridade competente seja eficaz no país em que foi proferida etc art 963 CPC Eis as hipóteses de competência internacional concorrente a se o réu estiver domiciliado no Brasil não importando a sua nacionalidade art 21 I CPC Não há diferenciação entre nacionais e estrangeiros Reputase domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que tiver agência filial ou sucursal no país art 21 par ún CPC b se no Brasil houver de ser cumprida a obrigação não importa onde ela foi contraída art 21 Il CPC c se a ação originarse de fato ou ato ocorrido no Brasil art 21 Ill CPC 41 Também podem tramitar no Brasil a ação de alimentos quando o credor tiver domicílio ou residência no Brasil ou quando o réu mantiver 41 De acordo com o STJ embora atualmente os cônjuges residam no exterior a autoridade judiciária brasileira possui competência para a decretação do divórcio se o casamento foi celebrado em terri tório nacional STJ 4a T REsp n 978655MG Rei Min João Otávio de Noronha j em 2302201 O publicado no DJe de 08032010 Cap 4 COMPETfNCIA 239 vínculos no Brasil tais como posse ou propriedade de bens recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos art 22 I CPC b ações decorrentes de relações de consumo quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil art 22 11 CPC c ações em que as partes expres sa ou tacitamente se submeterem à jurisdição nacional art 22 Ill CPC 1 03 Competência internacional exclusiva art 23 CPC O art 23 do CPC especifica as causas em que a competência dos tribu nais brasileiros é exclusiva Sentença estrangeira proferida em tais casos não produz qualquer efeito no território brasileiro será ato sem qualquer importância Não há como homologála no Brasil Eis os casos a qualquer ação relativa a imóvel situado no Brasil O texto é amplo não se restringindo às ações reais mas também às obri gacionais fundadas em direito real como a locação art 23 I CPC b em matéria de sucessão hereditária proceder a confirmação de testamento particular inventário e partilha de bens situados no Brasil ainda que o autor da herança seja estrangeiro ou tenha domicílio fora do território nacional art 23 11 CPC c em divórcio separação judicial ou dissolução de união estável proceder a partilha de bens situados no Brasil ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional art 23 Ill CPC Não cabe foro de eleição internacional para alterar as regras de com petência internacional exclusiva art 25 1º CPC 1 04 Competência concorrente e litispendência art 24 CPC Para dar ênfase à supremacia da jurisdição nacional em face da estran geira o art 24 do CPC prevê que a ação intentada perante tribunal estran geiro não induz litispendência no Brasil e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acor dos bilaterais em vigor no Brasil STJ na forma do art105 I i CF 1988 introduzida pela EC n 45 Esta regra naturalmente só existe em função dos casos de competência concorrente tendo em vista que seria ocioso mencionála para os casos de competência exclusiva Duas são as justificativas a sendo concorrente a competência é natural que a lei interna prefira o julgamento por nossos tribunais b a verificação da litispendência haveria de ser feita pelo juiz de primeira 240 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Didier Jr instância tendo ele que examinar se a sentença proferida no estrangeiro possui certos requisitos de admissibilidade para eventual homologação Sucede que a competência para isso é do STJ Assim teria de fazer um exame provisório e precário de uma matéria que não lhe compete De todo modo al pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil art 24 par ún CPC 11 MÉTODOS PARA IDENTIFICAR O JUÍZO COMPETENTE A doutrina desenvolveu métodos para a identificação do juízo com petente São itinerários que devem ser observados Vejamos dois deles bastante conhecidos Roteiro proposto por Nelson Nery Jr e Rosa Nery a verificar se a fustiça brasileira é competente para julgar a causa arts 2123 do CPC b se o for é preciso investigar se é o caso de competência originária de Tribunal ou de órgão jurisdicional atípico Senado Federal art 52 I e 11 CF 1988 Câmara dos Deputados art 51 I CF 1988 Assembleia Legislativa estadual para julgar governador de Estado c não sendo o caso verificar se é afeto à justiça espe cial eleitoral trabalhista ou militar ou justiça comum d sendo competência da justiça comum verificar se é da justiça federal arts 108109 CF 1988 pois não sendo será residualmente da estadual e sendo da justiça estadual devese buscar o foro competente segundo os critérios do CPC competência absoluta e relativa material funcional valor da causa e territorial f deter minado o foro competente verificase o juízo competente de acordo com o sistema do CPC prevenção p ex e das normas de organização judiciária Itinerário proposto por Ada Pellegrini Grinover Cândido Dinamarco e Antônio Carlos Araújo Cintra43 a verificar qual a justiça competente b verificar se a competência é de tribunal ou de juízo monocrático c verificar a competência de foro comarca seção distrito etc d verificar o juízo competente vara órgão fracionário de tribunal etc e verificar o juiz competente a competência interna na vara ou no órgão colegiado f verificar a competência recursal para a referida causa44 42 Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante em vigor 6a ed São Paulo Saraiva 2002 p 421 43 GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido CINTRA Antonio Carlos Araújo Teoria Gera do Processo 20a ed São Paulo Malheiros 2004 p 232233 44 GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido CINTRA Antonio Carlos Araújo Teoria Geral do Processo cit p 232233 Cap 4 COMPEltNCIA 241 12 CRITÉRIOS DETERMINATIVOS DE DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA 121 Consideração introdutória A competência é distribuída de acordo com vários critérios A doutrina procurou sistematizálos dividindoos em três espécies o critério objetivo o critério funcional e o critério territorial Em toda causa os três critérios devem ser observados Por exemplo em uma ação de alimentos proposta em Salvador observase o critério territorial Salvador o objetivo Vara de Família e o funcional compe tência originária do juízo monocrático de primeira instância Há situações em que um dos critérios é irrelevante como por exemplo o exame da competência territorial de um tribunal superior que exerce jurisdição em todo o território nacional A sistematização é útil do ponto de vista prático pois auxilia na iden tificação do juízo competente e importante do ponto de vista técnico pois é a base de que se vale a legislação brasileira para criar as regras de competência absoluta ou relativa 122 Objetivo em razão da matéria em razão da pessoa e em razão do valor da causa O critério objetivo é aquele pelo qual se leva em consideração a demanda apresentada ao Poder judiciário como o dado relevante para a distribuição da competência É fundamental o conhecimento dos elementos da demanda para a correta compreensão deste critério partes pedido e causa de pedir Com base nos elementos da demanda distribuise a competência Assim é pos sível identificar três subcritérios objetivos de distribuição da competência a Competência em razão da pessoa a fixação da competência tendo em conta as partes envolvidas rationae personae O principal exemplo de competência em razão da pessoa é o da vara privativa da Fazenda Pública criada para processar e julgar causas que envolvam entes públicos Há casos de competência de tribunal determinada em razão da pessoa como prerrogativa do exercício de algumas funções mandado de segurança con tra ato do Presidente da República é da competência do STF por exemplo art 102 I d CF 1988 Cabe lembrar o enunciado n 206 da súmula do STJ A existência de vara privativa instituída por lei estadual não altera a compe tência territorial resultante das leis do processo O entendimento I I i j j i I 242 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr jurisprudencial é importante para esclarecer uma questão prática muito corriqueira o Estado uma vez demandando em comarca em que não há vara privativa costuma alegar a incompetência territorial sob o fundamento de que ele deveria ser demandado em comarca onde houvesse vara privativa A alegação do Estado nesta situação não tem fundamento A existência de vara privativa implica que na comarca onde ela existír as causas contra a Fazenda Pública devem ser perante ela ajuizadas Não significa que todas as causas contra a Fazenda Pública devem ser lá processadas no se trata de um juízo universal Se na comarca não há vara privativa a demanda contra o Estado deve ser processada na vara que para tanto tiver competência uma vara comum por exemplo b Competência em razão da matéria a competência em razão da matéria é determinada pela natureza da relação jurídica controvertida definida pelo fato jurídico que lhe dá causa Assim é a causa de pedir que contém a afirmação do direito discutido o dado a ser levado em conside ração para a identificação do juízo competente É com base neste critério que as varas de família cível penal etc são criadas As competências material e pessoal são exemplos de competência absoluta Note que é possível haver uma combinação entre esses critérios Imagine uma vara da Fazenda Pública cuja competência se limita ao exame das demandas em que se discutam temas relacionados aos servidores públicos Há uma competência em razão da pessoa Vara da Fazenda e uma competência em razão da matéria servidores públicos c Competência em razão do valor da causa há regras de competência que são criadas a partir do valor da causa O valor da causa é definido a partir do valor do pedido um dos elementos da demanda Um bom exemplo de competência em razão do valor da causa é a competência dos juizados Especiais O art 63 do CPC permite a modificação da competência em razão do valor da causa Seria portanto um exemplo de competência relativa É por isso que o sujeito pode optar por demandar ou não perante o juizado Especial Cível no caso de urna demanda cujo valor é inferior ao do teto dos juizados Especiais No entanto a questão não é tão simples A competência dos juizados Especiais Federais onde houver é abso luta art 3º 32 Lei n 102592001 O mesmo ocorre com os juizados Especiais Estaduais da Fazenda Pública art 22 4º Lei n 121532009 3 3 o s o É o o JS Cap 4 COMPETNCIA 243 Criase pois uma regra de competência em razão do valor da causa que é absoluta Do mesmo modo quando há competência em razão do valor da cau sa o juízo é absolutamente incompetente para conhecer das causas que extrapolem o limite estabelecido Assim por exemplo se o juízo somente tiver competência para julgar causas até cem saláriosmínimos se ele conhece e julga uma causa cujo valor é cento e dez saláriosmínimos há incompetência absoluta Perceba portanto que abaixo do limite imposto pela lei estáse diante de uma competência relativa acima do limite de competência absoluta A Lei de Juizados Especiais Cíveis facilita a solução do problema pois reputa ineficaz a sentença proferida pelo juiz acima do limite por ela previsto art 39 da Lei 90991995 Assim em vez de discutir a incompetência do juízo em tal situação se absoluta ou relativa simplesmente reputa ineficaz a parcela da sentença que exceder o limite legal 123 Territorial Os órgãos jurisdicionais exercem jurisdição nos limites das suas cir cunscrições territoriais A competência territorial é a regra que determina em que território a causa deve ser processada É o critério que distribui a competência em razão do lugar Tratase de competência em regra relativa derrogável pela vontade das partes As regras de competência territorial serão examinadas adiante em item específico45 124 Funcional 1241 Generalidades A competência funcional ou critério funcional de determinação da competência relacionase com a distribuição das funções que devem ser exercidas em um mesmo processo Tomase por critério de distribuição aspectos endoprocessuais internos relacionados ao exercício das diver sas atribuições que são exigidas do magistrado durante toda a marcha 45 julgar os fatos no lugar onde eles surgem afirma o parágrafo 18 da Constituição de Maryland de 1776 representa uma das maiores garantias da vida da liberdade e da propriedade do povo e a ideia de que os juízes devessem ser escolhidos entre os homens da vizinhança e que o julgamento ocorra no pafs do imputado torma desde a Magna Charta um dos princípios mais arraigados e resistentes da tradição processual anglosaxã FERRAJOLI luigi Direito e razão cit p 474 GRECO FILHO Vicente Direito processual civil brasileiro 14 ed São Paulo Saraiva 1999 v I p 1 72173 244 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 FredieDidier Jr processual O critério funcional puro é aquele que poderá ser auferido somente da relação jurídica processual Vicente Greco Filho sistematizou a competência funcional de maneira bem interessante a por graus de jurisdição originária ou recursal b por fases do processo cogqição e execução p ex c por objeto do juízo assunção de competência art 947 do CPC arguição de inconstituciona lidade em tribunal art 948 do CPC etc49 A distribuição da competência funcional pode ser visualizada em uma perspectiva horizontal na mesma instância como ocorre no caso de reco nhecimento de inconstitucionalidade em tribunal ou em uma perspectiva vertical em instâncias diversas como ocorre com a divisão da competência originária e da competência derivada Bom exemplo para visualizar a competência funcional no caso por objeto do juízo é o do processo de apuração dos crimes dolosos contra a vida a ao juízo singular compete pronunciar ou impronunciar o réu absolvêlo sumariamente ou desqualificar o crime b uma vez pronuncia do o réu cabe ao Conselho de Sentença condenar ou absolvêlo c uma vez condenado voltam os autos ao Juiz Presidente para que proceda à dosimetria da pena 1242 Competência funcional x competência territorial absoluta Competência territorial e competência funcional são conceitos da Te oria Geral do Processo úteis para a compreensão das regras jurídicas de distribuição de competência No Direito brasileiro as regras de competência territorial submetem se normalmente a um regime jurídico dispositivo de modo que a in competência territorial é considerada como um defeito que somente pode ser invocado pelo réu que deve fazêlo no primeiro momento possível sob pena de preclusão Já a incompetência funcional é considerada como absoluta portanto pode ser conhecida de ofício pelo órgão jurisdicional enquanto o processo estiver pendente 46 uos problemas de competência funcional surgem então quando o critério básico para a determinação da competência é aquele que encara a função do órgão jurisdicionald ARRUDA ALVIM José Manoel Manual de Direito Processual Civil 7a ed São Paulo RT 2000 v I p 275 47 VlNCENZI Brunela Vieira de Competência funcional distorçóes Revista de Processo São Paulo RT 2002 n 105 p275 48 t bom que se esclareça que também é funcional e pois absoluta a competência do juízo singular para conhecer e julgar originariamente as causas que lhe sejam atribuídas 49 Direito processual civil brasileiro 143 ed São Paulo Saraiva 1999 v I p 172173 s t Cap 4 COMPETNCIA 245 Há porém regras de competência territorial cujo descumprimento se submete ao regime jurídico da incompetência absoluta art 47 1º e 2º CPC p ex Não há qualquer problema nisso o regime jurídico é de terminado pelo direito positivo e não interfere no conceito de competência territorial que é lógicojurídico Sucede que há quem entenda que quando fixada para que o órgão jurisdicional possa mais bem exercer as suas funções a competência ter ritorial é funcional50 Baralhamse injustificadamente conceitos que não se identificam Equivocidade terminológica que se não pode tolerar51 O art 2º da Lei n 73471985 é um belo exemplo dessa confusão As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a cau sa Tratase de regra de competência territorial foro do local do dano para a ação civil pública Ao prescrever que o juízo do foro do local do dano terá competência funcional para processar e julgar a causa o legis lador pretendeu impor a essa regra de competência o regime jurídico da incompetência absoluta A confusão terminológica é tão evidente que leis posteriores percebendo o equívoco trouxeram redação tecnicamente maís apurada art 209 da Lei n 8069199052 art 80 da Lei n10741f2003 53 Demais disso a criação de outro conceito fundamental competência territorialfuncional também não se justifica existe alguma regra de com petência criada com a consCiência de que o órgão julgador não exercerá da melhor maneira possível as suas funções Por acaso é possível dizer que quando se estabelece o foro do domicílio do réu como o genericamente competente art 46 do CPC não se objetiva que nesse local possa o ma gistrado mais bem exercer as suas funções A dimensão substancial do devido processo legal norma jurídica processual fundamental impõe que 50 CHIOVENDA Giuseppenstltuições de Direito Processual Civil J Guimarães Menegale trad São Paulo Saraiva 1969 v 2 p 187195 Também assim UEBMAN Enrico Tullio Manual de Direito Processual Civil Cândido Dinamarco trad 2a ed Rio de Janeiro Forense 1986 v 1 p 65 NERY JR Nelson e NERY Rosa Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante 11 a ed São Paulo RT 2010 p 1439 51 Sobre essa confusão terminológica MOREIRA José Carlos Barbosa h A expressão competência funcio nal no art 2 da Lei da Ação Civil Públican ln MILARE tdis coord A ação çivil pública após 20 anos efetividade e desafios São Paulo RT 2005 p 247255 52 Art 209 da Lei n 80691990 As ações previstas neste Capitulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão cujo juizo terá competência absoluta para processar a causa ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores 53 Art 80 da Lei n 107412003 As ações previstas neste Capitulo serão propostas no foro do domicnio do idoso cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superioresn l I 246 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Oidfer Jr as regras de competência jurisdicional sejam adequadas ao bom exercício da jurisdição Registrese que doutrina mais recente percebendo essa confusão opta por considerar a competência da ação civil pública como exemplo de competência territorial absoluta 54 13 PRINCIPAIS REGRAS DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL A regra geral de competência territorial é o domicílio do réu para as demandas pessoais e para as demandas reais mobiliárias art 46 CPC Se o réu tiver mais de um domicílio fica a critério do autor demandar em qualquer deles art 46 1 º do CPC e art 71 do Código Civil Se o réu tiver domicílio incerto ou desconhecido poderá ser demandado no foro do domicílio onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor art 46 2º do CPC Se o réu estiver domiciliado no exterior a ação será proposta no foro do domicílio do autor Se este também residir fora do Brasil poderá ser proposta em qualquer lugar art 46 32 do CPC55 Se houver vários réus com domicílios diferentes serão demandados no foro de qualquer deles à escolha do autor art 46 42 do CPC Há porém foros especiais que merecem expressa referência O Código de Defesa do Consumidor determina que o foro competente para a discussão das relações de consumo é o do domicílio do autorcon sumidor art 101 I do CDC É regra que beneficia o consumidor mas não se trata de regra de competência absoluta dela podendo abrir mão o beneficiário elegendo o foro da regra geral domicílio do demandado Do art 4 7 do CPC decorre a regra geral para as ações reais imobiliá rias competente será o juízo da situação da coisaforum rei sita e O 12 54 MOREIRA José Carlos Barbosa Interesses difusos e coletivosu Revista trimestral de direito público Sao Paulo Malheiros 1993 n 3 p 1 93 MENDES Aluísio Gonçalves Competêncfa cfvel da justiça federal São Paulo Saraiva 1998 p 19 VINCENZl Brunela Vieira de Competência funcional distorções Revista de Processo São Paulo RT 2002 n 105 p277278 RODRIGUES Marcelo Abelha Ação civil pública e meio ambiente São Paulo Forense Universitária 2003 p 120121 55 Precedente do STJ confirma o que diz o dispositivo mas adverte que a sua aplicação encerra algumas limitações COMPETÊNCIA CONEXAO DE CAUSA INAPUCAÇÃO DA REGRA CONCERNENTE À PREVENÇÃO EM FACE DA INCOMPETtNClA DE UM DOS JUZOS ENVOLVIDOS ART 94 3 00 CPC No litisconsórcio passivo se uma das rés tem sede no exterior e as outras no Brasil a ação deve ser proposta no foro do domícnío destas e não no da autora pois a disposição do 3 do art 94 do CPC apenas se aplica se não existem outras litisconsortes com sede no Brasilff REsp no 223742PR O art 94 do CPC de 1973 corresponde ao art 46 do NCPC A prevenção não é critério de determinação da competência e sim de fixação da competência A sua aplicação pressupõe que os dois jufzos envolvidos sejam igualmente competentes o que não se dá na espécie presente Conflito conhecido declarado competente o MM Juízo da 43a Vara Cfvel da Comarca do Rio de Janeiro CC 29684 I RJ Rel Min Barros Monteiro j 11102000 l i l Q O O to e 0 i o do se 73 m e im 0 Cap 4 COMPETtNCIA 247 do art 4 7 do CPC estabelece porém foros concorrentes domicílio do réu ou foro de eleição cabendo a escolha ao autor No entanto essa escolha não será possível nos casos de demandas que versem sobre direito de propriedade vizinhança servidão posse nunciação de obra nova divisão e dernarcação de terras art 47 1º e 2º CPC Nesses casos a compe tência é territorial absoluta A ação pauliana invalidação do negócio jurídico em razão de fraude contra credores tem natureza pessoal mesmo se o negócio que se pretenda desconstituir tiver por objeto um imóvel 57 As ações edilícias arts 441442 Código Civil redibitória e quanti mí noris 58 também têm natureza de ação pessoal e mesmo se disserem respeito a imóveis não se submetem à regra do art 47 do CPC São os meios processuais para dar efeito à garantia de proteção contra os vícios ocultos da coisa pode o adquirente utilizarse de uma ou de outra mas não lhe é dado cumulálas A ação ex empto art 500 Código Cívíl também tem natureza pessoal não se submetendo à regra especial do art 47 do CPC Tratase de ação para os casos de venda ad mensuram aquela em que se deter mina a área do imóvel vendido estipulandose o preço por medida de extensão poderá o comprador ingressar cortl ação ao objetivo de que seja entregue a parte faltante da coisa 59 São exemplos de outras ações reais60 a confessória fundase na propriedade e na servidão e visa ao reconhecimento de servidão e a respeitar os seus limites b demolitória fundase na propriedade e nos direitos de vizinhança e visa à demolição de prédio construído 56 Noteque as açôes possessórias mereceram um parágrafo próprio o 2 do art 47 porque não são ações reais como aquelas previstas no 1 57 Convém reproduzir este julgado do STJ que pare e baralhar os conceitos A ação ajuizada não versa somente sobre a simples declaração de nulidade de procuração considerada falsa mas também so bre a declaração de nulidade do próprio registro da escritura de compra e venda efetivada por meio daquela procuração conforme requerido pelo autor Por isso a Seção considerou que embora não se trate propriamente de uma ação anulatória de escritura de compra e venda no caso a ação está entre aquelas descritas no art 95 do CPC Em se tratando de ação sobre direito real é competente o juizo do foro da situação do imóvel Precedentes citados do STF RE 84698PI DJ 891976 e RE 99395SC DJ 171983 CC 26293SC Rei Min Nancy Andrighi julgado em 1822002 O art 95 do CPC de 1973 corresponde ao art 47 do NCPC 58 Chamamse edilicias uporque se devem com fisionomia semelhante à que têm hoje aos edis curuis da velha Roma No antigo direito romano muito limitada era a responsabilidade do alienante pelos vicies ocultos da coisa Foram aqueles magistrados com o fim de sanear as vendas de gado e de escravos nos mercados onde era frequente a prática de fraudes que concederam ao adquirente lesado a actio redhibitoria e a actio aestimatoria ou quanti minoris MOREIRA José Carlos Barbosa uquanti minoris Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 204 59 Nelson Nery Jr e Rosa Nery a consideram um exempto de ação real e então deverá ser proposta no foro da situação da coisa Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 8 ed São Paulo RT 2004 p 561 60 Indicase a leitura do uQuadro Prático das Principais Ações Reais e dos Interditos Possessórios elabo rado por Nelson Nery Jr e Rosa Nery Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 8 ed São Paulo RT 2004 p 12321236 248 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Didier Jr em desrespeito às regras do direito de vizinhança c discriminatória visa a discriminar as terras devolutas d imissão na posse buscase a posse com base no domínio sem que se tenha tido anteriormente a posse vindicada e publiciana é a reivindicatória proposta por quem usucapiu o bem mas não teve reconhecida por sentença a usucapião é a reivindicatória do propietário de fato Nelson Nery Jr é a reivindicatória sem título f reivindicatória ação do proprietário que tinha a posse e a perdeu g negatória fundase no direito de propriedade e tem o objetivo de impedir que a plenitude do domínio seja violada pela constituição de injusta servidão 51 O art 48 do CPC cuida do foro de sucessão ou do de cujus A regra geral é a de que o foro de domicílio do autor da herança no Brasil é o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento de disposições de última vontade a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro Tratase de competência re1ativa62 Quando o espólio for réu em litígios sobre direito de propriedade vizinhan ça servidão posse divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova o foro é de competência do domicílio da coisa e não o do autor da herança pois aquele prevalece sobre esse Se o de cujus não tinha domicí lio certo o foro competente será o da situação dos bens imóveis havendo bens imóveis em foros diferentes será competente qualquer destes não havendo bens imóveis será competente o foro do local de qualquer dos bens do espólio art 48 parágrafo único CPC Nas ações em que o ausente for réu o foro será o do seu último domi cílio art 49 do CPC também competente para a arrecadação o inventá rio a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias caso haja sucessão definitiva Nas ações contra incapaz competente será o foro do domicílio do seu representante art 50 CPC art 76 par ún Código Civil As causas em que Estado ou o Distrito Federal for autor serão propos tas no foro de domicílio do réu sendo réu o Estado ou o Distrito Federal a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor no de ocorrên cia do ato ou fato que originou a demanda no de situação da coisa ou na 61 NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 8 ed São Paulo RT 2004 p 1235 62 Enunciado n 58 da súmula da jurisprudência do antigo Tribunal Federal de Recursos HNão é absoluta a competência definida no art 96 do Código de Processo Civil relativamente à abertura de inventário ainda que existente interesse de menor podendo a ação ser ajuizada em foro diverso do domicílio do inventariado C C 2 Cap 4 COMPETfNC1A 249 capital do respectivo ente federado art 52 CPC A regra é simétrica à da competência territorial da justiça Federal prevista nos arts 109 1 º e 2º CF 1988 e no art 51 CPC O Governador do Estado do Rio de janeiro propôs uma ADIN contra esse dispositivo Adin n 54922016 alegando que o dispositivo é inconstitucional pois i torna inviável e pouco efetivo o exercício do contraditório pelo Estado ou Distrito Federal que poderia ter de defenderse em qualquer unidade federativa do Brasil onde o autor resida no momento da propositura da ação Apontase que o paralelo com o art 109 2º da CF1988 não seria adequado pois somente a União desempenha atividade administrativa em todo o país e a carreira dos procuradores do Estado ou do Distrito Federal CF 1988 art 132 ao contrário dos segmentos da AGU jamais será estruturada nacionalmente nota de rodapé invocase no ponto a ratio decidendi do julgamento em Repercussão Geral do RE nº 627709DF oportunidade em que o Supremo conferiu interpretação ampliativa à regra do art 109 2 2 da CF f 1988 para abarcar as autarquias federais mas sob o fundamento de que a representação judicial de tais entidades pela ProcuradoriaGeral Federal já seria suficientemente estruturada para defendêlas em todo o território nacional H suprime o papel da Justiça dos Estados como componente da autonomia federativa CF 1988 art 25 a quem cabe organizar a sua Justiça CF 1988 art 125 em equilíbrio à garantia da Justiça Federal à União Como a União não poderia suprimir de forma direta o poder de autoorganização dos Estados fundado no art 125 caput da Constituição não poderia ela atingir o mesmo fim de forma indi reta exercendo sua competência legislativa sobre direito processual CF 1988 art 22 I para criar um regime de competência territorial que pulveriza as demandas contra os Estados e o Distrito Federal por todo o território nacional iii facilita o abuso de direitos processuais em um sistema que confere força vinculante aos precedentes ferindo o princípio da solidariedade CF 1988 art 3º 1 o valor ético do devido processo legal CF 1988 art 52 LIV e o contraditório como dever de coo peração CF 1988 art 52 LV Segundo alegado pelo Governador nas hipóteses de incidente de resolução de demandas repetitivas cUja questão comum seja regida apenas por normas estaduais a palavra final do Tribunal de Justiça local que vincula os de mais órgãos judiciais nos limites de sua competência CPC15 art 1985 I e II poderá ser facilmente contornada pelo autor contra o Estado e o Distrito Federal que optará pelo foro de seu domicílio eventualmente situado emoutra unidade federativa ou L I i I 250 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidíer Jr mesmo o transferirá apenas para este fim de escapar do resultado desfavoráve63 A tese é evidentemente muito bem construída e tem chances de êxito ainda que parcial com uma interpretação conforme a constituição no julgamento final pelo STF O art 53 I CPC estabelece o foro para as causas que envolvam casa mento e união estável Determinase o foro de domicílio do guardião de filho incapaz para a ação de divórcio separação anulação de casamento reconhecimento ou dissolução de união estável art 53 I a caso não haja filho incapaz a competência será do foro de último domicílio do casal art 53 I b se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal será competente o foro de domicílio do réu art 53 I c Há foros subsidiários não são foros concorrentes o primeiro é preferencial ao segundo que é preferencial ao terceiro A hipótese é de competência relativa Se houver guarda compartilhada o foro deve ser o de domicílio do réu já que ele também é guardião do incapaz No caso de a guarda do filho ter sido atribuída a terceiro alguém que não seja o pai ou a mãe nos termos do 5º do art 1584 do Código Civil competente será o foro do último domicílio do casal65 As demandas cíveis em cuja causa de pedir se afirme a ocorrência de violência doméstica e familiar contra a mulher a enumeração exemplifica tiva de formas de violência doméstica e familiar à mulher encontrase no art 7º da Lei n 11340 2006 poderão tramitar à escolha da autora no foro a do seu domicílio ou residência b do lugar do fato em que se baseia a demanda c do domicílio do suposto agressor art 15 Lei n 113402006 Tratase de uma hipótese em que há foros concorrentes cuja escolha cabe à demandante É hipótese de competência relativa disponível portanto O tratamento privilegiado dado à mulher neste caso justificase pela situação de fragilidade em que se encontra quando é vítima de violência doméstica É preciso pois que a demandante afirme a ocorrência deste ilícito para que incida a hipótese legal e se lhe permita a escolha de foros Não haverá 63 Sobre a questáo amplamente SOKAL Guilherme Jales a Novo CPC e o federalismo perspectivas para a advocacia pública estadual In Fredie Didier Junior Coordenador Geral José Henrique Mouta Araújo Leonardo Carneiro da Cunha Marco Antonio Rodrigues Org Coleção Repercussões do Novo CPC v 3 Fazenda Pública Salvador Juspodivm 2016 v 3 p 193224 64 Entendendo que no caso de guaida compartilhada competente é o foro do último domicílio do casal VIANA Salomão Da competência Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Oidier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 208 Entendendo que no caso são igualmente competentes os foros de domidlio do autor e do réu CÂMARA Ale xandre Freitas O novo processo civil brasileiro São Paulo Atlas 2015 p SO 65 VIANA Salomão Da competência cit p 209 Cap 4 COMPETtNCIA 251 essa opção por exemplo em outras ações de família que não se baseiem na alegada prática violenta de que tenha sido vítim2 que tramitará no foro determinado pelo inciso I do art 53 do CPC A escolha do foro pode ser feita perante a mesma autoridade policial competente para proceder ao registro daocorrência da violência que de acordo com a lei tem o poder de remeter ao juízo competente que poderá ser o que a alegada vítima escolher o pedido de concessão de medidas protetivas de urgência art 12 lll cjc art 22 e segs Lei n 113402006 Nas ações em que se pedem alimentos será o foro do domicílio ou residência do alimentando o competente para apreciálas art 53 11 CPC Quando cumulada com investigação de paternidade prevalece o foro do alimentando enunciado n 01 da súmula do STJ Na ação revisional de alimentos também incide a regra A hipótese é de competência relativa Quando a pessoa jurídica é demandada competente é o juízo do lu gar onde está a sua sede art 53 lll a CPC Se se tratar de demanda proposta contra pessoa jurídica em razão de obrigação contraída por sua agência ou sucursal será proposta em suas respectivas sedes art 53 III b CPC Se a ré for sociedade ou associação sem personalidade jurídica a causa deve ser ajuizada no lugar em que exerce as suas atividades art 53 lll c CPC A alínea d do inciso lll do art 53 do CPC estabelece o forum obligatio nisouforum destinataesoutionis o foro para o cumprimento de obrigações A ação em que se exigir o cumprimento de obrigação será ajuizada perante o foro dv lugar onde deve ser satisfeita Essa alínea incide para os casos de obrigação contratuaL A regra também se aplica aos casos de ação que visa à anulação do contrato ou à declaração de sua validade Cumpre pontuar porém o art 39 da Lei n48861965 que estabelece regra especial de competência para as ações oriundas do contrato de repre sentação comercial o domicílio do representante comerciai Há decisões do ST que reconhecem natureza de competência absoluta a essa regra o que tornaria ilícita a cláusula de foro de eleição que a modificasse 3 T REsp n 608983MG rei Min Antônio de Pádua Ribeiro j 16032004 D de 12042004 4ª T REsp n 149759 rei Min Sálvio de Figueiredo Teixei ra j 24061998 DJ de 21091998 4ª T REsp n 47074 rei Ruy Rosado Aguiar j 29111994 D de 06021995 Em sentido contrário entendendo tratarse de hipótese de competência relativa ST 2ª S CC n 19849 PR rei Min Costa Leite j 10121997 D de 13041998 Há outro julgado que não adentra essa discussão mas afirma que constatada a hipossuficiência do representante deve prevalecer a regra especial de competência em determinato da cláusula de foro de escolha art 4º I REsp n 533230RS rel César Asfor Rocha 2022003 DJ de 03112003 A cacofonia sobre o tema no STJ é evidente Ação proposta por idoso em que afirma direito decorrente do Estatuto do Idoso pode ser proposta no foro de sua residência art 53 III e e p tratase de regra de competência relativa aplicável apenas às ações individuais Ação coletiva que verse sobre direito de idoso observará o disposto no art 80 do Estatuto do Idoso Lei n 107412003 que estabelece regra de competência territorial absoluta O foro da sede da serventia notarial ou de registro é o competente para a ap da reparação do dano por ato praticado em razão de ofício art 53 III c CPC A alínea a do inciso IV do art 50 do CPC estabelece o forum commisi deliciti foro para a ação de responsabilidade civil extracontratual é o foro do lugar do fato do autor Justificase a regra como medida de economia tendo em vista a possibilidade de se fazerem perícias no local do dano com menos custos Quando a reparação do dano decorrer de delito ação civil ex delicto de acidente de veículo inclusive aeronaves haverá foros concorrentes pois poderá a demanda ser proposta no foro do domicílio do autor ou do local do fato art 53 V CPC Pode o autor optar ainda pelo foro de domicílio do réu que se presume favorável ao demandado A regra é de competência relativa Extensão do privilégio ao segurado Esse foro excepcional assegurado à vítima de acidente de veículo em homenagem a sua situação pessoal constitui prerrogativa processual que não se transmite uma vez que subroga no direito de receber indenização STJ 3ª REsp n 17794 rel Min Nilson Naves 31081992 DJ de 13101992 4ª R REsp n 19767 rel Min Barros Monteiro 231311993 DJ de 02121994 p 1185 Assim a seguradora subrogada nos direitos da vítima segurada em termos de direito material excontractu e na posição do antigo credor de indenização não tem nenhum interesse processual permitida gerência de demanda Cap 4 COMPETfNOA 253 A ação para o exercício do direito de resposta ou retificação de maté ria divulgada publicada ou transmitida por veículo de comunicação social pode ser proposta no foro do domicílio do que se afirme ofendido ou se este assim o preferir naquele do lugar onde a ofensa tenha apresentado maior repercussão art Sº 1º Lei n 131882015 14 FOROS DISTRITAIS E SUBSEÇÕES JUDICIÁRIAS Para terminar o exame da competência territorial convém tecer algu mas considerações sobre os foros distritais a divisão territorial da comarca que se faz por distritos a comarca produto de uma divisão territorial é também repartida A orientação predominante é no sentido de serem considerados tais foros como absolutos pois a sua instituição decorreria de normas cogen tes para atender à melhor distribuição da justiça Doutrinadores e alguns tribunais entendem que a distribuição de competência nos chamados foros regionais ou varas distritais o mesmo acontecendo com as varas federais do interior é motivada por razões de interesse público sendo portanto hipótese de competência improrrogável A Justiça Federal dividese territorialmente em seções judiciárias Cada Estadomembro corresponde a uma seção A seção judiciária dividese por sua vez em subseções distribuição da competência federal dentro do território do Estadomembro A subseção está para a seção judiciária assim como o distrito está para a comarca Exatamente em razão disso temse entendido que a divisão territo rial da seção judiciária gera hipótese de competência territorial absoluta equivocadamente tratada como competência funcional consoante já visto cujo desrespeito admite por exemplo o reconhecimento ex officio pelo ma gistrado Tratase de orientação bastante consolidada Essa é a razão para considerar lícita a redistribuição dos processos para as novas subseções de acordo com a nova divisão territorial da competência como se trata de alteração superveniente de competência absoluta ainda que territorial excepcionase a regra da perpetuação da jurisdição prevista no art 43 do CPC O STF porém ao editar o enunciado n 689 da súmula da sua jurispru dência predominante parece ter entendido de outra forma pois permitiu que o segurado domiciliado em município do interior que possui sede de Justiça Federal demande contra o INSS no juízo federal da capital O segu rado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da capital do Estadomembro I I 1 I 4 254 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didíer Jr 15 MODIFICAÇÕES DA COMPETÊNCIA 151 Generalidades Para analisar os casos de modificação de competência há de se ter em vista a classificação da competência em absoluta e relativa Darseá a modificação ou prorrogação de competência quando se amplia a esfera de competência de um órgão judiciário para conhecer certas causas que não estariam ordinariamente compreendidas em suas atribuições juris dicionais Só há modificação da competência relativa Há casos de modificação legal conexão e continência e voluntária foro de eleição e não alegação de incompetência relativa da competência Vejamolos 152 Não alegação da incompetência relativa A incompetência relativa é alegada pelo réu em preliminar de contes tação não suscitada prorrogase a competência Na ação cautelar antecedente o réu terá de arguir a incompetência relativa na respectiva contestação art 306 CPC não arguida a incompetência relativa na contestação da ação cautelar fiaverá pror rogação da competência inclusive para o pedido principaL Em regra o Ministério Público alegará a incompetência relativa quan do for réu Nos casos em que atuar como fiscal da ordem jurídica na defesa de interesse de incapaz o Ministério Público poderá alegar a incompetência relativa art 65 par ún CPC 153 Foro de eleição 1531 Generalidades Como já dito a competência relativa pode ser alterada pela vontade das partes que elegerão foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações art 63 caput CPC O que se elege é o foro não o juízo Tratase de norma que dá aplicação ao disposto no art 78 do Código Civil É um caso de prorrogação voluntária da competência assim como a não alegação da incompetência relativa O acordo há de constar de negócio escrito aludindo expressamente a determinado negócio jurídico art 63 1º CPC Foro de eleição oral é 1 a ia de de 0 go a 1te l é Cap 4 COMPETtNCIA 255 para o direito ato jurídico inexistente O foro contratual como qualquer negócio processual obriga herdeiros e sucessores art 63 ZQ CPC Anotese ainda que não há óbice à eleição de mais de um foro pelas partes contratanes Pensese no exemplo da eleição de dois foros con tratuais um para 1 a hipótese de ser parte autora o contratante N e outro para o caso de o demandante ser o contratante B Nada impede ainda que em um mesmo negócio jurídico haja a eleição do foro e a convenção de arbitragem nesse caso o foro de eleição servirá para identificação do juízo competente para futura execução da sentença arbitral ou para a demanda para efetivação de medidas urgentes hipóteses que fogem da competência do juízo arbitral Há uma questão antiga ao foro de eleição devem submeterse todos os litígios relacionados ao contrato que o instituiu Tendo feito amplo apanhado histórico Moniz de Aragão demonstra que a cláusula de foro de eleição serve para fixar a competência em pro cessos que resultam da obrigação do contrato ações emanadas do negócio jurídico incluindo também aquelas que discutam a sua interpretação O texto do art 78 do Código Civil parece indicar exatamente este sentido Nos contratos escritos poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes Devese entender a referência a contrato como se fosse a negócio jurídico expressão com sentido mais amplo exatamente como consta do 1 º do art 63 do CPC tecnicamente mais sofisticado A competência do foro de eleição se restringe às questões que resultam do contrato em que foi ele especificado Seguese que so mente as ações cuja causa petendi decorre do contrato é que devem ser propostas no foro de eleição É o que sucederia por exemplo com a cobrança de prestações estabelecidas no contrato ou mesmo na hipótese da rescisão deste último por inadimplemento ou seja pelo nãopagamento das prestações nele estabelecidas Diverso por exemplo é o caso de anulação por vício de vontade ou de declaração de nulidade por ilicitude do objeto hipóteses em que a causa petendi não emana do contrato mas de fatos jurídicos a ele externos e mesmo anterioresY Entretanto há julgados que mesmo em causas que versam sobre a validade do negócio não excluem a competência do foro de eleição para processar e julgar a demanda sob o fundamento de que se a ação corre 67 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de NNotas sobre o foro de eleição Revista de Processo São Paulo RT 2000 n 99 p 155156 256 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Oidier k entre partes contratantes que estipularam entre si a cláusula do foro de eleição não se justifica a exclusão do foro eleito simplesmente por versar a demanda sobre a invalidade do pacto justificada estaria a exclusão caso os demandantes não houvessem sido parte originária da celebração do pacto68 Os recorrentes ainda trazem à colação r ECÓrdão da egrégia Ter ceira Turma segundo o qual em caso de amllação de contrato não aplicase a cláusula de foro de eleição mas sim as regras gerais sobre o ioro competente REsp 6237 rel Min Cláudio Santos Ocorre que aquele precedente foi firmado diante rie hipótese em que os agravantes não celebraram o contrato de arrendamento dele per maneceram à margem mas agora como herdeiros e interessados objetivam a decretação de sua nulidade pelos vícios apontados com retroação dos seus efeitos A situação como se vê era diversa tendo sido naquele caso afastada a regra de eleição de foro a pedido da parte que não figurou no contrato e alegou sua invalidade pelo que se entendeu que não poderia ter sua ação regida por contrato que não subscreveu e pretendia anular Não é o que acontece aqui sendo a ação entre partes contratantes nada alegado quanto à livre manifestação de vontade na escolha do foro STJ 4ª T REsp n 287600PR rei Min Ruy Rosado de Aguiar j em 01032001 7 532 Ineficácia da cláusula abusiva de foro de eleição A abusividade de cláusula de foro de eleição é defeito que pode ser reconhecido ex ofício pelo órgão jurisdicional Considerase abusiva a cláusula de foro de eleição em contratos de consumo i se no momento da celebração a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e as consequências da estipulação contratual ii se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao judiciário iii se se tratar de contrato de obrigatória adesão assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa STJ 4ª T Resp 567114SP rel Min Sálvio de Figueiredo j 07021995 Os fundamentos servem mutatis mutandis para os negócios que não são de consumo É importante relacionar a regra com a proteção da parte vulnerável69 A cláusula de eleição de foro firmada em contrato de adesão é válida desde que não tenha sido reconhecida a hipossuficiência de uma das 68 No julgamento do EREsp no 305950PR a Segunda Seção do STJ pacificou o entendimento de que Né válida a cláusula de eleição de foro mesmo para possível discussão relativa à invalidade do negócio jurídico 69 TARTUCE Fernanda Igualdade e vulnerabilidade no processo civil Rio de Janeiro Forense 2012 p 288 Cap 4 COMPETtNCIA partes ou embaraço ao acesso da justiça STJ 4ª TAgRg no Ag n 1386969 BA Rei Min Raul Araújoj 03f0Sf2011 Dje 07062011 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp n 1073962PR Rei Min Nancy Andrighi j em 20032012 publicado no DJe de 13062012 257 Reconhecida a abusividade da cláusula o juiz determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu art 63 3º CPC Mas o juiz somente poderá tomar essa providência até a citação do réu É que uma vez citado cabe ao réu alegar na contestação a abusividade da cláusula sob pena de preclusão art 63 4º CPC Esse regramento merece breves anotações a Por imposição do art 10 do CPC o juiz somente poderá tomar essa decisão art 63 3º se antes ouvir o autor sobre a suposta abusividade da cláusula de eleição de foro Não é possível decisão baseada em questão a respeito da qual não se deu a oportunidade de a parte manifestarse mesmo se a questão for trazida ex officio b Abusiva pode ser cláusula de foro de eleição aposta em qualquer contrato de adesão ou não A lei não faz essa distinção O CPC1973 per mitia o reconhecimento da abusividade de cláusula inserida em contrato de adesão apenas art 112 par ún CPC1973 c O caso excepciona a regra de que a incompetência relativa não pode ser conhecida ex officío pelo juiz Foro de eleição diz respeito à competência relativa a princípio problemas a ele relacionados deveriam ser resolvidos por provocação dos interessados O legislador no caso cria um regime especial de incompetência relativa permite o controle ex officio pelo juiz mas não o permite a qualquer tempo já que citado o réu cabe apenas a ele suscitar a abusividade É um novo regime jurí dico de reconhecimento de incompetência a incompetência decorrente da abusividade de cláusula de foro contratual pode ser reconhecida ex officio traço do regime de reconhecimento da incompetência absoluta mas é suscetível de preclusão traço do regime da incompetência relati va uma preclusão para o juiz 1533 Foro de eleição internacional Admitese a escolha de foro exclusivo estrangeiro na elaboração de contratos internacionais art 25 CPC Tratase de acordo de jurisdição pelo qual se escolhe o país onde a causa deve tramitar L 258 CURSO DE DIREITO PROCESUAL CIVIL Vo 1 FredieOidler 1r Não se permite foro de eleição internacional nos casos de competência internacional exclusiva da justiça brasileira art 25 1º CPC Ao foro de eleição internacional aplicase o art 63 do CPC que cuida do foro de eleição interno examinado nos itens anteriores art 25 2º CPC 154 Conexão e continência 1541 Considerações gerais sobre a conexão Conceitos legais de cone xão e continência Insuficiência do conceito legal A conexão por prejudicialidade ou por preiminaridade Conexão é uma relação de semelhança entre demandas que é consi derada pelo direito positivo como apta para a produção de determinados efeitos processuais A conexão pressupõe demandas distintas mas que mantêm entre si algum nível de vínculo Tratase de conceito jurídicopositivo cabe ao direito positivo esta belecer qual o tipo de vínculo considerado como relevante e quais são os seus efeitos jurídicos Não há um conceito universal Uurídicofundamental de conexão A conexão no processo penal por exemplo pode configurarse quando houver acusação de prática de crimes por pessoas que estão vinculadas Já no processo civil normalmente reputamse conexas demandas que possuam identidade de algum dos seus elementos objetivos pedido ou causa de pedir idênticos p ex art 55 do CPC Cogitase conexão até mesmo quando o vínculo entre deman das se estabelece pela semelhança do objeto da prova conexão probatória a partir da concretização do princípio da eficiência conforme mencionado no capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil Diversos institutos processuais pressupõem conexão cumulação de pedidos litisconsórcio reconvenção modificação de competência etc A conexão pode caracterizarse de maneira diferente para cada um desses institutos Assim é possível falar de conexão para modificação de compe tência que se baseia em certo nível de vínculo entre as demandas e de conexão como pressuposto para a reconvenção que se verifica a partir do preenchimento de pressupostos diferentes70 70 A propósito dos diversos conceitos de conexão MOREIRA José Carlos Barbosa A conexao de causas como pressuposto da recOnvenção São Paulo Saraiva 1979 I e A s e le lo rsas Cap 4 COMPETtNCIA 259 A conexão é fato jurídico processual que normalmente produz o efeito jurídico de determinar a modificação da competência relativa de modo a que um único juízo tenha competência para processar e julgar todas as causas conexas Esta é a conexão examinada neste item I O regramento da Continência é semelhante e de acordo com o direito processual civil brasileiro é um exemplo de conexão produzindo os mes mos efeitos desta com uma sutil diferença prevista no art 57 do CPC Devem pois ser estudadas conjuntamente O que se falar sobre a conexão vale também para a continência ao menos no processo civil brasileiro A conexão para fim de modificação de competência tem por objetivo promover a eficiência processual já que semelhantes é bem possível que a atividade processual de uma causa sirva a outra e evitar a prolação de decisões contraditórias A reunião das causas em um mesmo juízo é o efeito principal e desejado exatamente porque atende muito bem às funções da conexão A reunião das causas em um mesmo juízo é o efeito jurídico mais tra dicional da conexão O art 55 12 determina que as causas conexas serão reunidas para decisão conjunta Assim se houver conexão e for possível a reunião dos processos o juiz deve reunilos pois se trata de regra pro cessual cogente 71 A conexão é fato que atribui ao órgão jurisdicional uma competência absoluta por isso ele pode conhecer de ofício desta alteração de competência Esse é o regramento básico do instituto no CPC 71 É possível porém que a conexão produza outro efeito jurídico Ima ginese o caso de causas conexas que tramitem em juízos com com petências materiais distintas ou que tramitem por procedimentos distintos Nesse caso não será possível a reunião dos processos quer porque haveria alteração de competência absoluta que se não admite no direito brasileiro quer porque as causas não poderiam ser reunidas para tramitar por procedimentos diversos A conexão então fará com que uma das causas fique suspensa à espera da decisão da outra de modo a evitar que sejam proferidas decisões contraditórias art 313 V a CPC ver capítulo sobre sus pensão do processo neste volume Se não for possível a reunião a conexão pode gerar a suspensão de um dos processos portanto No mesmo sentido CUNHA Leonardo Carneiro da Jurisdição e competéncia São Paulo RT 2008 p 172 Em sentído diverso embora baseado no Direito anterior cuja redação falava que o juiz Npode ordenar a reunião art 105 CPC1973 STJ sa T AgRg no REsp n 1118918SE rei Min Marco Au rélio Belizze j em 04042013 publicado no Dje de 10042013 STJ 3a T REsp n 1255498CE rei Ministro Massami Uyeda rei p acórdão Min Ricardo Villas Boas Cueva j em 19062012 publicado no DJe de 29082012 260 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIl VoL 1 Fredie Oidier Jr É preciso portanto distinguir o fato jurídico conexão dos efeitos jurídicos da conexão Conexão não é a reunião dos processos Conexão é o fato que pode ter essa consequência Pode haver conexão como visto sem que haja reunião dos processos Essa distinção entre o fato conexão e o efeito reunião está bem posta no enunciado n 235 da súm1tla da jurispru dência do STJ A conexão não determina a reunião dds processos se um deles já foi julgado Esse enunciado foi reproduzido no 1 º do art 55 do LPC 1 ll Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta salvo se um deles já houver sido sentenciado Partindo da premissa de que se trata de conceitos de direito positivo contingentes portanto modificáveis por vontade legislativa vejamos como eles aparecem no direito processual brasileiro O legislador brasileiro optou por conceituar conexão no art 55 do CPC Reputamse conexas 2 duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir Há ainda a previsão expressa de uma regra aberta de conexão em razão do vínculo entre os objetos litigiosos de dois ou mais processos Se estiverem pendentes duas ações que possam gerar risco de decisões conflitantes ou contraditórias devem ser elas reunidas mesmo que não haja identidade de pedido ou de causa de pedir art 55 3º CPC ou seja mesmo que não haja conexão nos termos do caput do art 55 do CPC O 3º do art 55 do CPC traz outra hipótese de conexão mais aber ta e por isso mais flexível A abertura do enunciado normativo parece atender a antiga e generalizada reclamação doutrinária 72 que apontava a insuficiência no particular do CPC1973 que possuía apenas enunciado semelhante ao atual art 55 Problema resolvido A percepção de que o conceito legal de conexão era mínimo ao tem podo CPC1973 era pacífica na doutrina e na jurisprudência Basta referir a alguns casos de conexão que foram reconhecidos pelos tribunais a despeito de não se encaixarem nos estritos termos do at103 do CPC1973 a ação de execução fiscal e ação anulatória de auto de infração STJ 1ª T REsp n 774030RS Rei Min Luiz Fux j em 15032007 publicado no Dj de 09042007 p 229 b ação de alimentos aforada pelo filho menor contra o seu pai e a ação de 72 MOREIRA José Carlos Barbosa A conexão de causas como pressuposto da reconvenção São Paulo Saraiva 1979 p 125126 BARBI Celso Agrícola Comentdrios ao Código de Processo Civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 1 p 465 OLIVEIRA Neto Olavo Conexão por prejudicialidade Sáo Paulo RT 1994 p 62 DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 16a ed Salvador Editora JusPodivm 2014 v 1 p 17G174 OLIVEIRA Bruno SJveira de Conexidade e efetividade processuc Sáo Paulo RT 2007 passim a e I r t cap 4 COMPETtNOA guarda e busca e apreensão promovida por este contra a mãe daquele que objetive a sua guarda STJ 2ª S rel Min Cesar Asfor Rocha j em 09091998 publicado no DJ de 23111998 c ação de despe jo e de execução do respectivo contrato ST 6ª T AgRg no REsp 656277 RJ rei Min Celso Limongi j em 18052010 publicado no j de 07062010 261 A conexão neste caso decorrerá do vínculo que se estabelece entre as relações jurídicas litigiosas Haverá conexão se a mesma relação jurfdica estiver sendo examinada em ambos os processos ou se diversas relações jurídicas mas entre elas houver um vínculo de prejudicialidade ou preli minaridade sobre as prejudiciais e as preliminares ver o capítulo sobre teoria da cognição neste volume do Curso Vejamos dois exemplos um de cada caso i mesma relação jurídica discutida em dois processos distintos ação de despejo por falta de paga mento e ação de consignação em pagamento dos mencionados alugueres discutese a mesma relação jurídica locatícia i i diversas relações jurídi cas que no entanto estão ligadas investigação de paternidade e alimentos relação jurídica de filiação e relação jurídica de alimentos embora distin tas umbilicalmente ligadas O art 56 do CPC define continência Dáse a continência entre 2 duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir mas o objeto de uma por ser mais amplo abrange o das demais O conceito de continência curiosamente está contido no conceito de conexão previsto no caputdo art 55 do CPC pois para que haja continência é necessária a identidade de causa de pedir e se isso ocorre já é caso de conexão a continência é exemplo de conexão Não se deve confundir continência com litispendência na continência o pedido de uma demanda abrange contém o pedido da outra Pedido aqui não é o conjunto dos pedidos formulados em uma petição inicial mas cada um dos pedidos efetivamente deduzidos Se em uma demanda há três pedidos e na outra há dois pedidos não há continência porque a primei ra conteria a segunda Se os pedidos formulados na segunda demanda também foram formulados na primeira o caso é de litispendência parcial Na continncía os pedidos das causas pendentes são diversos um engloba o outro Dois exemplos i se se pede a anulação de um contrato em uma demanda e a anulação de uma cláusula do mesmo contrato embora dife rentes os pedidos o primeiro engloba o segundo i i pedido de anulação do ato de inscrição de crédito tributário na dívida ativa e pedido de anulação do ato de lançamento esse engloba aquele visto que a anulação do ato de l l i 262 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr lançamento implicará a anulação dos que lhe forem subsequentes inclusive o de inscrição em dívida ativa Há duas situações possíveis a ação maior continente é anterior à ação menor contida a ação maior é posterior à ação menor O art 57 do CPC disciplina ambos os casos Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente o processo relativo à ação contida será extinto sem resolução de mérito caso contrário as ações serão necessariamente reunidas 1542 Forma de alegação Qualquer das partes pode alegar a conexãocontinência que de resto pode ser conhecida ex officio pelo juiz Normalmente quando o autor alega a conexão o faz já na petição inicial quando pede incontinenti a distribui ção por dependência art 286 I CPC Perceba que o órgão jurisdicional pode ex officio conhecer da mo dificação legal da competência relativa conexão e continência mas não pode conhecer de oficio da incompetência relativa São fatos distintos a modíficação da competência alegável a qualquer tempo e cognoscível de ofício e a íncompetência relativa que somente pode ser alegada pelo réu Ao réu cabe alegar a conexão em preliminar de contestação 1543 Distinção entre a alegação de modificação de competência e a alegação de incompetência relativa Diante de tudo o quanto se expôs é preciso finalmente reiterar a lição não se pode confundir a alegação de modificação da competência com alegação da incompetência relativa Ao afirmar a ocorrência de uma hipótese de modificação de compe tência partese da premissa de que o órgão jurisdicional é competente mas em razão da prorrogação da competência deve a causa ser remetida a outro órgão jurisdicional o prevento é nisso que consiste a modificação Quando se aponta a incompetência relativa negase de logo que o juízo tenha competência para conduzir a causa pedindose a remessa dos autos ao juízo competente 73 Neste sentido STJ 4a T REsp n 1156306 Rel Min Luis Felipe Salomão j em 20082013 publicado no DJe de 03092013 publicado no informativo 529 a a a o S do Cap 4 COMPETtNCA 263 A competência que surge para o juízo prevento tem natureza abso luta funcional sendo essa a razão pela qual é possível o conhecimento ex offtcio da conexão ou da continência ao autorizar a modificação da competência surge uma hipótese de competência absoluta do órgão ju risdicional prevento que jusüfica inclusive a quebra da perpetuação da jurisdição prevista no art 43 do CPC A modificação legal da competência é uma questão que transcende o interesse das partes indisponível portanto na medida em que se relaciona com a eficiência processual e serve para minimizar os riscos de desarmonia das decisões Cabe assim apresentar um quadro distintivo legitimi dade Efeito do acolhimento Forma de alegação Momto iJegação de modificação Alegação de incompetência lê ompStência relativa relativa G Qualquer das partes pode suscitar a questão além de o órgão jurisdicional poder conhecêla ex officio Remessa dos autos ao juízo prevento Nv bojo da petição inicial ou contesta ção por simples petição ou até mesmo oralmente Enquanto o processo estiver pendente Somente o réu pode suscitar a questão O Ministério Público pode alegar in competência relativa nas causas em que intervenha Remessa dos autos ao juízo competente Na contestação No primeiro momento que couber ao réu falar nos autos sob pena de preclusão 1544 Conexão entre demanda executiva e demanda de conhecimento e conexão entre demandas executivas O inciso l do 2º do art 55 do CPC resolveu antiga divergência dou trinária sobre a possibilidade de reunião de um demanda de conhecimento com um demanda de execução conexas entre si Determinase a reunião da execução de título extrajudicial com a ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico Há entre elas relação de prejudicialidade que justifica a reunião das causas em um mesmo juízo para processamento simultâneo74 A jurisprudência já autorizava essa reunião mesmo ao tempo do CPC197375 74 Acolheuse posicionamento defendido por OUVEIRA NETO Olavo Conexão por prejudicialidade São Paulo RT 1994 p 8990 MARTINS Sandro Gilbert A defesa do executado por meio de ações autônomas São Paulo RT 2002 p 128129 DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 16a ed Salvador Editora JusPodivm 2014 v 1 p 178179 75 Admitindo a reunião de ação anulatória e execução fiscal em razão de conexão por prejudicialidade ao tempo do CPC1973 STJ 2a T REsp n 603311SE rei Min Eliana Calmon j 14062005 publicado no 264 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL l Fredie Oidier Jr Há por exemplo nítida relação de prejudicialidade entre uma deman da de revisão ou extinção de um contrato e outra que determine a execução desse mesmo contrato76 O inciso li do zg do art 55 do CPC cuida da conexão entre execuções Dizse claramente que execuções fundadas em um mesmo ítulo executivo devem processarse simultaneamente 1 1545 Cooperação jurisdicional nacional e a conexão probatória art 69 CPC A cooperação entre órgãos jurisdicionais brasileiros pode efetivarse por meio da prática de atos concertados entre os juízos cooperantes art 69 IV CPC O pedido de cooperação judiciária pode ser realizado entre órgãos jurisdicionais de diferentes ramos do Poder judiciáro art 69 3Q CPC Os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consistir além de outros como o auxílio no cumprimento de decisões liminares no estabelecimento de procedimento para a obtenção e apresentação de provas e a coleta de depoimentos art 69 zg li O dispositivo aplicase evidentemente ao processo coletivo Parece clara agora a possibilidade de uma conexão probatória entre causas individuais ou coletivas de modo a que os órgãos jurisdi cionais unifiquem a produção da prova racionalizando os custos do pro cesso e observando a necessidade de duração razoável Tratase de mais um fundamento para o reconhecimento de uma conexão probatória entre 01 de 15082005 p 249 STJ 1a T REsp n 574357SP rei Min Teori Zavascki j 25042006 publicado no DJ de 04052006 p 439 STJ lar REsp n 517891PB rei Min Luiz Fux j 02092003 publicado no OJ de 29092003 p 169 Convém transcrever os itens 5 6 e 7 da ementa desse Ultimo julgado do STJ 5 Conciliandose os preceitos temse que precedendo a ação anulatória a execução aquela passa a exercer perante esta inegável influência prejudicial a recomendar o simultaneus processus posto conexas pela prejudicialidade forma expressiva de mnexão a rewmendar a reunião das ações wmo expediente apto a evitar decisões inconciliáveis 6 O juízo único é o que guarda a mais sígnifi cativa competência funcional para verificar a verossimilhança do alegado na ação de conhecimento e permitir prossiga o processo satisfativo ou se suspenda o mesmo 7 Refoge à razoabilidade permitir que a ação anulatória do débito caminhe isoladamente da execução calcada na obrigação que se quer nulificar por isso que exitosa a ação de conhecimento o seu resultado pode frustrarse diante de execução já ultimada No mesmo sentido STJ P T REsp n 774030RS Rei Min Luiz Fux j em 15032007 publicado no DJ de 09042007 p 229 76 OLIVEIRA NETO Olavo Conexão por prejudicialidade São Paulo RT 1994 p 8990 MARTINS Sandro Gilbert A defesa do executado por meio de ações autõnomas São Paulo RT 2002 p 234236 77 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sergio MITIDIERO Daniel Curso de processo dvil 2a ed São Paulo RT 2016 v 2 capitulo sobre competência item 237 a c j 1 Cap 4 COMPETNCIA 265 ações além do já mencionado princípio da eficiência art SQ CPC Uma conexão probatória que não prejudica a imediação do juízo do local do fato 1546 Conexão por afinidade Um novo modelo de conexão para o jul gamento de casos repetitivos O CPC criou um sistema de julgamento de casos repetitivos seja pelo julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas perante Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal arts 976 e segs CPC seja pelo julgamento dos recursos extraordinários ou especiais repetitivos arts 10361041 CPC Esses artigos preveem um novo caso de conexão no direito brasileiro uma conexão por afinidade entre as causas repetitivas Optase pelo termo afinidade por uma questão prática tratase de designação para certo tipo de vínculo entre causas já bastante consagrada na doutrina brasileira que serve à aplicação do inciso III do art 113 do CPC litisconsórcio por afinidade examinado no capítulo respectivo neste volume do Curso As causas repetitivas muitas vezes são aquelas em que os autores poderiam ter sido litisconsortes por afinidade mas por variadas razões optaram por demandar isoladamente Não se pode no entanto equiparar as causas repetitivas para fim de incidente de resolução de demandas repetitivas com as situações que geram litisconsórcio por afinidade Isso porque é possível instaurar o incidente em razão de repetição de questões processuais repetitivas art 928 par ún CPC em causas heterogêneas78 De acordo com o modelo tradicional de conexão previsto nos arts 5558 do CPC essas causas não poderiam ser consideradas conexas não há pedido nem causa de pedir iguais Também não há entre elas relação de prejudicialidade ou preliminaridade a solução de uma em nada afeta a solução da outra Tratase de causas que se relacionam pela afinidade de algumas questões de fato ou de direito As causas repetitivas têm exigido do legislador e da doutrina uma aten ção especial Elas são as grandes responsáveis pela crise do Poder Judiciário São milhões sem exagero de demandas ajuizadas com questões idênticas 78 TEMER Sofia Orberg Incidente de resolução de demandas repetitivas tentativa de sistematização Rio de Janeiro Universidade do Estado do Rio de Janeiro Dissertação de mestrado 2015 p 80 A autora fez justa crítica ao quanto dizíamos até a 17a ed deste Curso quando equiparamos as causas repetitivas àquelas em que poderia haver litisconsórcio por afinidade Aperfeiçoamos nosso entendimento e agradecemos a leitura atenta que Sofia nos dedicou I I I 266 CURSO DE DIREITO PROCESSUALCVIl Vol 1 Fredie Didier Jr a correção dos expurgos inflacionários causados pelos planos econômicos governamentais de 1989 e 1990 nas contas de FGTS é o principal exemplo Sucede que em vez de essa conexão determinar a reunião das cau sas para processamento e julgamento simultâneos como ocorre com a conexão para fim de modificação de competência art 58 CPC outros são os efeitos jurídicos desta nova modalidade de vínculo entre causas a escolha de alguns casospiloto que funcionam como amostras e b sobrestamento dos demais processos à espera da fixação da tese jurídica a ser aplicada a todos os casos De fato não seria razoável que a conexão no caso de demandas re petitivas tivesse por efeito a reunião dos processos em um mesmo juízo o que certamente causaria grande confusão e problemas para a solução dos litígios em tempo adequado Mostrase aqui mais uma vez a força do princípio da adequação do processo que impõe um processo diferenciado para o julgamento das causas de massa É bom lembrar que conexão é um conceito jurídicopositivo No direito processual civil brasileiro é bem aceita a ideia de que há várias espécies de conexão conforme visto modificação de competência art 55 CPC pressuposto da reconvenção art 343 CPC formação do litisconsórcio art 113 I CPC conexão por acessoriedade art61 CPC conexão por sucessividade art 516 I CPC etc Cada uma dessas modalidades de co nexão tem os seus próprios pressupostos e os seus efeitos jurídicos típicos O legislador com a introdução desse sistema de julgamento de casos repetitivos trouxe uma nova hipótese de conexão com pressupostos e efeitos próprios É preciso perceber isso 155 Prevenção A prevenção é critério para exclusão dos demais juízos competentes de um mesmo foro ou tribunal A prevenção não é fator de determinação de competência Por força da prevenção permanece apenas a competência de um entre vários juízos competentes excluindose os demais A prevenção funciona como mecanismo de integração em casos de conexão é o instru mento para que se saiba em qual juízo serão reunidas as causas conexas A prevenção decorre do registro ou da distribuição da petição inicial art 59 CPC Se houver mais de uma vara na comarca a petição inicial há de ser distribuída caso seja comarca de vara única a petição será apenas Cap 4 COMPETtNCA 267 registrada Critério simples e único Prevento é o juízo a que primeiramente foi designada uma das causas conexas 156 Outras regras de modificaçi o da competência Há ainda outras regras de modificação de competência a Imóvel situado em mais de um Estado comarca seção ou subseção judiciária art 60 CPC determinase o foro pela prevenção estendendose a competência sobre a totalidade do imóvel Tratase de um caso de extra territorialidade pois o juízo terá a sua jurisdição estendida além dos limites do seu foro para abranger a Parcela do imóvel que está em outra comarca b Ações acessórias art 61 do CPC ação acessória é a demanda se cundária destinada a complementar ação mais importante do ponto de vista do autor denominado de principal Competente será o juízo da ação principal Se antecedente o autor deverá ajuizar ação no juízo competen te para julgar a principal Se incidental ou posterior perante o juízo que conheceu a principal Alguns denominam esse fenômeno de conexão por acessoriedade 16 RECORRlBIILIDADE DA DECISÃO SOBRE COMPETÊNCIA O art 1015 lll CPC prevê o cabimento do agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeita a alegação de convenção de arbi tragem prevê o agravo de instrumento portanto contra decisão que nega eficácia a negócio processual que diz respeito à competência ainda que reflexamente A decisão que acolhe a alegação de convenção de arbitragem é sentença e pois apelável Não há previsão expressa de agravo de instrumento contra decisões que versam sobre competência As hipóteses de cabimento de agravo de instrumento são taxativas A taxatividade não impede porém a interpretação extensiva Um exemplo histórico serve para fundamentar esse raciocínio As hipóteses de cabimento de ação rescisória são taxativas não há sequer discussão a respeito do assunto na doutrina O inciso Vlll do art 485 do CPC1973 previa a ação rescisória para o caso de haver razão para inva lidar confissão desistência ou transação em que se baseava a sentença rescindenda Nada obstante isso a doutrina estendia essa hipótese de cabimento para os casos de reconhecimento da procedência do pedido não 268 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr previsto expressamente além de corrigir a referência à desistência que deveria ser lida como renúncia ao direito sobre o que se funda a ação O entendimento era unânime79 A interpretação extensiva da hipótese de cabimento de agravo de instrumento prevista no inciso 111 do art 1015 é plenamente tceitável É preciso interpretar o inciso III do art 1015 do CPC para abranger as decisões interlocutórias que versam sobre competência O foro de eleição é um exemplo de negócio jurídico processual a con venção de arbitragem também Ambos a sua maneira sào negócios que dizem respeito à competência do órgão jurisdicional Primeiramente em razão da identidade de ratio são situações muito se melhantes as quais até mesmo pela incidência do princípio da igualdade art 7Q CPC não poderiam ser tratadas diferentemente alegação de convenção de arbitragem e alegação de incompetência têm por objetivo substancialmente afastar o juízo da causa Ambas são formas de fazer valer em juízo o direito fundamental ao juiz natural juiz competente e imparcial como se sabe Em segundo lugar caso não se admita o agravo de instrumento nessa hipótese perderia a utilidade a discussão sobre o foro de eleição É que sendo caso de incompetência relativa o reconhecimento futuro da incom petência do juízo em razão do foro de eleição por ocasião do julgamento da apelação art 1009 1Q CPC seria inócuo pois o processo já teria tramitado perante o juízo territorialmente incompetente e ademais a decisão não poderia ser invalidada Essa é a razão pela qual se previu o agravo de instrumento da decisão que rejeita a alegação de convenção de arbitragem ou cabe o recurso imediatamente ou a discussão perderia sentido após a tramitação inteira do processo em primeira instância Em terceiro lugar qualquer decisão sobre alegação de convenção de arbitragem é impugnável quer seja ela acolhida apelação quer tenha sido ela rejeitada agravo de instrumento A decisão que examina a alegação de incompetência é em regra decisão interlocutória acolhendoa ou re jeitandoa o processo não se extingue no máximo sendo reencaminhado ao juízo competente caso a alegação tenha sido acolhida80 Não há razão para que a alegação de incompetência tenha um tratamento não isonômico 79 Sobre o assunto longamente MOREIRA José Carlos Barbosa Comentários ao Código de Processo Civil ua ed Rio de Janeiro Forense 2005 v 5 p 141 OIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso de Direito Processual Civil ua ed Salvador Editora JusPodivm 2014 v 3 p 407410 80 Ressalvados os excepcionais casos em que a incompetência leva à extinção do processo Juizados Especiais e a incompetência internacionaL l Cap 4 COMPETNCIA 269 Em quarto lugar imaginese o caso de decisão que declina a competên cia para a justiça do Trabalho Caso não seja possível impugnála imedia tamente pelo agravo de instrumento a decisão se tornaria rigorosamente irrecorrível já que o Tribunal Regional do Trabalho ao julgar o recurso ordinário contra a futura sentença do juiz trabalhista não poderia rever a decisão proferida no juízo comum o TRT somente tem competência derivada para rever decisões de juízos do trabalho a ele vinculados Bem pensadas as coisas portanto é preciso estender a hipótese do inciso Ill do art 1015 a qualquer decisão sobre a competência do juizo seja ela relativa seja ela absoluta Esta é a posição deste Curso 17 CONFLITO DE COMPETÊNCIA 17 1 Conceito É o fato de dois ou mais juízes se darem por competentes conflito positivo art 66 I CPC ou incompetentes conflito negativo art 66 I CPC para o julgamento da mesma causa ou de mais de uma causa em caso de reunião por conexão art 66 III CPC O conflito deve ser dirimido para que apenas um seja declarado com petente e possa julgar as causas É muito difícil imaginar um conflito positivo de competência que envolva apenas uma causa Normalmente o conflito positivo diz respeito à reunião de causas conexas em que se discute qual é o juízo prevento Barbosa Moreira explica porém um caso de conflito positivo que envol ve apenas urna causa Tratase de situação relacionada à litispendência é preciso saber em que juízo a causa deve tramitar Uma parte suscita a litispendência existência de outro processo em que se discute demanda idêntica é preciso definir em qual dos dois juízos a causa será processa da Se ambos os juízos recusaremse a extinguir o processo em razão da litispendência há conflito positivo pois ambos se reputam competentes para julgar aquela demanda81 Conforme o enunciado n 59 da súmula do STJ nãb se cogita conflito de competência se uma das causas já foi julgada 81 MOREIRA José Carlos Barbosa uconflito positivo e litispendência Temas de direito processual segundo série 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 48 270 CURSO DE DIREITO PROCEUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr Também não há conflito se entre os juízos houver diferença hierárquica prevalecendo o posicionamento do juízo hierarquicamente superior por exemplo não há conflito entre STF e qualquer outro juízo entre ST eTRF Tj entre Tj e Tribunal de Alçada 52 enunciado n 22 da súmula da jur1sprudência dominante do STI entre TJTRF e juiz estadualfederal a ele vinculado etc É possível porém que surja conflito entre um tribunal e um juiz a ele não vinculado 17 2 Incompetência remessa dos autos e conflito de competência Já vimos que reconhecida a incompetência do juízo a causa deverá ser remetida ao juízo tido como competente Se esse juízo não aceitar a competência que lhe foi declinada deverá suscitar conflito salvo se a atribuir a outro juízo art 66 par ún CPC De fato o juízo atribui ao outro a competência para julgar determinado conflito se esse outro não a aceita o caso é de conflito de competência salvo se o segundo declinar a competência para outro juízo 173 Legitimidade e participação do Ministério Público Podem suscitar o conflito o juiz ou tribunal por ofício o membro do Ministério Público ou qualquer das partes por petição art 953 CPC O ofício e a petição serão instruídos com os documentos necessários à prova do conflito art 953 par ún CPC Se o Ministério Público não o tiver suscitado deverá ser ouvido obri gatoriamente no conflito de competência instaurado nas causas em que a sua intervenção seja obrigatória art 951 par ún CPC A parte que alegou incompetência relativa não pode suscitar o con flito pois já teve a oportunidade de manifestarse sobre a competência e optou por arguir a exceção art 952 do CPC No entanto caso venha a surgir posterior conflito de competência com objeto distinto da alegação de incompetência oferecida pela parte terá ela legitimidade para suscitar 82 Atentese para a extinção dos Tribunais de Alçada promovida pelo art 4 da Emenda Constitucional no 45 de 8 Dezembro de 2004 83 Assim por exemplo STF Pleno CC n 7161RJ rei Min Marco Aurelio publicado no DJ de 26112004 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETENCIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL VERSUS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA As decisões do Superior Tribunal de Justiça obrigam os regionais federais na definição da competência lmpossivel é o conflito de competência negativo consideradas cortes que estão em patamares diversos No mesmo sentido FUX Luiz Curso de Direito Processual Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v 1 p 111 1 I L D e Cap 4 COMPETINOA 271 o conflito É que o art 952 impede apenas o venire contra factum pro príum que é a alegação de conflito de competência após a alegação de incompetência relativa quanto ao mesmo objeto não em relação a conflitos posteriores O objetivo da lei foi impedir que a parte utilizasse simultane amente ambos os meios de controle da ccjmpetência Entende o autor que é possível o uso sucessivo desses mecanismos de controle da competência É possível por exemplo que após a alegação de incompetência relativa surja o conflito o juízo que recebeu a causa em razão da declinação pode negar a sua competência não a aceitando situação que conforme vimos autoriza a instauração do conflito O conflito de competência não obsta que a parte que não o suscitou alegue a incompetência relativa art 952 par ún CPC 174 Competência A competência para julgar o conflito de competência será sempre de um tribunal O STF tem competência sempre que no conflito estiver envolvido um tribunal superior É o que determina o art 102 l o da CF1988 os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de justiça e quaisquer tribunais entre Tribunais Superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal Tratase de uma competência determinada em razão da pessoa a presença de um tribunal superior como um dos juízos conflitantes faz com que a causa seja da competência do STF Os Tribunais de justiça e os Tribunais Regionais Federais devem pro cessar e julgar os conflitos de competência entre juízes a eles vinculados Se o conflito envolver juízes vinculados a tribunais diversos a competência será do STj As demais hipóteses de conflito são da competência do STj de acordo com o art 105 I d da CF 1988 os conflitos de competência entre tri bunais ressalvado o disposto no art 102 I o bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos Notese que se a discussão envolver tribunal e juiz a ele vinculado não se pode falar propriamente de conflito pois deve prevalecer a orientação determinada pelo mesmo tribunal Como se viu no capítulo sobre jurisdição a arbitragem é no Brasil ju risdição Não obstante o STJ não conheceu de conflito de competência 84 STJ 2a S CC n 111230DF Rei Min Nancy Andrighij em 08052013 publicado no DJe de 03042014 272 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CVfl Vai 1 Fredie Dídier Jr suscitado por câmaras de arbitragem que se afirmavam competentes para julgar determinado conflito CC n 113260SP rei para acórdão Min João Otávio de Noronha j em 08092010 O STJ já admitiu conflito de competência entre um árbitro e um juiz estatal STJ 2ª S CC n 111230DF rei Min Nancy Andrighi j em 852013 publicado no informativo 522 Diante da regra do art 485 VII do CPC isso não deve mais ocorrer o juiz estatal deve esperar a decisão do árbitro sobre a sua compe tência se já houver processo arbitral pendente se não fizer isso e não acolher a alegação de convenção de arbitragem caberá agravo de instrumento contra a sua decisão se acolher cabe apelação85 A EC n 452004 deixou claro que se o conflito de competência se der entre órgãos com jurisdição trabalhista ressalvada a competência do STF será dos tribunais trabalhistas a competência para apreciálo e julgálo art 114 V CF1988 Aliás editara o STJ o enunciado n 180 da sjmula da sua jurisprudência predominante Na lide trabalhista compete ao Tri bunal Regional do Trabalho dirimir conflito de competência verificado na respectiva região entre juiz Estadual e junta de Conciliação e julgamento As juntas de conciliação foram extintas e que agora existem apenas as chamadas varas do trabalho O STF decidiu que a competência para julgar o conflito entre juiz fe deral e juiz de juizado federal é do TRF se ambos pertencerem à mesma Região STF Pleno RE n 590409 rei Min Ricardo Lewandowski j em 26082009 O ST que entendia ser dele a competência nesta situação n 348 da sua súmula ora cancelado alinhouse ao entendimento do STF conforme se vê do n 428 de sua súmula Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária Se o conflito envolver juízos vin culados a tribunais regionais federais diversos a competência será do STJ 17 5 Procedimento Após a distribuição da petição ou do ofício o relator no tribunal determinará a oitiva dos juízes em conflito ou se um deles for suscitante apenas do suscitado no prazo designado pelo relator incumbirá ao juiz ou juízes prestar as informações art 954 CPC 85 TALAMINI Eduardo Arguição de convenção arbitral no projeto de novo Código de Processo Civil exceção de arbitragem In FREIRE Alexandre DANTAS Bruno NUNES Dierle DIDJER JR Fredie MEDINA José Miguel Garcia FUX Luiz CAMARGO Luiz Henrique Volpe OLIVEIRA Pedro Miranda de orgNovas Tendências do Processo Civil estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil Salvador Editora JusPodivm 2014 v 2 p 426 I I d n I p i q d jl c cap 4 COMPETtNCIA 273 o relator poderá de ofício ou a requerimento de qualquer das partes determinar quando o conflito for positivo seja sobrestado o processo nesse caso bem como no de conflito negativo designará um dos juízes para resolver em caráter provisório as medidas urgentes art 955 CPC O relator poderá julgar monocraticamente o conflito de competência quando sua decisão se fundar em l súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de justiça ou do próprio tribunal Il tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência art 955 par ún CPCContra a decisão do relator que julgar monocrati camente o conflito de competência cabe agravo interno art 1021 CPC Decorrido o prazo designado pelo relator será ouvido o Ministério Público no prazo de cinco dias ainda que as informações não tenham sido prestadas em seguida o conflito irá a julgamento art 956 CPC Observe que o Ministério Público somente será ouvido nos conflitos instaurados em processos que imponham a sua intervenção como fiscal da ordem jurídica art 178 CPC Ao decidir o conflito o tribunal declarará qual o juízo competente pronunciandose também sobre a validade dos atos do juízo incompeten te Os autos do processo em que se manifestou o conflito serão femetidos ao juiz declarado competente art 957 CPC De acordo com o sistema da translatio iudicii as decisões proferidas pelo juízo tido como incom petente ficam a princípio preservadas daí a necessidade de o tribunal manifestarse expressamente sobre a validade dos atos praticados pelo juízo incompetente No conflito que envolva órgãos fracionários dos tribunais turmas câmaras etc desembargadores e juízes em exercício no tribunal obser varseá o que dispuser a respeito o regimento interno do tribunal art 958 CPC 18 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL 181 Características A competência da justiça Federal é constitucional e taxativa Prevista na Constituição da República a competência da justiça Federal é taxativa não comportando ampliação por norma infraconstitucional86 Assim 86 Nesse sentido STJ P S EDd no AgRg no CC n 89783RS Rei Min Mauro campbelt j em 09062010 publicado no DJe de 18062010 L 274 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier k o acréscimo alteração ou subtração de regras de competência determinadas por norma hierarquicamente inferior serão inconstitucionais ou inócuos 182 Competência dos juízes federais em razão da pessoa 1821 O art 109 I CF1988 78211 As causas O inciso I do art 109 da CF 1988 determina que as causas em que a União entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras rés assistentes ou opoentes são da competência dos juízes federais Exigese que um desses entes atue no processo na qualidade de parte assistentes e opoentes também são partes O dispositivo cuida das cau sas cíveis inclusive o mandado de segurança impetrado por um destes entes em face de ato de autoridade estadual ou municipat 87 excetuadas as hipóteses em que a autoridade tiver competência estabelecida como prerrogativa de sua função Cabe lembrar ainda de alguns enunciados da súmula do STJ n 82 Compete à justiça Federal excluídas as reclamações trabalhis tas processar e julgar os feitos relativos à movimentação do FGTS n 161 É da competência da Justiça Estadual autorizar o levanta mento dos valores relativos ao PISPASEP e FGTS em decorrência do falecimento do titular da conta n 270 O protesto pela preferência de crédito apresentado por ente federal em execução que tramita na justiça Estadual não desloca a competência para a Justiça Federalsa Para os casos de jurisdição voluntária salvo os de opção de nacionali dade e naturalização é necessária a participação de algumas dessas pesso as como interessadas ou requeridas para justificar a competência da justiça 87 BOCHENEK Antônio César Competência cível da justiça federa e dos juizados especiais cíveis São Paulo RT 2004 p 122 88 Julgado do STJ confirma o enunciado nCONCURSO PREFERINCIAS INTERVENÇÃO ENTES FEDERAIS Em execução de titulo extrajudicial a Caixa Econômica Federal CEF veio aos autos para informar que o imóvel arrematado foi penhorado anteriormente em ação de execução por ela movida contra os mesmos devedores e pleitear direito de preferência para satisfação de seu crédito A Seção conhe ceu do conflito e declarou competente o Tribunal de Alçada do Estado por entender que não é caso de deslocamento de competência para a Justiça Federal porquanto no concurso de preferência de crédito não há intervenção da empresa pública como autora ré assistente ou opoente art 109 I CF1988 Precedentes citados CC 21551MG DJ 831999 CC 1576RS DJ 2751991 CC 1246PR DJ 841991 e CC 22753SP DJ 2791999 Rei Min Fernando Gonçalves julgado em 23112005 i o ça Jlo I S no 1tra lhe aso de 19 I PR 15 cap 4 COMPETtNCIA 275 Federal É o que acontece por exemplo com o processo de justificação a propósito o enunciado n 32 da súmula do STj Compete à justiça Fede ral processar justificações judiciais destinadas a instruir pedidos perante entidades que nela têm exclusividade de foro ressalvada a aplicação do art 15 11 da Lei nº 501066 Somente o juiz federal poderá avaliar a existência de interesse jurídico de um destes entes enunciado n 150 da súmula do STJ Caso o processo esteja correndo perante juízo de outra justiça os autos serão remetidos ao juízo federal competente se nele intervier a União suas empresas públicas entidades autárquicas e fundações ou conselho de fiscalização de atividade profissional na qualidade de parte ou de terceiro interveniente art 45 CPC Os autos não serão remetidos se houver pedido cuja apreciação seja de competência do juízo junto ao qual foi proposta a ação art 45 1º CPC nesse caso o juiz ao não admitir a cumulação de pedidos em razão da incompetência para apreciar qualquer deles não apreciará o mérito daquele em que exista interesse da União suas entidades autárquicas ou empresas públicas art 45 2 CPC O juízo federal restituirá os autos ao juízo estadual sem suscitar conflito se o ente federal cuja presença ensejou a remessa for excluído do processo art 45 3º CPC enunciado n 224 da súmula do STJ Finalmente a decisão do juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no juízo Estadual enunciado n 254 da súmula do STJ 18212 As pessoas União Uma observação do juiz Novély Vilanova corroborada por Aluisio Mendes89 é pertinente a grafia União Federal não tem amparo constitucional União é o nome correto Outro equívoco manifesto é o de colocar em processos os nomes dos órgãos ministérios departamentos etc em vez do nome da pessoa jurídica União a quem estão vinculados Entidade autárquica federal Pessoa jurídica de direito público criada por lei para o desempenho de serviço público descentralizado Para des locar a competência para a justiça Federal há que ser entidade autárquica federal Tratase de termo genérico que engloba não só as autarquias mas também as agências reguladoras as universidades e as fundações autár quicas Cabe lembrar que se a agência reguladora estiver no processo na 89 Competencia Cível da Justiça Federal São Paulo Saraiva 1998 p54 90 Interessante a remissão ao n 324 da Súmula do STJ que equipara a Fundação Habitacional do Exército a Autarquia Federal Compete à Justiça Federal processar e julgar ações de que participa a Fundação 276 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vot 1 Fredie Didier Jr qualidade de amicus curiae a competência não será por isso da justiça Federal art 138 1º CPC Empresas públicas federais São pessoas jurídicas de direito privado criadas com capital exclusivamente público para realizar atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular Caixa Econômica Federal e ECT Empresa de Correios e Telégrafos são bons exemplos Conselhos de fiscalização profissional Considerase como entidade autárquica federal ainda que sui generis o conselho de fiscalização profis sional OAB Conselhos Regionais de Medicina Engenharia Contabilidade etc Os conselhos de fiscalização profissional prestam serviço público descentralizado específico e típico da administração pública federal portanto equiparamse às autarquias federais e se sujeitam a um regime todo peculiar ostentando específicas características prerro gativas e sujeiçõesn A Lei n 96491998 no art 58 8º dizia competir à justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvessem os conselhos de fiscali zação de profissões regulamentadas quando no exercício dos serviços a eles delegados O STF porém julgou procedente o pedido formulado na ação para decretar a inconstitucionalidade do caput do art 58 e 1 º 2º 4º 5º 6º 7º e 8º dessa ADIN 1717 julgada em 07112002 que reputou inconstitucional o art 58 da mencionada lei Assim toda causa que envol ver conselho de fiscalização profissional deve tramitar na justiça FederaL O STJ aliás editara o enunciado 66 da súmula da sua jurisprudência predominante Compete à justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional Habitacional do Exército equiparada à entidade autárquica federal supervisionada pelo Ministério do Exército 91 BOCHENEK Antônio César Competência clvel da justiça federal e dos juizados especiais cfveis cit p 105 92 Ver porém esta decisão do STJ cOMPErtNCIA MS SUBSEÇÃO OAB A questão está em saber se a OAB é autoridade federal para vincular a competência da Justiça Federal no MS Tratase de ato praticado por subseção que divulgou nomes de advogados contra os quais havia instaurado processo disciplinar no âmbito restrito de sua área de influência contrariando por sua vez o art 72 2 do EOAB Portanto in casu a Justiça Federal não é competente REsp n 235723SP ReL Min Peçanha Martins julgado em 1922002 Em sentido diverso para quem todas as causas que envolvem a OAB seus órgáos Conselho Federal Conselho Secional Subseção e até mesmo a Caixa de Assistência dos Advogados há porém decisão em sentido diverso STJ 1 S CC 33050MG reL Min Eliana Calmon j 24042002 DJ 27052002 BOCHENEK Antônio César Competência cível da justiça federal e dos juizados especiais cíveis cit p 109 p p s e s c c cap 4 COMPETtNCIA 277 Sociedade de economia mista A justiça Federal é incompetente para processar e julgar as ações em que as sociedades de economia mista sejam parte ou terceiro interveniente Vejamos o enunciado n 42 da súmula do ST Compete à justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento Eis também o enunciado n 556 da súmula do STF É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte socie dade de economia mista Ministério Público Federal Esse merece exame mais cuidadoso A presença do Ministério Público Federal MPF equivale à presença da União para fim de determinação da competência da justiça Federal Não A presença do Ministério Público Federal não é fato jurídico da competência do juízo federal de primeira instância Esse fato não se encaixa em nenhu ma das hipóteses de competência cível previstas no art 109 da CF 1988 Nada há na Constituição Federal que indique que o Ministério Público Federal somente pode demandar perante a Justiça Federal Também não há nada na Constituição que aponte a equiparação entre Ministério Público Federal e União Ao contrário a Constituição Federal optou deliberada mente por extremálos até porque antigamente cabia aos procuradores da república a representação judicial da União Para tanto prescreveu no inciso IX do art 129 que cabe ao membro do Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas desde que compatíveis com sua finalidade sendolhe vedada a representação judicial e a consultoria jurí dica de entidades públicas O princípio da unidade da Constituição impõe que ela seja interpretada como um todo normativo Não se pode entender que em um momento a Constituição expressamente quis extremar as figuras do MPF e da União art 129 IX e em outro as quis equiparar implicitamente Se fosse o caso de equiparar esses entes para fim de determinação da competência da justiça Federal a Constituição o faria expressamente exatamente porque seria uma regra que excepcionaria a regra geral prevista no art 12993 93 a princípio da unidade da constituição ganha relevo autónomo como princípio interpretativo quando com ele Se quer significar que a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições antinomias antagonismos entre as suas normas Como ponto de orientação guia de discussão e factor hermenêutica de decisão o princpio da unidade obriga o intérprete a considerar a consti tuição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e principias CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição 6ed Lisboa Amedina 2002 p 12091210 l j 278 CURSO DE DIREITO PROCSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr Distanciar o MPF da União funciona ainda como reforço da indepen dência funcional do membro do Ministério Público que pode ser autor de uma demanda proposta em face da União Surge então outra dúvida poderia o Ministério Público Federal ser autor de uma demanda que se processa perante a justiça Estadual Sim claramente não há qualquer regra jurídica que impeça a atuação do MPF perante a justiça Estadual Ao contrário o inciso Il do art 37 da Lei Complementar n 751993 é claro ao prescrever que o Ministério Público Federal exercerá as suas funções nas causas de competência de quaisquer juízes e tribunais O tex to normativo é muito claro quaisquer juízes e tribunais Qualquer no particular assume o sentido de todo pode o MPF demandar em todos os tribunais do país A tese se reforça quando se lê o 5º do art 5º da Lei n 73471985 que autoriza o litisconsórcio facultativo entre Ministérios Públicos para a propositura de ação civil pública94 ora se há essa possibilidade significa que ou Ministério Público Federal ou o Ministério Público Estadual de mandará em justiça que não lhe seria correspondente Esse litisconsórcio é facultativo e unitário Assim exigese que cada um dos litisconsortes sozinho tenha legitimidade para demandar o mesmo pedido Em casos em que se permite o litisconórcio entre os Ministérios Públicos qualquer um deles poderia demandar sozinho perante a justiça competente para processar a causa respectiva Se assim não fosse o Ministério Público Estadual ficaria na dependência da atuação do MPF ou viceversa que se não agisse impediria aquele de exercer as suas atribuições promovendo por exemplo uma ação civil pública por dano ambiental contra um ente público federal Situação absurdamente ilícita como se vê95 A 1 ª T do STF em precedente específico acolheu esse entendimento expressamente no julgamento do agravo regimental no RE n 596836ES rel Mina Carmen Lúcia j em 10052011 publicado no Dje de 26052011 O STj possui precedente importantíssimo admitindo o litisconsórcio entre Ministério Público Estadual Ministério Público Federal e Ministério Público do Trabalho em ação civil pública que vise à tutela de pluralidade de direitos No caso o STj decidiu que o litisconsórcio ativo facultativo entre 94 STJ 1a T REsp n 382659RS DJ de 19122003 STF Pleno ACO n 1020SP DJe de 20032009 95 NERY JR Nelson Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto 5 ed São Paulo Forense Universitária 1998 p 798 PlZZOL Patricia Miranda A competencia no processo cfvil São Paulo RT 2003 p 237238 1 r e l e o S 1 i o i o e r e São Ml Cap 4 COMPETfNctA 279 os ramos do Ministério Público da União e os Ministérios Públicos dos Esta dos em tese é possível sempre que as circunstâncias do caso recomendem para a propositura de ações civis públicas que visem à responsabilização por danos morais e patrimoniais causados ao meioambiente ao consu midor a bens e direitos de valor artístico estético histórico e paisagístico à ordem econômica e urbanística bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo irclusive de natureza trabalhista REsp n 1444484RN rei Min Benedito Gonçalves j em 1892014 Na prática há um acordo de cavalheiros entre os órgãos dos diver sos Ministérios Públicos cada qual cuidando das causas de sua justiça A partir dessa constatação chegar à conclusão de que há relação de com petência entre as suas atribuições e os diversos ramos do Poder Judiciário seria um salto hermenêutica que não ousamos dar 96 Em sentido diverso sem enfrentar os diversos argumentos aqui sustentados ST lil T Resp n 440002SE rei Min Teori Zavascki j em 18112004 publicado no DJ em 0612200496 texto entre col chetes não consta do original Com efeito para fixar a competência da Justiça Federal basta que a ação civil pública seja proposta pelo Ministério Público Federal Nesse caso bem ou mal figurará como autor um órgão da União o que é suficiente para atrair a incidência do art 109 I da Constituição Embora sem personalidade jurídica própria o Ministério Público Federal está investido de personalida de processual e a sua condição de personalidade processual federal determina a competência da Justiça FederaL É exatamente isso o que ocorre também em mandado de segurança em habeasdata e em todos os demais casos em que se reconhece legitimidade processual a entes não personalizados a competência será fixada levando em consideração a natureza federal ou não do órgão ou da autoridade com personalidade apenas processual e essa natureza é a mesma da ostentada pela pessoa jurídica de que faz parte Caberá a ele MPF promover além das ações civis públicas que envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União Justiça do Traba lho e Eleitoral todas as que devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União Tribunais Superiores e da Justiça Federal Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais Será da alçada do Ministério Público Federal promover ações civls públicas que sejam da competência federal em razão da matéria as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional CF art 109 111 e as que envolvam disputa Também nesse sentido STJ 1 5 AgRg no CC n 107638SP Rei Min Castro Meira j em 28032012 publicado no DJe de 20042012 STJ 4 T REsp n 1283737 Rei Min Luis Felipe Salomão j em 22102013 notícia publicada em 07 de novembro de 2013 Disponível em httpwwwstjjusbr portalstjpublicacaoengi newsp tmparea398tmptexto 112064utmsourceagenciautmme diumemailutmcampaignpushsco Acesso em 08 nov 2013 às 09h 280 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL O VIL V oi 1 Fredie Didier Jr sobre direitos indígenas CF art 109 XI ou em razão da pessoa as que devam ser propostas contra a União suas entidades autárquicas e empresas públicas federais ou as que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no polo ativo CF art 109 I7 Defensoria Pública da União Discussão semelhante àquela relativa ao MPF diz respeito à Defensoria Pública da União Parecenos igualmente que não é suficiente o fato de a OPU ser parte de um processo para que a causa seja da competência da justiça Federal e note que essa circunstân cia será bem frequente em ações coletivas para cujo ajuizamento a OPU tem legitimidade Vale aqui tudo o quanto se disse sobre o caso do MP F 182 13 As exceções O inciso I do art 109 da CF 1988 enumera quatro tipos de calSa que não tramitarão na justiça Federal mesmo se dela fizer parte um ente fede ral falência acidentes do trabalho causas trabalhistas e causas eleitorais Falência É um processo de execução coletiva que se caracteriza pela universalidade os credores concorrem em igualdade respeitada a natu reza do seu crédito Embora a menção à falência possa ser interpretada restritivamente para abranger apenas a insolvência comercial entendese que a ressalva constitucional também se aplica à insolvência Civil e à recu peração judiciaL Assim por exemplo o enunciado n 244 da súmula do antigo TFR A intervenção da União suas autarquias e empresas públicas em concurso de credores ou de preferência não desloca a competência para a justiça Federal Nesse sentido também o art 45 I CPC Acidentes de trabalho Ocorrido o acidente de trabalho duas são as pretensões que surgem para o trabalhador uma decorrente da segurida de social ação acidentâria típica contra a entidade gestora INSS de competência da justiça estadual e outra de natureza reparatória contra o empregador Esta segunda não possui natureza acidentária e seguirá as regras normais de fixação da competência 97 Essa tese foi mais bem desenvolvida em ZAVASCKI Teori Albino NAção civil pública competência para a causa e repartição de atribuições entre os órgãos do Ministério Público Process05 coletivos Porto Alegre 2009 v 1 n 1 outdez Disponível em httpwwwprocessoscoletivosnetartigos091 O 1 oza vasckicompetenciaparaacausaereparticaodasatribuicoesphp Acesso em 07 out 2009 às 07h30 98 O STJ entende que a ressalva abrangerá também os procedimentos concursais administrativos como a intervenção e a liquidação extrajudiciais STJ 4aT REsp n 1093819TO Rei Min Luis Felipe Salomâo j em 19032013 publicado no DJe de 09042013 d c p p e t Cap 4 COMPETtNCIA 281 A EC n 45 alterou a competência da Justiça do Trabalho estabele cendo que a ela compete processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrente de relação de trabalho art 114 VI CF 1988 Após a reforma do texto constitucional as causas envolvendo pretensões indenizatórias em face do empregador mesmo sendo uma em presa pública federal deverão tramitar na Justiça do Trabalho conforme entendimento do STF na oportunidade em que julgou o conflito de compe tência nº 720499 O entendimento acabou consolidado no n 22 da súmula vinculante do STF A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorren tes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 4504 É possível requerer a concessão de benefício previdenciário decor rente de acidente de outra natureza nãotrabalhista O benefício acidentário pode decorrer a acidente de trabalho b acidente de outra natureza art 26 li Lei n 82131991 Em qualquer dos casos a demanda é dirigida ao INSS A exceção constitucional à competência da Justiça Federal restringese às ações acidentáriastrabalhistas que devem ser propostas na justiça Estadual A ação previdenciária aci dentária nãotrabalhista deve ser proposta perante a justiça Federal A propósito v STJ 3ª S CC n 38849SP rei Min Paulo Medina j em 26112003 publicado no DJ de 18102004 1 Pretendendo o autor da ação a obtenção de auxílio previdenciário decorrente de acidente de qualquer natureza ou seja de índole previdenciária e não de ação acidentária que tenha como causa acidente ocorrido no exercício da atividade laboraticia a competência para o deslinde da questão é da Justiça Federal Após divergência jurisprudencial o Superior Tribunal de Justiça alte rou o seu entendimento e reconheceu que a competência da Justiça Esta dual para processar e julgar ações previdenciárias acidentárias trabalhistas abrange não apenas o pedido de concessão mas também o pedido de revisão do benefício já concedido Assim por exemplo 3ª S CC n 66844 RJ rei Min Maria Thereza de Assis Moura j em 25102006 publicado no DJ de 13112006 p 224 3ª S EREsp n 256261MG rei Min Helio Quaglia Barbosa j 09032005 publicado no DJ de 28032005 p 184 99 Nese sentido ver também CC 51712SP Rei Min Barros Monteiro j em 10005 no qual o STJ acata entendimento firmado pelo STF poucos dias antes l Í I I 282 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 Fredie Didier Jr Ações Adentárias PrevidenCiárias contra o INSS Indenizatórias contra o causador do acidente Trabalhistas Justiça Estadual Trabalhistas contra o empregador na justiça do rabaho Nãotrabalhistas Justiça Federal Nãotrabalhistas contra o causador do acidente na justiça comum justiça eleitoral Causas eleitorais competem à justiça Eleitoral mesmo que envolvam entes federais justiça do Trabalho Causas relacionadas às relações de emprego envol vendo servidores públicos devem ser resolvidas pela justiça do Trabalho A interpretação que se fazia sobre a redação do inciso I do art 114 da CF 1988 tornava a justiça do Trabalho competente para julgar as relações jurídicas estatutárias e celetistas envolvendo servidor e entes públicos e não apenas as celetistas trabalhadores cujo contrato é regido pela CLT como constava da redação anterior que se referia apenas às relações de emprego espécie do gênero relação de trabalho Até o mês de abril de 2006 havia uma grande polêmica em tomo no assunto No processo legislativo para a aprovação da Emenda Constitucional n 452004 o Senado Federal acrescentou ao texto da Câmara um trecho no inciso I do art 114 da CF 1988 que expressamente excluía da justiça do Trabalho as causas envolvendo relações de trabalho estatutárias Sucede que da publicação da Emenda no dia 31122004 não constou essa ressalva Em virtude disso na ocasião a Associação Nacional dos juízes Federais AJUFE entrou com uma ADIN 33956 contra essa emenda obtendo liminar no dia 28012005 que foi confirmada em 05042006 pelo plenário do STFAdecisão reconheceu então que cabe à justiça comum federal ou estadual a compe tência para processar e julgar as causas que envolvam relações estatutárias Convém lembrar ainda que por força da EC n 45 compete à justiça do Trabalho processar as ações relativas às penalidades administrativas impos tas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho Delegacias do Trabalho e a execução de oficio das contribuições sociais previstas no artigo 195 I a e 11 CF 1988 e seus acréscimos legais decor rentes das sentenças que proferir incisos VII e Vlll do art 114 da CF 1988 1822 O art 10911 CF1988 As causas envolvendo pessoa residente no Brasil ou Município brasi leiro contra Estado estrangeiro ou organismo internacional BIRD ONU OMS OIT OMC OEA etc devem tramitar na justiça Federal ressalvada a competência da justiça do trabalho a e I e lO ai 10 lo ue m FE lia ão Je ts do os lho ais or 18 asi NU la a Cap 4 COMPETtNCIA 283 É importante lembrar o que foi visto sobre as regras de competência internacional relacionadas à imunidade de jurisdição tendo em vista que essa regra cuida de causas que podem envolver estados estrangeiros A Embaixada e o Consulado são considerados prolongamAntos de país estrangeiro ou seja parte integrante do Estado e as causak envolvendo estes são da competência da justiça Federalwo Ressalvase como dito a competência da justiça do Trabalho art 114 I CF 1988 Convém lembrar que compete ao STF processar e julgar originaria mente o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União o Estado o Distrito Federal ou o Território art102 I e CF1988 Tratase de regra de competência muito importante para o estudo do recurso ordinário constitucional pois contra as decisões proferidas pelo juiz federal em tais processos caberá recurso ordinário para o Superior Tribunal de justiça não para o Tribunal Regional Federal respectivo Percebase ainda que se trata de competência da justiça Federal em razão da pessoa a despeito de não envolver um ente federal 7823 O art 109 VIII CF1988 Compete aos juízes federais processar e julgar os mandados de segu rança e habeas data contra ato de autoridade federal excetuados os casos de competência dos Tribunais Federais Para lembrar são da competência do a STF os mandados de segu rança e os habeasdata contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal art 102 I d CF1988 b ST os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado dos Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal art1051 b CF1988 Considerase autoridade em sentido amplo compreendendo a auto ridade pública stricto sensu o agente da pessoa jurídica de direito privado ou até pessoa natural no exercício de atribuições do poder Público Eis o art 1 º 1 º da Lei n 120162009 Equiparamse às autoridades para os efeitos desta Lei os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas bem como os dirigentes de 100 BOCHENEK Antônio César Competência cível do justiça federal e dos juizados especiais cfveis cit p 124 284 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didíer Jr pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público somente no que disser respeito a essas atribuições A relevância desse dispositivo decorre da circunstância de existirem autoridades federais pertencentes aos quadros federais e outras que não pertencem mas que exercem função delegada Assim se a autoridade a despeito de não pertencer aos quadros federais exercer função federal o mandado de segurança impetrado contra ato seu deverá ser processado e julgado por um juiz federal Exercício de função delegada Só será cabível mandado de segurança contra autoridade de pessoa jurídica de direito privado referente a ato praticado no exercício da função delegada Se se tratar de ato de mera gestão por inexistir ato de império não caberá o mandado de segurança art 1º 2º Lei n120162009 Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público A delegação pode ser feita a uma pessoa jurídica estadual muni cipal ou até mesmo privada Exemplos dirigente de universidade particu lar 101102 dirigente de Junta Comerciat 103 concessionário de serviço público de fornecimento de energia elétrica104 etc Importantíssimo o enunciado n 101 Raquel Femandez Penini discorda deste posicionamento Competências da Justiça Federal Comum p 227231 uUNlVERSIDADE DO SISTEMA ESTADUAL DE ENSINO AUTONOMIA A orientaço deste Tribunal é no sentido de reconhecer como de competência federal as questões envolvendo o ensino superior ainda que relacionadas a universidades particulares No caso não se trata de estabelecimento particular A universidade é pública e pertence à organização administrativa do Município componen te portanto do sistema de ensino do Estado como preceitua o art 17 li da lei n 93941996 As universidades estaduais e municipais gozam de total autonomia para organizar e gerir seus sistemas de ensino CF1988 art 211 e seus dirigentes não agem por delegação da União A apreciação de seus atos é da competência da Justiça estadual CC 40679SC Rei Min Castro Meira julgado em 1122004 102 Enunciado n 15 da súmula do TFR Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior praticado por dirigente de estabelecimento particular Nesse sentido STJ 2a T REsp n 1295790PE Rei Min Mauro Campbell j em 06112012 publicado no OJe de 12112012 103 Mandado de segurança Junta Comercial Competência Em se cuidando de ação de mandado de se gurança a competência se define em razão da função desempenhada pela autoridade apontada como coatora As Juntas Comerciais efetuam o registro de comércio por delegação federal Competência a teor do artigo 109 VIII da Constituição da República da Justiça Federal Rei Athos Carneiro RSTJ 4525 Nesse sentido STJ 3a T REsp n 678405RJ Rei Min Castro Filho j em 16032006 publicado no DJ de 10042006 p 179 104 coMPETNCIA MS ENERGIA ElfTRICA Tratase de suspensão de fornecimento de energia elétrica ato de dirigente de concessionária que não é de simples gestão administrativa mas de delegação pois que ligado à continuidade de prestação de serviço público federal Dessarte esse ato praticado por autoridade de instituição privada no exercício de função federal delegada se sujeita ao crivo da Justiça Federal no julgamento de mandado de segurança Precedentes citados CC 1976RS DJ 291991 REsp 32367PR DJ 1761996 CC 14804RJ DJ 19811996 e CC 37912RS OJ 1592003 CC 40060SP Rei Min Castro Meira julgado em 2432004 6 C gt a tl o t Cap 4 COMPETtNCA 285 60 da súmula da jurisprudência do TFR Tribunal Federal de Recursos Compete à justiça Federal decidir da admissibilidade do mandado de se gurança impetrado contra atos de dirigentes de pessoas jurídicas privadas ao argumento de estarem agindo por delegação do poder público federal i 183 Competência funcional art 109 X segunda parte Compete ao juiz federal executar sentença estrangeira após homo logação do STj conforme a EC n 45 que tirou a competência do STF e a transferiu ao STJ art 105 I i CF 1988 e cumprir carta rogatória após o exequatur do STj a EC n 45 também retirou esta competência do STF transferindoa para o STJ art 105 I i CF1988 Notese que se trata de competência funcional não material105 o juiz federal exercerá a jurisdição para cumprir tais funções independentemen te da matéria de que cuida a carta rogatória ou a sentença estrangeira O enunciado deve ser interpretado no sentido de ser aplicável a qual quer das modalidades de cooperação internacional Assim também é da competência do juízo federal apreciar o pedido de auxílio direto passivo que demande prestação de atividade jurisdicional art 34 do CPC 184 Competência da Justiça Federal em razão da matéria 1841 O art 109 111 CF1988 Compete à justiça Federal processar e julgar as causas fundadas em contratos internacionais ou tratados firmados pela União Tratase de com petência fixada em razão da causa de pedir e pois da matéria discutida É irrelevante para fim de determinação da competência indagar quem são os sujeitos litigantes O processo portanto pode envolver entes nãofederais A jurisprudência mitiga bastante a interpretação deste inciso que aplicado literalmente autorizaria que um semnúmero de causas fosse ajuizado perante a justiça Federal tendo em vista que inúmeras matérias são reguladas em tratados internacionais Explica o tema Raquel Fernan dez Perrini Para dirimir eventual dúvida ante a abrangente redação do art 109 IH da CF o E Supremo Tribunal Federal e o E Superior Tribunal de 105 Entendendo que se trata de competência em razão da matéria MOREIRA José Carlos Barbosa Breves observações sobre a execução de sentença estrangeira à luz das recentes reformas do CPC Revista L 286 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Justiça têm esposado o entendimento de que somente estarão afetas à competência federal as causas que tenham por objeto essencial obri gações derivadas de disposições contidas no próprio tratado como v g aquelas relativas ao nome comercial Convenção de Paris e ao ressarcimento de danos causados por vazamento ocorrido em navio de petróleo Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por danos causados por Poluição de Óleo Decreto n 79347 j77106 Outro bom exemplo de causa que tramita na justiça Federal por for ça deste inciso é a ação de alimentos internacionais envolvendo sujeitos que estejam em países diversos alimentando no exterior e alimentante no Brasil por exemplo Tratase de causa regulada exclusivamente por tratado internacional v Decreto Legislativo n 10 de 13 de novembro de 1958 e Decreto n 56826 de 2 de setembro de 1965 e que tramita em razão disso perante a justiça Federal v art 26 da Lei de Alimentos Lei 547868 A Convenção de Nova York assinada pelo Brasil em 1956 vide Decreto Legislativo 101958 e Decreto 5682665 define as regras para prestação de alimentos no estrangeiro Pela Convenção podem ocorrer duas hipóteses 1ª situação ALIMENTANDO residente no exterior e ALIMENTANTE residente no Brasil aplicase a regra do art 109 Ili da CF 1988 ou seja competência da Justiça FederaL Processase da seguinte manei ra o ALIMENTANDO entrega a documentação à Autoridade Reme tente do outro país cujo conteúdo varia de acordo com o país que encaminha ao Ministério Público Federal Instituição Interveniente os documentos necessários para a propositura da ação de alimentos traduzidos para o portuguêsA ação será proposta na Seção ou Sub seção Judiciária que abranger o município em que o ALIMENTANTE reside ou está domiciliado pela Procuradoria da República daquele Estado ou Município sede da Seção ou Subseção Judiciária Federal O MPF sempre intervirá agindo em nome do ALIMENTANDO em todas as fases da ação inclusive se execução de sentença estrangeira sobre alimentos O MPF deve encaminhar informações sobre o andamento da ação à Autoridade Remetente para acompanhamento 2ª situação ALIMENTANDO residente no Brasil e ALIMENTANTE residente no exterior Processase da seguinte maneira MPF agora como Autoridade Remetente encaminha à InstituiçãoInterveniente do país em que reside ou está domiciliado o ALIMENTANTE Insti tuição que varia conforme o pais os documentos necessários para a propositura da ação de alimentos traduzidos para o idioma oficial daquele país A ação será proposta no pais em que o ALIMENTANTE reside ou está domiciliado pela referida Instituição Interveniente 106 Competências da Justiça Federal Comum São Paulo Saraiva 2001 p 191 Cap 4 COMPETENCIA daquele país que acompanhará toda a ação assim como o MPF faz no Brasil A Instituição Interveniente encaminhará informações ao MPF para acompanhamento Nesse caso quem atua como Autoridade Re metente é o Procurador da República que pode delegar a atribuição a um Subprocurador Atualmente o MPF conta com a Secretaria de Cooperação Internacional para os casos da 2ª hipótese 287 Como se vê não é totalment correto o enunciado n 53 da súmula do antigo Tribunal Federal de Recursos TFR Compete à justiça Estadual processar e julgar questões pertinentes ao Direito de Família ainda que estas objetivem reivindicação de benefícios previdenciários Não obstante a clareza do texto legal o TFR certamente atento a questões eminentemente práticas editou o enunciado n 21 de sua súmula Após a Emenda Constitucional n 7 de 1977 a competência para o processo e julgamento das ações de indenização por danos decorridos em mercadorias no transporte aéreo é da Justiça comum estadual ainda quando se discuta a aplicação da Convenção de Var sóvia relativamente ao limite da responsabilidade do transportador 1842 Causas do art 109 VA grave violação a direitos humanos O inciso VA do art109 da CF1988 atribui ao juízo federal a compe tência para julgar as causas relativas a grave violação de direitos humanos Embora se trate do inciso VA que se relacionaria a princípio ao inciso V que cuida de competência criminat não houve distinção no enunciado constitucional entre a natureza da causa se cível ou criminal De um modo geral nas discussões em torno das mudanças operadas pela reforma constitucional de 2004 destacavase o tema da federalização dos crimes contra os direitos humanos Não parece contudo que o enunciado constitucional se refira apenas à competência criminal O texto do Sº do art 109 da CF1988 fala de grave violação de direitos humanos Avio lação é adjetivada como grave mas não há qualquer restrição em relação à natureza do ilícito se cível administrativo ou criminal Por isso essa regra é também nova hipótese de competência cível da justiça Federal que deverá ocorrer principalmente em causas coletivas seja na fase processual seja ainda durante o inquérito civil Pensese por exemplo em ação civil pública que tenha por objetivo a efetivação de di reitos dos presos relacionados à sua dignidade humana e garantidos em tratados internacionais No entanto não é qualquer causa relacionada a direitos humanos que deverá tramitar na justiça Federal Para que isso aconteça é preciso 288 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr obedecer ao disposto no Sº do art 109 da CF 1988 Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos o ProcuradorGeral da República com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte poderá suscitar perante o Superior Tribunal de justiça em qualquer fase do inquérito ou do processo incidente de deslocamento de competência para a justiça Federal Algumas observações devem ser feitas sobre a redação do Sº do art 109 a Criase regra de competência baseada em conceito jurídico inde terminado grave violação de direitos humanos Embora não seja comum essa opção pois gera certa insegurança é compreensível o propósito implícito é o de retirar da competência da justiça estadual causas que em razão da sua magnitude possam vir a sofrer com as influências políicas locais É medida que se assemelha ao desaforamento no procedimento para a apuração de crime doloso contra a vida perante o tribunal do júri Leonardo Carneiro da Cunha que reputa inconstitucional a regra do art 109 VA da CF 1988 acrescentado pela Emenda Constitu cional n 452004 por violar o direito fundamental ao juiz natural posicionamento não compartilhado por este Curso entende que as normas de competência não podem sujeitarse a manipulações ou ser alteradas ao sabor de conveniência ou de situações momentâneas gerando incertezas e atentando não apenas contra a segurança jurí dica mas igualmente e sobretudo contra a própria garantia do juiz natural Além do mais no julgamento do incidente de deslocamento de competência o STJ além de identificar a grave lesão a direitos humanos deve emitir juízo sobre a conveniência de deslocarse o feito para a Justiça Federal o que envolve de certo modo apreciação discricionária acerca das condições de alteração de competência Ora já se viu que não se permite que critérios discricionários ou fundados em conveniência ditem a competência ou estabeleçam mecanismos de sua modificação sob pena de ofensa à garantia do juiz natural O incidente de deslocamento de competência é em suma inconstitu cional por atentar contra a garantia do juiz natural que constitui aliás uma cláusula pétrea da Constituição Federal 107 Nesse particular o legislador embora tenha mostrado certa preocu pação com as violações a direitos humanos pareceu dispensar uma maior confiança à justiça Federal como se esta operasse melhor e com mais isenção do que a justiça Estadual o que sabemos nem sempre é verdade Tanto é assim que até o presente momento o STJ se tem manifestado no 107 CUNHA Leonardo Carneiro da Jurisdição e competéncia 2 ed São Paulo RT 2013 n 211 p 9192 sei ri c pa se e r q n jl q d c c Cap 4 COMPETtNC1A 289 sentido de que é imperativa a demonstração de incapacidade de as auto ridades do Estadomembro desincumbiremse a contento de suas funções para que o mecanismo presente no 5º do art 109 da Constituição Federal seja ativado O dispositivo foi invocado no caso do assassinato da freira americana Do1oty Stang que teve lugar no Estado do Pará quando o Procurador Geral da República deu parecer favorável ao deslocamento da com petência da justiça estadual daquele estado para a Justiça Federal Contudo entendeu o ilustre Ministro relator Arnaldo Esteves Lima que além dos dois requisitos previstos no 52 para justificar odes locamento de competência ocorrência de grave violação de direitos humanos e assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais seria necessário ainda um terceiro a saber a incapacidade oriunda de inércia negligência falta de vontade po lítica de condições pessoais materiais etc de o Estadomembro por suas instituições e autoridades levar a cabo em toda sua extensão a persecução penal fundamento pelo qual rejeitou o incidente STJ IDC 1PA rel Min Arnaldo Esteves Lima j 08062005 b Não é novidade a instauração de um incidente para o deslocamento da competência O art 94 7 do CPC traz incidente semelhante denominado de assunção de competência também baseado em conceito jurídico inde terminado É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso da remessa necessária ou de causa de competência originária envolver relevante questão de direito com grdnde repercussão social sem repetição em múltiplos processos c Não há qualquer violação à garantia do juiz natural na medida em que é regra geral de competência Como se sabe o direito fundamental ao juiz natural impede o cha mado poder de comissão a designação de juízos extraordinários para o julgamento de determinadas causas Não é o caso não se trata de regra que autoriza a designação de juízo de exceção Criase um incidente de deslocamento de competência identificandose previamente de acordo com critérios gerais e abstratos i quais os critérios para a definição da competência da justiça Federal ii quem tem legitimidade para suscitar o incidente c quem tem competência para apreciálo d É importante observar que sendo da competência do STJ o julga mento desse incidente de deslocamento da competência caberá contra a sua decisão recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal i a matéria é constitucional i i não há qualquer vedação constitucional neste sentido Sucede que será um recurso extraordinário para a discussão de I I I l I I 290 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol1 Fredie Oidier Jr tipo constitucional composto de conceito jurídico indeterminado o que se admite embora seja tema controvertido na doutrina e Cumpre lembrar que essa nova regra de competência somente diz respeito às caUsas que podem tramitar perante juízes federais juízos monocráticos de primeira instância Não houve qualquer alteração das regras de competência que estabelecem foros privilegiados para certas autoridades que devem ser processadas perante tribunais f Acolhido o pedido de deslocamento da competência os atos até então praticados são válidos pois a autoridade era a competente O jul gamento do ST é fato superveniente que altera a competência absoluta ex nunc g Tendo em vista o entendimento do STJ que considera pressuposto para a federalização da competência para processar e julgar a causa a in capacidade de as autoridades estaduais desincumhiremse a contento das suas funções é indispensável o estabelecimento do contraditório neste incidente para que possam ser ouvidas essas mesmas autoridades Enfim o promotor de justiça e o juiz de direito devem ser ouvidos neste incidente sendolhes permitido demonstrar que estão cumprindo satisfatoriamente com as suas tarefas e que portanto a transferência da causa para a Justiça Federal é desnecessária h Finalmente cabe mencionar uma importante decisão do STJ que admitiu intervenção de amicus curiae nesse incidente A Min Laurita Vaz autorizou a intervenção de amicus curiae no Incidente de Deslocamento de Competência n 02 que tramitou no STJ em que se objetivava a remessa para a justiça Federal dos processos que cuidam da atuação de grupos de pistoleiros na Paraíba e em Pernambuco chamado de caso Manoel Mat tos A Min autorizou o ingresso das organizações não governamentais ONG Justiça Global e Dignitatis Assessoria Jurídica Popular Admitiuse a intervenção de amicus curiae sem previsão legal reco nhecendose a importante função que esse sujeito processual exerce sobre a intervenção do amicus curiae ver capítulo sobre intervenção de terceiro neste volume do Curso Ainda que implicitamente reconheceuse a existência de alta carga de interesse público no objeto litigioso deste incidente de deslocamento de competência previsto no 5º do art 109 da CF1988 importante instrumento de proteção aos direitos humanos A federalização da causa somente será possível se ficarem constatadas a probabilidade de grave violação de direitos humanos e a ineficiência das autoridades estaduais para e s e O o a to te sa v e Cap 4 COMPETENCIA 291 conduzira assunto como visto Há assim interesse público na investigação dos pressupostos que autorizam o deslocamento de competência fato que justifica a intervenção do amicus curiae 1843 O art 109 XI CF1988 disputa sobre direitos indígenas Será competente a justiça Federai para toda a ação que verse sobre direitos indígenas108 A principal controvérsia sobre o tema gira em torno da delimitação da extensão dessa competência englobaria apenas as causas que digam respeito à esfera coletiva dos índios ou também aquelas relacionadas aos direitos do índio individualmente considerado Enfim o inciso cuida dos direitos dos índios ou dos direitos de um índio Atualmente STF109 e STj possuem o entendimento de que apenas as causas que se refiram à esfera coletiva dos índios serão de competência da justiça federal O STJ inclusive editou o enunciado 140 da súmula da sua jurisprudência dominante Compete à justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima Ver também o Conflito de Competência IL 39818 Não configura cauN sa sobre direitos indígenas o pedido de alvará judicial feito por indíge na para levantamento de valor depositado em conta de poupança do de cujus falecido pois se trata de pretensão de natureza particular e não de pretensão do grupo indígena concluiu o relator Teori Albino Zavascki ressaltou ainda que a competência da Justiça Federal para o julgamento de causas sobre os direitos indígenas artigo 109 XI da CF1988 diz respeito aos direitos elencados no artigo 231 da Constituição Federal o que não seria o caso do processo em questão Contudo deve prevalecer o entendimento de que em âmbito cível ou penal a justiça Federal é competente para julgar causas que versem sobre direitos indígenas entendidos como aquelas que dizem respeito aos direitos indígenas coletivamente considerados Em relação às questões individuais a incumbência recairá sobre a justiça Estadual 108 COMPETtNOAINDIGENA HOMICfDO A Seção prosseguindo o julgamento entendeu haver a com petência da Justiça Federal no processo que apura crimes de homicídio cometidos por indígenas contra fazendeiros Está evidenciado nos autos que os motivos ou causas dos delitos perpetrados dizem respeito à defesa de territôrio étnico evidenciando o envolvimento de interesses gerais de indígenas CC 39389MT ReL MinLaurita Vaz julgado em 1032004 109 STF 2a T RHC n 85737 rei Min Joaquim Barbosaj em 12122006 publicado no DJe de 30112007 STF Pleno RE n 419528 rei Min Marco Aurélio rei p Acórdão Min Cezar Peluso j em 03082006 publicado no DJ de 09032007 292 CURSO DE DIREilD PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieDídier Jr 1844 Art 109 X porte final causas referentes à nacionalidade e à naturalização A Lei de Registros Públicos no art 32 4º prevê que o interessado em manifestar sua opção pela nacionalidade brasileira deverá fazêlo perante juízo federal Tratase de urna exceção constitucional à regra de que a fustiça Federal não trata de questões sobre o estado da pessoa Essa competência não abarca as demandas de simples retificação de registro público A expressão causas referentes à nacionalidade presente no art 109 X deve ser entendida da maneira mais abrangente possível urna vez que o dispositivo busca trazer à competência da fustiça Federal tudo o quan to envolva o terna a exemplo da ação de verificação de possibilidade do naturalizado ser proprietário armador ou comandante de navio nacional ação de registro de nacionalidade brasileira e ação visando à concessão de passaporte Não obstante existem exceções a essa orientação Vladimir Carvalho informa que na hipótese de naturalização a competência da fustiça Federal se exaure com a entrega do título de naturalizado incluindose aí também ação de cancelamento de título de naturalização e toda ação que se refira à perda e aquisição de nacionalidade0 Por outro lado estão excluídas da competência da justiça Federal por exemplo causas sobre adição de patronímico por brasileira naturalizada referemse a direito de família e registro público111 vide súmula 51 TFR Também estão afastadas causas de modificação de registro de brasileiro naturalizado 185 Competência territorial da Justiça Federal 1851 Considerações gerais Convém relembrar a distinção entre competência funcional e com petência territorial Será territorial toda a vez que houver um elemento geográfico delimitando a área de competência do órgão judicial seja em termos de distritos municípios regiões ou Estado 110 CARVALHO Vladimir Souza Competência da Justiça Federal Sa ed Curitiba Juruá Editora 2004 p 244246 111 Enunciado n 51 da Súmula do TFR NCompete à Justiça Estadual decidir pedido de brasileira natura lizada para adicionar patronímico de companheiro brasileiro nato Cap 4 COMPETfNCA 293 As regras previstas nos 1 ºe 2º do art 109 da CF 1988 são apenas formalmente constitucionais pois a competência territorial não é matéria atinente à estrutura do Estado organização de seus órgãos ou direitos fun damentais A competência não deixará de ser territorial porque prevista na Constituição Federal A utilidade da previsão constitucional é exatamente retirar da ordem jurídica disposições em contrário impedindo que o le gislador ordinário discipline diversamente a questão112 A justiça Federal organizase em seções judiciárias no mínimo uma por Estado com sede na Capital podendo ainda haver varas federais si tuadas em cidades do interior em subseções judiciárias Tratase de com petência territorial que à mingua de previsão legal em sentido contrário é relativa113 admitindo modificação voluntária ou legal Por certo haverá sempre uma vara federal com a príori competên cia sobre o lugar em que é domiciliado o segurado mas a Carta exige que o órgão federal esteja instalado na comarca Não estando prevê o texto constitucional que serão processadas e julgadas na justiça do estado no foro do domicílio dos seguradoS ou beneficiários Assim por exemplo nas seções judiciárias em que há varas federais insta ladas apenas nas Capitais todo o Estado estará sob a competência dessas varas Mas incidindo o art 109 3º operase verdadeiro corte na competência territorial pois o órgão estadual passa a po der processar e julgar a causa como se integrasse a Justiça Federal Exigese tãosomente a presença na comarca da vara federal podendo esta estar intalada em qualquer localidade integrante da comarca coincidindo ou não com o lugar do foro central ou do foro regional Por certo em comarcas com grande extensão englobando por vezes muitos municípios haverá ainda algum distanciamento Mas a proximidade da comarca foi considerada pelo legislador cons titudonal como sufidenteU4 Art 109 1º CF1988 As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte Embora foro constitucional está sujeito à prorrogação Tratase de foro exclusivo que prevalece sobre qualquer competência territorial prevista no CPC O texto fala apenas em seção judiciária mas é óbvio que se deve entender que abrange a situação das chamadas subseções ou varas federais no interior A regra foi reproduzida no caput do art 51 do CPC 112 MENDES Aluisio Gonçalves Competência Cível do Justiça Federal São Paulo Saraiva 1998 p 108 113 Em sentido contrário entendendc que por ser constitucional se trata de regra de competência absoluta ainda que concorrente VIANA Salomão Da competência Breves comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Oidier Jr Eduardo Talamini coord São Paulo RT 2015 p 202203 l 294 CURSO DE DIREITO PROCSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didfer Jr Art 109 2º CF1988 As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas todos são igualmente competentes a na seção judiciária em que for domiciliado o autor b o foro em que houver ocorrido o ato ou fato c onde esteja situada a coisa d no Distrito FederaL Aregra foi reproduzida no parágrafo único do art 51 do CPC Um ponto de caráter polêmico diz respeito à competência territorial quando um ente federal da administração indireta esteja na condição de réu115 O texto constitucional apenas faz menção expressa à União não consta qualquer previsão acerca dos demais entes federais que façam parte da administração indireta Devese então aplicar o regramento do CPC acerca das pessoas jurídicas em geral ou de forma analógica os dispositivos constitucionais e o art 51 do CPC que se referem apenas à União O STJ em vários processos envolvendo o CADE que apenas possui sede em Brasília afirmou que nos termos do artigo 100 inciso IV alíneas a e c do CPC as autarquias federais podem ser demandadas no foro da sua sede ou naquele da agência ou sucursaL em cujo âm bito de competência ocorreram os fatos da causa desde que a lide não envolva obrigação contratual os artigos mencionados são do CPC1973 correspondente ao art 53 do CPC atual116 Em outros termos o STJ adotao entendimento de que o termo União expresso no 22 do art 109 da CF 1988 não pode ser estendido ana logicamente aos entes federais da administração indireta A omissão no texto constitucional faria com que o foro competente para as cau sas propostas contra tais entes seja o previsto na lei processual civiL 11 O STF no entanto adotou entendimento diametralmente oposto No RE n 627709 julgado sob o regime de repercussão geral enten deram os ministros que as possibilidades de escolha de foro em ações envolvendo a União se estendem aos demais entes da administração indireta federal Para o ministro Ricardo Lewandowskí o texto nor mativo em questão não foi concebido para favorecer a União mas sim para beneficiar o outro pala da demanda que dispondo da facul dade de escolha do foro terá mais facilidade para obter a pretendida prestação jurisdicional 115 Ressaltese que no caso das sociedades de economia mista embora façam parte da administração federal indireta suas causas cíveis serão processadas na justiça estadual consoante o posicionamento jurisprudencial do STJ consolidado na súmula n 42 116 STJ lT AgRg no REsp 1321642RS Rei Min Arnaldo Esteves lima j 07082012 DJe 17082012 No mesmc sentido STJ 2a T REsp 1208887SP Rei Min Mauro Campbe Marques j 06112012 DJe 12112012 117 Com esse posicionamento CARVALHO Vladimir Souza Competflncia da justiça federal 6a ed Curitiba Juruá 2005 p 94 o o 2 2 Cap 4 COMPElíNCA 295 O enunciado 689 da súmula da jurisprudência predominante do STF prevê que em causas propostas por segurado contra o INSS ainda é possí vel propor a demanda perante o juízo federal da capital do estadomembro que é a sede da seção judiciária O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da capital do EstadomembroY8119 O STJ entendeu em julgamento de recurso especial repetitivo que o juiz federal pode de ofício declinar a competência para o juízo estadual do domicílio do executado em execução fiscal 1ª S REsp n 1146194 rei para acórdão Min Ari Pargendler j em 14082013 Observe que o caso se refere a regra de competência territorial em princípio relativa cujo desrespeito não poderia ser conhecido ex officio observe ainda que o julgado parte da premissa de que execução fiscal federal pode tramitar na Justiça Estadual se no domicílio do executado não houver sede de Justiça Federal art 15 I Lei n 50101966 art 109 3º CF1988 essa regra legal foi revogada pela Lei n 130432014 1852 Art 109 3 CF1988 juízo estadual com competência federal Os 3º e 4º do art 109 da CF 1988 autorizam lei infraconstitucional a preenchidos certos pressupostos atribuir competência jurisdição da Justiça Federal para a justiça Estadual desde que não haja no local sede da justiça FederaL Determinam ainda que o recurso contra estas decisões seja dirigido ao Tribunal Regional Federal e não ao Tribunal de Justiça Eis o teor dos dispositivos 32 Serão processadas e julgadas na justiça estadual no foro do do micilio dos segurados ou beneficiários as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal e se verificada essa condição a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual 118 Decisão do STF de 20092005 ordenou o desmembramento de processo que apresentava no poo ativo 119 litisconsortes de Estados diferentes com propositura no Paraná uma consequênda à declaração de incompetência daquele juízo para a apreciação da lide Reconheceu a referida decisão que poderiam os autores ter ingressado com a demanda no Distrito Federal situação prevista no texto constitucional mas uma vez proposta no Paraná circunstância que também não se encaixa na hipótese do foro da ocorrência do fato ou ato o Pretória Excelso houve por bem desmembrar a demanda e remeter cópias do processo às secções judiciárias respectivas de cada autor RE 451907PR rei Min Marco Aurélio 2092005 Enunciado n 23 FONAJEF Fórum Nacioflal dos Juizados Especiais 21102005 Nas ações de natureza previdenciária e assistencial a competência é concorrente entre o JEF da Subseção judiciária e o da Sede da Seção judiciária art 109 3 da CF1988 e n 689 da súmula do STF 296 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr 4º Na hipótese do parágrafo anterior o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau Duas são as hipóteses em que se admite a atribuição de competência A primeira autorização ié específica e está prevista constitucional mente o constituinte se antecipou e atribuiu competência federal à Justiça Estadual nas hipóteses de causas previdenciárias permitindo que sejam processadas no foro dos segurados ou beneficiários se lá não houver sede da justiça Federal Dispensase a legislação ordinária pois a própria Cons tituição Federal cuidou de atribuir excepcionalmente esta competência ao juízo estadual Não importa que o segurado seja réu ou autor para ambos os casos atribuise jurisdição federal ao juízo estadual Nada impede que o segurado opte por demandar perante um jtüzo fe deral da capital não obstante tenha domicílio em cidade do interior em que não há vara federal a regra de delegação foi criada para facilitar a vida do cidadão mas não lhe é imposta como único caminho a ser seguido120 Não lhe é autorizado porém demandarem outra cidade perante juízo estadual se naquela em que reside há vara federal STF 2 T AGRRE 227132RS rel Min Marco Aurélio j 22061999 Dj de 27081999 p 59 Não pode o INSS também propor demanda em face do segurado na capital perante o juízo federal se o réu estiver domiciliado em cidade do interior que não disponha de vara federal Neste último caso poderá o segurado alegar incompetência relativa se se calar haverá prorrogação da competência A criação superveniente de vara federal na localidade implica desloca mento da causa para o juízo federal porque se trata de fato superveniente que altera competência absoluta e que portanto está apto a quebrar a perpetuação da competência determinada pelo art 43 do CPCm Veja decisão do STJ que bem elucida a questão e ainda cuida do pro blema das varas distritais 120 A propósito enunciado n 08 da súmula da jurisprudência do TRF da 4 RegiãoSubsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar ações contra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do Juízo Federal 121 Neste sentido PERRINI Raquel Fernandez Competências da Justiça Federal Comum São Paulo Saraiva 2001 p 306 BOCHENEK Antônio César Competência Cível da Justiça Federal e dos juizados especiais cíveis cit p 157 No STJ 3 S CC n 1841SP rei Min Vlcente leal j 1 L121996 DJ de 24021997 p 3290 1 a S CC n 15423 reL Min José de Jesus Filho j 28111995 DJ çle 12021996 p 2396 1 S CC n 1 2500SP rei Min César Asfor Rocha j 28b31995 DJ de 12061995 p 1 7575 STJ 1 a Seçáo CC n 60807MG Rei Min Mauro Campbell j em 10122008 publicado no DJe de 19122008 Há porém decisões em outro sentido STJ 1a T REsp n 1028117CE fel Min Luiz Fux j em 12052009 OJe de 25052009 Cap c 1 A Vara Distrital na circ sede em outro município r gue como Comarca para a federal delegada 2 Havendo vara federal na c há delegação de competên tuição Federal restando inc 3 Adotase tal entendimen haja vista que o principio d em caso de competência ai ativa STJ 1 S CC 3871 Teori Zavascki j 1404200 Vamos adiante O Superior Tribunal de jus 216 da súmula da jurisprudênci de Recursos TFR 123 que afirn se aplica aos casos de mandad olhos descabida a a Constitui rado sem especificar o proced fundamental logo ele estaria f de favorecer o cidadão em face O texto constitucional me1 ou beneficiários O texto perr se entenda que não só os titula1 bém aqueles que têm direito a em seu domicílio se lá não hoc a propósito STJ 3ª S CC n 3T 08102003 publicado no Dj d CONFLITO DE COMPEF TIGO 109 PARÁGRAFO l22 Há precedente da mesma 1a Seção de mon j 12112003 DJ de 09122003 123 Compete à Justiça Federal processar c ridade previdenciária ainda que locali 124 CC n 31437MG publicado no DJ de PREVIDENCIARIO BENEFiciO SUSPEN MANDADO DE SEGURANÇA MUNICP FEDERAL PELO JUIZ DE DIREITO ART 1 RECURSO COMPETNClA CORTE ESTAC no sentido de que a delegação de corr L incide em mandado de segurança no o verbete da Súmula n0 216 do extin t 1 d C nçao temtona a omarca com gfuização judiciária não se distin isâo constitucional de competência r onde se situa o foro distrital não eilsta no 3º do art 109 da Consti lea competência da Justiça Federal I c uswe para os processos em curso 297 p uatio jurisdíctionis não se aplica rJ mas apenas de competência re Pjel Min Luiz Fux rel p acórdão de 03112004 inda considera aplicável o enunciado ectominante do antigo Tribunal Federal u essa autorização constitucional não feguranÇa 124 A restrição é a todos os fàla de causas de que faça parte o segu tto b mandado de segurança é direito de uma regra que tem o claro objetivo Estado n as causas que envolvam segurados ama interpretação extensiva para que ctl benefícios previdenciários mas tam tfícios assistenciais podem demandar ede da justiça Federal Corretamente éP rel Min Hamilton Carvalhido j em Jl22003 p 209 I IA BENEFICIO ASSISTENCIAL AR Di CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA em sentido diverso CC n 38712SP rei Min Eliana Cat tndado de egucança impetcado conua ato de auto e Comarca do interiorN q003 p 146 rei Min Laurita Vaz PROCESSUAL CIVIL E PfJAMENTO ATO DE CHEFE DE POSTO LOCAL DO INSS Af FEDERAL lNEXISTNCIA EXERCCIO DE JURISDIÇÃO o F1988 HIPÓTESE NÃO CARACTERIZADA APRECIAÇÃO A Terceíra Seção desta Corte firmou sua jurisprudência nc1a inserta no art 109 3 da Constituição Federal não r iscutida matéria previdenciária sendo ainda aplicável ib nal Federal de Recursos í 298 CURSO DE DRETO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Dfdier Jr INCIDÊNCIA DESCUMPRIMENTO DE CARTA PRECATÓRIA IMPOS SIBILIDADE 1 A literalidade do parágrafo 3º do artigo 109 da Constituição da epública deixa certo que à Iustiça Estadual foi atribuída a compe tência excePcional para processar e julgar no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários exclusivamente as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal além daqueloutras permitidas em lei 2 À luz da evidente razão da norma inserta no parágrafo 3º do artigo 109 da Constituição da República é de se interpretála atribuindo força extensiva ao termo beneficiários de modo a que compreenda os que o sejam do segurado mas também aqueloutros do benefído da assistência social como aliás resta implícita na jurisprudência desta Egrégia Terceira Seção que tem compreendido no benefício previdenciário o benefício assistencial A Constituição Federal também procede a uma autorização genérica para o legislador infraconstitucional atribuir competência ao juízo esta dual Prescreve que a lei infraconstítucional poderá proceder a essa atri buição qualquer que seja a causa desde que no foro local não haja sede da justiça Federal se houver de fato não há necessidade de atribuirse pois a razão de ser dos dispositivos é exatamente facilitar o acesso à justiça Federal a qual como se sabe se encontra sediada apenas em capitais e grandes cidades do interior do Brasil125 Frisese que essa atribuição deve vir expressamente prevista na Lei não se admitindo interpretação elásti ca São exemplos art 15 Lei n 5010196626 art 4º Lei n 69691981 usucapião especial rural 127 produção antecipada de prova art 381 4 125 MENDES Aluísio Gonçalves Competência Cfvel da Justiça Federal Sáo Paulo Saraiva 1998 p 11 S 126 Art 15 da Lei n 50101966 Nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal artigo 12 os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar 1 revogado H as vistorias e justificações destinadas a fazer prova perante a administração federal centralizada ou autárquica quando o requerente fôr domiciliado na Comarca 111 os feitos ajuizados contra instituições pre videnciárias por segurados ou beneficiários residentes na Comarca que se referirem a benefícios de natureza pecuniária 1 27 1 o do art 4 da Lei n 69691981 Observado o disposto no art 126 da Constituição Federal no caso de usucapião especial em terras devolutas federais a ação será promovida na comarca da situação do imóvel perante a Justiça do Estado com recurso para o Tribunal Federal de Recursos cabendo ao Ministério Público local na primeira instância a representação judicial da União Este parágrafo Precisa de adaptações históricas a a referência é à Constituição antiga o artigo da Constituição de 1988 que autoriza a delegação é o 109 b não existe mais o Tribunal Federal de Recursos o recurso deve ser dirigido ao Tribunal Regional Federal conforme o 4 do art 109 da CF1 988 c o Ministério Público após a CF1988 não atua mais como representante judicial da União art 129 IX CF1988 a defesa da União deverá ser feita por um dos advogados que compõem os quadros da Advocacia Geral da União Assim havendo intervenção da União ou de qualquer de seus entes bem como seja ela eles ré necessária como confinante p ex e não existindo sede da Justiça Federal no local em que se situa o imóvel usucapiendo a demanda deverá ser ajuizada perante a Justiça Estadual com 1 Cap 4 COMPETtNCIA 299 CPC cartas precatórias art 69 3º e art 237 par ún CPC expedição de certificado de naturalização art 119 2º Lei n 68151980 etc O n 349 da súmula do STJ traz mais um exemplo de causa federal que o juiz estadual tem competência para processar Compete à justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS Competêncía recursal Muito embora corra o processo na justiça es tadual o recurso será para o Tribunal Regional Federal art 109 4º CF1988 186 Competência do Tribunal Regional Federal art 1 08 da CF1988 A competência cível do TRF é sempre funcional não sendo relevantes os sujeitos da demanda nem a matéria discutida Dividese em originária inciso I do art 108 da CF 1988 e derivada inciso li do mesmo artigo A competência originária cível do TRF está prevista em três alíneas do inciso I do art 108 a julgar ação rescisória ajuizada contra seus julgados ou julgados de juízes federais alínea b b julgar mandado de segurança e habeas data contra seus atos ou atos de juízes federais alínea c c julgar conflito de competência entre juízes federais alínea e O Superior Tribunal de justiça deu interpretação extensiva à alínea e do inciso I do art 108 da CF 1988 para que se entenda como da competência do TRF o julgamento do conflito de competência envolvendo juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal art 109 3º CF 1988 da mesma região enunciado 03 da súmula da jurisprudência dominante do STj Algumas dúvidas surgem em relação à competência do TRF para processar e julgar ação rescisória e mandado de segurança contra ato ju dicial quando o ato questionado for de outro tribunal de um juiz estadual investido de jurisdição federal e de juiz estadual sem investidura federal e tais demandas tenham sido ajuizadas por entes federais Um exemplo para elucidar de quem é a competência para processar e julgar ação rescisória ajuizada pela União na qualidade de terceira com o objetivo de rescindir acórdão proferido por um Tribunal de justiça recurso dirigido ao Tribunal Regional Federal O que importa é que a causa sempre tramite no foro do local do imóveL O Superior Tribunal de Justiça já sumulou este entendimento recepcionando o mencionado 1 como hipótese de atribuição de competência federal à Justiça Estadual Eis o teor do enunciado no 11 da súmula do STJ A presença da União ou de qualquer dos seus entes na ação de usucapião especial não afasta a competência do foro da situação do imóvel 300 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr A resposta a essas dúvidas pode ser apresentada em forma de quadro esquemático128 Mandado de segurança Ação rescisória O TRF não tem competência para prbcessar e O TRF não tem competência para Acórdão julgar Há uma regra ccnstitucional implícita processar e julgar Há uma regra de outro corroborada peta súmula do STF0 de que o constitucional implícita de que o tribunal mandado de segurança contra ato do tribunal tribunal tem competência para é da competência do próprio tribunal que julgar a ação rescisória de seus proferiu o ato julgados Aqui a competênla do TRF é discutível pois Aqui a competência do TRF é o texto expresso da CF1988 não menciona discutível pois o texto expresso o MS contra ato de juiz estadual investido da CFlç88 não menciona a ação Decisão de de jurisdição federal Tendo em vista a a rescisória de decisão de juiz juiz estadual interpretação extensiva que o STJ fez da estadual investido de jucisdição investido alínea e b que o MS nesses casos fun federaL Tendo em vista a inter de jurisdição ciona como sucedâneo recursal é razoável pretação extensiva que o STJ fez federal entender que o TRF tem competência para da alínea e é razoável entender processar e julgar mandado de segurança que o TRF tem competência para contra ato de juiz estadual investido de processar e julgar a ação rescisó jurisdição federaL ria em tais casos Decisão O TRF não tem competência nesta hipó o TRF não tem competência nesta de juiz hipótese Esta ação rescisória será estadual sem tese Este mandado de segurança será da da competência do tribunal a que investidura competência do tribunal a que se vincular se vincular o magistrado que federal o magistradocoator proferiu a decisão rescindenda A competência recursal do TRF está regulada no art 108 li da CF 1988 Compete ao TRF julgar o recurso interposto contra as decisões dos juízes federais e dos juízes estaduais investidos de jurisdição federal Embora omissa a CF 1988 também terá competência o TRF para julgar embargos de declaração opostos contra seus próprios julgados tratase de competência implícita admitida pelo STF no direito brasileiro Não tem o TRF competência para julgar recurso interposto contra de cisão de juiz estadual sem investidura federal conforme aliás consolidada interpretação jurisprudencial enunciado 55 da súmula da jurisprudência predominante do STJ Assim quid iuris se a União ou entidade autárquica ou empresa pública federais recorrer como terceira de sentença proferida contra a 128 Ver o enunciado n 330 da súmula do STF O Supremo Tribunal Federal não f competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos estados Cap 4 COMPETNCIA 301 sociedade de economia mista deslocase o julgamento para Justiça Federal ou permanecerá competente o Tribunal de Justiça do Estadomembro E se ela pedir para intervir como assistente em processo que está pendente de julgamento em segunda instância da Justiça Estadual No primeiro caso o recurso a despeito de ter sido interposto pela União deverá ser julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado e não pelo Tri bunal Regional Federal porquanto esse somente tem competência recursal para as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição Do mesmo modo se a autarquia federal ingressa como assistente de uma das partes após proferida a sentença a causa não se desloca da Justiça Estadual para a Justiça Federal pois o Tribunal Regional Federal não poderia exercer juízo de revisão sobre a sentença de juiz estadual129 Incide na sua inteireza o enunciado n 55 do Superior Tribunal de Justiça Na mesma linha e também aplicável o vetusto enunciado n 518 da súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal A intervenção da União em feito já julgado pela segunda instância e pendente de embargos não desloca o processo para o Tribunal Federal de Recursos130 O Superior Tribunal de Justiça publicou o enunciado n 365 da sU mula da sua jurisprudência predominante A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S f A RFFSA desloca a 129 CARNEIRO Athos Gusmão Jurisdição e competência 9a ed São Paulo Saraiva 1999 p 124 Em sentido contrárioRECURSO ESPECIAL AÇAO RESCISÓRIA ACÓRDÃO RESCINDENDO DO TRIBUNAL ESTADUAL INTERVENÇÃO DA UNIÃO NO FEITO DESLOCAMENTO DA COMPffiNCIA PARA JUSTIÇA FEDERAL SÚMULA 150 DO STJ ANULAÇÃO DE ATOS DECISÓRIOS ENCAMINHAMENTO À JUSTIÇA FEDERAL PRECEDENTES 1 A intervenção da União em ação rescisória de acórdão proferido por tribunal esta dual desloca a competência para a Justiça Federal 2 Admitida a União como assistente especial na ação rescisória a competência para o julgamento da causa deslocase para a Justiça Federal a quem compete a verificação de existência de interesse jurídico nos termo da Súmula 150STJ 3 Conquanto em princípio ao Tribunal de Justiça caiba analisar ação rescisória intentada contra julgado proferido juízes ou órgãos colegiados a ele vinculados não viola a legislação federal de índole infraconstitucional a remessa dos autos à Justiça Federal para julgar o mérito da pretensão quando ente federal tenha sido admitido na rescisória como autor réu assistente ou opoente STJ 3a T REsp n 843924RS Rei Min Paulo de Tarso Sanseverino j em 2009201 1 publicado no DJe de 2609201 1 o STJ também já entendeu que o recurso de ente federal desloca a causa para a Justiça Federal mesmo contra decisão de juiz estadual STJ 1a Seção EDc no AgRg no CC 89783RS Rei Min Mauro Campbell j 09062010 DJe 18062010 Essa orientação não tem porém respaldo constitucional nesse sentido CUNHA Leonardo Carneiro da Fazenda pública em juízo 1Qa ed São Paulo Dialética 2012 p 182183 l 130 Em sentido contrário sem maiores argumentos decidiu a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal Com base na jurisprudência do STF no sentido de que compete à Justiça Federal manifestarse em ação de usucapião sobre a existência ou não de interesse jurídico da União na lide a Turma decidiu que compete ao Tribunal Regional Federal julgar em sede recursal a decisão de magistrado esta dual que não admitira a intervenção da União requerida em razão da área usucapienda confrontar com terreno de marinha pRE 144880ES ret Min Celso de Mello 31102000 precedente citado RE 203088SC DJU de 13031998 Nessa mesma linha STJ Conflito de Competência N 38790 RS rei p acórdão Min Teori Zavascki j 27082003 I 302 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por juízo estadual Em relação ao primeiro trecho do enunciado nada a acrescentar tendo em vista que se trata de aplicação direta do inciso I do art 109Ja CF 1988 O trecho final do enunciado porém não parece correto ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual É que proferida a sentença a competência para o julgamento do recurso passa a ser do tribunal A competência recursal do TRF está prevista no art 108 li CF 1988 Ali apenas se prevê competência derivada para os casos de recursos contra decisões de juízes federais e de juízes estaduais inves tidos de jurisdição federal O TRF não pode julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual A regra foi confirmada pelo enunciado n 55 do mesmo STJ Assim proferida a sentença por juízo estadual a causa deve continuar tramitando perante o respectivo Tribunal de Justiça mesmo que a União passe a fazer parte do processo Note que se a intervenção da União ocorrer ainda em primeira instância a causa deverá ser remetida à Justiça Federal art 109 I CF 1988 súmula do STJ n 150 Como se vê a parte final do enunciado n 365 do STJ não está em conformidade com a CF 1988 e o que nos deixa perplexos está em contradição com o n 55 da mesma súmula do STJ Ao examinar um dos precedentes que gerou esse enunciado sumula do CC n 83281SP j em 14112007 publicado no DJ de 10122007 p 287 notase qUe ao trecho criticado pode ser atribuído outro sentido este adequado àConstituição Se a intervenção da União se der na fase de execução em primeira instância de sentença profe rida por juiz estadual a causa deve ser realmente remetida ao juízo federal Neste caso o n 365 da súmula do STJ pode ser aplicado Não há qualquer problema na alteração do juízo em fase de execução se sobrevier fato que altere a competência absoluta como a intervenção da União Assim embora se mantenha a crítica quanto à redação do enunciado que poderia ser mais claro é preciso reconhecer que é possível extrair de seu trecho final urna interpretação em conformi dade com o texto constitucionaL Perceba porém que se a intervenção do ente federal se der ainda em primeira instância a causa deverá ser remetida à Justiça Federal por força do art 109 I aplicado à competência dos juízes federais Há ainda uma última advertência se o TRF ao julgar uma apelação interposta pela União em processo em que ela litiga em litisconsórcio com um ente privado um banco por exemplo reconhecer a sua ilegitimida de ad causam e excluíla do feito não será caso de remessa dos autos à justiça Estadual nem dereconhecimento de uma eventual incompetência absoluta da justiça Federal para ter processado a causa até então Caberá Cap 4 COMPETtNCA 303 ao TRF prosseguir no julgamento do recurso a despeito da exclusão do ente federal Em primeiro lugar cabe ao TRF e não ao TJ julgar o recurso interposto contra decisão de juiz federal Em segundo lugar a Justiça Federal não era incompetente pois até então a União estava no processo tanto que no caso citado o magistrado a quo lhe reconhecera legitimidade ad causam Lembrese a competência do TRF não é determinada em razão da pessoa tratase de competência funcional hierárquica julgar recurso A situação seria outra se o recurso fosse o agravo de instrumento é que excluído o ente federal e não tendo terminado o processo em primeira instância que prosseguia caberá ao juiz federal tendo em vista que não mais subsiste o fato que lhe imputava a competência art 109 I CF1988 remeter os autos à justiça Estadual CAPÍTULO 5 Mediacão e Conciliacão Sumário 1 A política pública de tratameto adequado dos cont1itos jurídicos O principio do estímulo da solução do litigo por autocomposição 2 A Reso lução n 1252010 do Conelho Nacional de Justiça 3 Mediação e conciliação distinções e semelhanças 4 Normas que regem a mediação e a conciliação 5 O centro de solução de conflitos 6 As câmaras privadas de mediação e conciliação 7 As câmaras administrativasde mediação e conciliação 8 Considerações críticas 1 A POLÍTICA PÚBLICA DE TRATAMENTO ADEQUADO DOS CONFLI TOS JURÍDICOS O PRINCÍPIO DO ESTÍMULO DA SOLUÇÃO DO LI TÍGIO POR AUTOCOMPOSIÇÃO lnstituiuse no Brasil a política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos com claro estímulo à solução por autocomposição Resolução n 1252010 do Conselho NaCional de justiça art 3º 2º e 3º CPC Compreendese que a solução negocia não é apenas um meio eficaz e econômico de resolução dos litígios tratase de importante instrumento de desenvolvimento da cidadania em que os interessados passam a ser pro tagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações Neste sentido o estímulo à autocomposição pode ser entendido como um reforço da participação popular no exercício do poder no caso o poder de solução dos litígios Tem também por isso forte caráter democrático O propósito evidente é tentar dar início a uma transformação cultural da cultura da sentença para a cultura da paz O Conselho Nacional de justiça vem exercendo um relevante papel como gestor desta política pública no âmbito do Poder judiciário A Resolu ção n 1252010 do CNj confirma isso a ela será dedicado o próximo item O Poder Legislativo tem reiteradamente incentivado a autocomposi ção com a edição de diversas leis neste sentido O CPC ratifica e reforça essa tendência a dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliaçao arts 165175 b estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu arts 334 e 695 c permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza art 515 lll art 725 Vlll d permite que no acordo judicial seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do l J bre I I l i i l 306 CURSO DE DIREITO PROCISUAL CIVIL VoL 1 Fredfe Oidier Jr não sobre o objeto do litígio atípicos art 190 A Lei n 131402015 dis ciplina exaustivamente a mediação em geral e a autocomposição perante o Poder Público em particular O sistema do direito processual civil brasileiro é enfim estruturado no sentido de estimular a autocomposição Não por acaso no rol das normas fundamentais do processo civil estão os 2º e 3º do art 3º do CPC 2º O Estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos 3º A conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial O parágrafo único do art 1 º da Resolução n 125 do CNJ determina Parágrafo único Aos órgãos judiciários incumbe nos termos do art 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art 27 da Lei de Me diação antes da solução adjudicada mediante sentença oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias em especial os chamados meios consensuais como a mediação e a conciliação bem assim prestar atendi mento e orientação ao cidadão Até mesmo no âmbito do Poder Executivo a solução negociai é estimu lada A criação de regras que permitem a autocomposição administrativa por exemplo a possibilidade de acordos de parcelamento envolvendo dívidas fiscais e a instalação de câmaras administrativas de conciliação revelam bem esta tendência ver item mais à frente Podese inclusive defender atualmente a existência de um princípio do estímulo da solução por autocomposição obviamente para os casos em que ela é recomendáveL Tratase de princípio que orienta toda a atividade estatal na solução dos conflitos jurídicos 2 A RESOLUÇÃO N 12S2010 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Até a edição do CPC o mais importante instrumento normativo sobre a mediação e a conciliação é a Resolução n125f2010 do Conselho Nacional de Justiça Essa Resolução foi alterada em 2016 para fim de adequála ao CPC e à Lei n 131402015 Esta Resolução por exemplo a institui a Política Pública de trata mento adequado dos conflitos de interesses art 1º b define o papel do Conselho Nacional de justiça como organizador desta política pública no âmbito do Poder Judiciário art 4º c impõe a criação pelos tribunais dos centros de solução de conflitos e cidadania art 7º d regulamenta a li o L O o S a Cap 5 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO 307 a atuação do mediador e do conciliador art 12 inclusive criando o seu Código de Ética anexo III da Resolução e imputa aos tribunais o dever de criar manter e dar publicidade ao banco de estatísticas de seus centros de solução de conflitos e cidadania art 13 f define o currículo mínimo para o curso de capacitação dos mediadores e conciliadores A reprodução dos considerando da Resolução cumpre bem a sua fun ção didática revelando com clareza a importância deste ato normativo e os seus objetivos CONSIDERANDO que compete ao Conselho Nacional de justiça o controle da atuação administrativa e financeira do Poder judiciário bem como zelar pela observância do art 37 da Constituição da República CONSIDERANDO que a eficiência operacional o acesso ao sistema de justiça e a responsabilidade social são objetivos estratégicos do Poder judiciário nos termos da ResoluçãojCNJ nº 70 de 18 de março de 2009 CONSIDERANDO que o direito de acesso à justiça previsto no art 5º XXXV da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários implica acesso à ordem jurídica justa CONSIDERANDO que por isso cabe ao judiciário estabelecer política pública de tratamento ade quado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade de forma a organizar em âmbito nacional não somente os serviços prestados nos processos judiciais como também os que possam sêlo mediante outros mecanismos de solução de conflitos em especial dos consensuais como a mediação e a conciliação CONSIDERANDO a necessidade de se consolidar uma política pública per manene de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios CONSIDERANDO que a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social solução e prevenção de litígios e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses a quantidade de recursos e de execução de sentenças CONSIDERANDO ser imprescindível estimular apoiar e difundir a sistematização e o aprimora mento das práticas já adotadas pelos tribunais CONSIDERANDO a relevân cia e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos para lhes evitar disparidades de orientação e práticas bem como para assegurar a boa execução da política pública respeitadas as especificidades de cada segmento da justiça CONSIDERANDO que a organização dos serviços de conciliação mediação e outros métodos consensuais de solução de confli tos deve servir de princípio e base para a criação de juízos de resolução alternativa de conflitos verdadeiros órgãos judiciais especializados na matéria CONSIDERANDO o deliberado pelo Plenário do Conselho Nacional 308 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieOidier Jr de justiça na sua 117ª Sessão Ordinária realizada em de 23 de 2010 nos autos do procedimento do Ato 00060598220102000000 1 3 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO DISTINÇÕES E SEMELHANÇAS Mediação e conciliação são formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negociai com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição Ao terceiro não cabe resolver o problema como acontece na arbitragem o mediador conciliador exerce um papel de catalisador da solução negociai do conflito Não são por isso espécies de heterocomposição do conflito tratase de exemplos de auto composição com a participação de um terceiro Ambas são técnicas que costumam ser apresentadas como os prin cipais exemplos de solução alternativa de controvérsias ADR 11a sigla em inglês aternative dispute resolution O adjetivo no caso funciona para contrapor essas formas de solução dos conflitos à jurisdição estatal Esses são os aspectos que aproximam as duas técnicas A diferença entre a conciliação e a mediação é sutil e talvez em um pensamento analiticamente mais rigoroso inexistente ao menos em seu aspecto subs tancial A doutrina costuma considerálas como técnicas distintas para a obtenção da autocomposição O conciliador tem uma participação mais ativa no processo de ne gociação podendo inclusive sugerir soluções para o litígio A técnica da conciliação é mais indicada para os casos em que não havia vínculo anterior entre os envolvidos O mediador exerce um papel um tanto diverso Cabe a ele servir como veículo de comunicação entre os interessados um facilítador do diálogo entre eles auxiliandoos a compreender as questões e os interesses em conflito de modo que eles possam identificar por si mesmos soluções consensuais que gerem benefícios mútuos Na técnica da mediação o mediador não propõe soluções aos interessados Ela é por isso mais in dicada nos casos em que exista uma relação anterior e permanente entre os interessados como nos casos de conflitos societários e familiares A mediação será exitosa quando os envolvidos conseguirem construir a solução negociada do conflito 1 Esta Resolução foi claramente inspirada no pensamento de WATANABE Kazuo Política Pública do Poder Judiciário Nacional para tratamento adequado dos conflitos de interesses Disponível em httpwwwtjspJusbrDownloadConciliacaoNudeoParecerDesKazuoWatanabepdf Acesso em 18 set 2012 c s r Cap 5 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO 309 Os 2º e 3º do art 165 do CPC ratificam essa diferenciação 29 O conciliador que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes poderá sugerir soluções para o litígio sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou inti midação para que as partes conciliem 39 1 mediador que atuará pre ferencialmente nos casos em que houver vínc1ulo anterior entre as partes auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito de modo que eles possam pelo restabelecimento da comunicação identificar por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos O parágrafo único do art 19 da Lei n 131402015 define a mediação note que esse conceito não se contrapõe ao 3º do art 165 do CPC Considerase mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que escolhido ou aceito pelas partes as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia Em ambos os casos vedase a utilização pelo terceiro de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem A mediação e a conciliação podem ocorrer extrajudicialmente ou judicialmente quando já existente o processo jurisdicional Neste último caso o mediador e o conciliador são auxiliares da justiça Esta qualificação é importante pois a eles devem ser aplicadas as regras relativas a esse tipo de sujeito processual inclusive em relação ao impedimento e à suspeição arts 14811 170 e 17311 CPC A mediação e a conciliação podem ocorrer perante câmaras públicas institucionais vinculadas a determinado tribunal ou a entes como Defenso ria Pública art 43 da Lei n 131402015 serventias extrajudiciais asso ciação de moradores escolas art 42 da Lei n 131402015 ou Ordem dos Advogados do Brasil por exemplo ou em ambiente privado em câmaras privadas ou com um viés mais informal em escritórios de advocacia por exemplo Há ainda a possibilidade de mediação e conciliação em câmaras administrativas institucionalmente vinculadas à Administração Pública arts 167 174 e 175 CPC O mediador e o conciliador podem ser funcionários públicos ou pro fissionais liberais art 167 CPC É importante que se encare este tipo de atuação como uma atividade remunerada até mesmo para que haja um aprimoramento do nível desses auxiliares da justiça art 169 CPC Nada impede porém que a mediação e a conciliação sejam feitas pro bano como l mbo JnnUOo o ceq l 310 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr Os interessados podem escolher consensualmente o mediador e o conciliador e a câmara privada para a realização da mediação ou conci liação art 168 CPC art 4º caput Lei n 131402015 A escolha pode recair em um profissional que ni3o esteja cadastrado perante o tribunal art 168 1º CPC Neste caso 4 preciso providenciar este cadastro art 167 caput O cadastro é importante pois os mediadores e conciliadores de vem passar por um curso de capacitação cujo programa é definido pelo mesmo CNj em conjunto com o Ministério da justiça além de se subme terem a reciclagens periódicas art 167 1º CPC art 12 Resolução n 1252010 do CNJ De acordo com o art 11 da Lei n 131402015 poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de for mação de mediadores reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados ENFAM ou pelos tribunais observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de justiça em conjunto com o Ministério da justiça 4 NORMAS QUE REGEM A MEDIAÇÃO E A CONCILIAÇÃO A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da inde pendência da imparcialidade do autorregramento da vontade da confi dencialidade da oralidade da informalidade e da decisão informada art 166 CPC A independência rege a atuação do mediador e do conciliador que têm o dever de atuar com liberdade sem sofrer qualquer pressão interna ou externa sendo permitido recusar suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento tam pouco havendo obrigação de redigir acordo ilegal ou inexequível art 1º 5º do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores judiciais Anexo da Resolução n 1252010CNJ A imparcialidade é realmente indispensável em um processo de mediação ou conciliação Mediador e conciliador não podem ter qualquer espécie de interesse no conflito Tratase de um reflexo do princípio da im pessoalidade próprio da administração pública art 37 caput CF 1988 A aplicação de técnicas negociais com o objetivo de proporcionar um o l o n la r e JS m e fi rt m de 1er lm 18 um Cap 5 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO 311 ambiente favorável à autocomposição não ofende o dever de imparciali dade art 166 3º O parágrafo único do art 5º da Lei n 131402015 dispõe que a pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes antes da aceitação da função qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito oportunidade em que poderá ser recusado por qual quer delas O princípio do autorregramento da vontade é como se sabe corolá rio da liberdade Na mediação e na conciliação é um pressuposto e ao mesmo tempo a sua própria razão de ser tudo é pensado para que as partes definam a melhor solução para o seu problema jurídico O respeito à vontade das partes é absolutamente fundamental podendo ser consi derado aliás o princípio mais importante no particular O mediador e o conciliador estão por isso proibidos de constranger os interessados à autocomposição A vontade das partes pode direcionarse inclusive à definição das regras procedimentais da mediação ou conciliação2 e naturalmente até mesmo à extinção do procedimento negociai art 166 4º CPC art 2º 2º do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores judiciais Anexo da Resolução n 1252010CNJ Muito a propósito o 2º do art 2º da Lei n 131402015 expressamente consagra o direito de a parte sair a qualquer momento do procedimento de mediação A confidencialidade estendese a todas as informações produzidas ao longo do procedimento cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes art 166 1 ºCPC Mediador e conciliador têm assim o dever de sigilo profissional Ambos assim como os membros de suas equipes não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação art 166 2º CPC Os arts 30 e 31 da Lei n 131402015 regulam o dever de confi dencialidade na mediação prevendo porém algumas exceções Art 30 Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem 2 Sobre o tema UPIANJ Julia SIQUEIRA Marília Negócios jurídicos processuais sobre mediação e conciliação Grandes temas do novo CPC Justiça multiportas Hermes Zaneti Jr e Trícia Cabral coord Salvador Editora JusPodivm 2017 p 141168 312 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou neces sária para cumprimento de acordo obtido pela mediação 1 O dever de confidencialidade aplicase ao mediador às partes a seus prepostos advogados assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham direta ou indiretamente participado do procedimento de media ção alcançando I declaração opinião sugestão promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o con flito li reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação lii manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador IV documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação 2 A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial 3 Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública 4 A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação aplicandose aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art 198 da Lei n 5172 de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional Art 31 Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada não podendo o mediador revelála às demais exceto se expressamente autorizado A oralidade e a informalidade orientam a mediação e conciliação Am bas dão a este processo mais leveza sem o ritual e a simbologia próprios da atuação jurisdicional Mediador e conciliador devem comunicarse em linguagem simples e acessível e não devem usar nenhum tipo de roupa solene veste talar toga etc É conveniente que a negociação se realize em ambiente tranquilo se possível sem barulho em mesa redonda e com as paredes pintadas com cor clara Todos são aspectos cênicos importan tes pois permitem um diálogo mais franco reforçando a oralidade e a informalidade É imprescindível porém que as partes sejam bem informadas O con senso somente deve ser obtido após a correta compreensão do problema e das consequências do acordo A informação garante uma participação dos interessados substancialmente qualificada A qualificação da informa ção qualifica obviamente o diálogo Eis o princípio da decisão informada Avulta neste momento o papel do mediador e do conciliador como con dutores da negociação O art 2º da Lei n 131402015 acrescenta ao rol do art 166 do CPC mais alguns princípios que regem a mediação a isonomia entre as p 1 n c d r f a Célp S MEDIAÇÃO E CONCI UAÇÃO 313 partes art 2º I Lei 131402015 b busca do consenso art 2º V Lei 131402015 c boafé art 2º Vlll Lei 131402015 Isonomia entre as partes art 7º CPC e boafé art 5º CPC são nor mas fundamentais do processo já examinadas no capítulo respectivo desse Curso e evidentemente também aplicáveis à concilicção Uma correta concretização do princípio da isonomia no procedimento de mediação está prevista no art10 par ún da Lei n 131402015 Como na mediação extrajudicial a presença de advogado ou defensor público é facultativa o dispositivo determina que comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público o mediador suspenderá o procedimento até que todas estejam devidamente assistidas A busca do consenso é a própria razão de ser da atividade de media ção sendo a direção para onde todos os esforços devem ser apontados Embora previsto apenas para a mediação pela Lei n 131402015 a busca do consenso é também princípio que rege a conciliação que conforme visto é técnica também destinada a essa finalidade S O CENTRO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS Os tribunais deverão criar centros de solução de conflitos A criação destes centros e as suas linhas gerais estão previstas no art 165 caput CPC e nos arts 8º a 11 da Resolução n 1252010 do CNJ É importante observar que a criação destes centros é obrigatória Estes centros serão preferencialmente responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação que ficarão a cargo de mediadores ou conciliadores a realização da mediação ou da conciliação no próprio juízo onde tramita o processo deve ser encarada como algo excepcional art 165 caput CPC Além disso estes centros têm o dever de atender e orientar o cidadão na busca da solução do conflito art 165 caput CPC e art 8º caput da Resolução n 1252010 CNJ Os centros contarão com um juiz coordenador e se necessário com um adjunt aos quais caberá a sua administração bem como a supervi são do serviço de conciliadores e mediadores art 9º caput Resolução n 1252010 CNJ As sessões de conciliação e mediação préprocessual devem realizar l I I I j I 314 CURSO DE DIREITO PROCESSÜAL CIVIL V o 1 Fredfe Dfdfer Jr 6 AS CÂMARAS PRIVADAS DE MEDIAÇÂO E CONCILIAÇÂO A mediação e a conciliação podem realizarse perante câmaras priva das Nos EUA por exemplo é o que normalmente acontece Bem pensadas as coisas talvez Seja este o ambiente müs adequado para a solução negociai dos conflitos Essas câmaras possuem suas regras procedimentais além de um quadro de mediadores e conciliadores cadastrados Tanto podem caracterizarse como exercício de urna atividade lu crativa corno podem ser câmaras de conciliação de caráter comunitário geridas por associações de bairro ou outras entidades não governamentais sem finalidade lucrativa como por exemplo os sindicatos com as suas comissões de conciliação prévia para as questões trabalhistas As câmaras de arbitragem costumam atuar também como instância de mediação e conciliação Os arts 12C a 12F da Resolução n 125 do CNJ cuidam das mencio nadas câmaras privadas Art 12C As Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação ou órgãos semelhantes bem como seus mediadores e conciliadores para que possam realizar sessões de mediação ou conciliação incidentes a processo judicial devem ser cadastradas no tribunal respectivo art167 do Novo Código de Processo Civil ou no Ca dastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores ficando sujeitas aos termos desta Resolução Parágrafo único O cadastramento é facultativo para realização de sessões de mediação ou conciliação préprocessuais Art 12D Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas Câmaras Pri vadas de Conciliação e Mediação com o fim de atender aos proces sos em que foi deferida a gratuidade da justiça como contrapartida de seu credenciamento art 169 2º do Novo Código de Processo Civil respeitados os parâmetros definidos pela Comissão Perma nente de Acesso à Justiça e Cidadania ad referendum do plenário Art 12E As Câmaras Privadas de Mediação e Conciliação e os demais órgãos cadastrados ficam sujeitos à avaliação prevista no art 8º 9º desta Resolução Parágrafo único A avaliação deverá refletir a média aritmética de todos os mediadores e conciliadores avaliados inclusive daqueles que atuaram voluntariamente nos termos do art 169 2º do Novo Código de Processo Civil 1 I s s a Cap 5 MEDIAÇAo E CONCILIAÇÃO Art 12F Fica vedado o uso de brasão e demais signos da Repú blica Federativa do Brasil pelos órgãos referidos nesta Seção bem como a denominação de tribunal ou expressão semelhante para a entidade e a de Juiz ou equivalente para seus membros 315 7 AS CÂMARAS ADMINISTRATIVAS DE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO A Administração pública pode criar câmaras administrativas para so lução consensual de conflitos art174 CPC art 32 da Lei n131402015 Essas câmaras podem por exemplo ter competência para a dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública confli tos de competência entre órgãos de fiscalização p ex b avaliar a admis sibilidade dos pedidos de resolução de conflitos por meio de conciliação no âmbito da administração pública pedidos de parcelamento de dívidas fiscais p ex c promover quando couber a celebração de termo de ajus tamento de conduta instrumento negociai importante para a solução de conflitos coletivos art 5º 6º Lei n 7347 1985 Os 1º a 5º do art 32 da Lei n 131402015 trazem regras gerais para o funcionamento dessas câmaras 1 o O modo de composição e funcionamento das câmaras de que trata o caput será estabelecido em regulamento de cada ente federado 2 A submissão do conflito às câ maras de que trata o caput é facultativa e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente federado 3 Se houver consenso entre as partes o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial 4 Não se incluem na competência dos órgãos mencionados no caput deste artigo as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a auto rização do Poder Legislativo 5 Compreendemse na competência das câmaras de que trata o caput a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômicofinanceiro de contratos celebrados pela administração com particulares De acordo com o enunciado n 398 do Fórum Permanente de Processu alistas Civis 1s câmaras de mediação e conciliação têm competência para realização da conciliação no âmbito administrativo de conflitos judiciais e extrajudiciais A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal CCAF instituída pelo Ato Regimental nº 5 de 27 de setembro de 2007 tem sua estrutura definida pelo Decreto nº 7392 de 13 de dezembro de 2010 que teve a sua redação alterada pelo Decreto nº 7526 de 15 de 316 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr julho de 20113 Tratase de modelo muito interessante e que pode servir como paradigma para a criação de órgãos semelhantes nos outros entes federativos De acordo com o parágrafo único do art 33 da Lei n 131402015 a Advocacia Pública da União dos Estados do Distrito Federal e dos Muni cípios onde houver poderá instaurar de ofício ou mediante provocação procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos 8 CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS A autocomposição não pode ser encarada como panaceia Posta indiscutivelmente importante a autocomposição não deve ser vista corno uma forma de diminuição do número de causas que tramitam no Judiciário4 ou como técnica de aceleração dos processos5 São outros os valores subjacentes à política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos o incentivo à participação do indivíduo na elaboração 3 O art 18 do Decreto n 73922010 estabelece a seguinte competência da CCAF NJ avaliar a admissi bilidade dos pedidos de resolução de conflitos por meio de conciliação no âmbito da AdvocaciaGeral da União U requisitar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal informações para subsidiar sua atuação lU dirimir por meio de conciliação as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios IV buscar a solução de conflitos judicializados nos casos remetidos pelos Ministros dos Tribunais Superiores e demais membros do Judiciário ou por proposta dos órgãos de direÇào superior que atuam no contencioso judicial V promover quando couber a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos a procedimento conciliatório VI propor quando couber ao ConsultorGeral da União o arbitramento das controvérsias não solucionadas por conciliação e VIl orientar e supervisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias Jurídicas nos Estados 4 Com preocupação semelhante Flávio Yarshell que acrescenta a conciliação não pode e não deve ser prioritariamente vista como forma de desafogar o Poder Judiciário Ela é desejável essencialmente porque é mais construtiva O desafogo vem como consequência e não como a meta principaL Essa constatação é importante um enfoque distorcido do problema pode levar a resultados indesejados Vista corno instrumento de administração da máquina judiciária a conciliação passa a ser uma pre ocupação com estatísticas Sua recusa pelas partes direito mais do que legítimo passa a ser vista como urna espécie de descumprimento de um dever cívico e no processo pode fazer com que se tome como inimigo do Estado aquele que não está disposto a abrir mão de parte do que entende ser seu direito Daí a reputar a parte intransigente como litigante de máfé vai um passo curto Isso é a negação da garantia constitucional da ação e configura quebra do compromisso assumido pelo Estado de prestar justiça Esse mesmo Estado proíbe que o cidadão salvo raras exceções faça justiça pelas próprias mãos uPara pensar a Semana Nacional da Conciliação Falha de São Paulo 08122009 p A3 5 Com o grave risco de celebração de acordos inexequiveis e antissociais que busquem tãosomente a obtenção de um dado no plano estatístico de casos uresolvidosN ou que ofereçam uma falsa sensação apaziguadora e de adequação constitucional NUNES DierleTEIXEIRA lumila ucondliação deve se preocupar com a qualidade dos acordos Revista Consultor Jurídico 31082012 Cap 5 MEDIAÇÃO E CONCIUAÇÃO 317 da norma jurídica que regulará o seu caso e o respeito a sua liberdade concretizada no direito ao autorregramento É perigosa e ilícita a postura de alguns juízes que constrangem as partes à realização de acordos judiciais Não é recomendável aliás que o juiz da causa exerça as funções de mediador ou conciliador Demais disso convém sempre ficar atento em um Processo de me diação e conciliação ao desequilíbrio de forças entre os envolvidos dis paridade de poder ou de recursos econômicos 6 Tratase de fator que comumente leva um dos sujeitos a celebrar acordo lesivo a seu interesse 6 Sobre o tema convém consultar o conhecido ensaio de Owen Fiss FISS Owen Contra o acordo Um novo processo civil Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rós trad São Paulo RT 2004 p 121 e segs A propósito eis o que afirma A disparidade de recursos entre as partes pode influenciar o acordo de três formas Primeiro a parte mais pobre pode ser menos passível de reunir e analisar as informações necessárias à previsão da decisão do litígio o que a deixaria em desvantagem no processo de negociação Segundo pode necessitar de imediato da indenização que pleiteia e desse modo ser induzida à celebração de um acordo como forma de acelerar 0 pagamento mesmo ciente de que receberá um valor inferior ao que conseguiria se tivesse agualdado o julgamento Todos os autores de ações judiciais querem suas indenizações imediatamente mas um autor muito pobre pode ser explorado por um réu rico pois sua neessidade é tão grande que o réu pode compelilo a aceitar uma quantia Inferior àquela a que tem direito Terceiro a parte mais pobre pode ser forçada a celebrar um acordo em razão de não possuir os recursos necessários para o financiamento do pro cesso judicial o que inclui tanto as despesas previstas como por exemplo honorários advocatícios quanto aquelas que podem ser impostas por seu oponente por meio da manipulação de mecanismos processuais como o da instrução probatória FISS üwen Contra o acordo cit p 125 CAPÍTULO 6 Teoria da Acão 3 da Acão e do Direito de Acão 3 3 Sumário 1 Direito de ação ação procedimento e direito afirmado 2 O direito de ação como um complexo de situações jurídicas 3 A demanda e a relação jurldica substancial 4 Elementos da ação 41 Causa de pedir e pedido 42 Partes 5 Classificação das ações 51 Classificação segundo a natureza da relação jurídica discutida real e pessoal 52 Classificação segundo o objeto do pedido mediato mobiliária ou imobiliária 53 Classificação segundo o tipo de tutela jurisdicional conhecimento cautelar e executiva Ações sincréticas 54 Ações de conhecimento condenatórias constitutivas e declaratórias 541 Ações condenatórias as ações de prestação 542 Ações constitutivas 543 Ações meramente declaratórias 544 O art 20 do CPC Distinção entre ação mera mente declaratória e ação de condenatória O art 515 I do CPC 545 Ações mandamentais e ações executivas em sentido amplo As classificações quinária e quaternária das ações 55 Ações dúpices 6 Cumulação de ações 7 Con curso de ações concurso de direitos 8 As condições da ação e o novo CPC 1 DIREITO DE AÇÃO AÇÃO PROCEDIMENTO E DIREITO AFIRMADO Ação é termo que possui mais de uma acepção na linguagem da Ciên da do Direito ProcessuaL Costuma ser utilizado para referir ao direito de ação ao procedimento à demanda e enfim ao direito afirmado em juízo Direito de ação1 é o direito fundamental situação jurídica portanto composto por um conjunto de situações jurídicas que garantem ao seu titular o poder de acessar os tribunais e exigir deles uma tutela jurisdi cional adequada tempestiva e efetiva É direito fundamental que resulta da incidência de diversas normas constitucionais corno os princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal ambos já exa minados neste volume do Curso Sobre a complexidade do direito de ação ver o próximo item Ação é um ato jurídico Tratase do exercício do direito de ação por isso pode ser chamado também de ação exercida A ação também é co nhecida como demanda termo preferível para evitar incompreensões 1 Pedro Henrique Pedrosa Nogueira propõe a designação direito fundamental à jurisdição para refor çar a funda mentalidade desse direito além de evitar confusão terminológica em razão das diversas acepções do vocábulo ação vg ação de direito material ação processual ação como direito de demandar etc Sobre o assunto NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Teoria da Ação de Direito Material Salvador JusPodivm 2008 p 45 e segs 2 NEVES Celso Estrutura fundamental do processo civil Rio de Janeiro Forense 1995 p 117118 320 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Tratase de ato jurídico importantíssimo pois além de ser o fato gera dor do processo define o objeto litigioso fixando os limites da atividade jurisdicional sobre o objeto litigioso ver o capítulo sobre a Teoria da Cognição neste volume do Curso Podese afirmar que o processo irá adequarse às peculiaridades daquilo que foi demandado O estudo do direito de ação não se confunde com o estudo da ação embora com ele obviamente se relacione O simples fato de um ser um direito situação jurídica e o outro ser um ato jurídico já impede qualquer confusão O estudo dos elementos da ação partes causa de pedir e pedido da cumulação de ações do concurso de ações da classificação das ações diz respeito à ação exercida e não ao direito de ação Questões envolvendo coisa julgada litispendência conexão e continência prejudicialidade inter venção de terceiro legitimidade para agir e interesse processual também estão intimamente relacionadas à ação exercida Por isso este capítulo dedicase sobretudo ao estudo da demanda ressalvado o item dedicado à demonstração da complexidade do direito de ação Para o aprofundamento sobre o direito de ação remetese o leitor ao capítulo sobre jurisdição especificamente ao item dedicado ao princípio da inafastabilidade Não se pode confundir ainda o direito de ação com o direito que se afirma ter quando se exercita o direito de ação O direito afirmado compõe a res in iudicium deducta e pode ser designado como o direito material deduzido em juízo ou a ação material processualizada5 Direito de ação e direito afirmado são distintos e autônomos o direito de ação não pressu põe a titularidade do direito afirmado Além disso o direito de ação não 3 Leonardo Greco aponta este sentido como umuito importanteh tratase de ação como demanda como conjunto de elementos propostos pelo autor que delimitam o objeto litigioso a res in judicium deducta tanto objetiva quanto subjetivamente A teoria da ação no processo civil São Paulo Dialética 2003 p 12 4 Assim ao classificar as ações em condenatórias constitutivas ou declaratórias p ex a doutrina está classificando as demandas a ação como ato jurídico Não se trata de uma classificação do direito de ação que realmente não podería ser classificado em direito de ação condenatória direito de ação constitutiva e direito de ação declaratória porque como visto se trata de um direito que abstrai o direito afirmado em juízo E é importante distinguir os tipos de demanda Esta é então mais uma utilidade da distinção entre ação e direito de ação Em sentido diverso porém considerando açãon e Ndireito de ação como sinônimos Cassio Scarpinela Bueno entende que a chamada classificação das ações é uma designação equivocada pois o direito de ação não poderia ser qualificado ou adjetivado Prefere então referir a classificação da tutela jurisdicional BUENO Cassio Scarpinella Cursa sistematizado de direito processual civil 2a ed São Paulo Saraiva 2008 v 1 p 300 S Como há anos vem defendendo Roberto Campos Gouveia Fiho professor da Universidade Católica de Pernambuco em suas exposições Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E 00 DIREITO DE AÇÃO 321 se vincula a nenhum tipo de direito material afirmado o direito de ação permite a afirmação em juízo de qualquer direito material Por isso dizse que o direito de ação é abstrato pois independe do conteúdo do que se afirma quando se provoca a jurisdição Finalmente para encerrar estas distinções procedimento é o um conjunto de atos organizados tendentes a produção de um ato i final Além de uma organização de atos o procedimento define também as diversas posições jurídicas de que os diversos sujeitos do procedimento serão ti tulares O procedimento é a espinha dorsal do formalismo processual de acordo com a conhecida metáfora de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira A ação é o primeiro ato do procedimento principal a ação instaura o procedimento O direito de ação confere ao seu titular o direito a um procedimento adequado para bem tutelar o direito afirmado na demanda As noções como se vê se relacionam mas não se confundem7 Em certos casos autorizase o exercício do direito de ação inciden talmente a um procedimento já instaurado Neste caso esta ação não será o primeiro ato do procedimento que se iniciou a partir de outra ação É o que acontece com a reconvenção que é uma ação do réu contra o autor no mesmo processo em que está sendo demandado O processo iniciouse pela ação do autor o réu se vale deste processo já existente para exercer incidentalmente o seu direito de ação 2 O DIREITO DE AÇÃO COMO UM COMPLEXO DE SITUAÇÕES JURÍDICAS O direito de ação é como qualquer direito uma situação jurídica Sucede que o conteúdo desse direito é complexo tratase de direito composto por uma infinidade de situações jurídicas 6 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Do formalismo no processo civil São Paulo Saraiva 1997 p 0607 7 É por isso que não se adota a expressão ação adequada utilizada por Marinoni para designar aquilo que pode ser mais bem identificado como procedimento adequado evitandose incompreensões terminológicas Ação adequada é assim metonímia que se deve evitar pelo uso da expressão ação adequada MARINONI Luiz Guilherme Teoria Geral do Processo Sáo Paulo RT 2006 p 283 e segs 8 É como afirma Paula Costa e Silva o direito de acção tem conteúdo múltiplo sendo por isso uma situação jurídica complexa decomponível em várias situações jurídicas mais simples direito de res posta direito de audição prévia direito à prova SILVA Paula Costa e Acto e Processo O dogma da Irrelevância da vontade na interpretação e nos vfcios do ato postulativo Coimbra Coimbra 2003 p 150 9 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero chegam a idêntica conclusão a direito de ação é direito compósito OUVEIRA Carlos Alberto Alvaro de MITlDIERO Daniel Curso de Processo Civil São Paulo Atlas 2012 v 2 p 164 nota 2 assim também mais longamente OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de MITIDIERO Daniel Curso de Processo Civil São Paulo Atlas 2010 v 1 p 140 Também reconhecendo o direito de ação como complexo de poderes e faculdades MARINONI Luiz Guilherme Teoria Geral do Processo São Paulo RT 2006 p 261 l 322 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Nesse complexo de situações jurídicas há algumas que são préproces suais situações jurídicas titularizadas e exercidas antes mesmo de o autor propor a demanda É o caso do direito de provocar a atividade jurisdicional e do direito à escolha do procedimento Esses dois direitos que compõem o conteúdo do direito de ação são exemplos de dirito potestativo No primeiro exemplo o direito de provocar a atividade jurisdicional há um direito potestativo à criação de um complexo de relações jurídicas envolvendo os diversos sujeitos do processo que então se inicia é preciso voltar ao conceito de processo como feixe de relações jurídicas no capítulo introdutório neste volume do Curso Perceba que após o exercício do direito de provocar a jurisdição sur gem o direito à tutela jurisdicional direito à resposta do Estadojuiz que deve ser qualificado pelos atributos do devido processo legal e o dever de o órgão julgador examinar a demanda Além disso o exercício do direito de provocar a atividade jurisdicional torna alguém réu sujeito a quem se imputam diversas situações jurídicas Aquele que é colocado como réu se sujeita então ao exercício desse direito potestativo vendo transformada a sua esfera jurídica O direito à escolha do procedimento é também um direito potestativo Esse direito é facilmente identificável nos casos em que cabe ao autor a escolha entre um procedimento ou outro Aquele que se afirme possuidor pode por exemplo optar por um procedimento especial arts 554 e segs do CPC ou pelo procedimento comum para buscar a proteção possessória jurisdicional Aquele que se afirme titular de direito em face do Poder Público cujo suporte fático pode ser comprovado documentalmente o conhecido direito líquido e certo pode valerse à sua escolha do proce dimento especial do mandado de segurança ou do procedimento comum Essa observação é imprescindível para a correta compreensão do prazo para o exercício do direito a escolha do procedimento espe cial do mandado de segurança direito potestativo que deve ser exercido no prazo decadencial de cento e vinte dias art 23 da Lei n 120162009 Perceba o seguinte o prazo decadencial a que se refere a lei é para o exercício do direito potestativo de escolha do procedimento e não do direito afirmado no mandado de segurança A redação do dispositivo legal art 23 da Lei n 120162009 aliás é muito clara neste sentido O direito de requerer mandado de se gurança extinguirseá O órgão jurisdicional ao reconhecer esta decadência apenas constata a inexistência extinção do direito do autor de optar pela via procedimental do mandado de segurança sem resolver o mérito da causa que fica intocado Tanto que o autor poderá voltar a juízo afirmando o mesmo direito valendose de procedimento comum Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO 323 Assim a lição de Chiovenda de que o direito de ação é um direito po testativo10 embora antiga não está totalmente superada como se imagina Há porém três grandes problemas na teoria de Chiovenda sobre o direito de ação a ele não percebeu a complexidade deste direito examinandoo apenas estaticamente b afirmase que o sujeito pas sivo do direito de ação é apenas o réu não incluindo o Estadojuiz11 c considerase o direito de ação como um direito a um julgamento favorável o que é inadmissível tendo em vista a autonomia entre o direito de ação e o direito afirmado em juízo já examinada Pois bem Instaurado o processo após o exercício do direito de ação surgem novas situações jurídicas situações jurídicas processuais Algumas des sas situações jurídicas compõem o conteúdo do direito de ação O direito à tutela jurisdicional o direito a um procedimento adequado direito a técnicas processuais adequadas para efetivar o direito afirmado o direito à prova e o direito de recorrer são corolários do exercício do direito de ação Todos são situações jurídicas que compõem o conteúdo eficacial do direito de ação Neste rol há direitos a uma prestação e direitos po testativos Podese afirmar ainda que o direito de ação é um direito que enfeixa todas as situações jurídicas decorrentes da incidência do princípio do de vido processo legal Assim é correto dizer que o direito de ação garante dentre outras prestações um processo adequado paritário tempestivo leal e efetivo No conteúdo efícacial do direito de ação há então direitos a uma prestação O direito a um procedimento adequado é um direito a uma prestação devida pelo Estado juiz e legislador O direito à tutela jurisdicional é também um direito a uma prestação que aliás deve ser cumprida com os atributos inerentes ao devido processo legal deve ser uma tutela ju risdicional adequada tempestiva e efetiva Há um erro que não se pode cometer no estudo do direito de ação consideráo como um direito de conteúdo ejicacia unitário 10 Sobre o assunto CHIOVENDA Giuseppe azione nel sistema dei diritti Saggi di Diritto Processuae Civie 18947937 MHano Giuffre 1993 v 1 p 23 e segs 11 CHIOVENOA Giuseppe azlone nel sistema dei diritti Saggi di Diritto Processuae Civile 18941937 Milano Giuffrê 1993 v t p 15 12 Sobre as situações jurídicas processuais de um modo geral OIDIER JR Fredie NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Teoria dos fatos jurfdicos processuais Salvador Editora JusPodivm 2011 324 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL VIL Vo1 1 Fredie Didier Jr A visualização do conteúdo complexo do direito de ação é um dos grandes avanços da ciência jurídica processual contemporânea que abre importante vereda da Teoria Geral do Processo a necessária reformulação do conceito jurídico fundamental direito de ação A importância desta constatação é evidente identificar o conteúdo do direito de ação é fundamental para que se conheçam os limites da atuação do legislador infraconstitucional Limitações ao direito de ação podem existir como sempre em tema de direito fundamental Mas é preciso que tais limitações tenham justificação razoável sob pena de inconstituciona lidade Estabelecida essa noção teórica do direito de ação cabe à ciência dogmática do direito processual reconstruir a partir da concretização do princípio do devido processo legal garantido constitucionalmente e da interpretação de outras normas processuais fundamentais o conteúdo eficacial deste direito 3 A DEMANDA E A RELAÇÃO JURÍDICA SUBSTANCIAL O vocábulo demanda tem duas acepções a é o ato de ir a juízo pro vocar a atividade jurisdicional e b é também o conteúdo dessa postulação Toda ação concretamente exercida pressupõe a existência de pelo menos uma relação jurídica de direito substancial Ocorrido o fato da vida previsto no substrato fático de uma determinada norma jurídica terseá pela incidência da norma um fato jurídico Somente a partir de então é que se poderá falar de situações jurídicas e de todas as demais categorias de efeitos jurídicos eficácia jurídica 14 Nesse contexto a demanda entendida como conteúdo da postulação é o nome processual que recebe a pretensão processual relativa à relação jurídica substancial posta à apreciação do Poder Judiciário Inexistindo ao menos a afirmação de uma relação jurídica de direito material o ato demanda não terá conteúdo será um recipiente vazio Todos os elementos da relação jurídica discutida em juízo guardam correspondência com os elementos da demanda numa perfeita simetria 13 Sobre o exame das limitações infraconstitucionais aos direitos fundamentais SILVA Virgílio Afonso da Direitos fundamentais conteúdo essencial restrições e eficácia 2 ed São Paulo Malheiros 2010 NOVAIS Jorge Reis As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Cons tituição 2a ed Coimbra Coimbra Editora 2010 14 A respeito MELLO Marcos Bernardes de Teora do fato jurfdico plano da existência 12a ed São Paulo Saraiva 2003 p 71 Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO 325 enquanto a relação jurídica de direito substancial tem como elementos os sujeitos o fato jurídico e o objeto a demanda tem como elementos as partes a causa de pedir e o pedido As partes na demanda normalmente coincidem com os sujeitos da relação jurídica substancial à exceção dos casos de legitimação extraor dinária ou se houver ilegitimidade ad causam sobre o tema ver capltulo sobre pressupostos processuais neste volume do Curso Em razão da autonomia do processo é possível que os sujeitos processuais autor e réu não coincidam com os sujeitos da relação jurídica material deduzida embora isto não seja a regra A causa de pedir na demanda impõe segundo a vertente acolhida pelo nosso sistema processual a narrativa dos fatos da vida e da própria relação jurídica nascida a partir deles teoria da substanciação causa de pedir fatos relação jurídica e o pedido veicula a pretensão processual do autor pedido imediato prestação da atividade jurisdicional pedido mediato tutela do bem da vida Eis pois a relação existente entre os dois institutos a afirmação da relação substancial é o conteúdo da demanda A importância de identificar a relação que se estabelece entre os elementos da relação jurídica deduzida e o estudo da demanda pode ser bem visualizada na tabela abaixo Éiementos livros dáílaçãO da prte Gerai undita 9ocódigdCivil sujeitos das pessoas Livro I objeto dos bens Livro 10 fato dos fatos jurídicos livro IH 4 ELEMENTOS DA AÇÃO 41 Causa de pedir e pedido Eiep1entos da J Critérios objetivos de distribuição da competência que leva em tção consideração a demanda partes em razão da pessoa pedido em razão do valor da causa causa de pedir em razão da matéria Os elementos objetivos da demanda causa de pedir e pedido estão examinados pormenorizadamente no capítulo dedicado à petição inicial l re o l 326 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CiVIL VoL 1 Fredie Didier Jr 42 Partes Para a compreensão do conceito de parte é fundamental que se es tabeleça inicialmente a distinção entre parte processual parte material parte do litígio e parte legítima Parte processual é aquela que está em uma relação jurídica processual faz parte do contraditório assumindo qualquer das situações jurídicas pro cessuais atuando com parcialidade e podendo sofrer alguma consequência com a decisão Esse é o conceito que deve ser utilizado A parte processual pode ser parte da demanda demandante e deman dado que é a parte principal ou a parte auxiliar coadjuvante que embora não formule pedido ou não tenha contra si pedido formulado é sujeito parcial do contraditório e pois parte É o caso do assistente simples por exemplo Há as partes da demanda principal autor e réu e há as partes de de mandas incidentais que podem não ser as mesmas da demanda principal Por exemplo no incidente de arguição da suspeição do juiz as partes são o arguente autor ou réu e o próprio juiz que nesse incidente é parte Perceba que o juiz não é parte na demanda principal mas o é no incidente em que se discute a sua imparcialidade Parte material ou do litígio é o sujeito da situação jurídica discutida em juízo pode ou não ser a parte processual pois o Direito pode conferir a alguém em certas hipóteses a legitimação para defender em nome próprio interesse alheio legitimação extraordináha examinada no capítulo sobre os pressupostos processuais neste volume do Curso Assim alguém mesmo sem ser o titular da situação jurídica discutida pode ser parte processual Parte legítima é aquela que tem autorização para estar em juízo discu tindo determinada situação jurídica parte ilegítima por consequência é o sujeito que não obstante esteja em juízo não tem autorização para tanto Sucede que a parte ilegítima também é parte até porque pode alegar a sua própria ilegitimidade Carnelutti fala ainda em parte complexa que seria o conjunto for mado pelo incapaz e seu representante ou a pessoa jurídica e o seu órgão presentante15 É chamada de parte complexa uma vez que é constituída por uma pluralidade organizada de indivíduos 16Distin guese da parte simples que está em juízo sozinha 15 CARNELUTTI Francescolnstituições do Processo Civil São Paulo Classlcbook 2000 v 1 106 p 227228 16 SILVA Paula Costa e A transmissão da coisa ou direito em litígio Contributo para o estudo do substiturção processual Coimbra Coimbra Editora 1992 p 126 Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO 327 5 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES 51 Classificação segundo a natureza da relação jurídica discutida real e pessoal A demanda pode ser classificada de acordo com a natureza da situa ção jurídica deduzida em juízo Se direito real demanda real se direito pessoal demanda pessoal A dificuldade do tema está no direito material A importância da distinção verificase no estudo da competência arts 464 7 do CPC e da capacidade processual das pessoas casadas art 73 do CPC As ações possessórias nem são reais nem são pessoais possuem regramento jurídico próprio bastante semelhante mas não idêntico ao das ações reais Ação reípersecutória é a ação real ou pessoal pela qual se busca a entregarestituição de coisa certa que está em poder de terceiro A ação de recuperação de bem dado em comodato é exemplo de ação reipersecutória pessoal A ação reivindicatória é exemplo de ação reipersecutória real 52 Classificação segundo o objeto do pedido mediato mobiliária ou imobiliária As demandas classificamse também de acordo com o objeto do pe dido São assim mobiliárias ou imobiliárias conforme o objeto seja bem móvel ou imóvel A classificação é muito útil para resolver problemas de comptência e de capacidade processual das pessoas casadas Há uma importante observação não se pode achar que toda ação imobiliária é real a ação de despejo é pessoal pois se funda em direito pessoal e é imobiliária nem que toda ação mobiliária é pessoal pois nada impede que se proponha uma reivindicatória de um carro 53 Classificação segundo o tipo de tutela jurisdicional conhecimento cautelar e executiva Ações sincréticas As demandas podem ser classificadas de acordo com a natureza da tutela jurisdicional que se busca conhecimento certificação de direito execução efetivação de direito ou cautelar proteger a efetivação de um direito Atualmente essa distinção tem perdido o prestígio porquanto as de mandas têm assumido natureza sincrética vaise a juízo em busca de uma 328 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Dídier Jr providência jurisdicional que viabilize mais de um tipo de tutela jurisdi cional satisfazendo e assegurando certificando e efetivando certificando assegurando e efetivando etc Não deixa de ter importância a distinção entre os tipos de tutela que são diversos perdese porém a importância de distinguir as demandas conforme essas modalidades de tutela 54 Ações de conhecimento condenatórias constitutivas e declaratórias 54 1 Ações condenatórias as ações de prestação Há uma clássica divisão dos direitos muito utilizada pelos proces sualistas no estudo da tutela jurisdicional Tratase da distinção que se faz entre direitos a uma prestação e direitos potestativos Os direitos potestativos relacionamse com as ações constitutivas Os direitos a uma prestação por suposto relacionamse com as ações de prestação também chamadas de condenatórias Direito a uma prestação é o poder jurídico conferido a alguém de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação conduta que pode ser um fazer um não fazer ou um dar coisa prestação essa que se divide em dar dinheiro ou dar coisa distinta de dinheiro O direito a uma prestação precisa ser concretizado no mundo físico a sua efetivação é a realização da prestação devida Quando o sujeito passivo não cumpre a prestação falase em inadimplemento ou lesão Como a autotutela é em regra proibida o titular desse direito embora tenha a pretensão não tem como por si agir para efetivar o seu direito Tem assim de recorrer ao Poder Judiciário buscando essa efetivação que como visto ocorrerá com a concretização da prestação devida São direitos a uma prestação por exemplo a direitos absolutos reais e personalíssimos que têm sujeito passivo universal e cujo conteúdo é uma prestação negativa b obrigações que podem ter por conteúdo qualquer prestação Os direitos a uma prestação relacionamse aos prazos prescricionais que como prevê o art 189 do Código Civil começam a correr da lesão ou inadimplemento não cumprimento pelo sujeito passivo do seu dever 17 A designaçãocomo se vê é antiga flQuien ejercita uma de éstas pretensões se dirige a la parte contraria haciendo apeladón a sua obligada voluntad y aguarda a que se reaHce el ado que ha de dar cumplimiento a sua redamación Mas como puede ocurrir que no haya cumplimiento espontáneo hácese menester completar la reclamación y reforzala por media de la acclón y del procedimiento ejecutivo Estas acciones por media de las cuales se hace efectiva una exigencia jurídica se llaman acciones prestatorias puesto que tienden a que se condene ai demandando a una prestación con sistente según los casos en acción o en una omisión THUR A von Tratado de las obigaciones ta ed reimp W Roces trad Madrid Editorial Reus 1999 t 1 p 16 r r c c Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO 329 Quando se pensa em tutela executiva pensase na efetivação de di reitos a uma prestação falase de um conjunto de meios para efetivar a prestação devida falase em execução de fazer não fazer I dar exatamente os três tipos de prestação existentes Não é por acaso nem coincidência que a tutela executiva pressupõe inadimplemento fenômeno exclusivo dos direitos a uma prestação Executar é forçar o cumprimento de uma prestação Essa relação entre direito material e processo é fundamental para a compreensão do fenômeno executivo Ação condenatória é aquela em que se afirma a titularidade de um direito a uma prestação e pela qual se busca a certificação e a efetivação desse mesmo direito com a condenação do réu ao cumprimento da pres tação devida 542 Ações constitutivas Como já se disse a ação constitutiva relacionase aos chamados di reitos potestativos Ação constitutiva é a demanda que tem o objetivo de obter a certificação e efetivação de um direito potestativo Direito potestativo é o poder jurídico conferido a alguém de submeter outrem à alteração criação ou extinção de situações jurídicas O sujeito passivo de tais direitos nada deve não há conduta que precise ser pres tada para que o direito potestativo seja efetivado O direito potestativo efetivase no mundo jurídico das normas não no mundo dos fatos corno ocorre de modo diverso com os direitos a uma prestação A efetivação de tais direitos consiste na alteração criação ou extinção de uma situa ção jurídica fenômenos que só se operam juridicamente sem a neces sidade de qualquer ato material no mundo dos fatos Exemplifiquese O direito de anular um negócio jurídico é um direito potestativo essa anulação darseá com a simples decisão judicial transitada em julgado não será necessária nenhuma outra providência material1 como destruir o contrato por exemplo A efetivação de um direito potestativo dispensa execução no sentido do termoaqui utilizado A sentença que reconheça um direito potestativo já o efetiva com o simples reconhecimento e a implantação da nova situação jurídica almejada A sentença que acolhe uma demanda que veicule um c direito potestativo é uma sentença constitutiva que portanto exatamen t te por isso não gera atividade executiva posterior em razão da absoluta l ocdMo 330 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CiVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Como nos direitos potestativos não há dever a ser cumprido pelo sujeito passivo a doutrina denomina de estado de sujeição a situação jurídica do sujeito passivo não se pode falar de lesãoinadimplemento a prescrição assim não está relacionada a tais direitos Na verdade o direito potestativo submetese se houver previsão legat a prazos ilecaden ciais Por isso costumase dizer que as ações constitutivas ficam sujeitas a prazo decadenciat se houver prazo para o exercício do direito potestativo por ela veiculado nem sempre há é bom que se diga mas se houver o prazo é decadencial Sempre que do processo resultar uma situação jurídica nova ou a modificaçãoextinção de uma situação jurídica já existente o caso é de demanda constitutiva São exemplos de ação constitutiva ação de invalidação ação de reso lução ou revisão de contrato ação de interdição1819 divórcio ações divi sórias ação rescisória de sentença ação de falência ação de investigação de paternidade exclusão de herdeiro etc Normalmente os efeitos de uma decisão constitutiva operam ex nunc sem eficácia retroativa No entanto não se desconhecem decisões cons titutivasnegativas com eficácia retroativa como é o caso da que anula negócio jurídico art 182 do Código Civil20 18 Neste sentido corretamente o STJ 1 A sentença de interdição tem natureza constitutiva pois não se limita a declarar uma incapacidade preexistente mas também a constituir uma nova situação jurídica de sujeição do interdito à curatela com efeitos ex nunc STJ 3a T REsp 1251728 PE Rei Min Paulo de Tarso Sanseverino j em 14052013 publicado no DJe de 23052013 Na doutrina MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 23 ed Rio de Janeiro Forense 2008 t XVI p 297298 MOREIRA José Carlos Barbosa qEficáda da sentença de interdição por alienação mental Temas de Direíto Processual Cívi quarta série São Paulo Saraiva 1989 19 A natureza constitutiva da ação de interdição revelase também na sua excepcionalidade A interdi ção é medida excepcional A regra é a capacidade da pessoa com deficiência O art 84 caput e 1 e 3 da Lei n 131462015 Estatuto da Pessoa com Deficiência são muito daros no particular Art 84 A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas F Quando necessário a pessoa com deficiência será submetida à curatela conforme a lei 3 A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso e durará o menor tempo possível A excepcionalidade é reprisada no 2 do art 85 da mesma lei A curatela constitui medida extraordinária 20 Anulado o negócio jurídico restituirseão as partes ao estado em que antes dele se achavam e não sendo possível restituílas serão indenizadas com o equivalente A propósito As sentenças constitutivas se bem que em regra Produzam efeitos somente ex nunc podem nalguns casos produ zilos ex tunc Com certeza recordemse a título exemplificativo a sentença de exclusão do herdeiro ou legatário por indignidade e a que anula ato jurídico nas hipóteses do art 147 atual 182 do Código Civil MOREIRA José Carlos Barbosa Eficácia da sentença de interdição por alienação mental Temas de Direito Processual Civil quarta série São Paulo Saraiva 1989 p 187 texto entre colchetes não consta do original o I I Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO 331 543 Ações meramente declaratórias A ação meramente declaratória é aquela que tem o objetivo de cer tificar a existência a inexistência ou o modo de ser21 de uma situação jurídica22 art 19 I CPC Cabe também para a declaração de falsidade ou autenticidade do documento art 19 li CPC Um exemplo consagrado de ação declaratória do modo de ser de uma relação jurídica se encontra no n 181 da súmula do Superior Tribunal de Justiça É admissível ação declaratória visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual Outro exemplo é a ação declaratória para interpretar decisão judicial que também é ato jurídico afinal não há diferença para fins do cabimento da ação declaratória en tre as fontes normativas que regem a relação jurídica sobre a qual pairem dúvidas 23 O tema voltará a ser examinado no capítulo sobre a teoria da decisão judicial no v 2 deste Curso A ação meramente declaratória é demanda de simples certificação As ações de prestação e as ações constitutivas são também ações de certifica ção mas as meramente declaratórias têm apenas esse objetivo Por conta disso porque não se busca nem mediatamente a efetivação de qualquer direito não há prazo para o ajuizamento de uma demanda meramente declaratória que é imprescritível 21 O CPC acolheu no particular doutrina que defendia há muitos anos que a ação declaratória po deria ter como objeto a declaração do modo de ser de uma relação jurídica NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações probatórias autônomas Tese de doutoramento São Paulo Universidade de São Paulo 2006 p 356 ZAVASCKI Teori Albino NSentenças declaratórias sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados Leituras complementares de processo civil 4 ed Salvador Editora JusPodivm 2006 p 33 YARSHELL Flávio Luiz nTutela jurisdicional meramente declaratória Revista de Processo São Paulo RT 1994 n 76 p 46 D1D1ER JR Freclie Curso de direito processual civil 16 ed Salvador Editora JusPodivm 2014 v 1 22 Situação jurídica que é gênero e não apenas relação jurídica que é espécie como consta do texto legal Nada impede que se peça a declaração da existência de um direito ou de um dever que são situações jurídicas A propósito Pontes de Miranda uo que se pode declarar tanto pode concernir à relação jurídica nascida ou a nascer de direito ou de pretensão ou de ação como também a des peito das expressões existência e inexistência que se pensaria afastarem a existência dos efeitos ou inexistência dos efeitos a eficácia da relação jurídica Comentários ao Código de Processo Civil S ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 1 p 140141 Em sentido semelhante ASSIS Araken de Cumufaçáo de ações 4 ed São Paulo RT 2002 p 9192 NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações probatórias autbnomas Tese de doutoramento São Paulo Universidade de São Paulo 2006 p 355 MITIDIERO DanieL Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Memória Jurídica Editora 2004 t 1 p 120 DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 3 p 223 BOMFIM Daniela Santos A causa de pedir à luz da teoria do fato jurídico Dissertação de mestrado Univerridade Federal da Bahia Programa de Pósgraduação em Direito 2012 p 142 23 KEMMERICH Clóvis Juarez Sentença obscura e trdnsito em julgado Porto Alegre Livraria do Advogado 2013 p 122 332 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr Observese que a ação meramente declaratória pode ser positiva quando se pretende a declaração da existência da situação jurídica ou negativa quando se pretende a declaração da inexistência da situação jurídica Alguns exemplos ação de usucapião ação declaratória de inexis têncio de relação jurídica tributária ação declaratória de inexistência de uniãd estável consignação em pagamento etc a Na ação declaratória positiva o autor afirma a existência de uma situação jurídica que deve ser especificada e concomitantemente a exis tência de uma dúvida sobre esta mesma situação jurídica A causa de pedir nesta ação meramente declaratória é composta por estes dois elementos Há a relação jurídica que se busca declarar e o direito a essa declara ção que é conteúdo da primeira Toda relação jurídica tem por conteúdo a pretensão ao reconhecimento desta mesma relação jurídica24 pretensão esta que pode ser chamada de direito ao reconhecimento 25 O direito ao reconhecimento ligase ao respectivo dever de reconheci mento cujo descumprimento revelase com a negação ou questionamento da existência da relação jurídica que se busca certificar Assim diante da incerteza surge para o demandante o interesse à efetivação do direito ao reconhecimento que compõe o mérito da ação meramente declaratória Assim em uma ação meramente declaratória positiva o autor afirma a situação jurídica que pretende ver declarada e o direito a essa declaração b Na ação meramente declaratória negativa afirmase a inexistência de uma situação jurídica e o direito ao reconhecimento desta inexistên cia O raciocínio é semelhante ao que feito acima para a ação meramente declaratória positiva Cabe ação meramente declaratória mesmo se já for possível o ajuiza mento de uma ação de prestação É admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito art 20 CPC Um exemplo histórico Lembremos o caso Wladirnir Herzog assassi nado nos porões da ditadura militar brasileira 19641985 em que Clarice Herzog viúva foi ao Judiciário assessorada pelo advogado e 24 dA essencial pretensão de toda relação jurídica é a pretensão à afirmativa da própria existência da relação jurídicaq MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado São Paulo RT 1983 t 5 p 459 25 BOM FIM Daniela Santos A causa de pedir à luz da teoria do fato jurídico Dissertação de mestrado Uni versidade Federal da Bahia Programa de Pósgraduação em Direito 2012 p 145 Mais recentemente da roesma autora BOMFIM Daniela A causa de pedir nas demandas meramente declaratórias Revista de Processo São Paulo RT 2013 n 217 p 147179 l Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO processualista Sérgio Bermudes pedindo apenas o reconhecimento do direito à indenização sem porém pedir a condenação da União ao pagamento desta verba O que se queria era tornar certa a obri gação de a União indenizar O Tribunal Federal de Recursos admitiu a ação TFR 1 ª T Ap cív n 59873SP rel Min Leitão Krieger j em 21061983 333 No caso da ação declaratória de constitucionalidade ADC por se tratar de típica ação declaratória com finalidade de afastar a incerteza ju rídica e estabelecer uma orientação homogênea na matéria26 é necessário também que na exposição da causa de pedir o autor indique a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do ato objeto da de manda art 14 lll Lei n 98681999 É o que Gilmar Ferreira Mendes denomina de legitimação para agir ín concreto27 parecendonos contudo que a incerteza jurídica é muito mais um fator que diz respeito ao interes se de agir é o que o impulsiona do que propriamente à legitimação para a causa que ademais é sempre aferível ín concreto pouco importa a natureza jurídica da demanda A controvérsia há de ser séria a ponto de gerar insegurança jurídica abalando a presunção de legitimidade de que goza todo ato normativo Não se admite a mera controvérsia doutrinária vez que ela conquanto importante para o desenvolvimento científico não tem o condão de obstar a aplicação do ato normativo Não se admite ressalvada a ação sobre a autenticidade do documento ação meramente declaratória de fato 29 Não se permite a demanda ao Poder Judiciário para que ele declare que um fato ocorreu Permitese requerer que o Poder Judiciário certifique a situação jurídica que tenha ou não tenha emergido de um fato mas não se admite pedir a simples declaração da ocorrência ou não de um evento Por exemplo não se pode pedir para que o juiz declare o estado de demência de alguém pedese que o magistrado 26 BARROSO Luis Roberto O controle de constitudonalfdade no direito brasileiro São Paulo Saraiva 2004 p 176 27 MENDES Gilmar Ferreira Jurisdição constitucional 4a ed São Paulo Saraiva 2004 p 172 28 DlDlER JR Fredie BRAGA Paula Sarna OLIVEIRA Rafael Aspectos processuais da ADIN ação direta de inconstitucionalidade e da ADC ação declaratória de constitucionalidade In DIDIER JR Fredie org Ações constftucianais Salvador Editora JusPodivm 2006 p 373374 Ainda sobre o tema MEN DES Gllmar Ferreira Jurisdição constitucional 43 ed São Paulo Saraiva 2004 p 173 O autor critica a utilizàção de critério meramente numérico ou quantitativo para aferiÇão da controvérsia judicial Referese mais especificamente à decisão do Min Celso de Mello para quem é necessário que a situação de divergência jurisprudencial seja caracterizada pela existência de um volume expressivo de decisões conflitantes STF ADC n 8DF rel Min Celso de Mello j 04081999 DJ de 12081999 29 O CPC Português admite genericamente a ação meramente declaratória de fato Art 4 n 2 Na u2 As acções declarativas podem ser de simples apreciação de condenação ou constitutivas Têm por fim a As de simples apreciação obter unicamente a declaração da existência ou inexistência de um direito ou de um facto I i n I 1 1 i li 1 334 CURSO DE DIREITO PROCESSUALClVIL Vo 1 Fredfe Didier Jr diante da demência interdite o doente e é por isso que essa demanda é constitutiva e não meramente declaratória porque gera uma situação jurídica nova que é a sujeição ao regime da curatela No direito brasileiro a única ação meramente declaratóríà de un fato permitida é a que visa à declaração de autenticidade ou falsidade do documento Vale frisar que embora a falsidade possa ser material ou ideológica se admite a ação declaratória apenas para falsidade material ST 1 ª T RESP 73560SP rei min Garcia Vieira j em 16061998 publicado no DI de 24081998 p 9 É que exorbitaria à ação declaratória a aferição de vício capaz de macular a manifestação de vontade constante do documento 30 Nada obstante admitese ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários enunciado 242 da súmula do STJ 544 O art 20 do CPC Distinção entre ação meramente declaratória e ação de condenatória O art 515 I do CPC Há uma tendência de conferir executividade à sentença meramente declaratória aquela que julga procedente uma ação meramente decla ratória quando houvesse o reconhecimento de uma obrigação exigível Quando a sentença for resultado de uma ação declaratória proposta em momento em que já se poderia propor uma ação de prestação art 20 CPC é muito difícil distinguila de uma sentença de prestação31 O STJ em 2004 já se posicionara neste sentido 1 ª T REsp n 588202 PR rei Min Teori Zavascki j 10022004 D de 2502200432 A Lei n 112322005 acrescentou ao CPC1973 o art 475N I que considerava como titulo executivo judicial a sentença proferida no pro cesso civil que reconheça a existência de obrigação de fazer não fazer entregar coisa ou pagar quantia Retirouse a menção que havia à sentença condenatória para deixar claro que qualquer sentença que reconhecer a 30 SILVA NETO Francisco Antônio de Barros e A antecipação da tutelo nos processos declaratórios Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2005 p 105106 31 Sobre as dificuldadeS de estabelecifnento de uma distinção entre a sentença declaratória e a sentença condenatória MOREIRA José Carlos Barbosa Reflexões críticas sobre uma teoria da condenação civil Temas de direito processual São Paulo Saraiva 1977 p 7280 32 Imprescindível a leitura de ZAVASCKI Teori Albino sentenças declaratórias sentença condenatórias e eficácia executiva dos julgados Leituras complementares de processo civi3 ed Salvador Editora JusPodivm 2005 p 2336 Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO 335 existência de uma obrigação exigível o que inclui a declaratória tem eficácia executiva Há diversos exemplos de ações meramente declaratórias que geram decisão com força executiva consignação em pagamento oferta de alimentos desapropriação judicial etc O legislador ratificou isso O CPC atual mantém a regra no inciso I do art 515 do CPC De fato se uma decisão judicial declara a existência de direito a prestação já exercitável em nada ela se distingue de uma sentença condenatória em que isso também acontece A sentença declaratória proferida com base no art 20 CPC tem força executiva independente mente do ajuizamento de outro processo de conhecimento de natureza condenatória33 Se a norma jurídica individualizada está definida de modo completo por sentença não há razão alguma lógica ou jurídica para submetê la antes da execução a um segundo juízo de certificação até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da an terior sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada assegurada constitucionalmente Instaurar a cognição sem oferecer às partes e principalmente ao juiz outra alternativa de resultado que não um já prefixado representaria atividade meramente burocrática e desnecessária que poderia receber qualquer outro qualificativo menos o de jurisdicional34 É sutil a distinção que se deve fazer entre ação declaratória e ação condenatória mas ela é importante a cabe ação meramente decla ratória para reconhecer a autenticidadefalsidade de um documento declaração de fato o que é incompatível com uma ação condenatória b cabe ação meramente declaratória para certificar o modo de ser uma relação jurídica c cabe ação meramente declaratória da existência de uma obrigação ainda inexigível e que portanto não poderia ser objeto de uma ação condenatória d cabe ação declaratória de constituciona lidade das leis ADC Mais difícil é a distinção entre uma ação condenatória e uma ação meramente declaratória ajuizada após a lesão portanto quando já seria possível o ajuizamento de uma ação de prestação art 20 CPC 33 Em sentido diverso José Roberto dos Santos Bedaque comentando o parágrafo único do art 4 do CPC1973 que corresponde ao art 20 atual NEssa tutela todavia não terá o condão de eliminar completamente a crise de direito material Embora declarado existente o direito o inadimplemento não poderá ser afastado pela tutela executiva pois a sentença declaratória não é titulo Terá o credor que postular nova tutela cognitiva de conteúdo condenatório para obter acesso à via executiva Código de Processo Civil interpretado 2a ed São Paulo Atlas 2005 p 49 34 ZAVASCKI Teori Albino usentenças declaratórias sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados cit p 3132 336 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr É razoável afirmar que essa ação meramente declaratória não inter rompe a prescrição pois não houve comportamento do credor titular da pretensão que revelasse a sua vontade de buscar a efetivação da prestação E todos os fatos interruptivos da prescrição art 202 do Código Civil se justificam EID um comportamento do credor direcionado ao cumprimento da prestaçilo pelo sujeito passivo Note que na ação condenatória ação de prestação o demandante anuncia o desejo de efetivar o seu direito após a certificação judicial isso não acontece na ação meramente declaratória ajuizada após a lesão35 Em resumo a no caso de ação declaratória preventiva anterior à lesão não há que se falar em prescrição haja vista que não houve violação do direito art 189 do Código Civil b no caso de ação declaratória do art 20 do CPC há prescrição pois já houve lesão mas o despacho que ordena a citação não a interrompe pois não há pretensão à efetivação da pres tação devida c no caso de ação condenatória que pressupõe a viàlação há prescrição e há interrupção da prescrição pelo despacho que ordena a citação Por conta disso a as sentenças condenatória e declaratória art 20 CPC têm idêntico conteúdo certificação do direito subjetivo e da sua exigibilidade e efeitos oportunizar o manejo de medidas executivas mas o prazo prescricional para efetivação da sentença condenatória reco meçaria a correr a partir do trânsito em julgado enquanto que no caso da declaratória por nunca se ter interrompido contase desde a violação b o prazo para a efetivação da sentença meramente declaratória art 20 CPC como não houve interrupção contarseia desde a violação assim se após o trânsito em julgado da decisão ainda houver prazo poderia ser efetivada executada caso contrário não 545 Ações mandamentais e ações executivas em sentido amplo As classificações quinária e quaternária das ações Há quem opte por acrescentar ao rol das ações de conhecimento mais duas espécies as ações mandamentais e as ações executivas em sentido amplo Assim as ações de conhecimento seriam cinco essa classificação é chamada de classificação quinaria das ações desenvolvida no Brasil por Pontes de Miranda que contribuiu para uma mudança de pensamento 35 Adotando esta solução com referência expressa a esse entendimento STF ACO 812MT rei Min RICARDO LEWANDOWSKI j em 28092011 publicado no DJe de 30092011 Também encampando essa ideia MACtDO Lucas Buril de uAs eficácias das decisões judiciais e o cumprimento de sentença no CPC2015 Novo CPC Doutrina Selecionada Lucas Buril Alexandre Freire e Ravi Peixoto coord Salvador Editora JusPodivm 2015 v 5 p 355 e segs Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO 337 quando lançou mão de outra classificação que acrescentava às três mo dalidades já existentes de sentença dois outros tipos Para bem compreender esse pensamento é preciso partir de algumas premissas Primeira ambas são ações de prestação relacionamse aos direitos a uma prestação Nesse sentido pertenceriam juntamente com as ações condenatórias a um mesmo gênero Segunda a execução de uma prestação fundada em uma decisão judi cial pode realizarse em dois ambientes a ou no bojo do mesmo processo que serviu à formação da decisão judicial em um processo sincrético b 36 Para maiores considerações sobre a evolução histórica dessa discussão com amplas considerações MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Trotado das ações Campinas Bookseller 1998 t 1 p 66 GUERRA Marcelo lima Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil São Paulo RT 2003 MACHADO Fábio Cardoso Jurisdição condenação e tutela jurisdicional Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 MARlNONI Luiz Guilherme Técnica processual e tutela dos direitos São Paulo RT 2004 As novas sentenças e os poderes do juiz Leituras complementares de processo civil Fredie Didier Jr org Salvador Editora JusPodivm 2005 MOREIRA José Carlos Barbosa Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças in Temas de direito processual 83 série São Paulo Saraiva 2004 p 125142 Sentença executiva In DlDlER JR Fredie org Leituras comple mentares de processo civil Salvador Editora JusPodivm 2005 p 5168 Reflexões críticas sobre uma teoria da condenação civil Temas de direito processual São Paulo Saraiva 1977 p 7280 A sentença mandamental da Alemanha ao BrasW Temas de Direito Processual 7a série São Paulo Saraiva 2001 p 5370 SILVA Ovídio Baptista da Cursa de processo civil São Paulo RT 2003 3 v Direito material e processo Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2004 n 33 p 615635 Polémica sobre a ação d tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo Fabio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral coord Porto Alegre livraria do Advogado 2006 p 5582 Direito subjetivo pretensão de direito material e ação ln MACHADO Fabio Cardoso AMARAL Guilherme Rizzo coord Polêmica sobre o ação a tutela jurisdicional na perspectiva das re lações entre direita e processa Porto Alegre livraria do Advogado 2006 p 1540 TALAMINl Eduardo Tutela relativa aos deveres de fazere de não fazer 2 ed São Paulo RT 2003 MlTIDlERO Daniel Francisco Polêmica sobre a teoria dualista da ação ação de direito material ação processual uma resposta a Guilherme Rizzo Amaral In MACHADO Fabio Cardoso AMARAL Guilherme Rizzo coord Polêmica sabre a ação a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo Porto Alegre livraria do Advogado 2006 p 129138 uPor uma noVa teoria geral da ação as orientações unitárias e a orientação dualista da ação Introdução ao estudo do processo clvit primeiras linhas de um paradigma emergente Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2004 p 631 14 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Efetividade e tutela jurisdicional Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2004 n 34 p 665689 Polêmica sobre a ação a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo Fabio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral coord Porto Alegre livraria do Advogado 2006 p 83110 uo problema da eficácia da sentença In MACHADO Fabio Cardoso AMARAL Guilherme Rizzo coord Polêmica sobre a ação a tutela jurisdicional na perspec tiva das relações entre direito e processo Porto Alegre livraria do Advogado 2006 p 4154 Direito material processo e tutela jurisdicional ln MACHADO Fabio Cardoso AMARAL Guilherme Rizzo coord Polémica sabre a açóa a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processa Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 285319 ZANETI JR Hermes A teoria circular dos planos direito material e direito processual In MACHADO Fabio Cardoso AMARAL Guilherme Rizzo coord Polêmica sobre a ação a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo Porto Alegre livraria do Advogado 2006 p 165196 COSTA Eduardo Fonseca da MOURÃO Luiz Eduardo Ribeiro PEOROSA NOGUEIRA Pedro Henrique coords Teoria quinória da ação estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu fatecimento Salvador Editora JusPodivm 201 1 I I I I l 338 CURSO DE DIREITO PROCESUAL CIVIL Vot 1 Fredie Didier Jr ou em processo autônomo instaurado com o propósito exclusivo de pro ceder à execução Há execução em ambos os casos é incorreto falar que só existe execução no processo autônomo de execução No segundo caso o processo é para executar no primeiro também para executar Terceira a classificação de Pontes de Miranda parte das distinções entre o direito material afirmado ser mandamental condenatória ou executiva a ação seria uma decorrência do direito material que se afirma em juízo Quarta a execução pode realizarse por meios diretos ou indiretos A execução forçada pode ocorrer com ou sem a participação do exe cutado A depender do tipo de providência executiva estabelecida pelo magistrado na sua decisão se ela depende ou não da participação do devedor Falase em execução direta e execução indireta É a partir dessa distinção que se pode estabelecer uma diferença entre a ação executiva em sentido amplo e a ação mandamental Pois bem Ação executiva em sentido amplo é aquela pela qual se afirma um di reito a uma prestação e se busca a certificação e a efetivação desse mesmo direito por meio de medidas de coerção direta Ela está fundada portanto na noção de execução direta ou execução por subrogação assim entendi da aquela em que o Poder judiciário prescinde da colaboração do executado para a efetivação da prestação devida e pois promove uma substituição da sua conduta pela conduta do próprio Estadojuiz ou de um terceiro Em outras palavras na execução direta as medidas executivas são levadas a efeito mesmo contra a vontade do executado sua vontade é irrelevante São meios de subrogação ou execução direta a o desapossamento que se realiza pela busca e apreensão muito utilizado para a efetivação de dever de entregar coisa b transformação que ocorre quando uma obrigação de fazer transformase em obrigação de pagar quantia pois o órgão jurisdicio nal determina que um terceiro proceda ao facere a expensas do devedor c expropriação meios de conversão de coisa em dinheiro adjudicação alienação por iniciativa particular alienação em hasta pública ou usufruto forçado todos examinados no volume 5 deste Curso A ação mandamental é aquela pela qual se afirma um direito a uma prestação e se busca a certificação e a efetivação desse mesmo direito por meio de medidas de coerção indireta Na decisão mandamental impõese uma prestação ao devedor e prevêse uma medida coercitiva indireta que atue na vontade do devedor como forma de compelilo a cumprir a ordem o D a a i o i o o TI a e e r I e D to 1a o r se ue m Cap 6 TEORIA DA AÇÂO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO 339 judicial Nestes casos o Estadojuiz busca promover a execução com a colaboração do executado forçando a que ele próprio cumpra a presta ção devida Em vez de tomar as providências que deveriam ser tomadas pelo executado o Estadojuiz força por meio de coerção psicológica a que o próprio executado cumpra a prestação Chamase essa execução de execução indireta ou execução por coerção indireta assim entendida aquela em que não há substituição da conduta do devedor Nesses casos a vontade do executado é importante as medidas executivas contam com a participação do executado sendo eficazes se houver essa participação Este Curso parte da premissa de que a coerção indireta é também execução Não é esse porém um entendimento unânime Há quem en tenda que só há execução se houver subrogação Como as medidas de coerção indireta visam a que o próprio devedor cumpra a prestação cumprimento forçado não voluntário não poderiam ser conundi das com a execução si las medidas coercitivas tienden a obtener el cumplimiento las mismas no tíenen nada que ver com la ejecución la cual por definidón no opera a través dei cumplimiento 3738 Os meios executivos de coerção indireta atuam na vontade do executa do servindo com uma espécie de estímulo ao cumprimento da prestação Esta coerção pode darse pelo medo temor como é o caso da prisão civil e da multa coercitiva como também pelo incentivo como é o caso das chamadas sanções premiais de que serve de exemplo a isenção de custas e honorários para o réu que cumpra o mandado monitório Esta é a orientação deste Curso ação mandamental e ação executi va em Sentido amplo se assemelham porque visam à efetivação de uma prestação devida e se distinguem pela técnica executiva utilizada São elas espécies de ações condenatórias exatamente a ação pela qual se afirma um direito a uma prestação Não vemos razão para distinguir as ações de prestação de acordo com a técnica executiva utilizada Este Curso adota então a classificação ternária das ações de conhecimento Não se pode deixar de citar a crítica feita por Marcelo Lima Guerra à distinção que se faz entre as tutelas mandamental e executiva Para ele tanto a execução forçada ou execução por subrogação como também a execução indireta ou execução por coerção indireta são técnicas distintas de atuação prática dos direitos portanto postas 37 CARNELUTII Francesco Oerecho y proceso Santiago Sentis Melendo trad Buenos Aires Edidones Jurídicas EuropaAmerica 1971 p 333 Nesse mesmo sentido UEBMAN Enrico Tullio Processo de Execução 4 ed São Paulo Saraiva 1980 p 56 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasilliru 273 ed Rio de Janeiro Forense 2008 p 229 38 Sobre a polêmica ver por todos GUERRA Marcelo Lima Execução indireta São Paulo RT 1998 p 3034 340 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didler Jr a serviço da mesma modalidade de tutela jurisdicional a saber a prestação da tutela jurisdicional executiva39 Há quem adote classificação quaternária eliminando a ação condena tória sob o fundamento de que ela teria sido abolida do nosso sistema em razão das última reformas processuais já que não há mais necessidade de um processo autônomo de execução da sentençJ Esse é o posicionamento de Ada Pellegríní Grínover40 Esse pensamento parte da premissa de que as ações condenatórias distinguemse das outras ações de prestação por não ser sincrética não autorizando a efetivação da prestação no mesmo processo em que proferida a sentença Não parece correto o pensamento esse critério distintivo não consegue apontar a distinção essencial entre uma e outra ação que são substancialmente semelhantes porque se refe rem a direitos a uma prestação Há finalmente quem ainda defenda a classificação quinária relacio nando as ações de prestação ao tipo de prestação devida condenatória seria a ação de prestação pecuniária mandamental seria a ação de pres tação de fazer ou de não fazer e a ação executiva em sentido amplo seria a ação de prestação de dar coisa distinta de dinheiro De fato há uma tendência legislativa de conferir à tutela das obriga ções de fazer e não fazer a técnica de execução indireta pela qual seriam efetivadas por meio de provimentos jurisdicionais que impusessem o cumprimento da prestação sob pena de multa ou outra medida coercitiva Essa técnica será a adequada nos casos de obrigações infungíveis como as de não fazer À tutela das obrigações de dar coisa distinta de dinheiro inicialmente reservase a execução por subrogação que se dá pelo de sapossamento Normalmente se atribuí às obrigações de pagar quantia a técnica da execução por subrogação que se dá pela expropriação de bem do executado e a entrega do produto ao exequente 39 GUERRA Marcelo Uma Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil São Paulo RT 2003 p 40 40 GRINOVER Ada Pellegrini Cumprimento da sentença In RENAULT Sérgio Rabello Tamm BOTTINI Pierpaolo Cruz coord A nova execução de título judiciais comentários à Lei n 1123205 São Paulo Saraiva 2006 p 123 41 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Efetividade e tutela jurisdicional Revisto de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2004 n 34 p 665689 Polêmico sobre a ação o tutelo jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo Fabio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral coord Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 83110 uo problema da eficácia da sentença In MA CHADO Fabio Cardoso AMARAL Guilherme Rizzo cOord Polêmica sobre a ação a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 41 54 Direito material processo e tutela jurisdicional In MACHADO Fabio Cardoso AMARAL Guilherme Rizzo coord Polêmica sobre o açáo a tutela jurísdicionof na perspectiva das relações entre direito e processo Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 p 285319 Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO 341 Há no entanto hipóteses de execução indireta para pagamento de quantia a a execução por dívida alimentar que pode ser sob pena de prisão civil b o art 523 1º CPC em que se comina uma multa de 10 para o caso de descumprimento da sentença que impuser o pagamento de quantia Do mesmo modo nada impede que uma prestação de fazer possa realizarse por meio de coerção direta basta pensar no caso da obrigação de demolir um muro que pode ser realizada por subrogação com os equipamentos do Poder Judiciário trator britadeira etc Finalmente não há qualquer proibição para que uma obrigação de entrega de coisa seja efetivada por meio de uma ordem com cominação de multa para o caso de o devedor não entregar o objeto da prestação ver por exemplo art 311 IIJ CPC Tudo isso nos parece suficiente para não adotar a classificação quiná ria embora vejamos nela a utilidade de destacar a importância da natureza da prestação devida para a definição do meio executivo adequado para a sua respectiva efetivação 55 Ações dúplices Ação dúplice pode ser compreendida em duas acepções processual e material Em sentido processual ação dúplice é sinônimo de pedido contrapos to demanda proposta pelo réu em face do autor no bojo da contestação nas hipóteses admitidas em lei como na Lei dos Juizados Especiais Falase assim em ação dúplice pelo simples fato de o procedimento permitir que o réu formule demanda contra o autor dentro da sua contestação Não é porém a acepção mais correta embora seja bastante utilizada Lei processual alguma pode transformar alguma ação em dúplice tra tase de fenômeno de direito material Quando a lei autoriza a ampliação do objeto litigioso do processo pelo réu ou estamos diante de reconvenção ou de pedido contraposto técnicas legislativas consagradas As ações dúplices são aquelas pretensões de direito material em que a condição dos litigantes é a mesma não se podendo falar em autor e réu V pois ambs assumem concomitanteente as duas posições Esta situação F decorre da pretensão deduzida em juízo A discussão judicial propiciará o bem da vida a uma das partes independentemente de suas posições t processuais A simples defesa do réu implica exercício de pretensão não 1 fu o om rth oo l I I I I I z 342 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr objeto do processo com a formulação do autor42 É como uma luta em cabo de guerra a defesa de uma equipe já é ao mesmo tempo também o seu ataque São exemplos a as ações declaratórias b as ações divisórias c as ações de acertlmento como a prestação de contas e oferta de alimentos A relação jurídica deduzida em juízo poderia ter sido posta por qual quer das prtes e com a defesa o réu já exercita a sua pretensão sem a necessidade de reconvenção ou pedido contraposto 6 CUMULAÇÃO DE AÇÕES O estudo da cumulação de ações dividese basicamente em dois pon tos a cumulação subjetiva de ações estudo do litisconsórcio b cumulação objetiva estudo da cumulação de pedidos O primeiro será estudado em capítulo dedicado exclusivamente ao assunto o segundo no capítulo sobre petição inicial 7 CONCURSO DE AÇÕES CONCURSO DE DIREITOS O denominado concurso de ações rectius direitos ou pretensões pode darse em seu aspecto objetivo de duas formas a concurso impró prio há mais de uma pretensão concorrente nascida a partir de um mesmo fato gerador b concurso próprio há pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulação de mesmo pedido Em caso de concurso de direi tos somente é possível a satisfação de um dos direitos concorrentes ou se pleiteia um dos pedidos possíveis impróprio ou se traz uma das causas de pedir próprio Não se podem cumular direitos concorrentes pois é impossível o acolhimento simultãneo de todos eles art 330 1 ºIV CPC São exemplos de concurso de direitos a vício redíbitório dá o direito ao abatimento do preço quanti minoris ou à resolução do negócio ação redibitória arts 441442 Código Civil b invalidade do contrato por simulação ou por fraude c pedido de complementa ção de área na venda ad mensuram ou subsidiariamente a redução do preço ou extinção do contrato art 500 Código Civil d pedido 42 DEMARCHI Juliana DAção dúplice pedido contraposto e reconvenção Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2000 n 17 p 532 NDo prisma material é dúplice a ação provocando iudicium duplex Qa qual a contestação do réu já basta à obtenção do bem da vida Em geral o autor pede e o réu somente impede na adio duplex o ato de impedir contestação já expressa um pedido contrário Tal característica deriva do direito material posto em causa redius mérito pretensão processual ou objeto litigioso ASSIS Araken de Procedimento Sumário São Paulo Malheiros Ed 1996 p 93 Excelente resenla do assunto em MOUZALAS Rinaldo Duplicidade da ação declaratória Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 237 p 115138 n o o i e Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO de nulidade do contrato ou subsidiariamente redução do valor da dívida e nulidade de casamento ou sucessivamente divórcio43 f quem possui uma cambial é credor do emitente seja da obrigação abstrata que surge do negódo cambial seja da obrigação causal que surge da relação fundamentalgJ o credor de uma coisa determinada pode também ser seu proprietário como nos casos de comodato locação etc nestes casos pode pretender a coisa como proprietário ou como credor44 h passageiro que sofre lesões no transporte fer roviário tem direito à indenização por força da culpa do preposto ou da responsabílidade objetiva da empresa ferroviária 45 i vítima de acidente de trânsito que tanto tem direito ao valor do seguro obri gatório como também a uma indenização do causador do acidente devendo entretanto o valor daquele ser abatido desta46 Concurso objetivo própliO Concurso objetivo impróprio C de pedir 1 PedidO c de ped1r 2 Ped1do 1 C de ped1r Pedido 2 343 A cumulação imprópria de pedidos art 326 do CPC é muito útil nas situações em que exista concurso objetivo de ações O autor pode formular as diversas pretensões concorrentes para a hipótese de uma delas não ser acolhida47 Também se cogita o concurso subjetivo de ações Isso ocorre nas hipó teses de colegitimação ativa em que um mesmo pedido fundado em uma mesma causa de pedir pode ser formulado por pessoas diversas Tratase dos clássicos casos de litisconsórcio facultativo unitário que normalmente se revela no polo ativo Frisese que o concurso aqui é o da legitimação para a postulação do mesmo direito diferente do concurso objetivo 43 Alguns exemplos retirados do rol de Araken de Assis Cumulação de ações p 258 44 Os dois últimos são exemplos citados por Uebman Ações concorrentes in Eficácia e Autoridade da sentença 2a ed Rio de Janeiro Forense 1981 p 22223 45 Exemplo de concurso objetivo próprio de Cândido Dinamarco Eiecta una via non datur regressos ad alteram Fundamentos do Processo Civfl Moderno 3 ed São Paulo Malheiros 2000 t 2 p 915 46 Enunciado n 246 da súmula do Superior Tribunal de Justiça O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada A necessidade de dedução revela a existência de direitos concorrentes Às vezes o valor do seguro não corresponde ao valor dos danos podendo a vítima pleitear em face do responsável pelo acidente a complementação da indenização Permanece a regra o direito concorrente só se extingue com a total satisfação do direito que com ele concorre 47 MOREIRA José Carlos Barbosa Quanti minoris Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 211 344 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL ClVIl V o l Fredie Oidier Jr em que há vários direitos concorrentes O concurso subjetivo decorre de situações jurídicas substanciais plurissubjetivas48 Exemplo marcante é o da ação de impugnação de decisão societária cada um dos sócios pode propor a demanda isoladamente Enquanto a cumulação imprópria serve como forma de solução do concurso objetivo de pretensões o concurso subjetivo resolvese pelo litis consórcio No caso conforme dito o litisconsórcio será facultativo e unitário Sobre as espécies de litisconsórcio ver capítulo inteiramente dedicado ao tema neste volume do Curso 8 AS CONDIÇÕES DA AÇÃO E O NOVO CPC Condição da ação é uma categoria criada pela Teoria Geral do Pro cesso com o propósito de identificar uma determinada espécie de questão submetida à cognição judicial Uma condição da ação seria uma questão relacionada a um dos ele mentos da ação partes pedido e causa de pedir que estaria em uma zona intermediária entre as questões de mérito e as questões de admissibilidade As condições da ação não seriam questões de mérito nem seriam propriamente questões de admissibilidade seriam simplesmente ques tões relacionadas à ação Constituirseiam na lição de Adroaldo Furtado Fabrício em um círculo concêntrico intermediário entre o externo cor respondente às questões puramente formais e o interior representativo do mérito da causa49 Essa categoria desenvolvida a partir das lições de autores italianos principalmente Enrico Tullio Liebman foi amplamente aceita pela doutrina brasileira Podese dizer mais tratase de noção amplamente difundida no discurso jurídico brasileiro em geral O CPC1973 consagrou essa categoria O inciso VI do seu art 267 autorizava que o processo fosse extinto sem resolução de mérito quan do não concorrer qualquer das condições da ação como a possibilidade jurídica a legitimidade das partes e o interesse processual No inciso X do art 301 o CPC1973 mencionava a carência de ação como matéria de defesa do réu carência de ação é a falta de alguma das condições da ação 48 GRINOVER Ada Pellegrini Ações concorrentes Pluralidade de partes legftimas à impugnação de um único ato In UEBMAN Enrico Tullio Eficácia e autoridade da sentença cit p 239 49 FABRICIO Adroaldo Furtado aExtinção do Processo e Mérito da Causa Ensaios sobre direito processual Rio de Janeiro Forense 2003 p 379 E g n a c Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DREITO DE AÇÃO 345 Eram os únicos textos normativos do CPC1973 que se valiam desta cate goria conceitual Perceba que no art 32 do CPC1973 que se encontrava no capítulo Da ação o legislador não mencionava o termo condição da ação embora se referisse ao interesse e à legitimidade50 Muito embora ado1tada expressamente pelo CPC1973 nem por isso deixou de ser alvo de sveras críticas51 A principal objeção a essa categoria tinha fundo lógico se apenas há dois tipos de juízo que podem ser feitos pelo órgão jurisdicional juízo de admissibilidade e juízo de mérito só há duas espécies de questão que o mesmo órgão jurisdicional pode examinar Não há sentido lógico na cria ção de uma terceira espécie de questão ou a questão é de mérito ou é de admissibilidade A doutrina alemã por exemplo divide as questões em admissibilidade e mérito simplesmente52 Cândido Dinamarco por exem plo um dos principais autores brasileiros a adotar a categoria condição da ação já defende a transformação deste trinômio em um binômio de questões admissibilidade e mérito 53 Cabe ainda um esclarecimento Ao adotar o binômio as condições da ação não desapareceriam É o conceito condição da ação que seria eliminado Aquilo que por meio dele se buscava identificar permaneceria existente obviamente O órgão julga dor ainda teria de examinar a legitimidade o interesse e a possibilidade jurídica do pedido Tais questões seriam examinadas ou como questões de mérito possibilidade jurídica do pedido e legitimação ad causam ordi nária ou como pressupostos processuais interesse de agir e legitimação extraordinária As críticas doutrinárias tiveram algum êxito portanto na missão de proscrever esse conceito jurídico processual do repertório teórico do pensamento jurídico brasileiro O CPC atual não mais menciona a categoria condição da ação54 50 Art 3 do CPC1973 Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade 51 As críticas são bastante conhecidas Sobre o tema permitase remeter o leitor para OIDIER JR Fredie Pressupostos processuais e condições da ação São Paulo Saraiva 2005 52 ROSENBERG Leo Tratado de derecho procesa civil Buenos Aires EJEA 1955 t 2 p 4450 MOREIRA José Carlos Barbosa Sobre pressupostos processuais Temas de direito processual 4a série São Paulo Saraiva 1989 p 8384 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Nulidades do processo e da sentença sa ed São Paulo RT 2004 p 352 nota 140 53 DINAMARCO Cândido Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 3 p 128 Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 2 n 727 p 616618 54 O Código de Processo Pena ainda faz referência a ela Art 395 A denúncia ou queixa será rejeitada l quando ll faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal 346 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidrer Jr O inciso VI do art 485 do CPC autoriza a extinção do processo sem resolução do mérito pela ausência de legitimidade ou de interesse pro cessual Há duas grandes diferenças em relação ao CPC1973 O silêncio do CPC atual é bastante eloquente Primeiramente não há mais menção à possibilidade jurídica do pe dido como hipótese que leva a uma decisão de inadmissibilidade do pro cesso Observe que não há mais menção a ela como hipótese de inépcia da petição inicial art 330 12 CPC55 também não há menção a ela no inciso VI do art 485 do CPC que apenas se refere à legitimidade e ao interesse de agir56 além disso criamse várias hipóteses de improcedência liminar do pedido que poderiam ser consideradas tranquilamente como casos de impossibilidade jurídica de o pedido ser atendido 57 A segunda alteração silenciosa é a mais importante O texto normativo atual não se vale da expressão condição da ação Apenas se determina que reconhecida a ilegitimidade ou a falta de inte resse o órgão jurisdicional deve proferir decisão de inadmissibilidade Retirase a menção expressa à categoria condição da ação do único texto normativo do CPC que a previa e que por isso justificava a permanência de estudos doutrinários ao seu respeito Também não há mais uso da expressão carência de ação Não há mais razão para o uso pela ciência do processo brasileira do conceito condição da ação58 55 O CPC1973 previa a impossibilidade jurídica do pedido como causa de inépcia da petição inicial e por isso de extinção do processo sem resolução do mérito no inciso l1 do parágrafo único do art 295 dispositivo não reproduzido pelo CPC atual 56 O CPC1973 previa a possibilidade juridica do pedido como condição da ação no inciso V do art 267 trecho não reproduzido pelo CPC atual 57 As criticas à possibilidade jurídica do pedido como condição da ação são também bastante conhecidas há muito tempo PASSOS José Joaquim Calmon Em torno das condições da ação a possibilidade jurídica do pedido Revista de Direito Processual CiviL Rio de Janeiro Saraiva v 4 p 612 1964 01 DIER JR Fredie Possibilidade Jurídica do Pedido um novo enfoque do problema pela proscrição Gênesis Revista de Direito Processual Civil Curitiba v 13 n 13 p 449463 1999 58 Defendemos isso desde a época da tramitação do projeto de lei do novo CPC DIDIER JR Fredie Seró o fim da categoria Hcondição da ação Um eogfo ao projeto do novo Código de Processo Cii Revista de Processo São Paulo RT2011 v 197 p 255260 Aderiu ao nosso pensamento CUNHA Leonardo Carneiro da Será o fim da categoria condições da ação Uma intromissão no debate travado entre Fredie Didier Jr e Alexandre Freitas Câmara Revista de Processo São Paulo RT agosto 2011 v 198 p 227235 MARANHÃO Clayton Agravo de instrumento no Código de Processo Civil de 2015 entre a taxatividade do rol e um indesejado retorno do mandado de segurança contra ato judicial Revista de Processo São Paulo RT 2016 n 256 p 163164 Em sentido diverso pela preservação da categoria CÃMARA Alexandre Freitas Será o fim da categoria condição da ação Uma resposta a Fredfe Dfdfer t t le 11 d ta Ja tre p de ria lier Cap 6 TEORIA DA AÇÃO DA AÇÃO E DO DIREITO DE AÇÃO 347 A legitimidade ad causam e o interesse de agir passarão a ser explicados com suporte no repertório teórico dos pressupostos processuais A legitimidade e o interesse passarão então a constar da exposição sstemática dos pressupostos processuais de validade o interesse como p1ressuposto de validade objetivo extrínseco a legitimidade como pressu posto de validade subjetivo relativo às partes A mudança não é insignificante Sepultase um conceito que embora prenhe de defeitos estava am plamente disseminado no pensamento jurídico brasileiro Inaugurase no particular um novo paradigma teórico mais adequado que o anterior e que por isso mesmo é digno de registro e aplausos É certo que o CPC atual poderia avançar ainda mais para reconhecer que a falta de legitimação ordinária gera em verdade improcedência do pedido e não juízo de inadmissibilidade do procedimento Mas este não é o momento para enfrentar esse tema será examinado no capítulo sobre pressupostos processuais local adequado agora para a análise da legiti midade ad causam Enfim a o assunto condição da ação desaparece tendo em vista a inexis tência da única razão que o justificava a consagração em texto legislativo dessa controvertida categoria b a ausência de possibilidade jurídica do pedido passa a ser exa minada como hipótese de improcedência liminar do pedido no capítulo respectivo c legitimidade ad causam e interesse de agir passam a ser estudados no capítulo sobre os pressupostos processuais Junior Revista de Processo São Paulo RT julho 2011 v 197 p 261269 ALVES Gabriela Pellegrina AZEVEDO Júlio de Ca1111argo Condições da ação e novo Código de Processo Civil Revista Eletrónica de Direito Processual Rio de Janeiro 2014 n 14 p 188 Disponível em wwwredpcombr GALIO Morgana Henicka Condições da ação direitos fundamentais e o CPC projetado Revista Eletrónica de Direito Processual Rio de Janeiro 2014 n 14 p 464465 Disponível em wwwredpcombr CAPÍTULO 7 Pressupostos Processuais Sumário L Pressuposto processual noções gerais 2 Pressupostos de exis tência e requisitos de validade Alguns mitos sobre os pressupostos pro cessuais 4 A classificação proposta 5 Pressupostos processuais subjetivos 51 Capacidade de ser parte 52 Existência de órgão investido de jurisdição 6 Pressuposto Processual Objetivo A Existência de Ato Inicial do Procedimento que Introduza o Objeto da Decisão 7 Requisitos processuais subjetivos de validade 71 Capacidade processual 72 Capacidade prOcessual das pessoas casadas 73 O curador especial 74 Capacidade postulatôria 75 Competência 761mpar ciaidade 8 Requisito processual objetivo intrínseco respeito ao formalismo processual 9 Requisitos processuais objetivos extrínsecos e negativos 10 A legitimação para agir e o interesse processual 1 O 1 Observação introdutória 102 O art 17 do CPC 103 Legitimação para agir 104 O interesse de agir 105 A teoria da asserção exame da legitimidade e do interesse de agir à luz do que foi afirmado pela parte 11 As diversas posições jurídicas que um sujeito pode assumir em um mesmo processo a dinamicidade das capacidades processuais do interesse processual e da legitimidade 1 PRESSUPOSTO PROCESSUAL NOÇÕES GERAIS O desenvolvimento teórico da categoria pressupostos processu ais devese a Oskar Bülow1 e tem origem na identificação do processo como conjunto de relações jurídicas distintas daquela que constitui o seu objeto Assim como o reconhecimento da relação jurídica deduzida a cujo respeito discutem os litigantes pressupõe a verificação de certos fatos 11também o surgimento da relação jurídica processual analogamente depende da presença de determinados elementos que condicionam em termos globais a existência Tais seriam os pressupostos processuais3 A expressão não é do agrado de todos mas de um modo geral tem sido utilizada pela doutrina brasileira No entanto convém uma advertência Colocamse sob essa rubrica tantas e tão diversas figuras com tantos e tão diversos efeitos que há quem 1 La teoria de las excepdones procesaes y los presupuestos procesales Miguel Angel Rosas lichtschein trad Buenos Aires Ediciones Jurídicas EuropaAmérica 1964 p 0409 2 Os Npressupostos processuais devem ser observados também e obviamente nos procedimentos de jurisdição voluntária GRECO Leonardo Jurisdição voluntária moderna São Paulo Dialética 2003 p 444S l 3 MOREIRA José Carlos Barbosa Sobre pressupostos processuais Temas de direito processual civil Quarta série São Paulo Saraiva 1989 p 84 t I 350 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi l Fredie Didler Jr critique severamente a existência dessa categoria de pensamento De fato quando se diz porém que determinado requisito é um pressuposto pro cessual a rigor é pouquíssimo o que se fica sabendo a seu respeito Que se cuida de matéria referente ao processo a ser apreciada preliminarmente ao mérito e só É cômodo sem dúvida falar de pressupostos pro cessuais nos esquemas didáticos e não apresenta maior inconveniente desde que se tome o cuidado de pôr os pingos nos is4 Pressupostos processuais são todos os elementos de existência os requisitos de validade e as condições de eficácia do procedimento que é atocomplexo de formação sucessiva conforme vimos no capítulo introdu tório deste volume do Curso Há pressupostos do procedimento principal do procedimento in cidental e do procedimento recursal Normalmente a doutrina costuma referir aos pressupostos de existência e aos requisitos de validade não tratando dos fatores de eficácia Os limites deste trabalho não permitem que se vá muito além disso Por isso examinemos os pressupostos de existência e os requisitos de validade 2 PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA E REQUISITOS DE VALIDADE Costumase falar em pressupostos de existência e de validade A terminologia merece uma correção técnica Pressuposto é aquilo que precede ao ato e se coloca como elemento indispensável para a sua existência jurídica requisito é tudo quanto integra a estrutura do ato e diz respeito à sua validade como já foi visto no primeiro capítulo Assim é mais técnico falar em requisitos de validade em vez de pressupostos de validade Pressupostos processuais é denominação que se deveria reservar apenas aos pressupostos de existência Sucede que pressupostos pro cessuais é expressão consagrada na doutrina1 na lei vide o inciso IV do art 485 do CPC e na jurisprudência 4 MOREIRA José Carlos Barbosa uSobre pressupostos processuais Temas de direito processual civil Quarta série São Paulo Saraiva 1989 p 93 5 Seguese assim a terminologia adotada por José Orlando Rocha de Carvalho em primoroso traba lho que é leitura obrigatória sobre o tema Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 1 e l s r 0 de Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 351 É possível assim falar em pressupostos processuais lato sensu como locução que engloba tanto os requisitos de validade como os pressupostos processuais stricto sensu somente aqueles concernentes à existência do processo A utilização da expressão pressupostos processuais entre aspas indica referência aos pressupostos processuais ampla1inente con siderados O processo é um feixe de relações jurídicas do ponto de vista da efi cácia e um procedimento do ponto de vista da existência Como em toda relação jurídica impõese a coexistência de elementos subjetivos sujeitos e objetivos fato jurídico e objeto Os sujeitos principais do processo são as partes autor e réu e o Estadojuiz Para que o processo exista basta que alguém postule peran te um órgão que esteja investido de jurisdição a existência de um autor sujeito que pratique o ato inaugural que tenha personalidade judiciária e de um órgão investido de jurisdição completa o elemento subjetivo do processo O processo existe sem réu para ele porém só terá eficácia so mente poderá produzir alguma consequência jurídica se for validamente citado art 312 do CPC Os elementos objetivos de uma relação jurídica são o fato jurídico e o objeto O fato jurídico que instaura a relação jurídica processual é o ato inaugural ato postulatório que introduz o objeto litigioso do processo de alguém com personalidade judiciária perante órgão investido de jurisdição conforme prevê o art 312 do CPC O objeto litigioso do processo é o objeto da prestação jurisdicional solicitada nesse ato normalmente designado de demanda Preenchidos esses elementos o processo existe É possível que embora exista processo a um determinado ato pro cessual falte um pressuposto de existência jurídica como ocorre com a sentença proferida por não juiz ou uma que não possua decisão Nesses casos o processo existe mas o ato sentença é que não preencheu os elementos mínimos do seu suporte fático o que impede a sua existência jurídica Podese falar portanto em pressupostos de existência de cada um dos atos jurídicos processuais que compõem o procedimento independente mente da existência da relação jurídica processual Existente o processo é possível discutir sobre a admissibilidade va lidade de todo o procedimento ato jurídico complexo ou especifica damente de cada um dos atos jurídicos que nele são praticados Não se pode porém discutir a validade da relação jurídica processual relação jurídica é efeito de fato jurídico ou existe ou não existe apenas os atos jurídicos podem ser inválidos conforme já se disse podese no entanto 352 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIL Vol 1 Fredie Didier Jr questionar a validade do procedimento que é um ato jurídico complexo de formação sucessiva Surgem então os requisitos de validade do processo Como todo ato jurídico o procedimento também tem os seus requisitos de validade a forma do ato deve ser respeitada bem como os sujeitos juiz e partes hão de ser capazes O desatendimento dos requisitos de validade de um ato jurídico processual isolado não inviabiliza a princípio todo o proce dimento pode dar azo apenas à decretação de nulidade do ato jurídico processual defeituoso Na verdade quando se diz processo inválido estáse diante de uma consequência invalidade que decorre de um defeito no fato jurídico que lhe deu causa ou de um fato superveniente que diga respeito aos elementos daquele ato originário e que impeça o prosseguimento do processo para a solução do objeto litigioso O ato jurídico inicial pode ser válido e ainda assim ser decretada a inadmissibilidade do procedimento É que conforme visto a validade de um atocomplexo pode ser investigada durante toda a execução desse ato que é composto por vários atos Mas somente comprometerão o procedi mento e por isso podem ser considerados requisitos processuais os fatos que digam respeíto à demanda originária relacionados ao autor ao juízo ou ao objeto litigioso Nem todo ato processual defeituoso pode redundar em um juízo de inadmissibilidade do processo é preciso que o defeito deste ato impeça que o objeto litigioso seja apreciado e isso só acontece quando o ato proces sual está dentro da cadeia de atos do procedimento principal estruturado para dar resposta ao quanto foi demandado Se não comprometer a apre ciação do mérito do procedimento principal não poderá ser considerado requisito de validade do processo ou será um requisito de validade do ato processual isoladamente considerado ou será requisito de admissibilidade de um procedimento incidental ou recursal Um exemplo talvez seja esclarecedor A competência é requisito de validade do processo pressuposto processual de validade A compe tência para a reconvenção procedimento incidental não é pressuposto processual de validade embora seja um requisito de admissibilidade do incidente do processo a incompetência do juízo para apreciar a reconven ção não impede que ele aprecie a demanda principal 6 No que se refere ao juiz falase de competência em vez de capacidade Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 353 3 ALGUNS MITOS SOBRE OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Há ainda cinco mitos sobre os pressupostos processuais que devem ser combatidos 1 Nem toda falta de pressuposto processual leva ao juízo de inadmissi bilidade do processo Basta pensar na incompetência cujo reconhecimento leva à remessa dos autos ao juízo competente e no impedimento ou sus peição cujo reconhecimento leva à remessa dos autos ao juiz substituto art 146 5 CPC 2 Nem toda falta de pressuposto processual pode ser conhecida de ofício Basta pensar na incompetência relativa art 64 1 º art 33 7 Sº CPC na existência de convenção de arbitragem art 337 5 CPC e na falta de autorização do cônjuge para a propositura da ação real imobiliária art 1650 Código Civil 3 Nem toda falta de pressuposto processual pode ser conhecida a qual quer tempo ou grau de jurisdição Basta pensar na alegação de convenção de arbitragem e na alegação de falta de citação se o réu contestar e não as alegar há preclusão 4 Nem toda falta de pressuposto processual é defeito que não pode ser corrigido Ao contrário a regra é a de que se deve aplicar ao exame dos pressupostos processuais o sistema de invalidades do CPC segundo o qual se deve buscar sempre a correção do defeito processual mesmo que se trate da falta de um pressuposto processual Remetemos o leitor aos capítulos sobre as normas fundamentais do processo civil princípio da primazia da decisão de mérito e invalidades processuais 5 Nem toda falta de um pressuposto processual impede a decisão de mérito O art 488 do CPC é claro ao determinar que mesmo havendo um defeito no processo o juiz não deve leválo em consideração se a causa puder ser julgada no mérito em favor daquele que se beneficiaria com a decisão de inadmissibilidade Assim se a petição for inepta em razão da existência de um pedido indeterminado árt 330 1 li CPC mas a demanda puder ser julgada improcedente o juiz deve ignorar o defeito e julgar o mérito 4 A CLASSIFICAÇÃO PROPOSTA Existem inúmeras classificações dos pressupostos processuais algu mas bastante conhecidas como a de Galena de Lacerda Todas elas têm l 7 Despacho saneador Porto Alegre Livraria Sulina 193 p 60 e segs l I j i cl i l j i t i r i I I 354 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr o objetivo de facilitar a visualização das diversas figuras encartáveis sob esta rubrica Tomase a classificação de José Orlando Rocha de Carvalho como base8 não apenas por ser a mais coerente mas porque se reputa o trabalho que mais bem identificou as diversas nuances da questo Sucede que a partir do Código de Processo Civil de 2015 houve a necessidade de serem feitos alguns ajustes nesta sistematização Não há maiores inconvenientes em seguir esta ou aquela classificação isto é o que menos importa O operador deve atentar no entanto para as consequências advindas do desrespeito a este ou aquele pressuposto se invalidade ou inexistência se afeta todo o procedimento ou apenas umns atos isolados Feita a advertência eis a classificação proposta com algumas adaptações 5 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS SUBJETIVOS 51 Capacidade de ser parte A capacidade de ser parte é a personalidade judiciária aptidão para em tese ser sujeito de uma relação jurídica processual processo ou as sumir umà situação jurídica processual autor réu assistente etc10 Dela são dotados todos aqueles que tenham personalidade civil ou seja aqueles que podem ser sujeitos de uma relação jurídica material como as pessoas naturais e as jurídicas como também o nascituro o condomínio o nondum conceptus11 a sociedade de fato 12 sociedade não personificada e sociedade irregular as três figuras estão reunidas sob 8 9 10 11 12 13 Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil sa ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 1 p 222 ROSENBERG Leo Tratado de derecho procesaf civil Buenos Aires Edidones Jurídicas EuropaAmerica 1955 t 11 p 230 MELLO Marcos Bernardes de Achegas para uma teoria das capacidades em direito Revista de Direito Privado São Paulo RT 2001 n 03 p 26 Art 1799 I do Código CiviL Ver sobre a capacidade de ser parte do nondum conceptus MELLO Marcos Bernardes de Achegas para uma teoria das capacidades em direito Revista de Direito Privado São Paulo RT 2001 n 03 p 27 Esta noção abrangente admite a capacidade de ser parte a centros acadêmicos ou grêmios estudantis não inscritos no Cartório de Pessoas Jurfdicas além de aos movimentos sociais organizados como o MST Movimento dos SemTerra A distinção entre sociedade irregular e sociedade não personificada consiste em que essa é uma sociedade regularmente constituída mas ainda não inscrita no registro de pessoas jurídicas enquanto aquela é sociedade em que seu ato constitutivo não pode ser registrado por v feio insanável Difere ainda da chamada sociedade de fato uma vez que essa se caracteriza por não ter natureza jurídica mas por ser grupo de pessoas que embora desenvolvam atividade com objetivo comum não têm 1 f o o e a m Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 355 a rubrica sociedade em comum art 986 do Código Civil os entes for mais como o espólio massa falida herança jacente etc as comunidades indígenas ou grupos tribais14 e os órgãos públicos Ministério Público PROCON Tribunal de Contas etc15 A capacidade de ser parte decorre da garantia da inafastabilidade d6 Poder judiciário prevista no inciso XXXV do art Sº da CF 88 Tratase de noção absoluta não há alguém que tenha meia capacidade de ser parte ou se tem ou não se tem personalidade judiciária A incapacidade de ser parte pode ser arguida a qualquer tempo pois enquanto não cessa a aparente relação jurídica processual em que figurou o morto ou o nunca existido ou a sociedade inexistente é possível pedirse a extinção do processo16 Não se exige para que o processo exista a capacidade de ser parte do réu Nem mesmo a existência de réu identificado na petição inicial pode ser considerada um pressuposto de existência do processo Primeiro porque há processo sem réu como ocorre em diversas hipó teses de jurisdição voluntária pedido de alteração de nome por exemplo Segundo porque o processo nasce com a demanda e não com a pre sença do réu em juízo Terceiro porque caso o autor proponha demanda sem indicar o réu o magistrado o intimará para regularizar a petição inicial e depois se não o fizer extinguirá o processo por defeito do instrumento da demanda A éxistência do réu é fundamental para a eficácia do processo em face dele não para a existência dessa mesma relação jurídica Diante da inexistência de réu deve o magistrado sem análise do mérito extinguír o processo que já existe por falta de requisito processual de validade que é a formulação correta da demanda A existência do réu é fundamental para a eficácia da sentença contra ele proferida se o réu já estava morto e não foi providenciada a sucessão a sentença será ineficaz para os sucessores 14 15 16 intenção de sociedade MELLO Marcos Bernardes de Achegas para uma teoria das capacidades em direito Revista de Direito Privado São Paulo RT 2001 n 03 p 26 Art 37 da Lei n 60011973 Estatuto do lndio Os grupos tribais ou comunidades indígenas são partes legítimas para a defesa dos seus direitos em juízo cabendolhs no caso a assistência do Ministério Público Federal ou do órgão de proteção ao índio Por isso é correto afirmar que há um número maior daqueles que podem ser parte do que daqueles que são pessoas O conjunto daqueles que podem ser parte contém o conjunto daqueles que têm personalidade jurídica de direito material são pessoas naural ou jurídica MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentdrios ao Código de Processo Civil sa ed Rio de Janeiro Forense 1997 t I p 238 356 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL VIL VoL 1 Fredie Didier Jr A existência de réu é também fundamental para a existência do ato pro cessual citação que o tem como elemento de existência é pressuposto de existência do ato citação Se o réu falece após a sua citação é caso de proceder à sucessão processual na forma do art 110 do CPC Tudo o que foi dito aplicase à extinção de pessoa jurídica que equivale à sua morte 52 Existência de órgão investido de jurisdição A investidura na função jurisdicional é pressuposto de existência do processo e dos atos jurídicos processuais do juiz decisões despachos colheita de provas etc Considerarseá ínexistente o processo se a demanda for ajuizada pe rante não juiz e decisão prolatada por não juiz é uma não decisão é apenas um simulacro a que não se pode emprestar qualquer eficácia jurídica São exemplos de não juízes aquele que não foi investido de jurisdição pela posse no cargo em virtude de nomeação ou concurso aquele que embora tenha prestado concurso ou tenha sido nomeado ainda não tomou posse o magistrado aposentado ou em disponibilidade aquele que não foi desig nado como árbitro pela convenção de arbitragem Cumpre lembrar que conforme visto no capítulo sobre competência para alguns autores a incompetência constitucional implica inexistência de jurisdição e portanto a decisão porventura prolatada seria a non judice uma não sentença pois 6 PRESSUPOSTO PROCESSUAL OBJETIVO A EXISTÊNCIA DE ATO INI CIAL DO PROCEDIMENTO QUE INTRODUZA O OBJETO DA DECISÃO O terceiro pressuposto processual é a existência de demanda que nesse caso deve ser compreendida como continente o ato de pedir e não como conteúdo aquilo que se pede O ato de pedir é necessário para a instauração do processo é o seu fato jurídico Ao dirigirse ao Poder judiciário o autor dá origem ao processo art 312 do CPC a sua demanda delimita a prestação jurisdicional que tem o pedido e a causa de pedir como os elementos do seu objeto litigioso Se o ato inicial não trouxer pedido art 330 1 cjc 1 º 1 do CPC o caso é de extinção do processo por inadmissibilidade do procedimento em razão de defeito do ato inicial Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 7 REQUISITOS PROCESSUAIS SUBJETIVOS DE VALIDADE 7 1 Capacidade processual 711 Generalidades 357 A capacidadE processual é a aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência ou representação pais tutor curador etc pessoalmente ou por pessoas indicadas pela lei tais como o síndico administrador judicial inventariante etc art 75 do CPC 17 A capacidade processual ou de estar em juízo diz respeito à prática e a recepção eficazes de atos processuais a começar pela petição e a citação isto é ao pedir e ao ser citado16 A capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte É possível ter capacidade de ser parte e não ter capacidade processual a recíproca porém não é verdadeira Há uma estreita relação entre a capacidade processual e a capacidade material capacidade de exercício conforme demonstra a regra do art 70 do CPC No entanto são capacidades autônomas e distintas O sujeito pode ser processualmente capaz e materialmente incapaz ou processualmente incapaz e materialmente capaz Há incapacidade puramente processual como nos casos do inciso 11 do art 72 do CPC que impõem a nomeação de curador especial Isso tam bém ocorre nos casos das restrições à capacidade processual das pessoas casadas examinadas mais à frente Nada impede também que a lei crie situações de incapacidade ma terial e capacidade processual plena como aquela que há até bem pouco tempo ocorria no âmbito dos juizados Especiais conferiase capacidade processual plena ao maior de dezoito anos que até janeiro de 2003 início da vigência do Código Civil de 2002 era relativamente incapaz O incapaz sem representante por exemplo tem capacidade processual para pedir a designação de um curador especial que o represente art 72 I do CPC o interdito tem capacidade processual para pedir o levantamento da 17 MELLO Marcos Bernardes de nAchegas para uma teoria das capacidades em direito Revista de Direito Privado Sáo Paulo RT 2001 n 03 p 31 18 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil sa ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 1 p 238 Ver também ROSENBERG Leo Tratado de derecho procesa civil Buenos Aires Edldones Juridicas EuropaAmerica 1955 t 11 p 241 19 Percebeu o ponto fazendo referência a situações peculiares do direito italiano PISANI Andrea Preto Lezioni di diritto processuae civie 4 ed Napoli Jovene Editore 2002 p 303 358 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oídier Jr interdição art 756 1 º CPC 20 Do mesmo modo um cidadãoeleitor com dezesseis anos embora relativamente incapaz no âmbito civil tem plena capacidade processual para o ajuizamento de uma ação popular Asi pessoas jurídicas precisam estar regularmente presentadas em juízo art 75 do CPC não se trata de representação razão pela qual é grave equívoco a afirmação de que as pessoas jurídicas seriam processu almente incapazes21 Os casos do art 75 do CPC indicam tanto hipóteses de representação V VI Vll IX e XI como de presentação I li 111 IV VI Vlll X Observese que na comparênda da parte por um órgão não se trata de representação mas de presentação O órgão presenta a pessoa jurídica os atos processuais do órgão são atos dela e não de repre sentante De modo que há apresentação de direito material e a representação processual necessariamente sem atuação em causa própria o órgão presenta materialmente e processualmente tam bém presenta As pessoas jurídicas precisam ter órgãos tanto quanto as pessoas físicas precisam ter boca ou se não podem falar mãos ou outro órgão pelo qual exprimam o pensamento ou o sentimento O ór go da pessoa física a boca por exemplo fála presente a uma reunião na praça pública no teatro no tabelionato ou no juízo A presença pode bem ser com a simples assinatura se a pessoa física não pode ou não quer falar Os diretores das pessoas jurídicas que assinam a declaraçãà unilateral de vontade ou a declaração bilateral ou multilateral de vontade não estão a praticar ato seu pelo qual representem a pessoa jurídica Estão a presentálas a fazêlas presentesP A representação do espóíio é feita pelo inventariante inciso VII do art 75 Quando o inventariante for dativo art 617 VIII CPC os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte 1º do art 75 do CPC A ressalva merece uma explicação nos casos de inventariante dativo os herdeiros são intimados para poder acompanhar o andamento do processo e assim fiscalizar a atuação do inventariante que é pessoa estranha à família 20 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comfntários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 2008 t XVIp 299 e 325 21 MELLO Marcos Bernardes de Achegas para uma teoria das capacidades em direito Revista de Direito Privado São Paulo RT 2001 n 03 p 31 Também assim MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil sa ed Rio de Janeiro Forense 1997 t I p 239 22 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t I p 219220 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 359 A sociedade ou associação irregulares serão presentadas em juízo pela pessoa a quem couber a administração de seus bens art 75 IX CPC Registrese que o CPC atual acrescenta as associações de fato além das sociedades opção correta nem todo agrupamento de fato tem finalidade lucrativa sociedade os movimentos sociais e entidades de representação estudantil podem ser exemplos de associações de fato Para evitar abuso do direito por parte desses entes despersonalizados proíbese que uma vez demandados oponham como defesa a irregularidade de sua própria constituição art 75 2º CPC É regra que protege a boafé processual art 5º CPC como se observa facilmente Consoante o disposto no 3 2 do art 75 do CPC o gerente da filial ou agência presumese autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recípro co para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias art 75 4º CPC Admitese a interpretação analógica da regra de modo a abranger as autarquias e fundações de direito público estaduais e distri tais23 A regra estendese também aos Ministérios Públicos e às Defensorias Públicas que podem celebrar convênios semelhantes Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado do Rio de janeiro Defensoria Pú blica de Sergipe e Defensoria Pública de Pernambuco etc Há aqui bom exemlo de negócio jurídico processual Os 1 º e 2º do art 242 do CPC cuidam de situação em que se pre sume a representação processual do réu a na ausência do réu é possível citálo na pessoa do seu mandatário administrador preposto ou gerente quando a ação se originar de atos por eles praticados b na ausência do locador que saiu do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou na localidade em que se situa o imóvel procurador com poder para receber citação é possível citálo na pessoa do administrador do imóvel encarre gado de receber os aluguéis Citase o curador designado com nomeação restrita à causa quando o réu sofrer de algum distúrbio ou estiver impossibilitado de receber a citação art 245 52 CPC 23 Nesse sentido enunciado n 383 do Fórum Permanente de Processualistas Civis uAs autarquias e fundações de direito público estaduais e distritais também poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias 360 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol l Fredie Dídier Jr Os entes despersonalizados que são admitidos como parte mas que não constam do rol do art 75 serão representados ou presentados em juízo por aquela pessoa que exerça as funções de administração gerência direção liderança conforme se constate no caso concreto Exemplos a Câmara de Vereadores será presentada por seu presidente a faculdade por seu diretor a tribo ou grupo tribal pelo seu cacique etc 7 12 Possíveis consequências da incapacidade processual A capacidade processual é requisito de validade dos atos processuais e a sua falta é sempre sanável na forma do art 76 do CPC Diante de uma incapacidade processual deve o órgão jurisdicional conceder prazo razoável para que seja sanado o vício art 76 caput CPC A não correção da incapacidade processual gera consequências di versas conforme se trate do autor extinção do processo se for único em caso de litisconsórcio excluise o autor incapaz réu prosseguimento do processo à sua revelia e terceiro exclusão do processo nos termos do art 7 6 1 º CPC O regramento aplicase inclusive em grau de recurso art 76 2º CPC se a incapacidade processual ao recorrente não for suprida o recurso não será conhecido se a incapacidade processuaf do recorrido não for suprida as suas contrarrazões de recurso serão desentranhadas dos autos do processo Não é correto pois afirmar peremptoriamente que a incapacidade processual de qualquer das partes redunda na extinção do processo sem resolução do mérito Somente a capacidade processual do autor pode ser vista como requisito processual de todo o procedimento pois a sua falta pode implicar a extinção do processo Além disso devese lembrar conforme será dito no capítulo so bre invalidades processuais que há uma tendência doutrinária no sentido de aplicar aos pressupostos processuais o sistema das invalidades do CPC que veda a decretação de nulidade se não houver prejuízo Assim por exemplo se o autor incapaz não regulariza sua representação processual mas é possível acolher o seu pedido não deve o magistrado extinguir o processo sem exame de mérito art 76 1º I do CPC deve acolher o pedido determinando a correção do defeito de representação apenas para a instância recursal porque a ausência de representação não causou prejuízo ao demandante a incapacidade é uma forma de proteger o incapaz lembrese Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 361 7 2 Capacidade processual das pessoas casadas 721 Consideração introdutória O casamento é fato jurídico que repercute de forma bastante signi ficativa no processo cilil mais especificamente em relação à capacidade processual das pessoaS casadas Essa capacidade processual possui regramento próprio arts 737 4 do CPC Há relação no particular entre o Código Civil e o Código de Proces so Os arts 7374 do CPC apenas repercutem o regramento já contido na legislação material nos arts 1643 a 1648 do Código Civil 722 Capacidade processual dos cônjuges nas ações reais imobiliárias 722 7 O art 1647 do Código Civil O artigo 164 7 do Código Civil24 cuida hipóteses de ilegitimidade inca pacidade para prática de determinado ato não tem o cônjuge legitimidade para sem autorização do outro praticar os atos ali arrolados Interessa neste momento o inciso li desse artigo que restringe a ca pacidade processual das pessoas casadas nas demandas reais imobiliárias a participação de ambos os cônjuges nessas hipóteses é exigida Essa restrição da capacidade visa proteger o patrimônio imobiliário familiar 7222 A restrição da capacidade processual O inciso li do art 164 7 do Código Civil tem cunho eminentemente processual Cuida da capacidade processual das pessoas casadas no polo ativo e da exigência de litisconsórcio passivo nas causas relacionadas a direitos reais imobiliários O inciso também se aplica às causas que versam sobre direitos reais imobiliários sobre a coisa alheia por força do inciso I deste mesmo artigo que a eles faz referência gravar de ônus real25 24 Art 1647 Ressalvado o disposto no art 1648 nenhum dos cônjuges pode sem autorização do outro exceto no regime da separação absoluta I alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis ll pleitear como autor ou réu acerca desses bens ou direitos r 25 NERY JR 1ielson e NERY Rosa Maria Código de Processo Civil comentado e legisaçáo processual civil extravagante em vigor 6 ed São Paulo RT 2002 9286 l I I j 362 CURSO DE DIREITO PROCESSUALCIVIL Vai 1 Fredie Didier r Conforme ressalvado no caput do artigo 1647 do Código Civil não se aplica a exigência de participação do consorte quando o casamento se der em regime de separação absoluta de bens arts 16871688 do Código Civil legal o1u conyencionaF6 As vedações são aplicáveis aos regimes de bens de comunhão parcial de comunhão universal e de participação final de aquestos art 1656 do Código Civil no último caso se não hou ver acordo prénupcial em outro sentido o acordo prénupcial pode ter eficácia processual ao disciplinar nesta parte a capacidade processual do cônjuge nesse sentido será um negócio jurÍdico processual Tratase de uma mudança promovida pelo Código Civil de 2002 é que de acordo com o Código Civil de 1916 havia exigência de consentimento prévio do cônjuge para a prática dos atos enumerados no art 235 do código revogado qualquer que fosse o regime de bens Em harmonia com o Código Civil o caput do art 73 exige o consenti mento do cônjuge para a propositura de ação que verse sobre direito real ressalvada a hipótese de o casamento ser em regime de separação absoluta repetese o texto do Código Civil O cônjuge somente pode demandar em juízo sobre um direito real imo biliário se o outro lhe der autorização neste sentido art 73 capu t CPC A locução legal é ampla e abrange além das ações diretamente relacionadas aos direitos reais catalogados no Código Civil quaisquer outras ainda que indiretamente relacionadas com aqueles direitos como as ações envolvendo hipoteca a demolitória a divisória a nunciação de obra nova etc29 Não é caso de litisconsórcio ativo necessário30 Tratase de norma que tem o objetivo de integrar a capacidade processual ativa do cônjuge 26 THEODORO JR Humberto O Novo Código Civil e os regras heterotópicos de natureza processual Dispo nive em httplwwwabdpcorgbrartigosartigo52htm Acesso em 22 out 2004 às 1 lh04 Miguel Reale também entende que se não devem tratar distintamente os regimes da separação obrigatória e da separaçao convencional Estudos preliminares do Código Civil Sao Paulo RT 2003 p 6263 Re tificase assim o entendimento defendido em DIDIER JR Fredie Regras processuais no Novo Código Civil São Paulo Saraiva 2004 p 117 já na segunda edição desta obra não consta mais a posição que restringe a ressalva à separação convencional 27 Art 1656 do Código Civil No pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aquestos poderseá convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares 28 LÓBO Paulo Código Civil Comentado São Paulo Atlas 2003 v XVI p 258 PEIXOTO Ravi de Medeiros Restrições à atuação processual dos cônjuges à luz do art 10 do CPC e das influências do Código Civil Revisto Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2013 n 121 p 145 Em sentido con trário NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria Código de Procsso Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor 5a ed São Paulo RT 2002 p 285 29 ASSIS Araken de uSuprimento da incapacidade processual e da incapacidade postulatória Doutrina e prática do processo civil contemporâneo São Paulo RT 2001 p 127 30 Em sentido contrário considerando o caso como de litisconsórcio necessário DIAS Maria Berenice Manual de direito das famlias 6 Ed São Paulo RT 2010 p 228 No sentido do texto ALVM Thereza Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 363 demandante Dado o consentimento inequívoco somente o cônjuge que ingressa com a ação é parte ativa o que outorgou o consentimento não é parte na causa Nada impede porém a formação do litisconsórcio ativo que é facultativo Quando a causa versar sobre direito real imobiliário na coisa própria ou em coisa alheia ambos os cônjuges devem ser citarias art 73 1º I e IV CPC31 Aqui diversamente tratase de hipótese de litisconsórcio passivo necessário O Código Civil não cuidou do problema da participação dos cônjuges nas ações possessórias que não são demandas reais pois o direito à pro teção possessória não é direito real embora muitas vezes com os direitos reais se relacione O CPC trata do assunto no 2º do art 73 a participação do cônjuge nestes casos se restringe às situações de composse e às causas que disserem respeito a ato por ambos praticado32 Há duas observações importantes a fazer em torno desse 2º a em relação ao polo ativo referese exclusivamente às ações possessórias imobiliárias embora não haja menção a essa qualidade no texto legal que foi introduzido pela reforma de 1994 e mantido no CPC atual exatamente para esclarecer a extensão do caput e do 1º do art 10 do CPC1973 idênticos aos correspondentes caput e 1 º do art 73 do CPC atual às ações possessórias e esses dispositivos como visto somente se referem às açqes imobiliárias b fala o dispositivo em participação do cônjuge locução que deve ser interpretada à luz dos outros enunciados do art 73 no polo ativo a participação do cônjuge darseá pelo consentímento33 no polo passivo será exigido o litisconsórcio necessário O direito processual de estar em juízo São Paulo RT 1996 p 2741 BARBI Celso Agrícola Comentários ao código de processo civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v 1 p 93THEODORO JR Humberto Curso de direito processual civil 42 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v 1 p 76 DINAMARCO Márcia Conceição Alves Litisconsórcio necessário ativo In DlDlER JR Fredie et ali coords O terceira no processo civil brasileiro e osuntos correlatos Estudos em homenagem ao Professor Athos Gusmão Carneiro São Paulo Saraiva 2010 p 378379 31 NA previsão abrange também as hipóteses de vínculos e restrições impostos pelo testador ou pelo doador como inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade Aqui não se trata de ação fundada em direito real pois a causa de pedir está restrita aos fatos que no entender do autor re velem a existência ou o direito à constituição ou extinção de um desses ônus A pretensão não tem fundamento em direito real BEDAQUE José Roberto dos Santos Código de Processo Civil Interpretado cit p 72 32 2 do art 73 do CPC HNas ações possessórias a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticados 33 Em sentido diverso para quem o dispositivo contempla uum dos poucos casos de litisconsórcio ne cessário ativo BEDAQUE José Roberto dos Santos Código de Processa Civil Interpretado cit p 73 364 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Nos casos mencionados poderá o cônjuge que não foi ouvido a ingressar no processo e pedir a anulação dos atos até então praticados b ajuizar ação rescisória art 966 V do CPC se a demanda tiver sido ajuizada pelo outro cônjuge sem o seu consentimento e já houver trânsito em julgado c ajuizar querela nullitatis art 525 1º I CPC se não tiver sido citado em ação real ou possessória imobiliária proposta contra o seu cônjuge 34 As restrições aplicamse a ambos os cônjuges sem qualquer distinção entre marido e mulher Deve o artigo ser interpretado restritivamente porque se trata de norma que limita o exercício de direitos35 7223 Forma e prova do consentimento A lei não prevê forma para o consentimento diversamente do que fez com a aprovação art 1649 par ún Código Civil que é um consen timento concedido posteriormente à prática do ato O consentimento prévio é a princípio ato de forma livre art 107 do Código Civil Nada impede por exemplo que a autorização para a propositura de ação real imobiliária art 164 7 11 Código Civil seja dada na própria peti ção inicial eis que em relação à prova do consentimento se aplica a regra do art 220 do Código Civil segundo a qual a anuência ou a autorização de outrem necessária à validade de um ato provarseá do mes1no modo que este e constará sempre que se possa do próprio instrumento Há porém outros meios de prova por exemplo a assinatura da pro curação para o advogado que atuará na causa b documento criado com essa exclusiva finalidade que será anexado à petição inicial 7224 Aplicação à união estável documentada Os arts 7374 se aplicam à união estável comprovada art 73 3º CPC Comprovada é aqui a união estável registrada o que é possível nos termos do Provimento n 372014 do Conselho Nacional de justiça 34 Sobre o cabimento nestes casos de litisconsorte necessário não citado de querela nullitatis e até mesmo de ação rescisória ver FABRfCIO Adroaldo Furtado Réu revel não citado querela nullitatis e ação rescisória Ensaios de direito processual Rio de Janeiro Forense 2003 p 243268 35 LOBO Paulo Código Civil Comentado São Paulo Atlas 2003 v XVJ p 258 p r Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 365 Admitese o registro da união estável formalizada por escritura pública ou reconhecida por decisão judicial O registro da união estável é facultativo Como todo registro sua utilidade maior é dar publicidade a terceiros e assim resguardar a segurança jurídica A dissolução da união estiivel também pode ser registrada esse re gistro não pressupõe o prévio registro da existência da união estável art 7 do Provimento n 372014 do CNJ Não se pode aceitar a aplicação do dispositivo à união estável com provada por qualquer modo A explícação é simples O terceiro neste caso ficaria bem desprotegido em razão da ausência de registro da união estável Não se nega que na situação haverá um con flito de interesses entre duas pessoas que podem estar de boafé o terceiro e o companheiro enganado Um dos dois haveria de ser prestigiado No caso protegese o terceiro É que se não há registro da existência da união estável embora a pu blicidade da relação seja um requisito para a configuração desta entidade familiar realmente tornase difícil ao terceiro protegerse de eventuais prejuízos não se podendo aplicar esse regime processual especial aos companheiros36 O problema aumenta de tamanho quando se percebem as dificuldades de estabelecer com precisão os limites temporais da união estável desde quando a relação pode ser considerada como juridicamente tutelada a exigir a participação do companheiro na prática dos menciona dos atos A segurança jurídica fica sobremodo comprometida Nesse caso assegurase ao companheiro a prejudicado o direito de regresso contra a sua companheira o 7225 O controle da ilegitimidade processual do cônjuge De acordo com art 1649 do Código Civil somente o cônjuge preterido tem legitimidade para pleitear a invalídação do ato praticado sem o seu consentimento37 Não pode o magistrado invalidar a demanda sem que o 36 BEDAQUE José Roberto dos Santos Código de Processo Civil Interpretado dt p 71 TEPEDlNO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de coord Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República Rio de Janeiro Renovar 2004 v 1 p 455456 37 Art 1649 do Código Civil A falta de autorização não suprida pelo juiz quando necessária art 1647 tornará anulável o ato praticado podendo o outro cônjuge pleitearlhe a anulação até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal í l I I 366 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr cônjuge preterido o provoque e isso mesmo se o réu apontar a falta de comprovação do consentimento O CPC não cuidou do assunto É preciso conjugar o Código Civil e o Direito Processual Não provado o consentimento deve o juiz intimar pessoalmente o cônjuge supostamente preterido para querendo manifestarse sobre a questão O silêncio do cônjuge importa consentimento se não respondida essa intimação art 111 do Código Civil Embora o juiz não possa invalidar ex officio o ato tem o dever de pro vocar o cônjuge supostamente preterido cujo silêncio é interpretado como consentimento tácito O cônjuge poderá ainda ratificar os atos praticados ou negar expressamente o consentimento quando então o processo poderá ser extinto sem exame do mérito em razão da sua invalidação 7226 Suprimento judicial do consentimento art 74 do CPC e art 1648 do Código Civil O magistrado poderá suprir o consentimento de um dos cônjuges se houver recusa sem justo motivo ou quando for impossível ao cônjuge concedêla art 1648 do Código Civil e art 74 do CPC Não há como conceituar abstratamente o que seja justo motivo Será no caso concreto diante das peculiaridades da situação que se lhe apresenta que o juiz averiguará a relevância do motivo da recusa do con sentimento39 A impossibilidade de concessão do consentimento no entanto é situação objetiva toda vez que um dos cônjuges não puder dar o consen timento em razão de impossibilidade física permanente ou temporária poderá o magistrado suprir a outorga É o que pode ocorrer quando um dos cônjuges estiver gravemente enfermo ou desaparecido ou quando um deles estiver servindo o país em uma guerra O pedido de suprimento judicial da outorga será processado de acor do com as regras da jurisdição voluntária Adotarseá o procedimento 38 Art 1648 do Código Civil ucabe ao juiz nos casos do artigo antecedente suprir a outorga quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo ou lhe seja impossível concedêla 39 Também neste sentido SILVA Regina Beatriz Tavares da Novo Código Civil Comentado São Paulo Saraiva 2002 p 1461 Eis os exemplos de Paulo Lôbo a quando se prova que o ato é vantajoso ou necessário para ambos os cônjuges ou para a família b quando o ato de liberalidade fiança aval e doação não leva a riscos desarrazoados ao patrimônio familiar Código Gvi Comentado p 258 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 367 regulado nos arts 719725 do CPC O outro cônjuge deverá ser citado sob pena de nulidade pois é interessado art 721 do CPC Quando não puder manifestarse caso de impossibilidade de concessão da autorização por exemplo deverá o magistrado nomearlhe curador especial a fim de resguardar os seus interesses art 72 CPC aplicado por analogia Da decisão que conceder ou negar o pedido caberá apelação art 724 CPC Em situações de urgência é possível a concessão de tutela provisória Cabe ao magistrado juízo singular com competência material para as causas de familia o suprimento do consentimento Cumpre advertir porém que a competência territorial será a do domicílio do cônjuge que se recusa ou está impossibilitado de fornecer o consentimento aplicação analógica do disposto no art 46 do CPC Esse pedido de suprimento deve ser feito antes do ajuizamento do processo normalmente em caso de urgência é possível o ajuizamento sem o su primento pedindo ao juiz da causa prazo para comproválo Se o juízo competente para a causa também o for para suprir o consentimento nada impede que já na petição inicial se peça o suprimento da outorga Neste caso imprescindível a instauração de um incidente processual em que seja ouvido o outro cônjuge quando isso for possível Esse incidente deve suspender o processo 723 Dívidas solidárias e litisconsórcio necessário entre os cônjuges in cisos 1 e 111 do 1 do art 73 do CPC Os incisos 11 e III do 1 º do art 73 do CPC trazem duas regras que revelam uma desarmonia entre o direito processual e o direito material impõem o litisconsórcio necessário passivo entre os cônjuges quando demandados por dívidas solidárias A solidariedade passiva dos cônjuges nos casos previstos naqueles incisos possui um regramento processual diverso daquele previsto para a generalidade das obrigações solidárias o credor não pode escolher um dos devedores para demandar sendo eles casados entre si retirase aqui o benefício do art 275 do Código Civil40 O CPC impõe o litisconsór cio necessário sem norma de direito material que dê qualquer indicação nesse sentido 40 Art 27S do Código Civil uo credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores parcial ou totalmente a dívida comum se o pagamento tiver sido parcial todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto 368 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoJ 1 Fredie Didier Jr Eis as hipóteses Primeiramente o inciso 11 impõe o litisconsórcio quando se tratar de demanda resultante de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles São causas de responsabilidade civil O art 942 do Código Civil prevê a responsabilidade solidária de todos os coautores da ofensa Há solidariedade passiva por força de lei art 265 do Código Civil mas o fato de os coautores serem casados entre si redefine o regi me jurídico processual dessa obrigação solidária retirando do credor o benefício do art 275 do Código Civil impondo o litisconsórcio necessário Agora o inciso III Ao mesmo tempo em que submete o cônjuge à necessidade de con sentimento prévio do outro para a prática de certos atos art 1647 do Código Civil a legislação cuidou de especificar alguns atos que podem ser praticados sem a vênia conjugal art 1643 do Código Civil Tratase de atos relacionados à administração da economia doméstica Esta permissão aplicase a qualquer regime de bens Criase uma pre sunção legal iure et de iure de que o cônjuge está nesses casos autorizado pelo outro cônjuge a contrair dívidas lssim não pode o outro cônjuge alegar a falta de sua autorização quando ficarem evidenciadas as despesas de economia doméstica que ele e os demais membros da família foram destinatários Não se incluem as despesas suntuárias ou supérfluas ainda que tendo destino o lar conjugal pois não se enquadram na economia doméstica cotidianá44 O art 1644 do Código Civil45 cria uma regra de solidariedade legal art 265 do Código Civil entre os cônjuges com relação às dívidas contraídas para os fins de administração da economia doméstica 41 Art 942 do Código Civil uos bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado e se a ofensa tiver mais de um autor todos responderão solidariamente pela reparação Parágrafo único São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art 932 42 Não fossem os autores casados a responsabilidade solidária tornaria desnecessária a formação do litisconsórcio CC art 942 A existência da sociedade conjugal todavia afasta a faculdade de escolha conferida ao credor pelo legislador material BEDAQUE José Roberto dos Santos Código de Processo Civiflnterpretodo dt p 71 43 Art 1643 do Código Civil Podem os cônjuges independentemente de autorização um do outro 1 comprar ainda a crédito as coisas necessárias à economia doméstica U obter por empréstimo as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir 44 LOBO Paulo Código Civil Comentado São Paulo Atlas 2003 v XVI p 252 45 Art 1644 As dividas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 369 Nos casos de cobrança de tais dívidas contraídas a bem da família em razão da solidariedade legal e da regra do art 73 1º III CPC exigese a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os cônjuges para que se possam atingir os bens de ambos os cônjuges Como observa Paulo Lôbo essa norma em conjunto com os arts 1659 IV e 1664 encerram as hipóteses nas quais o patrimônio comm responde por dívidas contraídas por um dos cônjuges46 Embora solidária a dívida nesses casos os devedo rescônjuges devem ser demandados conjuntamente e não isoladamente A falta de citação de um deles impede que a sentença lhe possa pro duzir qualquer efeito embora possa ser executada em face do cônjuge já citado o caso aqui é de litisconsórcio necessário simples 73 O curador especial A incapacidade processual deve ser suprida em algumas situações art 72 do CPC pela designação de um representante processual ad hoc denominado curador especial Para o correto entendimento da integração da capacidade processual nessas hipóteses impõemse esclarecimentos sobre os seguintes pontos a hipóteses em que ele deve ser nomeado b qual a natureza jurídica do curador especial c a razão de ser do instituto d quais os limites tem porais da sua atuação e de que poderes ele está investido f quem pode ser curador especiaL a Nos casos em que houver réurevel citado fictamente por edital ou por citação com hora certa réu revel preso parte incapaz cujos interes ses se choquem com os do representante legal ou que não o tenha deve o juiz nomear até mesmo ex officio 47 um curador especial para proteger e resguardar seus interesses art 72 I e 11 do CPC Há situações em que há incapacidade processual a despeito da exis tência de capacidade de direito materiaL A autonomia da relação jurídica processual autoriza que se identifique alguém com incapacidade apenas para a prática de atos processuais Primeiro o inciso I do art 72 do CPC Nomeiase o curador especial para a parte incapaz incapacidade absoluta ou relativa civil quer porque não possui representante quer 46 UBo Paulo Código Civil Comentado p252 47 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil Sa ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 1 p 259 370 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oídier Jr porque está em litígio com ele A nomeação de curador especial não supre a incapacidade material o representante é designado para o suprimento da incapacidade processual Convém advertir qwe a nomeação do curador especial nessas causas não dispensa a intervenÇão do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica fundada no inciso ll do art 178 do CPC Se houver incapazes em ambos os palas da relação processual impõese a nomeação do curador especial para ambas as partes48 A nomeação de curador especial para o incapaz também deve ser aplicada às pessoas jurídicas e aos entes desper sonalizados quando o órgão que a presente ou a pessoa que a represente não puder praticar os atos processuais necessários à sua defesa49 Nos casos do inciso li do art 72 o curador vem representar em juízo sujeito capaz materialmente mas incapaz processualmente Tratase de inca pacidade puramente processual O que justifica a curatela especial é a ausência fisica do réu revel seja porque foi citado fictamente seja porque está preso Reputase que em ambas as situações se encontra o demandado em posição de fragilidade para defenderse em juízo50 A nomeação de curador especial é uma técnica para equilibrar o direito de ação e o direito de defesaSl A nomeação do curador especial para o réurevel citado fictamente devese à incerteza quanto a ter o ato atingido seu escopo 52 Nesse caso haverá revelia sem efeitos da revelia pois o réurevel será defendido pelo representante designado pelo juiz tratase de mais uma hipótese além daquelas previstas no art 345 do CPC em que não se produz a presunção de veracidade das afirmações de fato feitas pelo autor a despeito da re velia do réu 53 Se o réurevel comparecer a presença do curador especial 48 ALVM José Manoel Arruda Manual de Direito Processual Civil Sa ed São Paulo RT 2003 v 2 p 43 49 ROCCO Ugo Tratado di Diritto Procesuale Civile Torino Unione Tipográfico Editrice Torinense 1957 v 2 p 131 O art 78 do Código de Processo Civil italiano cogita a nomeação de curador especial às associzções não reconhecidas 50 Ovfdio Baptista tem visão um pouco diversa não considerando ser caso de incapacidade MNas hi póteses do inc 11 do art 9 o juiz não supre a incapacidade do réu preso ou do revel mas apenas sua ocasional impossibilidade de fazeremse representar no processo Eles poderão ser incapazes não todavia por estarem presos ou tornaremse revéis Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2000 v 1 p 85 51 MARINONl Luiz Guilherme Novas linhas do processo civiL 3a ed São Paulo Malheiros Ed 1999 p 248 52 BEDAQUE José Roberto dos Santos Código de Processo Civil Interpretado cit p 65 Assim com amplas referências FARIAS Cristiano Chaves de A atividade processual do curador especial e a defesa do revel citado fictamente garantia do contraditório Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2001 n 19 p 3237 53 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro 22 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 99 Enunciado n 17 do V Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada Não se aplica o efeito da revelia disposto no art 319 do CPC ao revel que tenha sido citado por edital ou por hora certa O enunciado se refere a artigo do CPC1973 correspondente ao atual art 344 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 371 tornase desnecessária cessando a sua atuação Se a revelia decorreu de citação inválida a atuação do curador especial não tem aptidão de corrigir o defeito54 que poderá ser arguido por querela nullitatis arts 525 1 I e 535 I CPC O mesmo raciocínio aplicase à designação de curador especial ao réu revel preso Não basta estar preso é preciso que o réu tenha sido revel inovase em relação ao CPC1973 que não exigia a revelia do réu preso para a nomeação do curador especial Em qualquer dos dois casos se o revel tiver constituído advogado cessam as funções do curador especial parte final do inciso 11 do art 72 b O curador especial é representante judicial e não material 55 sua atuação se restringe aos limites do processo encaixase a figura na teoria da representação Tratase de um representante ad hoc nomeado pelo magistrado com o objetivo de cuidar dos interesses do incapaz processual durante o processo e somente durante o processo Daí a denominação cura dor à lide O curador à lide que se nomeia ao processualmente incapaz representao ou o assiste até que ingresse o representante legal56 Como se trata de meio de integração de capacidade processual por imposição legal a falta de designação do curador especial nestes casos implica nu lidade do procedimento desde então Vale frisar que a falta de nomeação do curador nada tem a ver com invalidade da citação que de resto lhe é anterior não se pode invalidar um ato por conta de um fato que lhe é superveniente Dessa forma mesmo que seja caso de nomeação de curador especial e não haja essa nomeação a citação produzirá os efeitos que lhe são próprios 57 É importante observar como fez Calmon de Passos que o exercício da curatela especial é um múnus do qual deve desincumbirse o curador 54 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro cit p 291292 55 Araken de Assis defende que em casos de incapacidade absoluta ou relativa o magistrado deve partir para a solução logo no âmbito do direito material asseverando que Ndotado o juiz da demanda de competência em razão da matéria proverá de modo permanente compromissando tutor ou curador para o incapaz e assim cortando o problema pela raiz Esta providência é útil e proveitosa inclusive fora do processo Suprimento da incapacidade processual e da incapacidade postulatória p 133 José Augusto Delgado defende que se o juízo não for competente para nomear o curador definitivo deverá ser ordenado que se proceda a essa nomeação no jufzo competente rSujeitos do processo Revista de Processo São Paulo RT 1983 n 30 p 92 56 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 5a ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 1 p 246 Assim também SILVA Ovídio Baptista da Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2000 v 1 p 85 57 Nesse sentido fazendo referência a outros julgados cf STJ 2 T REsp n 1306331MG rei Min Mauro Campbell j em 07082012 publicado no DJe de 14082012 372 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr sob pena de responsabilidade funcional basta lembrar que a função é normalmente exercida por agente público quer o defensor público como regra quer o membro do Ministério Público O magistrado poderá inclu sive designar cutro curador especial para substituir o primeiro que se comportar de maneira negligente c Essa representação processual do curador processual visa regu larizar o processo í integrando a capacidade processual de incapaz que não tenha representante ou cujos interesses estejam em choque com os do seu representante íí garantindo a paridade de armas e equilibrando o contraditório quando atua na defesa do demandado revel nas hipóteses do inciso li do art 72 que são incapazes processuais d A curatela especial é sempre temporária no máximo durará até o trânsito em julgado da decisão final Contudo é possível que ao longo da litispendência não seja mais necessária a integração da capacidade em razão de fato superveniente que torne a parte capaz cessação da in capacidade nomeação do representante legal aparecimento do réu revel constituição de advogado pelo réu revel etc e O curador especial não é parte no processo nem mesmo quando apresenta embargos à execução enunciado 196 da súmula do STJ59 postula tutela cautelar ou impetra mandado de segurança contra ato judicial 50 Parte é o representado cuja incapacidade foi regularizada com a nomeação do curador especial O curador especial é um representante processual61 Suas funções são basicamente defensivas Não se lhe permite a pro positura de reconvenção ou formulação de pedido contraposto ambas são 58 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v 3 p 380 59 Corretamente BERNARDI Lígia Maria O curador especial no Código de Processo Civil cit p 8 STJ 4 T RMS n 1768RJ j 23031993 publicado no DJ de 19041993 rei Min Athos Carneiro Contra entendendo que o curador especial é substituto processual GRECO Leonardo Teoria da ação no processo civil São Paulo Dialética 2003 p 41 60 Poderes que lhe são conferidos visto que sem a possibilidade de praticar tais atos processuais a defesa do curatelado ficaria deveras prejudicada Ver com razão ASSIS Araken de suprimento da incapa cidade processual e da incapacidade postulatória Doutrina e prática do processo civil contemporâneo Sá o Paulo RT 2001 p 131 Também assim STJ 4 T RMS n 1768RJ j 23031993 publicado no DJ de 19041993 rei Min Athos Carneiro em que se reconheceu a possibilidade de manejo também de ações cautelares e de denunciação da lide 61 Em sentido diverso para quem no curador à lide não é parte nem representa t órgão protectivo MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil sa ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 1 p 263 62 ASSIS Araken de suprimento da incapacidade processual e da incapacidade postulatória Doutrina e prática do processo dvil contemporâneo São Paulo RT 2001 p131 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 373 demandas não possuem função defensiva63 Nem mesmo a denunciação da lide nos casos de evicção art 125 I CPC é permitida que de resto não é pressuposto do direito de regresso art 125 12 CPC Tendo em vista que o chamamento ao processo não é exercício do direito de ação mas simples convocação para formação de litisconsórcio passivo pode o curador especial promovêlo64 1 O curador especial pode representar o curatelado na autointerdição pedido de interdição formulado pelo próprio interditando O curador especial está autorizado a formular defesa genérica art 341 par ún CPC não tem o ônus da impugnação especificada dos fatos afirmados na petição inicial exatamente por não ter a princípio contato com a parte Não está autorizado porém a dispor do direito material discutido transigir renunciar ou reconhecer a procedência do pedido66 Não pode o autor desistir da demanda art 485 VIII CPC sem que o consinta o réu representado pelo curador especial mesmo nos casos de revelia a defesa apresentada pelo curador faz o réu presente em juízo razão pela qual é imprescindível o consentimento do réu representado pelo curador especial à proposta de revogação da demanda feita pelo autor art 485 42 CPC f A curatela especial será exercida em regra pela Defensoria Pública art 72 par ún CPC Repetese no CPC o disposto no art 4º XVI da Lei Complementar n 801994 que atribuiu expressamente as funções da curatela especial à Defensoria Pública Somente se não houver Defensoria Pública na localidade deverá o juiz atribuir o múnus a qualquer advogado ex officio ou a requerimento 63 BEDAQUE José Roberto dos Santos Código de Processo Civil Interpretado dt p 67 Contra entendendo possível o ajuizamento de reconvenção ASSIS Araken de suprimento da incapacidade processual e da incapacidade postulatória Doutrina e prática do processo civil contemporâneo cit p 131 BERNARDI Ugia Maria O curador especial no Código de Processo Civil dt p 29 que confere amplos poderes ao curador especial 64 BEDAQUE José Roberto dos Santos Código de Processo Civil Interpretado cit p 67 Arruda Alvim não admite a possibilidade de reconvenção e denunciação da lide mas reconhece a possibilidade de o curadorespedal interpor embargos de terceiro que também é uma demanda e chamar ao processo ALVIM José Manoel Arruda Manual de Direito Processual Civil 8 ed São Paulo RT 2003 v 2 p 45 65 ESTEVE Diogo RUZ Elisa Costa SILVA Franklyn Reger Alves HAs consequências materiais e pro cessuais da lei brasileira de inclusão da pessoa com deficiência e o papel da Defensoria Pública na assistência jurídica das pessoas com deficiência Revista de Processo São Paulo RT 2016 n 258 p 310 Amplamente FARIAS Cristiano Chaves de uA atividade processual do curador especial e a defesa do revel citado ficta mente garantia do contraditório dtp 3437 374 CURSO DE DIREITO PROCESUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr da parte ou do Ministério Público67 ou ainda a qualquer pessoa capaz68 e alfabetizada69 Nomeada pessoa capaz que não seja advogado deverá o curador espe cial constituir advogado para regularizar a capacidade postulatória razão mais do que bastante para justificar a recomendação de que o magistrado deva designar alguém que além de poder representar processualmente o incapaz possa também suprir a sua capacidade postulatória70 Nomeado um advogado para o exercício do múnus nada impede que ele substabeleça as tarefas de advogado a outro patrono não poderá porém delegar a função de representação do incapaz processual que é indelegável porquanto função pública Não podem ser confundidas as funções do advogado representante que supre a incapacidade postulatória com as do curador especial que supre a incapacidade processual embora possam ser exercidas pela mesma pessoa71 É possível embora tenha de ser visto como algo excepcionalíssimo que ocorra a situação de o Ministério Público ter de funcionar como curador especial nomeado ex vi do art 72 I CPC em caso de réurevel citado por edital ou por hora certa e como fiscal da ordem jurídica Nes ta circunstância dois órgãos ministeriais devem atuar no feito um para o exercício de cada função eis que a atividade imparcial do fiscal da lei é inconciliável com a do curador ad ítem que fala por uma parte Essa situação no entanto dificilmente ocorrerá tendo em vista a regra que atribui à Defensoria Pública o múnus 67 ASSIS Araken de Suprimento da incapacidade processual e da incapacidade postulatória Doutrina e prótica do processo civil contemporâneo Sáo Paulo RT 2001 p 132133 Também assim MACHADO Antônio Cláudio da Costa A intervenção do Ministério Público no processo civil p 146 68 Contra entendendo que somente bacharel em direito pode ser curador especial ALVIM José Manoel Arruda Manual de Direito Processual Civil 8 ed São Paulo RT 2003 v 2 p 47 69 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 1 p 257 70 Assim BEDAQUE José Roberto dos Santos Código de Processo Civil Interpretado dt p 65 71 Surgem os problemas de ser curador especial pessoa que é advogado e de não o ser No primeiro caso o curador especial funciona como curador especial e como advogado no segundo tem de contratar advogado para que o represente As circunstâncias mais frequentes mostram que o juiz deve nomear curador especial quem é advogado e g curador especial teria de se pôr a par de negócios do curatelado e providenciar quanto a honorários advocatícios e outras providências relativas ao processo MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentórios ao Código de Processo Civil t 1 cit p 255 Cumpre advertir que atualmente a função da curatela especial cabe ao defensor público 72 FABRICIO Adroaldo Furtado Comentários ao Código de Processo Civil 7 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 8 t 3 p 520 Também assim ALVIM José Manoel Arruda Manual de Direito Processual Civil 8 ed São Paulo RT 2003 v 2 p 49 Sobre a controvertida questão da intervenção de mais de um órgão ministerial com bastante proveito Antônio Cláudio da Costa Machado Intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro p 570575 I n o Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 74 Capacidade postulatória 74 1 Generalidades 375 Por fim o último pressuposto processual relacionado às partes a capacidade postulatória ou postulacional ius postulandi já se viu que os atos processuais exigem um especial tipo de capacidade de exercício denominado de capacidade processual não basta simplesmente a capacidade para a prática de atos materiais para que se possam praticar validamente os atos processuais que exigem capacidade específica Alguns atos processuais porém além da capacidade processual exigem do sujeito uma capacidade técnica sem a qual não é possível a sua realização válida É como se a capacidade requisito indispensável à prática dos atos jurídicos fosse bipartida a capacidade processual b capacidade técnica A essa capacidade técnica dáse o nome de capacidade postulatória Frisese há atos processuais que não exigem a capacidade técnica por exemplo o ato de testemunhar e o ato de indicar bens à penhora a capacidade postulatória somente é exigida para a prática de alguns atos processuais os postulatórios pelos quais se solicita do Estadojuiz alguma providência A capacidade postulacional abrange a capacidade de pedir e de res ponder Têmna os advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advo gados do Brasil os defensores públicos e os membros do Ministério Público e em alguns casos as próprias pessoas não advogadas como nas hipóteses dos juizados Especiais Cíveis causas inferiores a vinte saláriosmínimos das causas trabalhistas e do habeas corpus O pedido de concessão de medidas protetivas de urgência pela mu lher que se alega vítima de violência doméstica e familiar pode ser formu lado diretamente pela suposta ofendida que para tanto tem capacidade postulatória Não é necessário que esteja acompanhada de advogado ou defensor público art 19 capute 1 º e art 27 ambos da Lei 113402006 Lei Maria da Penha73 A capacidade postulatória é concedida à mulher neste caso apenas para formular a demanda das medidas protetivas de urgência arts 2224 da Lei n 113402006 não a tem porém para o acompanhamento do processo a partir daí Seguese assim o modelo da lei de alimentos art 2º da Lei 5478196874 Recebida a demanda após 73 Art 27 da Lei n 113402006 NEm todos os atos processuais cíveis e criminais a mulher em situação de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de advogado ressalvado o previsto no art 19 desta lei 74 bArt 2 O credor pessoalmente ou por intermédio de advogado dirigirseá ao juiz competente qualificandose e exporá suas necessidades provando apenas o parentesco ou a obrigação de 376 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr examinada a possibilidade de concessão de medida liminar deve o juiz determinar a integração da capacidade postulatória da autora seja pela constituição de um advogado seja pela designação de um defensor público art 18 I Lei 11340200675 As pessoas não advogadas precisam portanto integrar a sua inca pacidade postulatória nomeando um representante judicial o advogado Como se trata de um requisito de validade é preciso pensar a capa cidade postulatória à luz do sistema de invalidação dos atos processuais que conforme examinado em capítulo próprio impede a decretação da invalidade se do defeito do ato não decorrer prejuízo Buscase sempre o aproveitamento do ato processual Em suma a falta de capacidade postulatória é caso de nulidade do ato O caso é regulado pelo art 4Q do EOAB São nulos os atos privativos de advogados praticados por pessoa não inserida na OAB sem prejuízo das sanções civis penais e administrativas O caso é de invalidade pois ser advogado é requisito para a prática do ato todo requisito de validade é um dado que tem de ser coevo à formação do ato jurídico para que ele possa produzir os efeitos pretendidos A falta de capacidade postulatória do autor implica extinção do proces so se não for sanada a do réu o prosseguimento do processo à sua revelia a do terceiro a sua revelia ou a sua exclusão da causa art 7 6 CPC Mais uma ez somente a capacidade postulatória do autor pode ser vista como requisito de admissibilidade do procedimento A capacidade postulatória do réu ou do terceiro é requisito de validade dos atos postulatórios que praticarem Como se trata de capacidade bifurcação da capacidade pro cessual exigida para a prática de alguns atos processuais é requisito de validade art 104 Código Civil dos atos processuais O estagiário é juridicamente um relativamente incapaz possui re lativa capacidade postulatória pois pode praticar os atos privativos da advocacia assistido por um advogado e ainda há atos que pode praticar sozinho É o que dispõe o art 29 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB EOABY6 alimentar do devedor indicando seu nome e sobrenome residência ou local de trabalho profissão e naturalidade quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe 75 HArt 18 Recebido o expediente com o pedido da ofendida caberá ao juiz no prazo de 48 quarenta e oito horas 11 determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária quando for o caso 76 Art 29 Os atos de advocacia previstos no Art 1 do Estatuto podem ser subscritos por estagiário inscrito na OAB em conjunto com o advogado ou o defensor público 1 O estqgiário inscrito na OAB pode praticar isoladamente os seguintes atos sob a responsabilidade do advogado 1 retirar e devolver autos em cartório assinando a respectiva carga ll obter junto aos escrivães e chefes de Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Partindo dessas duas premissas a SOl 1 do TST consolidou aO n 319 cujo texto merece transcrição Representação regular Estagiário Habilitação posterior Válidos são os atos praticados por estagiário se entre o substabelecimento e a interposição do recurso sobreveio a habilitação do então estagiário para atuar como advogado A procuração outorgada a um estagiário deve ser aproveitada como instrumento da representação judicial se o estalário ao tempo da prática do ato já era advogado não há necessidade de nova pro curaçãJ pelo fato de o estagiário ter adquirido a plena capacidade postulatória com a habilitação para o exercício da advocacia 742 Ato praticado por advogado sem procuração Há outra questão porém que merece cuidadoso exame 377 É a situação do advogado que postula sem procuração Nesse caso o ato foi praticado por quem poderia praticálo ou seja um advogado Não há incapacidade postulatória O que não há é a prova da representação voluntária negócio jurídico que no caso serve para a integração da inca pacidade técnica da parte Em situações assim o ato não é nulo Há ineficácia relativa do pro cesso ou do ato em relação àquele que supostamente seria a parte mas que não outorgou o instrumento de representação A falta de poderes não determina nulidade nem existência 78 Tratase de ato cuja eficácia em relação ao suposto representado submetese a uma condição legal suspensiva a ratificação Não há falta de capacidade postulatória pois o ato foi praticado por um advogado que a tem o vício é na representação que não restou comprovada É aplicação direta do quanto disposto no art 662 do Código Civi79 secretarias certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos lll assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos 2 Para o exercício de atos extra judiciais o estagiário pode comparecer isoladamente quando receber autorização ou substabeleci mento do advogado 77 Corretamente identificando a questão como atinente ao plano da eficácia DEMARCHI JuHana Ato processual juridicamente inexistente mecanismos predispostos pelo sistema para a declaração da inexistência jurídica Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2004 n 13 p 52 Também assim Jcsé Maria Tesheiner a sentença acaso proferida será ineficaz com relação a quem podia ter ratificadO a inicial mas não o fez Ineficácia dedarável a qualquer tempo independentemente de ação rescisória Pressupostos processuais e nulidades no processo óvil São Paulo Saraiva 2000 p 284 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado t 4 cit p 27 Art 662 do Código Civil uos atos praticados por quem não tenha mandato ou o tenha sem poderes suficientes são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados salvo se este os ratificar Tratase de consagração de entendimento doutrinário e que corrigiu as confusões que antes reinavam sobre o tema I li I 378 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didíer Jr O advogado pode postular sem procuração para evitar preclusão prescrição ou decadência ou para praticar ato considerado urgente art 104 caput CPC Quando postula sem procuração o advogado se obriga a apresentar a procuração em quinZE1 dias prorrogáveis por igual período art 104 12 CPC Se não o fizer e sendo advogado do autor o proces so será extinto sem exame do mérito A situação é similar à do processo instaurado por uma parte ilegítima é como se o advogado que não foi autorizado a demandar estivesse pleiteando em juízo direito alheio sem que tivesse legitimação extraordinária para tanto é como se o advogado fosse o autor não o seu pretenso representado Caso não junte a procuração ratificando a sua conduta o ato não ra tificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado respondendo o advogado pelas despesas e perdas e danos art 104 22 CPC Reproduzse assim a regra do art 662 do Código Civil O parágrafo único do art 37 do CPC1973 afirmava que a não ratifi cação dos atos praticados por advogado sem procuração importava havêlos por inexistentes A partir do texto legal havia quem de fendesse e não eram poucos80 que a capacidade postulatória seria pressuposto processual de existência ü Superior Tribunal de fustiça acolheu a terminologia no enundado 115 da súmula da sua jurisprudência predominante Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procura ção nos autos a propósito o rigor desse enunciado era manifesto não há preocupação com a qualidade das decisões mas apenas com a rapidez com que são proferidas não há razão para impedirse a ratificação do ato em sede de tribunal A confusão era evidente Não se 80 Apenas para dar a dimensão do tamanho do problema NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 11 ed São Paulo RT 2010 p 258 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Nulidades do processo e da sentença 43 ed São Paulo RT 1998 p 284285 ALVIM José Manoel de Arruda Manual de Direito Processual Civil 10 ed São PaJio RT 2006 v l p 478 WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flávio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso avançado de processo civil 8a ed São Paulo RT 2006 v 1 p 201 ALVIM Eduardo Arruda Curso de direito processual civil São Paulo RT 1999 v l p 172173 FORNACIARI JR Clito Do reconvenção no direito processual civil brasileiro 2a ed São Paulo Saraiva 1983 p 104105 GONÇALVES Marcus Vinicius Rios Novo curso de direito processual civil 4a ed São Paulo Saraiva 2007 v 1 p 108109 GUERRA Marcelo Uma Execução forçada controle de admissibilidade 2a ed São Paulo RT 1998 p 123 MOREIRA Alberto Camhia Defesa sem embargos de executado exceção de préexecutividade 2a ed São Paulo Saraiva 2000 p 7980 DANTAS Marcelo Navarro Ribeiro Mandado de segurança coletivo legitimação ativa São Paulo Saraiva 2000 p 64 MONTENEGRO FILHO Misael Curso de direito processual civil teoria geral do processo e processo de conhecimento 6a ed São Paulo Atlas 2010 v l p 257 LOPES João Batista Curso de direito processual civil São Paulo Atlas 2005 p 103 PIZZOL Patrfcia Miranda A competência no processo civil São Paulo RT 2003 p 125 PEREIRA Rosalina P C Rodrigues Ações prejudiciais à execução São Paulo Saraiva 2001 p 171172 CARPENA Márcio Louzada Do processo cautelar moderno 2a ed Rio de Janeiro Forense 2005 p 125 Afirmando ser a capacidade postulatória um requisito préprocessual anterior inclusive aos pressupostos de existência do processo ALVJM Thereza O direito processual de estar em juízo São Paulo RT 1996 p 72 l r o o p e o te Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS tratava de incapacídade postulatória mas de simples não comprova ção da representação judicial Mesmo assim não seria caso de inexis tência mas de ineficácia relativa O advogado seria responsabilizado pelas perdas e danos em razão da extinção do processo instaurado sem que lhe tenha sido outorgada a procuração se o processo não existisse juridicamenteseria inconcebível e ilógico colocara extinção do nada jurídico como suporte fático do dever de indenizar Admitir ratificação de ato inexistente é no mínimo uma contradição lógica91 O CPC atual resolve o problema e encerra a discussão O enunciado n 115 do STJ está então superado e merece ser cancelado82 743 A procuração 379 A procuração é o instrumento da representação judicial voluntária O advogado deve apresentála ao postular em juízo art 104 CPC art 5º Lei n 89061994 É assim um dos documentos indispensáveis à propositura da ação Os advogados públicos estão dispensados da apresentação da pro curação art 9º Lei n 94691997 pois a representação judicial lhes é conferida pela lei que fixou as funções do seu cargo O defensor público está autorizado a postular sem procuração ressalvada a prática de atos que exijam poderes especiais art 44 XI Lei Complementar 801994 A procuração pode ser outorgada por instrumento público ou parti cular deve ser assinada pela parte outorgante art 105 primeira parte CPC e conter a indicação do lugar onde foi passada a qualificação do ou torgante e do outorgado a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos art 654 1º Código Civil Não há necessidade de reconhecimento em cartório da assinatura do outorgante Nada impede a outorga de poderes de representação oralmente em audiência nesse caso deverá constar da ata da audiência a outorga de poderes A procuração pode ser assinada digitalmente na forma da lei art 105 1 º CPC A procuração deverá conter o nome do advogado seu número de ins crição na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo art 105 81 Também neste sentido DEMARCHI Juliana MAto processual juridicamente inexistente mecanismos predispostos pelo sistema para a declaração da inexistência jurídica cit p 52 82 Nesse sentido enunciado n 83 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Fica superado o Enunciado 115 da Súmula do STJ após a entrada em vigor do NCPC 380 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr 2 CPC Se o outorgado integrar sociedade de advogados a procuração também deverá conter o nome desta seu número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo art 105 3º CPC A representação judicial é outorgada com a aposição na procuração dos poderes gerais para o foro ou cláusula ad judicia Essa cláusula nego ciai habilita o advogado à prática da generalidade dos atos processuais ressalvados apenas aqueles que exigem poder especial Poder de representação especial é aquele que deve constar expressa mente da procuração São poderes para a prática de atos de disposição de direitos e por isso devem aparecer expressamente no instrumento da representação judicial A interpretação dessas cláusulas especiais deve ser restritiva art 114 do Código Civil O art 105 do CPC parte final enumera os atos que exigem expres sa autorização na procuração receber citação confessar reconhecer a procedência do pedido transigir desistir renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação receber dar quitação firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econàmica Esse rol é exemplificativo ou tros atos que possam implicar situação de desvantagem evidente para o representado devem pressupor também poder especial alguns exemplos a imputação de crime a alguém b requerer a instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas art 976 segs CPC c celebração de alguns negócios processuais Salvo disposição expressa em sentido contrário constante do próprio instrumento a procuração outorgada na fase de conhecimento é eficaz para todas as fases do processo inclusive para o cumprimento de sentença art 105 42 CPC A parte que revogar o mandato outorgado a seu advogado constituirá no mesmo ato outro que assuma o patrocínio da causa art 111 caput CPC Não sendo constituído novo procurador no prazo de quinze dias o juiz determinará prazo para o suprimento da incapacidade postulatória nos termos do art 7 6 do CPC examinado linhas atrás art 111 par ún CPC O advogado poderá renunciar ao mandato a qualquer tempo pro vando que comunicou a renúncia ao mandante a fim de que este nomeie sucessor art 112 caput CPC Dispensase essa comunicação quando a procuração tiver sido outorgada a vários advogados e a parte continuar representada por outro apesar da renúncia art 112 2º CPC Durante os dez dias seguintes o advogado continuará a representar o mandante d v 5 7 f c P 1 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 381 desde que necessário para lhe evitar prejuízo art 112 lQ CPC O ad vogado deixará a representação se nesse interstício for substituído art SQ 3Q Lei n 89061994 1 5 Competência A competência do órgão jurisdicional é requisit de validade do procedimento que o óogão jurisdicional porventura vier a conduzir e por consequência da decisão que vier a proferir A competência foi estudada em capítulo específico para onde remetemos o leitor 7 6 Imparcialidade A imparcialidade é requisito processual de validade portanto o ato do juiz parcial é ato que pode ser invalidado Há dois graus de parcialidade o impedimento e a suspeição A parcialidade é vício que não gera a extinção do processo verificado o impedimento ou a suspeição do magistrado os autos do processo devem ser remetidos ao seu substituto legal Os atos decisórios praticados devem ser invalidados O regime jurídico da arguição de impedimento ou suspeição do juiz será examinado em capítulo próprio neste volume do Curso Convém lembrar por oportuno que a imparcialidade e a competência são pressupostos processuais relativos ao órgão julgador que derivam da garantia fundamental do direito ao juiz natural conforme examinado no capítulo sobre jurisdição 8 REQUISITO PROCESSUAL OBJETIVO INTRÍNSECO RESPEITO AO FORMALISMO PROCESSUAL Os requisitos intrínsecos de validade podem ser reunidos sob a se guinte rubrica respeito ao formalismo processual Considerase formalismo processual a totalidade formal do processo compreendendo não só a forma ou as formalidades mas especialmente a delimitação dos poderes faculdades e deveres dos sujeitos processuais coordenação da sua atividade ordenação do procedimento e organização do processo com vistas a que sejam atingidas as suas finalidades primor diais83 382 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIl V oi 1 Fredie Didier Jr Como conjunto das regras que disciplinam a atividade processual o formalismo exerce papel fundamental no contexto do estudo do processo De acordo com o pensamento de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira podem ser citadas algumas funções do forrr1alismo processual a indicar as fronteiras para o começo e o fim do proCesso b circunscrever o ma terial processual que poderá ser formado c estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento d emprestar previsibilidade ao procedimento e disciplinar o poder do juiz atuando como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder do Estado pois a realização do procedimento deixada ao simples querer do juiz de acordo com as ne cessidades do caso concreto acarretaria a possibilidade de desequilíbrio entre o poder judicial e o direito das partes84 f controle dos eventuais excessos de uma parte em face da outra atuando por conseguinte como poderoso fator de igualação pelo menos formal dos contendores entre si seja no plano normativo impondo uma distribuição equilibrada dos poderes das partes seja no plano de fato impondo a paridade de armas garantindo o exercício bilateral dos direitos g formação e valorização do material fático de importância para a decisão da causa e ainda h deter minar como quando e quais os julgados podem adquirir a imutabilidade característica da coisa julgada85 Não há confundirse embora a homonímia o formalismo de que se trata com o formalismo fetiche da forma este último na verdade defor mação daquele Podese dizer que o formalismo responde às perguntas como funciona o processo e quais são as regras do jogo Tratase em linguagem sim ples do regulamento da disputa O cerne do formalismo processual está no procedimento espinha dorsal na feliz expressão de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira86 Por isso o desrespeito ao formalismo processual implica invalidade do ato jurídico processual ou do procedimento É difícil imaginar uma hipótese em que o desrespeito a um destes requisitos importe imediata mente a extinção do processo art 485 IV do CPC Submetidos que estão 84 OliVEIRA Carlos Alberto Alvaro Do formalismo no processo civil São Paulo Saraiva 1997 p 0708 85 O formalismo conforme conceito exposto é construído de modo a que o processo atinja os fins para os quais foi criado Ainda de acordo com o pensamento de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira podem ser alinhados como fins e por consequência valores visto o inegável entrelaçamento entre estas noções os seguintes justiça paz social segurança e efetividade 0 formalismo no pocesso civil cit p 6573 86 Do formalismo no processo âvil São Paulo Saraiva 1997 p 111 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 383 ao sistema de invalidades sempre deverá buscarse o aproveitamento dos atos processuais ou a sanação do vício somente se impossível a correção ou o aproveitamento é que o ato não deve ser aceito e se for o caso o processo ser extinto É muito importante advertir a nulidade somente poderá ser decre tada após a investigação da existência de efetivo prejuízo e desde que obedecidas ainda com rigor as diversas regras que compõem o sistema de nulidades do CPC arts 276283 cujo objetivo principal é exatamente o de evitar a decretação das nulidades Relacionar os requisitos de validade com o sistema de nulidades do CPC é absolutamente fundamental para que se faça a correta interpretação dos dispositivos legais Assim exemplificativamente podem ser citados os seguintes requisitos objetivos intrínsecos de validade a petição inicial apta b comunicação dos atos processuais inclusive e principalmente a citação c respeito ao prin cípio do contraditório d obediência ao procedimento como por exemplo a necessidade de intimação da parte para manifestarse sobre documento juntado ao processo pela outra e escolha correta do procedimento 9 REQUISITOS PROCESSUAIS OBJETIVOS EXTRÍNSECOS E NEGATIVOS Os requisitos objetivos extrínsecos podem ser positivos como o inte resse de agir examinado mais adiante ou negativos São considerados negativos aqueles fatos que não podem ocorrer para que o procedimento se instaure validamente São fatos estranhos ao processo daí o adjetivo extrínseco que uma vez existentes impedem a sua formação válida Não se trata de simples requisito do ato jurídico processual na ver dade é requisito de validade do próprio processo Conforme veremos no capítulo sobre as invalidades processuais de acordo com a teoria das in validades um ato pode ser defeituoso por fatos que lhe são anteriores ou contemporâneos no caso o ato complexo procedimento já nasce viciado por fatos que lhe antecedem A princípio são vícios insanáveis87 Por isso o reconhecimento da existência de algum desses fatos inevitavelmente levará à extinção do 87 Dizse a principio pois como veremos no capítulo sobre a extinção do processo se a causa da ex tinção do processo desaparecer p ex o processo que estava pendente e que autorizou a extinção por litispendência foi extinto sem exame do mérito desaparece o óbice para a repropositura da demanda 384 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr processo sem exame do mérito salvo se disser respeito a apenas par cela da demanda litispendência parcial p ex hipótese em que haverá inadmissibilidade parcial sem a extinção do processo que prosseguirá em relação à parcela restante A circunstância de a existência de um desses fatos levar à extinção do processo é um dos motivos que levou o legislador a darlhes tratamento normativo distinto em relação aos outros pressupostos processuais deulhes incisos próprios V e VII no rol do art 485 retirandoos da in cidência da regra geral do inciso IV do mesmo artigo São exemplos a inexistência de litispendência a inexistência de coisa julgada a inexistência de perempção art 486 3º CPC e a inexistência de convenção de arbitragem Também é pressuposto processual negativo específico para as de mandas em que se pretende o reconhecimento de domínio açães peti tórias a inexistência de processo possessório em que se discuta esse domínio não pode estar pendente demanda possessória em que se discuta domínio para que prossiga a ação petitória ajuizada tendo em vista o mesmo objeto art 557 do CPC88 O art 11 do Estatuto da Cidade dispõe que na pendência da ação de usucapião especial urbana ficarão sobrestadas quaisqueroutras ações petitórias ou possessórias que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo A inexistência de processo de usucapião especial urbana se torna pressuposto processual negativo extrínseco de validade das demandas petitórias e possessórias que digam respeito ao imóvel usu capiendo Adaptase aqui a ideia já prevista para as ações possessórias 10 A LEGITIMAÇÃO PARA AGIR E O INTERESSE PROCESSUAL 1 01 Observação introdutória No capítulo sobre a teoria da ação vimos que o CPC atual não mais se vale da categoria condição da ação como gênero de que são espécies a legitimidade ad causam e o interesse de agir O CPC continua a regular essas espécies de requisito de admissibilida de do processo não mais sob a rubrica condição da ação Ao enumerar as 88 FABRfCO Adroaldo Furtado Comentários ao Código de Processo Civil 7a ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 8 t 3 p 386 89 uNa pendência da ação de usucapião especial urbana ficarão sobrestadas quaisquer outras ações petitórias ou possessórias que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendon Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 385 hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito o CPC no inciso VI do art 485 menciona a ilegitimidade e a falta de interesse processual Subsomemse então à tradicional e consagrada categoria dos pres supostos processuais guardachuva que abrange todos os requisitós de admissibilidade de um processo O estudo desses requisitos processuais passa a ser feito conjuntamen te com o dos demais pressupostos processuais A legitimidade cd causam é hipótese de requisito de admissibilidade subjetivo relacionado às partes o interesse de agir requisito objetivo ex trínseco positivo 1 02 O art 17 do CPC O art 17 do CPC diz o seguinte Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade É preciso fazer algumas observações sobre esse dispositivo a Esse artigo corresponde ao art 3º do CPC1973 que porém tinha redação um pouco diferente Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade A mudança é sutil mas considerável Interesse e legitimidade são exigidos para qualquer postulação em juízo não apenas para a propositura da demanda ou apresentação da respectiva defesa Também se exigem o interesse e a legitimidade para recorrer arguir impedimento ou suspeição do juiz chamar ao processo suscitar os inci dentes processuais conflito de competência incidente de resolução de demandas repetitivas etc etc A redação do enunciado também ajuda a compreender a dinamicida de das posições processuais O sujeito pode ter legitimidade para um ato e não a ter para o outro pode não ter interesse para algo e têlo para outra coisa pode não ter originariamente legitimidade e tempos depois essa legitimidade ser adquirida o mesmo pode ocorrer com o interesse de agir As pOsições processuais são dinâmicas O tema será examinado em item mais à frente Já examinava a legitimação ad causam como pressuposto processual ASSIS Araken de substituição processual Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2003 n 09 p 9 I 386 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr b A postulação processual exige outros requisitos além do interesse e da legitimidade É preciso que a parte preencha os demais requisitos processuais subjetivos capacidade processual e capacidade postulatória e objetivos intrínsecos e extrínsecos negativos O art 17 do CPC não exaure portanto as exigências formais da postulaçÍCío 103 Legitimação para agir 1031 Noção A todos é garantido o direito constitucional de provocar a atividade jurisdicionaL Mas ninguém está autorizado a levar a juízo de modo eficaz toda e qualquer pretensão relacionada a qualquer objeto litigioso Impõe se a existência de um vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada que lhes autorize a gerir o processo em que esta será discutida Surge então a noção de legitimidade ad causam A legitimidade para agir ad causam petendi ou ad agendum é requi sito de admissibilidade que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda os sujeitos Não basta que se preencham os pressupostos pro cessuais subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo É necessário ainda que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo É a pertinência subjetiva da ação segundo célebre definição dou trinária91 A esse poder conferido pela lei dáse o nome de legitimidade ad causam ou capacidade de conduzir o processo Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual autor ou réu coincidente com a situação legitimadora decorrente de certa previsão legal relativamente àquela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso 91 BUZAID Alfredo Agravo de petição no sistema do Código de Processo Cívil 2a ed São Paulo Saraiva 1956 p 89 92 ASSIS Araken de Substituição processual Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2003 n 09 p 9 Em sentido bastante semelhante José Carlos Barbosa Moreira que reputa a legiti mação como a coincidência entre a situação jurídica de uma pessoa tal como resulta da postulação formulada perante o órgáo judicial e a situação legitimznte prevista na lei para a posição processual que a essa pessoa se atribui ou que ela mesma pretende assumir Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária Revista dos Tribunais São Paulo RT 1969 n 404 p 0910 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 387 Para exemplificar se alguém pretende obter uma indenização de ou trem é necessário que o autor seja aquele que está na posição jurídica de vantagem e o réu seja o titular ao menos em tese do dever de indenizar Essa noção revela os principais aspectos da legitimidade ad causam a tratase de uma situação jurídica regulada pela lei situação legitimante esquemas abstratos modelo ideal nas expressões normalmente usadas pela doutrina b é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo autor e réu 93 c aferese diante do objeto litigioso a relação jurídica substancial deduzida toda legitimidade baseiase em regras de direito material94 embora se examine à luz da situação afirmada no instrumento da demanda95 A legitimidade ad causam é bilateral pois o autor está legitimado para propor ação em face daquele réu e não em face de outro Podese dizer no que tange à legitimidade do réu que não constitui ela normalmente uma legitimidade autônoma e desvinculada daquela do autor Ambos são legitimados quando inseridos na mesma relação jurídicoprocessual emergente da pretensão Da mesma forma serão ambos carentes de legi timidade quando um deles estiver alheio a tal relação96 1 032 Classificação A principal classificação da legitimação ad causam é a que a divide em legitimação ordinária e legitimação extraordinária Tratase de classi ficaçãq que se baseia na relação entre o legitimado e o objeto litigioso do processo Há legitimação ordinária quando houver correspondência entre a situação legitimante e as situações jurídicas submetidas à apreciação do juiz Coincidem as figuras das partes com os pelos da relação jurídica ma terial ou processual real ou apenas afirmada retratada no pedido inicial Legitimado ordinário é aquele que defende em juízo interesse próprio A 93 A parte Hegítima é tão parte quanto a legítima A legitimidade é qualidade jurídica que não constitui a figura de parte mas a unge de jurididdade processual tornandoa parte legítima para a decisão final ARMELIN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro cit p 85 Tanto é assim que o réu que é parte tem legitimidade para alegar a sua própria ilegitimidade 94 ASSS Araken de Substituição processuar Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2003 n 09 p 10 95 ARMEUN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro cit p 941 00 BEDAQUE José Roberto dos Santos Pressupostos processuais e condições da ação Justitia São Paulo sed 1991 outdez n 53 p 5759 96 ARMELIN Dona Ido Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro cit p 103 97 ARMELIN Donado Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro cit p 117 I 388 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr regra geral da legitimidade somente poderia residir na correspondência dos figurantes do processo com os sujeitos da lide Há legitimação extraordinária substituição processual ou legitimação anômala quando não houver correspondência total entre a situação legiti mante e as situações jurídicas submetidas à apreciação do órgão julgador Legitimado extraordinário é aquele que defende em nome próprio interesse de outro sujeito de direito É possível que nestes casos o objeto litigioso também lhe diga respeito quando então o legitimado reunirá as situações jurídicas de legitimado ordinário defende direito também seu e extraordinário defende direito também de outro é o que acontece p ex com os condôminos na ação reivindicatória do bem art 1314 do Código Ci vil Enfim na legitimação extraordinária conferese a alguém o poder de conduzir processo que versa sobre direito do qual não é titular ou do qual não é titular exclusivo Há legitimação extraordinária autônoma quando o legitimado extra ordinário está autorizado a conduzir o processo independentemente da participação do titular do direito litigioso O contraditório temse como regularmente instaurado com a só presença no processo do legitimado extraordinário100 É o caso da administradora de consórcio que é substi tuta processual do grupo de consórcio sociedade não personificada nos termos do art 3º da Lei n 117952008 Há legitimação extraordinária subordinada quando a presença do titular da relação jurídica controvertida no processo é essencial para a regularidade do contraditório Reservase ao legitimado extraordinário a possibilidade de coadjuvar o legitimado ordinário assumindo posições processuais acessórias Tratase de legitimação extraordinária que auto riza ao terceiro estranho ao objeto litigioso a participação no processo como assistente do legitimado ordinário101 Normalmente a legitimação subordinada é atribuída a titular de relação jurídica distinta da que se discute mas que mantenha nexo de interdependência com esta O assis tente simples é exemplo de legitimado extraordinário subordinado art 121 par ún CPC 98 ASSIS Araken de bSubstituição processual dt p 12 99 ARMELN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro dt p 119120 100 MOREIRA José Carlos Barbosa Apontamentos para um estudo sistemótico da legitimação extraordinória cit p 10 101 MOREIRA José Carlos Barbosa Apontamentos para um estudo sistemótico da legitimação extraordínória dt p 1012 Também assim DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de Direito Processual Civil v 2 dt p 311 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 389 Em outras situações a legitimidade subordinada é atribuída ao pró prio titular do direito litigioso como acontece nas hipóteses de legitimação extraordinária exclusiva que são raras mas existem ex legitimação extra ordinária do agente fiduciário para a defesa dos direitos dos debenturistas art 68 3º da Lei n 64041976 a distinção entre as situações é que neste último caso o titular do direito litigioso poderá intervir como 1assis tente litisconsorcial art 18 par ún CPC 102 é hipótese de legititnação ordinária subordinada A legitimação pode ser também classificada em exclusiva e concorrente Há legitimação exclusiva quando o contraditório somente puder ser considerado regular e eficazmente formado com a presença de um deter minado sujeito de direito atribuise o poder jurídico a apenas um sujeito Há legitimação concorrente ou colegitimação quando mais de um su jeito de direito estiver autorizado a discutir em juízo determinada situação jurídica Há estreita relação entre o litisconsórcio unitário e a co legitima ção Para que duas ou mais pessoas estejam em juízo no mesmo polo do processo discutindo a mesma relação jurídica material litisconsórcio unitário é preciso que ambas tenham legitimidade ou seja é preciso que sejam colegitimadas Sobre o litisconsórcio unitário ver capítulo sobre litisconsórcio mais à frente A legitimação pode também ser classificada em isolada ou simples quando o legitimado puder estar no processo sozinho e legitimação con junta ou complexa quando houver necessidade de formação do litiscon sórcio103 A legitimação conjunta operase no polo passivo pois não existe como regra o litisconsórcio necessário ativo como também será examina do adiante no capítulo sobre o litisconsórcio É possível também dividir a legitimidade em total quando existir para todo o processo e parcial quando se relacionar a algum incidente a ciertos trámites y fines determinados que no se relacionan con la decisión sobre la litis como ocorre por exemplo com a legitimação passiva do juizperitopromotor para a alegação de suspeição ou impedimento 102 Também assim antes do CPC atual ASSIS Araken de Substituição processuar cit p 13 DIDIER JR Fredie Recurso de terceiro São Paulo RT 2002 p 1 OS 103 DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de Direito Processual Qvi v 2 cit p 312 a legitimidade ordinária de cada colegitimado está chumbada à dos demais de modo a só se completar com o concurso de todos os legitimados Também assim ARMELIN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual ôvil brasileiro cit p 119 GRANDA Piedad González Elitisconsórcio necesario en e proceso civiL Granada Editorial Comares 1996 p 9293 104 ECHANDfA Oevis Teorfa general de proceso 3 ed Buenos Aires Editorial üniversidad s a p 262 j l I I I 390 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Dêiêdleck Finalmente a legitimidade pode ser dividida em originária verificada à luz da demanda inicial e derivada que é decorrente daquela e resultan te de situações de sucessão na titularidade do direito alegado no pedido e na qualidade de parte processual105 A legitimação extraordbüria do alienante da coisa litigiosa que pode permanecer no p1ocesso na defesa do interesse do adquirente é exemplo de legitimação derivada art 109 1º CPC 1033 Substituição processual ou legitimação extraordinária Parte da doutrina nacional tem por sinônimas as designações subs tituição processual e legitimação extraordinária Há no entanto quem defenda acepção mais restrita à substituição processual Segundo essa corrente a substituição processual seria apenas uma espécie do gênero legitimação extraordinária e existiria quando ocorresse uma efetiva substituição do legitimado ordinário pelo legiti mado extraordinário nos casos de legitimação extraordinária autônoma e exclusiva ou nas hipóteses de legitimação autônoma concorrente em que o legitimado extraordinário age em razão da omissão do legitimado ordinário que não participou do processo como litisconsorte Nessa linha não se admite a coexistência de substituição processual e litisconsórcio106 Anotado o apuro técnico não vemos maiores inconvenientes em que se adotem ambas as expressões como sinônimas e esta é a opção deste Curso Convém sintetizar as principais características da legitimação extra ordinária além daquelas já examinadas São elas a O substituído tem o direito de intervir no processo conduzido pelo substituto Essa intervenção darseá na qualidade de assistente litiscon sorcial art 18 par ún CPC b O substituto processual pode intervir como assistente litiscon sorcial nas causas de que faça parte o substituído O par ún do art 996 expressamente permite o recurso de terceiro substituto processual c O legitimado extraordinário atua no processo na qualidade de parte e não de representante ficando submetido em razão disso ao re gime jurídico da parte Atua em nome próprio defendendo direito alheio 105 ARMELIN Oonaldo Legitimidade para agir no direito processual civí brasileiro cit p 120 106 ARMEUN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro cit p 132133 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 391 Há incoincidência portanto entre as partes da demanda e as partes do litígio Em razão disso é em relação ao substituto que se examina o pre enchimento dos requisitos processuais subjetivos107 A imparcialidade do magistrado porém pode ser averiguada em relação a ambos substituto ou substituído108 d A substituição processual pode ocorrer tanto no polo passivo109 quanto no polo ativo da demanda muito embora as preocupações da dou trina se tenham concentrado na legitimação extraordinária ativa A legitimação extraordinária passiva é assunto de muita importância prática Eis alguns exemplos de aplicação desse instituto i no exame da admissibilidade da reconvenção proposta por réu em demanda ajuizada por substituto processual será admissível a reconven ção se o substitutoautor também tiver legitimidade extraordinária passiva art 343 5º CPC i i na solução do intrincado problema da legitimidade do substituto processual passivo para alegar as exceções substanciais contradireitos 110 iii no aprimoramento do interessantíssimo tema das ações coleti vas passivas defendantcass action que são aquelas em que se afirma a existência de situações jurídicas coletivas passivas deveres coletivos por exemplo ver capítulo sobre processo coletivo passivo no v 4 deste Curso iv na aplicação do instituto consagrado no art 1228 4º e 5º do Código Civil v na solução do litisconsórcio multitudinário passivo que só i ocorrer em demandas possessórias e Salvo disposição legal em sentido contrário ver p ex art 274 do Código Civil e art 103 do COC a coisa julgada porventura surgida em processo conduzido por legitimado extraordinário estenderá os seus 107 CAMPOS JR Ephraim de Substituição processual São Paulo RT 1985 p 74 ASSIS Araken de Subs tituição processual cit p 21 108 CAMPOS Jr Ephraim de Substituição processual p 75 ASSIS Araken de Substituição processual cit p 21 CNTRA Antônio Carlos de Araújo Estudo sobre a substituição processual no direito brasileiro Revista dos Tribunais São Paulo RT 1972 n 438 p 30 109 FORNACIARI Jr Clito Da reconvenção no direito processual civil brasileiro São Paulo Saraiva 1983 p 91 110 Examinando os dois lados da questão ARMEUN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro dt p 135 ASSIS Araken de usubstituição processual cft p 21 111 Art 274 do Código Civil O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais mas o julgamento favorável aproveitalhes sem prejuízo de exceçãcfpessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles 392 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIlVot 1 FredieDidier Jr efeitos ao substituído Tratase da principal utilidade da substituição processual É portanto situação que relativiza o art 506 do CPC113 Aliás ressalvadas as situações em que o legitimado extraordinário também possui legitimação ordinária os efeitos da decisão judicial reper cutirão diretamente apenas na esfera jurídica do substituído embora o substituto fique submetido ao que foi decidido Ao substituto no entanto não escaparão as consequências da sucumbência ficando assim respon sável por custas e honorários advocatícios114 f O substituto processual também pode ser sujeito passivo de san ções processuais como a punição pela litigância de máfé 115 e de medidas coercitivas como a multa judicial g Quanto aos poderes processuais o substituto processual tem or dinariamente apenas aqueles relacionados à gestão do processo não lhe sendo atribuídos poderes de disposição do direito material diséutido 112 O que caracteriza a legitimidade extraordinária não só no processo como também nos demais campos do direito é a possibilidade de atos do assim legitimado influírem na esfera patrimonial alheia ARMEUN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro cit p 128 Também assim CHIOVENDA Giuseppe Instituições de Direito Processual Civil Campinas Bookseler 1998 v 1 p 502 CINTRA Antônio Carlos de Araújo Estudo sobre a substituição processual no direito brasileiro Revista dos Tribunais São Paulo RT 1972 n 438 OLIVEIRA JR Waldemar Mariz de Oliveira Substituiçáo Processual São Paulo RT 1971 p 169 DELGADO José Augusto a Aspectos controvertidos da substituição processual Revista de Processo São Paulo RT 1987 n 47 p 13 NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil comentado 11 ed São Paulo RT 201 1 p 193 MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Código de Processo Civil comentado artigo por artigo São Paulo RT 2008 p 101 BENEDUZI Renato Resende Legitimidade extraordinária convencional Revista Brasileira de Direito Processual Belo Horizonte Forum 2014 n 86 p 136 Em sentido diverso não admitindo a regra de extensão da coisa julgada ao substituído que somente ocorre em hipóteses específicas em respeito ao devido processo lega TALAMIN Eduardo Partes terceiros e coisa julgada os lfmites subjetivos da coisa julgada In OIDIER JR Fredie WAMBIER Teresa Arruda Avim coord Aspectos polêmicos e atuais sobrE os terceiros no processo civil e assuntos afins São Paulo RT 2004 p 222225 Para o autor alguns critérios devem ser observados para que haja essa extensão i se o sujeito teve a prévia oportunidade de exercer a ação e não o fez é razoável que em certos casos a lei atribua a legitimidade a outrem para atuar em juízo e vincular o substituído li se o sujeito tinha ou conforme parâmetros de razoável diligência deveria ter ciência do processo em que ocorria substi tuição também é legítimo que a coisa julgada o atinja iii especialmente nessa segunda hipótese a extensão da coisa julgada ao substituído fica ainda condicionada à possibilidade de ele querendo participar do processo como assistente ob cit p 223224 Também assim ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Sentença e coisa julgada Rio de Janeiro 1992 p 302 113 Para Leonardo Greco a coisa julgada oriunda de processo conduzido por substituto processual so mente se estende ao substituído secundum eventum litis e in utiibus Teoria da ação no processo civil São Paulo Dialética 2003 p 41 114 ARMEUN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro p 134 ASSIS Araken de MSubstituição processual cit p 22 Ver porém art 18 da lei n 73471985 Nas ações de que trata esta lei não haverá adiantamento de custas emolumentos honorários periciais e quaisquer outras despesas nem condenação da associação autora salvo comprovada máfé em honorários de advogado 115 ASSIS Araken de Substituiçáo processual cit p 22 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 393 Parece correto atribuir ao substituto a alegação de todas as exceções e defesas intrínsecas ao alcance da substituiçãoU6 A lei ou o negócio jurí dico contudo poderá aumentar ou diminuir o rol destes poderes h A inexistência de legitimação extraordinária não leva à resolução do mérito da causa conforme apontado acima Tratase de análise puramente do direito de condução do processo sem que haja investigação dos fundai mentos da demandam Há rejeição da demanda por inadmissibilidade na forma do art 485 VI do CPC Por isso a legitimação extraordinária é claramente um requisito de validade do processo Sempre que possível deve o órgão jurisdicional em vez de extinguir o processo em razão da falta de legitimação extraordinária tentar proceder à sucessão processual com a troca do sujeito por alguém que seja legitimado ordinário ou extraordinário Com isso prestigiase a decisão de mérito Aplicase por analogia o regramento já existente no âmbito do processo coletivo art 5º 3º da Lei n 734 7 1985 1034 Fonte normativa da legitimação extraordinária 10341 Generalidades A legitimação extraordinária deve ser encarada como algo excepcional e deve decorrer de autorização do ordenamento jurídico art 18 do CPC não mais da lei como exigia o art 6º do CPC 73 118 O CPC atual adotou antiga lição doutrinária119 segundo a qual seria possível a atribuição de legitimação extraordinária sem previsão expressa na lei desde que seja possível identificá la no ordenamento jurídico visto como sistema A inspiração legislativa é clara e merece registro 116 ASSIS Araken de Substituição processual cit p 21 117 Ninguém se atreverá a reputar respeitante ao mérito eventual juízo quanto à inexistência em de terminado caso concreto do título legal para alguém pleitear em juízo direito alheio ASSIS Araken de Substituição processual cit p 10 118 Art 6 CPC1973uNinguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio salvo quando autorizado por lei l ti 119 ARRVDA ALVlM NETIO José Manoel de Código de Processo Civil Comentado São Paulo RT 1975 v 1 p 426 MOREIRA José Carlos Barbosa uNotas sobre o problema da efetividade do processo Temas de Direito Processual Civil terceira série São Paulo Saraiva 1984 p 33 nota 7 ZANETI JR Hermes A legitimação conglobante nas ações coletivas a substituição processual decorrente do ordenamento jurídico ln ASSIS Araken de ALVlM Eduardo Arruda NERY JR Nelson MAUEl Rodrigo WAMB1ER Teresa Arruda Alvim ALVlM Thereza Coord Direito Civil e processo estudos em homenagem ao Pro fessor Arruda Avim São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p 859866 NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil comentado 11 a ed São Paulo RT 201 1 p 190 I I 394 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Além dos exemplos já citados há outros inúmeros casos de legitimação extraordinária que decorrem da lei i legitimação para as ações coletivas art 5º da Lei n 7347 1985 art 82 do CDC ii legitimação para a pro positura das ações de controle concentrado de constitucionalidade art 103 CF 1988 iií legitimação para impetração do mandado e seguran ça do terceiro titular de direito líquido e certo que depende do exercício do direito por outrem art 3º Lei n 120162009 iv legitimação do denunciado à lide para defender os interesses do denunciante em relação ao adversário comum arts 127128 CPC v legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ação de investigação de paternidade art 2º 4º Lei n 85601992 ví legitimação do capitão do navio para pedir arresto com o objetivo de garantir o pagamento do frete art 527 do Código Comercial vi legitimação do credor e do Ministério Público para propor ação revocatória falimentar substituem a massa falida art 132 da Lei n 111012005 vii legitimação para impetração do habeas corpus art 654 do Código de Processo Penal viií legitimação do credor solidário para a ação de cobrança ou de execução da obrigação solidária art 267 do Código Civil ix no processo de dissolução parcial de sociedade se todos os sócios forem citados a sociedade não será citada mas fica submetida à coisa julgada art 601 par ún CPC há uma legitimação extraordinária passiva coi1junta de todos os sócios em defesa dos interesses da sociedade x o cônjuge descendente ascendente ou irmão do ofendido que esteja ausente do País tem legitimação extraordinária para o exercício do direito de resposta ou retificação de matéria divulgada publicada ou transmitida por veículo de comunicação social art 3º 2º li Lei n 131882015 etc Sob a vigência do CPC1973 era pacífico o entendimento de que não se admitia legitimação extraordinária de origem negocia 120 por um negó cio jurídico não se poderia atribuir a alguém a legitimação para defender interesses de outrem em juízo lsso porque o art 6º do CPC1973 reputava a lei e apenas ela a fonte normativa de legitimação extraordinária A situação agora parece ser diferente O art 18 do CPC exige para atribuição da legitimação extraordinária autorização do ordenamento jurídico e não mais da lei Não bastasse isso o art 190 do CPC consagrou a atipicidade da negociação sobre o processo o te111a é tratado no capítulo sobre a teoria dos fatos jurídicos processuais 120 ALVIM NETIO José Manoel Arruda Impossibilidade de substituição processual voluntária face ao Código de Processo Civil Revista de Processo São Paulo RT 1977 n 5 p 215225 NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil comentado 1 ta ed São Paulo RT 2011 p 190 MARINONI Luiz Guilherme MITIDlERO Daniel Código de Processo Civil comentado artigo por artigo Sao Paulo RT 2008 p 101 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 39S 10342 A legitimação extraordinária negocia Negócio jurídico é fonte de norma juridica e por isso mesmo também compõe o ordenamento jurídico 121 Negócio jurídico pode ser fonte norma tiva da legitimação extraordinária122 Este negócio jurídico é processual pois atribui a alguém o poder de conduzir validamente um processo Não há qualquer obstáculo normativo a priori para a legitimação ex traordinária de origem negocíal E assim sendo o direito processual civil brasileiro passa a permitir a legitimação extraordinária atípica de origem negociai Mas é preciso fazer algumas considerações Em primeiro lugar a solução do problema é diversa se se tratar de legitimação extraordinária ativa ou passiva a A negociação sobre legitimação extraordinária ativa é mais simples e não exige nenhum outro requisito além dos exigidos para os negócios processuais em geral A negociação pode ser para transferir ao terceiro a legitimidade ou apenas para estender a ele essa legitimidade É possível a ampliação da legitimação ativa permitindo que terceiro também tenha legitimidade para defender em juízo direito alheio Criase aqui uma legitimação extraordinária concorrente É possível também negociação para transferir a legitimidade ad cau sam para um terceiro sem transferir o próprio direito permitindo que esse terceiro possa ir a juízo em nome próprio defender direito alheio perten cente àquele que lhe atribui negocialmente a legitimidade extraordinária Nesse caso teremos uma legitimação extraordinária exclusiva decorrente de um negócio jurídico somente esse terceiro poderia propor a deman da Não há óbice algum se o titular do direito pode transferir o próprio 121 KELSEN Hans Teoria Pura do Direito João Baptista Machado trad 6a ed São Paulo Martins Fontes 2000 p 284290 PEDROSO Antonio Carlos de Campos Normasjurldicas individualizadas teoria e aplicaçáo São Paulo Saraiva 1993 p 2124 3543 122 Nesse sentido encampando expressamente essa ideia e com bela contribuição sobre o tema BOMFIM Daniela A legitimação extraordinária de origem negociai In CABRAL Antonio do Passo NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa coord Negócios processuais Salvador Editor3 Jus Podivm 2015 p 335352 Em sentido diverso entendendo que apenas a lei pode ser fonte de legitimação extraordinária tal como no CPC1973 WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Uns RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogerio licastro Torres de Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil artigo por artigo São Paulo RT 2015 p 83 396 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr direito ao terceiro pode o mais pode transferir apenas a legitimidade ad causam que é uma situação jurídica que lhe pertence pode o menos Essa transferência implica verdadeira renúncia dessa posição jurídica por isso há de ser interpretada restritivamente art 114 do Código Civil Aslim no silêncio o negócio há de ser interpretado como se o sujeito I apenas quisesse estender a legitimação ativa e não transferila A negociação assumirá nuances diversas se se tratar de legitimação para a defesa de direito relativo sujeito passivo determinado direito de crédito por exemplo ou para a defesa de direito absoluto sujeito passivo indeterminado propriedade intelectual por exemplo No primeiro caso é razoável aplicar por analogia algumas regras so bre a cessão de crédito arts 286296 Código Civil Não apenas pelo dever de informar dever anexo decorrente do princípio da boafé contratual Em certa medida a transferência da legitimidade para cobrar a prestação devida é uma transformação do conteúdo de um contrato fezse o negócio com a informação de que determinada pessoa e apenas ela iria a juízo discutir eventual inadimplemento Assim a atribuição negociai de legitimação extraordinária é ineficaz em relação ao futuro réu se este não for notificado mas por notificado se tem o devedor que em escrito público ou particular se declarou ciente da cessão feita art 290 do Código Civil aplicado por analogia Aceita se ainda qualquer meio de prova da notificação123 o que o art 290 do Código Civil faz é presumila nesses casos Demais disso todas as defesas que o réu poderia opor ao legitimado ordinário poderá opor ao legitimado extraordinário negociai art 294 do Código Civil aplicado por analogia 124 O futuro réu tem o direito de ser cientificado do negócio embora não faça parte dele nem precise autorizálo No caso de legitimação extraordinária para direitos absolutos não há qual quer necessidade de notificação do futuro réu que de resto é desconhecido pois será aquele que vier a praticar o ilícito extra contratual O réu não faz parte do negócio processual e nem precisa dele tomar ciência Até porque não se sabe quem será o réu Aquele que violar o direito absoluto poderá ser demandado por quem tenha legitimação para tanto ordinária ou extraordinária Um exemplo pode ajudar Imagine uma negociação empresarial em que uma sociedade transfere para outra sociedade a totalidade da sua participação societária em uma terceira sociedade objeto do 123 Como bem apontou Antonio do Passo Cabral em conversa travada com o autor 124 Art 294 do Código Civil uo cievedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem bem como as que no momento em que veio a ter conhecimento da cessão tinha contra o cedente Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS negócio Mas não há transferência da titularidade das patentes de que essa terceira sociedade objeto do negócio era proprietária Embora não transfira a propriedade das patentes a vendedora atribui à compradora a legitimidade de defender essas patentes em juízo Legitimação extraordinária portanto a empresa compradora defen derá em juízo as patentes da empresa vendedora125 Outro exemplo Nos Juizados Especiais o comparecimento do autor à audiência de conciliação é obrigatório se o autor não comparecer o processo é extinto sem exame do mérito art 51 I Lei n 9099 1995 Há pessoas que têm sérias dificuldades de comparecer à audiência de conciliação mas são obrigadas a issO Basta pensar em pessoas idosas ou muito doentes ou com dificuldades de locomoção ou cuja profissão exige viagens constantes etc É comum que pessoas muito doentes se valham dos Juizados para obter providência de urgência relacionada ao direito à saúde ela está acamada e não tem como comparecer à audiência muita vez a solução é simplesmente adiar sine di e a realização da audiência tudo para cumprir o disposto na Lei dos Juizados que nesse aspecto dificulta o acesso à justiça Pois a legitimação extraordindría negociai resolveria esse problema o legi timado extraordinário não só compareceriã à audiência como autor como também conduziria todo o restante do processo Mais um exemplo Contrato de alienação de imóvel O alienante se compromete a propor ação reivindicatória desse imóvel em face de um atual ocupante Com a alienação a propriedade se transfere e assim a legitimação ordinária do alienante desparece Cogitase en tão que no contrato de alienação o adquirente atribua ao alienante a legitimação extraordinária para a propositura dessa ação reaP26 397 É importante lembrar o negócio é para a transferência de legitimação ad causam ativa Não se cuida de transferência do direito não se trata portanto de cessão de crédito Não há transferência da situação jurídica material enfim h Bem diferente é a atribuição negociai de legitimação extraordinária passiva Não pode o futuro réu transferir sua legitimação passiva a um terceiro Ou seja não pode o réu permanecendo titular de uma situação jurídica passiva um dever obrigacional por exemplo atribuir a um terceiro a legitimação para defender seus interesses em juízo Seria uma espécie de 125 Ao que parece foi isso o que aconteceu na venda da Motorola pelo Google à lenovo Google ficou com as patentes da Motoroa mas permitiu que a lenovo que passaria a ser dona da Motorola pudesse defendêlas em jufzo Disponível em httpJogloboglobocomsociedadetecnoogiagoo gleappleoresto1 1 49 5305topkopedrodoria 126 BENEDUZI Renato Resende Legitimidade extraordinária convencional Revista Brasileira de Direito Processual Belo Horizonte Forum 2014 n 86 p 138 l l 398 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr fuga do processo ilícita por prejudicar o titular da situação jurídica ativa o futuro autor Não se admite que alguém disponha de uma situação jurídica passiva por simples manifestação de sua vontade 127 Nada impede porém que o futuro autor participe desse negócio Jro cessual e concorde com a atribuição de legitimação extraordinária passiva a um terceiro Preenchidos os requisitos gerais da negociação processual não se vislumbra qualquer problema o sujeito concordou em demandar contra esse terceiro que defenderá em juízo interesses de alguém que concordou em lhe atribuir essa legitimação extraordinária Aplicase aqui por analogia a regra da assunção de dívida permitida com a concordância expressa do credor art 299 do Código Civil 128 Pode o futuro réu no entanto amplíar a legitimação passiva atri buindo a terceiro legitimação extraordinária para defender seus in teresses em juízo Nesse caso não há qualquer prejuízo para o autor que nem precisa ser notificado dessa negociação Isso porque havendo legitimação passiva concorrente escolherá o autor contra quem quer demandar A ampliação dos legitimados passivos somente beneficia o autor A notificação do futuro autor é na verdade um ônus do futuro réu é do seu interesse que o futuro autor saiba que pode propor a demanda contra uma terceira pessoa Um exemplo Pode o locador atribuir à administradora do imóvel com quem mantém contrato a legitimação extraordinária para também poder ser ré em ação de revisão do valor dos alugueres ou de ação renovatória Outro exemplo Uma sociedade empresária adquire outra Os alie nantes responsabilizamse pelas condenações impostas à sociedade alienada mesmo após a alienação Em razão disso alienantes e adquirentes resolvem atribuir aos alienantes a legitimidade extra ordinária para defender os direitos da sociedade mesmo após a venda atribuição de legitimidade bem interessante e útil pois as alienantes como responsáveis poderão ao defender os interesses da sociedade alienada evitar futura responsabHização 129 Note que no caso há ampliação da legitimação passiva 127 Em sentido diverso para quem é possível a transferêucia da l2gitimação passiva desde que haja prévia e simples comunicação ao adversário BENEDUZI Renato Resende legitimidade extraordinária convencional Revista Brasileira de Óireito Processual Belo Horizonte Forum 2014 n 86 p 134 128 Art 299 do Código Civil nt facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor com o consentimento expresso do credor ficando exonerado o devedor primitivo salvo se aquele ao tempo da assunção era insolvente e o credor o ignorava 129 BENEDUZl Renato Resende Legitimidade extraordinária convencional Revista Brasileira de Direito Processual Belo Horizonte Forum 2014 n 86 p 138 cPc7PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 399 A ampliação da legitimação passiva com a atribuição de legitimação extraordinária a um terceiro não permite que qualquer dos possíveis réus uma vez demandado chame ao processo arts130132 CPC o outro legi timado Há aqui apenas colegitimação não há nesse caso solidariedade passiva na obrigação discutida É importante lembrar o negócio é para ampliação de legitimação ad causam passiva Não se cuida de transferência da dívida não se trata portanto de assunção de dívida Não há transferência da situação jurídica material enfim c Nada impede que os contratantes insiram no contrato cláusua que vede a transferência ou ampliação da legitimação ad causam d Legitimação extraordinária negocia não é novidade em nossa história No CPC1939 havia uma hipótese típica de negócio processual em que se atribuía a alguém a legitimação extraordinária para a defesa de direito de outrem em juízo Isso acontecia no chamamento à autoria Uma parte convocava um terceiro para sucedêla em juízo se esse terceiro aceitasse essa provocação haveria sucessão processual eis o negócio processual O chamamento à autoria era espécie de intervenção de terceiro que existia à época A parte chamava o terceiro que lhe havia transferido a cai sa ou o direito real que era objeto do processo se esse terceirochamado aceitasse o chamamento assumiria a causa no lugar do chamante para defender os interesses deste em juízo O chamamento à autoria poderia redundar então em uma sucessão processual com a troca de sujeitos do processo transformandose o terceiro em parte para a defesa dos inte resses da parte que provocou a sua intervenção art 95 1 e art 97 CPC193930 A situação aí era ainda mais grave pois feito o chamamento pelo réu o autor era obrigado a demandar contra o legitimado extraordinário passivo chamado caso ele aceitasse o chamamento à autoria art 97 parte inicial CPC1939 130 Art 95 do CPC1 939 nAquele que demandar ou contra quem se demandar acerca de coisa ou direito real poderá chamar à autoria a pessoa de quem houve a coisa ou o direito real afim de resguardarse dos riscos da evicção 1 Se for o autor notificará o alienante na instauração do juízo para assumir a direção da causa e rnodificar a petição inicialn Art 97 do CPC1939 vindo a jufzo o denunciado receberá o processo no estado em que este se achar e a causa com ele prosseguirá sendo defeso ao autor litigar com o denunciante 400 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL O VIL V oi 1 Fredie Didier Jr e A atribuição de legitimação extraordinária negocia durante o pro cesso já instaurado somente é possível com a concordância de ambas as partes Isso porque haveria sucessão processual caso houvesse a mudança negocia do legitimado Esse fenômeno está regulado pelo art 109 do CPC que exige o consentimento de todos 1 035 Substituição processual e sucessão processual Não se pode confundir a substituição processual com a sucessão proces sua Há sucessão processual quando um sujeito sucede outro no processo assumindo a sua posição processual Há uma troca de sujeitos no processo uma mudança subjetiva da relação jurídica processual Na substituição processual não há troca de sujeitos na verdade não há qualquer alteração da relação processual Ocorre que um sujeito tem o poder legitimidade de estar legitimamente em um processo defendendo interesse de outrem A sucessão processual pode darse em razão da morte art 110 CPC assumindo a posição processual o espólio ou os herdeiros do de cujus Tam bém há sucessão processual quando ocorre incorporação de uma pessoa jurídica por outra assumindo aquela que incorporou ou fusão de pessoas jurídicas gerando uma nova pessoa jurídica que assumirá a posição pro cessual daquela que se extinguiu A sucessão processual também pode ocorrer voluntariamente no caso de alienação da coisa litigiosa art 109 do CPC na qual o adquirente cessionário pode suceder o alienantecedente caso consinta a parte ad versária 1 036 Substituição processual e representação processual Não se pode confundir ainda a substituição processual com a repre sentação processual Há representação processual quando um sujeito está em juízo em nome alheio defendendo interesse alheio O representante processual não é parte parte é o representado Note que o substituto processual é parte o substituído não é parte processual embora os seus interesses jurídicos estejam sendo discutidos em juízo O substituto processual age em nome próprio defendendo interesse alheio O representante processual atua em juízo para suprir a incapacidade processual da parte P p 1 p i s l ã Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 401 Em uma ação de alimentos proposta por um filho incapaz o pai ou mãe pode ser o seu representante processual A parte é o incapaz o pai ou a mãe pode ser apenas o seu representante e não o seu substituto processual 1 037 Legitimidade ordinária como questão de mérito Ao demandar a parte afirma uma situação jurídica material que com porá o mérito do processo De duas uma a ou a parte afirma ser titular isolada ou conjuntamente da situação jurídica litigiosa b ou a parte afirma situação jurídica litigiosa pertencente a outro sujeito de direito Não há uma terceira situação possível No primeiro caso a estáse diante da legitimação ordinária Também aqui de duas uma i ou a afirmação é procedente e aí a parte será reconhecida como titular da situação jurídica litigiosa e o mérito da causa examinado o que não significa necessariamente que estará sendo resolvido é que nem sempre basta o reconhecimento da titularidade do direito afirmado para que a vitória seja alcançada pois a outra parte pode ter um contradireito como a prescrição que neutraliza a eficácia da pretensão material do autor A legitimidade ordinária é pressuposto para o acolhimento do pedido não para o seu exame i i ou a afirmação é improcedente quando então o órgão jurisdicional declarará que a situação jurídica litigiosa não lhe pertence Se a parte não for titular da situação jurídica litigiosa a decisão é necessariamente de mérito o órgão jurisdicional examina o mérito da causa situação jurídica litigiosa para reconhecer que a parte não titulariza a posição jurídica afirmada a posição de credor ou possuidor por exemplo O juiz resol verá o mérito da causa julgando improcedente o pedido formulado art 487 I CPC O juiz decidirá que aquela determinada situação litigiosa não pertence àquela parte o que não significa obviamente que não possa pertencer a outra pessoa Um exemplo João propõe ação possessória afirmandose titular de direito à proteção da posse Se o juiz reconhece que ele não é titular de direito à proteção da posse estará decidindo o mérito da causa julgando improcedente o pedido formulado Outro exemplo José propõe ação de cobrança afirmandose titular de direito de crédito Se o órgão jurisdicional reconhece que ele não é titular do direito de crédito estará decidindo o mérito da causa julgando improcedente o pedido formJado 402 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVILVoL 1 Fredie Didier Jr Mais um exemplo Antonio pleiteia verba de narureza trabalhista afir mandose empregado do réu Se o órgão jurisdicional reconhece que de não é titular do direito trabalhista estará decidindo o mérito da causa jul gando improcedente o pedido formulado por não ser ele empregado131 Em todas as situações há decisão de mérito indiscutivelmente Não é esse porém o entendimento majoritário na doutrina brasileira Costumase seguir a tradição do pensamento de Enrico Tullio Lieb man132 que procura separar a análise da legitimidade ad causam da análise do mérito da causa O inciso VI do art 485 do CPC prescreve que a ilegitimidade é caso de extinção do processo sem resolução do mérito Na prática a tentativa se revelou vã ao menos nos casos de legitimação ordinária a distinção é impossível e por isso o réu ao afirmar a ilegitimidade do autor por não ser credor em seguida afirma a improcedência do pedido do autor já que ele não tem o crédito que postula Ou seja dizse a mesma coisa com palavras diversas Lembra Luiz Guilherme Marinoni o verdadeiro pânico que toma conta dos operadores jurídicos quando se defrontam com casos como o da ação reivindicatória na qual o juiz após a instrução verifica que o autor não é proprietário O que deveria o magistrado nestas situações fazer Extinguir o pro cesso sem resolução do mérito por ilegitimidade tal como a letra do inciso VI do art 485 do CPC recomenda ou julgálo improcedente porque o autor não tem o direito material afirmado Podemos dizer sem medo de errar que a teoria que aceita que o caso é de carência de ação está muito mais perto do concretismo do que pode imaginarl33 No segundo caso b estáse diante da legitimação extraordinária Também aqui de duas uma i ou a afirmação é procedente e aí a parte será reconhecida como legitimada para a condução válida daquele processo sem que com isso o órgão jurisdicional precise fazer qualquer consideração sobre a situação 131 OLIVEIRA Milton Moreira de Inexistência da Relação de Emprego Carência ou Improcedência da Ação Revista Brasileira de Direito Processual Uberaba Forense 1984 n 42 p 5786 132 UEBMAN Enrico Tullio uo Despacho Saneador e o Julgamento do Mérito Revista Forense Rio de Janeiro Forense n 104 133 Novas linhas do processo civil 3a ed São Paulo Malheiros Ed 2001 p 211 Considerando a alegação de inexistência de vínculo empregatício como de mérito e não de admissibilidade ilegitimidade para agir OLIVEIRA Milton Moreira de Inexistência da Relação de Emprego Carência ou Improcedência da Ação Revista Brasileira de Direito Processual Uberaba Forense 1984 n 42 p 5786 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 403 jurídica litigiosa o mérito da causa O juiz se limita a dizer que foi pre enchido um requisito par3 que ele possa examinar o que foi pedido uma barreira processual terá sido vencida Não há aqui decisão de mérito i i ou a afirmação é improcedente quando então o órgão jurisdicional declarará que a parte não tem autorização para a condução do processo em que se discute aquela determinada situação jurídica litigiosa também aqui não há decisão sobre a situação litigiosa que não foi examinada O juiz se limita a dizer que o pedido não poderá ser examinado pois quem o formulou não poderia têlo feito Não há igualmente decisão de mérito Enfim o inciso VI do art 485 CPC que autoriza a extinção do processo sem resolução do mérito por ausência de legitimidade deve ser compre endido como se dissesse respeito apenas à falta de legitimidade extraordi nária pois a falta de legitimidade ordinária equivale à não titularidade do direito discutido hipótese clara de improcedência do pedido nos termos do inciso I do art 487 do CPC 1 04 O interesse de agir 1 041 Generalidades O interesse de agir é requisito processual que deve ser examinado em duas dimensões necessidade e utilidade da tutela jurisdicional Há quem acrescente ainda uma terceira dimensão a adequação do remédio judicial ou procedimento como elemento necessário à configuração do interesse de agir Não se adota essa posição pois procedimento é dado estranho à análise da demanda e ademais eventual equívoco na escolha do procedimento é sempre sanável134 o que não é possível nos casos de falta de utilidade ou de necessidade O interesse de agir é um requisito processual extrínseco positivo é fato que deve existir para que a instauração do processo se dê validamente Se por acaso faltar interesse de agir o pedido não será examinado Ambas as dimensões devem ser examinadas à luz da situação jurídi ca litigiosa submetida a juízo135 especificamente ao menos no caso da necessidade na causa de pedir remota136 134 Adota a concepção tripartite do interesse de agir DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Malheiros Ed 2001 v I p 302303 135 LIEBMAN Enrico TuHo Manual de Direito Processual Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1986 v r p lSS 136 TUCCI José Rogério Cruz e A causa petendf no direito processual ciV11 brast1eiro cit p 173 404 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieDidier Jr A constatação do interesse de agir fazse sempre in concreto à luz da situação narrada no instrumento da demanda Não há como indagar em abstrato se há ou não interesse de agir pois ele sempre estará relacionado a uma determinada demanda judicial O conceitb de interesse de agir é um conceito jurfdico fundamental e não jurídicopositivo exatamente porque não decorre de um específico ordenamento jurídico não variando de acordo com as definições emprega das por cada sistema normativo sendo ao contrário uniforme e constante em todos os ordenamentos Se sua inobservância acarretará a extinção do processo sem ou com julgamento de mérito é problema que realmente será disciplinado por cada ordenamento jurídico Só que tal problema se insere no âmbito dos efeitos das consequências dos consectários da ausên cia do interesse de agir não dizendo respeito ao seu conceito137 Tratase de conceito formulado pela ciência jurídica processual138 Cabe distinguir antes de examinar os aspectos do interesse de agir o interesse substancial do interesse processual O interesse processual se distingue do interesse substancial para cuja proteção se intenta a ação da mesma maneira como se distinguem os dois direitos correspondentes o substancial que se afirma pertencer ao autor e o processual que se exerce para a tutela do primeiro Interesse de agir é por isso um interesse processual secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfação de um interesse primário lesado pelo comportamento da parte contrária ou mais genericamente pela situação de fato objetivamente existente139 1 042 O interesseutilidade Há utilidade sempre que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido sempre que o processo puder resultar em algum proveito ao demandante A providência jurisdicional reputase útil na medida em que por sua natureza verdadeiramente se revele sempre em tese apta a tutelar de 137 CUNHA Leonardo José Carneiro Interesse de agir na ação declaratória Curitiba Juruá 2002 p 8081 138 CUNHA Leonardo José carneiro Interesse de agir na ação declaratória cit p 81 139 LJEBMAN Enrico Tulio Manual de Direito Processual Civil 2a ed Rio de Janeiro Forense 1986 v 1 p 154155 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 405 maneira tão completa quanto possível a situação jurídica do requerente 140 Explica Cândido Dinamarco Sem antever no provimento pretendido a capacidade de oferecer essa espécie de vantagem a quem o postula ne gase a ordem jurídica a emitilo e mais que isso negase a desenvolver aquelas atividades ordinariamente predispostas à sua emissão processo procedimento atividade jurisdicional141 É por isso que se afirma com razão que há falta de interesse processual quando não mais for possível a obtenção daquele resultado almejado fala se em perda do objeto da causa É o que acontece p ex quando o cum primento da obrigação se deu antes da citação do réu se o adimplemento se deu após a citação o caso não é de perda do objeto falta de interesse mas de reconhecimento da procedência do pedido art 487 lll a CPC Também falta utilidade na execução quando o valor do crédito exe quendo de tão ínfimo for absorvido pelas custas do processo de execução art 836 do CPC O legislador brasileiro admite haver interesseutilidade na pretensão processual à simples declaração art 19 CPC mesmo quando já for possí vel o ajuizamento de ação condenatória art 20 CPC conforme examinado no capítulo sobre a teoria da ação 1 043 O interessenecessidade e as ações necessárias O exame da necessidade da jurisdição fundamentase na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como última forma de solução de conflito Esse pensamento só é correto entretanto para as situações em que se pretende exercitar pelo processo direitos a uma prestação obrigacionais reais e personalíssimos pois há a possibilidade de cumprimento espon tâneo da prestação Percebase ainda que a pretensão penal somente pode ser exercitada pelo processo Se não houver meios para a satisfação voluntária há necessidade da jurisdição142 a Para o exercício do direito de resposta ou retificação aquele que se afirme ofendido por matéria divulgada publicada ou transmitida por veículo de comunicação social tem o prazo de sessenta dias contado da data de cada divulgação publicação ou transmissão da matéria 140 MOREIRA José Carlos Barbosa Ação declaratória e interesse 0Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 17 UEBMAN Enrico Tullio Manual de Direito Processual Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1986 v I p 155 141 DINAMARCO Cândido Rangel Execução civil 7 ed São Paulo Malheiros Ed 2000 p 402 142 Identificou o ponto com precisão DINAMARCO CândidO Rangei Execução civil cit p 397398 1 i I I 406 CURSO DE DiREITO PROCESSUAL VIL V oi 1 Fredie Oidier ir ofensiva para enviar correspondência com aviso de recebimento ao veículo de comunicação social ou inexistindo pessoa jurídica constituída a quem por ele responda independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo pedindo a retificação ou o direito deTesposta art 3Q da Lei n 131882015 Se o véículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de sete dias contado do recebimento do respectivo pedido restará caracterizado o in teres se para a propositura de ação judicial art Sº da Lei n 131882015 b No julgamento do RE n 631240 em 27082014 o STF entendeu que é necessário o prévio requerimento administrativo antes de o segurado recorrer à justiça para a concessão de benefício previden ciário Sem esse prévio requerimento faltaria interesse de agir Se o requerimento administrativo for negado total ou parcialmente bem como quando não for apreciado pelo INSS no prazo de quarenta e cinco dias poderá o segurado propor a ação perante o Judiciário O STF não exige o esgotamento administrativo da controvérsia mas exige o prévio requerimento nos termos do voto do relator M in Roberto Barroso Negado o benefício não há impedimento ao se gurado para que ingresse no Judiciário antes que eventual recurso seja examinado pela autarquia O STF contudo considerou não haver necessidade de formulação de requerimento administrativo prévio para que o segurado ingresse judicialmente com pedidos de revisão de benefícios a não ser nos casos em que seja necessária a apreciação de matéria de fato Acrescentou ainda que a exigência de requerimento prévio também não se aplica nos casos em que a posição do INSS seja notoriamente contrária ao direito postulado c A 2ª Seção do STJ ao apreciar de acordo com procedimento de recursos repetitivos o REsp n 1349453MS Rei Min Luis Felipe Salomão j em 10122014 DJe 222015 decidiu a propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários cópias e segun da via de documentos é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária Há no entanto as chamadas ações constitutivas necessanas são demandas em que se afirma um direito que somente pode ser realizado em juízo já que o bem da vida ou o estado jurídico que se pretende obter somente pode ser alcançado por intermédio do Poder Judiciário Por exem plo a interdição de uma pessoa somente pode ser decretada pelo Poder Judiciário a ação de interdição é por isso uma ação necessária É o que Cap7PRESSUPOSTOSPROCESSUAIs c407 acontece ainda com boa parte das hipóteses de jurisdição voluntária143 com as ações de anulação de contrato falência 144 rescisória de sentença etc Nesses casos o exame da necessidade para a verificação do interesse é dispensável pois está in re ipsa 145 Nas ações necessárias há presunção absoluta da necessidade de ir a juízo Nas ações condenatórias consideradas como todas aquelas em que se busca a certificação e efetivação de uma determinada prestação o autor deve afirmar a existência do fato constitutivo do seu direito causa ativa bem como do fato violador desse direito para a configuração do interesse basta a afirmação da lesão pois a verificação da sua existência é questão de mérito146 Se se tratar de ação preventiva anterior à violação é necessário alegar além do fato constitutivo do direito a ameaçariscoperigo de violação a esse direito Nas ações constitutivas não necessárias o autor deve afirmar o direi to à modificação jurídica que se pretende efetivar ou seja o autor deve afirmar a existência de um direito potestativo e a necessidade de efetiválo através da atuação do Poder judiciário Sobre o exame da necessidade nos casos em que o legislador exige o esgotamento administrativo da controvérsia ver o item sobre o princípio da inafastabilidade da jurisdição no capítulo respectivo neste volume do Curso I 044 Interesse de agir nas ações declaratórias Os maiores problemas relacionados ao interesse de agir concentram se no estudo da ação meramente declaratória147 143 Na jurisdição voluntária o interesse de agir decorreria normalmente da própria lei que subordina a validade ou a eficácia de um ato da vida privada ao conhecimento à homologação autorização ou aprovação judicial impedindo que o requerente alcance o objetivo jurídico almejado sem a con corrência da cognição ou da vontade estatal manifestadas através do órgão jurisdicional GRECO Leonardo Teoria da ação no processo civil São Paulo Dialética 2003 p 3435 144 Corretamente identificando a falência como ação constitutiva necessária CUNHA Leonardo José Carneiro Interesse de agir na ação declaratório Curitiba Juruá 2002 p 87 145 Em casos assim o processo é o único meio de obter a efetivação das situações ditadas pelo direito materiaL As pretensões necessariamente sujeitas a exame judicial para que possam ser satisfeitas são aquelas que se referem a direitos e interesses regidos por normas de extrema indisponibilidade CINTRA Antônio Carlos Araújo DINAMARCO Cândido Rangei e GRINOVER Ada Pelegrini Teoria geral do processo 173 ed São Paulo Malheiros 2001 p 31 Ver também TUCCI José Rogério Cruz e A causa petendi no direito processual civil brasileiro 2aed São Paulo RT 2002 p 174 146 Também assim CUNHA Leonardo José Carneiro Interesse de agir na ação declaratória Curitiba Juruá 2002 p 88 147 Sobre o tema amplamente CARVALHO José Orlando Rocha de Ação declaratória Rio de Janeiro Forense 2002 p 227229 CUNHA Leonardo José Carneiro Interesse de agir na ação declaratória Curitiba Juruá 2002 SILVA NETO Francisco Antônio de Barros e A antecipação da tutela nos processos declaratórios Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2005 p8591 408 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Didier ir O legislador brasileiro admite haver interesseutilidade na pretensão à simples declaração ações meramente declaratórias quando o que se busca é apenas a obtenção da certeza jurídica com a coisa julgada mate rial nas hipóteses de controvérsia quanto à existência ou modo de ser de relação jurídica ou a1tenticidade ou falsidade de documento art 19 CPC Cabe ao demandante demonstrar a necessidade de intervenção do judiciário em razão da controvérsia concreta dúvida que se estabelece sobre a existência de uma situação jurídica O interesse de agir revelase na existência de incerteza quanto à situação jurídica ou à autenticidade do documento que se busca declarar Se a incerteza nem for afirmada pelo autor o processo deve ser extinto sem exame do mérito antes porém o autor deve ser intimado para corrigir a petição inicial Se o autor não afirma a incerteza mas o réu é citado e nega a existência da relação jurídica na declaratória positiva ou afirma a existência dela na declaratória negativa o problema desaparece e o mérito do processo deverá ser examinado 148 Não é simples porém a solução do problema da falta de interesse de agir na ação declaratória O tema foi examinado longamente por j o sé Roberto dos Santos BedaqueH9 Se no caso de uma ação declaratória positiva o réu limitase a negar a existência de controvérsia sem negar a existência da relação jurídica que se busca declarar surge a dúvida sobre qual seria a melhor solução para o problema Em uma interpretação mais rigorosa uma vez comprovada a asser tiva do réu poderseia afirmar a inexistência de interesse de agir o que levaria o processo a ser extinto sem exame do mérito art 485 VI CPC Ou talvez à improcedência tendo em vista a inexistência do direito ao re conhecimento da situação jurídica Não parece ser essa a melhor solução se não há dúvida sobre a relação jurídica deve o juiz declarála existente evitando com isso futuros questionamentos note que o réu reconheceu a existência da relação jurídica afirmando inclusive que jamais a havia questionado Mas como não conseguiu demonstrar a necessidade da in tervenção jurisdicionaL deve o autor arcar com as verbas da sucumbência pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios150 148 BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do processo e técnica processual 2a ed São Paulo Malheiros Ed 2009 p 318 149 BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do processo e técnica processual 2a ed São Paulo Malheiros Ed 2009 150 Aderese à solução de BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do processo e técnica processu al 2a ed São Paulo Malheiros Ed 2009 p 31 B Também neste sentido BOMFIM Daniela Santos A r e m d n o V 1 Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 409 Se a relação jurídica que se busca declarar existe também existe o di reito ao reconhecimento que dela é conteúdo Assim realmente a solução mais justa é o julgamento de procedência do pedido com a condenação do autor ao pagamento das verbas da sucumbência O raciocínio é semelhante para a ação declaratória negativa se o réu negar a controvérsia reconhecendo a inexistência da relação jurídica deve o juiz julgar procedente o pedido condenando o autor ao pagamento das verbas da sucumbência 1045 O denominado interesseadequação A polêmica sobre o interesseadequação resumese na pergunta feita por José Orlando Rocha de Carvalho adequação é forma ou demonstração de interesse151 Sobre o tema convém transcrever a clássica observação que Barbosa Moreira fez a Cândido Dinamarco quando este defendia oralmente a sua tese de livredocência a respeito do equívoco de analisar o interesse processual a partir da adequação berra até do bomsenso afinnar que uma pessoa não tem interesse em determinada providência só porque se utilize da via inadequada Pode inclusive acontecer que a própria escolha da via inadequada seja uma consequência do interesse particularmente intenso se alguém requer a execução sem título não será possível enxergarse aí uma tentativa ilegítima embora de satisfazer interesse tãopremente aos olhos do titular que lhe pareça incompatível com os incômodos e delongas da prévia cognição Seria antes o caso de falar em excesso do que em falta de interesse 152 Ademais adequação é termo que não guarda qualquer correlação com o vocábulo interesse Em que sentido a adequação poderia criar interesse para alguém Poderia existir interesse apenas porque existe adequação Até que ponto a falta de adequação pode indicar ou presumir falta de interesse de agir 153 Falase que o autor deve indicar o procedimento e o tipo de decisão adequados àquilo que pretende Em relação à adequação do provimento do pedido ao fim almejado a situação ou é a de impossibilidade jurídica de acolhimento do pedido causa de pedir à luz da teoria do fato jurídico Dissertação de mestrado Universidade Federal da Bahia Programa de Pósgraduação em Direito 2012 p 148149 151 CARVALHO José Orlando Rocha de Ação declaratMa cft p 61 152 DINAMARCO Cândido Execução GviL a ed São Paulo Malheiros Ed 2000 p 405406 nota 109 l 410 CURSO DE DIREITO PROCSSUAL CIVIL Vot 1 Fredie Didier Jr levando à improcedência b ou o próprio sistema admite a fungibilidade art 554 do CPC como de resto deveria ser a regra c ou o caso é de erro de nome corrigível pelo próprio juiz d ou não sendo possível a correção pelo juiz deverá ele determinar a alteração do pedido conforme aliás autoriza o art 321 do CPCS4tss Examinemos agora a escolha do procedimento adequado O processo em seu aspecto formal é procedimento O exame da ade quação do procedimento é um exame da sua validade 156 Nada diz respeito ao exercício do direito de ação à demanda Não há erro de escolha do procedimento que não possa ser corri gido por mais discrepantes que sejam o procedimento indevidamente escolhido e aquele que se reputa correto Um exemplo talvez sirva para expor o problema se o caso não é de mandado de segurança pode o juiz determinar a emenda da petição inicial para que o autor providencie a adequação do instrumento da demanda ao procedimento correto art 283 cjc art 321 CPC 1 05 A teoria da asserção exame da legitimidade e do interesse de agir à luz do que foi afirmado pela parte Na vigência do CPC1973 o interesse de agir e a legitimidade ad causam eram tratados como condíções da ação era assim que o código anterior se referia a esses institutos A possibilidade jurídica do pedido era então também considerada como condição da ação O CPC atual não se vale mais dessa terminologia de resto equívoca conforme se disse no capítulo sobre a teoria da ação O 3º do art 485 do CPC autoriza o juiz a controlar ex officio e en quanto durar a litispendência a existência de legitimidade e de interesse de agir Como é possível o controle a qualquer tempo dessas questões tam bém seria possível produzir prova a respeito do preenchimento desses requisitos 154 Ver as observações muito bem postas de GRECO Leonardo Teoria da ação no processo civil cit P 37 155 Embora admita o interesseadequação Rodrigo da Cunha Uma Freire tece considerações bastante semelhantes às nossas quanto à possibilidade de sanação pelo magistrado da inadequação do provimentoprocedimento Condições da ação enfoque sobre o interesse de agir 2a ed São Paulo RT 2001 p 144145 156 Corretamente GRECO Leonardo Teoria da ação no processo civil dt p 3637 s p te lo IT Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 411 As dificuldades que normalmente se apresentavam na separação das antigamente chamadas condições da ação do mérito da causa sobre tudo em relação à legitimação ordinária como visto fizeram com que surgisse uma concepção doutrinária que buscava amenizar esses proble mas práticos Propôsse então que a análise das antigas condições da ação rec tius requisitos processuais conforme terminologia atual como questões estranhas ao mérito da causa ficasse restrita ao quanto afirmado pelo demandante Essa análise seria feita à luz das afirmações do demandante contidas em sua postulação inicial in statu assertionis Deve o juiz raciocinar ad mitindo provisoriamente e por hipótese que todas as afirmações do autor são verdadeiras para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação157 O que importa é a afirmação do autor e não a correspondência entre a afirmação e a realidade que já seria problema de mérito158 Não se trataria de um juízo de cognição sumária dessas questões que permitiria um reexame pelo magistrado com base em cognição exaurien te O juízo definitivo sobre a existência desses requisitos farseía nesse momento se positivo o juízo de admissibilidade tudo o mais seria decisão de mérito ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda do requisito A decisão sobre o preenchimento ou não desses requisitos de acordo com esta teoria seria sempre definitiva Chamase de teoria da asserção ou da prospettazíone 159 A erificação do preenchimento desses requisitos dispensaria a pro dução de provas em juízo não haveria necessidade de provar a legitimi dade ad causam ou o interesse de agir por exemplo Não seria preciso produzir uma perícia para averiguar se há ou não interesse de agir Essa verificação seria feita apenas a partir da afirmação do demandante Se tornadas as afirmações como verdadeiras as condições da ação estives sem presentes estaria decidida esta parte da admissibilidade do proces so futura demonstração de que não há legitimidade ad causam seria 157 CÂMARA Alexandre Freitas Lições de Direito Processual Civil sa ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 v 1 p 127 158 MARINONI Luiz Guilherme Novas linhas do processo civil 3a ed São Paulo Molheiras Ed p 212 Também assim BEDAQUE José Roberto dos Santos Pressupostos processuais e condições da ação Justitia São Paulo sed 1991 outdez n 53 p 58 159 DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 2 p 314 CÂMARA Alexandre Freitas Lições de Direito Processual Civil aa ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 v 1 p 127 VERDE Giovanni Profili de processo evie cit p 165 COMOGUO luig Paolo FERRI Conrado TARUFFO Michele Lezioni sul processo ciVile 28 ed Bofogna Mulino 1998 p 244248 412 cuRsooroIREIro rRocsuALcvllvoLl dkomiek problema de mérito Se tomadas as afirmações como verdadeiras esses requisitos não estivessem presentes o caso seria de extinção do processo sem exame do mérito160 Note que a teoria da asserção poderia ser aplicada mesmo após a defesa do réu Imagine que o réu alegasse a falta de legitimidade ativa ad causam Se o juiz examinaSse essa alegação apenas a partir da afirmação feita pelo autor a teoria da asserção estaria sendo aplicada Não é pois o momento que a caracteriza masi sim a produção ou não de prova para a verificação do preenchimento desses requisitos Para que se possa entender a aplicação dessa teoria alguns exemplos são bemvindos Se alguém se afirma filho de outrem e por isso pedelhe alimentos possui legitimidade ad causam mesmo que se comprove posteriormente a ausência do vínculo de filiação quando será caso de improcedência do pedido decisão de mérito Se o autor pretende a obtenção de verba devida contratualmente mas demanda contra alguém estranho ao contrato da própria estipulação da causa de pedir é possível aferir a ilegitimidade o magistrado neste caso indeferirá a petição inicial sem exame do mérito Tivemos acesso a um caso interessante Um sujeito emprestou di nheiro a um gerente de banco seu amigo que não cumpriu a dívida O mutuante demandou em face do Banco afirmando a condição de inadimplente do gerente e pedindo a condenação do banco ao pagamento da dívida Note que da simples afirmação feita pelo de mandante tomada como verdadeira a legitimidade ad causam não está presente porque a relação jurídica afirmada envolve o autor e o gerente o banco é em relação a ela um estranho Essa concepção ganhou fôlego e adeptos161 Cândido Dinamarco no entanto fiel defensor da concepção tradicional reservou um item das suas 160 Aplicando a teoria da asserção STJ 4 T REsp n 595188 Re Min Antonio Carlos Ferreira j em 22112011 161 WATANABE Kazuo Da cognição no processo civil São Paulo RT 1987 p 6365 YARSHEl Flávio Luiz Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade São Paulo Malheiros Ed 1993 p 112113 GRECO Leonardo A teoria da ação no processo civil São Paulo Dialética 2003 p 2325 O processo de execução Rio de Janeiro Renovar 1999 v 1 p 320 MOREIRA José Carlos Barbosa Legitimação para agir Indeferimento de petição inicial Temas de Direito Processual Civil primeira série São Paulo Saraiva 1977 p 200 BEDAQUE JoSé Roberto dos Santos Pressupostos processuais e condições da ação Justítia São Paulo sed 1991 outdez n 53 p 54 ARENHART Sérgio Cruz Perfis da tutela inibitória coletiva São Pauo RT 2003 p 233234 CUNHA Leonardo Carneiro da Interesse de agir na ação declaratório Curitiba Juruá 2002 p 88 ASSIS Araken de substituição processual Revisto li as s2 p n f s p c j I Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 413 Instituições somente para rebater os argumentos que firmam a teoria da asserção rubricouo de repúdio à teoria da asserção Este Curso não adota a teoria da asserção ao menos não em sua ver são completa a A ausência de interesse de agir evidente ou após a produção de prova não gera decisão de mérito Se o processo é inútil ou desnecessário não perderá uma dessas qualidades apenas porque ela se revelou após a fase instrutória Não é por acaso que na prática processos são extintus sem exame do mérito em razão da perda do objeto constatada após prova pericial por exemplo A teoria é porém útil na análise inicial do interesse de agir no re cebimento da petição inicial antes de citar o réu o exame do interesse processual deve ser feito in statu assertionis exatamente como sugerido pela teoria da asserção É um excelente filtro para demandas inúteis ou desnecessárias é por isso que se admite o indeferimento da petição inicial pela falta de interesse de agir art 330 lll CPC Se futuramente constatar a falta de interesse de agir o juiz poderá extinguir o processo sem resolução do mérito com base no inciso VI do art 485 b A ilegitimidade ordinária é para esse Curso sempre uma decisão de improcedência quer seja ela macroscópica manifestamente ilegítima como se refere o inciso I do art 330 do CPC evidente à luz do quanto afirmado pela parte quer se tenha relevado apenas depois de delonga da fase probatória Não há distinção l c A ilegitimidade extraordinária é sempre uma questão de admis sibilidade quer seja evidente à luz do que afirmado pelo demandante e dos documentos que juntou quer isso apenas se apresente após a fase de produção de provas orais ou técnicas Em qualquer dos casos a decisão não será de mérito independentemente do lastro probatório em que se baseia ou do momento processual em que proferida Não há também aqui distinção Dialética de Direita Processual São Paulo Dialética 2003 n 09 p 0910 MARlNONI Luiz Guilherme Novas linhas do processo civil 3a ed São Paulo Malheiros Ed 1999 p 211 162 Segundoinforma Machado Guimarães o próprio Liebman chegou a afirmar em conferência proferida em 1949 que htodo problema quer de interesse processual quer de legitimação ad causam deve ser proposto e resolvido admitindose provisoriamente e em via hipotética que as afirmações do autor sejam verdadeiras só nesta base é que se pode discutir e resolver a questão pura da legitimação ou do interesse Quer isto dizer que se da contestação do réu surge a dúvida sobre a veracidade das afinnações feitas pelo autor e é necessário fazerse uma instrução já não há mais um problema de legitimaçio ou de interesse já é um problema de mérito Carência de açãoh Estudos de direito processual civil Rio de Janeiro Editora Jurídica e Universitária 1969 p 102103 i I i i I l l 11 11 li l I 414 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIL Vol1 Fredie Oidier Jr d O problema da possibilidade jurídica do pedido antiga condição da ação uma das causas do desenvolvimento da teoria da asserção no Brasil deve ser resolvido como causa de improcedência liminar atípica Sobre o tema ver capítulqs sobre a teoria da ação e sobre a improcedência liminar do pedido neste volume do Curso 11 AS DIVERSAS POSIÇÕES JURIDICAS QUE UM SUJEITO PODE AS SUMIR EM UM MESMO PROCESSO A DINAMICIDADE DAS CAPA CIDADES PROCESSUAIS DO INTERESSE PROCESSUAL E DA LEGI TI MIDADE Conforme visto no capítulo introdutório o processo é em uma perspec tiva o conjunto das relações jurídicas que se estabelecem entre os díversos sujeitos processuais partes juiz auxiliares da justiça etc Essas relações jurídicas processuais formamse em diversas combinações autorjuiz autorréu juizréu autorperito juizórgão do Ministério Público etc Por metonímia podese afirmar que essas relações jurídicas formam uma única relação jurídica que também se chamaria processo Essa rela ção jurídica é composta por um conjunto de situações jurídicas direitos deveres competências capacidades ônus etc de que são titulares todos os sujeitos do processo É por isso que se costuma afirmar que o proces so é uma relação jurídica complexa Assim talvez fosse mais adequado considerar o processo sob esse prisma um feixe 163 de relações jurídicas A complexidade da relação jurídica processual produz consequências interessantes Em um mesmo processo um único sujeito pode assumir mais de uma posição jurídica processual Essa circunstância que é inerente ao fenômeno processual faz com que a análise das capacidades processuais da interesse de agir e da legitimidade não se restrinja à demanda é preciso examinálos ao longo de toda a cadeía processual tendo em vista cada uma das relações processuais que se formam e que compõem o feixe de relações jurídicas que é o processo 163 CARNELUTI Francesco Diritto e processo Napoti Moremo 1958 n 20 p 35 MONACCAN Luigi Azione e Legittimazione Milano Giufffre 1951 p 46 FERNANDES Antonio Scarance Teoria Geral do Procedimento e o procedimento no processo penal São Paulo RT 2005 p 28 GRECO Leonardo Insti tuições de Processo Civil 2a ed Rio de Janeiro Forense 2010 v 1 p 251 164 o assunto foi tratado com primazia e profundidade por CABRAL Antonio do Passo Despolarizaçáo do processo e zonas de interesse sobre a migração entre paios da demanda In DIOIER JR Fredie org Reconstruindo a Teoria Geral do Processo Salvador Editora JusPodivm 2012 L lo ti o Cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 415 Alguns exemplos a A posição processual do juiz serve de exemplo Em um mesmo processo o juiz pode assumir as posições de sujeito imparcial autor de dem ndas incidentais p ex conflito de competência e réu de incidentes processuais como na arguição de suspeição e de impedimento Exatamente por conta desta variedade de posições processuais que podem ser titu larizadas pelo juiz em um mesmo processo ele pode recorrer do acórdão que o considere impedido ou manifestamente suspeito e o condene ao pagamento das custas processuais art 146 Sº CPC 165 Exatamente por isso também tem o juiz capacidade postulatória para apresentar a sua defesa no incidente de arguição de suspeição ou impe dimento mas não tem essa mesma capacidade postulatória para interpor recurso contra essa decisão b Em uma ação popular ou em uma ação de improbidade adminis trativa a pessoa jurídica de direito público pode ser inicialmente posta como ré mas depois pedir a sua migração para o polo ativo da demanda ou seja de ré pode tornarse autora situação que já foi designada como intervenção móvel da pessoa jurídica de direito público166 c O Ministério Público pode assumir diversas posições jurídicas pro cessuais Em um mesmo processo pode o Ministério Público atuar como autor e fiscal da ordem jurídica art 178 do CPC posições essencialmente distintas Por isso é possível por exemplo que um membro do Ministério Público Estadual possa fazer uma sustentação oral perante o Superior Tribunàl de justiça enquanto o Subprocurador vinculado ao Ministério Público Federal elabora um parecer sobre o mesmo caso com posiciona mento contrário ao defendido por seu colega estadual167 d Embora em posições processuais opostas autor e réu podem for mular requerimentos conjuntos168 quando então ambos aparecerão como requerentes i proposta de acordo sobre o objeto litigioso ii proposta de 165 NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil comentado 1 Ja ed São Paulo RT 2011 p 609 166 MAZZEI Rodrigo NA intervençáo móvel da pessoa jurídica de direito público na ação popular e ação de improbidade administrativa art 6 3 da LAP e art 17 3 da LIAY In DIDIER JR Fredie WAMBIER Teresa Arruda coord Aspectos polêmicos e atuais sobre terceiros no processo civil e assuntos afins São Paulo RT 2007 Sobre o tema ainda CABRAL Antonio do Passo NDespolarlzação do pro cesso e Nzonas de interesse sobre a migração entre polos da demanda In DJDIER JR Fredie org Reconstruindo a Teoria Geral do Processo Salvador Editora JusPodivm 2012 167 Sobre o assunto DIOIER JR Fredie GODINHO Robson Renault Questões atuais sobre as posições do Miristério Público no processo civil Revista de Processo São Paulo RT 2014 v 234 168 Sobre o tema CABRAL Antonio do Passo Despolarização do processo e szonas de interesse sobre a migração entre polos da demanda cit p 153154 416 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr acordo sobre o próprio processo acordo atípico com base no art 190 do CPC acordo de suspensão do processo organização consensual do proces so etc iii alegação conjunta de erro material na sentença situação que já presenciei em caso em que a sentença homologatória de autocomposição ignorava cláusulas fundamentais do acordo que havia sido celebrado e cujo instrumento estava nos autos t e Há negócios processuais celebrados conjuntamente com o juiz ca lendário processual p ex art 191 CPC 169 juiz autor e réu a despeito das suas posições processuais iniciais serão partes de um mesmo negócio processual Ou seja embora cada parte tenha seu respectivo interesse processual e não se costume falar em interesse processual do juiz os três sujeitos possuem o interesse comum no agendamento da prática dos atos processuais f O autor pode também ser réu se houver reconvenção neste caso o réu originário é o autor da reconvenção Em um mesmo processo então autor e réu assumem posições jurídicas processuais distintas tendo em vista as distintas relações jurídicas processuais de que fazem parte g O denunciado à lide sobre a denunciação da lide ver capítulo sobre intervenção de terceiros é a um só tempo réu na denunciação da lide demanda incidental e litisconsorte unitário do denunciante na demanda principal arts 127128 CPC Notese o denunciado se opõe ao denun ciante na demanda incidental e é aliado dele na demanda principal Isso porque a vitória do denunciante na demanda principal implicará a vitória do denunciado na demanda incidental h Outro caso curioso também relacionado à denunciação da lide Imaginese que em uma ação em que se discute responsabilidade civil por acidente de trânsito uma mesma seguradora tenha sido denunciada por ambas as partes que coincidentemente estão por ela seguradas A seguradora estará na estranha situação de ser confrontada por dois interesses materiais incompatíveis terá por isso condição ao menos em tese de ser litisconsorte de ambas as partes autor e réu170 169 Em sentido diverso entendendo que o juiz não é declarante cabendolhe apenas homologar o ca lendário proposto pelas partes CABRAL Antonio do Passo Convenções processuais entre publicismo e privatismo Tese de livredocência São Paulo Universidade de São Paulo Faculdade de Direito 2015 p 59 COSTA Eduardo José da Fonseca uCalendarização processual In CABRAL Antonio do Passo NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa coord Negócios processuais Salvador Editora Jus Podivm 2015 p 361 YARSHELL Flávio Luiz Convenções das partes em matéria processual rumo a uma nova era In CABRAL Antonio do Passo NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa coord Negócios processuais Salvador Editora Jus Podivm 2015 p 79 170 CABRAL Antonio do Passo Despolarização do processo e Nzonas de interesse sobre a migração entre pelos da demanda cit p 156 aSSl tân din cac pe1 cap 7 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 417 Em suma as partes e a fortiori todos os sujeitos processuais podem assumir diversas posições jurídicas em um mesmo processo o estudo dos pressupostos processuais não pode ignorar essa circuns tância A análise de qualquer dos requisitos processuais deve pressupor a dinamicidade das posições jurídicas processuais e deve ser feita à luz de cada uma delas Dificilmente aliás haverá um processo em que o sujeito processual permaneça em uma única posição jurídica durante toda a litispendência CAPÍTULO 8 Teoria dos Fatos jurídicos Processuais SJJmário 1 Nota explicativa 2 Ato e procedimento 3 Conceito de fato jurídico processual 4 Classificação dos fatos jurídicos processuais em sentido amplo 5 Negócios processuais 51 Noções gerais espécies e classificação 52 Negócios processuais atípicos 6 Ato ilícito processual 1 NOTA EXPLICATIVA Há inúmeras maneiras de classificar os fatos jurídicos Há por con sequência também um semnúmero de classificações dos fatos jurídicos processuais Todas muito boas e úteis Há por exemplo as conhecidas classificações de Carnelutti e Golds chmidt2 Não se cuidará delas neste momento A proposta deste Curso é outra não se fará um inventário das principais classificações existentes embora se trate de empresa doutrinária louvável O objetivo é apresentar uma classificação que seja útil para a compreensão panorâmica do proces so e ajude na aplicação do sistema de invalidades processuais Os fatos jurídicos processuais serão neste momento classificados de acordocom o seu suporte fático fatos humanos e não humanos voluntários ou não voluntários lícitos ou ilícitos Seguese como se verá a proposta de Pontes de Miranda desenvolvida no seu célebre Tratado de Direito Privado e difundida por Marcos Bernardes de Mello Mas há outras classificações importantes dos fatos processuais É o caso por exemplo daquela que procura sistematizar os pronun ciamentos judiciais objeto de considerações mais delongadas no estudo da decisão judicial v 2 do Curso para onde remetemos o leitor e relevante para o estudo do cabimento dos recursos Também pode ser citada a divisão que se faz doutrinariamente das condutas das partes em determinantes e alternativas examinada mais à frente neste Curso no capítulo dedicado 1 CARNELUTII Francesco Sistema de direito processual civil Hiltomar Martins Oliveira trad São Paulo Classicbook 2000 v 2 2 GOLDSCHMIDT James Principias generafes de proceso Buenos Aires EJELCNMPA 1961 t 1 420 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr ao litisconsórcio muito útil na análise das diferenças entre litisconsórcio simples e litisconsórcio unitário Explicada a proposta do curso é possível ir adiante 2 ATO E PROCEDIMENTO O processo é um conjunto de atos teleologicamente organizados para a prática de um ato final a decisão Normalmente são esses atos que com põem o processo aqueles designados como atos processuais O processo é também e inegavelmente procedimento O procedimento é um atocomplexo como visto no capítulo introdutório deste Curso Enqua drase o procedimento na categoria atocomplexo de formação sucessiva os vários atos que compõem o tipo normativo sucedemse no tempo34 O estudo do ato processual não pode ignorar essa constatação há o atocomplexo procedimento verdadeiro substantivo coletivo como o car dume a penca e o enxame pois expFime a ideia de coletividade conjunto de atos que pode ser estudado como unidade assim como há cada um dos atos do procedimento petição inicial citação contestação etc que têm a sua própria individualidade e também podem ser estudados isoladamente É possível estudar o comportamento de um cardume ou de um peixe É possível estudar o processo como unidade ou cada uma das unidades que compõem o processo Essa constatação é bem relevante para o estudo das invalidades processuais conforme será visto em capítulo próprio 3 CONCEITO DE FATO JURÍDICO PROCESSUAL Há muita polêmica em torno do conceito de fato jurídico processual É possível arrumar a divergência doutrinária em quatro correntes a alguns entendem que é suficiente o produzir efeitos no processo para que o 3 PASSOS José Joaquim Calmon de Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades proces suais Rio de Janeiro Forense 2002 p 82 E arremata classificando os tipos complexos Bes são classificados como a tipos complexos de formação concomitante ou instantânea b de formação cronologicamente indiferente e c de formação sucessiva No instantâneo todos os atos ocorrem na mesma unidade de tempo No cronologicamente indiferente os atos se sucedem no tempo mas uma ordem não prefixada e necessária pelo que podem variar indiferentemente No de formação sucessiva os atos se sucedem numa ordem necessária e preestabelecida Um exemplo muito importante de tipo complexo de formação sucessiva é o processo ou procedimento ob cit p 83 4 Paula Costa e Sílva firma posicionamento diverso Enquadra o processo como actoprocedimento categoria que aos seus olhos distinguese do actocomplexo SILVA Paula Costa e Acto e Processo Coimbra Coimbra Editora 2003 p 100123 Mas não deixa de reconhecer o processo como conjunto de atos agregados que preparam um ato final que para a autora seria sempre uma sentença que compõe Htígio l Cap 8 TEORIA DOS FATOSJURDICOS PROCESSUAIS 421 fato seja havido como processual b há quem o vincule aos sujeitos da re lação processual apenas o ato por eles praticado poderia ter o qualificativo de processual c há os que exigem tenha sido o ato praticado no processo atribuindo à sede do ato especial relevo5 d há quem entenda que ato processual é o praticado no procedimento e pelos sujeitos processuais Não é este o local adequado para proceder a um exame crítico ejou minucioso de todas as concepções doutrinárias a respeito do assunto É suficiente neste momento que se esclareça qual é a noção de fato jurídico processual adotada De todo modo como se trata de discussão doutrinária não há concepção certa ou errada Adotase uma formulação teórica que pareça resolver a maior parte dos problenas suscitados É preciso partir de duas premissas Há os atos processuais e há os atos do processo melhor do procedi mento que daqueles são exemplos O ato do processo é o ato que compõe a cadeia de atos do procedimento tratase de ato processual propriamente dito Mas há atos processuais que não fazem parte do procedimento como é o caso da escolha convencional do foro arts 25 e 63 CPC O conceito de ato processual deve abranger não só os atos do procedimento como também os demais atos que interfiram de algum modo no desenvolvimento da relação jurídica processual Além disso há também fatos jurídicos processuais em sentido estrito ou seja não há apenas atos É preciso por isso definir o que se entende por fato jurídico proces sual em sentido amplo que abrange os fatos em sentido estrito e os atos s PASSOS José Joaquim Calmon de Esboço de uma teorfa das nulidades aplicada às nulidades processuais 6 7 8 Rio de Janeiro Forense 2002 p 43 É a posição de Calmon de Passos uoonde conceituar o ato processual como aquele que é praticado no processo pelos sujeitos da relação processual ou do processo com eficácia no processo e que somente no processo pode ser praticado Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais cit p 43 Assim também MITJDIERO Daniel Comentdrios ao Código de Processo Civil São Paulo Memória Jurídica Editora 2005 t 2 p 14 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 2 p 466467 Alguns Pontos da polêmica expostos por SILVA Paula Costa e Acto e Processo dt p 171 segs Atos processuais são todos os que constituem a sequência de atos que é o próprio processo e todos aqueles que dependentes de certo processo se praticam à parte ou autônomos para finalidade de algum processo ou com o seu fim em si mesmo em processo Todos os atos de promoção e incoação do processo de formação da relação jurídica processual de definitivação do processo de desenvolvimento e de terminação da relação jurídica processual e de terminação do processo são atos processuaisu MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Ovil Atualização Legislativa de Sérgio Bermudes4a ed Riode Janeiro Forense 1997 t 3 p 12 I I i I I i I l I i I 422 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL ClVIL Vol 1 FredieDidier Jr O fato jurídico adquire o qualificativo de processual quando é tomado como fattíspecie suporte fático de uma norma jurídica processual e se refira a algum procedimento atual ou futuro Não há fato jurídico proces sual que não se possa relacionar a algum processo procedimento mas há fatos jurídicos processuais não integrantes da cadeia procedimental desde que ocorridos enquanto pendente o procedimento a que estejam relacionados ou se refiram a procedimento futuro Todo ato humano que uma norma processual tenha como apto a produzir efeitos jurídicos em uma relação jurídica processual pode ser considerado como um ato processual Esse ato pode ser praticado durante o itinerário do procedimento ou fora do processo A sede do ato é irrelevan te para caracterizálo como processual Nessa acepção reconhecidamente ampla são atos processuais a sentença e o consentimento do cônjuge art 73 CPC art 1647 Código Civil a citação e a transação extrajudicial pàra encerramento de um processo a ouvida de urna testemunha e a outorga de uma procuração judicial etc10 Alguns atos íngressam no processo por meio da homologação do magistrado como é o caso da transação art 487 Ill b CPC A homologação processualiza o ato11 Note porém que a transação pode ocorrer em audiência neste caso também não se pode dizer que a transação é um ato do procedimento mas parece inegável que se trata de um ato relevante para o processo e em nosso conceito um ato processual Assim ato processual é todo aquele comportamento humano volitivo que é apto a produzir efeitos jurídicos num processo atual ou futuro Não há muita utilidade para o estudo do direito processual afirmar que a eleição do foro por se tratar de cláusula de um contrato não é um ato processual pois não realizado no processo Tratase de ato importantíssimo para o processo pois define a competência jurisdicional situação jurídica eminentemente processual tanto é assim que se trata de ato basicamente estudado pela doutrina processualista 9 GRECO Leonardo Os atos de disposição processual primeiras reflexõesn Revista Eletrônica de Di reito Processual 2007 v 1 p 8 Disponível em wwwredpcombr DIDIER JR Fredie NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Teoria dos fatos jurfdicos processuais 2a ed Salvador Editora JusPodivm 2012 p 3037 10 No mesmo sentido Paula Sarna Braga que exemplifica a concepção com a convenção de arbitragem BRAGA Paula Sarna Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processualn Revista de Processo São Paulo RT 2007 n 148 p 312313 11 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil Atualização Legis lativa de Sérgio Bermudes 4 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 3 p 12 i n m S Cap 8 TEORIA DOS FATOS JURfDICOS PROCESSUAIS 423 Toda classificação é uma arumação do caos de acordo com critérios lógicos e razoáveis com o objetivo de facilitar a compreensão dos fatos da vida Não deve ser diferente o propósito quando se estuda o fato ju rídico processual em sentido amplo é preciso identificar e agrupar os fatos que possam ter relevância para o direito processual pois esses é que compõem o objeto do excerto da ciência jurídica dedicada ao estudo do processo 4 CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS EM SENTIDO AMPLO No processo é possível a ocorrência de qualquer uma das espécies de fatos jurídicos12 Há os fatos jurídicos processuais em sentido estrito fatos jurídicos não humanos como a força maior art 313 VI CPC a morte art 110 CPC 13 o parentesco art144lI e IV e a calamidade pública de que pode servir de exemplo uma enchente de grandes proporções art 222 2º CPC 15 12 13 14 15 16 17 Calmon de Passos não admite a existência dos chamados fatos jurídicos processuais sob o fundamento de que no processo somente atos são possíveis Todos os acontecimentos naturais apontados como caracterizadores de fatos jurídicos processuais são exteriores ao processo e por força dessa exterioridade não podem ser tidos como fatos integrantes do processo por conse guinte fatos processuais 16 Veja porém que a própria sentença é encarada em certas hipóteses e por alguns autores como fato jurídico17 em relação aos chamados efeitos anexos ex hipoteca judiciária art 495 do CPC da decisão a sentença seria tratada pelo ordenamento jurídico como um fato e não como um ato O tema é desenvolvido com mais vagar no v 2 deste Curso Adotase aqui a classificação dos fatos jurídicos sugerida por MELLO Marcos Bernrdes de Teoria do fato jurídico plano da existência 1 oa ed São Paulo Saraiva 2000 Em sentido contrário para quem hâ apenas mero fato jurídico processualizado MlTlDIERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Memória Jurídica Editora 2005 t 2 p 13 COUTURE Eduardo Fundamentos do Direito Processual Civil Campinas Red Livros 1999 p 11 O Neste sentido Paula Sarna Braga que acrescenta o avançar da idade pois um sujeito ao alcançar sessenta anos tem direito a uma tramitação prioritária e ao chegar à maioridade passa a ter capacidade processual BRAGA Paula Sarna HPrimeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual Plano de Existência Revista de Processo São Paulo RT 2007 n 148 p 310 PASSOS José Joaquim Calmon de Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais Rio de Janeiro Forense 2002 p 6465 CALAMANDREt Piero Appunti sulla sentenza come fatto giuridico Opere gluridiche a cura di Mauro Cappelletti Napoli Morano Editore 1965 v 1 424 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieDidier Jr Há os atos jurídicos processuais em sentido estrito como a citação a atribuição de valor à causa a juntada de documento a penhora a confis são a intimação etc Há os atosfatos processuais atos reconhecidos pelo Direito como fatos sendo portanto absolutamente irrelevante a discussão sobre a existência de vontade e sobre o seu conteúdo 1 Há divecsos exemplos a atosfatos reais adiantamento de custas e do preparo art 1007 CPC 18 h atosfatos caducificantes 19 a revelia art 344 CPC e a admissão art 374 m CPC em regra a perda de prazo é exemplo de atofato processual caducificante20 c atosfatos indenizati vos21 como por exemplo a execução provisória que causou prejuízo ao executado com superveniente reformaou anulação do título judicial art 520 I CPC É claro que a revelia o preparo etc podem ser condutas praticadas voluntariamente pelas partes Mas não é isso o que as caracteriza Para o Direito Processual é irrelevante a averiguação da existência de vontade em tais atos Por isso são tatados como fatos A importância da categoria atofato processual é invulgar O atofato processual por exemplo não passa pelo plano da validade dos atos jurídicos É possível também falar em negócios jurídicos processuais Sobre o tema ver item adiante 18 PASSOS José Joaquim Calmon de Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais cit p 68 MJTIDIERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil t 2 cit p 14 BRAGA Paula Sarna Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual cit p 312 19 O suporte fáctico do fato jurídico que tem por efeito a caducidade sem culpa é constituído geral mente por dois elementos transcurso de um determinado lapso de tempo fato inação do titular do direito ato Se houve ou não vontade quanto à omissão é dado absolutamente irrelevante importa apenas o transcurso do tempo sem ação do titular do direito o que caracteriza precisamente o atofato MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico clt p 118 20 Nesse sentido BRAGA Paula Sarna Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual cit p 312 Em sentido contrário considerando as omissões das partes como fatos jurídicos processuais em sentido estrito MITIDIERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Memória Jurídica Editora 2005 t 2 p 13 DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Maheiros Ed 2001 v 2 p 471472 21 uEmbora não contrário a direito o ato é considerado numa visão mais rente à realidade em seus efeitos fácticos representados pelos danos causados à esfera jurídica alheia Nessa espécie o suporte fáctico suficiente é composto apenas por dois elementos ato não contrário a direito dano a patrimônio alheio fatodanoso A vontade na prática do ato é absolutamente irrelevante para a incidência da norma jurídica e portanto para a constituição do fato jurídico MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico cit p 1 1 5 22 Também podem ser visualizados no processo penal CAMON Alberto HAccorcii processuali e giustizia penale la prova patteggiata Rivista di Oiritto Processuae Milanoedam 2008 v LXIII p 56 há Din 77 ari iíc S 51 se pr a d r 1 cap 8 TEORIA DOS FATOS JURDCOS PROCESSUAIS 425 Para encerrar finalmente o panorama dos fatos jurídicos processuais há ainda os ilícitos processuais atos que estão em desconformidade com o Direito de que são exemplos o ato atentatório à dignidade da justiça arts 77 1º 161 par ún 334 8º 774CPC o emprego de expressões ofensivas art 78 CPC e a litigância de máfé art 80 do CPC À sistematização dos ilícitos processuais se destina item próprio mais à frente S NEGÓCIOS PROCESSUAIS 51 Noções gerais espécies e classificação Negócio processual é o fato jurídico voluntário em cujo suporte fático se reconhece ao sujeito o poder de regular dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico certas situações jurídicas processuais23 ou alterar o procedimento Sob esse ponto de vista o negócio jurídico é fonte de norma jurídica processual e assim vincula o órgão julgador que em um Estado de Di reito deve observar e fazer cumprir as normas jurídicas válidas inclusive as convencionais O estudo das fontes da norma jurídica processual não será completo caso ignore o negócio jurídico processual Há diversos exemplos de negócios processuais a eleição negociai do foro art 63 CPC o negócio tácito de que a causa tramite em juízo relativamente incompetente art 65 CPC o calendário processual art 191 1º e 2º CPC a renúncia ao prazo art 225 CPC o acordo para a suspensão do processo art 313 11 CPC organização consensual do processo art 357 22 o adiamento negociado da audiência art 362 I CPC a convenção sobre ônus da prova art 373 32 e 4º CPC a escolha consensual do perito art 471 CPC o acordo de escolha do arbitramento como técnica de liquidação art 509 I CPC o acordo de impenhorabili dade art 833 I CPC a desistência do recurso art 999 CPC o pacto de mediação prévia obrigatória art 2º 1º Lei n 131402015 etc Todos são negócios processuais típicos Bem pensadas as coisas na própria petição inicial há pelo menos o negócio jurídico processua25 de escolha do procedimento a ser seguido 23 0DIER JR Fredie NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Teoria dos fatos jurfdicos processuais 2a ed Salvador Editora JusPodivm 2012 p 5960 24 CABRAL Antonio do Passo Convenções processuais entre publicismo e privatismo Tese de livredocência São Paulo Universidade de São Paulo Faculdade de Direito 2015 p 240 25 Vai alnd mais além Paula Costa e Silva com argumentos muito bons que aproxima o acto postu latfvo do ato negociai Defende que é ato que delimita o objeto do processo e que traduz o que a I t 426 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didíer Jr visualizado com mais facilidade quando o autor pode optar entre diversos procedimentos como entre o mandado de segurança e o procedimento comum Há negócios processuais relativos ao objeto litigioso do processo como o reconhecimento da procedência do pedido e há negócios processuais que têm por objeto o próprio processo em sua estrutura como o acordo para suspensão convencional do procedimento O negócio que tem por objeto o próprio processo pode servir para a redefinição das situações jurídicas processuais ônus direitos deveres processuais ou para a reestruturação do procedimento Há a possibilidade de celebração de negócios processuais atípicos las treados na cláusula geral de negociação sobre o processo prevista no art 190 CPC a principal concretização do princípio do respeito ao autorregra mento processuat examinado no capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil Ao art 190 do CPC se dedica um item específico mais à frente Note ainda que é possível visualizar negócios processuais unilate rais que se perfazem pela manifestação de apenas uma vontade como a desistência e a renúncia e negócios bilaterais que se perfazem pela ma nifestação de duas vontades como é o caso da eleição negocia do foro e da suspensão convencional do andamento do processo Não deveria haver maiores dúvidas a respeito do tema Parece claro que se a renúncia é um negócio jurídico como reputa a doutrina de maneira generalizada26 não atribuir a mesma natureza jurídica à renúncia do direito de recorrer por exemplo seria incoerência que não se pode admitir O art 200 do CPC deixa clara a possibilidade de negócios unilaterais e bilaterais Os negócios jurídicos bilaterais costumam ser divididos em contratos quando as vontades dizem respeito a interesses contrapostos e acordos ou convenções quando as vontades se unem para um interesse comum28 Não parte quer do tribunal Traduz manifestação de vontade com escolha dos efeitos desejados sendo que o tribunal fica adstrito ao que lhe foi pedido SILVA Paula Costa e Acto e Processo cit p 318 ss A ídeia parece correta e a ela aderimos Em sentido diverso entendendo que a postulação é um ato jurídico em sentido estrito OLIVEIRA Bruno Silveira de O juízo de identificação de demandas e de recursos no processJ civil São Paulo Saraiva 2011 p 119 26 Na doutrina por exemplo GOMES Orlando Introdução ao Direito Civil 17a ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 297 e segs 27 Art 200 do CPC Os atos das pattes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição modificação ou extinção de direitos processuais 28 Por exemplo GOMES Orlando Introdução ao Direito Civr 17a ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 297 e segs BETII Emilio Teoria geral do negócio jurfdlco Fernando de Miranda trad Coimbra Coimbra Editora 1969 t 2 p 198 Cap 8 TEORIA DOS FATOS JURIDICOS PROCESSUAIS 427 se nega a possibilidade teórica de um contrato processua29 mas é certo que são mais abundantes os exemplos de acordos ou convenções processuais30 Há também negócios plurilaterais formados pela vontade de mais de dois sujeitos como a sucessão processual voluntária art 109 CPC examinado no capítulo sobre a alienação da coisa litigiosa neste volu me do Curso É o que acontece também com os negócios processuais celebrados com a participação do juiz Os negócios plurilaterais podem ser típicos como o calendário processual art 191 CPC e a organiza ção compartilhada do processo art 357 3º CPC ou atípicos como o acordo para realização de sustentação oral o acordo para ampliação do tempo de sustentação oral o julgamento antecipado do mérito conven cional as convenções sobre prova ou a redução convencional de prazos processuais31 Há negócios expressos como o foro de eleição e negócios tácitos como o consentimento tácito do cônjuge para a propositura de ação real imobi liária o consentimento tácito para a sucessão processual voluntária art 109 1 º CPC a recusa tácita à proposta de autocomposição formulada pela outra parte art 154 par ún CPC a renúncia tácita à convenção de arbitragem art 337 6º CPC e a aceitação tácita da decisão art 1000 CPC Negócios tácitos tanto podem ser celebrados com comportamentos comissivos como é o caso da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer aceitação da decisão ou omissivos como a não alegação de convenção de arbitragem Há então omissões processuais negociais Nem toda omissão processual é então um ato1ato processual O silêncio da 29 Um exemplo de contrato processual no Direito brasileiro é a colaboração premiada vulgarmente chamada de delação premiada prevista na lei 128502013 para o processo penal DIDIER Jr Fredie BOM FIM Daniela Colaboração premiada Lei n 128502013 natureza jurídica e controle da validade por demanda autônoma um diálogo com o Direito Processual Civil Civil Procedure Review 2015 v 7 n 5 p 135189 Aceitamos uma colaboração premiada atípica como negócio jurídico no processo de improbidade administrativa Sobre o tema especificamente DI NO Nícolao NA colaboração premiada na improbidade administrativa possibilidade e repercussão probatória A prova no enfrentomento à macrocriminalidade Daniel de Resende Salgado e Ronaldo Pinheiro de Queiroz coord Salvador Editora JusPodivm 2015 p 439460 CABRAL Antonio do Passo uA Resolução n 118 do Conselho Nacional do Ministério Público e as convenções processuais Negócios processuais Antonio do Passo Cabral e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira coord Salvador Editora JusPodivm 201 5 p 545546 30 Barbosa Moreira já havia percebido a circunstância sugerindo inclusive a designação convenção processual MOREIRA José Carlos Barbosa Convenções das partes sobre matéria processual Temas de direito processual terceira série São Paulo Saraiva 1984 p 89 31 Consoante o enunciado n 21 do Fórum Permanente de Processualistas CivisSão admissíveis os se guintes negócios dentre outros acordo para realização desustentação oral acordo para ampliação do tempo de sustentação oral julgamento antecipado do mérito convencional convenção sobre prova redução de prazos processuais 428 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr parte pode em certas circunstâncias normalmente tipicamente previstas ser uma manifestação de sua vontade32 Há negócios jurídicos processuais que precisam ser homologados pelo juiz como é o caso da desistência do processo art 200 par ún CPC e outros que não precisam dessa chancela como o 1negócio tácito sobre a modificação da competência relativa ou a desistência do recurso 33 A necessidade de homologação judicial não descaracterizao ato como negó cio34 assim como não deixa de ser negócio jurídico o acordo de divórcio em que há filhos incapazes apenas porque se submete à homologação judicial A autonomia privada pode ser mais ou menos regulada mais ou menos submetida a controle mas isso não desnatura o ato como negó cio35 Todo efeito jurídico é obviamente consequência da incidência de uma norma sobre um fato jurídico ora a lei confere à autonomia privada mais liberdade para a produção de eficácia jurídica ora essa liberdade é mais restrita36 A regra é a dispensa da necessidade de homologação judicial do negó cio processual Negócios processuais que tenham por objeto as situações jurídicas processuais dispensam invariavelmente a homologação judicial Negócios processuais que tenham por objeto mudanças no procedimento podem sujeitarse a homologação embora nem sempre isso ocorra é o que acontece por exemplo com a desistência art 200 par ún CPC e a organização consensual do processo art 357 2º CPC O relevante para caracterizar um ato como negócio jurídico é a circuns tância de a vontade estar direcionada não apenas à prática do ato mas também à produção de um determinado efeito jurídico no negócio jurí dico há escolha do regramento jurídico para uma determinada situação37 32 Bem a propósito o art 111 do Código Civil aplicável ao direito processual civil NO silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa Sobre a eficácia negociai do silêncio DIDIER JR Fredie BOMFIM Daniela uExercício tardio de situações jurídicas ativas O silêncio como fato jurídico extintivo renúncia tácita e suppressio Pareceres Salvador Editora JusPodivm 2014 p 266 e segs 33 MOREIRA José Carlos Barbosa Comentários ao Código de Processo Civil 1 1 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v 5 p 333 34 Percebeu o ponto mais uma vez MOREIRA José Carlos Barbosa NConvenções das partes sobre matéria processual cit p 90 35 NNão se poderia reconhecer à autonomia da vontade no campo processual atuação tão ampla como a que se lhe abre o terreno privatístico MOREIRA José Carlos Barbosa hConvenções das partes sobre matéria processual cit p 91 36 Com posicionamento semelhante BRAGA Paula Sarna uPrimeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual dt p 312 ss 37 MELLO Marcos Betnardes de Teoria do Fato Jurídico Plano da Existência 10a ed São Paulo Saraiva 2000 p 166 5 5 Cap 8 TEORIA DOS FATOS JUROICOS PROCESSUAIS Há quem não admita a existência de negócios jurídicos processuais posicionamento que com o CPC205 ao que parece será simples mente contra egem Note que os argumentos contrários à existência foram rebatidos ao longo da exposição além de terem sido apresen tados inúmeros exemplos espalhados por toda a legislação A discussão sobre a existência dessa categoria processual ao menos no direito brasileiro parece agora obsoleta e inócua38 52 Negócios processuais atípicos 429 521 A cláusula geral de negociação sobre o processo O princípio da atipicidade da negociação sobre o processo O caput do art 190 do CPC é uma cláusula geral da qual se extrai o sub princípio da atipicidade da negociação processual Subprincípio porque serve à concretização do princípio de respeito ao autorregramento da von tade no processo examinado no capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil neste volume do Curso Dessa cláusula geral podem advir diversas espécies de negócios pro cessuais atípicos Embora o legislador tenha usado o verbo conven cionar no caput e no parágrafo único a cláusula geral permite negócios processuais gênero de que as convenções são espécies conforme visto O negócio processual atfpico tem por objeto as situações jurídicas processuais ônus faculdades deveres e poderes poderes neste caso significa qualquer situação jurídica ativa o que inclui direitos subjetivos direitos potestativos e poderes propriamente ditos O negócio processual 38 Para registro histórico convém mencionar alguns autores que entendiam não existir a categoria do negócio jurídico processual ao tempo do CPC1973 OENTI Vittorio Negozio processuale Encicopedia de diritro Miano Giuffrê Editore v XXVU p 14S UEBMAN Enrico Tullio Manual de Direito Processual OviL 23 ed Cândido Dinamarco ltrad Rio de Janeiro Forense 1985 v 1 p 226227 DINAMARCO Cândido Rangel instituições de Direito Processual OviL São Paulo Malheiros 2001 v 2 p472 ROCHA José Albuquerque Teoria Geral do Processa São Paulo Atlas 2003 p 242 MJTIOIERO Daniel Francisco Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Memória Jurídica 2005 t 2 p 1516 KOMATSU Roque Da Invalidade no Processo Civil São Paulo RT 1991 p 141 GRECO FILHO Vicente Direito Processual CivU Brasileiro 183 ed São Paulo Saraiva 2007 v 2 p 6 39 Art 190 do CPC versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustálo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus poderes faculdades e deveres processuais antes ou durante o processo Parágrafo único De ofício ou a requerimento o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo recusandolhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabili dade Não admitindo negócios processuais atípicos com base no direito italiano GUSSANI Andrea BAuto nomia privata e pressuposti processuali note per un inventario Revista de Processo São Paulo RT 2012 n 211 p 110 c 430 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIL Vol 1 FredieOidier Jr atípico também pode ter por objeto o ato processual redefinição de sua forma ou da ordem de encadeamento dos atos por exemplos A propósito os enunciados n 257 e 258 do Fórum Permanente de Processualistas Civis 257 O art 190 autoriza que as partes tanto estipulem mudanças do procedimento quanto convencionem sobre os seus ônus poderes faculdades e deveres processuais 258 As partes podem convencionar sobre seus ônus poderes facul dades e deveres processuais ainda que essa convenção não importe ajustes às especificidades da causa Não se trata de negócio sobre o direito litigioso essa é a autocompo sição já bastante conhecida No caso negociase sobre o processo alterando suas regras 41 e não sobre o objeto litigioso do processo São negócios que derrogam normas processuais Normdisposition conforme designação de Gerhard Wagner42 Segue lista com alguns exemplos de negocws processuais atípicos permitidos pelo art 190 acordo de instância única 43 acordo de ampliação ou redução de prazos acordo para superação de preclusão44 acordo de substituição de bem penhorado acordo de rateio de despesas processuais dispensa Consensual de assistente técnico acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação acordo para não promover execução provisória4S 41 Por isso houve quem preferisse designar o fenômeno de flexibilização procedimental voluntária GA JARDDNI Fernando Fonseca Flexibilização procedimento São Paulo Atlas 2008 p 21 S 42 Citado por CAPONl Remo uAutonomia privata e processo civile gli accordi processuali Civil Pro cedure Revfew v l n 2 2010 p 45 Disponível em httpJwwwcivilprocedurereviewcombusca baixaarquivophpid19m Acesso em 16 abr 2014Autonomia privada e processo civil os acordos processuais Pedro Gomes de Queiroz trad Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 228 p 363 43 O art 681 1 do CPC português permite expressamente o acordo de instãncia única l É lícito às partes renunciar aos recursos mas a renúncia antecipada só produz efeito se provier de ambas as partes O art 41 par 2 do CPC francês também Sobre o acordo de instância única CADIET Lolc Los acuerdos procesales en derecho francés situación actual de la contractuaizadón dei processo y de la justicia en Francia Civil Procedure Review v 3 n 3 p 20 Disponível em wwwcivilprocedurereview com Acesso em 21 abr 2014 NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa A cláusula geral do acordo de procedimento no Projeto do Novo CPC PL 80462010 In FREIRE Alexandre DANTAS Bruno NUNES Dierle DIOIER JR Fredie MEDINA José Miguel Garcia FUX Luiz CAMARGO Luiz Henrique Volpe OLIVEIRA Pedro Miranda de org Novas Tendéncias do Processo Civil estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil Salvador Editora JusPodivm 2013 p 25 44 CAPONl Remo Autonomia privata e processo civile gli accordi processuaH Civil Procedure Review v l n 2 2010 p 50 Disponfvel em httpwwwcivilprocedurereviewcombuscabaixaarquivo phpid19m AcesSo em 16 abr 2014Autonomia privada e processo civil os acordos processuais Pedro Gomes de Queiroz lrad Revista de Processa São Paulo RT 2014 n 228 p 367 45 Consoante o enunciado n 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis São admissíveis os seguintes negócios processuais dentre outros pacto de impenhorabilidade acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza acordo de rateio de despesas processuais dispensa consensual de assistente técnico acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso acordo para não promover Cap 8 TEORIA DOS FATOS JURfDICOS PROCESSUAIS 431 acordo para dispensa de caução em execução provisória46 acordo para limitar número de testemunhas acordo para autorizar intervenção de terceiro fora das hipóteses legais acordo para decisão por equidade ou baseada em direito estrangeiro ou consuetudinário47 acordo para tornar ilícita uma prova litisconsórclo necessário convencional etc É possível acordo sobre pressupostos processuais Não há incompa tibilidade teórica entre negócio processual e pressuposto processual Tudo dependerá do exame do direito positivo Há por exemplo expressa permissão de acordo sobre competência relativa e acordo sobre foro de eleição internacional art 25 CPC O consentimento do cônjuge para a propositura de ação real imobiliária pelo outro cônjuge é negócio processual sobre um pressuposto processual a ca pacidade processual Há possibilidade de legitimação extraordinária convencional como visto no capítulo sobre pressupostos processuais Nada impede também que as partes acordem no sentido de ignorar a coisa julgada pressuposto processual negativo anterior e pedir nova decisão sobre o tema se as partes são capazes e a questão ad mite autocomposição não há razão para impedir note que a parte vencedora poderia renunciar ao direito reconhecido por sentença transitada em julgado48 execução provisória pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art 334 pacto de exdusào contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art 334 pacto de disponibilização prévia de documentação pacto de discosure inclusive com estipulação de sanção negociai sem prejuízo de medidas coercitivas mandamentais subrogatórias ou indutivas previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si Já o enunciado n 490 do mesmo Fórum Permanente de Processualistas Civis traz outro rol de negócios atípicos admitidos com base no art 190do CPC São admissíveis os seguintes negócios processuais entre outros pacto de inexecução parcial ou total de multa coercitiva pacto de alteração de ordem de penhora préindicação de bem penhorável preferencial art 848 11 préfixação de indenização por dano processual prevista nos arts 81 3 520 inc I 297 parágrafo único cláusula penal processual negócio de anuência prévia para aditamento ou alteração do pedido ou da causa de pedir até o saneamento art 329 inc li 46 Consoante o enunciado n 262 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Ê admissível negócio processual para dispensar caução no cumprimento provisório de sentença 47 Aplicase por analogia o art 2da Lei n 93071996 uA arbitragem poderá ser de direito ou de equidade a critério das partes 1 Poderão as partes escolher livremente as regras de direito que serão apHcadas na arbitragem desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública 2 Poderão também as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio Nesse sentido GRECO Leonardo Os atos de disposição processual primeiras reflexões cit p 21 Também assim art 114 do CPC italiano que prevê o acordo de julgamento por equidade como um negócio típico u giudice sia in primo grado che in apelo decide il mérito dela causa secando equitá quando essa riguarda diritti disponibili dele parti e queste giene fanno concorde richiesta No CPC francês há previsão expressa de acordo de direito aplicável ao caso art 12 parágrafo 3 e de decisão por equidade art 12 parágrafo 4 sobre o acordo de equidade no direito francês CADIET Lok Los acuerdos procesaes en derecho francés situación actual de la contractualización de processo y de la justicia en Francia Civil Procedure Review v 3 n 3 p 2122 Disponível em wwwcivilprocedurereviewcom Acesso em 21 abr 2014 48 Não admitindo esse acordo processual ignorar coisa julgada anterior GIUSSANI Andrea 11Autonomia privata e pressuposti processuali note per un inventario Revista de Processo São Paulo RT 2012 n 432 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr 522 Regras gerais da negociação processual Do art 190 do CPC decorrem as regras gerais para a negociação pro cessual O negócio processual obriga os sucessores de quem ocelebrou49 i Há um conjunto de normas que disciplinam a negociação sobre o processo O art 190 e o art 200 do CPC são o núcleo desse conjunto normativo e devem ser interpretados harmonicamente pois estabe lecem o modelo dogmático da negociação sobre o processo no direito processual civil brasileiro Nesse sentido o enunciado n 261 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O art 200 aplicase tanto aos negócios unilaterais quanto aos bilaterais incluindo as convenções processuais do art 190 Observados os pressupostos específicos dos negocws processuais típicos os pressupostos gerais neste item examinados devem ser também preenchidos 523 Negócios processuais celebrados pelas partes com o juiz Embora o caput do art 190 do CPC mencione apenas os negócios processuais atípicos celebrados pelas partes não há razão alguma para não se permitir negociação processual atípica que inclua o órgão jurisdicional50 Seja porque há exemplos de negócios processuais plurilaterais típicos envolvendo o juiz como já examinado o que significa que não é estranha ao sistema essa figura seja porque não há qualquer prejuízo ao contrário a participação do juiz significa fiscalização imediata da validade do negó cio seja porque poder negociar sem a interferência do juiz é mais do que poder negociar com a participação do juiz 211 p 108 49 Enunciado n 115 do Fórum Permanente de Processualistas Civis no negócio jurídico celebrado nos termos do art 190 obriga herdeiros e sucessores 50 Em sentido contrário não admitindo a possibilidade de o juiz ser considerado sujeito de uma con venção processual CABRAL Antonio do Passo Convenções processuais entre publicismo e privatismo Tese de Uvredocência São Paulo Universidade de São Paulo Faculdade de Direito 2015 p 236239 YARSHELL Flávio Luiz convenções das partes em matéria processual rumo a uma nova era r In CA BRAL Antonio do Passoí NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa coord Negócios processuais Salvador Editora Jus Podivm 2015 p 79 e ç l Cap 8 TEORIA DOS FATOS JURDICOS PROCESSUAIS 433 Um bom exemplo de negócio processual atípico celebrado pelas partes e pelo juiz é a execução negociada de sentença que determina a implanta ção de política pública51 524 Momento de celebração Os negócios processuais podem ser celebrados antes ou durante a li tispendência O caput do art 190 é expresso ao permitir essa possibilidade Ratificase então o que se disse acima o negócio jurídico é processual se repercutir em processo atual ou futuro Assim é possível inserir uma cláusula negocia processual num outro contrato qualquer já regulando eventual processo futuro que diga respeito àquela negociação O parágrafo único do art 190 aliás expressamente menciona a possibilidade de negócio processual inserido em contrato de adesão Um bom exemplo de negócio processual inserido em outro negócio de adesão ou não é o pacto de mediação obrigatória as partes decidem que antes de ir ao judiciário devem submeterse a uma câmara de mediação Enquanto houver litispendência será possível negociar sobre o pro cesso Tudo vai depender do objeto da negociação Um acordo para divisão de tempo na sustentação oral por exemplo pode ser celebrado um pouco antes do início da sessão de julgamento no tribunal Ambiente propício para a celebração de acordos processuais é a audi ência de saneamento e organização do processo art 357 3º CPC Nesse momento as partes podem por exemplo acordar para alterar ou ampliar o objeto litigioso dispensar perito ou celebrar o negócio de organização consensual do processo art 357 2º CPC52 525 Requisitos de validade 5251 Generalidades Como qualquer negócio jurídico os negócios jurídicos processuais passara pelo plano da validade dos atos jurídicos Também como qualquer 51 COSTA Eduardo José da Fonseca uA execução negociada de políticas públicas em juizo Revista de Processo São Paulo RT 2012 n 212 DIDER JR Fredie ZANETI JR Hermes Curso de direito processual civil 9a ed Salvador Editora JusPodivm 2Dl4 v 4 p 367368 52 HOFFMAN Paulo Saneamento compartilhado São Paulo Quartier Latin 2011 p 198199 NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosn A cláusula geral do acordo de procedimento no Projeto do Novo CPC PL 8046201 O dt p 26 I I 434 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr negócio jurídico o negócio jurídico processual pode ser invalidado apenas parcialmente enunciado n 134 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A convenção processual é autônoma em relação ao negócio principal em que estiver inserida A invalidade do negócio principal não implicará necessariamente a invalidade da convenção processual Essa regra exis tente para a convenção de arbitragem art 8º Lei n 93071996 esten dese a todas as demais convenções processuais por analogia53 Assim para serem válidos os negócios processuais devem a ser celebrados por pessoas capazes b possuir objeto lícito c observar for ma prevista ou não proibida por lei arts 104 166 e 167 Código Civil O desrespeito a qualquer desses requisitos implica nulidade do negócio processual reconhecível ex officio nos termos do parágrafo único do art 190 A decretação de invalidade processual deve obedecer ao sistema das invalidades processuais examinado em capítulo próprio neste volume do Curso o que significa dizer que não haverá nulidade sem prejuízo54 5252 Capacidade O caput do art 190 do CPC exige que as partes sejam plenamente capazes para que possam celebrar os negócios processuais atípicos mas não esclarece a que capacidade se refere Observe que o negócio pode ter sido celebrado antes do processo assim pode ter sido formado antes de as partes do negócio se tornarem partes do processo É a capacidade processual o requisito de validade exigido para a prática dos negócios processuais atípicos permitidos pelo art 190 do CPC No caso exigese a capacidade processual negocial55 que pressupõe a capacidade 53 Nesse sentido enunciado n 409 do Fórum Permanente de Processualistas CivisA convenção proces sual é autônoma em relação ao negócio em que estiver inserta de tal sorte que a invalidade deste não implica necessariamente a invalidade da convenção processual 54 ALMEIDA Oiogo Assumpção Rezende Das Convenções Processuais no Processo Civ1 Tese Doutorado em Direito Processual Faculdade de Direito Universidade do Estado do Rio de Janeiro Rio de Janeiro 2014 p 124 Também assim o Enunciado n 16 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade da convenção de procedimento deve ser conjugado com a fegra segundo a qual não há invalidade do ato sem prejufzo 55 GRECO Leonardo Os atos de disposição processual primeiras reflexões cit p 13 Diogo Rezende de Almeida vai nessa linha com uma sutil diferença para ele nos negócios celebrados antes do processo a capacidade exigida é a do direito material ALMEIDA Diogo Assumpção Rezende Dos Convenções Processuais no Processo Civil cit p 120121 Para este Curso porque visa a produzir efeitos em um processo ainda que futuro a capacidade exigida é a processual Uma pessoa casada l Cap 8 TEORIA DOS FATOS JUROICOS PROCESSUAIS 435 processual mas não se limita a ela pois a vulnerabilidade é caso de inca pacidade processual negocia como será visto adiante que a princípio não atinge a capacidade processual geral um consumidor é processualmente capaz embora possa ser um incapaz processual negociai A observação é importante poil conforme se verá no capítulo sobre pressupostos processuais o sujeito pode ser incapaz civil e capaz proces sual como por exemplo o menor com dezesseis anos que tem capacidade processual para a ação popular embora não tenha plena capacidade civil Embora normalmente quem tenha capacidad civil tenha capacidade pro cessual isso pode não acontecer Como se trata de negócios jurídicos proces suais nada mais justo que se exija capacidade processual para celebrálos Incapazes não podem celebrar negócios processuais sozinhos Mas se estiver devidamente representado não há qualquer impedimento para que o incapaz celebre um negócio processual De fato não há sentido em impedir negócio processual celebrado pelo espólio incapaz processual ou por um menor sobretudo quando se sabe que extrajudicialmente su prida a incapacidade pela representação há para esses sujeitos mínimas limitações para a negociação Não há qualquer impedimento na celebração de convenções processu ais pelo Poder Público 56 se pode optar pela arbitragem como visto neste Curso tanto mais poderia celebrar convenções processuais Eventual vício do ato no caso estaria no objeto mas não na capacidade O CPC prevê expressamente a possibilidade de acordo ou tratado internacional dispensar a caução às custas art 83 1 ºI CPC É um claro negócio jurídico processual celebrado pela União O art 75 4º CPC expressamente prevê um negócio jurídico proces sual celebrado entre o Estado e o Distrito Federal para cooperação entre as procuradorias jurídicas É preciso também registrar que o Ministério Público pode celebrar negócios processuais sobretudo na condição de parte basta dar como exemplo a possibilidade de o Ministério Público inserir em termos de ajustamento de conduta convenções processuais57 não pode regular uma futura ação real imobiliária sem a participação do seu cônjuge por exemplo embora materialmente capaz ela sofre restrição em sua capacidade processual art 73 CPC art 1647 Código Civil 56 Assim enunciado n 256 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A Fazenda Pública pode celebrar negócio processual Sobre o tema amplamente BARREIROS lorena Miranda Convenções processuais e o Poder Público Salvador Editora JusPodivm 2017 57 Assim enunciado n 253 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O Ministério Público pode celebrar negócio processual quando atua como parte O Conselho Nacional do Ministério Público 436 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIl V oi l Fredie Didier Jr O parágrafo único do art 190 traz hipótese específica de incapacidade processual negocia a incapacidade pela situação de vulnerabilidade Há vul nerabilidade quando houver desequilíbrio entre os sujeitos na relação jurídica fazendo com que a negociação não se aperfeiçoe em igualdades de condições O juridicamente incapaz presumese vulnerável Mas há q1em seja juridicamente capaz e vulnerável As posições jurídicas de consumidor e de trabalhador costumam ser apontadas como posições vulneráveis nada obstante envolvam sujeitos capazes Nesses casos a vulnerabilidade precisa ser constatada in concreto será preciso demonstrar que a vulne rabilidade atingiu a formação do negócio jurídico desequilibrandoo Não por acaso o parágrafo único do art 190 diz que o órgão jurisdicional so mente reputará nulo o negócio quando se constatar a manifesta situação de vulnerabilidade Um indício de vulnerabilidade é o fato de a parte não estar acompa nhada de assessoramento técnicojurídico59 Esse fato não autoriza por si que se presuma a vulnerabilidade da parte mas indiscutivel mente é uma pista para ela60 Assim nada impede em tese a celebração de negócios processuais no contexto do processo consumerista ou trabalhista61 Caberá ao órgão regulamentou e estimulou a celebração de convenções processuais pelo Ministério PUblico nos arts 1517 da Resolução n 1182014 Art 15 As convenções processuais são recomendadas toda vez que o procedimento deva ser adaptado ou flexibilizado para permitir a adequada e efetiva tutela jurisdicional aos interesses materiais subjacentes bem assim para resguardar âmbito de proteção dos direitos fundamentais processuais Art 16 Segundo a lei processual poderá o membro do Ministério PUblico em qualquer fase da investigação ou durante o processo celebrar acordos visando constituir modificar ou extinguir situações jurídicas processuais Art 17 As convenções processuais devem ser celebradas de maneira dialogal e colaborativa com o objetivo de restaurar o convívio social e a efetiva pacificação dos relacionamentos por intermédio da harmonização entre os envolvidos podendo ser documentadas como cláusulas de termo de ajustamento de conduta 58 O dispositivo decorreu da influência do pensamento de Leonardo Greco sobre a paridade de armas na negociação processual GRECO Leonardo NOs atos de disposição processual primeiras reflexões Revista Eletrônica de Direito Processual 2007 v 1 p 11 Disponível em wwwredpcombr 59 ucomo se sabe não são raros os contratos em que não há assstência de advogado para uma ou ambas as partes contraentes Uma cláusula que estabeleça modificação em questões técnicas do processo pode muito bem passar despercebida por um leigo e mesmo por empresários versados em negócios empresariais mas não no processo e mais ainda nos detalhes procedimentais Nesses casos a não participação de advogado quando da lavratura do negócio pode significar a incapacidade do contraente de prever as conseqüências da sua manifestação de vontade A vulnerabilidade técni ca nesse caso especificamente quanto ao processo e suas previsões pode significar a necessidade de não aplicação do negócio no ponto ABREU Rafael Sirangelo de A igualdade e os negócios processuais In CABRAL Antonio do Passo NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa coord Negócios processuais Salvador Editora JusPodivm 2015 p 208 60 Enunciado n 18 do Fórum Permanente de Processualistas Civis NHá indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnicojurídica 61 Em sentido diverso a IN n 392016 do Tribunal Superior do Trabalho para quem o art 190 do CPC não se aplica ao processo do trabalho Cap 8 TEORIA DOS FATOS JURIDICOS PROCESSUAIS 437 jurisdicional em tais situações verificar se a negociação foi feita em condições de igualdade se não recusará eficácia ao negócio Note que o parágrafo único do art 190 concretiza as disposições do art 7º e do art 139 l CPC que impõem ao juiz o dever de zelar pela igualdade das partes O art 105 do CPC traz uma lista de atos para os quais o advogado necessita de poder especial lá há muitos atos negociais Sempre que um negócio processual puder resultar em uma das situações previstas no art 105 do CPC há necessidade que o advogado tenha poder especial para praticálo em nome da parte 5253 Objeto O objeto do negócio é o ponto mais sensível e indefinido na dogmá tica da negociação processual atípica É preciso criar padrões dogmáticos seguros para o exame da licitude do objeto dos negócios processuais Seguem algumas diretrizes gerais que não exaurem a dogmática em torno do assunto a A primeira diretriz é a adoção do critério proposto por Peter Schlosser para avaliar o consenso das partes sobre o processo civil in dubio pro libertate62 Ressalvada alguma regra que imponha uma interpretação restritiva art 114 do Código Civil p ex na dúvida deve admitirse o negócio processual b A negociação atípica somente pode realizarse em causas que admi tam solução por autocomposição Tratase de requisito objetivo expresso previsto no caput do art 190 do CPC Embora o negócio processual ora estudado não se refira ao objeto litigioso do processo é certo que a negociação sobre as situações jurídicas processuais ou sobre a estrutura do procedimento pode acabar afetando a solução do mérito da causa Um negócio sobre prova por exemplo pode dificultar as chances de êxito de uma das partes Esse reflexo que o negócio processual possa vir a causar na resolução do direito litigioso justifica a proibiçãç de sua celebração em processos cujo objeto não admita auto composição 62 Citado por CAPONl Remo Autonomia privata e processo cvile gli accordi processuali Civil Pro cedure Review v 1 n 2 2010 p 44 Disponrvel em httpwwwcivilprocedurereviewcombusca baixaarquivophpid19m Acesso em 16 abr 2014 Autonomia privada e processo civil os acordos processuais Pedro Gomes de Queiroz trad Revsade Processo São Paulo RT 2014 n 228 p 362 438 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Mas é preciso que se deixe claro um ponto o direito em litígio pode ser indisponível mas admitir solução por autocomposição É o que acon tece com os direitos coletivos63 e o direito aos alimentos Assim a indis ponibilidade do direito material não impede por si só a celebração de negócio jurídico processual Enunciado n 135 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Por isso o texto legal fala em direito que admita autocomposição e não direito indisponível c Tudo o quanto se sabe sobre a licitude do objeto do negócio jurídico privado aplicase ao negócio processual Assim somente é possível negociar comportamentos lícitos São nulos por exemplo o negócio processual em que uma parte aceite ser torturada no depoimento pessoal e o negócio em que as partes aceitem ser julgadas com base em provas de fé carta psicografada por exemplo No primeiro caso o objeto do negócio é a prática de um crime no segundo o objeto do negócio vincula o Estadojuiz que é laico adecidir com base em premissa religiosa o que é inconstitucional art 19 l CF 1988 Também é nulo o negócio processual simulado art 167 do Código Civil ou em fraude à lei art 166 VI Código Civil Aplicase no caso o art 142 do CPC que impõe ao juiz o dever de proferir decisão que obste o propósito das partes sempre que constatar a simulação processual ou a fraude à lei Simulação processual não é apenas a propositura de um processo simulado lide simulada no jargão forense há simulação pro cessual também quando se celebra negócio processual simulado pode haver fraude à lei também em negócios processuais O art142 do CPC embora existente desde a época do CPC1973 art 129 deve ter a sua importância redimensionada pela doutrina e pela jurisprudência em razão da introdução da cláusula geral de negociação sobre o processo do art 19064 d Sempre que regular expressamente um negócio processual a lei delimitará os contornos de seu objeto Acordo sobre competência por exemplo é expressamente regulado art 63 do CPC e o seu objeto claramente definido somente a competência relativa pode ser negociada Assim acordo sobre competência em razão da 63 Enunciado n 258 do Fórum Permanente de Processualistas Civis nt admissivel a celebração de con venção processual coletiva Certamente será muito frequente a inserção de convenções processuais em convençõe5 coletivas de trabalho ou de consumo por exemplo 64 Encampando essa ideia defendida desde a 17a ed deste volume do Curso o enunciado n 410 do Fórum Permanente de Processualistas Civis uAplicase o Art 14i do CPC ao controle de validade dos negócios jurídicos processuais Cap 8 TEORIA DOS FATOS JURfOICOS PROCESSUAIS 439 matéria da função e da pessoa não pode ser objeto de negócio processual Acordo de supressão de primeira instância é exemplo de acordo sobre competência funcional acordase para que a causa não tramite perante o juiz e vá direto ao tribunal que passaria a ter competência funcional originária e não derivada esse acordo é plroibido65 Assim não se pode criar recurso por negócio processual um recurso ordinário para o STF diretamente contra decisão de primeira instância por exemplo nem se pode alterar regra de cabimento de recurso agravo de instrumento em hipótese não prevista em lei por exemplo Em ambos os casos no final das contas se estaria negociando sobre competência funcional que é absoluta o art 63 do CPC somente permite acordo de competência relativa e Não se admite negócio processual que tenha por objeto afastar regra processual que sirva à proteção de direito indisponível Tratase de negócios processuais celebrados em ambiente propício mas com objeto ilícito porque relativo ao afastamento de alguma regra processual cogente criada para a proteção de alguma finalidade pública É ilícito por exemplo negócio processual para afastar a intimação obrigatória do Ministério Pú blico66 nos casos em que a lei a reputa obrigatória art 178 CPC Pelo mesmo motivo não se admite acordo de segredo de justiça Perante o juízo estatal o processo é público ressalvadas exceções consti tucionais dentre as quais não se inclui o acordo entre as partes Tratase de imperativo constitucional decorrente da Constituição Federal art Sº LX art 93 IX e X Caso desejem um processo sigiloso as partes deverão optar pela arbitragem f É possível inserir negócio processual em contrato de adesão mas ele não pode ser abusivo Não pode por exemplo onerar excessivamente uma das partes Se abusivo será nulo Generalizase aqui o raciocínio desenvol vido para o foro de eleição e para a distribuição convencional do ônus da prova negócios processuais típicos É por isso que o parágrafo único do art 190 fala em nulidade por inserção abusiva em contrato de adesão Enunciado n 20 do Fórum Permanente de Processualistas Civis PNão são admissíveis os seguintes negócios bilaterais dentre outros acordo para modificação da competência absoluta acordo para supressão da primeira instância acordo para afastar motivos de impedimento do juiz acordo par criaçâo de novas espécies recursais acordo para ampliação das hipóteses de cabimento de recursos GRECO Leonardo Os atos de disposição processual primeiras reflexões Revista Eletrônica de Direito ProcessuaL 2007 v 1 p 11 Disponível em wwwredpcombr Nesse sentido enunciado n 254 do Fórum Permanente de Processualistas Civis t inválida a convenção para excluir a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica Diferentemente do que acontece em França onde este acordo é permitido art 435 CPC francês 440 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Didier Jr g No negócio processual atípico as partes podem definir outros de veres e sanções distintos do rol legal de deveres e sanções processuais para o caso de seu descumprimento68 5254 Forma A forma do negócio processual atípico é livre69 A consagração da atipicidade da negociação processual liberta a for ma com o que o negócio jurídico se apresenta Assim é possível negócio processual oral ou escrito expresso ou tácito apresentado por documento formado extrajudicialmente ou em mesa de audiência etc Há porém casos excepcionais foro de eleição e convenção de arbi tragem p ex em que a lei exige forma escrita 526 Anulabilidade Além de nulo o negocio processual pode ser anulável Vícios de vontade podem contaminar negócios processuais70 Convenção proces sual celebrada após coação ou em erro pode ser anulada por exemplo A anulação do negócio processual nesses casos depende de provocação do interessado art 177 do Código Civil 527 Eficácia e revogabilidade Há negócios processuais que dependem de homologação judicial desistência da demanda art 200 par ún organização consensual do processo art 357 2º Nesses casos somente produzirão efeitos após a homologação A necessidade de homologação de um negócio processual 68 Enunciado n 17 do Fórum Permanente de Processualistas Civis NAs partes podem no negócio pro cessual estabelecer outros deveres e sanções para o caso do descumprimento da convenção 69 GODINHO Robson Renault Convenções sobre o ônus da prova estudo sobre a divisão de trabalho entre as partes e os juízes no processo civil brasileiro Tese de doutoramento São Paulo PUC 2013 p 165 AlMEIDA Diogo Assumpção Rezende Das Convenções Processuais no Processo Civil cit p 1 23124 Há versões comerciais de ambas as teses GODINHO Robson Negócios processuais sobre o ónus da prova no novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 AlMEIDA Diogo Assumpção Rezende A contratuafização do processo São Paulo LTr 2015 70 Entendimento encampado no enunciado n 132 do Fórum Permanente de Processualistas Civis uAiém dos defeitos processuais os vícios da vontade e os vfcios sociais podem dar ensejo à invalidação dos negócios jurídicos atípicos do art 190 Assim também mais recentemente YARSHELL Flávio Luiz Monvenções das partes em matéria processual rumo a uma nova era r In CABRAL Antonio do Passo NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa coord Negócios processuais Salvador Editora Jus Podivm 2015 p 77 ç i Cap 8 TEORIA DOS FATOS JURIDtCOS PROCESSUAIS 441 deve vir prevista em lei Quando isso acontece a homologação judicial é uma condição legal de eficácia do negócio jurídico processual72 O negócio processual atípico baseado no art190 segue porém a regra geral do caput do art 200 do CPC produzem efeitos imediatamente salvo se as partes expressamente houverem modulado a eficácia do negócio com a inserçã0 de uma condição ou de um termo73 Leonardo Greco traz exemplo interessante as partes dispensam a prova testemunhal caso a perícia rsclareça determinado fato 74 A regra é a seguinte não possuindo defeito o juiz não pode recusar aplicação ao negócio processual A princípio a decisão do juiz que não homologa ou que recusa apli cação a negócio processual não pode ser impugnada por agravo de instru mento Sucede que o inciso lli do art 1015 prevê o cabimento de agravo de instrumento contra decisão que rejeita a alegação de convenção de arbitragem Essa decisão pode significar recusa de aplicação de uma con venção processual que é a convenção de arbitragem Parece ser possível por isso extrair a partir desse caso por analogia a recorribilidade por agravo de instrumento da decisão interlocutória que não homologue ou recuse eficácia a um negócio processual O rol das hipóteses de agravo de instrumento embora taxativo pode ser interpretado por analogia Imagi ne o absurdo da interpretação em sentido contrário o juiz não homologa a desistência e o ato não pode ser recorrido imediatamente o processo prosseguiria contra a vontade do autor Aplicase aos negócios processuais bilaterais ainda a regra da irre vogabilidade da declaração de vontade75 Salvo previsão legal ou negociai expressa76 o negócio processual atípico celebrado com base no art 190 do CPC é irrevogável 71 72 73 74 75 76 Enunciado n 133 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Salvo nos casos expressamente pre vistos em lei os negócios processuais do caput do art 190 não dependem de homologação judicial Enunciado n 260 do Fórum Permanente de Processualistas Civis nA homologação pelo juiz da con venção processual quando prevista em lei corresponde a uma condição de eficácia do negócio DIDIER JR Fredie NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Teoria dos fatos jurídicos processuais 2 ed Salvador Editora JusPodivm 2012 p 151152 GRECO Leonardo s atos de disposição processual primeiras reflexões Revista Eletr6nica de Direito ProcessuaL 2007 v 1 p 12 Disponivel em wwwredpcombr ALMEIDA Diogo Assumpção Rezende Das Convenções Processuais no Processo Civil Tese Doutorado em Direito Processual Faculdade de Direito Universidade do Estado do Rio de Janeiro Rio de Janeiro 2014 p 178 e segs ALMEIDA Diogo Assumpção Rezende Das Convençts Processuais no Processo Civil cit p 179 l l I I i I i I i 442 CURSO DE DIREITO PROCSSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr Obviamente é possível o distrato processual pois as mesmas vontades que geraram o negócio são aptas a desfazêlo Mas se o negócio processual for do tipo que precisa de homologação judicial para produzir efeitos o respectivo distrato também dependerá dessa homologação 78 528 Onerosidade excessiva resolução e revisão A onerosidade excessiva superveniente à elaboração de um negócio jurídico de execução diferida pode servir como fundamento para a sua resolução art 478 Código Civil ou revisão art 479 Código Civil As regras servem às convenções processuais sobretudo àquelas celebradas antes da instauração do processo Rafael Abreu fornece um bom exemplo convenção processual sobre custos do processo sucede que no momento de incidência da convenção a situação econômica do convenente é bem diferente daquela do momento da celebração do negócio tornando a convenção excessivamente onerosa 79 529 Inadimplemento e ônus da alegação O inadimplemento da prestação de um negócio processual celebrado pelas partes é fato que tem de ser alegado pela parte adversária caso não o faça no primeiro momento que lhe couber falar considerase que houve resilição bilateral tácita e assim preclusão do direito de alegar o inadimplemento Não pode o juiz de ofício conhecer do inadimplemento do negócio processual salvo se houver expressa autorização negociai no próprio negócio as partes aceitam o conhecimento de ofício do inadimpe menta ou legislativa nesse sentido80 Essa é a regra geral que se extrai do sistema a ptir de outras regras previstas para negócios típicos a não alegação do foro de eleição pelo réu que significa revogação tácita dessa cláusula contratual art 65 CPC a não alegação da convenção de arbitragem implica aceitação tácita da jurisdição estatal art 337 6 CPC 77 Nesse sentido enunciado n 41 1 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O negócio processual pode ser distratadoN 78 Nesse sentido enunciado n 495 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O distrato do negócio processual homologado por exigência legal depende de homologação 79 ABREU Rafael Sirangelo de A igualdade e os negócios processuaisH In CABRAL Antonio do Passo NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa coord Negócios processuais Salvador Editora Jus Podivm 2015 p 207 80 A propósito enuncfado n 252 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O descumprimento de uma convenção processual válida é matéria cujo conhecimento depende de requerimento 1 l o o s Cap 8 TEORIA DOS FATOS JURDICOS PROCESSUAIS 443 Um exemplo para ilustrar com um negócio atípico Imaginese o acordo de instância única as partes negociam que nin guém recorrerá Se por acaso uma das partes recorrer o órgão jurisdi cional não pode deixar de admitir o recurso por çsse motivo cabe à parte recorrida alegar e provar o inadimplemento sob pena de preclusão O não cabimento do recurso em razão do negócio jurídico processual não pode ser conhecido de ofício pelo juiz 521 O Efetivação O inadimplemento da prestação de um negócio processual autoriza que se peça a execução da prestação devida ou a implantação da situação jurídica pactuada Essa execução diferentemente do que ocorre com a execução de negócios jurídicos não processuais dáse no bojo do próprio processo sem necessidade de ajuizamento de uma ação executiva Por simples petição a parte lesada pelo inadimplemento pede ao juiz que exija da parte contrária o respeito ao pactuado ou simplesmente ponha em prática a nova sistemática processual firmada na convenção 81 É o que acontece por exemplo quando se requer a inadmissibilidade de um recurso interposto por parte que havia aceitado a decisão ou quando o juiz decide com base na regra de ônus da prova que foi pactuada mesmo contra a vontade da parte82 5211 Princípio da boafé e negociação processual Durante toda a fase de negociação processual tratativas celebração e execução vige o princípio da boafé processual art Sº CPC art422 Códi go Civil Isso vale tanto para os negócios típicos quanto para os atípicos83 5212 Interpretação Os negócios processuais típicos e atípicos devem ser interpretados de acordo com as normas gerais de interpretação dos negócios jurídicos previstas no Código Civil que em verdade são normas gerais para in terpretação de qualquer negócio jurídico 81 AlMEIDA Diogo Assumpção Rezende Das Convenções Processuais no Processo Civil cit p 179 82 ALMEIDA Diogo Assumpção Rezende Das Convenções Processuais no Processo Civil cit p 179 83 Assim enunciado n 407 do Fórum Permanente de Processualistas Civis uNos negócios processuais as partes e o juiz são obrigados a guardar nas tratativas na conclusão e na execução do negócio o prindpio da boafé 444 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Didier Jr a art 112 do Código Civil nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da lin guagem84 b art 113 do Código Civil os negócios jurídicos devem ser interpre tados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração85 c art 114 do Código Civil os negócios jurídicos benéficos aqueles em que apenas uma das partes se obriga enquanto a outra se beneficia e a renúncía interpretamse estritamente86 d art 423 do Código Civil quando houver no contrato de adesão cláu sulas ambíguas ou contraditórias deverseá adotar a interpretação mais favorável ao aderente a regra é importante pois como vimos é permitida a inserção de negócio processual em contrato de adesão87 52 13 Negócios processuais coletivos e negócios processuais que dizem respeito a processos indeterminados Admitemse negócios processuais coletivos88 89 Basta pensar em um acordo coletivo trabalhista em que os sindicatos disciplinem aspectos do 84 Encampando essa ideia defendida desde a 17 ed deste volume o enunciado n 404 do Fôrum Permanente de Processualistas Civis uNos negócios processuais atenderseá mais à intenção con substancíada na manifestação de vontade do que ao sentido literal da linguagem 85 Encampando essa ideia defendida desde a 17 ed deste volume o enunciado n 405 do Fórum Per manente de Processualistas Civis Os negócios jurídicos processuais devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração 86 Encampando essa ideia defendida desde a 17a ed deste volume o enunciado n 406 do Fórum Per manente de Processualistas Civis Os negócios jurídicos processuais benéficos e a renúncia a direitos processuais interpretamse estritamente 87 Encampando essa ideia defendida desde a 17 ed deste volume o enunciado n 408 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Quando houver no contrato de adesão negócio jurídico pro cessual com previsões ambíguas ou contraditórias deverseá adotar a interpretação mais favorável ao aderente 88 Enunciado n 255 do Fórum Permanente de Processualistas Civis t admissivel a celebração de con venção processual coletiva Certamente será muito frequente a inserção de convenções processuais em convenções coletivas de trabalho ou de consumo por exemplo Além disso a Resolução n 118 do Conselho Nacional do Ministério Público regula expressamente as convenções processuais celebradas pelo Ministério Público em termos de ajustamento de conduta instrumento negociai para a solução de lrtigios coletivos 89 alguns exemplos interessantes que constituem objeto dos acordos coletivos processuais na França a as conclusões finais das partes devem anunciar claramente as razões de fato e de direi to b comunicação entre tribunal e advogado por via eletrônica c acordo para perícias firmado entre tribunal ordem dos advogados e associação de peritos para regulamentar a produção da prova e uniformizar critérios de fixação de honorários d instituição de comissão mista de estudo para acompanhar processos e estudar as eventuais disfunções e apresentar propostas de alterações ANDRADE Érico As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualização do processo cit p 190 Sobre o assunto CADIET Loic Los acuerdos procesalesen derecho francés situadón actual fui fu pr e d e d p 1 r c l Cap 8 TEORIA DOS FATOS JURDJCOS PROCESSUAIS 445 futuro dissídio coletivo trabalhista Tratase de negócio que visa disciplinar futuro processo coletivo Para que tais convenções processuais coletivas sejam celebradas é preciso que haja legitimação negociai coletiva por parte do ente que a ce lebre Aplicase aqui por analogia o regramento das convenções coletivas de trabalho e convenções coletivas de consumo art 107 CDC Há também negócios que dizem respeito a processos indeterminados Há exemplos de acordos celebrados entre órgãos do Poder judiciário e alguns litigantes habituais Caixa Econômica Federal p ex no sentido de regular o modo como devem ser citados sobretudo regulando a citação por meio eletrônico e até a quantidade de citações novas por semana Tratados internacionais podem disciplinar regras processuais de coope ração internacional tratados são negócios jurídicos e podem ser fonte de norma processual Também não parece haver impedimento para convenções processuais envolvendo a Ordem dos Advogados do Brasil e órgãos do Poder judiciário para por exemplo estipular um calendário de implantação de processo eletrônico ou outros instrumentos de gestão da administração da justiça Na medida em que interfiram no andamento de um processo esses negó cios serão processuais Outro bom exemplo é a possibilidade de os Estados e o Distrito Fede ral ajustarem compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias art 75 4º CPC Parece bem razoável a interpretação elástica do dispositivo até mesmo em razão do art 190 do CPC no sentido de a permissão estenderse também aos entes da administração indireta como as autarquias e empresas estatais90 5214 Direito intertemporal Há duas dúvidas de direito intertemporal que merecem exame des tacado de la contractuallzación del processo y de la justicia en Francia cit p 3Cl35 Disponfvel em www civilprocedurereviewcom Acesso em 21 abr 2014 90 Acolhendo aldeia defendida desde a na ed deste Curso o enunciado n 383 do Fórum Permanente de Processualistas Civis As autarquias e fundações de direito público estaduais e distritais também poderão ajustar compromisso reciproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias I l I 446 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vai 1 Fredie Oidier Jr a Negócio jurídico processual atípico celebrado antes do início da vigência do CPC2015 pode produzir efeitos Para quem defende que negócios processuais atípicos eram permiti dos nos termos do art158 do CPC1973 o problema não existe o CPC2015 apenas ratifica o que já se permitia Esta é a posição deste Curso Para quem defende que negócios processuais atípicos somente são permitidos a partir do CPC2015 o problema ganha vulto Nesse caso o negócio atípico celebrado ao tempo do CPC1973 pode produzir efeitos a partir do início da vigência do CPC2015 Essa posição foi encampada pelo enunciado n 493 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O negócio processual celebrado ao tempo do CPC1973 é aplicável após o início da vigência do CPC2015 b Negócio jurídico processual típico previsto no CPC2015 mas ce lebrado antes do início da vigência do CPC2015 pode produzir efeitos O CPC2015 como visto previu alguns negócios processuais típicos novos escolha consensual do perito art 4 71 p ex Uma escolha consen sual do perito celebrada na vigência do CPC1973 poderia produzir efeitos após o início da vigência do CPC2015 Novamente para quem defende que negócios processuais atípicos eram permitidos nos termos do art 158 do CPC1973 o problema não existe a escolha consensual do perito seria considerada como negócio atípico se celebrada ao tempo do CPC1973 Esta é a posição deste Curso Para quem entende que esse negócio somente pode ser celebrado a partir do CPC2015 e com observância aos respectivos pressupostos é possível aceitálo reconhecendolhe efeitos a partir do início da vigência do CPC2015 numa espécie de convalidação pela lei do negócio jurídico 6 ATO I LICITO PROCESSUAL Há no processo também atos ilícitos condutas que estão em descon formidade com o Direito Adotase aqui a classificação dos ilícitos feita por Felipe Braga Peixo to Netto91 que embora baseada na obra de Pontes de Miranda e Marcos Bernardes de Mello avança um tanto em relação a essas Os ilícitos podem ser classificados de acordo com os seus efeitos em indenizativos caducificantes invalidantes e autorizantes 91 BRAGA NETTO Felipe Peixoto Teoria dos ifeitos civis Belo Horizonte Del Rey 2003 Cap 8 TEORIA DOS FATOS JURIDICOS PROCESSUAIS 447 Ilícito indenizativo é o ato contrário ao Direito cujo efeito jurídico é o surgimento de um dever de indenizar O exemplo mais famoso no direito processual civil brasileiro é a lítigância de máfé art 80 CPC cujas con sequências jurídicas estão reguladas no art 81 do mesmo Código lícito invalídante é a conduta contrária ao Direito tujo efeito jurídico é dar ensejo à invalidação desfazimento de um ato jurídico A invalidação é a sanção cominada para as hipóteses em que se reconheça que o ato foi praticado sem o preenchimento de algum requisito havido como relevan te93 e portanto em desconformidade com o direito O estudo da ilicitude processual que leva à invalidade do ato ou do procedimento é feito em capítulo próprio deste Curso Invalidades processuais Ilícito autorizante é a conduta contrária ao Direito que gera para o ofendido ou outro sujeito processual uma situação jurídica ativa que lhe permite praticar um determinado ato É o caso por exemplo da conduta do executado que impede a entrada do oficial de justiça obstando a penhora nesse caso o oficial de justiça está autorizado a mediante ordem judicial arrombar cômodos e móveis art 846 CPC Há ainda o ilícito caducificante que é a conduta contrária ao Direito que tem por consequência a perda de uma situação jurídica ativa por aquele que o praticou Tratase de ilícito preclusivo É o caso por exemplo da perda de competência que decorre do excesso de prazo pelo juiz nos termos do art 235 3 CPC O ilícito caducificante é objeto de item próprio e estudo mais aprofundado no capítulo sobre preclusão mais à frente É possível ainda classificar os ilícitos em culposos e não culposos Culposo é o ilícito que para sua configuração exige a presença de um elemento subjetivo culpa ou dolo como é o caso da interposição de re curso com intuito protelatório art 80 Vll ou o não atendimento pelo réu do dever previsto no art 339 CPC94 Não culposo é aquele que para sua 92 Art 81 do CPC noe ofício ou a requerimento o juiz condenará o litigante de máfê a pagar multa que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou 1 Quando forem 2 dois ou mais os litigantes de máfé o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária 2o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável a multa poderá ser fixada em até 10 dez vezes o valor do salário mínimo 3 O valor da indenização será fixado pelo juiz ou caso não seja possível mensuráo liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum nos próprios autos 93 t o que Pontes de Miranda denomina de ilícito nulificante MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado t 4 cit p 144145 94 No mesmo sentido enunciado n 44 do Fórum Permanente de Processualistas Civis HA responsabilidade a que se refere o art 339 é subjetiva 448 CURSODEDIREITOPROCESSUALCIVILVo11Fredek configuração dispensa a presença do elemento subjetivo perfazendose com a simples conduta contrária ao Direito como é o caso do venire contra factum proprium processual como por exemplo recorrer da decisão que já se tenha aceitado Finalmente há os ilícitos típicos como as hipóteses de litigância de máfé art 80 CPC e há os atípicos que decorrem da violação a normas extraídas de cláusulas gerais como a boafé processual art 52 CPC de que serve de exemplo o abuso de direito processual CAPÍTULO 9 Invalidades Processuais Sumário 1 Consideração introdutória 2 Noções bâskas sobre os planos da existência validade e eficácia dos fatos jurídicos 3 Sistema de invalidades processuais 31 Sistema de invalidades processuais e sistema de invalidades do dire1to material 32 O ato processual defeituoso produz efeitos até a sua invalidação Toda invalidade processual é decretada 33 Os tipos de defeito processual 34 Não há invalidade sem prejuízo 35 Intervenção do Ministério PUblico e invalidade 36 Princípio do aproveitamento dos atos processuais defei tuosos O princípio da fungibilidade 37 Sanabiidade dos defeitos processuais 38 validade do procedimento inadmissibilidade e invalidade de cada um dos atos do procedimento 39 Invalidação de atos do juiz das partes e dos auxiliares da justiça 310 Máxima da proporcionalidade e principias da cooperação e da eficiência aplicados ao sistema das invalidades processuais 311 O princípio da boafé processual e a regra da proibição do venire contra factum proprfum 312 Princípio da proteção da confiança 313 Decisão sobre a invalidade e preclusão 1 CONSIDERAÇÃO INTRODUTÓRIA É preciso fazer um alerta este capítulo é um pouco diferente dos outros Como se sabe o estudo das invalidades processuais é assunto dos mais difíceis e polêmicos da ciência do processo O tema é bastante complexo notadamente para o aluno de graduação em direito um dos destinatários deste livro O seu exame exige ainda uma boa formação acadêmica sobre a teoria do fato jurídico vista nos cursos de direito normalmente em Direito Civil mas nem sempre de maneira satisfatória A abordagem que deve ser feita assim em certos momentos pode não revelar interesse prático ou em outros casos pode não ter muita importância na preparação para os concursos públicos o concursando é outro destinatário deste livro Sucede que esse curso também é lido por estudiosos do direito que bus cam por vezes um respaldo teórico maior seja para o desenvolvimento das suas pesquisas seja para a preparação das suas aulas professores e pósgraduandos também são destinatários deste livro Resolvi então traçar um roteiro de leitura deste capítulo que variará conforme as necessidades do leitor Assim ao graduando em direito aluno de direito processual civil re comendase a leitura apenas do item 3 deste capítulo A ambos graduando e concursando indicase a leitura do item 2 apenas se desejarem fazer uma revisão sobre a teoria do fato jurídico ou se quiserem conhecer as premissas teóricas deste autor sobre tal assunto 450 CURSO DE DIREITO PROCESSAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr Em relação ao estudioso do processo penso que a leitura de todo o capítulo pode ser interessante quando menos para discordar dos posi cionamentos aqui defendidos 2 NOÇÕES BÁSICAS SOBRE OS PLANOS DA EXISTÊNCIA VALIDADE E EFICÁCIA DOS FATOS JURÍDICOS O fenômeno jurídico deve ser examinado em três planos distintos existência validade e eficácia O plano da existência referese aos fatos jurídicos o plano da eficácia às situações jurídicas efeitos jurídicos dentre os quais o mais importante é a relação jurídica O plano da validade é exclusivo de alguns fatos jurídicos mais preci samente dos atos jurídicos negócios jurídicos e atos jurídicos em sentido estrito fatos humanos cujo suporte fático dá relevância à vontade Há fatos jurídicos que não passam pelo plano da validade como são os casos dos fatos ilícitos não se fala de nulidade do crime dos atosfatos não se cogita a invalidade de uma pintura e dos fatos jurídicos naturais infelizmente não se invalida a morte A validade do ato diz respeito à eficiência com que o seu suporte fá tico foi preenchido Se houver o preenchimento da hipótese de incidência previsão do fato em enunciado normativo de maneira deficiente surgirá defeito que pode autorizar a nulificação do ato invalidação que se refe re tanto à decretação do nulo quanto a anulação a destruição de um ato jurídico em razão de um defeito seu 2 Não se pretende proceder a uma tentativa de distinção entre nu lida de e anulabilídade a tarefa frisese é das mais árduas Os critérios distintivos são vários mas nem sempre o legislador é fiel às lições doutrinárias Neste momento cumpre apenas fazer duas observa ções a ambas são hipóteses de invalidação dos atos jurídicos com regimes jurídicos distintos legitimidade para arguir forma de argui ção prazo sanabilidade do defeito retroatividade da decretação da invalidade etc b não obstante as diferenças a invalidação é sempre uma decisão constitutiva negativa 1 Há quem restrinja o plano da vlidade aos negócios jurídicos AZEVEDO Antônio Junqueira de Negócio jurídico 3 ed São Paulo Saraiva 2000 p 24 GAGLIANO Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil 4 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 337354 2 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de Direito Privado t 4 cit p 3 Cap 9 INVALIDADES PROCESSUAIS 451 Não há efeitos jurídicos nulos os efeitos jurídicos existem ou não É como afirma Pontes de Miranda Não há relação jurídica nula nem direito nulo nem pretensão nula nem ação nula como não há relação jurídica anulável nem direito anulável nem pretensão anulável nem ação anulável Nulo ou anulável ou rescindível é o ato jurídico ínclusive d ato jurídico processual como a sentença3 O ato jurídico inválido existe Ato inexistente não tem defeito Nem todo defeito implica invalidação a lei pode permitir a conversão do ato jurídico defeituoso em outro ato jurídico art 170 do Código Civil considerar o vício irrelevante ou ainda não obstante a falha aproveitar o ato deficiente A invalidação é a consequência mais drástica que pode advir da prática de um ato jurídico defeituoso A validade de um ato deve ser examinada contemporaneamente à sua formação O ato jurídico pode nascer defeituoso A invalidade é sempre congênita O defeito pode estar no próprio ato cláusula abusiva de um contrato de consumo por exemplo ou ser anterior a ele coação dolo erro etc mas jamais pode ser posterior ao ato Se o ato jurídico é válido os fatos que lhe sejam supervenientes afetarão a sua existência ou a sua eficácia não a sua validade A resolução e a revogação por exemplo são causas de extinção de atos jurídicos por fatos supervenientes à sua formação O ato inválido existe portanto pode produzir efeitos Não é correto dizer que toda hipótese de nulidade implica a impossibilidade de o ato produzir efeito é possível que atos nulos produzam efeitos até a sua des constituição vejase a hipótese do casamento nulo e como será visto adiante é isso o que ocorre com as Ínvalidades processuaís Todo ato inválido pouco importa o grau da invalidade precisa ser desfeito Saber se a nulificação a dáse ex officio ou por provocação do interessado b se gera efeitos retroativos ou ex nunc c se está ou não submetida a prazo de decretação d se pode ser feita por ação ejou exce ção embora importantes são questões cuja resposta dependerá do exame do direito positivo variando conforme o regime jurídico estabelecido pelo legislador a partir da relevância que dê a este ou aquele defeito do ato 3 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3a ed Rio de Janeiro Forense 1998 t 6 p 141 Assim também MOREIRA José Carlos Barbosa nlnvafidade e ineficácia do negócio jurídico Revista de Direito Privado São Paulo RT 2003 n 15 p 226 4 Art 170 do Código Civil NSe porém o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro subsis tirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade 452 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr jurídico5 A circunstância de a nulificação retirar retroativamente os efeitos do ato jurídico ou destruir ato jurídico que não produziu qualquer efeito nulo ipso iure não é relevante para retirarlhe a qualidade jurídica de sanção portanto decretável e não declarável Não se declaram nulidades decretamse nulidades É importante repensar a categoria dos atos ilícitos normalmente relacionados apenas à responsabilidade civil ou penal O ato inválido é o que contém um ato ilícito cuja sanção é a nulificação A invalidação é a sanção cominada para as hipóteses em que se reconheça que o ato foi praticado sem o preenchimento de algum requisito havido como relevante7 Não se pode confundir ainda o defeito com a sanção Invalidação é a sanção e não o defeito que lhe dá causa A coação é o defeito a anu lação é a sanção a incapacidade é o vício a nulificação é a sanção etc8 Não se pode baralhar ato defeituoso com ato inválido ato defeituoso 5 Confirase por exemplo o caso da simulação que de defeito apto a gerar simples anulabilidade no Código Civil de 1916 art 147 11 se transformou em defeito gravíssimo apto a gerar nulidade absoluta do negócio jurídico no Código Civil de 2002 art 167 Sobre o tema MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Trotado de direito privado t 4 cit p 4 6 Arremata Pontes de Miranda NAmbas as sentenças que decretam a nulidade e a anulabilidade são constitutivas negativas Tratado de direito privado t 4 cit p 33 Ainda nesse sentido GONÇALVES Aroldo Plínio Nulidades no processo Rio de Janeiro Aide Editora 1993 p 7682 DALLAGNOL Antonio Janyr Invalidades processu01s Porto Alegre LEJUR 1989 p 20 ASSIS Araken de Eficácia da coisa julgada inconstitucionalu Relativização da coisa julgada enfoque crítico Salvador Editora JusPodivm 2004 p 41 7 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado t 4 cit p 144145 GOMES Orlando lntroduçáo ao Direito Civil 17 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 472 MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico plano da validade 4 ed São Paulo Saraiva 2000 p 4546 BRAGA NETIO Felipe Peixoto Teoria dos ilícitos civis Belo Horizonte Del Rey 2003 p 104106 GONÇALVES Arolde Plínio Nulidades no processo cit p 1217 ZANNONI Eduardo A Ineficácia y nulidad de los actos jurídicos 3a reimpresión Buenos Aires Editorial Astrea 2004 p 160162 especialmente a nota 91 em que há amplas referências bibliográficas CABRAL Antonio do Passo Nulidades no Processo Moderno Contraditório Proteção da Confiança e Validade Prima Facie dos Atos Processuais Rio de Janeiro Forense 2009 p 3132 Roque Komatsu que não considera a invalidade uma sanção fez ampla pesquisa doutrinária sobre o tema que merece ser consultada Do invalidade no processo civil São Paulo RT 1991 p 181 nota 18 Também não consideram a nulidade uma sanção MARDER Alexandre S Das invalidades no direito processual civil São Paulo Maheiros 201 O p 3037 Em sentido contrário HART Herbert L A O conceito de direito 6a ed Lisboa Fundação Calouste Gulbekian 2011 p 4143 MITDIERO Daniel Francisco o problema da invalidade dos atos processuais no Direito Processual Civil brasileiro contemporâneo In AMARAl Guilherme Rizzo do CARPENA Márcio Louzada coords Visões crfticas do processo civil brasileiro uma homenagem ao Prof Dr José Maria Tesheiner Porto Alegre livraria do Advogado 2005 TESHEINER José Maria Rosa BAGGIO Lucas Pereira Nulidades no processo civil brasileiro Rio de Janeiro Forense 2008 p S154 p 63 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Nulidades do processo e da sentença 6a ed São Paulo RT 2007 p 140 8 ASSIS Araken de NEficácia da coisa julgada inconstitucional cit p 42 MOREIRA José Carlos Barbosa Invalidade e ineficácia do negócio jurídico cit p 226 é r t Cap 9 INVALIDADES PROCESSUAIS 453 é o que se vê9 ato inválido decorre do reconhecimento do defeito pelo magistrado com a consequente destruição do ato Nem todo ato defei tuoso é inválido dependerá do vício embora todo ato inválido seja defeituoso10 L Essas noções são conceitos jurídicos fundamentais independem do direito positivo que se examina são noções construídas pela epistemologia jurídica Aplicamse portanto ao direito processual É com base nessas premissas teóricas que se examinará agora o regramento do direito processual civil brasileiro sobre a invalidação dos atos processuais 3 SISTEMA DE INVALIDADES PROCESSUAIS 31 Sistema de invalidades processuais e sistema de invalidades do direito material O sistema das invalidades do direito civil é diferente do sistema das invalidades processuais Ao sistema de invalidades processuais todavia aplicamse todas as noções da teoria geral do direito sobre o plano da validade dos atos jurídicos O sistema das invalidades processuais é construído para que não haja invalidades A nulidade de um ato processual ou do procedimento é encarada pelo direito processual como algo pernicioso A invalidação do ato deve ser vista como solução de ultima ratio tomada apenas quan do não for possível ignorar o defeito aproveitando o ato praticado ou aceitar o ato como se fosse outro fungibilidade ou enfim determinar a sua correção Há um roteiro a seguir o juiz deve avaliar se o defeito é irrelevante se não é possível aproveitar o ato como se fosse outro ou se não é possível corrigir o defeito caso nada disso possa ser feito então e somente então o ato deve ser invalidado O órgão julgador deve sentir um profundo malestar quando tiver de invalidar algum ato processual 9 DALLAGNOL Antonio Janyrlnvalidades processuais cit p 14 10 DALLAGNOL Antonio Janyrlnvalidades processuais dt p 22 11 Daí a surpresa de Pontes de Miranda O que logo surpreende o leitor do Código de Processo Civil é que no Título V onde se trata das nulidades a lei mais se preocupasse com as regras jurdicas contrárias à nulidade ou à sua decretação Comentários ao Código de Processo Civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 3 p 353 454 CURSO DE DIREITO PROCESSlAL OVIL Vol 1 Fredie Didier Jr 32 O ato processual defeituoso produz efeitos até a sua invalidação Toda invalidade processual é decretada O ato processual defeituoso produz efeitos até a decretação da sua invalidade Não há invalidade processual de pleno direito Toda inalidade processual precisa ser decretada Pode partirse da premissa de que os atos processuais são válidos prima facie 12 Tratase de lição aceita com bastante tranquilidade na doutrina nacional 13 33 Os tipos de defeito processual Não há interesse prático na classifiêação das invalidades processuais Se toda invalidade processual precisa ser decretada e somente o será se respeitadas as normas examinadas a partir do item seguinte não há razão para a criação de uma tipologia das invalidades Qualquer teorização a respeito do assunto seria bastante precária porquanto dependente sempre do direito positivo seria uma teoria pautada em conceitos jurídicopositivos A invalidade é sempre uma sanção não havendo diferença se foi aplicada ex officio ou por provocação Só há uma categoria digna de nota a invalidade processual Sucede que há diversas causas de invalidade processual e o regime jurídico de invalidação dos atosprocedimento nem sempre é o mesmo A distinção que precisa ser feita não é a dos tipos de invalidade É necessário 12 Antonio Cabral propõe afastar o exame de invalidação do raciocínio clássico vinculado ao principio da instrumentalidade para tratálo a partir do princípio da validade prima facfe dos atos processuais preconizando uma descoberta judicial da invalidade influenciada pelo debate com valorização do contraditório e pelo exame do caso concreto CABRAL Antonio do Passo Nulidades no Processo Mo derno Contraditório Proteção da Confiança e Validade Prima Fade dos Atos Processuais Rio de Janeiro Forense 2009 p 201202 13 Neste sentido apenas para exemplificar WAMBIER Teresa Arruda Alvim Nulidades do processo e da sentença sa ed São Paulo RT 2004 p 162 PASSOS José Joaquim Calmon de Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais cit passim GONÇALVES Arolde Plínio Nuidades no processo cit p 7682 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 2 p 586587 KOMATSU Roque Da invalidade no processo civil São Paulo RT 1991 p 206208 CASTRO AmOcar de Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v 8 p 147 DALLAGNOL Antonio Janyrlnvaidades processuais Porto Alegre LEJUR 1989 p 20 MITI OlERO Daniel O prOblema da invalidade dos atos processuais no Direito Processual Civil brasileiro Revista de Orreito Processual Civil Curitiba Gênesis 2005 n 35 p 53 14 Nesta linl1a PASSOS José Joaquim Calmon de Esboçn de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais Rio de Janeiro Forense 2002 p l4ll42 MlTlDIERO Daniel Francisco O problema da invalidade dos atos processuais no Direito Processual Civil brasileiro contemporáneo In Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2005 n 35 p 5556 Cap 9 INVALIDADES PROCESSUAIS 455 distinguir os tipos de defeito processual a partir do regime jurídico de aplicação da sanção de invalidade que dele é decorrente Alertase que é impossível e pouco útil fazer uma sistematização exaustiva dos defeitos tampouco é recomendável listar um número muito grande de exPmplos Como o regime jurídico da invalidação depende de regra do dirdito po sitivo nada impede que por uma mudança legislativa um defeito que antes gerasse uma invalidade sob certos pressupostos passe a gerar invalidade submetida a outro e bem diverso regramento Premissas estabelecidas eis a tipologia sugerida a Há defeitos processuais que não geram qualquer invalidade São defeitos mínimos chamados por muitos doutrinadores de meras irre gularidades São exemplos o advogado realiza sustentação oral sem utilizar as vestes talares regimentalmente exigidas o escrivão certifica haver procedido à juntada de uma sentença referindose em verdade a uma decisão interlocutória15 desrespeito às exigências de numeração e rubrica das folhas dos autos art 207 do CPC etc b Há defeitos processuais que geram invalidade que não pode ser decretada exofficio Esses defeitos são raros São situações em que a forma do ato processual é estabelecida com o objetivo de resguardar interesse particular Normalmente há previsão legal nesse sentido A invalidade nesses casos deve ser requerida pela parte prejudicada e o silêncio no primeiro momento que lhe couber falar nos autos a respeito implicará preclusão ex não alegação de convenção de arbitragem art 337 6º CPC ou por um terceiro como é o caso da invalidade de ato do cônjuge praticado sem consentimento do outro art 1650 do Código Civil É o que determina a regra do art 278 CPC que é importantíssima e está intimamente relacionada com a proteção da boafé Impede que a parte guarde na algibeira a alegação de nulidade para momento fu turo tornando instável o processo O tema foi bem percebido pelo STJ 3ª T REsp n 1372802RJ Min Paulo de Tarso Sanseverino publicado no DJe de 17032014 Convém transcrever trecho do Informativo do STJ que noti ciou esse julgamento Segundo entendimento do STJ REsp n 15 TALAMlNI Eduardo Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil cit p 47 Sobre o tema das meras irregularidades recomendase a leitura de DALLAGNOL Antonio Janyr Por um conceito de irregularidade processual In OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de org SanetJmento do processo Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1989 p 83108 456 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIL V o 1 Fredie Didier Jr 1148296SP submetido ao rito do art 543C do CPC 1973 OJe 1892010 a intimação da parte recorrida para apresentação de contrarrazões é condição de validade da decisão que causa prejuízo ao recorrente Apesar de esse paradigma ressaltar a importância do contraditório no procedimento recursal a nu lidade decorrente da ausência de intimação para contrarrazões não deve ser tida por insanável pois o contraditório se renova continuamente no curso do processo abrindose oportunidade às partes para se manifestarem Na linha de entendimento duu trinário se até mesmo a ausência de citação pode ficar sanada pela posterior citação em processo de execução afortiorí a au sência de mera intimação também fica sanada com a intimação realizada em momento posterior Já a estratégia de permanecer silente reservando a nulidade para ser alegada em um momento posterior já foi rechaçada inclusive sob a denominação de nu lidade de algibeira pela 3ª Turma do STJ Cumpre lembrar que os vícios de vontade nos atos processuais das partes submetemse ao regramento comum somente dão ensejo à inva lidade se houver provocação neste sentido p ex coação e erro podem invalidar a confissão art 393 do CPC c Há invalidades processuais que podem ser decretadas ex officio Tratase normalmente de invalidades que decorrem de defeitos do pro cedimento ausência de pressupostos processuais art 485 3º CPC Em tais situações pendente o processo não há preclusão do poder de invalidar nem há restrição quanto à legitimidade para suscitála tendo em vista que o magistrado pode nulificar o ato ex officio d Finalmente há os defeitos que levam a invalidade que pode ser decretada ex o fi cio mas não tendo havido impugnação da parte prejudi cada no primeiro momento que cabe a ela falar nos autos há preclusão Tratase do tipo de defeito cuja identificação é a mais difícil É muito importante porém admitir a sua existência até mesmo para mitigar a regra de que toda invalidade que pode ser decretada ex officio pode sêlo a qualquer tempo o que compromete a segurança jurídica e as finalidades do processo Vejamos dois casos i O magistrado pode invalidar uma citação ex officio até mesmo porque se trata de um vício transrescisório mas se o réu apresentar a sua resposta e não se manifestar sobre isso há preclusão da possibilidade de invalidação do procedimento por tal mo tivo independentemente da verificação de ocorrência do prejuízo ii o magistrado pode reconhecer ex officio a sua incompetência em razão da l cPINVALIDADESPROCESSUAls 457 absusividade de uma cláusula de foro de eleição mas somente pode fa zêlo até a ouvida do réu sob pena de prorrogação da competência art 63 3º e 4º CPC 34 Não há invalidade sem prejuízo A invalidade processual é sanção que somente pode ser aplicada se houver a conjugação do defeito do ato processual pouco importa a gravi dade do defeito com a existência de prejuízo Não há nulidade processual sem prejuízo pas de nullité sans griefA invalidade processual é sanção que decorre da incidência de regra jurídica sobre um suporte fático com posto defeito prejuízo Sempre mesmo quando se trate de nulidade cominada em lei ou as chamadas nulidades absolutas Há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua fina lidade Mas não basta afirmar a violação a uma norma constitucional para que o prejuízo se presuma1 O prejuízo decorrente do desrespeito a uma norma deverá ser demonstrado caso a caso Há diversos artigos do CPC que vão nesse sentido Esse fato decorre da preocupação do nosso legislador de evitar nulidades e de lembrar ao magistrado de que sem prejuízo não se deve invalidar o ato processual O art 277 do CPC consagra o chamado princípio da instrumentalidade das formas que é uma variação do quanto aqui se disse Quando a lei prescrever determinada forma o juiz considerará válido o ato se realizado de outro modo lhe alcançar a finalidade 19 O art 281 do CPC segunda parte segue essa linha temperando o princípio da causalidade logo abaixo examinado a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes 16 Teresa Wambier denomina o fenômeno de prindpio da transcendência Nulidades do processo e da sentença sa ed São Paulo RT 2004 p 1 79 17 Nesse sentido BEDAQUE José Roberto dos Santos Nulidade processual e instrumentalidade do pro cesso Revista de Processo São Paúlo RT 1990 n 60 p 3536 Em sentido bem próximo TALAMlNl Eduardo Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2005 n 29 p 51 18 Nesse séntido enunciado n 279 do Fórum Permanente de Processualistas Civis MPara os fins de alegar e demonstrar prejuízo não basta a afirmação de tratarse de violação a norma constitu cional 19 No IX Congresso Mundial de Direito Processual realizado em Portugal em 1991 proclamouse que o art 244 do CPC1973 correspondente ao art 277 do CPC atual é no plano internacional a mais bela regra do atual Direito Processual TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Código de Processo Civil anotado 7a ed São Paulo Saraiva 2003 p 187 I 458 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr O 1 º do art 282 do CPC é no mesmo sentido 1 º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte Por fim mas não menos importante o art 283 do CPC totalmente i dedicado ao tema Art 283 O erro de forma do processo acarreta unica mente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais Parágrafo único Darseá o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte 35 Intervenção do Ministério Público e invalidade A falta de intervenção do Ministério Público implica nulidade do procedimento a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado art 279 caput e 1º CPC20 A participação do Ministério Público em tais casos é encarada como pressuposto processual objetivo intrínseco de validade A nulidade somente pode ser decretada após a intimação do Ministério Público que se manifestará sobre a existência ou inexistência de prejuízo art 279 2º CPC O que dá ensejo à nulidade é a falta de intimação se intimado deixa de intervir por qualquer motivo nulidade não há21 O problema da não intervenção embora tenha havido a intimação resolvese nas esferas disciplinar e administrativa22 A decretação de nulidade pela falta de intervenção ministerial deve ser apreciada em consonância com as diversas outras regras que norteiam o sistema de nulidades do processo civil brasileiro Daí porque ainda hoje se mostra correta a conclusão 42 do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada ENTA A intervenção da Procuradoria da justiça em segundo grau evita a anulação de processo no qual o Ministério Público não tenha sido intimado em primeiro grau desde que não demonstrado o prejuízo do interesse tutelado 20 Art 279 nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir 1 Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado 21 FABRfCIO Adroaldo Furtado Comentários ao Código de Processo Civil 7 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 8 t 3 p 519 Também conforme NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria Código de Processo Civil Comentado e legisfaçáo extravagante 8 ed São Paulo RT 2004 p 689 22 FABRfCIO Comentários ao Código de Processo Civil cit p 518 o e o Cap 9 INVALIDADES PROCESSUAIS 459 Da mesma forma não se invalida o procedimento pela falta de in tervenção do Ministério Público se a decisão for favorável ao incapaz cuja presença em juízo é a causa da intervenção ministerial art 178 11 CPCn 36 Princípio do aproveitamento dos atos processuais defeituosos O princípio da fungibilidade Somente se deve nulificar um ato do procedimento ou o próprio procedimento se não for possível aproveitálo do mesmo modo que a invalidação deve restringirse ao mínimo necessário mantendose in cólumes partes do ato que possam ser aproveitadas por não terem sido contaminadas O magistrado deve tentar aproveitar o ato processual ou o procedi mento defeituoso Eis o princípio do aproveitamento dos atos processuais defeituosos que se aplica sempre pouco importa o grau do defeito do ato ou do procedimento Os artigos do CPC mencionados linhas atrás que consagrariam o princípio de que não há nulidade sem prejuízo também servem como fundamento normativo para a aplicação do princípio ora examinado O princípio da fungibilidade dos meios processuais é a manifestação doutrinária e jurisprudencial mais clara de aplicação do princípio do apro veitamento dos atos processuais defeituosos De acordo com tal princípio é possível aproveitar um ato processual indevidamente praticado como outro ato p ex aproveitamento de um recurso pelo outro Na verdade o princípio da fungibilidade é a versão processual da regra da conversão do ato nulo já consagrada no direito brasileiro art 170 do Código Civil O princípio da fungibilidade diz respeito inclusive a qualquer juízo de admissibilidade juízo e validade do procedimento jato postulatório seja 23 Conclusão n 20 do 1 Encontro Nacional de Processo Civil 1980 O Ministério Público pode ratificar atos de que não participou e para os quais devia ser intimado observando o princípio do prejuízo art 246 TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Código de Processo Civil anotado 7 ed São Paulo Saraiva 2003 p 189 A referência é ao CPC1973 cujo enunciado é idêntico ao atuaL Assim também TALAMINI Eduardo Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2005 n 29 p 51 BEDAQUE José Roberto dos Santos Nulidade processual e instrumentalidade do processo cit p 3638 Também entendendo como necessária a demonstração de existência de prejuízo para o incapaz para a configuração dessa nulidade STJ 6a T AgRg no AREsp n 74186MG rei Min Sebastião Reis j em 05022013 publicado no DJe de 22022013 24 Nesse sentido STJ 3a TAgRg no AREsp n 96428PA Rei Min Sidnei Beneti j em 13102012 publi cado no OJe de 06112012 25 Corretamente BEDAQUE José Roberto dos Santos Nulidade processual e instrumentalidade do pro cesso dt p 3738 460 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Oídier Jr relativo ao recurso seja relativo ao procedimento principal como vem pugnando a mais prestigiada doutrina Entendese que o direito proces sual brasileiro consagra o princípio no enunciado do art 277 do CPC já transcrito Além do princípio da fungibilidade há regras específicas sobre fungi bilidade como a relativa às tutelas de urgência art 305 par ún CPC e as que se referem aos recursos extraordinários arts 1032 e 1033 CPC 37 Sanabilidade dos defeitos processuais No direito processual a quase totalidade dos defeitos pode ser sa nada Por mais grave que seja mesmo que apto a gerar a invalidade do procedimento ou de um dos seus atos o defeito é sanável O art 938 1 CPC ratifica esse princípio ao concretizálo no âmbito do tribtmal já em julgamento de recurso Há pelo menos duas exceções a essa regra a a falta de interesse de agir não há como suprir a falta de utilidade ou necessidade do processo b a intempestividade do ato processual O art 1029 3º CPC reforça a impossibilidade de correção da intempestividade 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção desde que não o repute grave Dispositivo semelhante é o 11 do art 896 da CLT inserido pela Lei n 130152014 Além de poder ser sanado com a repetição do ato ou a sua simples correção regularização posterior da procuração judicial por exemplo o defeito pode ser sanado a pela preclusão da oportunidade de apontálo e pois de requerer a invalidade b pela eficácia preclusiva da coisa julga da art 508 do CPC neste caso cumpre verificar se o defeito processual transformouse em hipótese de rescindibilidade da decisão judicial art 966 CPC c ultrapassado o prazo de dois anos da ação rescisória a decisão 26 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Fungibilidade de meios uma outra dimensão do princípio da fungi bilidade In WAMBIER Teresa NERY JR Nelson coordAspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais São Paulo RT 2001 p 10901144 27 NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante 8 ed São Paulo RT 2004 p 688 BEDAQUE José Roberto dos Santos Nulidade processual e instrumen talidade do processo cit p 36 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Nulidades do processo e da sentença cit passim 28 Para Roberto Campos Gouveia Filho a tempestividade é condição de eficácia do ato não um requisito de validade conforme conversa travada com o autor para ele ato intempestivo é válido mas ineficaz l Cap 9 INVALIDADES PROCESSUAIS 461 judicial é mantida sendo irrelevante a existência de defeitos que possam invalidála Percebase que não há propriamente a correção do defeito em tais hipóteses Na verdade os defeitos remanescem mas se tornam inaptos a servir de fundamento para a invalidade processual Mesmo no casos de ausência de citação ou de citação defeituosa que gerou revelia Vícios transrescisórios29 que permitem a invalidação da de cisão judicial após o prazo da ação rescisória art 525 1º I e art 535 I CPC ver item adiante há possibilidade de suprimento do defeito pelo comparecimento do réu ao processo art 239 1º CPC Para Pontes de Miranda inclusive se o réu citadointimado regularmente na execução da sentença proferida em processo com tal defeito comparecer e não o apontar sanado está o vício pela preclusão30 Podese afirmar que o CPC adota o princípio da sanabilidade dos defeitos processuais31 38 Invalidade do procedimento inadmissibilidade e invalidade de cada um dos atos do procedimento Há invalidade do procedimento conjunto de atos e invalidade de cada um dos atos do procedimento É importante essa constatação A nulificação do procedimento atinge o processo como um todo e está relacionada ao não preenchimento dos requisitos de admissibilidade do processo pressupostos processuais São os chamados vícios de fundo segundo a conhecida classificação de Teresa Wambier33 Inadmissibilida de é o nomen iuris da sanção de invalidade do procedimento34 ou do ato postulatório Essa concepção deve ser aplicada a qualquer procedimento principal ou incidental de primeiro grau ou recursal de conhecimento ou executivo 29 TESHENER José Maria Pressupostos processuais e nulfdades no processo civil São Paulo Saraiva 2000 p 283 30 nNos casos do art 741 1 a nãoarguição tendo comparecido o executado supre MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentórios ao Código de Processo Civil 2a ed Rio de Janeiro Forense 2002 t 11 p 77 O texto se refere a artigo do CPC1973 que corresponde ao atual art 525 1 I 31 Nesse sehtido enunciado n 278 do Fórum Permanente de Processualistas Civis o CPC adota como princípio a sanabilidade dos atos processuais defeituosos 32 Sobre o tema amplamente DIOIER JR Fredie Pressupostos processuais e condições da ação São Paulo Saraiva 2005 p 1151 33 Nuidades do processo e da sentença s ed São Paulo RT 2004 p 197200 34 Também equiparando as noções de admissibilidade e de nulidade TALAMINl Eduardo Notas sobre a teoria das nuiidades no processo civil Revista Dialética de Direito Proressua São Paulo Dialética 2005 n 29 p 44 l I I 462 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier r etc e a qualquer ato postulatório inicial ou incidental petição inicial con testação recurso pedido de produção de prova reconvenção denunciação da lide conflito de competência etc O juízo de admissibilidade é categoria que Pertence à Teoria Geral do Processo e se aplica ao procedimento e ao ato postulatório Cada um dos atos do procedimento tem os seus próprios requisitos de validade A invalidação de um dos atos do procedimento é o que determi na a invalidação dos demais atos que lhe seguirem regra da causalidade normativa impedindo a realização do ato final e impondo a invalidação de todo o procedimento o conjunto de atos o ato jurídico complexo Os atos praticados antes daquele que se invalidou não são afetados por essa nulificação porquanto já executados não há nulidade por fato posterior à prática do ato relembrese 35 O art 281 primeira parte do CPC consagra o princípio da causalidade ou da concatenação e da interdependência dos atos processuaisJ36 na invalidação dos atos processuais Anulado o ato consideramse de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam Os atos posteriores somente serão desfeitos se dependerem do ato invalidado O juiz terá de fundamentar a razão pela qual desfaz o ato posterior37 Então relembrese o estudo das invalidades processuais abrange não somente os defeitos relevantes aptos a gerar invalidade dos atos processuais mas também os defeitos de todo o procedimento Em ambos os casos há invalidade processual que deve seguir todo regime jurídico ora examinado Admitese que o magistrado possa não obstante um defeito do procedimento falta de um pressuposto processual de validade em certos casos ressalvados o impedimentosuspeição se a parcialidade ocorrer em favor do réu e a incompetência absoluta ignorandoo avan çar no mérito e rejeitar a pretensão do demandante Isso não causaria 35 Assim também enunciado n 276 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Os atos anteriores ao ato defeituoso não são atingidos pela pronúncia de invalidade 36 WAMBIER Teresa Nulidades do processo e da sentença 5 ed São Paulo RT 2004 p 180 37 Assim também enunciado n 277 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Para fins de invali dação o reconhecirriento de que um ato subsequente é dependente de um ato defeituoso deve ser objeto de fundamentação específica à luz de circunstâncias concretas 38 Em sentido diverso não admitindo a aplicação do 2 do art 249 quando houver carência de ação TALAMINI Eduardo Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2005 n 29 p 51 O texto se refere a artigo do CPC1973 que cor responde ao atual art 282 2 Cap 9 INVALIDADES PROCESSUAIS 463 qualquer prejuízo ao demandado muito ao contrário Assim por exem plo o magistrado poderia julgar improcedente o pedido do autor mesmo diante de um defeito da sua petição inicial como a falta de juntada de documentos indispensáveis ou da falta de comprovação do pagamento das custas processuais Notese que mesmo diante de um defeito que gera a nulidade do processo nulidade absoluta na linguagem comum dos doutrinadores o juiz está autorizado a desconsiderálo evitando a nulidade se puder aproveitar o ato sem causar prejuízo à parte que se beneficiaria com a nulificação Tratase de aplicação direta do disposto no art 282 2º do CPC Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta A regra é reforçada pelo art 488 do CPC Desde que possível o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art 485 39 Invalidação de atos do juiz das partes e dos auxiliares da justiça É preciso distinguir o regime da invalidação dos atos do juiz do sistema de invalidação dos atos dos demais sujeitos processuais Primeiramente examinemos o sistema de invalidação das decisões judiciais A decisão judicial defeituosa deve ser invalidada por meio da in terposição de recurso pelo qual se alegue errar in procedendo A não impugnação da decisão implicará preclusão ressalvada regra expressa em sentido contrário como por exemplo o exame posterior de questões de admissibilidade ainda não decididas que comprometam a validade de decisão já proferida como pode acontecer nos termos do art 485 3º CPC Em alguns casos sempre antes da decisão que encerre a instância o procedimento em determinado grau de jurisdição é possível pedir a 39 Sobre o tema amplamente SOUSA Miguel Teixeira e Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais Revista de Processo São Paulo RT 1991 n 63 p 66 MARINONI Luiz Guilherme Teoria geral do processo São Paulo RT 2006 p 474481 BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade e técnica processual São Paulo Malheiros Ed 2006 HERTEL Daniel Roberto Técnica processual e tutela jurisdicional a instrumentalidade substancial das formas Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2006 BATISTA lia Carolina Pressupostos processuais e efetividade do processo civil uma tentativa de sistematização Revista de Processo Sâo Paulo RT 2012 n 214 p 106112 c 464 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didíer Jr invalidação da decisão por simples petição dirigida ao próprio juízo que a proferiu que poderá desfazer a sua própria decisão é o que acontece no reconhecimento do impedimento que inclusive pode ocorrer ex officio Após o encerramento da instância ainda é possível a correção de defeitos da decisão no julgamento de embargos de declaração ou em razão de erro material art 494 do CPC Após o término do processo com o surgimento da coisa julgada a decisão judicial somente pode ser desfeita por meio de ação rescisória art 966 do CPC A coisa julgada material faz com que o defeito que poderia levar à invalidação da decisão transformese em hipótese de rescindibi lídade Transcorrido in abis o prazo decadencial para a propositura de ação rescisória dois anos art 975 do CPC a decisão judicial por mais defeituosa que seja não mais poderá ser desfeita Convém anotar o seguinte a ação rescisória no direito brasileiro permite a rescisão da sentença por motivos relacionados à sua vali dade arts 966 ll e IV p ex e à sua justiça art 966 VI e VII p ex Não é correto assim estabelecer uma relação fidelidade entre a ação rescisória e a invalidade da decisão judicial No direito processual civil brasileiro há apenas duas hipóteses de decisão judicial existente que pode ser invalidada após o prazo da ação rescisória decisão proferida em desfavor do réu em processo que correu à sua revelia quer porque não fora citado quer porque o fora de maneira defeituosa art 525 1º I e art 535 I CPC Nesses casos bem denomi nados de vícios transresdsórios impugnase a decisão judicial por meio de ação de nulidade denominada querela nullítatís que se distingue da ação rescisória não só pela hipótese de cabimento mais restrita como também por ser imprescritível e dever ser proposta perante o juízo que proferiu a decisão e não necessariamente em tribunat como é caso da ação rescisó ria Ambas porém são ações constitutivas40 Assim o réu revel nãocítado ou citado irregularmente pode resistir aos efeitos da sentença a qualquer tempo independentemente de ação rescisória mas também por ela41 e se for o caso pleitear a decretação da sua nulidade por meio de í impugnação ao cumpri mento da sentença fi ação autônoma e imprescritível de nulidade da sentença querela nullitatis ou actio nullitatis iií exceção de 40 Pontes de Mirnda já advertia sobre a necessidade de se distinguirem as decisões inexistentes res cindlveis válidas mas atacáveis por ação rescisória a despeito da coisa julgada e nulas que embora existentes não valem e podem ser desconstituídas a qualquer tempo sobre o tema amplamente MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentórios ao Código de Proresso Civil 3a ed Rio de Janeiro Forense 1998 t 6 p 190199 41 Contra MOREIRA José Carlos Barbosa Comentórios ao Código de Processo Civil 11 ed cit p 107108 Cap 9 NVAUDADES PROCESSUAIS nãoexecutividade42 É importante a ressalva pois a hipótese do art 525 1º l CPC referese apenas à sentença que reconhece a existência de obrigação e que portanto é título executivo Sentenças constitutivas ou declaratórias sem eficácia executiva que pade cessem de tal vício não poderiam ser invalidadas pela impugnação prevista neste artigo porque execução não haveria43 Agora cuidemos dos atos das partes 465 Em relação a eles distinguese o modo de sua invalidação pela exis tência ou não de coisa julgada material Se há coisa julgada os atos processuais das partes tornamse in vulneráveis não podendo mais ser invalidados A eficácia preclusiva da coisa julgada torna anódina a apreciação da validade de tais atos jurídicos ressalvadas as hipóteses em que isso for relevante para des truir a própria coisa julgada como acontece nos casos do inciso li do art 966 do CPC Se não há coisa julgada e o processo ainda está em curso o ato pro cessual da parte pode ser invalidado se não tiver havido preclusão ex officio quando for o caso ou a partir de simples petição dirigida ao juiz da causa ao relator ad referendum do colegiado a que pertença quando o processo estiver em tribunal Não é necessário o ajuizamento de demanda judicial com este objetivo específico ressalvada regra legal expressa que exija propositura de ação autônoma 42 43 44 A doutrina não costuma tratar da invalidade do ato da parte Trata se de omissão que não se justifica Basta pensar em dois exemplos frequentes indeferimento da petição inicial ou do recurso que não preencheu seus requisitos de validade e a nulidade do ato praticado sem capacidade processual44 Aliás o art 4º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil Lei n 89061994 expressamente reputa nulo o ato privativo de advogado praticado por quem não o seja Além disso o art 393 do CPC expressamente autoriza a invalidação da confissão ato exclusivo da parte Costumase adotar o dogma da irrelevância da vontade na prática dos atos processuais dogma Pontes de Miranda fala de exceptio nulitatis Comentários ao Código de Processo Civil za ed Rio de Janeiro Forense 2002 t 1 1 p 83 Mais uma vez MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civl1 2a ed Rio de Janeiro Forense 2002 t 11 p 86 Cândido Dinamarco não admite falar de nulidade de ato da parte usáo outras as técnicas pelas quais da invalidade se passa à sua incapacidade de produzir os efeitos desejados pelo agente lnstitufções de Direito Processual Cívil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 2 p 587 Adota o pensamento de Cândido Dinamarco MITIDIERO Daniel O problema da invalidade dos atos processuais no Direito Processual Civil brasileiro Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2005 n 35 p 51 i 466 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Oidier Jr simplesmente injustificável45 que parte de outra premissa não de monstrada a inexistência de negócios processuais Perguntase uma demanda simulada ou promovida por coação ou dolo não pode ser invalidada Quer dizer que ela terá de produzir seus efeitos ntcessariarnente sem a possibilidade de como ato jurídico ser desconstituída Nada há no sistema jurídico brasileiro que autorize essa interpretação A vontade é relevante no processo civil atos da parte são atos jurídicos como quaisquer outros Aplicase enfim ao ato jurídico processual da parte a regra do art 166 do Código Civil46 A observação é ainda importantíssima em um Sistema que estimula a negociação processual examinado no capítulo sobre a teoria dos fatos jurídícos processuais Nada impede porém que em alguns casos a lei exija o ajuizamento de ação autônoma para invalidar o ato processual da parte como acontece no caso da confissão embora isso seja raro e não recomendável sobretudo por questão de eficiência processual Se não há coisa julgada e o processo já se encerrou é possível o ajui zamento de ação de invalidação Os atos processuais dos auxiliares da justiça são invalidados pelo juiz da causa o que inclui o relator ad referendum do colegiado a que pertença quando o processo tramitar em tribunal nos próprios autos e no mesmo processo sem necessidade de ação autônoma com esse objetivo ex offido ou a requerimento da parte interessada É o que acontece por exemplo com o pedido de invalidação da penhora da citação ou do ato praticado por delegação nos termos do art 203 4º CPC 31 o Máxima da proporcionalidade e princípios da cooperação e da eficiência aplicados ao sistema das invalidades processuais Três normas fundamentais já examinadas no capítulo sobre as nor mas fundamentais do processo civil têm especial importância no sistema 45 O equívoco da concepção foi amplamente demonstrado por SILVA Paula Costa e Acto e processo cit passim Embora adote a concepção tradicional Bruno Silveira de Oliveira reconhece que são ponde ráveis os argumentos contra esse dogma e ao que nos parece de modo algo contraditório elabora uma tese para desenvolver critérios de interpretaçâo dos atos postulatórios o que em última análise redunda na interpretação da vontade da parte OLIVEIRA Bruno Silveira de O jufzo de identificação de demandas e de recursos no proCesso civiL São Paulo Saraiva 2011 p 121124 46 Art 166 É nulo o negócio jurídico quando 1 celebrado por pessoa absolutamente incapaz I for ilícito impossível ou indeterminávEI o seu objeto 111 o motivo determinante comum a ambas as partes for ilícito IV não revestir a forma prescrita em lei V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa VIl a lei taxativamente o declarar nulo ou proibirlhe a prática sem cominar sanção 1 o Cap 9 INVALIDADES PROCESSUAIS 467 decretação das invalidades processuais São elas proporcionalidade devi do processo legal substancial eficiência e cooperação É importante neste momento voltar ao segundo capítulo e reler o que ali se disse sobre elas É preciso averiguar a relação de adequação necessidade e razoabili dade entre o defeito do ato processual e a sanção de invalidade que dele é consequência No exame da gravidade do defeito também é indispensável ponderar se a invalidação do ato ou do procedimento não seria medida por demais drástica e não razoável Na verdade a proporcionalidade deve ser observada principalmente na própria análise da gravidade do defeito47 O princípio da eficiência está intimamente ligado ao sistema de invalida ção dos atos processuais Basta que se observem as inúmeras regras já exami nadas que impõem ao magistrado o dever de tentar extrair a máxima eficácia dos atos defeituosos exatamente para evitar a sua desnecessária repetição O princípio da cooperação aplicase ao sistema das invalidades proces suais48 conforme apontado no capítulo sobre os princípios processuais Essa manifestação revelase com muita facilidade quando o magistrado cumpre o seu dever de prevenção queJhe impõe a conduta de advertir às partes sobre os defeitos processuais de seus atos dandolhes prazo para a correção do defeito e indicando o modo como o defeito deva ser sanado Cabe a lembrança para exemplificar do dever do magistrado de apontar o defeito da petição inicial antes de indeferila exatamente para que a parte autora possa exercitar o seu direito de emenda do instrumento da demanda art 321 do CPC 311 O princípio da boafé processual e a regra da proibição do venire contra factum proprium No sistema das invalidades processuais vige a regra que proíhe o comportamento contraditório vedação ao venire contra factum pro prium Considerase ilícito o comportamento contraditório por ofender 47 48 O juiz que exerce o raciocínio decalcado no princípio da proporcionalidade sempre tentará salvar atos processuais praticados exercitando os principias mencionados pois proferirá juízo de ponderação para atingir o equilíbrio com fulcro na necessidade adequação e menores ônus para o processo quanto ao caminho escolhido afastandose os excessos GÓES Gisele Principio da proporcionalidade no processo civil São Paulo Saraiva 2004 p 180 Também relacionando o princípio da cooperação e o sistema das invalidades processuais MITIDIERO Daniel O problema da invalidade dos atos processuais no Direito Processual Civil brasileiro Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 2005 n 35 p 55 No mesmo sentido mais recentemen te CAVANI Renzo Contra as nulidadessurpresa o direito fundamental ao contraditório diante da nulidade processual Revista de Processo São Paulo RT 2013 n 218 p 6580 MESSIAS João Lucas Souto Gil Evitando nulidades processuais com o principio da cooperação da teoria à prática João Pessoa ldeia 2014 468 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredíe Oidier Jr o princípio da boafé processual Convém explicar o tema a partir da lição de judith MartinsCosta Na proibição do venire incorre quem exerce posição jurídica em contradição com o comportamento exercido anteriormente veri ficandose a ocorrência de dois comportamentos de uma mesma pessoa diferidos no tempo sendo o primeiro o factum proprium contrariado pelo segundo Consiste pois numa vedação genérica à deslealdade 49 Tratase de lição velha embora aplicada com outros termos Na sistematização do instituto da preclusão perda de poder jurídi co processual a doutrina referese à preclusão lógica que consiste na impossibilidade em que se encontra a parte de praticar determinado ato ou postular certa providência judicial em razão da incompatibilidade existente entre aquilo que agora a parte pretende e sua própria conduta processual anterior 5 A ideia de preclusão lógica é a tradução no campo do direito processual da regra do nem o potestvenirecontrafactum proprium51 O CPC consagra a regra no art 276 Quando a lei prescrever deter minada forma sob pena de nulidade a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa O enunciado normativo aplicase segundo a maioria da doutrina52apenas aos casos em que o defeito do ato processual não permite a invalidação a qualquer tempo nulidades relati vas ou anuabiidades processuais conforme se costuma dizer se se trata de defeito que permite invalidação ex offtcio e a qualquer tempo como por exemplo a incompetência absoluta mesmo o autor que demandou perante o juízo incompetente e portanto deu causa à invalidade poderia requerêla nesse caso porém deveria ser punido com sanção pecuniária em razão de litigância de máfé 53 Adotase assim o dogma da supremacia do interesse público sobre o interesse privado 49 aA ilicitude derivada do exercício contraditório de um direito o renascer do venire contra factum proprium Revista Forense Rio de Janeiro Forense 2004 n 376 p 11 O 50 SILVA Ovídio Baptista da Curso de Processo civil 5 ed São Paulo RT 2000 v 1 p 209 51 NA ilicitude derivada do exercido contraditório de um direito o renascer do venire contra factum proprium cit p 119120 52 TALAMINI Eduardo Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2005 n 29 p 52 ARAGÃO Egas Dirceu Monlz de Comentários ao Código de Processo Civil 1 o ed Rio de Janeiro Forense 2004 v 2 p 304 TORNAGHI Helio Comentá rios ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 1978 v 2 p 231 DINAMARCO Pedro Código de Processo Civil Comentado Antonio Carlos Marcato coord São Paulo Atlas 2004 p 685 DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de Direito Processual Civil cit v 1 p 595 53 Em termos bem próximos ao texto TALAMINI Eduardo Notas sobre a teoria das nulidades no pro cesso civil cit p 52 Cap 9 lNVAUDADES PROCESSUAIS 469 Aplicada essa regra o autor não poderia suscitar a incompetência relativa do juízo tendo em vista que foi ele mesmo quem escolheu o foro onde a demanda foi proposta É também em razão disso que o executado não pode pedir a nulidade da penhora feita em bem por ele espontanea mente oferecido mesmo que se trate de bem impenhorável Mas a questão não é to simples Há manifestações doutrinárias que apontam no sentido da aplicação da proibição do venire contra factum proprium mesmo nos casos de defeito processual que pode gerar invalidade a qualquer tempo e ex officio falta de pressuposto processual de validade por exemplo Não parece razoável de fato defender que a ilicitude derivada de comportamento contraditório possa ficar restrita aperias ao âmbito das chamadas anulabilidades ou nulidades relativas processuais A ideia de que as nulidades processuais estariam relacionadas a normas cogentes de ordem pública expressão que não encampamos embora corriqueira e que portanto a elas não se poderia aplicar a regra da proibição do venire eis que se trata de regra relacionada à autonomia privada não parece adequada com os postulados da atual hermenêutica Partese de uma premissa de que sempre em eventual conflito entre o interesse particu lar e um interesse protegido por norma cogente esse prepondera sobre aquele pouco importam as peculiaridades do caso concreto Sucede que a melhor solução não é essa A proteção da boafé objetiva também é manifestação do interesse público 55 A solução mais correta é a aplicação da máxima da proporcionalidade ponderando em concreto o interesse público existente por trás da nulida de e o interesse também público na tutela da confiança e da solidariedade social 56 A supremacia do interesse público deve ser verificada caso a caso 54 Sobre a importantíssima questão dos mecanismos de solução do conflito entre os interesses públicos e os interesses privados consultar todos os textos da coletânea de estudos coordenada por Daniel Sarmento de que participam além do coordenador Humberto Avila Gustavo Binenbojm Alexandre Santos Aragão e Paulo Ricardo Schier Interesses públicos versus interesses privados desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 55 SCHREIBER Anderson A proibição de comportamento contraditório tutela da confiança e venire cantra factum proprium Rio de Janeiro Renovar 2005 p 250 56 5CHREIBER Anderson A proibição de comportamento contraditório tutela da confiança e venire contra factum proprium dt p 258 Sobre a utilização do prindpio da proporcionalidade para a solução do conflito entre o interesse público e o interesse privado amplamente BlNENBOJM Gustavo oa supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade um novo paradigma para o direito administrativo ln SARMENTO Daniel org lntere5ses públicos versus interesses privados Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 p 117169 ÁVILA Humberto pensando o principio da supremacia do interesse 470 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL OVIL VoL 1 Fredie Didier Jr não sendo razoável que se estabeleça a priori que em qualquer conflito envolvendo o interesse público e o interesse particular deva aquela preva lecer sobre esseP A prevalência do interesse público é apenas uma regra abstrata de prefeência em caso de colisão Kollisionspriiferenzregej58 I Feita a ponderação três são as conclusões possíveis 1 decretar a nuli dade do ato desconstituindo os seus efeitos ii decretar a nulidade do ato mantendo os seus efeitos pretéritos decretação com eficácia ex nunc iii não decretar a invalidade do ato conservandoo com sua plena eficácia 59 312 Princípio da proteção da confiança Já se viu que um dos pilares do sistema de invalidades processuais no direito brasileiro é a validade prima fade dos atos processuais que produ zem efeitos até a eventual decretação da sua invalidade Vimos também no capítulo sobre as normas fundamentais que um dos princípios que regem o direito processual civil brasileiro é o da proteção da confiança muito útil na aplicação do sistema de invalidades processuais Partindo dessas premissas Antonio do Passo Cabral desenvolve uma espécie de regra de ouro para compatibilizar a proteção da confiança com o respeito ao formalismo processual O raciocínio é elaborado em forma de função tanto mais tempo se tenha passado desde a prática do ato defeituoso tanto menor é a possi bilidade de sua invalidação ou de outra maneira tanto mais tempo se tenha passado desde a prática do ato defeituoso tanto mais difícil será para o órgão julgador justificar a sua invalidação60 público sobre o particular In SARMENTO Daniel org Interesses públicos versus interesses privados Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 p 171215 57 ÁVILA Humberto Repensando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular clt p 202 58 A VILA Humberto Repensando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular cit p 185 59 SCHREIBER Anderson A proibição de comportamento contraditório tutelo da confiança e venire contra factum proprium cit p 258 60 Além disso não podemos esquecer que para delinear a confiança legitima o fator tempo é de suma importância Se o lapso temporal maior ou menor não é requisito para verificarmos a contrariedade entre as condutas o tempo transcorrido entre a prática do ato viciado e a análise da necessidade da sua invalidação será primordial para a caracterização da confiança De fato com o passar do tempo toda relação jurídica inclusive a processual tende a tornarse estável e cada vez mais sólida cristali zando a expectativa de manutenção do comportamento anterior e impedindo com força igualmente crescente a contradição da conduta tomada As expectativas são criadas pela evolução de um fato complexo constitutivo que enquanto rro se aperfeiçoa somente pode ser definido como uma incerteza pendente pois não se sabe se o fato completarseá quanto mais se caminha na direção de formarse o direito à não contradição do comportamento anterior mais este estado acumulativo de Cap 9 INVALIDADES PROCESSUAIS 471 313 Decisão sobre a invalidade e preclusão A decisão sobre a invalidação ou não do atoprocedimento submetese normalmente à preclusão arts 505 e 507 do CPC esgotadas as possibi lidades de impugnação recursal Nada justifica tratamento diverso mesmo para os casos das mal chamadas nulidades absolutas ou nulidades de fundo Ou seja a decisão sobre o preenchimento ou não dos pressupostos processuais submetese à preclusão como qualquer outra É preciso atentar para a distinção entre possibilidade de exame da questão a qualquer tempo e possibilidade de reexame da questão a qualquer tempo o que de acordo com os artigos citados não é possível O tema da preclusão da decisão sobre os requisitos de admissibilidade do processo será mais bem desenvolvido no capítulo sobre as providências preliminares e o julgamento conforme o estado do pro cesso em item dedicado à eficácia preclusiva da decisão de saneamento61 circunstâncias vai criando uma situação de vantagem que atribui ao seu titular a aquisição de uma situação jurídica final no nosso caso o direito de não ser surpreendido com um ato incompatível com o padrão de conduta Isso fica claro quando enxergamos os comportamentos no plano da influência reflexiva e com consideração do ater Afinal o tempo do processo não é apenas o tempo de cada um É um tempo compartilhado vivido e convivido na simultaneidade temporal do procedimento CABRAL Antonio do Passo Nulidades no processo moderno contraditório proteção da confiança e validade prima fade dos atos processuais 2 ed Rio de Janeiro Forense 2010 p322323 61 Sobre o tema com mais referências DIDIER JR Fredie Pressupostos processuais e condições da ação São Paulo Saraiva 2005 p 8399 CAPÍTULO 10 Preclusão sumário 1 Conceito 2 Fundanentos da preclusão e o seu papel no formalis mo processual 3 Classificação 3 1 1 Generalidades 32 Preclusão temporal 33 Preclusão lógico 34 Preclusão consumativa 35 Preclusãosanção ou preclusão punitiva 4 Natureza juridica 41 A preclusão como fato e como efeito jurídi co 42 A preclusão como sanção S Preclusão prescrição e decadência 6 Preclusão para o Juiz 7 Efeitos da preclusão 1 CONCEITO Etimologicamente em suas origens latinas preclusão advém de pre clusio mais especitícamente do verbo praecludere que significa fechar tapar proibir vedarl A preclusão como instituto processual é antiga Remonta ao direito romanocanônico quando assumia um caráter punitivo sendo concebida como forma de ameaça jurídica No século XIX os processualistas fran ceses também referiam a fenômeno semelhante a chamada forcusion exclusio a foro no sentido de caducidade referente não só ao direito processual como também ao direito material3 0 conceito e a sistematização do instituto devemse sobretudo a Giuseppe Chiovenda cujo pensamento tem sido seguido por praticamente toda doutrina processual Chiovenda por sua vez esclarece que sua fonte de inspiração foi a obra de Oskar Bullow Foi o alemão que o incitou a partir para o es tudo do instituto visando darlhe contornos mais simples e precisos4 1 BARBOSA Antônio Alberto Alves Da preclusão processual civil 23 ed São Paulo RT 1992 p 27 2 COUTURE Eduardo J Fundamentos do Direito Processual Civil Campinas RED Livros 1999 p 130 3 COUTURE Eduardo J Fundamentos do Direito Processual Civil dt p 130 4 uMls observaclones han tenido un propósito y un resultado de simplificación y de diferenciación Me proporcioná la idea y el punto de partida uno de los escritores alemanes que más han contribuído a1 progreso de la moderna ciencla procesal con aportaciones de ideas no solamente nuevas sino sanas fecundas e propulsoras me refiro a OSKAR BULOW en su trabajo fundamental Civiprozessua ische Fiktionen und Wohrheiten Aquí se analizan com uma visión realista y aguda aunque a través de cierta ilusión históricogermanística agunos importantes casos de preclusión en la contumacia en la confessión en el juramento en la competência en la cosa juzgada CHIOVENDA Giuseppe Cosa Juzgada y predusión Santiago Sentís Metendo trad Ensayos de Derecho Procesa Civil Buenos Aires EJEA 1949 v 3 p 226 474 CURSO DE DIREITO PROCISSUAL ClVIL Vol l Fredie Oidier Jr A preclusão é definida como a perda de uma situação jurídica ativa processual seja a perda de poder processual das partes seja a perda de um poder do juiz 5 A definição originária de Chiovenda parece abranger tãosó a perda de faculdades processuais das partes Mas o próprio jurista pos teriormente reconhece a possibilidade de preclusão de poderes do julgador de examinar questões por isso impõese o alargamento do significado do instituto6 Heitor Vitor Mendonça Sica propõe a divisão preclusão dirigida à atividade das partes e preclusão sobre questões incidentais7 2 FUNDAMENTOS DA PRECLUSÃO E O SEU PAPEL NO FORMALISMO PROCESSUAL O processo é uma marcha para frente uma sucessão de atos jurídicos ordenados e destinados a alcançar um fim que é a prestação da tutela juris dicional Tratase de um método de solução de conflitos que se vale de um conjunto de normas que ordenam a participação e o papel dos sujeitos do processo A esse conjunto de normas dáse o nome de formalismo processuaL Para Carlos Alberto Alvaro de Oliveira o formalismo processual diz respeito à totalidade formal do processo compreendendo não só a forma ou as formalidades mas especialmente a delimitação dos poderes facul dades e deveres dos sujeitos processuais coordenação de sua atividade ordenação do procedimento e organização do processo com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais Arremata o autor Se o processo não obedecesse a uma ordem determinada cada ato devendo ser praticado a seu devido tempo e lugar fácil entender que o litígio desembocaria numa disputa desordenada sem limites ou garantias para as partes prevalecendo ou podendo prevalecer a arbitrariedade e a parcialidade do órgão judicial ou a chicana do adversário Não se trata porém apenas de ordenar mas também de disciplinar o poder do juiz e nessa perspectiva o formalismo pro cessual atua como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder do Estado S ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Preclusão Estudos em homenagem ao Prof Galeno Lacerda Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1989 p 156157 6 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de uPredusão cit p 156157 7 SlCA Heitor Vitor Mendonça Preclusão processual civil São Paulo Atlas 2006 p 277 8 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de uo Formalismovalorativo no confronto com o formalismo excessivo Revista de Processo São Paulo RT 2006 n 137 p 8 9 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de O Formalismovalorativo no confronto com o formalismo excessivo cit p 8 o Cap 10 PRECLUSAO 475 A preclusão é instituto fundamental para o bom desenvolvimento do processo sendo uma das principais técnicas para a estruturação do proce dimento e pois para a delimitação das normas que compõem o formalismo processual A preclusão apresentase então como um limitador do exercí cio abusivo dos poderes processuais pelas partes bem como impede que questões já decididas pelo órgão jurisdicional possam ser reexaminadas evitandose com isso o retrocesso e a insegurança jurídica Segundo Dierle Nunes o processo é uma estrutura progressiva de preclusões que permitem um desenrolar adequado das fases pro cessuais de forma a possibilitar uma irreversibilidade trazendo um caráter dinâmico ao procedimento em contraditório Desta forma os sistemas processuais em maior ou menor grau são sistemas de preclusão onde são estabelecidos com maior ou menor rigor fases e momentos procedimentais para a prática de atos e respectivos ônus pelo descumprimento As preclusões são Úma alternativa legítima para o alcance da efetividade e da duração razoável do processo As preclusões imprimem ritmo e dinamicidade ao processo sem comprometer o modelo constitucional de processo sem colocar em xeque sua legitimidade portanto 10 Não há processo sem preclusão É possível que o formalismo processual minimize a preclusão para certas situações como o faz em tema de prova e de exame de determinadas questões sem porém eliminála Para o bom andamento do processo ele não deve ser interrompido ou embaraçado ou ao menos as interrupções e os embaraços devem ser reduzidos ao mínimo inevitável Devese caminhar sempre avante de forma ordenada e proba não se admite o retorno para etapas processuais já ultrapassadas nem se toleram comportamentos incoerentes e contra ditórios11 Vedamse enfim atuações extemporâneas contraditórias malicio sas ou repetitivas 10 NUNES Dierte Preclusão como fator de estruturação do procedimento In LEAL Rosemiro Pereira coord Estudos Continuados de Teoria do Processo Porto Alegre Síntese 2004 v 4 p 190 e 191 11 Reconhecendose o caráter sequencial dos atos procedimentais pretendese que o processo não esteja sujeito a retrocessos e que após o seu início venha a cumprir todas as suas fases desaguando em seu ato final a sentença Deve tornarse ordenado e sotíci1o o caminhar do processo asseguran dose desenvolvimento sem contradições e repetições garantindose também a certeza quanto às situações processuais nele surgidas LEONEL Ricardo de Barros Objeto fitigioso e direito superveniente no processo civil Tese de Doutoramento apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Pauto São Paulo 2004 p 120 476 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr Frisese a preclusão não serve somente à ordem à segurança e à duração razoável do processo Não se resume à condição de mera mola impulsionadora do processo A preclusão tem igualmente fundamentos éticopolíticos na medida em que busca preservar a boa fé e a lealdade no itinerário processual A preclusão é técnica pois a serviço do di reito fundamental à segurança jurídica do direito à efetividade como impulsionadora do processo e da proteção à boafé É importante essa observação como técnica a preclusão deve ser pensada e aplicada em função dos valores a que busca proteger Todo o percurso processual se orienta pela diretriz da preclusão É ela preclusão que permite que o processo se desenrole progressiva mente de forma ordenada segura coerente rmno ao seu destino final 3 CLASSIFICAÇÃO 31 Generalidades Com base na conhecida classificação proposta por Chiovenda há três espécies de preclusão temporat consumativa e ógica 12 A classificação conforme apontado por Chiovenda é feita com base no fato gerador fato jurídico da preclusão perda de prazo ato incom patível e exercício do poder A preclusão nessa classificação é efeito jurídico que decorreria sempre da prática de atos feitos ou em razão de um atofato lícito Exatamente por causa disso a doutrina costuma relacionar a preclusão ao ônus processual e repelir a identificação do instituto com a sanção consequência da prática de ato ilícito Sucede que é possível cogitar a preclusão decorrente da prática de um ato ilícito Cabe ao legislador determinar a eficácia jurídica que pretende ver produzida a partir de um fato jurídico Nada impede que o legislador atribua uma mesma eficácia a um ato lícito e a um ato ifeito veja por exemplo o dever de indenizar que tanto pode decorrer de um ato ilícito 12 yo entiendo por preclusión a pérdida o extinción o consumación de una facultad procesal que se sufre por el hecho a de no haber observado el orden sefialado por la ley a su ejercicio como los términos perentorios o ta sucesión legal de las actividades y de las excepdones b o de haber realizado una actividade incompatible con el ejercicio de la faculdad como la pro posición de una excepción incompatible con otra o el cumplimiento de un acto incompatible con la intención de impugnar una sentencia c o de haber ejercitado ya válida mente una vez la faculdad consumación propiamente dicha CHIOVENDA Giuseppe Cosa Juzgada y preclusión cit p 226 9 e c Cap 1 O PRECLUSÃO 477 art 186 do Código Civi 13 como de um ato lfcito art 188 li cfc o art 929 do Código Civi 14 Nem por isso esses atos têm a mesma natureza embora tenham a mesma eficácia são fatos jurídicos distintos sendo a conformidade ao direito o critério distintivo Não se pode dizer que a preclusão seja uma eficácia exclusiva de atos lícitos embora normalmente à lu i do direito positivo isso aconte ça Há preclusão decorrente da prática de ato ilícito preclusãosanção ou preclusão punitiva Essa categoria precisa ser construída para que se mantenha a coerência da classificação elaborada a partir do fato gerador da preclusão Assim a preclusão é efeito jurídico que pode decorrer dos seguintes fatos jurídicos em sentido amplo a atofato lícito caducificante a inércia pouco importa se culposa ou não por um lapso temporal que conduz à perda de uma faculdade poder processual preclusão temporal b ato jurídico em sentido estrito lícito de cunho impeditivo de um lado a adoção de um comportamento pela parte ou pelo juiz impede de imediato a adoção de outro com ele incompatível perda dessa faculda depoder processual por preclusão lógica de outro a consumação de uma faculdadepoder atribuído pela lei obsta que esse mesmo poder volte a ser exercido preclusão consumativa Na verdade a maior parte dos atos processuais produz automaticamente por força de lei estes efeitos preclusivos em razão da proibição de comportamento contradi tório e da consumação do poder processuaL c ato ilícito caducificante ato contrário ao direito que conduz à perda de um poder faculdade processuaL Há então quatro espécies de preclusão classificadas de acordo com o respectivo fato jurídico temporal consumativa lógica e punitiva Examinemos todas 13 Art 186 do Código Civil Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito 14 Art 188 Código Clvil Não constituem atos ilícitos li a deterioração ou destruição da coisa alheia ou a lesão a pessoa a fim de remover perigo iminente Art 929 do CC NSe a pessoa lesada ou o dono da coisa no caso do inciso 11 do art 188 não forem culpados do perigo assistirlhesá direito à indenização do prejuízo que sofreram l I l I I 478 CURSO DE DlRElTO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 Fredie Oidier ir 32 Preclusão temporal A preclusão temporal consiste na perda do poder processual em razão do seu não exercício no momento oportuno a perda do prazo é omissão que implica preclusão art 23 CPC5 Convém reproduzir o caput do art104 do CPC que traz regra im portante para que se possa evitar a preclusão temporal Art 104 O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração salvo para evitar preclusão decadência ou prescrição ou para prati car ato considerado urgente Para a doutrina majoritária é reconhecido como fenômeno decorrente do desrespeito pelas partes dos prazos que lhe são dirigidos Ocorre por exemplo quando a parte não oferece contestação ou recurso no prazo legal A doutrina tem certa dificuldade de visualizar preclusão temporal para o juiz como perda do poder processual por não têlo exercido no momento oportuno Isso porque os prazos para o juiz são considerados impróprios não preclusivos No que se refere ao juiz os prazos são impróprios pois uma vez descumpridos nenhum efeito processual se verificará quando muito disciplinar Não havendo consequência processual dessa omissão não há que se falar em preclusão temporal para o juiz pois mesmo após transcorrido o prazo para a realização do ato será totalmente lícita sua realização16 O tema porém merece revisão que será feita no item sobre preclusão para o juiz mais à frente 33 Preclusão lógica A preclusão lógica consiste na perda de faculdadepoder processual em razão da prática anterior de ato incompatível com exercício desse poder Advém assim da prática de ato incompatível com o exercício da faculda depoder processual Tratase da impossibilidade em que se encontra a parte de praticar determinado ato ou postular certa providência judicial 15 Art 223 do CPC Decorrido o prazo extinguese o direito de praticar ou de emendar o ato processua independentemente de declaração judicial ficando assegurado porém à parte provar que o não realizou por justa causa 16 NEVES Daniel Amorim Assumpção Preclusões para o juiz São Paulo Editora Método 2004 p 41 Nesse sentido também GIANNICO Maurício A Preclusão do Direito Processual Civil Brasileiro São Paulo Saraiva 2005 p 110111 MTIDIERO Daniel Francisco Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Memória Jurídica 2005 t 2 p 137 l Cap 1 o PRECLUSÃO 479 em razão da incompatibilidade existente entre aquilo que agora a parte pretende e sua própria conduta processual anterior É o que ocorre por exemplo quando a parte aceita expressa ou ta citamente a decisão o que é incompatível com o exercício do direito de impugnála direito de recorrer na forma do art 1013 CPC Também há preclusão lógica do direito de produzir a prova do fato confessado ao confessar a parte perde o direito de produzir prova do fato confessado A parte que deu causa ao defeito processual não pode pedir a sua invalidação art 276 do CPC18 Não pode a parte que ofereceu o bem à penhora pedir a invalidação dessa mesma penhora Também há preclusão lógica em relação ao juiz19 Dáse por exemplo quando ele concede tutela antecipada com base em abuso do direito de defesa art 311 I CPC o que é incompatível com a recusa em condenar o réu por litigância de máfé com base no mesmo comportamento tido por abusivo Também não se permite que o magistrado no julgamento antecipado do mérito arts 355356 CPC conclua pela improcedência sob o fundamento de que o autor não provou o alegado Se o juiz convoca os autos para julgamento antecipado é porque entende provados os fatos alegados A sentença de improcedência por falta de prova em julgamento antecipado do mérito além de violar a boafé objetiva que orienta a re lação entre os sujeitos processuais e o princípio da cooperação poderá ser invalidada por ofensa à garantia do contraditório em sua dimensão de direito à prova20 Importante que se perceba que a preclusão lógica está intimamente ligada à vedação ao veníre contra factum propríum regra que proíbe o comportamento contraditório inerente à cláusula geral de proteção da boafé Considerase ilícito o comportamento contraditório por ofender o princípio da boafé processual Ao adotar um comportamento que contrarie comportamento anterior a parte ou o juiz atua de forma desleal frustrando expectativas legítimas de outros sujeitos processuais Comportandose em um sentido o sujeito 17 SILVA Ovídio Baptista da Curso de Processo civil sa ed São Paulo RT 2000 v 1 p 209 18 Art 276 do CPC Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade a decretação desta não pode ser requerida pea parte que lhe deu causa 19 Admitindo a preclusão lógica para o juiz corretamente NEVES Danief Amorim Assumpção Preclusões para o juiz cit p 4246 20 Neste sentido no STJ 3 T REsp 649191SC rei Min Carlos Alberto Menezes Direito j Em 19082004 pubficado no DJ de 13092004 p 241 13 T REsp n 443171SC reL Min Humberto Gomes de Barros j 10022004 publicado no DJ de 25022004 p 101 STJ 3 T REsp n 1228751PR rei Min Sidnei Beneti j em 06112012 publicado no OJe de 04022013 G 480 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Dídier Jr cria em outro sujeito processual fundada confiança confiança essa a ser averiguada segundo as circunstâncias os usos aceitos pelo comércio jurídico a boafé ou o fim econômicosocial não podendo depois adotar um comportamento totalmente contraditório o que quebra a confiança gerada e revela ardil deslealdade evasão Tratase de lição velha embora aplicada aqui com outros termos E a ideia de preclusão lógica é a tradução no campo do direito proces sual do princípio da boa fé mais especificamente do vetusto brocardo do nemo potest venire contra factum proprium ninguém pode comportarse contrariamente aos seus próprios atos hoje considerado integrante no conteúdo da cláusula geral da boa fé objetiva Embora sem valerse da expressão preclusão lógica o STJ aplicou esse entendimento No caso o juiz havia homologado o pedido de suspensão convencional do processo Durante a suspensão porém proferiu a decisão A parte recorreu apenas após o fim do prazo de suspensão do processo O tribunal entendeu que o recurso era assim intempestivo o prazo da apelação teria começado a correr a partir da intimação da sentença O STJ entendeu que esse comportamento viola a boafé objetiva processual porque ao homologar a convenção pela suspensão do processo o Poder Judiciário criou nos jurisdicionados a legítima expectativa de que o processo só voltaria a tramitar após o termo final do prazo convencionado Portanto não se mostraria razoável que logo em seguida fosse praticado ato processual de ofício publicação de decisão e ele fosse considerado termo inicial do prazo recursal pois caracterizarseia a prática de atos contraditó rios havendo violação da máxima nemo potest venire contra factum propríum reconhecidamente aplicável no âmbito processual REsp n 1306463RS rei Min Herman Benjamin j em 492012 Cabe um último esclarecimento A preclusão não é efeito do comportamento contraditório ilícito a preclusão incide sobre o comportamento contraditório impedindo que ele produza qualquer efeito A prática de um ato processual implica a impossibilidade de praticar outro ato com ele logicamente incompatível A preclusão lógica então é consequência da prática do primeiro ato que é lícito e não do ato contraditório que é ilícito 34 Preclusão consumativa A preclusão consumativa consiste na perda de faculdadepoder pro cessual em razão de essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido pouco importa se bem ou mal já se praticou o ato processual pretendido Cap 1 O PRECLUSÃO 481 não sendo possível corrigilo melhorálo ou repetilo A consumação do exercício do poder o extingue Perdese o poder pelo exercício dele Essa preclusão decorre da ideia de que não se deve repetir ato proces sual já praticado encontrando fundamento normativo para as partes no art 200 do CPC que se refere à produção de efeitos imediatos com a prática atos processuais pela parte exaurindose o eercício do respectivo poderll É o qu ocorre por exemplo quando a parte oferece sua contestação ou interpõe seu recurso de apelação no quinto dia do prazo que é de quinze dias mas esquece de deduzir um argumento importante como já exerceu e consumou seu direito de recorrer não pode nos dez dias restantes do prazo corrigir melhorar ou repetir a contestaçãojrecurso É o que se dá ainda quando a decisão judicial é publicada Exaurese o ofício jurisdicional não podendo o magistrado emendar incrementar ou refazer a decisão salvo nos casos excepcionais previstos em lei art 494 CPC 35 Preclusãosanção ou preclusão punitiva Conforme advertido linhas atrás é possível que a preclusão decorra da prática de um ato ilícito Neste caso a preclusão terá natureza jurídica de sanção 22 Há ilicitos que geram a perda de um poder ou direito na verdade perda de qualquer categoria eficacial ou situação jurídica ativa São chamados de ilícitos caducificantes Os atos ilícitos que não têm a efi cácia de dever indenizativo e importam em perda de direitos pretensões ações ou exceções são ditos caducificantes espécie de fato precludente Quer dizer a sua eficácia consiste em que direitos pretensões ações ou exceções caiam25 Há alguns exemplos no direito processual brasileiro em que se vislumbra a perda de um poder processual preclusão como sanção decorrente da prá tica de um ato ilícito a perda da situação jurídica de inventariante em razão 21 GIANNlCO Maurício A Preclusão do Direito Processual Civil Brasileiro 2005 cit p 112 22 Adotando a ideia de preclusão como sanção no sentido aqui exposto conferir NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa NNotas sobre Preclusão e Venire contra Factum Proprium Revista de Processo São Paulo RT 2009 n 168 p 337338 23 BRAGA NETTO Felipe Peixoto Teoria dos ilícitos civis Belo Horizonte Del Rey 2003 p 102 24 BRAGA NETTO Felipe Peixoto Teoria dos ifeitos civis cit p 102 25 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado 4a ed São Paulo RT 1983 t 2 p 216 482 CURSO DE DIREITO PROCESSAL CIVIL Vo 1 Fredie Dfdier Jr da ocorrência dos ilícitos apontados no art 622 do CPC b a confissão ficta decorrente do não comparecimento ao depoimento pessoal art 385 1 º CPC que é considerado um dever da parte art 379 I CPC implica preclusão do direito de provar fato conressad mas desta feita como decorrência de um ilícito descumprimento de um tlever processual c o excesso de prazo não justificado autoriza a perda da competência do magistrado para processar e julgar a causa art 235 2º do CPC d constatada a prática de atentado ilícito processual perdese o direito de falar nos autos até a purgação dos efeitos do ilícito art 77 7º do CPC 26 e a não devolução dos autos pelo ad vogado implica a perda do direito de vista fora do cartório art 234 2º CPC Em todas essas hipóteses há a perda de um poder jurídico processual decorrente da prática de um ato ilícito há pois preclusão decorrente de um ilícito e não do descumprimento de um ônus É predso1 enfim completar a classificação de Chiovenda que leva em consideração apenas a preclusão decorrente da prática de atos lícitos 4 NATUREZA JURÍDICA 41 A preclusão como fato e como efeito jurídico A partir deste panorama das diferentes espécies de preclusão é fácil concluir que de regra a preclusão é um efeito jurídico A preclusão ou caducidade é só efeito28 dizia Pontes de Miranda Mas nem sempre é efeito a preclusão Ela pode compor o suporte fático de algum fato jurídico 26 Art 77 7 CPC 7 Reconhecida violação ao disposto no inciso Vl o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior podendo ainda proibir a parte de falar nos autos até a purgaçáo do atentado sem prejuízo da aplicação do 2o Em texto sobre a responsabilidade processual das partes Barbosa Moreira já identificava a perda de direitos ou faculdades processuais como uma das consequências possfveis de um ilícito processua citando como exemplo exatamente o atentado MOREihA José Carlos Barbosa A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro Temas de direito processual São Paulo Saraiva 1977 p 18 Ainda com referências à preclusão como consequência de um ilícito processual no caso o abuso de direito TARUFFO Michele General report abuse of procedural rights comparative standards of procedural fairness In TARUFFO Michele coord Abuse of procedural rights comparative standards of procedural fairness HaiaLondresBoston Kluwer Law lnternational 1999 p 2226 ABOO Helena Najjar O abuso do processo São Paulo RT 2007 p 229244 Roberto Gouveia Filho em conversa privada defende que no caso do atentado não há perda mas apenas suspensão do direito de falar nos autos A ideia é interessante De todo modo há uma perda temporária de um poder processual 27 HHe observado que todo proceso cuál más cual menos y así también nuostro proceso para asegurar precisión y rapidez ai desarrollo de los actos judiciales pane limites ai ejercicio de determinadas facultades procesales com la consecuencia de que más aliá de estas limites estas facultades non su pueden ya ejercitar He dado a esta consequênôa el nombre de preclusión CHIOVENDA Giuseppe Cosa Juzgada y predusión cit p 224 28 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado t 2 dt p 216 Cap 10 PREClUSÃO 483 Veja o caso da coisa julgada efeito jurídico A preclusão é elemento do suporte fático do fato jurídico composto consistente na prolação de decisão fundada em cognição exauriente acobertada pela preclusão cujo efeito é exatamente a formação de coisa julgada A preclusão também pode compor o suporte fático de fato jurídico inva lidante de ato processual é o que ocorre com a interposição intempestiva de um recurso fato jurídico interposição de recurso preclusão temporal cuja consequência é a inadmissibilidade invalidade do procedimento recursal9 42 A preclusão como sanção Questionase se a preclusão seria uma sanção A maior parte da doutrina baseada na lição de Chiovenda entende que não30 Relacionase a preclusão apenas ao ônus processual que como se sabe é situação jurídica consistente em um encargo do próprio direito A parte detentora de ônus praticará o ato processual em seu próprio bene fício no prazo legal e de forma correta se não o fizer possivelmente esse comportamento acarretará consequências danosas para ela Nada teria a ver porém com a sanção Enquanto a sanção é a consequência jurídica do descumprimento de uma norma jurídica de um ilícito a preclusão decorreria do não atendimento de um ônus com a prática de atofato caducificante ou ato jurídico impeditivo ambos lícitos A sanção decorre da prática de atos ilícitos já a preclusão decorreria apenas da prática de deternlinados atos lícitos3132 29 Admitem com outros argumentos que a preclusão pode ser fato ou efeito jurídico GIANNICO Maurício A Preclusão do Direito Processual Civil Brasileiro dt p 73 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de nPreclusão cit p 145 Considerando a preclusão fato jurídico apenas GRINOVER Ada Pellegrini CJNTRA Antonio Carlos de Araújo DINAMARCO Cãndido Range Teoria Geral do Processo 20a ed São Paulo Malheiros Ed 2004 p 329 30 Nesse sentido GIANNICO Maurício A Preclusão do Direito Processual Civil Brasileiro cit p 6263 FERRAZ Cristina Prazos no processo de conhecimento São Paulo RT 2001 p 49 BARBOSA Antônio Alberto Alves Do preclusão processual civil cít p 126127 31 ALVIM José Manoel Arruda Manual de direito processual civil São Paulo RT 2003 v 1 p 537538 GIANNICO Mauricio A Preclusão do Direito Processual CiviiBrosHeiro cit p 47 Ricardo de Barros Le onel pontua que ao contrário do que se verifica historicamente a preclusão não figura como pena ou sanção para o agente que nela incorre Ao contrário objetiva apenas estabelecer parâmetros de organização para o desenlance do procedimento judicial Objeto litigioso e direito superveniente no processo civil Tese de Doutoramento apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo São Paulo 2004 p 119 Cintra Grinovere Dinamarco também sustentam que a preclusão não é sanção por ilícito não advém de ilícito mas de incompatibilidade de poderdireitofaculdade com desenvolvimento do processo GRINOVER Ada Pellegrini CINTRP Antonio Carlos de Araújo DINAMARCO Cândido RangeL Teoria Geral do Processo 20 ed São Paulo Malheiros 2004 p 329 32 Em sentido inverso João Batista Lopes entendendo que a preclusão é uma penalidade sui generis Breves considerações sobre o instituto da preclusão Revista de Processo São Paulo Revista dos 484 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL ClVl V oi 1 Fredie Didier Jr Não é esse como se viu o pensamento deste Curso A despeito da classificação chiovendiana só identificar a preclusão decorrente de atos lícitos que não poderia em razão disso ser confundida com sanção é possível sim conceber a existência de preclusãosanção corno decorrência de ato ilícito 5 PRECLUSÃO PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Cabe ainda diferenciar preclusão temporal prescrição e decadência Isso porque confusões podem ser feitas entre tais institutos pelo fato de todos eles relacionaremse à ideia de tempo e de inércia Caducidade é designação genérica para a perda de uma situação jurí dica A preclusão e a decadência são exemplos de caducidade Pontes de Miranda considera caducidade e decadência como termos sinônimos Assim também considera sinônimas as expressões ca ducidade e preclusão 33 Para fins didáticos porém preferimos considerar caducidade como um gênero de que são espécies a preclusão e a decadência O nosso ordenamento jurídico referese à decadência quando cuida da extin ção de direitos potestativos de caráter nãoprocessual em razão da inércia Preclusão é designação que pela tradição se relaciona apnas à perda de poderes jurídicos processuais A decadência é a perda do direito potestativo em razão do seu não exercício dentro do prazo legal ou convencionaL Aproximase da preclu são temporal por também referirse à perda de um direito decorrente da inércia de seu titular ou seja em razão de atofato caducificante Distan ciase contudo por se referir em regra à perda de direito préprocessuais enquanto a preclusão temporal referese sempre à perda de faculdades poderes processuais Além disso a preclusão pode decorrer como visto de outros fatos jurídicos além da inércia inclusive de ato ilícito a decadência sempre decorre de um atofato lícito É preferível designar de direitos préprocessuais aqueles que podem decair para que se possa incluir nesta rubrica por exemplo tanto os direitos potestativos essencialmente materiais como o direito de invalidar um ato jurídico como outros direitos potestativos mais relacionados ao direito processual mas exercitáveis fora dele como o Tribunais 1981 n 23 p 4647 33 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado t 2 cit p 215216 c eJ e a o n o L Cap 10 PRECLUSÃO direito à escolha do procedimento às vezes submetido a prazo como no caso do mandado de segurança art 23 da Lei n 120162009 485 já a prescrição é o encobrimento ou extinção na letra do art 189 do Código Civil da eficácia de determinada pretensão perda do poder de efetivar o direito a uma prestação por não ter sido exercitada no prazo legal Apesar de decorrer de uma inércia do titular do direito também atofato lícito caducificante34 não conduz à perda de direitos faculdades ou poderes materiais ou processuais como a preclusão e a decadência mas sim ao encobrimento de sua eficácia à neutralização da pretensão obstando que o credor obtenha a satisfação da prestação devida Enquanto a prescrição se relaciona aos direitos a uma prestação a preclusão temporal referese tãosomente a faculdadespoderes de na tureza processual Demais disso prescrição e decadência são institutos de direito mate rial enquanto preclusão é instituto de direito processual A prescrição e a decadência ocorrem extraprocessualmente malgrado sejam ambas reco nhecidas no mais das vezes dentro de um processo e suas finalidades projetamse também fora do processo visam à paz e à harmonia sociais bem como a segurança das relações jurídicas já a preclusão temporal ocorre sempre e necessariamente durante o desenrolar do processo e sua finalidade precípua restringese igualmente ao âmbito processual visa sobretudo ao impulso do desenvolvimento de forma segura e ordenada para que se chegue ao ato final prestação da jurisdição 5 6 PRECLUSÃO PARA O JUIZ A doutrina e a jurisprudência têm por sinônimas as designações pre clusão judicial ou preclusão pro iudicato que nada mais seriam do que a perda de um poder do juiz Rigorosamente porém a melhor designação é preclusão para o juiz ou preclusão judicial Preclusão pro iudicato significa julgamento implícito Como afirma José Maria Tesheiner Preclusão pro judicato não significa preclusão para o juiz Em latim judicato significa 34 Conforme lição de Marcos Bernardes de Mello os atosfatos caducrficantes têm por efeito a extinção de um direitO como ocorre na preclusão ou decadência ou tãosomente o encobrimento da pretensão da ação ou exceção tal como na prescrição MELLO Marcos Bernardes Teoria do Fato Jurfdico Plano de Existência São Paulo Saraiva 2003 p 134 35 ALVlM NETTO José Manoel de Arruda Manual de direito processual civil v 1 dt p 538 GlANNlCO Maurício A Preclusão do Direito Processual Civil Brasileiro 2005 cit p 88 FERRAZ Cristina Prazos no processo de conhecimento dt p 85 BARBOSA Antônio Alberto Alves Da preclusão processual civil dt p 121 i I 486 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr julgado juiz é iudex nominativo ou iudicem acusativo Preclusão pro judicato significa preclusão como se tivesse sido julgado Se houve decisão e ocorreu preclusão não há preclusão pro judicato porque esta supõe ausência de decisão Admitindose que haja preclusão para o juiz digase em bom português preclusão 0ara o juiz não preclusão pro judicato em mau latim36 já vimos ao classificarmos as preclusões que subsistem indiscutivel mente em nosso sistema preclusões judiciais lógicas e consurnativas Não se cogita doutrinariamente preclusão judicial temporal já que os prazos para o juiz são impróprios Essa lição doutrinária precisa ser revista Não somente pelo fato de que os prazos para o juiz não podem ser anódinos mas também pela existência de enunciados normativos expressos como a hipótese de julgamento implícito prevista no Regimento Interno do STF para o caso de o ministro do STF silenciar após o prazo de vinte dias sobre a existência de repercussão geral do recurso extraordinário art 324 zo RlSTF 37 aqui haveria uma verdadeira preclusão pro iudicato Registrese ademais que há forte polêmica no contexto das preclu sões judiciais consumativas tratase da discussão sobre a existência de preclusão para o reexame de questões apreciáveis de ofício e a qualquer tempo principalmente aquelas relativas ao juízo de admissibilidade do processo já decididas O problema será examinado apropriadamente mais à frente em outro capítulo no item relativo à eficácia preclusiva da decisão de saneamento 7 EFEITOS DA PRECLUSÃO A observância ou inobservância da preclusão pode gerar consequên cias dentro e fora do processo em que ocorrida De um lado a observância das preclusões que ocorrem ao longo do processo funciona como força motriz impulsionando o processo rumo ao seu destino final provimento jurisdicional Chegado o seu fim temse a preclusão máxima a irrecorribilidatle da decisão final chamada por al guns de coisa julgada formal que é pressuposto da coisa julgada material 36 TESHEINER José Maria Preclusão pro judicato não significa preclusão para o juiz Disponível em httpwwwtexprobr Acesso em 24 set 2007 às 17h30 37 Art 324 Recebida a manifestação doa Relatora os demais Ministros encaminharlheão também por meio eletrônico no prazo comum de 20 vinte dias manifestação sobre a questão da repercus são geraL 1 Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para recusa do recurso reputarseá existente a repercussão geral Cap 10 PRECLUSÃO 487 De outro a inobservância da preclusão pode conduzir a invalidades processuais Caso a partejuiz ao arrepio da preclusão insista em exercer o poder processual perdido praticando ato processual que não mais poderia pra ticar esse ato extemporâneo contraditório ou repetido será defeituoso E ato processual defeituoso quando gera prejuízos para as partes ou para o interesse público deve ser invalidado Vejamos alguns exemplos A correção ou acréscimo de uma decisão judicial depois de sua publi cação em regra vai de encontro com a preclusão consumativa art 494 CPC Assim este adendo decisório porqile viciado em caso de recurso deverá ser invalidado pelo tribunal A interposição de um recurso pela parte depois que manifestou expressa ou tacitamente sua aceitação é conduta contraditória vedada pela preclusão lógica Assim o recurso diante do desrespeito a requisito de admissibilidade validade negativo é defeituoso devendo pois ser reputado inválido inadmissível Ainda na esfera recursal a tempestividade do recurso é requisito extrínseco de admissibilidade validade 39 O recurso interposto fora do prazo legal em desrespeito à preclusão temporal é viciado devendo pois ser inadmitido invalidado Constatase assim que a preclusão tem um cunho eminentemente preventivo inibitório Visa inibir a prática de ilícito processual invalidante a ao obstar que alguém adote conduta contraditória com aquelaoutra anteriormente adotada o que denotaria sua deslealdade b ao impedir que reproduza ato já praticado c ao evitar a prática de atos intempesti vos inadmissíveis por lei Mas praticado o ilícito invalidante prejudicial às partes ou ao interesse públicojnevitável é aplicarlhe sanção de invalidade 38 A esse respeito conferir o v 3 deste Curso que cuida dos requisitos de admissibilidade dos recursos 39 A esse respeito conferir o v 3 deste Curso que cuida dos requisitos de admissibilidade dos recursos CAPÍTULO 11 Teoria da Cognição judicial Sumário 1 Conceito de cognição 2 Conceito de questão 3 Resolução das questões resolução incidenter tontum e resolução principallter 4 Objeto do processo e objeto itigioso do processo 5 Objeto da cognição judkiÁI tipologia das questões 51 Consideração introdutória 52 Questões de fato e questões de direito 53 Quesrões prévias questões preliminares e questões prejudiciais 54 Pressupostos processuais e mérito questões de admissibilidade e questões de mérito 6 Espécies de cognição 1 CONCEITO DE COGNIÇÃO Segundo Kazuo Watanabe a cognição é prevalentemente um ato de inteligência consistente em considerar analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes vale dizer as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce o fundamento do iudicium do julgamento do objeto litigioso do processo1 A cognição revela a função epistêmica investigativa em sentido amplo que todo processo tem A cognição é um dos mais importantes núcleos metodológicos para o estudo do processo contemporâneo Basta ver que a própria noção que se tem de cada tipó de processo conhecimento ou execução es truturase a partir do grau de cognição judicial que se estabelece em cada um deles A análise da cognição judicial é portanto o exame da técnica pela qual o magistrado tem acesso e resolve as questões que lhe são postas para apreciação É importante perceber que o objeto da cognição é formado por essas questões2 Frisese ainda que a cognição não é atividade solitária do órgão jurisdicional Ela se realiza em um procedimento estruturado em con traditório e organizado segundo um modelo cooperativo o que torna a participação das partes na atividade cognitiva imprescindível e por isso muito importante3 1 Da cognição no processo civiL São Paulo RT 1987 p 41 2 Sobre o objeto da cognição com análise um pouco diversa mas muito proveitosa CÂMARA Alexandre Freitas Lições de direito processual civil ga ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 267277 3 A propósito precisamente MADEIRA Dhenis Cruz Processo de Conhecimento Cognição uma inserção no Estado Democrático de Direito Curitiba Juruá 2010 p 118 l 490 CURSODEDIREITOPROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier lr 2 CONCEITO DE QUESTÃO Questão é palavra que assume na dogmática jurídica processual ao menos dois significados Em um primeiro significado que pode ser q l1alificado de restrito ques tão é qualquer ponto de fato ou de direito controvertido de que dependa o pronunciamento judiciaL Nessa acepção di rseá com propriedade que a solução das questões é o meio de que se vale o juiz para julgar a questão não constitui em si objeto de julgamento mas uma vez resolvida insere se entre os fundamentos da decisão entre as razões de decídir4 Essa é a acepção utilizada pela quase totalidade da doutrina a dispensar inclusive maiores referências5 Cumpre apontar também que é esse o significado utilizado no inciso ll do art 489 do CPC Mas o vocábulo questão também pode ser entendido como o pró prio thema decidendum ou ao menos cada uma das partes em que ele se fraciona 6 Aqui a palavra questão assemelhase a mérito que nada mais é do que a questão principal do processo o seu objeto litigioso Havendo mais de um pedido ou o que afinal é o mesmo compondose o pedido de mais de um item estarão subpostas à cognição judicial tantas ques tões quantos forem os pedidos ou os itens do pedido Essa é a acepção utilizada no inciso Ill do art 489 do CPC Um estudo sobre a cognição judicial não pode prescindir desta cons tatação 3 RESOLUÇÃO DAS QUESTÕES RESOLUÇÃO INCIDENTER TANTUM E RESOLUÇÃO PRINCIPALITER Como visto é importante frisar uma distinção há questões que são postas como fundamento para a solução de outras e há aquelas que são colocadas para que sobre elas haja decisão judiciaL Em relação a todas 4 MOREIRA José Carlos Barbosa Item do pedido sobre o qual não houve decisão Possibilidade de reiteração noutro processo Temas de direito processual civil 2a série 2 ed São Paulo Saraiva 1988 p 243 5 Os litigantes formulam no processo afirmações que constituem pontos a examinar Se uma dessas afirmações ponto é contrariada pelo antagonista de quem a formulou surge a questão que é por tanto o ponto controverso ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Sentença e coisa julgada Rio de Janeiro Aide 1992 p 254 6 MOREIRA José Carlos Barbosa Item do pedido sobre o qual não houve decisão Possibilidade de reiteração noutro processo cit p 243 7 MOREIRA José Carlos Barbosa Item do pedido sobre o qual não houve decisão Possibilidade de reiteração noutro processo p 243 Cap11 TEORIADACOGNIÇÃOJUDICIAL 491 haverá cognição cognitio em relação às últimas haverá também julga mento Todas compõem o objeto de conhecimento do magistrado mas somente as últimas compõem o objeto de julgamento thema decidendum ou objeto da declaração As primeiras são as questões resolvidas incidenter tantum esta forma de resolução não se presta a de regra ficar imune pela coisa julgada O magistrado tem de resolvêlas como etapa necessária do seu julgamento mas não as decidirá São as questões cuja solução comporá a fundamenta ção da decisão Sobre essa resolução não recairá a imutabilidade da coisa julgada Os incisos do art 504 do CPC elucidam muito bem o problema não fazem coisa julgada os motivos da senterça nem a verdade dos fatos Note porém que isso é apenas a regra Há um caso em que a reso lução de uma questão incidental pode preenchidos certos pressupostos tornarse indiscutível pela coisa julgada material É o que pode acontecer com a questão prejudicial incidental preenchidos os pressupostos dos 1 º e 2º do art 503 do CPC a resolução da questão prejudicial incidental fica imunizada pela coisa julgada material Há porém uma diferença o regime jurídico da coisa julgada relativa à questão prejudicial incidental é peculiar e especial a peculiaridade reside no modo como ela pode ser afastada bem diferente do modo como se a afasta a coisa julgada relativa à solução de uma questão principal O tema será examinado com mais vagar no capítulo dedicado à coisa julgada no v 2 deste Curso Há questões no entanto que devem ser decididas não somente co nhecidas São as questões postas para uma solução principalíter compõem o objeto do julgamento Em relação a resolução delas é que se fuJa nor malmente em coisa julgada É o que se retira do art 503 caput do CPC a decisão judicial tem força de lei nos limites da questão principal expres samente decidida A resolução da questão principal submetese ao regime comum da coisa julgada a resolução de questão prejudicial incidental como visto submetese ao regime especial de coisa julgada Dois exemplos podem ser úteis na compreensão da importância da distinção entre questão a Uma questão prejudicial pode ser incidental ou principal Sendo in cidental a sua resolução pode preenchidos certos pressupostos tornarse indiscutível pela coisa julgada material de acordo com o regime jurídico especial definido pelos 1º e 2º do art 503 do CPC Sendo principal a sua resolução pode tornarse indiscutível pela coisa julgada material de 8 Como prefere Roberto Campos Gouveia Filho em lição verbalizada em diversas palestras 492 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vai 1 Fredie Didier Jr acordo com o regime comum Basicamente há uma grande diferença entre esses regimes a coisa julgada material de regime especial não se forma nos casos previstos nos 1 e 2 do art 503 b A inconstitucionalidade da lei cuja aplicação in concreto se discute judicialmente é questão prejudicial que pode ser examinada por qualquer órgão julgador do Poder judiciário Como questão prejudicial o magistrado resolvêlaá incidenter tantum O controle difuso da constitucionalidade das leis caracterizase exatamente por essa peculiaridade qualquer ma gistrado em qualquer processo pode identificar a inconstitucionalidade e examinála como fundamento de sua decisão No entanto a constitucio nalidade da lei pode compor o objeto litigioso de um processo pode ser a questão principal o thema decidendum É o que ocorre nos processos de controle concentrado da constitucionalidade das leis ação direta de inconstitucionalidade ação declaratória de constitucionalidade ou argui ção de descumprimento de preceito fundamental Quando figurar como questão principal a constitucionalidade da lei federal somente pode ser examinada pelo Supremo Tribunal Federal que tem competência exclusiva para decidir sobre a questão Notese enquanto todos os juízes podem conhecer dessa questão incidenter tantum simples fundamento so mente o STF pode decidir sobre ela principaliter thema decidendum objeto de julgamento É por isso que a solução de questão prejudicial incidental não se submete à coisa julgada se o juízo não tiver competência em razão da matéria para tanto art 503 12 lll CPC 4 OBJETO DO PROCESSO E OBJETO LITIGIOSO DO PROCESSO A distinção entre a questão principal e questão incidental é muito im portante para que se possam confrontar os conceitos de objeto do processo e objeto litigioso do processo O objeto do processo é conjunto do qual o objeto litigioso do processo é elemento esse é uma parcela daquele Enquanto o objeto do processo abrange a totalidade das questões que estão sob apreciação do órgão jul gador o objeto litigioso do processo cingese a um único tipo de questão a questão principal o mérito da causa a pretensão processual Enquanto o primeiro faz parte apenas do objeto da cognição do magistrado o segundo é o objeto da decisão9 9 uPor aí se vê que o objeto do processo não é apenas o pedido do autor ou sua pretensão processual mas tudo aquilo que nele processo deva ser decidido pelo juiz Não só o objeto do judicium mas também da simples cognitio Enfim todas as questões de fato ou de direito relacionados ou não Cap 11 TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAL 493 A demanda costuma ser considerada como o ato que introduz o objeto litigioso e portanto define o objeto do ato final do procedimento A de manda pode ser inicial manejada com a petição inicial ou ulterior como é o caso das demandas recursais incidentais reconvencionais deduzidas através de pedido contraposto incidente de falsidade denunciação da lide etc Discutese muito sobre em que consiste o objeto litigioso se ele é apenas o pedido ou se nele se inclui também a causa de pedir O tema é tormentoso Alguns doutrinadores não chegaram a qualquer conclusão outros anunciam posição sem maior aprofundamento mas segundo a maior parte da doutrina11 o objeto litigioso do processo é o pedido Há quem defenda que o objeto litigioso do processo é o pedido iden tificado com a causa de pedir Há uma tendência doutrinária de seguir esse entendimento13 até mesmo em razão do regramento da coisa julgada no direito brasileiro que exige a identidade de pedido e de causa de pedir para a sua configuração arts 337 1 2 e 4º e 508 CPC Note que de acordo com esta concepção também comporá o objeto litigioso do processo a demanda proposta pelo réu por reconvenção ou pedido contraposto sobre o tema ver capítulo sobre a resposta do réu Sucede que esta concepção é insuficiente É que a participação do réu na formação do objeto litigioso não se restringe ao caso em que ele apresenta uma demanda contra o autor Quando em sua defesa exerce um contradireito direito que se exercita contra o exercíciO do direito do autor como nos casos da compensação exceção de contrato não cumprido e direito de retenção o réu acrescenta com o mérito com o início o desenvolvimento e o fim do processo SANCHES Sydney Objeto do processo e objeto litigioso do processo Revista de Processo São Paulo RT 1979 n 13 p 44 e 45 Sobre o tema SCHWAB Karl Heinz E objeto litigioso en e proceso Clvfl Buenos Aires EJEA 1968 espe cialmente as páginas 241262 Ver ainda Araken de Assis que elabora belo panorama das doutrinas alemã e brasileira sobre o tema Cumulação de ações 4 ed São Paulo RT 2002 p 103121 ALVM José Manoel de Arruda aoogmática jurídica e o Novo Côdigo de Processo Civil Revista de Processo São Paulo RT 1976 n 01 p 1 11 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo Processo vil brasi leiro 22 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 1 O o otijeto litigioso do processo portanto identificase com a circunstância jurídica concreta deduzida em juízo in status assertionis que afiara individualizada pela situação de fato contrária ao modelo traçado pelo direito material TUCCI José Rogério Cruz e A causa petendi no processo civiL 2a ed São Paulo RT 2001 p 131 Araken de Assis afirma que a definição de mérito no direito brasileiro não prescinde da causa de pedir Cumulação de oções cit p 1 16 nota 58 Por exemplo LEONEL Ricardo de Barros Objeto litigioso e duplo grau de jurisdição In TUCCI José Rogério Cruz e BEDAQUE José Roberto dos Santos coord Causa de pedir e pedido no processo civil questões polêmicas São Paulo RT 2002 p 367 l I 1 I 494 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr ao processo a afirmação de um direito que comporá o objeto da decisão14 O juiz decidirá sobre a existência desse contradireito e a existência desse contradireito é também uma questão principal O contra direito é uma situação jurídica ativa 15 situa1ão de vanta gem exercida como reação ao exercício de um direito É um direito contra outro direito assim como o antídoto é um veneno contra um veneno É um direito que não é exercido por ação A afirmação desse direito é feita na defesa e não na ação 16 Quando reconvém ou formula pedido contraposto o réu afirma ter direito e não um contradirei to contra o autor Os contradireitos servem para neutralizar a situação jurídica afirma da pelo autor como no caso da prescrição ou da exceção de contrato não cumprido ou extinguila como no caso da compensação e do direito previsto no 4º do art 1228 do Código CiviP7 Há quem designe os primeiros de exceções substanciais 18 enquanto os outros seriam direitos potestativos exercitados na defesa 19 Talvez fosse preferível designar tudo como exceção substancial que se dividiria em duas espécies conforme a respectiva eficácia 14 ludovico Mortara chamava os contradireitos de exceções reconvencionais que na sua visâo distin guiamse das exceções simples porque enquanto estas eram consideradas como simples negativas do direito afirmado pelo autor aquelas constituíam pretensâo do réu que tinha por objetivo neutralizar a eficácia do direito afirmado pelo autor MORTARA lodovico Commentorio dei Codice e dele Leggi di Procedura Civie dela competenza principii generali dea procedura 2 ed Milão Casa Editrice Dottor Francesco Vaardi sd v 1 p 105 Amara Santos explica a sua tese Em suma segundo Mortara as exceçOes reconvencionais seriam aquelas defesas do réu que consistentes num direito seu alargariam o tema decidendo originário forçando o juiz a apreciálo e decidilo conjuntamente com a pretensâo do autor Mas as contrapretensões do réu compreendidas nas exceções não tenderiam senão a paralizar sic no todo ou em parte a ação do autor E nisso se distinguiriam da ação reconvencional que tem também por objeto um direito do réu do qual se serve não para paralizar sic o direito do autor mas aproveitando da oportunidade que a ação lhe enseja pedir alguma coisa em seu favor SANTOS Moacyr Amaral Da reconvenção no direito brasileiro São Paulo Max Umonad 1958 p 128 15 MELLO Marcos 8ernardes de Teoria do Fato Jurídico plano da eficdcia 2 ed São Paulo Saraiva 2004 p 18586 CORDEIRO António Menezes Tratado de direito civil português parte geral 3a ed Coimbra Almedina 2007 t 1 p 350353 OLIVEIRA Rafael Alexandria de Aspectos processuois da exceção de contrato não cumprido Salvador JusPodivm 2012 p 43 16 Também nesse sentido OLIVEIRA Rafael Alexar1dria de Aspectos processuais da exceção de contrato não cumprido Salvador JusPodivm 2012 p 36 e 38 17 4 do art 1228 do Código Civil O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área na posse ininterrupta e de boafé por mais de cinco anos de considerável número de pessoas e estas nela houverem realizado em conjunto ou separadamente obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante 18 Nesse sentido Rafael Alexandria de Oliveira que entende por exceção substancial apenas o contra direito neutralizante não porém o extintiva OLIVEIRA Rafael Alexandria de Aspectos processuais da exceção de contrato não cumprido cit p 43 O autor segue a linha de Pontes de Miranda MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado parte geraL 4 ed São Paulo RT 1983 t 6 p 6 19 Pontes de Miranda por exemplo afirma que as exceções são inconfundíveis com os direitos formati vos extintivos como o direito à compensação e com as pretensões à decretação de nulidade ou de anulação Não destroem não extinguem encobrem eficácia MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado parte geral 4 ed São Paulo RT 1983 t 6 p 4 Cap 11 TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAL Ao exercitar um contradireito o réu em vez de negar o direito afir mado pelo demandante o supõe exatamente por isso o contradireito o tem em mira para neutralizálo ou extinguilo O réu ao exercer um contradireito afirma a causa deste contradirei to e pede a consequência jurídica dele decorrente A defesa neste caso não consiste em mera alegação de fato impeditivo ou extintivo do direito afirmado pelo autor tampouco é uma defesa direta nega os fatos afirmados pelo demandante ou questiona as consequências jurí dicas pretendidas tratase de uma defesa pela qual o réu exerce um direito uma situação jurldica ativa cuja peculiaridade é exatamente ser exercida contra a afirmação de um direito feita por outra pessoa 495 O objeto litigioso neste caso passa a ser o mnjunto das afirmações de existência de um direito feitas pelo autor e pelo réu Resumidamente no caso em que o réu exerce um contradireito o mérito do processo é a soma de dois binômios que pode expressarse da seguinte maneira afir mação do direito pelo demandante pedido causa de pedir afirmação do contradireito pelo demandando pedido causa da exceção Durante o proctsso o objeto litigioso pode ser ampliado com a pro positura de demandas incidentais tais como a denunciação da lide e o incidente de falsidade documental A observação tem importante reflexo prático A decisão do juiz sobre a afirmação do contradireito por se tratar de decisão sobre o mérito da causa tornase indiscutível pela coisa julgada material 2021 A não inclusão do contradireito exercido pelo réu no conceito 20 Revimos assim o posicionamento defendido até a 13 edição deste volume em que seguíamos a concepção de que o objeto litigioso do processo seria composto apenas pelo pedido e pela causa de pedir contidos na petição iniciaL 21 Também com uma visão mais ampla da participação do réu na formação do objeto litigioso em bora partindo de premissas muito diferentes daquelas sustentadas por este Curso MOURÃO Luiz Eduardo Ribeiro O mérito do processo civil contencioso como uma unidade de tensões opostas Tese de doutoramento São Paulo PUCJSP 2012 p 92120 No sentido do texto MORTARA Lodovico Commentario de Codice e dele Leggi di Procedura Civile v 11 op cit p 104 e seguintes DENTI Vitorio leccezione nel processo civile Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civife Milão Giuffrê ano XV p 36 e seguintes 1961 MESQUITA luis Miguel de Andrade Reconvenção e excepção no processo civil o dilema da escolha entre a reconvenção e a excepção e o problema da falta de exercício do direito de reonvir Coimbra Almedina 2009 p 254 De forma semelhante defendendo que o objeto litigioso é composto pela ação de direito material em conjunto com a defesa eou exceção invocadas pelo réu que a ela se contrapõe MEllO Marcos Bernardes de NDa ação como objeto litigioso no processo civil In COSTA Eduardo José da Fonsea MOURÃO Luiz Eduardo Ribeiro NOGUEIRA Pedro Henri que Pedrosa coord Teoria Quinária da ação Estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento Salvador JusPodivm 2010 OLIVEIRA Rafael Alexandria de NNotas sobre a decisão que acolhe exceção substancial dilatória Revista de Processo São Paulo RT 2013 v 223 p 1011 1 O Recomendável ainda a consulta à obra de Heitor Sica que defende uma visão ainda mais ampla da participação do réu na formação do objeto da coisa julgada para o autor a contestação do réu em qualquer caso é uma ação declaratória por ele proposta que deve ser examinada pelo 496 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL ClVIL V oi 1 Fredie Didier Jr de objeto litigioso gera uma situação esdrúxula haverá uma espécie de direitos que somente são exercidos como reação ao exercício do direito por outra pessoa cuja apreciação jurisdicional não poderia tornarse in discutível pela coisa julgada material circunstância que claramente não condiz com os princípios da segurança jurídica e da igualdade Enfim tcdo procedimento possui um objeto litigioso que é o tema a ser resolvido pelo ato final do qual todos os demais atos que o compõem são preparatórios O objeto litigioso de cada procedimento é definido pelo seu ato inaugural normalmente uma demanda formulada por uma das partes com a possibilidade de ampliação em razão da postulação do réu com a afirmação de direitos na reconvenção ou pedido contraposto ou contradireitos na defesa O exame da admissibilidade do procedimento nada mais é do que o exame da possibilidade de o objeto litigioso ser apreciado Isso serve a qualquer procedimento e não apenas ao procedimento principal há objeto litigioso no recurso na exceção de incompetência relativa na exceção de suspeição na reconvenção etc Sobre o juízo de admis sibilidade ver item adiante S OBJETO DA COGNIÇÃO JUDICIAL TIPOLOGA DAS QUESTÕES 51 Consideração introdutória Assentado que são as questões que compõem o objeto da cognição ju dicial cumpre classificáIas É importante frisar de logo que a classificação que segue contém tipos que não concorrem entre si não se excluem Um pressuposto processual é por exemplo a um só tempo uma questão de admissibilidade da causa e uma questão preliminar 52 Questões de fato e questões de direito Fato e norma são elementos essenciais ao fenômeno jurídico a eficácia jurídica surge após a incidência da hipótese normativa no suporte fáctico concreto fato ou conjunto de fatos ex facto oritur jus O fato jurídico é exatamente o fato ou conjunto de fatos aptos a produzir efeitos jurídicos juiz como questão principal SJCA Heitor O direito de defesa no processo civil brasileiro São Paulo Atlas 2011 p 245 Em sentido diverso entendendo que a afirmação da exceção substancial não compõe o objeto litigioso ORIANI Renato Eccezione Digesto delle Discipline Privatistiche sezione civile Turim UTET 1991 v VJt p 281 Também assim COLESANTI Vittorio Eccezíone dir proc civ Encidopedia de diritto Padova CEDAM 1965 v XIV item 14 e d c I l Cap 11 TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAL 497 em razão da incidência o efeitO jurídico é a consequência normativa que decorre do fato jurídico Em qualquer postulação judicial impõese ao requerente a descrição dos fatos e do enquadramento normativo do seu pleito Isso acontece sem pre quer se trate de uma demanda inicial quer se trate de um recurso de uma contestação de um requerimento de nulidade de ato de produçãO de prova de um juízo de retratação etc Assim na tarefa de aplicação do direito o julgador haverá de examinar inexoravelmente questões de fato quaestiones facti e questões de direito quaestiones iuris A distinção entre uma e outra não é simples O primeiro critério distintivo baseiase no objeto da questão na matéria sobre a qual versa será fática a questão que tiver por objeto um fato jurídica aquela que tiver por objeto uma norma um fato jurídico ou um efeito jurídico Não é entretanto o melhor critério Isso porque é indiscutível que no suporte fático concreto se possa encontrar um fato jurídico fato após a incidência normativa ou um efeito jurídico relação jurídica direito dever etc 23 É possível funcionar como quaestio facti uma questão que olhada exclusivamente em seu objeto mereceria inclusão entre as quaestiones iuris24 Vejase o exemplo da ação rescisória art 966 do CPC boa parte dos fatos aptos a ensejar a rescisão da sentença envolve questões jurídicas prevaricação concussão e corrupção inciso I do art 966 violação a norma jurídica inciso V do art 966 e nem por isso se pode dizer que vistas por uma perspectiva funcional seriam elas questões de direito Convém portanto distinguilas com base em critério funcional Considerase questão de fato toda aquela relacionada aos pressu postos fáticos da incidência toda questão relacionada à existência e às características do suporte fático concreto pouco importa se examinada pela perspectiva do objeto é questão de fato ou questão de direito Por 22 Para aprofundamento o impressionante trabalho de conteúdo dogmático e filosófico de Castanheira Neves Questão de facto questáo de direito ou o problema metodológico da juridicidade ensaio de uma reposição critica Coimbra Almedina 1967 passirn Ainda sobre o terna LARENZ Karl Metodologia da ciéncia do direito 3 ed Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1997 p 433438 Na literatura brasileira WAMBlER Teresa Arruda Alvim Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória São Paulo RT 2002 p 153165 KNUNIK Danilo O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo Superior Tribunal de Justiça Rio de Janeiro Forense 2005 23 MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico pfano da existéncia 1 oa ed São Paulo Saraiva 2001 p 4142 24 MOREIRA José Carlos Barbosa considerações sobre a causa de pedir na ação rescisória Temas de direito processual quarta série São Paulo Saraiva 189 p 208 I I 498 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr exemplo toda questão relacionada à causa de pedir será considerada questão de fato 25 Será questão de direito toda aquela relacionada com a aplicação da hi pótese de incidência no suporte fático toda questão relacioiJada às tarefas de subsunção do fato ou conjunto de fatos à norma ou de concretização do texto normativo Esta distinção é fundamental do ponto de vista prático As questões de direito podem ser apreciadas de ofício pelo magistra do Vige a regra do iura novit curia do Direito cuida o juiz o magistrado não fica adstrito à iniciativa da parte para identificar a norma jurídica que lhe caiba aplicar26 embora isso deva ser feito em respeito ao princípio da cooperação art 6º CPC e à regra que veda decisão surpresa art 10 CPC Algumas questões de fato como aquelas relacionadas à causa de pedir e às exceções em sentido estrito não podem ser conhecidas pelo juiz sem que tenha havido provocação da parte ou do interessado arts 141 e 492 do CPC outras no entanto podem ser examinadas ex officio como se percebe do art 493 do CPC As questões de direito não se submetem em regra à preclusão podem ser alegadas a qualquer tempo ressalvada a existênci de anterior decisão a seu respeito enquanto as questões de fato ao contrário no mais das vezes se sujeitam à preclusão Há incidentes processuais que somente podem ter por objeto questões de direito como é o caso do incidente de resolução de demandas repetitivas art 976 e segs do CPC Os recursos extraordinários recurso extraordinário para o STF artl02 III CF 1988 recurso especial para o STJ art 105 lll CF 1988 somente podem ter por objeto de julgamento uma questão de direito As questões de fato compõem o objeto da prova as questões de direito não requerem prova não confundir entretanto com a prova do direito a que se refere o art 376 do CPC pois neste caso o teor e a vigência do direito objetivo são fatos 53 Questões prévias questões preliminares e questões prejudiciais Há questões que devem ser examinadas antes pois a sua solução pre cede logicamente à de outra27 Elas são as questões prévias O exame das 25 MOREIRA José Carlos Barbosa Considerações sobre a causa de pedir na ação rescisória dt p 207 26 MOREIRA José Carlos Barbosa Considerações sobre a causa de pedir na ação rescisória cit p 210 27 José Carlos Barbosa Moreira considera que melhor seria a menção a questões prioritárias em vez de questões prévias exatamente para que não houvesse dúvida de que a precedência é lógica e 1 Cap 11 TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAl 499 questões prévias sempre pressupõe a existência de ao menos duas ques tões a que precede e subordina e a que sucede e é subordinada Quando entre duas ou mais questões houver relação de subordinação dirseá que a questão subordinante é uma questão prévia As questões prévias dividemse em prejudiciais e preliminares É importante lembrar ainda que entre duas ou mais questões pode existir uma relação de coordenação no sentido de que as duas questões ou mais exatamente as soluções que se lhe deem estão ordenadas a um fim comum 28 Não se distinguem as questões prévias pelo seu conteúdo mérito e não mérito O que importa portanto para a distinção entre prejudicial e preliminar não é assim a natureza da questão vinculada mas o teor de influência que a questão vinculante terá sobre aquela vinculada É equivocada a distinção que se faz entre prejudiciais como se fossem sempre de mérito e preliminares como se fossem sempre processuais A distinção correta baseiase na relação que mantêm as diversas questões postas à cognição judicial É importante frisar por isso mesmo que os con ceitos de questão preliminar e questão prejudicial são conceitos relativos não se há de dizer de uma questão X que seja em si mesma prejudicial ou preliminar mas que é prejudicial ou preliminar da questão Y30 Adotase mais uma vez a concepção de José Carlos Barbosa Moreira Considerase questão preliminar aquela cuja solução conforme o sentido em que se pronuncie cria ou remove obstáculo à apreciação da outra A própria possibilidade de apreciarse a segunda depende pois da maneira por que se resolva a primeira31 A preliminar é uma espécie de obstáculo que o magistrado deve ultrapassar no exame de uma determi nada questão É como se fosse um semáforo acesa a luz verde permitese o exame da questão subordinada caso se acenda a vermelha o exame tornase impossível32 Afirmase que a questão preliminar não pode ser objeto de um proces so autônomo Essa afirmação somente se justifica se adotado o conceito não cronológica Questões prejudiciais e questões preliminares Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 76 28 MOREIRA José Carlos Barbosa Questões prejudiciais e questões preliminares cit p 75 29 A L VIM Thereza Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada São Pauto RT 1977 p 15 30 MOREIRA José Carlos Barbosa Questões prejudiciais e questões preliminares cit p 89 31 MOREIRA José Carlos Barbosa Questões prejudiciais e questões preliminares cit p 87 32 O exemplo é de Hélio Tornaghi Curso de Processo Penal São Paulo Saraiva 1980 p 143 33 FERNANDES Antônio Scarance Prejudicialidade São Paulo RT 1988 p 52 500 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIL Vol 1 Fredie Oidíer Jr estreito de questão visto no item acima É plenamente possível que uma questão principal um pedido seja preliminar a outro Dois exemplos a o pedido de rescisão é preliminar ao pedido de rejulgamento na ação rescisória art 968 I do CPC b o exame da demanda principal é pre liminar ao exame da denunciação da lide pois vencedor o denunciante a denunciação não será examinada sobre a denunciação da lide ver o capítulo sobre as intervenções de terceiro neste volume do Curso José Carlos Barbosa Moreira identifica três tipos de questões prelimi nares Eis a sua classificação a Preliminares ao conhecimento do mérito da causa Os pressupostos de admissibilidade do exame do mérito pressupostos processuais são questões preliminares na medida em que a depender da solução que se lhes dê podem impedir o exame do objeto litigioso do processo Essas preliminares são questões processuais b Preliminares de recurso questões de cuja solução depende a possibilidade de julgarse o mérito da impugnação 34 São preliminares de recurso todos os seus requisitos de admissibilidade cabimento legiti midade interesse inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer tempestividade regularidade formal e preparo c Preliminares de mérito as questões já situadas no âmbito do me rítum causal mas suscetíveis se resolvidas em certo sentido de dispensar o órgão julgador de prosseguir em sua atividade cognitiva v g a questão da prescrição 35 Não parece que a prescrição seja sempre uma questão preliminar como entende Barbosa Moreira A prescrição é uma questão pre liminar em relação às demais questões de defesa suscitadas pelo demandado uma vez acolhida a prescrição as demais alegações do réu nem serão examinadas Sucede que a prescrição é porém uma questão prejudicial ao exame do pedido questão principal do processo uma vez acolhida a prescrição rejeitase o pedido Note que o pedido será examinado mas não será acolhido Reforçase o que já se disse uma questão não é essencialmente preliminar ou prejudicial Essa qualificação dependerá sempre do tipo de relação de subordinação que a questão mantém com outra Além disso a prescrição é contradireito nessa qualidade ela compõe o próprio mérito da causa conforme visto 34 MOREIRA José Carlos Barbosa Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 item 370 p 679 35 MOREIRA José Carlos Barbosa Comentórios ao Código de ProcesSo Cfvif 11 ed cit item 370 p 679 I cap 11 TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAL 501 Considerase questão prejudicial aquela de cuja solução dependerá não a possibilidade nem a forma do pronunciamento sobre a outra questão mas o teor mesmo desse pronunciamento A segunda questão depende da primeira não no seu ser mas no seu modo de ser36 A questão prejudicial funciona como uma espécie de placa de trânsito que determina para onde o motorista juiz deve segui Costumase dizer que as questões prejudiciais podem ser objeto de um processo autônomo37 São exemplos de questões prejudiciais a a validade do contrato na demanda em que se pretende a sua execução b a filiação na demanda por alimentos c a inconstitucionalidade da lei na demanda em que se pretenda a repetição do indébito tributário etc Quando a questão prejudicial é o próprio objeto litigioso do processo questão a ser resolvida princípaliter a doutrina costuma referirse à causa prejudicial ao invés de questão prejudicial expressão que ficaria restrita à situação em que o exame da questão fará parte apenas da fun damentação da decisão É como visto um problema terminológico basta que se tenha em vista que tanto é questão a que apenas será conhecida como aquela que além disso será decidida38 A questão prejudicial pode ser interna quando surge no mesmo pro cesso em que está a questão subordinada ou externa quando está sendo discutida em outro processo A distinção é relevante para fins de suspensão do processo art 313 V a CPC Tratandose de questão prejudicial interna é possível que sua reso lução como questão principal não seja da competência do juízo do pro cesso ainda que este detenha competência para julgamento da questão principaL Nesse caso três são as possíveis soluções a remessa de todo o processo para o juízo competente para o julgamento da questão preju dicial que também teria a competência para o julgamento da prejudicada como pode ocorrer com a aplicação do art 947 do CPC b atribuição de competência ao juízo da causa para incidentalmente resolver a questão prejudicial por exemplo art 93 1 do Código de Processo Penal c cisão de julgamento com a remessa do exame da questão prejudicial para a resolução pelo juízo com competência exclusiva para a matéria tratada nesse julgamento incidental retornando o processo a seguir ao juízo 36 37 38 MOREIRA José Carlos Barbosa Questões prejudiciais e questões preliminares cit p 83 NQuestão que se caracteriza por ser um antecedente lógico e necessário da questão prejudicada cuja solução condkiona o teor do julgamento da questão subordinada trazendo ainda consigo a possibilidade de se oonstituír em objeto de processo autônomo FERNANDES Antônio Scarance Prejudicialidade cit p 96 FERNANDES Antônio Scarance Prejudicialidade dt p 60 item 24 I I l i 502 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr originário para a resolução da questão principal de acordo com o que se houver decidido no incidente é o que ocorre no incidente de inconstitu cionalidade em julgamento no tribunal arts 948949 do CPC 39 A questão prejUdicial pode ser homogênea quando integr1nte ao mesmo ramo do Direito da questão subordinada filiaçãoalimentos e g ou heterogênea quando pertencem as questões a ramos distintos do Direito validade do casamentocrime de bigamia Esta distinção tem relevância para a solução dos problemas relacionados à conexão por prejudicialidade Se heterogênea e externa a questão prejudicial dificilmente será possível a reunião dos feitos como efeito da conexão por prejudicialidade por força da incompetência absoluta em razão da matéria a determinar por isso mesmo a suspensão de um dos proces sos art 313 V a do CPC Quando não obstante a heterogeneidade o juízo tiver competência material para conhecer de ambas a reunião das causas se impõe em razão da conexão 54 Pressupostos processuais e mérito questões de admissibilidade e questões de mérito Em razão do desenvolvimento dos estudos processuais difundiuse a distinção entre ação processo e mérito passando os doutrinadores a classificar as questões de acordo com o seguinte trinômio40 pressupostos processuais expressão que envolve tanto os pressupostos de existência como os requisitos de validade do processo condições da ação e questões de mérito Como é fácil perceber tratase de classificação que toma por base o objeto das questões Conforme visto no capítulo sobre a teoria da ação o CPC atual não mais menciona a categoria condíção da ação De fato o mais correto é realmente dividir as questões em questões de mérito e questões de admissibilidade sendo que os pressupostos pro cessuais são exatamente as questões de admissibilidade É que dois são os juízos que o magistrado pode fazer em um procedi mento o juízo de admissibilidade validade do procedimento aptidão para a prolação do ato final e o juízo de mérito juízo sobre o objeto litigioso Se apenas há dois tipos de juízo não há sentido em distinguir três tipos 39 Sobre as soluções alvitradas Adroaldo Furtado Fabrício A prejudicialid3de de direito Comunitário nos Tribunais Supranacionais Ensaios de direito processual Rio de Janeiro Forense 2003 p 132133 Os exemplos para as hipóteses lia e b não foram citados por esse autor 40 MOREIRA José Carlos Barbosa Questões prejudiciais e questões preliminares dt p 75 l Cap11 TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAL 503 de questão ou a questão é de mérito ou é de admissibilidade tertium non datur princípio lógico do terceiro excluído Há requisitos de admissibilidade do procedimento principal aquele instaurado pela demanda inicial cuja falta compromete todo o processo conjunto de todos os atos quer pertençam ao procedimento principal quer pertençam a procedimentos incidentais e requisitos de admissibili dade de cada procedimento incidenterecursal que componha a estrutura da relação jurídica processual requisitos de admissibilidade do recurso das exceções instrumentais etc cuja falta inviabiliza apenas o procedi mento a que se relaciona O juízo de admissibilidade do procedimento consiste na verificação da possibilidade de o objeto litigioso do procedimento ser apreciado Agora as questões de mérito As questões de mérito lato sensu devem ser divididas a Há as questões de mérito lato sensu que serão resolvidas pelo magistrado como simples fundamento algumas defesas do réu o exame da questão incidental de mérito etc a doutrina geralmente designa apenas essas como questões de mérito b E o mérito propriamente dito que é a questão principal o objeto litigioso Chamase de juízo de mérito a decisão sobre a questão de mérito principal em que se examinam as outras questões de mérito fundamentos É possível que algumas questões sejam de admissibilidade em relação a um dado procedimento e de mérito em relação a outro jamais uma mesma questão pode ser de admissibilidade e de mérito em relação a um mesmo procedimento41 Na prática não se costuma tomar o cuidado de atentar para essa sutileza A legitimidade ad causam extraordinária é uma questão de ad missibilidade mas pode ser questão de mérito de um recurso em que se discuta a ilegitimidade de uma das partes a competência do juízo é de regra uma questão de admissibilidade mas é questão de mérito na ação 41 notória a existência de processos em que a questão de mérito tem de ser resolvida à luz de normas de direito processual MOREIRA José Carlos Barbosa Utisconsórcio unitório Rio de Janeiro Forense 1972 p 142 42 Lêse com certa frequênda em minutas de julgamento e em acórdãos concernentes a recursos que o órgão julgador preliminarmente rejeitou a arguição de ilegitimidade ad causam ou a de prescrição e assim por diante Tal modo de faar deve ser evitado como equivoco há colfusão entre preliminar do recurso e preliminar da causa A questão da ilegitimidade ou a da prescrição pode constituir o próprio objeto da impugnação do recorrente de modo que depois de decidila o órgão julgador já nada mais teria que apreciar O recurso insistase terá sido julgado no mérito MOREIRA José Carlos Barbosa Comentórios ao Código de Processo Civil 11 ed cit p 680 504 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr rescisória por incompetência absoluta art 966 11 CPC e no conflito de competência43 Quando uma questão que inicialmente era processual compõe o mérito haverá outras questões processuais que serão questões de admissibilidade Essa observação é importante pois sendo questão de méri1to de um procedimento principal um pressuposto processual a sua análise estará apta a ficar imune com a coisa julgada material O mérito de um procedimento pode ser composto exclusivamente por questões que anteriormente eram processuais A partir do momento em que se torna o objeto litigioso do processo a questão deixa de ser processual e passa a ser uma questão material ou de mérito Eis o ponto que se não pode ignorar o órgão jurisdicional realiza dois juízos no processo admissibilidade e mérito sendo que o primeiro é preliminar ao segundo Em cada um desses juízos há questões incidentes e questãoões principalis A questão principal do juízo de admissibilidade é a validade do procedimento a questão principal do juízo de mérito é o pedido e a sua respectiva causa de pedir Todas as questões que devem ser examinadas para a solução dessas questões principais são questões incidentais A observação é importante para que se possa defender a exis tência de preclusão da possibilidade de discutir o juízo de admissibilidade do procedimento sobre o assunto ver o capítulo sobre as providências preliminares e o julgamento conforme o estado do processo É impres cindível ainda para que se compreenda a razão da necessidade de em um julgamento de tribunal os votos serem colhidos separadamente para os juízos de admissibilidade e de mérito sobre o assunto ver item a ele dedicado no capítulo sobre a ordem do processo nos tribunais no v 3 deste Curso 6 ESPÉCIES DE COGNIÇÃO A cognição pode ser visualizada em dois planos ainda de acordo com o estudo de Kazuo Watanabe44 Em primeiro lugar o plano horizontal extensão que diz respeito à extensão e à amplitude das questões que podem ser objeto da cognição judicial Aqui se definem quais as questões podem ser examinadas pelo magistrado A cognição assim pode ser a plena não há limitação ao que o juiz conhecer b parcial ou limitada limitase o que o juiz pode conhecer 43 MOREIRA José Carlos Barbosa uA competência como questão preliminar e como questão de mérito Temas de direito processual quarta série São Paulo Saraiva 1989 p 100104 44 Da cognição no processo civíl cit p 8494 o q e n t c E Cap 11 TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAL 505 o procedimento comum é de cognição plena na medida em que não há qualquer restrição da matéria a ser posta sob apreciação o procedimento especial da desapropriação no entanto é de cognição limitada porquanto não se possa em seu bojo discutir a validade do ato expropriatório A limi tação da cognição normalmente favorece à razoável duração do processo daí a razão de muitos procedimentos especiais terem por característica exatamente a limitação cognitiva Em segundo lugar o plano vertical profunCidade que diz respeito ao modo como as questões serão conhecidas pelo magistrado Aqui se responde à pergunta de que forma o órgão jurisdicional conheceu aquilo que lhe foi posto à apreciação A cognição poderá ser portanto exauriente ou sumária conforme seja completo profundo ou não o exame Somente as decisões fundadas em cognição exauriente podem estabilizarse pela coisa julgada Daí poder afirmarse que a cognição exauriente é a cognição das decisões definitivas Combinamse estas modalidades de cognição para a formação dos procedimentos Há procedimentos de cognição plena e exauriente que são a regra A solução dos conflitos de interesses é feita por um provimento exarado em um procedimento plenário quanto à extensão do debate das partes e da cognição do juiz e completo quanto à profundidade desta mesma cogni ção Decisões proferidas aqui são por exemplo aquelas do procedimento comum Prestigiase o valor segurança A cognição pode ser parcial e exauriente a limitação é apenas do quê quanto às questões que podem ser resolvidas a cognição é exauriente de sorte que a sentença julgado tem aptidão para produzir coisa julga da material Ao estabelecer as limitações o legislador leva em conta a as peculiaridades do direito material e ou b a necessidade de tornar o processo mais célere Ressalvase todavia o direito de questionar as questões controvertidas excluídas em demanda autônoma Há o prestígio dos valores certeza e razoável duração do processo na medida em que se permite o surgimento de uma sentença em um tempo inferior àquele que seria necessário ao exame de toda a extensão da situação litigiosa São exemplos a embargos de terceiro art 680 CPC b desapropriação A cognição poderá ser ainda plena e exauriente secundum eventum probationis sem limitação à extensão da matéria a ser debatida em juízo mas com o condicionamento da profundidade da cognição à existência de elementos probatórios suficientes Tratase de técnica processual para conceber procedimentos simples e céleres a com supressão da fase I q I I 506 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredíeOidier Jr probatória específica ou b procedimento em que as questões prejudiciais são resolvidas ou não conforme os elementos de convicção c ou ainda serve como instrumento de política legislativa pois evita quando em dis cussão situação jurídica coletiva a formação de coisa julgada materiala recobrir juízo de certeza fundado em prova insuficiente A decisão definitiva da questão ptincipal fica condicionada à profun didade da cognição que o magistrado conseguir eventualmente com base na prova existente dos autos e permitida para o procedimento efetivar À conclusão de insuficiência o objeto litigioso é decidido sem caráter de definitividade não alcançando a autoridade de coisa julgada material São exemplos a procedimento de inventário quando se afirma que a questão prejudicial surgida será decidida se o magistrado dispuser de elementos bastantes para o estabelecimento do juízo de certeza caso contrário será considerada questão de alta indagação devendo ser remetida para os meios ordinários art 612 do CPC b mandado de segurança enun ciado 304 da súmula da jurisprudência predominante do STF art 19 Lei n 120162009 c desapropriação na fase de levantamento do preço havendo dúvida fundada sobre o domínio o magistrado não deferirá a nenhum dos litigantes a entrega do preço determinando a solução da controvérsia em ação própria art 34 caput e parágrafo único do Declei 33651941 d a disciplina da ação popular art 18 da Lei n 4717 1965 e das ações coletivas art 103 I e 11 do Código de Defesa do Consumidor Podese vislumbrar ainda a cognição eventual plena ou limitada e exauriente secundum eventum defensionis somente haverá cognição se o demandado tomar a iniciativa do contraditório eis porque eventual É exemplo a ação monitória ars 700702 CPC A estabilização da tutela provisória satisfativa também se estrutura a partir desta técnica art 304 CPC A cognição sumária possibilidade de o magistrado decidir sem exame profundo é permitida normalmente em razão da urgência e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ou da evidência demonstração processual do direito pleiteado ou de ambos em conjunto No plano ver tical a diferença entre as modalidades de cognição está apenas na maneira como o magistrado enxerga as razões das partes Vejamos o exemplo da ação possessória o juiz ao examinar a inicial analisa sumariamente se houve posse e o esbulho turbação para fim de concessão da tutela ante cipada possessória na sentença examinará as mesmas questões desta feita em cognição exauriente Cap11 TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAL 507 A cognição sumária conduz aos chamados juízos de probabilidade conduz às decisões que ficam limitadas a afirmar o provável que por isso mesmo são decisões provisórias Tem por objetivos assegurar a viabilidade da realização de um direito ameaçado por perigo de dano iminente tutela antecipada cautelar em que há cognição sumária do direito acautelado ou realizar antecipadamente um direito tutela antecipada satisfativa Ca racterizase principalmente pela circunstância de não ensejar a produção da coisa julgada material É ambiente propício à cognição sumária a possibilidade de tutela provisória seja ela satisfativa ou cautelar arts 294311 CPC CAPÍTULO 12 Litisconsórcio Sumário 1 Conceito 2 Classificação 21 Ativo passivo e misto 22 Inicial e ulterior 23 Unitário e simples 231 Unitário 232 Simples ou comum 24 Necessário e facultativo 241 Generalidades 242 litisconsórcio necessário unitário litisconsórcio facultativo unitário e hipóteses de intervenção iussu iudicis 243 Litisconsórcio necessário por força de lei 244 Síntese das combinações possíveis entre os litisconsórcios unitário simples necessário e facultativo 245 Litisconsórcio necessário ativo 246 Natureza da sentença proferida contra litis consorte necessário não citado 247 Litisconsórcio necessário e negócio jurídico processual 248 Litisconsórcio facultativo unitário e coisa julgada 3 Regime de tratamento dos litisconsortes 4 Modalidades especiais de Litisconsórcio facultativo e cumulação de pedidos 41 Litisconsórclo sucessivo 42 Litiscon sórcio eventual 43 litisconsórcio alternativo S Litisconsórcio por comunhão por conexão ou por afinidade Litisconsórcio facultativo impróprio Litisconsórcio recusável litisconsórcio multitudinário 1 CONCEITO Litisconsórcio é a pluralidade de sujeitos em um dos polos de uma relação processual Há litisconsórcio quando houver mais de um autor ou mais de um réu por exemplo Mas o litisconsórcio não se restringe à principal relação jurídica processual Pode haver litisconsórcio em incidentes processuais mais um de sujeito requer a instauração de um conflito de competência pode haver litisconsórcio em um recurso já presenciamos um caso em que autor e réu se consorciaram para opor embargos de declaração contra uma sentença homologatória de transação judicial Por isso é melhor dizer que o litisconsórcio é uma pluralidade de sujeitos em um polo de uma relação jurídica processual 2 CLASIFICAÇÃO 21 Ativo passivo e misto O litisconsórcio pode ser ativo ou passivo a depender do polo da relação processual em que ele se formar Será considerado misto se a pluralidade de pessoas ocorrer em ambos os polos da relação t i 510 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVlLVol 1 Fredfe Didier Jr 22 Inicial e ulterior Litisconsórcio inicial é aquele que se forma contemporaneamente à formação do procedimento ou do incidente quer porque mais de uma pessoa postulou quer porque em face de mais de uma pessoa a demanda foi proposta Litisconsórcio ulterior é aquele que surge após o procedimento ter se formado É visto como algo excepcional pois tumultua a marcha do procedimento De três maneiras pode surgir o litisconsórcio ulterior a em razão de uma intervenção de terceiro chamamento ao processo e denunciação da lide por exemplo b pela sucessão processual o ingresso dos herdeiros no lugar da parte falecida art 110 do CPC c pela conexão ou continência arts 55 e 58 do CPC se impuserem a reunião das causas para proces samento simultâneo1 23 Unitário e simples Tratase de divisão do litisconsórcio que parte da análise do objeto litigioso do procedimento e portanto da situação jurídica substancial deduzida 231 Unitário Há litisconsórcio unitário quando o provimento jurisdicional de mérito tem de regular de modo uniforme a situação jurídica dos litisconsortes não se admitindo para eles julgamentos diversos O julgamento terá de ser o mesmo para todos os litisconsortes Esta é aliás a definição legal prevista no art 116 do CPC O litisconsórcio será unitário quando pela natureza da relação jurídica o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes O litisconsórcio unitário é a unidade da pluralidade vários são con siderados um o litisconsórcio unitário não é o que parece ser pois várias pessoas são tratadas no processo como se fossem apenas uma Para que se caracterize como unitário o litisconsórcio dependerá da natureza da relação jurídica controvertida haverá unitariedade quando o mérito envolver uma relação jurídica indivisível É imprescindível perceber 1 DINAMARCO Cândido Rangel Litisconsórcio sa ed São Paulo Malheiros Ed 1997 p 330 Cap 12 LITISCONSÓRCIO 511 que são dois os pressupostos para a caracterização da unitariedade que devem ser investigados nesta ordem a os litisconsortes discutem uma única relação jurídica b essa relação jurídica é indivisível Situação peculiar é a da solidariedade obrigacional É possível o sur gimento de litisconsórcio em processos em que se discuta uma obrigação solidária Nestes casos haverá o preenchimento do primeiro pressuposto os litisconsortes discutem uma relação jurídica Sucede que nem sempre a obrigação solidária é indivisível Assim é importante frisar que a solidarie dade não implica necessariamente unitariedade Credores ou devedores solidários podem ser litisconsortes unitários se a obrigação solidária for indivisível ou simples se divisível Há estreita relação entre o lítisconsórcio unitário e a colegitimação Para que duas ou mais pessoas estejam em juízo discutindo uma mesma relação jurídica é preciso que tenham elas legitimidade ad causam para tanto ou seja é preciso que sejam colegitimadas Há litisconsórcio unitário quando se litisconsorciam para a defesa de uma mesma relação jurídica Algumas situações servem de exemplo a dois legitimados ordinários como dois condôminos em demanda para proteger a coisa comum b um legitimado ordinário e um extraordinário como nos casos do litisconsórcio entre o denunciante e o denunciado à lide arts 127 e 128 C CPC e o do litisconsórcio entre o adquirente e o alienante da coisa liti giosa art 109 2º CPC c legitimados extraordinários como é o caso do litisconsórcio entre legitimados para a tutela coletiva p ex litisconsórcio entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal para o ajuizamento de uma ação coletiva O regime da unitariedade nada diz sobre ser necessária ou facultativa a formação do litisconsórcio Ele atua num outro momento posterior à ne cessariedade de sua formação e por isso comumente chamado de segun do momento diante do litisconsórcio já efetivamente formado regula ele a partir do exame do objeto litigioso a uniformidade do julgamento É importante não relacionar neste momento o litisconsórcio unitário e o litisconsórcio necessário isso será feito mais adiante 2 Sobre a expressão ver DINAMARCO Cândido RangeL Litisconsórcio cit p 160 512 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVILVot 1 FredieDidier Jr 232 Simples ou comum O litisconsórcio simples ou comum é aquele em que a decisão judicial sobre o mérito pode ser diferente para os litisconsortes A mera possibili dade de a decisão ser diferente já torna simples o litisconsórcio Ele ocorre qhando os litisconsortes discutem uma pluralidade de re lações jurídicas ou quando discutem uma relação jurídica cindível como normalmente ocorre nos casos de solidariedade conforme já visto O litisconsórcio simples é o que parece ser cada um dos litisconsortes é tratado como parte autônoma 24 Necessário e facultativo 24 1 Generalidades Há litisconsórcio necessário quando a sua formação for obrigatória O litisconsórcio necessário está ligado diretamente à indispensabilida de da integração do polo da relação processual por todos os sujeitos seja por conta da própria natureza da relação jurídica discutida unitariedade seja por imperativo legal A necessariedade atua por isso na formação do litisconsórcio e nisso repisese difere da unitariedade vez que esta pressupõe um litisconsór cio já formado O litisconsórcio necessário revela casos de legitimação ad causam conjunta ou complexa3 A noção de litisconsórcio facultativo retirase por exclusão à de litis consórcio necessário Facultativo é o litisconsórcio que pode ou não se formar Tratase do litisconsórcio cuja formação fica a critério dos litigantes Com o perdão pelo truísmo o litisconsórcio será facultativo quando não for necessário A dificuldade está na identificação de quando o litisconsórcio é ne cessário O art 114 do CPC regula a questão Vamos examinálo nos próximos itens 3 DINAMARCO Cândido Rangei Instituições de Direito Processual Civil vll p 312 a legitimidade ordinária de cada coegitimado está chumbada à dos demais de modo a só se completar com o concurso de todos os legitimado ARMELIN Donado Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro p 119 Cap 12 LTISCONSóRClO 513 242 Litisconsórcio necessário unitário litisconsórcio facultativo unitá rio e hipóteses de intervenção iussu iudicis O litisconsórcio será necessário em duas situações Se unitário passivo será necessário art 114 caput CPC salvo se houver expressa disposição legal em outro sentido Isso decorre do trecho do art 114 do CPC que impõe o litisconsórcio quando pela natureza da relação jurídica controvertida a eficácia da sen tença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes A redação legal não é hoa Na verdade é tautológica o litisconsórcio é necessano quando a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litis consortes ou seja será necessário quando for necessário Mas no trecho em que remete à relação jurídica controvertida quando pela natureza da relação jurídica controvertida o legislador indica que está a referirse ao litisconsórcio unitário que é o tipo de litisconsórcio definido a partir da relação jurídica litigiosa Assim eis de forma bem simples o litisconsórcio unitário passivo será em regra necessário Note que nem todo litisconsórcio unitário é necessário há litisconsórcio facultativo unitário O unitário necessário é o litisconsórcio passivo É fundamental não misturar o litisconsórcio unitário com o litiscon sórcio necessário confusão muito comum O processualista bra sileiro moderno coloca corretamente em planos diversos os dois fenômenos consciente de que são problemáticas distintas a da in dispensabilidade da integração de todos os colegitimados na relação processual litisconsórcio necessário ou facultativo e a do regime de tratamento dos litisconsortes no processo5 Mas excepcionalmente pode haver litisconsórcio unitário passivo facultativo 4 Isto se dá pelo fato de que ambos são no dizer de DINAMARCO Nexpressões de uma só ideia qual seja a inadmissibilidade de cindir determinada relação jurídica E continua afirmando que Hserla insuficiente exigir que em certos casos o julgamento fosse homogêneo e coerente entre os coliti gantes permitindo embora que a causa se processasse sem a presença de todos eles por outro lado nesses casos não teria sentido obrigar diversos sujeitos a estar em juízo juntos não fora para com isso garantir o tratamento unitário de seus interessesff Litisconsórcio cit p 1 59 No mesmo sentido d BEDAQUE José Roberto dos Santos Direito e processo São Paulo Malheiros Ed 1995 p 89 S DINAMARCO Cândido Rangel Litisconsórcio s ed São Paulo Malheiros 1997 p 122 Sobre o tema BARBOSA MOREIRA José Carlos O litisconsórcio e seu duplo regime Direito processual civil Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 39 e seguintes 514 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vot 1 Fredie Didier Jr São raros os exemplos a litisconsórcio formado entre réudenun ciante e denunciado à lide art 12B I CPC b litisconsórcio formado entre réualienante de coisa litigiosa e adquirente da coisa litigiosa art 109 22 CPC c litisconsórcio entre devedores solidários de obrigação indivisível art 275 Código Civil As situações de litisconsórcio facultativo unitário ocorrem notada mente porém no polo ativo da relação jurídica processual A facultatividade decorre de algumas razões a não se pode condicionar o direito de ação do autor à participação dos demais colegitirnados como litisconsortes ativos b proposta a demanda sem a presença de todos os co legitimados não poderia o magistrado ordenar a integração do polo ativo pelos co legitima dos faltantes já que não é admissível no nosso sistema que alguém seja obrigado a litigar como autor em demanda judicial Em suma o litisconsórcio necessário é basicamente passivo Sobre a excepcionalidade do litisconsórcio necessário ativo ver item adiante Alguns exemplos de litisconsórcio facultativo unitário a ação rei vindicatória da coisa comum que pode ser proposta por qualquer dos condôminos art1314 do Código Civil b ação para haver de terceiro a universalidade da herança para a qual tem legitimidade isolada qualquer dos coerdeiros art 1791 do Código Civil c ação de deserdação que pode ser proposta por qualquer pessoa a quem aproveite a deserdação d ação de dissolução de sociedade que pode ser proposta por qualquer dos sócios e ação de anulação ou de nulidade de deliberação de assembleia de sociedade que poderá ser proposta por qualquer dos sócios f ação popular que pode ser proposta por qualquer cidadão independentemente da adesão de outros cidadãos também colegitimados art 5º LXXIII da CF art 1º da Lei nº 4717 1965 g ação civil pública que pode ser pro posta pelo Ministério Público pelas pessoas jurídicas componentes da Administração Pública direta e indireta e por associações art 5º da Lei nº 7347 19856 6 llo fenômeno do litisconsórcio unitário facultativo se não é próprio do lado ativo da relação processual pelo menos é aí que se manifesta com muito mais acentuada frequência talvez com exclusividade DINAMARCO Cândido Rangel Litisçonsórcio cit p 188 7 No mesmo sentido ct DINAMARCO Cândido Range Litisconsórcio cit p 188191 Em sentido oposto entendendo essencial que os demais litisconsortes ativos sejam trazidos ao processo sob pena de extinção sem julgamento de mérito por falta de legitimação para agir cf AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 20a ed São Paulo Saraiva 1999 v 2 P 7 8 Ver extenso rol de exemplos trazidos por Cândido Rangel Dinamarco Litisconsórcio cit p 191195 Cap 12 UTISCONSÓRCIO 515 Diante dessa situação demanda proposta por um litigante mas que poderia ter sido proposta por mais de um em litisconsórcio unitário cabe ao juiz determinar a convocação de possível litisconsorte unitário ativo para querendo integrar o processo Tratase de exemplo de intervenção iussu íudícís sobre o tema ver o capítulo sobre intervenção de terceiros neste volume do Curso Essa providência tem o objetivo de dar ciência do litígio ao possível litisconsorte unitário para que possa tomar a providência que lhe con vier9 Isto vai permitir que tendo ou não ingressado no processo a esse colegitimado se estendam os efeitos da coisa julgada10 Sobre a polêmica a respeito da extensão da coisa julgada ao terceiro possível litisconsorte unitário ver ítem seguinte Uma vez cientificado o terceiro pode a ou assumir a posição de litisconsorte ativo ulterior unitário b calarse prosseguindo a condução do processo pelo demandante originário que é seu substituto processual legitimado extraordinário c aderir à contestação do réu resistindo à pre tensão do demandante originário assumindo posição semelhante à de um assistente11 Nesse último caso atuaria em nome próprio defendendo a si tuação jurídica afirmada pelo réu caso pois de legitimação extraordinária 9 Enunciado n 11 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O litisconsorte unitário integrado ao processo a partir da fase instrutória tem direito de especificar pedir e produzir provas sem prejuízo daquelas já produzidas sobre as quais o interveniente tem o ônus de se manifestar na primeira oportunidade em que falar no processo 10 Sérgià Ferraz afirma que deve haver a intimação do possível litisconsorte para que se lhe estenda a força da coisa julgada Assistência Litisconsorcial no Direito Processual Civil São Paulo RT 1979 p 29 11 Enunciado n 118 do Fórum Permanente de Processualistas Civis a litisconsorte unitário ativo uma vez convocado pode optar por ingressar no processo na condição de litisconsorte do autor ou de assistente do réu Solução encontrada na doutrina alemã Biomeyer Arwed Zivilprozessrecht Erken ntnisverfahren 2 ed Berlim Duncker Humblot 1985 112 I p 642 citada por Mathias lambauer ob cit p 122 nota 26 e Nelson Nery Jr e Rosa Nery Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante 8 ed cit p 475 Essa solução é repelida por Cândido Dinamarco Segundo o autor demonstrados que sEjam os pressupostos da procedência da demanda proposta pelo colegitímado a sua resistência pouco ou nada lhe valerá e a demanda será acolhida afinal e ele terá de sujeitarse a um resultado que não queria que não pediu e que poderá serlhe danoso no plano econômico ou jurídicosubstancial Liticonsórcia cit p 231 A objeção não procede porque prova demais afinal não é isso o que acontece submissão a resultado indesejado e prejudicial a todo aquele que saí derrotado do processo Por que nesta hipótese deveria ser diferente Não será por esse motivo que essa solução não poderá ser adotada 12 Embora afirmasse sob a vigência do Código anterior a existência de um litisconsórcio necessário ativo a solução de Marcus Vinicius Gonçalves merece ser destacada NCitado ele poderá tomar uma entre várias atitudes possíveis a poderá simplesmente omitirse deixando de comparecer aos autos e de apresentar qualquer manifestação Apesar disso está integrando a relação processual como parte coautor e sofrerá os efeitos da sentença como se parte fosse No entanto ele nem se beneficiará das verbas de sucumbência em caso de procedência do pedido nem será prejudicado na hipótese de improcedência A sucumbência é regida pelo princípio da causalidade e deve ser atribuída a quem deu causa à propositura da ação Como o litisconsorte necessário optou por não participar a ele não 516 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIL Vol l Fredie Didier Jr 243 Litisconsórcio necessário por força de lei Há o segundo caso de litisconsórcio necessário O litisconsórcio também será necessário quando expressamente a lei ar 114 primeira parte CPC assim o dispuser A partir daí se pod chegar já a uma conclusão é perfeitamente pos sível que haja litisconsórcio necessário simples Basta que a lei por questão de conveniência e buscando preservar a harmonização dos julgados e a eficiência imponha a obrigatoriedade O litisconsórcio necessáriosimples é basicamente o litisconsórcio necessário por força de lei Assim nem todo litisconsórcio necessário é unitário São exemplos de litisconsórcio necessário por força de lei litiscon sórcio simples a litisconsórcio entre cônjuges art 73 1º CPC b na ação de usucapião de imóvel art 246 3º CPC c demarcação de terras art 57 4 CPC 244 Síntese das combinações possíveis entre os litisconsórcios unitário simples necessário e facultativo Em resumo podemse estabelecer quatro regras mnemônícas a litisconsórcio necessáriounitário no polo passivo como regra embora não seja absurda a hipótese de um litisconsórcio unitário passivo facultativo solidariedade passiva em obrigação indivisível p ex b litisconsórcio necessáriosimples quando a necessariedade se der por força de lei podem ser carreados os proveitos e prejuízos da sucumbénda b poderá decidir participar como coautor em conjunto com os demais caso em que lhe será dada a oportunidade de querendo aditar a inicial Por isso que é preciso citálo antes dos réus Se ele decidir atuar no processo como coautor passará a beneficiarse ou responder pelas verbas de sucumbência conforme o resultado seja ou não favorável a ele c poderá ainda comparecer a juizo não para participar do processo na qualidade de coautor mas para impugnar a sua qualidade de litisconsorte necessário ou ainda para manifestar o seu inconformismo com a propositura da ação ou com o acolhimento do pedido No primeiro caso caberá ao juiz analisar a impugnação e verificar se procede ou não Se sim o juiz determinará a sua exclusão se não o manterá no polo ativo Se o litisconsorte apenas reclamar aduzindo que não desejava participar do processo será mantido no polo ativo pois o litisconsórcio é necessário e sem ele o processo não pode prosseguir mas ficará preservado das responsabilidades da verba de sucumbência Observados esses critérios terseá garantido o direito de acesso à justiça dos demais autores sem trazer JTejuízos àquele que não queria participar da ação GONÇALVES Marcus Vinicius Rios Novo Curso de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 2004 v 1 p 156 s L Cap 12 LITISCONSÓRCIO 517 c litisconsórcio facultativounitário no polo ativo quase que exclu sivamente d litisconsórcio facultativosimples que corresponde à generalidade das situações 245 Litisconsórcio necessário ativo Como regra quase sem exceção não há litisconsórcio necessário titivo13 O texto do CPC é claro art 115 par ún CPC com grifo nosso Nos casos de litisconsórcio passivo necessário o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes dentro do prazo que assinar sob pena de extinção do processo E nem poderia ser diferente O fundamento dessa conclusão é apenas um o direito fundamental de acesso à justiça inciso XXXV do art 5º da CF 1988 O direito de ir a juízo não pode depender da vontade de outrem Se houvesse litisconsórcio necessário ativo seria possível imaginar a situação de um dos possíveis litisconsortes negarse a demandar impedindo o exercício do direito de ação do outro Nelson Nery Jr e Rosa Nery que admitem a possibilidade de litisconsórcio necessário ativo reconhecem que esta atitude potestativa não pode inibir o autor de ingressar com a ação em juízo pois ofenderia a garantia constitucional do direito de ação14 Essa circunstância violação intolerável de direito fundamental já deveria ser o suficiente para inumar a discussão Sucede que há diversos autores que defendem a existência de casos de litisconsórcio necessário ativo embora se trate de lições construídas a partir do CPC1973 que não possuía enunciados normativos semelhantes aos atuais se ao tempo do CPC1973 tais conclusões não se 13 Em sentido diverso admitindo o litisconsórcio necessário ativo com base no CPC1973 além de Nelson Nery Jr e Rosa Nery citados ao longo da exposição LAMBAUER Mathias Oo litisconsórcio necessdrio São Paulo Saraiva 1982 p 117 e segs DINAMARCO Cândido Litisconsórcio cit item 58 embora com uma visão muito restritiva do fenômeno FREIRE Homero Litisconsórcio necessário ativo Recife Livraria Literatura jurídica Internacional 1954 p 7881 BEDAQUE José Roberto dos Santos In MARCATO Antônio Carlos coord Código de Processo Civil Interpretado São Paulo Atlas 2004 p 155 ALVIM NETIO José Manoel de Arruda Código de Processo Civil ComentadoSão Paulo RT 1975 v 2 p 385 MARlNONl Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Manual do Processo de Conhecimento 3a ed São Paulo RT 2004 p 203204 MEDINA José Miguel Garcia Utisconsôrcio ativo necessário Revista de Processo São Paulo RT 1997 n 88 p 285 e segs ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Comentórios ao Código de Processo CiviL a ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 2 p 153 14 Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 8 ed São Paulo RT 2004 p 475 Com posicionamento bastante semelhante RODRIGUES Marcelo Abelha Elementos de Direito Processual Civil 2 ed São Paulo RT 2003 v 2 p 107 518 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol l FredieDidier Jr justificavam ainda mais sob a vigência do CPC atual O exame da questão tem por isso de continuar A discussão sobre a obrigatoriedade do litisconsórcio ativo restringe se aos casos de litiSconsórcio unitário15 É muito rara a previsão de um litisconsórcio necessário ativo por força de lei A excepcionalidade justificase em razão de tudo o qtanto foi dito neste item Há porém uma exceção que precisa ser apontada até porque con firma a regra A ação de responsabilidade civil contra administrador de uma so ciedade anônima pode ser proposta por acionistas que representem pelo menos cinco por cento do capital social caso a assembleiageral deliberadamente decida por não promover a ação art 159 4Q da Lei n 64041976 A regra faz aqui todo o sentido como uma trava para o ajuizamento temerário de ações de responsabilidade civil quando a própria assembleiageral da companhia entendeu por bem não demandar A restrição ao direito de demandar é no caso razoável e por isso constitucional permitir que alguém com ínfima participação societária proponha essa demanda quando a assem bleiageral tiver decidido expressamente em sentido diverso é isso sim irrazoável Tratase de uma exigência para demonstrar que há o mínimo de representatividade e legitimidade para essa postulação Embora considerando o litisconsórcio como necessário o STJ en tendeu que são irrelevantes as alterações de percentual ocorridas durante o processo a exigência de litigância conjunta restringirseia à data da propositura da ação STJ 3ª T REsp n 408122 ret para acórdão Mina Nancy Andrighi j em 20062006 Há outra regra que deriva dessa previsão a possibilidade de acio nistas que representam mais de cinco por cento do capital social ajuizarem ação de dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado art 599 2º CPC O raciocínio é em tudo semelhante Se unitário o litisconsórcio deveria ser necessário tendo em vista que sendo una e indivisível a relação jurídica discutida em juízo a solu ção que se der a ela teria de ser também única a mesma para todos os litisconsortes ou os possíveis litisconsortes No entanto o litisconsórcio 15 Nelson Nery Jr e Rosa Nery discutem o problema do litisconsórcio necessário ativo nos casos em que ele é unitário Chegase a essa conclusão a partir da leitura do seguinte excerto do seu trabalho Quando pelo direito material a obrigatoriedade da formação do litisconsórcio deva ocorrer no polo atiVo da relação processual Na mesma página os autores classificam o litisconsórcio de acordo com a sorte no plano do direito material em unitário e simples Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 8 ed São Paulo RT 2004 p 475 Também assim Mathias Lambauer Do litisconsórcio necessário p 117 e segs DINAMARCO Cândido Litisconsórcio cit p 221 FREIRE Homero Litisconsórcio necessário ativo Recife Livraria Literatura Jurfdka Internacional 1954 passim Cap 12 liTISCONSóRCIO 519 unitário relacionase aos casos de colegitimação como visto o Direito por conta disso autoriza em diversas situações que um sujeito esteja em juízo discutindo em nome próprio situação jurídica que ou não lhe diz respeito ou não lhe diz respeito somente e que poderia estar sendo discutida por o1tro sujeito colegitimado Quando há vários legitimados autônomos e concorrentes há legi timação extraordinária porque qualquer um pode levar ao judiciário o mesmo problema que ou pertence a um dos colegitimados ou a ambos ou a um terceiro Se a colegitimação é passiva e há unitariedade o litiscon sórcio necessário impõese sem qualquer problema ressalvada expressa autorização legal em sentido diverso como ninguém pode recusarse a ser réu o litisconsórcio formarseá independentemente da vontade dos litisconsortes Se a colegitimação é ativa e há unitariedade qualquer dos colegitimados isoladamente pode propor a demanda mesmo contra a vontade de um possível litisconsorte unitário que ficará submetido à coisa julgada como é a regra em casos de legitimação extraordinárial6 aceita por praticamente a totalidade da doutrina Em algumas situações pode o Direito minimizar as consequêncías da facultatividade do litisconsórcio unitário quer não estendendo os efeitos da coisa julgada ao colegitimado art 274 do Código Civil por exemplo quer exigindo o prévio consentimento do outro como no caso das pessoas casadas art 73 do CPC e art 1647 ll do Código Civil quer exigindo de logo a intimação de todos os sujeitos da relação jurídica ação demarca tória proposta por condômino art 575 do CPC A solução da questão é mais difícil exatamente nas hipóteses sobre as quais o legislador silencia É em torno dessas situações os demais casos de litisconsórcio facultativo unitário ativo que está facada a discussão sobre o litisconsórcio necessário ativo 16 A favor da extensão da coisa julgada ao colegitlmado MOREIRA José Carlos Barbosa Coisa julgada extensão subjetiva litispendência Ação de nulidade de patente Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 273294 Litisconsórcio unftdrio Rio de Janeiro Forense 1972 p 143145 TUCCI José Rogério Cruz e A causa petendi no processo civil 2 ed São Paulo RT 2001 p 229 Em sentido diverso não admitindo a extensão da coisa julgada ao litisconsorte estranho ao processo e para quem é possível a existência de tantas coisas julgadas quantos sejam os possí veis litisconsortes devendo prevalecer a mais recente TALAMINI Eduardo Partes terceiros e coisa julgada os limites subjetivos da coisa julgada In DIDIER JR Fredie WAMBIER Teresa Arruda Alvim coord Aspectos pofémicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins São Paulo RT 2004 p 210211 GRINOVER Ada Pellegrini Ações concorrentes Pluralidade de partes legitimas à impugnação de um único ato In LIEBMAN Enrico Tullio Eficácia e autoridade da sentença 2 ed Rio de Janeiro rorense 1981 p 238243 CARNEIRO Athos Gusmão Intervenção de terceiros 13 ed São Paulo Saraiva 2001 SILVA Ovfdio Baptista da Sentença e coisa julgada 4 ed Rio de Janeiro Forense 2003 p 96 e segs 520 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier ir É indiscutível portanto que a existência de litisconsórcio facultativo unitário ativo pode causar perplexidades pois um terceiro ficaria subme tido à coisa julgada sem ter participado do processo Mas esse problema é típico do litisconsórcio facultativo unitário ativo ou passivo e da legiti mação extraordinária institutos que indiscutivelmente existem no direito brasileiro 1 Nelson Nery Jr e Rosa Nerytrazem solução que merece ser examinada Os autores conforme mencionado admitem a possibilidade de litisconsór cio necessário ativo mas dizem que um dos litisconsortes pode demandar sozinho incluindo aquele que deveria ser seu litisconsorte ativo no polo passivo da demanda como réu pois existe lide entre eles porquanto esse citado está resistindo à pretensão do autor embora por fundamento di verso da resistência do réuY Prosseguem os autores Citado aquele que deveria ter sido litisconsorte necessário ativo passa a integrar de maneira forçada a relação processual Já integrado no processo esse réu pode manifestar sua vontade de a continuar no polo passivo resistindo à pretensão do autor b integrar o polo ativo fonnando o litisconsórcio necessário ativo reclamado pelo autor O que importa para que se cumpra a lei e se atenda aos preceitos do sistema jurídico brasileiro é que os litisconsortes necessários isto é todos os partícipes da relação jurídica material discutida em juízo integrem a relação processual seja em que paio for 18 Arrematam os mesmos autores Na verdade não existe o problema do litisconsórcio necessário ativo nãoíntegro O autor que deveria agir na companhia de um litisconsorte necessário pode agir sozinho desde que mova a ação também contra aquele que deveria ser seu litisconsorte necessário ativo19 A solução apresentada pelos professores é interessante mas não está imune a críticas a Em homenagem à coerência a solução aplicarseia a qualquer caso de litisconsórcio unitário em que há pluralidade de sujeitos na relação jurídica de direito material pouco importa se no polo ativo ou passivo 17 Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante ga ed São Paulo RT 2004 p 475 José Roberto dvs Santos Bedaque traz solução semelhante uExiste a alternativa de incluir o colegitimado ativo no pelo passivo do processo Essa solução é factível bastando que o autor ao descrever a causa de pedir impute a ele comportamento contrário à realização espontânea do direito Código de Processo Civil Interpretado cit p 155 18 Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante ga ed cit p 47S 19 Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante a ed cit p 476 Cap 12 LITISCONSÓRCIO 521 inclusive na ação reivindicatória ajuizada por apenas um condômino com base no art 1314 do Código Civil b Não se explica se o autor nesses casos formula dois pedidos um contra o réu originário e outro contra o litisconsorte renitente bem como se isso à luz do caput do art 327 do CPC seria possível pois de acordo com essa regra os pedidos cumulados devem ser formulados em relação a todos os réus ressalvada a hipótese de litisconsórcio eventual passivo art 326 do CPC c É no mínimo estranho que um sujeito uma vez demandado possa se quiser tornarse litisconsorte do autor que lhe dirigiu a demanda na denunciação da lide promovida pelo autor o denunciado é a um só tempo réu e litisconsorte ativo art 127 do CPC não podendo optar por não ser réu A situação revela que nenhum pedido lhe foi dirigido pois ninguém pode por vontade própria deixar de ser réu E se nenhum pedido lhe foi formulado não se pode dizer que o litisconsorte recalcitrante é deman dadoréu d O próprio CPC prevê a possibilidade de um credor solidário de obrigação indivisível unitariedade demandar isoladamente toda a dívida podendo aqueles credores que não participaram do processo receber a sua parte deduzidas as despesas na proporção do seu crédito art 328 do CPC e Por fim se como os autores dizem o litisconsorte recalcitrante será citado como réu 21 circunstância frisada em diversos momentos litis consórcio ativo não há no processo que se estrutura subjetivamente da seguinte forma A contra B réu originário e C litisconsorte renitente Pelo que se vê formase um litisconsórcio passivo e não ativo22 20 Mathias Lambauer fervoroso defensor do tisconsórcio necessário ativo formula a sua sugestão bem parecida com aquela formulada por Nelson Nery Jr e Rosa Nery e que tem as mesmas deficiências Adidtado ou addtados os condôminos ou comunheiros ou ainda os potenciais litisconsortes de um modo geral na conformidade do parágrafo único do art 47 do CPC em vigor não estão estes obrigados a integrar no sentido de participarem da demanda mas a coisa julgada da sentença a ser proferida no processo os atinge irremediavelmente Se eventualmente discordantes da ação propos ta nada impede integrarem a demanda em polo processual oposto e deduzirem os seus interesses contrários à ação ajuizada formando litisconsórcio ao lado do réu Podem assistir à parte contrária defendendo a renovação do contrato de locação em vez da retomada A validade do ato assemblear ao lado do órgão representativo em vez de sua nulidade com autores Do litisconsórcio necessório dt p 21122 A referência é ao art 47 do CPC1973 que corresponde Com redação revista ao art 115 do CPC atual Muito semelhante também a solução de FREIRE Homero Litisconsórcio necessário ativo Recife Livraria Literatura Jurídica Internacional 1954 p 7881 21 Homero Freire chega a dizer que omisso o litisconsorte renitente será considerado revel Litisconsórcio necessório ativo Recife Livraria Literatura Jurídica Internacional 1954 p 81 22 Há excertos do trabalho desses autores que revelam essa circunstância claramente a Estando no processo o potencial litisconsorte necessário ativo que não quis promover a ação em conjunto com o autor é inexoravelmente réu e nessa condiçãopode continuar se opondo à pretensão do autor 522 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr Outro posicionamento sobre o litisconsórcio necessário ativo é o de Cândido Dinamarco Cândido Dinamarco embora repute excepcional o litisconsórcio ne cessário ativo afirma que quando não houver expressa autorização legal para a atuação isolada de um dos sujeitos da relação jurídica discutida caberá ao magistrado caso a caso verificar se o resultado que se espera do processo exige ou não a manifestação de vontade de todos os benefi ciários23 Dá como exemplos de litisconsórcio necessário ativo a ação redi bitória ou quanti mino ris e a ação rescisória24 que deveriam ser propostas necessariamente por todos os compradores do bem viciado ou litigantes vencidos respectivamente 26 Cândido Dinamarco não resolve o problema transfere ao magistrado a tarefa de identificar a exigência do litisconsórcio diante do silêncio da lei Não há distinção essencial entre as situações dos condôminos na ação reivindicatória e dos compradores nas ações edilícias há legitimação concorrente em ambos os casos não se justificando que um comprador fique à mercê do outro comprador que não quer promover a demanda A solução do problema não é casuística ou não se admite a facultatividade do litisconsórcio quando demandada relação jurídica plurissubjetiva e com isso se ofende irremediavelmente o direito fundamental de ação ou se veda a legitimação conjunta ativa litisconsórcio necessário ativo reconhecendo que conferir legitimação concorrente e exclusiva é criar justificando a lide que o tornou réu agindo por exemplo de forma a ajudar o réu contra o autor p 475 b mais à frente os autores dizem ser indiferente saber em que polo estará o litisconsorte renitente pois o que importa é que ele esteja no processo p 477 Mais coerente Alexandre Câmara embora não se concorde com a solução final Parecenos assim que inexiste litisconsórcio necessário ativo Nos casos em que a natureza da relação jurídica impõe a presença de todos os seus sujeitos no processo esta presença pode se dar em qualquer dos lados da relação processual Assim sendo aqueles que não quiserem propor a ação deverão ser incluídos no polo passivo da demanda CÂMARA Alexandre Freitas Lições de Direito Processual Civil 9a ed Rio de Janeiro lumen Juris 2003 v 1 p 169 23 Em situação semelhante o STJ dispensou o litisconsórcio necessário Qualquer dos colaboradores da obra indivisível tem autonomia para defender seus direitos ainda que visando à resilição do contrato de edição sendo dispensável portanto a formação de litisconsórcio necessário ativo STJ 4 T REsp n 88079 rei Min Sãlvio de Figueiredo Teixeira j 04111997 OJ de 15 121997 24 STJ sa T REsp n 109023 rei Min Edson Vidigal j 03121998 DJ de 17021999 p 158 NNâo há litisconsórcio ativo necessário na ação rescisória 25 Litisconsórcio cit p 233234 26 Em certo caso ainda sob a vigência do CPC1973 o STJ entendeu que haveria litisconsórcio neces sário ativo entre a União e Município em ação ajuizada pelo Munidpio objetivando reparar eventual irregularidade verificada em procedimento licitatório em que houve demonstração do potencial risco de malversação de verbas oriundas da Administração Federal Essa necessariedade teria por base preservação do patrimônio comum e de defesa da legalidade e transparência dos atos praticados pela Administração STJ 1 ar REsp n 716986PR Rel Min José Delgado j em 02062005 publicado no OJ de 27062005 p 276 Cap 12 UTJSCONSÓROO 523 hipótese de legitimação extraordinária Optase por preservar o direito fundamental de ação Ainda há o pensamento de Homero Freire Homero Freire propõe uma redefinição do conceito de litisconsórcio necessário a necessariedade do litisconsórcio exige que todos os sujeitos da relação jurídica discutida tenham sido cientificados da pendência do processo e não que estejam neste ou naquele polo da relação processual Não se impede a propositura isolada da demanda mas exigese a comu nicação para transformaremse em litisconsortes de todos os sujeitos da relação jurídica objeto do processo27 A solução é inviável no plano lógico que não pode ser ignorado se é possível um só propor é porque não é necessário que mais de um proponha e se não é necessário que mais de um proponha a ação então litisconsórcio necessário ativo não há Toda essa discussão tem porém um grande mérito revela a impor tância de se compreender como imprescindível a intimação do possível litisconsorte unitário ativo pelo órgão jurisdicional nos termos expostos acima O art 114 22 CF1988 acrescentado pela EC n 452004 dá a entender que um dissídio coletivo trabalhista somente poderia ser ajuizado com o consentimento de ambas as partes Recusandose qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem é facultado às mesmas de comum acordo ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito O dispositivo é flagrantemente inconstitucional pois exige a postulação conjunta de litigantes o que impede que um dos dois se outro não quiser vá a juízo HáADIs que foram ajuizadas cujo objeto é discutir a inconstitucionalidade desse parágrafo sob o fundamento de violação ao direito fundamental de ação inciso XXXV do art Sº da CF 88 352034324 34316 3423533921 Ainda sobre o tema é interessante mencionar o n 406 da súmu la da jurisprudência predominante do TST Tribunal Superior do Trabalho que cuida do litisconsórcio em ação rescisória I O litisconsórcio na ação rescisória é necessário em relação ao polo passivo da demanda porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes em face da indivisibilidade do objeto Já em relação ao polo ativo o litisconsórcio é facultativo uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência e não pela necessidade decorrente da natureza 27 FREIRE Homero Litisconsórcio necessário otivo Recife Livraria Literatura Jurídica Internacional 1954 p 8081 524 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr do litígio pois não se pode condicionar o exercício do direito indi vidual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide Nada obstante isso a 3ª Turma do Superior Tribunal de justiça no REsp n 1222822 j em 2309201 rel Min Ricardo Villas Boas Cueva decidiu pela existência de litisconsórcio necessário ativo entre os mutu ários casados entre si na ação de revisão de contrato de financiamento imobiliário No caso apenas o esposo foi a juízo sem a participação da es posa o processo foi extinto sem exame do mérito Veja a situação porque a esposa não foi a juízo o sujeito fica impedido de discutir um contrato que lhe está sendo prejudicial A situação é como se viu acima absurda 246 Natureza da sentença proferida contra litisconsorte necessário não citado O art 115 do CPC cuida da natureza da sentença de mérito proferida sem a citação de litisconsorte necessário O dispositivo distingue duas situações a falta de citação de litisconsorte necessário unitário b falta de citação de litisconsorte necessário simples a Se houver litisconsórcio necessário unitário passivo l falta de ci tação de qualquer dos réus torna a sentença de mérito que é ineficaz em relação a qualquer deles passível de invalidação a qualquer tempo por provocação também de qualquer deles art115 I CPC Do mesmo modo a falta de integração do litisconsórcio necessário ativo torna a sentença ineficaz em relação a ele b Se o caso é de litisconsórcio necessário simples a sentença é válida e eficaz em relação àqueles que participaram do feito e inefkaz em relação àquele que não foi citado art 115 11 CPC28 isso porque a sentença no caso tem um conteúdo específico em relação a ele e somente em relação a ele29 Embora o CPC fale apenas em ineficácia da sentença proferida contra litisconsórcio necessário simples não citado há aí também nulidade e não apenas ineficácia a decisão é defeituosa e pode por isso ser desfeita 28 Redação inspirada certamente em MOREIRA José Carlos Barbosa Litisconsórcio unitário Rio de Janeiro Forense 1972 p 233 Nesse sentido ainda GUERRA FILHO Willis Santiago nEficácia ultrasubjetiva da sentença litisconsórcio necessário e princípio do contraditório Revista de Processo São Paulo RT 1996 n 84 p 267 DINAMARCO Cândido Instituições de Direito Processual Civil dt v 2 p 504 29 JOBIM Nelson NA sentença e a preterição de litisconsorte necessário Revista da AJUR5 Porto Alegre AJURIS 1983 n 28 p 41 Cap 12 LITISCONSÓRCIO 525 De todo modo somente o litisconsorte preterido teria legitimação para pretender o reconhecimento da ineficácia ou a decretação da nulidade da sentença30 247 Litisconsórcio necessário e negócio jurídico processual O litisconsórcio será necessário quando for unitário ou quando a lei previr expressamente Essa linha foi seguida no CPC art 115 conforme examinado Suscito aqui uma questão O art 190 do CPC consagra a atipicidade dos negócios jurídicos pro cessuais Negócios processuais podem ser celebrados antes da instauração do processo Imagine que na elaboração de um contrato firmado por mais de duas pessoas os contratantes decidam que a propositura de demanda relativa àquele contrato anulação nulidade revisão execução resolução ou in terpretação do contrato por exemplo deva ser dirigida contra todos os demais contratantes a despeito da existência de unitariedade Em negócios plurilaterais formase uma rede de relações jurídicas Há casos em que se pretende a anulação ou revisão de apenas uma ou algumas das cláusulas do negócio que afetam um ou alguns dos negociantes não todos mesmo assim por força de outra cláusula negociai a cláusula pro cessual a que nos referimos todos os negociantes não apenas os afetados deverão ser litisconsortes no processo judicial respectivo Podese por exemplo também negociar que a demanda seja proposta contra o contratante e o intervenienteanuente Pensese ainda em uma cláusula que imponha num contrato plurilateral a citação de todos os de mais contratantes mesmo que o pedido não lhes diga respeito diretamente p ex pedese a invalidação de uma cláusula do negócio que apenas diz respeito ao contratante N mas pela convenção processual o contratante C também teria de ser demandado A hipótese é útil e corriqueira sobre tudo quando se elaboram instrumentos aptos a regrar as inúmeras relações jurídicas entre diversos sujeitos p ex acordo de quotistas ou acordo de família que disciplina a gestão e a sucessão do patrimônio familiar Teríamos nesses casos um litisconsórcio necessário por força do negócio jurídico processual Tratase de negócio processual lícito fonte de 30 JOBIM Nelson A sentença e a preterição de litisconsqrte necessário cit p 42 l l l 526 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIl Vol 1 Fredie Didier Jr litisconsórcio necessário Muito a propósito neste ponto o art 28 1 do Código de Processo Civil português que expressamente prevê a possibili dade de litisconsórcio necessário por decorrência de um negócio jurídico Ainda há que se pensar embora o tema exija maior reflexão se não seria possível um litisconsórcio necessário ativo de origem negociai Como a limitação ao direito de demandar teria origem negocia voluntária por tanto a hipótese não é absurda nem aparentemente ilícita A amplitude do art 190 do CPC exige que se repense também o litiscon sórcio necessário O art 115 do CPC deve ser interpretado conjuntamente com a cláusula geral de negociação processual 248 Litisconsórcio facultativo unitário e coisa julgada Já dissemos que há uma relação muito próxima entre colegitimação e litisconsórcio unitário Quando há vários legitimados autônomos e concorrentes há legitima ção extraordinária porque qualquer um pode levar ao judiciário o mesmo problema que ou pertence a um dos colegitimados ou a ambos ou a um terceiro Se a colegitimação é passiva e há unitariedade o litisconsórcio necessário impõese sem qualquer problema como ninguém pode recusar se a ser réu o litisconsórcio formarseá independentemente da vontade dos litisconsortes Se a colegitimação é ativa e há unitariedade qualquer dos co legitimados isoladamente pode propor a demanda mesmo contra a vontade de um possível litisconsorte unitário Questão das mais tormentosas sobre o litisconsórcio é a extensão subjetiva da coisa julgada aos titulares do direito litigioso que não pro puseram a demanda A extensão da coisa julgada àquele que poderia ter sido litisconsorte unitário mas não o foi é uma das grandes polêmicas do processo civil até hoje sem uma sOlução imune a sérios questionamentos Há três correntes a Como os casos de litisconsórcio facultativo unitário são rigorosa mente casos de legitimação extraordinária pois alguém está autorizado a em nOJne próprio levar a juízo uma situação jurídica que não lhe pertence no caso de litisconsórcio unitário formado pelo titular do direito e por um terceiro ou que não lhe pertence exclusivamente no caso de litisconsórcio unitário formado por cotitulares do direito como os condôminos a coisa julgada estenderá os seus efeitos aos demais colegitimados titulares do direito ou outros legitimados extraordinários pois a relação jurídica já Cap 12 UTJSCONSÓRCO 527 recebeu a solução do Poder judiciário solução que deve ser única Seria hipótese de extensão ultra partes dos efeitos da coisa julgada mitigando a regra do art 506 do CPC Esse é o entendimento que adotamos seguindo a linha de entre ou tros Barbosa 1 Moreira31 e Ada Pellegrini Grinover32 b Uma segunda corrente prega a extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis Assim a coisa julgada somente se estenderia aos demais titulares do direito se fosse para beneficiar a doutrina costuma dizer que somente se estende em caso de procedência do pedido33 O art 506 do CPC autoriza a extensão da coisa julgada a terceiro desde que favorável Essa é a posição menos aceita até pelo fato de o outro titular poder não querer o resultado alcançado por aquele que demandou Por exemplo um sócio logrou anular uma decisão da Assembleia talvez o outro sócio quisesse ao contrário mantêla ainda em vigor c Há uma terceira corrente que obteve a adesão de Eduardo Tala mini34 em nenhuma hipótese haverá a extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada que somente opera inter partes Convém frisar que o posi cionamento de Talamini foi construído com base no CPC1973 que não 31 Ver o estudo fundamenta a despeito de ter sido escrito sob a vigência do CPC1939 MOREIRA José Carls Barbosa Coisa julgada extensão subjetiva litispendência Ação de nulidade de patente Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 273294 32 GRINOVER Ada Pellegrini NCoisa julgada e terceiros Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Porto Alegre Magister 2006 n 12 p 711 Com esse artigo a autora reviu expressamente seu posicionamento anterior contrário à extensão da coisa julgada ao terceiro que não participou do processo exposto em GRINOVER Ada Pellegrini Ações concorrentes Pfuraidade de partes legítimas à impugnação de um único ato In LIEBMAN Enrico Tullio Eficácia e autoridade da sentença cit p 238 243 33 Lembrada por liebman Ações concorrentes cit p 239 Liebman segue esse posicionamento embora afirme não se tratar de extensão secundum eventum litis dos efeitos da coisa julgada mas sim de diversidade dos efeitos da sentença Ações concorrentes cit p 228 Também adota esse posiciona mento GRECO Leonardo Teoria da ação no processo civil São Paulo Dialética 2003 p 41 34 TALAMINI Eduardo Partes terceiros e coisa julgada os limites subjetivos da coisa julgada In DIDIER JR Fredie WAMBIER Teresa Arruda Alvim coord Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins São Paulo RT 2004 p 222225 Para o autor alguns critérios devem ser observados para que haja essa extensão i se o sujeito teve a prévia oportunidade de exercer a ação e não o fez é razoável que em certos casos a lei atribua a legitimidade a outrem para atuar em juízo e vincular o substituído ii se o sujeito tinha ou conforme parâmetros de razoável diligência deveria ter ciência do processo em que ocorria substituição também é legítimo que a coisa julgada o atinja iii especialmente nessa segunda hipótese a extensão da coisa julgada ao substituído fica ainda condicionada à possibilidade de ele querendo pártidpar do processo como assistente cit p 223224 Também assim ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Sentença e coisa julgada Rio de Janeiro 1992 p 302 528 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oídier Jr permitia expressamente a extensão da coisa julgada favorável a terceiro como o faz o CPC atual 3 REGIME DE TRATAMENTO DOS LITISCONSORTES i A circunstância de o litisconsórcio ser unitário ou simples definirá o modo como eles se relacionam reciprocamente Sobre a influência que a conduta de um litisconsorte pode ter em relação ao outro três são as regras básicas que devem ser seguidas As diferenças de tratamento se justificam pelos regimes do litisconsórcio se unitário ou simples Se o litisconsórcio é unitário o tratamento dos litisconsortes deve ser uniforme pois a decisão haverá de ser a mesma para todos se o litis consórcio é simples os litisconsortes são tratados como partes distintas sendo que os atos de um não beneficiam nem prejudicam o outro art 117 do CPC Antes de explicar as três regras é necessário que se estabeleça a dis tinção entre condutas determinantes e condutas alternativas Considerase determinante a conduta da parte que a leva a uma situação desfavorável é por isso potencialmente lesiva são exemplos a confissão a revelia o reconhecimento da procedência do pedido a renúncia ao direito sobre o qual se funda a demanda etc A conduta alter nativa é aquela que pela qual a parte busca uma melhora da sua situação processual é alternativa porque esse resultado almejado não ocorrerá necessariamente mas é o que se busca São exemplos recorrer contestar alegar produzir prova etc35 35 Barbosa Moreira confere outro sentido às locuções comportamento determinante e comportamento 21ternativo Para o autor os comportamentos determinantes são aqueles a que a lei confere influência decisiva no desfecho do pedido que pode ser um ato ou omissão Ex revelia omissão de recorrer desistência da ação A cada comportamento determinante corresponde um comportamento alter nativo Os comportamentos alternativos são aqueles que não têm a característica de predeterminar nem mesmo parcialmente o conteúdo da regra jurídica concreta cuja formulação se visa Ex con testar recorrer prosseguimento do processo não desistência Litisconsórcio unitário Rio de Janeiro Forense 1973 p 161162 O autor critica a doutrina que tenta distinguir comportamentos favoráveis e desfavoráveis dos litisconsortes para dizer que só aqueles primeiros se estendem por ser o mais justo Primeiro porque nem empre é fácil caracterizar como favorável ou desfavorável o comporta mento determinante Num mesmo comportamento determinante pode coexistir aspectos favoráveis e aspectos desfavoráveis a quem o adote basta lembrar o caso da transaçáo Segundo porque o objetivo da lei não é o de proteger os litisconsortes omissos permitindolhes auferir proveito da atuação dos comparecentes e contudo imunizandoos às desvantagens dessa mesma atuação A ratio legis consiste unicamente é sempre oportuno repetir na necessidade de assegurar a solução homogênea do litigio Litisconsórcio unitário Rio de Janeiro Forense 1973 p 174175 Cap12 UTlSCONSúROO 529 Feita a diferenciação eilas as regras 1 A conduta determinante de um litisconsorte não pode prejudicar o outro qualquer que seja o regime de litisconsórcio No litisconsórcio unitário a conduta determinante somente será eficaz se todos os litiscon sortes consentirem No litisconsórcio simples a conduta determinante é eficaz para o litisconsorte que a praticou 2 No litisconsórcio simples a conduta alternativa de um litisconsorte não aproveita aos demais art 117 CPC Cumpre apontar duas situações excepcionais que merecem análise separada De acordo com o princípio da aquisição processual ou da comunhão a prova uma vez produzida passa a pertencer ao processo independente mente do sujeito que a produziu art 371 CPC Assim a prova produzida por um litisconsorte simples pode ser aproveitada pelo outro se houver fato que se queira provar comum a ambos Prevê o art 345 I do CPC que a contestação apresentada por um litisconsorte elide as consequências da revelia do outro litisconsorte Essa regra que se refere a uma conduta alternativa apresentar contestação aplicase sem ressalvas ao litisconsórcio unitário Em relação ao litiscon sórcio simples é possível que a contestação de um beneficie o litisconsorte revel se houver fato comum a ambos que tenha sido objeto da impugnação daquele que contestou Ora se o fato foi contestado por um e esse fato também diz respeito àquele que foi revel não poderia o magistrado consi derar o fato como existente para um em razão da presunção de veracidade decorrente da revelia art 344 do CPC e não existente para o outro que apresentou defesa 3 No litisconsórcio unitário em razão da necessidade de tratamento uniforme a conduta alternativa de um litisconsorte estende os seus efei tos aos demais art 117 CPC Exemplo disso é a regra do caput do art 1005 do CPC que amplia a eficácia subjetiva do recurso interposto por um litisconsorte para beneficiar os outros se o caso for de litisconsórcio unitário 36 Convém lembrar porém que por opção legislativa o recurso interposto por um devedor solidário estende os seus efeitos aos demais 36 Ao litisconsórcio unitário e somente a ele deve aplicarse o disposto no art 509 caput porque a extensão dos efeitos do recurso aos colitigantes omissos não tem senão uma razão de ser que é precisamente a de impedir a quebra da uniformidade na disciplina da situação litigiosa MOREIRA José Carlos Barbosa Cómentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v 5 p 381 O art 509 do CPC1973 corresponde ao art 1005 do CPC atual Também nesse sentido STJ 6a TAgRg no REsp 770326BA Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP j em 02092010 publicado no DJe de 27092010 No entanto em casos excepcionais mas sem maior fundamentação o STJ tem permitido a aplicaçãodo art 509 mesmo em casos de litisconsórcio 530 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidfer Jr art 1005 par ún CPC mesmo não sendo unitário o litisconsórcio37 pois a solidariedade pode implicar litisconsórcio unitário ou simples a depender da divisibilidade ou não do bem jurídico envolvido arts 257 263 do Código Civil 4 MODALIDADES ESPECIAIS DE LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO E CUMULAÇÃO DE PEDIDOS 41 Litisconsórcio sucessivo Há a possibilidade de cumulação sucessiva de pedidos de modo que o segundo pedido somente possa ser acolhido se o primeiro também o for tratase de um dos casos de cumulação própria de pedidos a ser examinado no capítulo sobre a petição inicial A cumulação sucessiva de pedidos pode dar origem a um litisconsórcio em que cada litisconsorte formule um pedido mas o pedido de um somen te possa ser acolhido se o pedido do outro o for Este é um exemplo de litisconsórcio facultativo surgido em razão de uma cumulação de pedidos formulados por partes distintas em que o pedido de uma delas depende do acolhimento do pedido da outra É o caso por exemplo do litisconsórcio entre mãe e filho no qual o se gundo pleiteia a investigação de paternidade e a primeira o ressarcimento pelas despesas do parto Ambos os pedidos podem ser acolhidos por isso o caso é de cumulação própria de pedidos Mas o pedido da mãe somente pode ser acolhido se o pedido do filho o for9 Outro exemplo Vendedor cede seu crédito em uma compra e venda a um terceiro O terceiro cessionário cria obstáculos ao recebimento do preço O comprador entra então com consignação em pagamento em relação ao cessionário e adjudicação compulsória em relação ao vende dor a adjudicação somente poderá ser concedida se a consignação for procedente4o facultativo simples STJ za T REsp n 292596RJ Rei Min Franciulli Netto j em 25112003 publicado no DJ de 10052007 p 362 37 MOREIRA José Carlos Barbosa Comentários ao Código de Processo Civil cit p 382383 38 Sobre o tema mais recentemente SANTOS Silas Silva Litisconsórcio eventual alternativo e sucessivo São Paulo Atlas 2013 p 202 e segs 39 Sobre o assunto ASSIS Araken de Cumulação de açóes cit p 169 40 MAUEI Rodrigo litisconsórcio sucessivo breves considerações In MAZZE1 Rodrigo DlDIER JR Fredie org Processo e direito material Salvador Editora JusPodivm 2009 p 233 Cap 12 UT1SCONSÓRC10 531 Neste caso há um litisconsórcio sucessivo passivo que pode sofrer o óbice da literalidade do art 327 do CPC que permite a cumulação de pedidos contra o mesmo réu o que não é o caso Mas a prejudicialidade entre os pedidos que impõe a conexão entre eles autoriza a que sejam cumulados é que fcrmulados em demandas autônomas haveria conexão de todo jeito a impor a reunião dos processos art 55 1º do CPC 42 Litisconsórcio eventual Há a possibilidade de cumulação eventual de pedidos de modo que o segundo pedido somente possa ser examinado se o primeiro não for acolhido art 326 caput CPC tratase de um dos casos de cumulação imprópria de pedidos a ser examinado no capítulo sobre a petição inicial e o pedido Da cumulação eventual de pedidos pode surgir um litisconsórcio fa cultativo É possível cogitar a formulação de uma cumulação de pedidos em que cada pedido seja dirigido a uma pessoa mas o segundo pedido somente possa ser examinado se o primeiro não puder ser atendido Tam bém aqui pode ser suscitado o óbice da literalidade do art 327 do CPC que permite a cumulação de pedidos contra o mesmo réu o que não é o caso Mas a clara conexão entre os pedidos autoriza a que sejam cumulados é que formulados em demandas autônomas haveria conexão de todo jeito a impor a reunião dos processos art 55 1º do CPC 41 A propósito art 31 ºB Código de Processo Civil português É admiti da a dedução subsidiária do mesmo pedido ou a dedução de pedido subsidiário por autor ou contra réu diverso do que demanda ou é demandado a título principal no caso de dúvida fundamentada sobre o sujeito da relação controvertida Um bom exemplo de litisconsórcio eventual é o da denunciação da lide formulada pelo autor art 127 CPC O autor propõe demanda contra o réu e para a hipótese de vir a ser derrotado denuncia a lide nova deman da a uma terceira pessoa Há dois pedidos mas a denunciação somente será examinada se o primeiro pedido não for acolhido Réu e denunciado formam um litisconsórcio passivo O curioso é que no particular haverá litisconsórcio sem consórcio pois os litisconsortes serão adversários42 41 SANTOS Silas Silva Litisconsórcio eventuaf alternativo e sucessivo São Paulo Atlas 2013 p 173 42 DINAMARCO Candido RangeL Utisconsórcio dt p 397398 532 CURSO DE DIREITO PROCESSUl CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr Tratase de fenômeno que normalmente ocorre no paio passivo da demanda344 É muito importante no tratamento processual da desconsi deração da personalidade jurídica conforme será visto no capítulo sobre as intervenções de terceiro45 43 Litisconsórcio alternativo Há a possibilidade de cumulação alternativa de pedidos de modo que se formulem vários pedidos para que apenas um deles qualquer deles seja acolhido art 326 par ún CPC O autor não expressa qualquer preferên cia entre os pedidos formulados tratase de um dos casos de cumulação imprópria de pedidos a ser examinado no capítulo sobre a petição inicial e o pedido Da cumulação alternativa de pedidos pode surgir um litisconsórcio facultativo É possível cogitar a formulação de uma cumulação de pedidos em que cada pedido seja dirigido a uma pessoa mas somente um deles possa ser atendido Também aqui pode ser suscitado o óbice da litera lidade do art 327 do CPC que permite a cumulação de pedidos contra o mesmo réu o que não é o caso Mas a clara conexão entre os pedidos autoriza a que sejam cumulados é que formulados em demandas autô nomas haveria conexão de todo jeito a impor a reunião dos processos art 55 12 CPC Um bom exemplo costuma acontecer na consignação em pagamento na dúvida pode o autor dirigirse a duas pessoas por não saber a qual das duas se acha juridicamente ligado art 547 CPC requerendo o devedor o 43 ASSIS Araken de Cumulação de ações 4a ed São Paulo RT 2002 p 168 44 Miguel Teixeira de Sousa traz exemplo de litisconsórcio eventual ativo duas sociedades empresárias pertencentes ao mesmo grupo estão em dúvida sobre quem é a credora ambas propõem a ação de cobrança sendo que uma formulando o pedido prioritário e a outra o subsidiário SOUSA Miguel Teixeira de Estudos sobre o novo processo civil 2 ed Lisboa Lex 1997 p 16167 Aceitou esse exemplo também SANTOS Silas Silva Litisconsórcio eventual alternativo e sucessivo São Paulo Atlas 2013 p 166 45 Ver também Genacéia da Silva Aberton A Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código do Consumidor Aspectos Processuais Revisto de Direito do Consumidor São Paulo RT v 7 p 2526 e Flávia Lefêvre Guimarães Desconsideração do personalidade jurídico no Código do Consumidor Aspectos processuais São Paulo Max Umonad 1998 p 147 DIDIER JR Fredie Aspectos processuais da des consideração da personalidade jurídica In MAZZEI Rodrigo DIDIER JR Fredie org Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual Salvador Editora JusPodivm 2007 Percebeu o ponto Ronnie Preuss Duarte ao defender a aplicação do litisconsórcio subsidiário em casos de responsabilidade subsidiária HEm casos tais o afastamento de possibilidade do litisconsórcio subsidiário implica a necessidade do prévio exaurimento da instância contra o devedor principal para que só então admitase o direcio namento da demanda contra o subsidiariamente obrigado DUARTE Ronnie Preuss Utisconsórcios alternativo e subsidiário no processo civil brasileiro Revisto de Processo São Paulo RT 2007 n 147 p 3940 f L Cap 12 LITISCONSÓRCIO 533 depósito e a citação dos que disputam o crédito Ao julgar a controvérsia entre os dois réus decidirá o juiz qual deles era o legitimado perante o autor46 O litisconsórcio alternativo é facultativo simples S LlTISCONSÓRClO POR COMUNHÃO POR CONEXÃO OU POR AFINI DADE LlTISCONSÓRCIO FACULTATIVO IMPRÓPRIO LITISCONSÓR CIO RECUSÁVEL LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO O litisconsórcio pode formarse em três situações cada uma delas revelando um grau de vínculo entre os litisconsortes O litisconsórcio pode formarse a por comunhão de interesses art 113 I CPC b por conexão de interesses art 13 li CPC c por afini dade de interesses art 113 Ill CPC Entre eles há como facilmente se nota uma escalada de intensidade do vínculo que une os litisconsortes desde um vínculo fortíssimo representado pela comunhão até um muito tênue a mera afinidade de questões47 São exemplos de litisconsórcio por comunhão o litisconsórcio forma do pelos condôminos para a proteção do condomínio e o litisconsór cio formado em razão de uma obrigação solidária O litisconsórcio entre denunciante e denunciado à lide e o litisconsórcio facultativo sucessivo entre mãe e filho examinado em item anterior são exem plos de litisconsórcio por conexão O litisconsórcio que se forma pelos indivíduos titulares de direitos individuais homogêneos situações repetitivas é exemplo de litisconsórcio por afinidade Denominase impróprio o litisconsórcio por afinidade porque fundado numa conexidade imprópria8 quando a decisão das causas depender total ou parcialmente da resolução de questões idênticas Tratase de litisconsórcio que jamais pode ser unitário 5 sendo sempre facultativo e simples Explicao Dinamarco Exatamente porque tênue o laço entre as demandas mera afinidade menos que a conexidade o litisconsórcio impróprio constitui um 46 DINAMARCO Cândido Rangel Litisconsórcio cit p 393 47 CÂMARA Alexandre Freitas UçOes de Direito Processual Civil 9a ed Rio de Janeiro Lúmen Júris 2003 vl p 172 48 DINAMARCO Cândido Rangel Litisconsórcio cit p 91 49 UEBMAN Enrico Tullio Manual de Direito Processual Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1986 v I p 109 50 MOREIRA José Carlos Barbosa Litisconsórcio unitário Rio de Janeiro Forense 1972 p 194 534 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl OVIL V o 1 Fredie Didier Jr dos dois tipos extremos da litisconsorcialidade em oposição ao litisconsórcio necessário que é o mais sólido Recebe legitimação no sistema quase só pela economia processual que é apto a propiciar porque menos sensível será o conflito entre julgados sobre causas apenas afins não conexas51 Sob o regime do CPC1939 art 88 o litisconsórcio facultativo im próprio ativo poderia ser recusado pelo réu que não precisava indicar as razões de sua recusa nesses casos o litisconsórcio somente se formava se houvesse acordo da parte autora com a parte ré52 O litisconsórdo por comunhão ou conexidade era irrecusável A terminologia porém não era utilizada da mesma forma Havia quem considerasse que o litisconsórcio impróprio era o por conexi dade ao passo que o litisconsórcio por afinidade era que deveria ser chamado de litisconsórcio próprio Ou seja invertiase a terminolo gia Explicase como no litisconsórcio por conexidade a sua formação que era facultativa não dependia da concordância do réu que não poderia recusálo não se poderia dizer que ele seria propriamente facultativo pois o réu não tinha escolha no caso do litisconsórcio por afinidade a sua formação dependeria do concurso da vontade dos autores e do réu daí porque seria possível considerálo propriamente facultativo 53 Embora mais coerente e lógica não teve a mesma ade são doutrinária que a primeira utilização da terminologia que ficou consagrada certamente pela influência da processualistica italiana no Brasil Essa possibilidade de recusa imotivada do litisconsórcio ativo não foi repetida pelo CPC1973 Sucede que em 1994 foi acrescentado um parágrafo único ao art 46 do CPC1973 em que se previa a possibilidade de recusa do litisconsórcio ativo se por ser multitudinário por envolver uma multidão comprome tesse o exercício do direito de defesa ou a rápida solução do litígio O CPC atual manteve a regra disciplinandoa nos 1 º e 22 do art 113 do CPC O desmembramento do litisconsórcio multitudinário ativo pode ocor rer no processo de conhecimento na fase de liquidação de sentença no cumprimento de sentença ou na execução Ele deve fundamentarse no 51 DINAMARCO Cândido Rangei Litisconsórcio cit p 91 52 Machado Guimarães considerava a hipótese de litisconsórcio por afinidade no CPC39 pouco menos do que inútil tendo em vista a difícil anuência da parte contrâria As três figuras do litisconsórcio Estudos de Direito Processual Civil Rio de Janeiro Editora Juridica e Universitâria 1969 p 202 53 MOREIRA José Carlos Barbosa Litisconsórcio unitário dt p 194 Cap 12 LITSCONSÓRCIO 535 comprometimento à rápida solução do litígio na dificuldade de defesa ou na dificuldade para realizar o cumprimento da sentença art 113 1º CPC É preciso compatibiLzar a regra com o inciso VI do art 139 do CPC que autoriza o juiz ai dilatar os prazos processuais Assim corretís simo o enunciado n 116 do Fórum Permanente de Procesualistas Civis Quando a formação do litisconsórcio multitudinário for preju dicial à defesa o juiz poderá substituir a sua limitação pela ampliação de prazos sem prejuízo da possibilidade de desmembramento na fase de cumprimento de sentença Pode o réu então pedir o desmembramento do litisconsórcio e esse pedido interrompe o prazo para as demais modalidades de resposta do réu que recomeçará a correr após a decisão sobre esse incidente art 113 2º CPC 54 Se desejar alegar também incompetência relativa o réu deve fazêlo conjuntamente com esse requerimento de limitação do litisconsórcio sob pena de prorrogação da competência Note que o trivial é alegar a incompetência relativa na contestação mas havendo requerimento de desmembramento esse será o primeiro momento que o réu se mani festou nos autos e por isso o momento oportuno para a alegação da incompetência relativa Na decisão que limitar o número de litigantes o juiz estabelecerá quais deles permanecerão no processo e o número máximo de integrantes de cada grupo de litisconsortes ordenando o desentranhamento e a entrega de todos os documentos exclusivamente relativos aos litigantes conside rados excedentes Não há número máximo ou mínimo previsto em lei o juiz atento às particularidades do caso definirá o número de litisconsortes Observe que a decisão de limitação implica desmembramento do processo e não a extinção dele55 Cópias da petição inicial originária instruídas com os documentos comuns a todos e com aqueles exclusivos dos integrantes do grupo serão submetidas à distribuição por dependência ao juízo da causa originária art 286 11 CPC aplicado por analogia No processo originário o órgão 54 A regra vale também para os Juizados Especiais Federais conforme o Enunciado n 19 do FONAJEF de 21102005 Enunciado n 19 Aplicase o parágrafo único do art 46 do CPC em sede de Juizados Especiais Federais A referência é ao CPC1973 o art 113 1 e 2o do CPC atual correspondem ao parágrafo único do art 46 do CPC1973 55 Nesse sentido os enunciados n 386 e 387 do Fórum Permanente de Processualistas Civis 386 A limitação do litisconsórcio facultativo multitudinário acarreta o desmembramento do processo N387 A limitação do litisconsórcio multitudinário não é causa de extinção do processo 536 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL O VIL V oi 1 Fredie Oídier Jr jurisdicional não apreciará o mérito dos pedidos que envolvem os litigantes excedentes Não há previsão de prazo para o requerimento de desmembramento razão porque se deve entender aplicável o art 218 3º CPC que estabe lece o prazo supletivo de cinco dias Em caso de desmembramento do litisconsórcio multitudinário a interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da demanda original enuaciado n 10 do Fórum Permanente de Processualistas Civis É que a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação e para todos os efeitos todos os litisconsortes propuseram a demanda na mesma data nada obstante o desmembramento posterior A data do protocolo original também será o marco para definir o início da litispendência e da litigiosidade da coisa para todos os litisconsortes mesmo aqueles considerados excedentes56 O magistrado decidirá o incidente por decisão interlocutória se o pedido for indeferido cabe agravo de instrumento art 1015 VIII CPC o deferimento do pedido não é impugnável por agravo de instrumento O magistrado fundado no possível comprometimento à rápida solução da demanda pode limitar ex officio esse litisconsórcio ativo A possibilidade de desmembramento não se estende ao litisconsórcio multitudinário ativo unitário país o objeto litigioso é único e indivisível 56 Enunciado n 117 do Fórum Permanente de Processualistas Civis NEm caso de desmembramento do litisconsórcio multitudinário ativo os efeitos mencionados no art 240 são considerados produzidos desde o protocolo originário da petição inicial l CAPÍTULO 13 lntervencão de Terceiro Sumário 1 Introdução às intervenções de terceiro 11 Conceitos fundamen tais 111 Conceito de parte U2 Conceito de terceiro 113 Conceito de intervenção de terceiro 114 Processo incidente e incidente do processo 12 Fundamentos para as intervenções de terceiro 13 Efeitos no processo 14 Controle pelo magistrado 15 Cabimento 151 Regra geral 152 Juizados Especiais Cíveis 2 Assistência 21 Considerções gerais 22 Procedimento 23 Assistência simples 231 Considerações gerais 232 Poderes do assistente simples 2321 Combinação das regras decorrentes dos arts 121 par ún e 122 CPC 2322 Análise do par ún do art 121 do CPC omissões negociais e não negociais do assistido 233 Eficácia preclusiva da intervenção 24 Assistência litisconsorcial 25 Intervenção de legitimado extraordinário para a defesa de direitos coletivos lato sensu como assistente simples em processo individual 3 Denunciação da lide 31 Generalidades 32 Facultatividade da denunciação da lide 33 Posição processual do denunciado 34 A denunciação da lide em caso de evicção art 125 1 CPC 35 A denunciação da lide com base no inciso l1 do art 125 do CPC 351 Considerações gerais 352 A concepção restritiva 353 A concepção ampliativa 354 A posição do Superior Tribunal de Justiça 355 Síntese conclusiva a nossa opinião 36 Procedimento da denunciação da lide formulada pelo autor arts 126127 CPC 37 Procedimento da denun ciação da lide formulada pelo réu arts 126 e 128 CPC 4 Chamamento ao processe S Denunciação da lide e chamamento ao processo em causas de consumo 6 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica 61 Ge neralidades 62 A desconsideração da personalidade jurídica suas origens como instrumento de supressão do privilégio da limitação da responsabilidade 63 A desconsideração da personalidade juridica a construção doutrinária brasileira 64 Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica 7 Intervenção de amicus curiae 8 Outras intervenções decorrentes da resposta do réu 9 A intervenção iussu iudicis 10 Intervenções especiais dos entes públicos 11 Intervenção litisconsorcial voluntária ou litisconsórcio facultativo ulterior simples 12 Intervenção de terceiro especial no processo da ação de alimentos art 1698 do Código Gvfl 1 INTRODUÇÃO ÀS INTERVENÇÕES DE TERCEIRO 11 Conceitos fundamentais 111 Conceito de parte O conceito de parte deve restringirse àquele que participa ao menos potencialmente do processo com parcialidade tendo interesse em de terminado resultado do julgamento Saber se essa participação dáse em relação à demanda principal ou incidental ou em relação à discussão de outra questão não é algo essencial para o conceito puramente processual de parte Parte é o sujeito parcial do coltraditório 538 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CÍJIL VoL 1 Fredie Didier Jr De três maneiras distintas pode alguém assumir a posição de parte num processo a tomando a iniciativa de instaurálo b sendo chamado a juízo para verse processar c intervindo em processo já existente entre outras pessoas 112 Conceito de terceiro Terceiro é conceito que se determina por exclusão ao conceito de par te Afirma Barbosa Moreira é terceiro quem não seja parte quer nunca o tenha sido quer haja deixado de sêlo em momento anterior àquele que se profira a decisão2 Tratase de conceito simples decorrente da simples inatividade em relação ao processo3 113 Conceito de intervenção de terceiro A intervenção de terceiro é fato jurídico processual que implica mo dificação de processo já existente Tratase de ato jurídico processual pelo qual um terceiro autorizado por lei ingressa em processo pendente transformandose em parte São duas as premissas fundamentais da teoria da intervenção de ter ceiro a terceiros são todos os sujeitos estranhos a dado processo que se tornam partes a partir do momento em que intervenham b o acréscimo de sujeitos ao processo em qualquer hipótese de intervenção não importa criação de processo novo a presença de um sujeito a mais torna o pro cesso mais complexo mas ele é sempre o mesmo4 Há intervenção de terceiro espontdnea pela qual o terceiro pede para intervir p ex assistência e o recurso de terceiro assim como há inter venção de terceiro provocada quando o terceiro é trazido a juízo p ex chamamento ao processo 114 Processo incidente e incidente do processo Processo incidente é um processo novo instaurado em razão de um processo existente que dele se desgarra mas nele produz efeitos É um 1 MOREIRA José Carlos Barbosa Direito Processual Civil Ensaios e Pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 55 2 MOREIRA José Carlos Barbosa Comentários ao Código de Processo Civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 2002 v 5 p 291 3 FAGVNDES Miguel Seabra Dos recursos ordinários em matéria civil Rio de Janeiro Forense 1946 p 49 CRUZ João Claudino de Oliveira Dos recursos no Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1954 p 73 4 DINAMARCO Cândido Intervenção de terceiros p 39 nota 3 Cap13 INTERVENÇÃODETERCEIRO 539 processo filhote nasce de um processo existente mas adquire vida própria Considerase incidente esse processo porque foi instaurado sempre de algum lodo relacionado a algum processo pendente e porque visa a um provimento jurisdicional que de algum modo influirá sobre esse ou seu objeto São exemplos a embargos de terceiro arts 674 e segs CPC b oposição arts 682 e segs CPC c reclamação arts 988 e segs CPC d mandado de segurança contra ato judicial Incidente do processo é processo novo que de modo não necessário surge de um processo já existente e a ele se incorpora tornandoo mais complexo O incidente do processo é um galho novo que o processo como árvore passa a ter Por isso se diz que o incidente do processo é uma rami ficação do processo originário São exemplos a alegação de suspeição ou impedimento do juiz b incidente de resolução de demandas repetitivas arts 976 e segs CPC c conflito de competência arts 951 e segs CPC d incidente de arguição de inconstitucionalidade arts 948 e segs CPC Toda intervenção de terceiro é um incidente de processo pois terceiro ingressa em processo existente impondolhe alguma modificação e dele passando a fazer parte Se gera processo novo autônomo terceiro não está intervindo em processo anterior para dele fazer parte por isso a intervenção de terceiro não é um processo incidente 12 Fundamentos para as intervenções de terceiro Todo processo de alguma maneira afeta a terceiro Ora se trata de um reflexo emocional ora econômico ora jurídico O Direito Processual Civil disciplina os casos em que se permite o in gresso de terceiro em juízo em razão do vínculo que mantém com a causa Como regra somente se autoriza a intervenção de terceiro que man tenha com a causa uma vinculação jurídica no Direito brasileiro há um caso em que se admite a intervenção de terceiro por interesse econômico examinado mais à frente Os níveis de vinculação jurídica que permitem a intervenção de ter ceiro variam muito Ora se permite o ingresso de quem sofrerá a eficácia principal da decisão ex o substituído em um processo conduzido pelo substituto processual ora a intervenção de alguém contra quem se formu la uma demanda incidental ex denunciação da lide ou desconsideração 5 DINAMARCO Intervenção de terceiros p 94 nota 118 540 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CJVIL VoL 1 Fredie Didier Jr da personalidade jurídica ou de quem sofra efeitos reflexos da decisão ex assistente simples Há caso de intervenção de terceiro que é um colegitimado extraordinário não é titular do direito litigioso mas tem le gitimidade para discutilo O panorama é como se vê muito diversificado É fundamental perceber no entanto que a correta comlreensão das intervenções de terceiro passa necessariamente pela constatação de que haverá sempre um vínculo entre o terceiro e o objeto litigioso do processo Além disso é preciso saber as razões que justificam as intervenções de terceiro Basicamente a possibilidade de intervenção de terceiro serve ora à eficiência processual ora à duração razoável do processo para que se possa resolver o maior número possível de questões relacionadas ao objeto litigio so em um mesmo processo ora ao contraditório ao permitir que terceiro que sofrerá efeito da decisão possa defenderse em juízo e evitar esse prejuízo 13 Efeitos no processo A intervenção de terceiros é fato jurídico processual que transforma pessoa estranha ao processo pendente em parte dele integrante Não gera processo novo mas tão só efeitos subjetivos ejou objetivos no processo já em curso Subjetivamente o processo pode ser alterado ou ampliado Ou seja podese provocar uma modificação das partes como é o caso da substi tuição do réu prevista no art 339 1 ºCPC ou uma ampliação do rol das partes que é o que ocorre em todas as demais modalidades interventivas já em termos objetivos algumas intervenções de terceiro ampliam o objeto litigioso com a introdução de uma nova demanda no processo É o que acontece com a denunciação da lide e a desconsideração da perso nalidade jurídica Há porém modalidades interventivas que não geram qualquer repercussão objetiva no processo chamamento ao processo recurso de terceiro e assistência por exemplo 14 Controle pelo magistrado O ingresso de terceiro em processo alheio não é algo deixado à sua discrição A presença do terceiro reclama o controle jurisdicional de sua 6 Sobre a distinção entre efeito principal e efeito reflexo da sentença ver capítulo sobre decisão judicial no v 2 deste Curso Cap13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 541 legitimidade legitimidade interventiva à semelhança do que ocorre com a verificação da legitimação para a causa Bem pensadas as coisas o ter ceiro ao intervir ou tem contra si uma demanda denunciação da lide chamamento ao processo ou assume a ação de outrem assistência em qualquer dos casos deve ter legitimidade para isso Questão nova cuja resposta ainda não se tem com segurança é a se guinte a possibilidade de intervenção de terceiro decorre apenas da lei que regula essa intervenção ou pode haver intervenção de terceiro criada por negócio processual atípico art 190 CPC examinado no capítulo sobre os fatos jurídicos processuais De outro modo o terceiro somente intervém nas típicas situações previstas em lei ou o poder de autorregramento das partes pode criar uma intervenção de terceiro atípica de origem negocia Em princípio entendemos possível a criação de uma intervenção de terceiro negocia uma vez preenchidos os pressupostos do art 190 do CPC Não conseguimos identificar argumentos contrários a ela7 De todo modo seja uma intervenção de terceiro atípica seja uma intervenção de terceiro típica cabe ao órgão jurisdicional controlar o in gresso de terceiro no processo No caso de intervenção típica o controle se limita à verificação os requisitos legais para a intervenção no caso da intervenção de terceiro de origem negociai o controle se restringe ao exame do negócio proces sual de sua validade se as partes eram capazes p ex e de seu conteúdo verificar p ex se o terceiro que pretende ingressar é aquele autorizado pelo negócio 15 Cabimento 151 Regra geral As intervenções de terceiro cabem no procedimento comum do pro cesso de conhecimento Essa é a regra A assistência a intervenção de amicus curiae e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica 7 Assim também CUNHA Leonardo Carneiro da uA assistência no projeto do novo Código de Pro cesso civil AURELLI Arlete Inês SCHMITZ leonard Ziesemer DELFINO lúcio RIBEIRO Sérgio Luiz de Almeida FERREIRA William Santos orgs O direito de estar em jufzo e a coisa julgada estudos em homenagem a Thereza Avim São Paulo RT 2014 SANTOS Marina França Intervenção de terceiro negociada possibilidade aberta pelo novo Código de Processo Civil Revista Forense Rio de Janeiro Forense 2014 v 420 A propósito enunciado n 491 do Fórum Permanente de Processualistas Civis t possível negócio jurídico processual que estipule mudanças no procedimento das intervenções de terceiros observada a necessidade de anuência do terceiro quando lhe puder causar prejuízo I I 542 CURSO DE DRETO PROCESSALClVllVoL 1 FredieDidíer Jr também cabem em execução Há outras intervenções de terceiro exdusi vas para o processo de execução que serão estudadas no v 5 deste Curso Há leis que vedam intervenções de terceiro em determinados proce dimentos como é o caso dos processos de controle concentrado de cons titucionalidade art 7º Lei n 98681999 e no procedimento especial para o exercício do direito de resposta ou retificação do ofendido art 5º 2º III Lei n 131882015 152 Juizados Especiais Cíveis No procedimento dos juizados Especiais Cíveis de acordo com o art 10 Lei n 90991995 não se admite intervenção de terceiro Eduardo So dré porém defende o cabimento do recurso de terceiro no âmbito dos jui zados Especiais porque não compromete a razoável duração do processo8 O art 1062 do Código de Processo Civil alterou um pouco esse mi crossistema ao permitir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito dos juizados Especiais Cíveis 2 ASSISTÊNCIA 21 Considerações gerais A assistência é modalidade de intervenção de terceiro ad coadjuvan dum pela qual um terceiro ingressa em processo alheio para auxiliar uma das partes Pode ocorrer a qualquer tempo e grau de jurisdição assumindo o terceiro o processo no estado em que se encontre A assistência é admis sível em qualquer procedimento art 119 par ún CPC Permitese a assistência porque esse terceiro pode vir a sofrer prejuí zos jurídicos com a prolação de decisão contra o assistido Esses prejuízos podem ser diretosimediatos ou reflexosjmediatos Àqueles corresponde a figura do assistente litisconsorcial a esses a do simples A intervenção permite ao assistente de certo modo tentar influenciar no julgamento da o causa O interesse jurídico é pressuposto da intervenção Não se autoriza a assistência quando o interesse for meramente econômico ou afetivo O interesse jurídico manifestase seja pelo fato de o terceiro manter relação 8 SOORf Eduardo Juizados Especiais Clveis Processo de Conhecimento Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 J Cap 13 INTERVENÇÃO DEcTERCEICRO cS403 jurídica vinculada à que está deduzida seja por ele se afirmar titular dare lação jurídica deduzida ou legitimado extraordinário a discutila em juízo Há interessante caso de interesse jurídico presumido pelo legislador No procedimento de interdição caso o interditando não constitua advogado para defendêo o seu côtjuge companheiro ou qualquer parente sucessível poderá intervir tomo assistente art 752 3º Atribuise a esses sujeitos uma legitimação extraordinária condi cionada à não constituição pelo interditando de um representante judicial Há aqui presunção legal absoluta de interesse jurídico que autoriza a assistência o cônjugecompanheiro ou parente sucessível tem legitimidade para intervir como assistente do interditando pelo fato de ele não ter constituído voluntariamente um advogado a pro vável maior fragilidade do interditando é o que justifica a intervenção Tratase de regra que serve como reforço à garantia do contraditório do interditando Obviamente a assistência somente poderá ocorrer nos casos em que a interdição for promovida por sujeito distinto daquele que pretende ser o assistente pelo Ministério Público por exemplo Tratase de assistência litisconsorcial tornandose o interveniente litisconsorte unitário do interditando ainda que como legitimado extraordinário no caso o regime jurídico da assistência simples seria de pouca utilidade pois o interditando pode encontrar se realmente em uma situação que impeça a livre manifestação da sua vontade na assistência simples a atuação do assistente subor dinase à vontade do assistido Sobre a distinção entre assistência simples e assistência litisconsorcial ver itens mais adiante 22 Procedimento A assistência é intervenção de terceiro espontânea O terceiro peticiona ao juiz expondo os fatos e as razões pelas quais considera ter interesse jurídico9 na demanda As partes serão intimadas a se manifestar salvo se for caso de rejeição liminar a não havendo impugnação dentro de quinze dias o pedido do assistente será deferido se o magistra do reconhecerlhe legitimidade para intervir art 120 CPC h se houver impugnação o juiz sem determinar a suspensão do processo decidirá o incidente art 120 CPC em que será possível a produção de provas Não custa lembrar o art 190 do CPC admite intervenção fundada em negócio jurídico processual Assim se as partes concordarem com a intervenção do assistente o juiz somente poderá negar a intervenção se encontrar defeito nesse negócio processual 9 No entanto nada impede que esse interesse jurídico possa vir acompanhado de alguma repercussão econômica muito embora essa circunstância não tenha necessariamente o condão de desnaturálo STJ 3a T REsp n 1143166RJ Rei Min Nancy Andrighi j em 16122010 publicado no DJe de 03112011 544 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL C VIL V oi 1 Fredie Did1er Jr Da decisão do incidente ou da decisão que rejeitar liminarmente a intervenção cabe agravo de instrumento art 1015 IX CPC 23 Assistência simples 231 Considerações gerais Na assistência simples o terceiro ingressa no feito afirmandose titular de relação jurídica conexa àquela que está sendo discutida O interesse jurídico do terceiro refletese na circunstância de manter este com o assistido relação jurídica que poderá ser afetada pelo julga mento da causa O assistente simples visa à vitória do assistido tendo em vista o reflexo que a decisão possa ter em relação jurídica existente entre eles10 É a eficácia reflexa que uma decisão pode ter que justifica a inter venção como assistente simples sobre a eficácia reflexa da decisão ver o v 2 deste Curso capítulo sobre decisão judiciaL Fundamental perceber que no processo não se discute relação jurídica da qual faça parte este terceiro bem como não tem ele qualquer vínculo jurídico com o adversário do assistido O terceiro intervém para ser parte auxiliar sujeito parcial mas que em razão de o objeto litigioso do processo não lhe dizer respeito diretamente fica submetido à vontade do assistido Bom exemplo é o do sublocatário em processo de despejo contra o locatário o direito do sublocatário depende da preservação de direito do locatário seu interesse jurídico é mediato e aparentemente altruísta pois para proteger o seu patrimônio tem de ajudar na defesa de direito alheio Outros exemplos a aquele que não fora denunciado à lide embora pudesse sêlo pode intervir como assistente recorrendo contra a sentença que condena o que poderia ter sido denunciante nas hipóteses do art 125 do CPC b intervenção do legatário no processo envolvendo o herdeiro legítimo e o testamentário em que se discute a validade do testamento Há quem defenda a intervenção como assistente simples fundada na afirmação da existência de um interesse institucional que seria outra dimensão do interesse jurídico Explica o tema Robson Cadinho A situação em que se nos afigura mais evidente a presença de interesse institucional é exatamente a hipótese envolvendo prerrogativas institucionais direitos e garantias de membros do Ministério Público Em princípio portanto apenàs em processos em que se possa vislumbrar prejuízo institucional 10 ALBERTON Genacéia da Silva Assistência litisconsorcial São Paul RT 1994 p 68 Cap 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO atual ou potencial dos membros do Ministério Público é que se faria presente o interesse jurídico Em suma a esfera jurídica do Ministério Público confundese com as prerrogativas direitos e deveres de seus membros e o interesse institucional é que habilitará a Instituição a ingressar em processo como assistente simples Tudo aquilo que não disser respeito à esfera pessoal do membro do Ministério Público será interesse institucional já que o Promotor estará no exercício da função e portanto não haverá rigorosamente um agir individual e personalizado que possa ser destacado de seu vínculo funcionaL O interesse institucional portanto transcende a esfera subjetiva do membro da Instituição fazendo com que haja interesse do Mi nistério Público em que a sentença seja favorável a seu membro e com isso seja favorável à própria Instituição que teria sua situação jurídica prejudicada em caso de vitória do adversário no processo É exatamente essa noção de caráter institucional que legitima a intervenção do próprio Ministério Público como assistente simples a fim de tutelar um interesse institucional1112 Também assim poderia a Ordem dos Advogados do Brasil intervir em causas em que alguma das prerrogativas do advogado esteja 545 11 Ministério Público e assistência o interesse institucional como expressão do interesse jurídico In 01 DIER JR Fredie WAMBIER Teresa coord Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins São Paulo RT 2004 p 831833 O autor cita os seguintes exemplos de aplicação da sua teoria a em determinada Comarca é ajuizada uma ação em face de um Promotor de Justiça para que se abstenha de se pronunciar na imprensa sobre determinados fatos relacionados a processos em andamento sob pena de multa diária Nessa hipótese entendemos que haveria interesse institucional a justificar a intervençãO do Ministério Público por meio do ProcuradorGeral de Justiça em razão de uma decisão que viole a livre manifestação pública nos limites legais evidentemente causar prejuízo atual ou potencial a toda Instituição b Imaginese ainda que um prefeito ajuíze uma ação em face de um membro do Ministério Público alegando que as audiências públicas por ele promovidas relatórios e recomendações por ele emitidos causamlhe prejuízos morais e poHtícos junto à população e não sendo função do Ministério Público interferir nos rumos da política local requer que se abstenha de emitir qualquer relatório ou recomendação e a promover audiências públicas que se refiram à administração municipal sob pena de pagamento de multa diária Também aqui nos parece evidente a presença de interesse institucional por se tratar de uma legítima atribuição do Ministério Público a promoção de audiência pública e a expedição de rElatórios e recomendações c Outra situação que revela a presença inequívoca de interesse jurídico institucional é a impetração de mandado de segurança por violação de direito líquido e certo de um membro do Ministério Público relacionado com exercício de suas funções Em hipóteses desse tipo a violação sempre será de um direito ou prerrogativa funcional o que trans cenderá a esfera subjetiva e pessoal do agente habilitando a instituição a intervir no processo São os seguintes os exemplos que podem ser formulados desrespeito ao poder de requisição do Ministério Público recusa de determinado juiz a intimar pessoalmente o Promotor de Justiça por meio de entrega dos autos com vista impedir o acesso do Promotor de Justiça a determinadas dependências do fórum ou de qualquer outro órgão público Em qualquer dessas hipóteses a impetração de mandado de se gurança pelo membro do Ministério Público habilita a intervenção da própria Instituição no processo É certo que o membro do Ministério Público impetrará o mandado de segurança em nome da própria Instituição como seu presentante e não em nome próprio mas em razão do interesse institucional entendemos ser importante permitir a participação no processo do ProcuradorGeral de Justiça na condição de assistente Também é possível haver assistência no caso de o membro do Ministério Público ser apontado como autoridade coatora em mandado de segurança desde que esteja envolvida alguma questão institucional p 833834 12 Não admitindo a intervenção de terceiro com base em interesse institucional STJ 2a T REsp n 1182123PE rei Min Castro Meira j em 110520101 publicado no DJe de 21052010 546 CURSO DE DIREITO PROCESStAl CNIL V oi 1 Fredie Dldfer Jr sendo discutida Quando se percebe a importância que os preceden tes judiciais possuem no Direito brasileiro essa intervenção é ainda mais justificáveL Limitase o assistente a auxiliar a parte principal utilizandose dos meios processuais postos à disposição dela poderá requerer provas apre sentar razões de mérito etc Assume a responsabilidade pelo pagamento das custas na proporção da atividade que tiver exercido art 94 CPC O assistente simples é parte sujeito parcial do contraditório Não por acaso arca com as despesas processuais se submete aos deveres proces suais de parte assume as situações jurídicas processuais ativas alegar provar recorrer etc É porém parte auxiliar O assistente simples atua no processo como legitimado extraordinário pois em nome próprio auxilia a defesa de direito alheio Tratase dele gitimação extraordinária subordinada pois a presença do titular da relação jurídica controvertida é essencial para a regularidade do contraditórioB 232 Poderes do assistente simples 2321 Combinação das regras decorrentes dos arts 121 par ún e 122 CPC O assistente simples pode como parte auxiliar alegar produzir provas recorrer etc O assistente simples exerce os mesmos poderes e sujeitase aos mesmos ônus processuais que o assistido art 121 caput CPC Há porém dois dispositivos que exigem atenção especial I O par ún do art 121 do CPC determina que sendo revel ou de qualquer outro modo omisso o assistido o assistente será considerado seu substituto processual li O art 122 do CPC por outro lado prescreve que a assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido desista da ação renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos A revelia do assistido não produz efeitos ante a atuação do assistente simples que cumpre exatamente o seu papel de parte auxiliar evitando 13 MOREIRA José Carlos Barbosa Apontamentos para um estudo sistemático do legitimação extraordinária RevistGI dos Tribunais São Paulo RT 1969 n 404 p 1012 DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Malheiros 2001 v 11 p 311 Não considerando o assistente simples um substituto processual ao tempo do CPC1973 MAURIC10 Ubiratan de Couto Assistência simples no direito processual civil São Paulo RT 1983 p 100 e Cap13 INTERVENÇÃODETERCEIRO 547 as consequências dessa conduta omissiva o mesmo ocorre com outras condutas omissivas do assistido art 121 par ún CPC Além disso a assistência simples não obsta a que o assistido reconheça a procedência do pedido desista da ação tnnsija ou renuncie ao direito sobre o que se funda a ação etc art 122 do CPC O assistente simples fica então submetido à vontade do assistido É preciso conciliar essas duas regras aparentemente contraditórias a primeira que autoriza o assistente simples a suprir a omissão do assis tido evitando os efeitos da revelia a segunda que subordina o assistente simples à vontade do assistido A solução do problema parte de uma premissa o assistente fica vin culado à vontade do assistido O art 122 do CPC é claro ao subordinar a atuação do assistente aos negócios jurídicos processuais realizados pelo assistido todos eles negó cios jurídicos processuais dispositivos e expressos A revelia não é um negócio processual Ela é um atofato processuaJ15 em cujo suporte fático é irrelevante a presença ou não da vontade de ser revel Na revelia não há manifestação de vontade do revel Quando não houver manifestação de vontade do assistido que prati cou atofato processual a atuação do assistente será eficaz salvo expressa manifestação contrária do assisti do caso em que estaremos diante de um negócio processual dispositivo expresso Exatamente porque se trata de um atoJato processual em que a vontade é irrelevante para a configuração da hipótese normativa não se pode verificar o contraste entre a vontade do assistente simples e a vontade do assistido esse contraste não é permitido na forma do art 122 do CPC por isso que quando houver ato negocia dispositivo praticado pelo assistido a vontade do assistente simples não poderá ser em sentido contrário 16 14 Assim enunciado n 389 do Fórum PermJnente de Processualistas Civis As hipóteses previstas no art 122 sâo meramente exemplificativas 15 Sobre os atosfatos processuais DIDIER JR Fredie NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Teoria dos fatos jurídicos processuais 2 ed Salvador Editora JusPodivm 2013 p 4554 16 Nesse sentido há decisão da 6 Turma do mesmo STJ A regra inserta no art 52 do CPC é expressa no sentido de que o assistente simples é auxiliar da parte principal possuindo os mesmos poderes e sujeitandose aos mesmos ônus processuais não podendo todavia praticar atos contrários à vontade do assistido Segundo a melhor exegese deste preceito pode o assistente interpor recurso ainda que não o faça o assistido desde que não haja por parte deste expressa manifestação em sentido contrário Precedentes Recurso especial conhecido e provido Resp n 99123PR rei Min Vicente Leal j em 362002 acórdão pubicado no DJ de 172002 O art 52 do CPC1973 corresponde ao art 121 do CPC 548 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Enfim se há negócio jurídico dispositivo realizado pelo assistido o as sistente a e lese subordina essa subordinação não se dá porém em relação aos atosfatos processuais praticados pelo assistido justamente porque neles não há vontade ou se houver isso é irrelevante para o Direito que possa ser contrastada pela atuação do assistente 2322 Análise do par ún do art 12 1 do CPC omissões negociais e não nego ciais do assistido O par ún do art 121 do CPC traz duas novidades em relação ao CPC 1973 que embora resolvam alguns problemas podem criar outros Diz o dispositivo que sendo revel ou de qualquer outro modo omisso o assistido o assistente será considerado seu substituto processual A troca de gestor de negócios que aparecia no texto de 193 por substituto processual é um aperfeiçoamento técnico pois de fato o assistente simples atuará em nome próprio na defesa de interesses do assistido e assim será seu substituto processual Isso já foi dito linhas atrás A principal mudança porém foi o acréscimo do texto ou de qualquer outro modo omisso Com o acréscimo deixase claro que o assistente simples pode suprir qualquer omissão do assistido e não apenas a revelia Com essa alteração resolvese antiga questão jurisprudencial a sobre vivência do recurso do assistente no caso de o assistido não ter recorrido O STJ possuía precedentes no sentido de que o recurso interposto apenas pelo assistente simples não poderia ser conhecido tendo em vista a circunstância de a atuação do assistente simples estar subordinada à vontade do assistido já que o assistido não havia recorrido o recurso do assistente simples não poderia seguir autonomamente pois seria con trariar a vontade do assistido que não recorreu16 Havia claramente um equívoco na premissa é possível que apenas o assistente simples recorra Na verdade é exatamente esse o seu papel ajudar o assistido Pode acon tecer de o assistido perder o prazo do recurso o recurso do assistente 17 Há muitos anos Waldemar Mariz de Oliveira Jr defendia que o gestor de negócios é um substituto processual daquele cujos interesses administra Substituição processual São Paulo RT 1971 p 157 18 STJ 2a T REsp n 535937SP Rei Min Humberto Martins j em 26092006 publicado no DJ de 10102006 p 293 1 É nítido o caráter secundário do assistente que não propõe nova demanda tampouco modifica o objeto do litígio O direito em litígio pertence ao assistido e não ao interveniente 2 Não se conhEce do recurso especial interposto tãosomente pelo assistente simples Ausente o recurso especial da assistida Cap 13 INTERVENÇÃO DETERCEIRO 549 estará lá para evitar a preclusão19 Ora o par ún do art 52 do CPC1973 já poderia ser aplicado aos demais casos de condutas omissivas do assis tido e não apenas à revelia A redação do CPC atual resolve essa questão definitivamente Com o novo Código se o assistido expressamente tiver manifestado a vontade de não recorrer renunciando ao recurso ou desistindo do recurso já interposto o recurso do assistente não poderá efetivamente ser conhe cido pois a atuação do assistente simples fica vinculada à manifestação de vontade do assistido art 122 do CPC 20 Mas o texto perplexidades novo não apenas resolve problemas Ele também traz É que há omissões processuais negociais Nem toda omissão processual é um atofato a revelia sempre o é mas o novo texto especifica a revelia mas generaliza para outras omissões do assistido O próprio CPC traz alguns exemplos de omissões processuais negociais a renúncia tácita à convenção de arbitragem art 337 6º CPC a aceitação tácita da decisão art 1000 CPC e a aceitação da proposta de foro feita pelo demandante art 65 CPC Renúncia e aceitação são negócios jurídicos unilaterais dispositivos O silêncio do assistido é no caso compreendido como manifestação de sua vontade22 As condutas omissivas do assistido a que se refere o par ún do art 121 do CPC pertencem à mesma natureza da revelia não por acaso a única conduta expressamente mencionada exatamente para indicar a natureza das demais são atosfatos processuais O trecho de qualquer outro modo omisso o assistido deve ser compreendido como referente a uma omissão não negocia omissão como atofato processual à semelhança da revelia 19 Assim STJ 4 T AgRg no REsp n 1217004SC Rel Min Antonio Carlos Ferreira j em 28082012 publicado no DJe de 04092012 STJ Corte Especial EREsp n 1 068391 PR re Min Humberto Martins rei pacórdão Mina Maria Thereza de Assis Moura j em 29082012 DJe de 07082013 20 Embora com uma fundamentação confusa pois mistura situações muito dspares não interposição do recurso e desistência do recurso pelo assistido atofato e negócfo jurídico processuaL respectivamente está correto o precedente do STJ de que não é possível o conhecimento do recurso do assistente simples quando o contraste entre a vontade do assistido e a vontade do assistente se verifica por que a União manifestou expressamente o seu desinteresse em recorrer enquanto o Estado do Rio de Janeiro interpõe o presente recurso especial no caso o Estado do Rio era assistente simples da União STJ 2 T REsp n 1056127RJ Rei Min Mauro Campbell Marques j em 19082008 publicado no DJe de 16092008 21 Expressamente defendendo que o assistente simples não pode alegar incompetência relativa SILVA Ovídio Baptista da Curso de processo civil s ed São Paulo RT 2001 v 1 p 278 22 Sobre a eficácia negociai do silêncio OlDIER JR Fredie BOMFIM Daniela Exercido tardio de situa ções jurídicas ativas O silêncio como fato jurídico extintivo renúncia tácita e suppressio Pareceres Salvador Editora JusPodivm 2014 p 266 e segs 550 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier r Omissões negociais do assistido estão fora do âmbito de incidência desse parágrafo único Como negócios processuais dispositivos subsomemse por analogia à norma extraída do art 122 do CPC que vincula o assistente simples à vontade do assistido Em suma o assistente não pode suprir a omissão do assistido se ela for uma omissão negocia 233 Eficácia preclusiva da intervenção Não poderá o assistente discutir a justiça da decisão proferida no pro cesso em que interveio Submeterse à justiça da decísão é não poder discutir os fundamentos da decisão proferida contra o assistido Essa eficácia costuma ser chamada de eficácia da intervenção ou eficácia preclusiva da intervenção Um exemplo o tabelião que intervém como assistente simples em processo em que se pretende invalidar a escritura pública por ele lavra da em razão de dolo não poderá depois em processo de ação regressiva porventura ajuizada discutir a existência do dolo premissa que foi levada em consideração na sentença proferida no primeiro processo23 Há duas hipóteses em que o assistente simples pode escapar à eficácia da intervenção l Se pelo estado em que assumiu o processo ou pelas declarações e atos do assistido fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença art 123 I CPC24 li Se desconhecia a existência de alegações ou de provas de que o assistido por dolo ou culpa não se valeu art 123 li CPC Assim uma vez demandado em outro processo poderá o assistente simples alegar uma dessas duas hipóteses com o objetivo de desconstituir a eficácia da intervenção Essas alegações que são questões de defesa do assistente simples são chamadas de exceptio mae gesti processus exceção de mágestão processual O assistente simples alega em suma que não pode ficar vinculado à justiça da decisão pois o processo foi mal conduzido pelo assistido A eficácia da intervenção distinguese assim da coisa julgada u 23 MARlNONl Luíz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Manual do processo de conhecimento 3 ed São Paulo RT 2004 p 212 24 O assistente não tem a exceção a que se refere o inciso I do art 123 quando evidenciada desídia ou conveniência na demonstração tardia do seu interesse jurídico de intervir no processo 2a S EDd nos EDcl no REsp n 1091393SC reL Mina Maria Isabel Gallotti re p acórdão Nancy Andrighi j em 10102012 publicado no DJe de 14122012 o a d j Cap13 NTERVENÇÀO DE TERCEIRO 551 O assistente simples não fica submetido à coisa julgada que de resto não lhe diz respeito mas se submete à justiça da decisão A coisa julgada em regra não atinge a fundamentação art 504 CPC A coisa julgada pode ser rescindida por ação rescisória arts 966 e segs CPC I Assim a eficácia da intervenção tem objeto d 1istinto porque atinge a fundamentação da decisão e pode ser afastada com mais facilidade do que a coisa julgada pelo exercício da exceptio mae gesti processus art 123 I e 11 CPC 24 Assistência litisconsorcial A assistência litisconsorcial cabe quando o terceiro alegar a existência de um interesse jurídico imediato na causa Há interesse jurídico imediato em duas situações I O assistente afirmase titular da relação jurídica discutida Ele in tervém para discutir relação jurídica que já está sendo discutida Essa hipótese se desdobra em duas Ou o terceiro é titular exclusivo da relação jurídica discutida o as sistente é o substituído intervindo em causa conduzida por substituto processual ex intervenção do adquirente de coisa litigiosa art 109 22 CPC intervenção do substituído art 18 par ún CPC Ou o assistente é cotitularda situação jurídica discutida como no caso da intervenção do condômino em ação proposta por outro condômino li O assistente afirmase colegitimado extraordinário à defesa em juízo da relação jurídica que está sendo discutida Nesse caso o assistente embora não se afirme titular da relação ju rídica discutida tem legitimação extraordinária para defendêla É o que acontece na intervenção de um legitimado à tutela coletiva em processo proposto por outro legitimado essa é uma clara hipótese de assistência litisconsorcial A assistência litisconsorcial é hipótese de litisconsórcio unitário facul tativo ulterior Tratase de intervenção espontânea pela qual o terceiro 25 Sobre o assunto ALVIM Thereza O direito processual de estar em juízo ob cit p 232 ALBERTON Ge nacéia da SHva Assisténcia fitisconsorcial ob cit p 74BO haverá o assistente de ser considerado litisconsorte do assistido recebendo pois o tratamento de litisconsorte e serão assim considerados 552 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didíer k transformase em litisconsorte do assistido 26 daí porque o seu tratamento é igual àquele deferido ao assistido isto é atua com a mesma intensidade processual não vigorando as normas que o colocam em posição subsi diária Há litisconsórcio unitário ulterior aplicandose a partir daí todo o reftramento sobre o assunto Por isso o CPC a denomina de assistência litiscbnsorcial Como é um litisconsórcio facultativo unitário ulterior a assistência litisconsorcial costuma darse no pala ativo ambiente propício para o surgimento de litisconsórcio facultativo unitário 25 Intervenção de legitimado extraordinário para a defesa de direi tos coletivos lato sensu como assistente simples em processo individual No final de fevereiro de 2008 o STF admitiu a intervenção de um sindicato na qualidade de assistente simples Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo SNDFUMO em processo que envolve uma indústria de cigarros em que se discute a constitucionalidade do De cretolei n 15931977 RE n 550769 QOR rei Min Joaquim Barbosa 2822008 publicada no Informativo do STF n 496 É certo que o sindicato não mantém com o assistido uma relação jurídica conexa com a que se discute Desta forma inviável a assistência simples de acordo com o entendimento tradicional sobre o tema exposto linhas atrás Sucede que o STF entendeu que o interesse jurídico que autoriza a assistência simples no caso mencionado configurouse pela constatação de que o seu julgamento poderia definir a orientação da jurisprudência em torno do tema constitucionalidade de meios de coerção indireta para o porque se por eles ou contra eles fosse deduzido o pedido a situação já estaria estampada no pro cesso As partes originárias e seus assistentes litisconsorciais estão sujeitos ao regime da unitariedade ante a circunstância de estar sendo deduzido um só pedido ALVIM Thereza O direito processual de estar em juízo São Paulo Revista dos Tribunais 1996 p 238 Em sentido diverso Athos Gusmão Car neiro Intervenção de terceiros São Paulo Saraiva 2003 p 176 e Cândido Rangel Dinamarco nestas palavras NA má redação de dispositivos do Código de Processo Civil dá a entender que o assistente litisconsorcial não seja um assistente e sim um litisconsorte mas essa ideia é inteiramente falsa Em suma prepondera o substantivo assisténcia sobre o adjetivo litisconsorcial e o assistente é sempre assistente ainda quando a lei o qualifica como litisconsorciafDINAMARCO Cândido Rangei Instituições de direito processual civil voL 2 cit p 391 26 MOREIRA José Carlos Barbosa Estudos sabre o novo código de processo civil Rio de Janeiro Líber Júris 1974 p 7879 l cap13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 553 pagamento do tributo como a interdição de estabelecimento que serviria para a solução de um número indefinido de casos A relação jurídica conexa à relação discutida aqui é uma relação jurídica coletiva pois envolve a proteção de direitos individuais homogê neos cuja titularidade pertence à coletividade das vítimas27 no caso as indústrias de tabaco O julgamento é bem interessante e merece registro Admitindo a força vinculativa do precedente judicial notadamente quando proveniente do STF o tribunal reconheceu a necessidade de permi tir a ampliação do debate em momento anterior à formação do precedente Quebrase então um paradigma do processo individual para ampliar a concepção de interesse jurídico autorizador da assistência simples em vez de exigir que o assistente simples tenha com o assistido uma relação jurídica vinculada àquela discutida admitiuse a assistência em razão da afirmação de existência de uma relação jurídica de direito coletivo lato sensu Note porém que exatamente por isso o assistente simples nesses casos teria de ser um legitimado extraordinário coletivo ente que tenha legitimação para a ação coletiva referente aos direitos individuais homo gêneos relacionados ao objeto litigioso do processo individual no qual se intervém Permitir a intervenção de indivfduos titulares de direito indivi dual semelhante ao que se discute em juízo certamente causaria grande tumulto processuaL Sérgio Cruz Arenhart já defendia a necessária ampliação da noção de interesse para intervir como assistente simples tendo em vista a força vinculativa do precedente judiciaL Entende porém que deveria admitirse a intervenção do indivíduo É certo que a ampliação desavisada do conceito de interesse de intervenção pode tornar inviável a solução da lide por gerar a inva são de terceiros no processo formado Todavia no outro vértice da questão a não admissão desta intervenção ampliada acarretará a violação clara dos direitos de ampla defesa e contraditório de todos estes terceiros que sofrerão praticamente de forma imutável os efeitos de uma decisão judicial sem jamais ter condições de efeti vamente oporse a ela De fato não se pode admitir que o primeiro 27 GlDl Antonio Coisa julgada e litispendência em ações coletivas São Paulo Saraiva 1995 p 2223 DlDIER JR Fredie ZANETI Hermes Curso de direito processual civil 3a ed Salvador Editora JusPodivm 2008 v 4 p 7784 l I 554 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier ir c processo instaurado a respeito de certa controvérsia acabe por re sultar em decisão que será indistintamente aplicada para todos os demais casos sem que os titulares destes outros direitos tenham de fato e de maneira concreta a possibilidade de apresentar seus argu mentos e interferir na decisão judicial A garantia do contraditório em sua versão moderna tem sido vista como não apenas o direito de se manifestar mas de ínjluir efetivamente na decisão judicial Não há dúvida de que este direito é violado se a decisão judicial já está pronta mesmo antes de iniciada a ação em que o interessado pre tende apontar os argumentos28 Como se trata de situação que pode dizer respeito a um semnúmero de indivíduos parece realme1te que a técnica mais adequada para resolver o conflito entre o direito ao contraditório destes terceiros interessadcs na fixação do precedente e o direito à duração razoável do processo é no caso permitir apenas a intervenção de legitimado à proteção jurisdicional de direito coletivo lato sensu A decisão reforça ainda uma percepção demonstrada no v 2 deste CUrso no capítulo sobre precedente judicial o Direito brasileiro é um sistema de precedentes obrigatórios Ao lado disso parece inexorável a tendência de adaptar o processo individual ao julgamento de causas re petitivas arts 928 p ex Perceba também que já se admitia intervenção semelhante nos pro cessos individuais notadamente naqueles em se discutia incidenter tantum a inconstitucionalidade de um ato normativo Sucede que nesses casos a intervenção se dava na qualidade de amicus curiae art 950 1 º 2º e 3 do CPC e no incidente de análise por amostragem da repercussão geral do recurso extraordinário 4º do art 1035 do CPC O STF simplificou a questão com perdão pelo trocadilho permitindo a intervenção como assistente simples instituto já consagrado pela tradição jurídica brasileira A decisão segue pois uma tendência já divisada pela doutrina de redefinição do pressuposto do interesse jurídico para a in tervenção como assistente simples consoante demonstrando linhas atrás Esse entendimento no entanto não tem sido seguido pelo STJ que por diversas vezes recusou a intervenção de entes coletivos em processos indi viduais por entender que o interesse institucional não obstante encerre 28 ARENHART Sérgio Cruz O recurso de terceiro prejudicado e as decisões vinculantes In NERY k NelsonWAMBIER Teresa Arruda Avim coord Aspectos polêmicos e atuais d05 recursos cfveis e assuntos afins São Paulo Revista dos Tribunais 2007 v 11 p 436437 j I Cap13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 555 também interesse jurídico para a propositura da ação coletiva não enseja a intervenção ad adjuvandum em processo inter partes29 A orientação do STF parece ter sido encampada pela Lei 130152014 O 8º do art 396C da CLT admite expressamente a intervenção de terceiro como assistehte simples para auxiliar a construção do precedente a ser firmado em julgamento dos recursos de revista repetitivos 3 DENUNCIAÇÃO DA LIDE 31 Generalidades A denunciação da lide é uma intervenção de terceiro provocada o terceiro é chamado a integrar o processo porque uma demanda lhe é di rigida A denunciação da lide pode ser promovida pelo autor ou pelo réu art 125 caput CPC A denunciação da lide é uma demanda por meio dela exercitase o direito de ação Ela é uma demanda incidente regressiva eventual e antecipada a demanda incidente A denunciação é demanda nova em processo já existente pela denun ciação não se forma processo novo É pois um incidente que acrescenta ao processo um novo pedido Tratase de hipótese de ampliação objetiva ulteriar do processo O processo passa a ter duas demandas a principal e a incidental Convém pontuar no entanto que se feita pelo autor a denunciação da lide não é uma intervenção cte terceiro e portanto não é um incidente do processo é que o terceiro já é colocado desde o início do processo como réu pois o autor demanda em face dele e do réu da demanda principal Ex o autor ingressa com uma ação declaratória para ver assegurado o direito que lhe foi transmitido pelo denunciado e ao mesmo tempo denuncia a ide a este para a eventualidade de perder a demanda A sentença disporá sobre a relação jurídica entre a parte adversária e o denunciante e entre este e o denunciado Se o juiz não se manifestar sobre alguma dessas demandas a sentença será omissa cítra petita 29 STJ 1aT REsp n 821586PR Rei Min Luiz Fux j em 07102008 publicado no DJe de 03112008 No mesmo sentido STJ Corte Especial AgRg nos EREsp n 1146066PR Rei Min Hamilton Carvalhido j em 04052011 publicado no DJe de 13042012 STJ 23 T REsp 1182J23PE Rei Min Castro Meira J em 11052010 publicado no DJe de 21052010 556 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr b demanda regressiva Do ponto de vista material a denunciação da lide é demanda que veicula pretensão regressiva ou de garantia O denunciante visa ao ressarcimento pelo denunciado de eventuais pejuízos que porventura venha a sofrer em razão do processo pendente Não há portanto qualquer afiimação de existência de relação jurídica mateial entre o denunciado e o adversário do denunliante Afirmase a existência de uma relação jurídica entre o adversário do denunciante e o denunciante demanda principal e entre o denunciante e o denunciado demanda incidental É fundamental a percepção do fenômeno sob essa perspectiva pois a correta compreensão das moda lidades de intervenção de terceiro como já afirmado não prescinde de uma investigação do vínculo que mantém o terceiro com a relação jurídica discutida em juízo c demanda eventual É ainda demanda eventual porque feita sob condição a demanda regressiva somente será examinada se o denunciante afinal for derrotado na demanda principal A primeira demanda é preliminar30 em relação à denunciação pois se o denunciante for vitorioso na ação principal a ação regressiva sequer será examinada se o denunciante sucumbir a ação de denunciação tanto poderá ser procedente como improcedente É como se o denunciante formulasse este pedido Se eu afinal aca bar vencido peço desde já que o denunciado seja condenado a pagarme a indenização a que eu porventura tenha direito 31 O art 129 do CPC deixa isso claro Se o denunciante for vencido na ação principal o juiz passará ao julgamento da denunciação da lide Pará grafo único Se o denunciante for vencedor a ação de denunciação não terá o seu pedido exaninado sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado Há porém uma ponderação a ser feita Vencido o denunciante na ação principal e não tendo havido resistência à denunciação da lide não 30 Na verdade o pedido deduzido na ação principal é questão preliminar em relação à demanda objeto da lltisdenunclação Julgado improcedente automaticamente a denunciação da lide perde seu objeto pois não há o que indenizar julgado procedente possibilita o julgamento da lide secundária que pode ou não ser acolhida NERY JR Nelson Princípios fundamentais teoria geral dos recursos s ed São Paulo RT 2001 p 413414 31 MOREIRA José Carlos BariJosa Estudos sobre o Novo Código de Processo Cívi Rio de Janeiro Uber Júris 1974 p 88 l Cap 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 557 cabe a condenação do denunciado nas verbas de sucumbência enunciado n 122 do Fórum Permanente de Processualistas Civis d demanda antecipada Finalmente a denunciação da lide é uma demanda antecipada o de nunciante se antecipa e antes de sofrer qualquer prejuízo e para a hipótese de vir a sofrêlo propõe demanda em face de terceiro com o objetivo de imputarlhe a responsabilidade pelo ressarcimento Normalmente seria caso de demanda sem interesse de agir pois o de mandante ainda não teria sofrido qualquerprejuízo Mas por uma questão de economia processual permitese a antecipação da demanda atribuindolhe porém a natureza eventual Sintetiza Barbosa Moreira a denunciação da lide consiste em verdadeira propositura de uma ação de regresso antecipada para a eventualidade da sucumbência do denunciante32 Em suma Denunciar a lide é trazer esse alguém para o processo por força de garantia prestada ou em razão de direito regressivo existente em face dessa pessoa aproveitase o denunciante do mesmo processo para exer cer a ação de garantia ou a ação de regresso em face do denunciado visa pois a dois objetivos vincular o terceiro ao quanto decidido na causa e a condenação do denunciado à indenização Em razão de todas essas características a denunciação da lide regu la da pelo CPC é bastante diferente do antigo chamamento à autoria instituto que lhe precede historicamente e que era regulado pelo CPC1939 A denunciação tem inspiração germânica o chamamento à autoria romana A denunciação é demanda o denunciado torna se réu e o objeto litigioso do processo é ampliado o chamamento à autoria é simples notificação de existência de processo pendente sem o exercício de demanda que somente poderia ser formulada autonomamente depois do término do processo originário com a derrota do chamante O chamamento à autoria era vist como con dição para o exercício autônomo do possível direito de regresso se não houvesse o chamamento o prejudicado não poderia depois pre tender o ressarcimento dos seus prejuízos Enquanto a denunciação da lide implica um acréscimo subjetivo no processo com a chegada de um novo réu o chamamento à autoria implicava no máximo uma sucessão processual o chamado aceitando a qualidade que lhe fora atribuída sucedia o chamante que saía do processo 32 MOREIRA José Carlos Barbosa Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil cit p 87 558 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr Admitese a chamada denunciação sucessiva denunciação da lide promovida pelo denunciado à lide contra uma quarta pessoa que seja responsável por reembolsarlhe os prejuízos em ação regressiva ou de garantia Por exemplo o alienante do bem discutido pode ser denunciado à lide art 125 I CPC esse alienante pode denunciar à lide àquele que lhe antecede na cadeia dominial aquele que lhe vendeu a coisa Outro bom exemplo a denunciação da resseguradora pela seguradora O 2º do art 125 CPC apesar de consagrála expressamente somente permite uma única denunciação sucessiva Não se admite denunciação per saltum não se pode denunciar alguém que não mantenha com o denunciante uma relação jurídica direta Não pode o denunciante por exemplo pular o alienante da coisa art 125 I CPC para denunciar o alienante do alienante o sujeito que alienou o bem para aquele que alienou o bem ao denunciante Havia certa discussão sobre o ponto tendo em vista a redação do art 45633 do Código Civil que permitia a comunicação ao alienante imediato ou qualquer dos anteriores Sucede que o art 456 do Có digo Civil foi revogado pelo CPC art 1072 li CPC34 A discussão está encerrada 32 Facultatividade da denunciação da lide A denunciação da lide é uma opção posta à disposição da parte in teressada Rigorosamente é um ônus se não denunciar a lide a parte somente poderá exercer eventual direito regressivo autonomamente Isso quer dizer que a não denunciação da lide implica apenas a preclusão do direito de valerse deste instrumento processual não há enfim perda do direito de regresso pela não denunciação da lide35 Isso é muito claro no texto normativo O caput do art 125 diz que a denunciação da lide é admissível nos casos que enumera O 1 º do mesmo art 125 prescreve que o direito 33 Art 456 do Código Civil ora revogado Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta o adquirente notificará do litígio o alienante imediato ou qualquer dos anteriores quando e como lhe determinarem as eis do processo 34 Sobre a discussao cujo interesse atua se justifica para estudos de história do direito DIDIER JR Fredic Curso de direito proceswa civil 16 ed Salvador Editora JusPodivm 2014 v 1 p 396399 35 Nesse sentido também o enunciado n 120 do Fórum Permanente de Processualistas CivisA ausência de denunciação da lide gera apenas a preclusão do direito de a parte promovêla sPndo possível açao autônoma de regresso 1 I I I Cap 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 559 regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida deixar de ser promovida ou não for permitida A denunciação da lide pode ser indeferida se por acaso o juiz entender que ela comprometerá substancialmente a uração razoável do processo A denunciação da lide não é permitida por xemplo nos Juizados Especiais Cíveis conforme se viu Não proposta não admitida ou não permitida a de nunciação da lide o direito de regresso poderá ser exercido autonomamente O CPC resolve então definitivamente antiga controvérsia sobre o assunto O CPC1 973 dizid ser a denunciação da ide obrigatóría para o exercício do direito de regresso art 70 caput CPC1973 A doutrina entendia que essa obrigatoriedade somente poderia dizer respeito à denunciaço da lide em caso de evicção tendo em vista o artL116 do Código Clvi de 1916 correspondente ao art 456 do Código Civil que foi revogado pelo CPC2015 Essa regra civil imporia a denunciação da ide como pressuposto do exercício dos direitos da evicção Tempos depois a doutrina percebeu que nos casos em que a denun ciação da lide é proibida como nos Juizados Especiais Cíveis ela não poderia ser obrigatória pois nenhuma conduta pode ser obrigatória e proibida ao mesmo tempo A jurisprudência e a doutrina avançaram finalmente para entender que a denunciação da lide não deveria ser obrigatória em nenhuma hipótese seja porque o art 456 do Código Civil era obsoleto porque se referia ao antigo instituto do chamamento à autoría desparecido desde 1973 seja porque essa interpretação facilitava o enriquecimen to ilícito de quem alienou indevidamente uma coisa Assim o tema da obrigatoriedade da denunciação da lide gerava teses cuja variedade iniciava com a interpretação literal do art 70 CPC1973 obrigatória sempre até a simples desconsideração do texto normativo para entendêla como obrigatória nunca O CPC atual enterra a discussão Para não deixar qualquer dúvida revogouse o art 456 do Código Civil art 1072 11 CPC36 Já não era sem tempo 33 Posição processual do denunciado Discutese muito qual é a posição jurídica do litisdenunciado em face do adversário do denunciante pois em relação a este ele é réu da demanda incidental 36 Sobre a discussão cujo interesse atual se justifica para estudos de história do direito DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 16a ed Salvador Editora JusPodivm 2014 v 1 p 391394 560 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 Fredie Oidier Jr O CPC o trata como litisconsorte do denunciante arts 127 e 128 L CPC litisconsórcio unitário Há quem como Cândido Dinamarco identifique o denunciado com assistente lítisconsorcial do denunciante37 o que acaba por dar na mes ma pois o assistente litisconsorcial é um litisconsorte unitário ulterior conforme vimos Nelson Nery f r entende que ele tem os mesmos poderes do 3ssitente simples pois não tem relação alguma com o adversário do denunciante assim como o assistente simples não tem relação com à adversário do assistido Sucede que é inegável que o CPC deu ao denunciado poderes processuais equivalentes aos de um litisconsorte e unitário repitase Há dois dispositivos que expressamente se referem ao denunciado como litisconsorte do denunciante Não dá para simplesmente ignorar o texto legal neste caso O denunciado atuará na demanda principal como legitimado extraordiná rio do denunciante pois defenderá os interesses deste contra o seu adversário No mesmo processo o denunciado será réu do denunciante na demanda inci dentaL O denunciado assume assim duas posições processuais litisconsorte do denunciante na demanda principal e réu dele na demanda incidental Havia uma tendêncía jurisprudencial de confirmar o litisdenunciado como litisconsorte38 do denunciante até para permitir a condenação direta do denunciado principalmente nos casos em que o denunciado é uma empresa seguradora Vejamos o julgado abaixo do ST que bem revela essa concepção Cuida a matéria de saber se o denunciado ao aceitar a denunciação e contestar o pedido principal assume a posição de litisconsorte passivo direta e solidariamente com o réu O tema apesar de pa recer simples suscita grandes discusões não se podendo afirmar que existia unanimidade sobre o assunto Doutrinadores de peso entendem que o denunciado ocupa no máximo a função de assis tente litisconsorcial do réu denunciante não podendo ser encarado como litisconsorte porque na verdade ele nada pede para si e nada contra ele é pedido Há também a defesa de tese antagônica no qual o problema está intimamente ligado à relação jurídica de direito material submetida ao crivo do Judiciário Concluindo que nas hipó teses como a presente de indenização por responsabilidade civíl a 37 Instituições de Direito Processual Civil 4 ed São Paulo Malheiros 2004 v 2 p 408 38 SH 3a T REsp n 1249029SC Rei Min Nancy Andrighi j em 15122011 publicado no DJe de 01022012 Esse tribunal admite ainda a aplicação do art 229 do CPC a esses litisconsortes SH 4 T REsp 145356SP Rei Min Fernando Gonçalves j em 02032004 publicado no DJ de 15032004 p 274 Cap 13 INTERVENÇÃO DETERCEIRO contestação do pedido inicial pelo denunciado colocao na condição de litisconsorte sujeito portanto aos efeitos da sentença direta e solidariamente com o primitivo réu Recentemente a Quarta Turma entendeu que reconhecido o deverdea seguradora litisdenunciada em ressarcir o réu por força de contrato de sinistros pode o julgador proferir condenação direta contra ela A Terceira Turma vai mais além admitindo a propositura da ação de indenização diretamente contra a seguradora do causador do acidente que se nega a usar a sw1 cobertura de sinistros O legislador contemporâneo ao votar o coe prevê a possibilidade de o consumidor acionar diretamente a seguradora quando o fornecedor do produto ou serviço não tiver capacidade de pagamento Milton Flaks in Denunciação da Lide Fo rense 1984 págs 141144 admite a condenação solidária do denun ciado A Turma não conheceu do recurso Precedentes citados REsp 290608PR Djl612f2002 e REsp 228840RS 0492000 REsp 188158RS Rel Min Fernando Gonçalves julgado em 1562004 561 Esse entendimento foi encampado pelo Código de Processo CiviL O parágrafo único do art 12839 expressamente autoriza que o autor peça o cumprimento da sentença diretamente contra o denunciado respeitados os limites da condenação deste na ação regressiva 40 Note porém que o CPC permitiu a condenação direta em qualquer caso de denunciação da lide com base no inciso 11 do art 125 e não ape nas nos casos de seguro41 Generalizouse o entendimento jurisprudencial construído para causas de seguro 34 A denunciação da lide em caso de evicção art 125 I CPC O CPC no inciso I do art 12542 autoriza a denunciação da lide ao alienante no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao 39 Art 128 parágrafo único CPC Procedente o pedido da ação principal pode o autor se for o caso requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado nos limites da condenação deste na ação regressiva 40 Athos Carneiro sugeriu a seguinte conclusão aprovada no Ciclo de Estudos de Processo Civil realizado em Curitiba em agosto de 1983 pela OAB e pela Associação dos Magistrados do Paraná A posição do denunciado pelo réu é na ação principal a de litisconsorte do denunciante nos exatos termos do artigo 75 do CPC em consequência o autor procedente a demanda principal poderá executála também contra o denunciado embora com atenção aos limites em que foi procedente a ação de direito regressivo e à natureza da relação de direito material Intervenção de terceiros 13 ed São Paulo Saraiva 2001 p 114 A referência do autor é ao texto do CPC1973 que corresponde ao art 128 I atual O CPC acolheu essa sugestão como se vê 41 Nessa linha também o enunciado n 121 do Fórum Permanente de ProcessualistasCivisO cumprimen to da sentença diretamente contra o denunciado é admissível em qualquer hipótese de denunciação da lide fundada no inciso li do art 125 42 Art 125 I CPC ao alienante imediatc no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante a fim de que possa exercer os direitosque da evicção lhe resultam 562 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o 1 Fredie Oidier Jr denunciante a fim de que este possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam43 O inciso é destinado a todo aquele que adquirindo a título oneroso o domínio a posse ou o uso da coisa vem a perdêlos em ação própria por decisão judicial44 Tratase de clássíco exemplo de direito de garantia legalmente previsto no Código Civil Evincere é ex vincere vencer pondo fora tirando afastando A língua portuguesa possui o verbo evencer o terceiro ou o próprio outorgante que vence quer como demandante quer como deman dado evence porque vence e põe fora no todo ou em parte o direito do outorgado O vencedor é o evicto r o vencido é o evicto Por isso responde quem deu causa ao atingimento do direito do outorgado à luta evincente4s A redação atual corrige falhas do inciso I do art 70 do CPC1973 que r dava a entender que a denunciação da lide somente poderia ser feita pelo réu e apenas em ação reivindicatória Dois erros Primeiro como vimos a denunciação da lide pode ser promovida pelo autor art 127 CPC46 segundo a evicção pode decorrer de ação declaratória ou constitutiva como as divisórias 47 em que se possa infirmar o direito de propriedade do adquirente que por isso deve denunciar a lide ao alienante pensese em ação declaratória proposta pelo adquirente em face de terceiro que questiona a sua propriedade48 35 A denunciação da lide com base no inciso 11 do art 125 do CPC 35 1 Considerações gerais A discussão quanto ao cabimento da denunciação da lide com base no art 125 li do CPC é intensa e parece longe do fim esse dispositivo 43 Sobre a extensão da garantia da evicção convém ler o conteúdo dos artigos 4SO 451 e 4S3 do Códi go Civil Art 4SO Salvo estipulação em contrário tem direito o evicto além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou I à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir 11 à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção 111 às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído Parágrafo único O preço seja a evicção total ou parcíal será o do valor da coisa na época em que se evenceu e proporcional ao desfalque sofrido no caso de evicção parcial Art 451 Subsiste para o alienante esta obrigação ainda que a coisa alienada esteja deteriorada exceto havendo dolo do adquirente Art 453 As benfêitorias necessárias ou úteis não abonadas ao que sofreu a evicção serão pagas pelo alienante 44 FUX Luiz fntervenção de terceiros São Paulo Saraiva 1991 p 35 45 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1 997 t 2 p 136 46 MOREIRA José Carlos Barbosa Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil Rio de Janeiro Uber Juris 1974 p 84 4 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Cívil 3 ed cit t 2 p 139 48 FUX Luizlntervençáo de terceiros São Paulo Saraiva 1991 p 3536 1 I I I I l l I l I l I I i j I Cap13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 563 corresponde ao inciso III do art 70 do CPC1973 herdando dele toda a polêmica em torno de sua interpretação Duas são as concepções doutrinárias que são antagônicas a ares tritiva defendida por Sidney Sanches Nelson Nery Jr Eduardo Arruda lvim49 Cassio Scarpinella Bueno Marcelo Abelha Ródrigues50 e Vicente Greco Filho b e a ampliativa capitaneada por Cândido Dinamarco Antes de examinálas cumpre lembrar que o direito de regresso decorrente da fiança da cofiança e das obrigações solidárias não pode ser exercido pela denunciação da lide 51 pois o Código determinou o seu exercício pelo chamamento ao processo art 130132 CPC 352 A concepção restritiva Pela concepção restritiva somente é possível a denunciação da lide nas hipóteses em que tiver havido transferência de direito pessoal de nunciase a lide ao cedente para que responda por eventual derrota do cessionário Afirmase que como no inciso I a denunciação da lide obje tiva a que o terceiro preste a garantia a que se obrigou na transmissão da coisa ou do direito no inciso II que seria norma de encerramento a linha deveria ser também essa É como afirma Sidney Sanches Podese inferir diante disso que no inc III atual inciso 11 a denunciação é para que o denunciado preste ao denunciante a garantia a que se obrigou quando lhe transmitiu o direito pessoal 52 AÇão regressiva neste contexto é expressão que assume sentido ju rídico bastante restrito é pretensão conferida pela lei ou pelo contrato a quem adimplindo uma obrigação que era sua pode voltarse contra terceiro para deste receber no todo ou em parte o valor prestado 53 Vicente Greco Filho o principal defensor desta concepção embora reconheça que a tese ampliativa encontra respaldo no próprio texto norma tivo54 considera que esse posicionamento levaria a uma utilização abusiva do instituto comprometendo a economia processual princípio que justifica 49 Curso de Direito Processual Civil São Paulo RT 1999 v 1 p 269 50 Elementos de Direito Processual Civí 2 ed São Paulo RT 2003 p 295 51 SANCHES Sidney Denunciação da lide no direito processual civil brasileiro São Paulo RT 1984 p 118 52 SANCHES Sidney Denunciação da lide no direito processual civil brasileiro cit p 120 O texto entre colchetes é nosso 53 SANCHES Sidney Denunciação da lide no direito processual civil brasileiro cít p 117 54 O CPC fala em obrigado por lei ou pelo contrato a indenizar em ação regressiva art 125 11 5ó4 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr a existência desta modalidade interventiva55 Arremata Parecenos que a solução se encontra em admitir apenas a denunciação da lide nos casos de simples ação de regresso isto é a figura só será admissível quando por força da lei ou do contrato o denunciado for obrigado a garantir o resultado da demanda ou seja a perda da primeira ação automaticamente gera a respon sabilidade do garante Em outras palavras não é permitida na denunciação a iitromissão de fundamento jurídico novo ausente na demanda originária que não seja responsabilidade direta decorrente da iei e do contrato Somente seria possível a denunciação nos casos de garantia próprio decorrente de transmissão de direito e não nas hipóteses de simples direito de regresso chamado de garantia imprópria57 Essa concepção levou Celso Agrícola Barbi em um primeiro momento a concluir que não cabia a denunciação da lide à seguradora pelo segurado pois no contrato de seguro não há qualquer transferência de direito mas tãosó obrigação de indenizar O autor mineiro mudou de opinião em segui da para admitir a denunciação nestas hipóteses 5359 A denunciação da lide à seguradora no entanto é amplamente admitida na jurisprudência nacional É com base nesta linha de pensamento que não se admite a denun ciação da lide ao servidor pelo Estado em demandas de responsabilidade 55 Intervenção de terceiros 3 ed São Paulo Saraiva 1991 p 90 O exemplo de que se vale impressiona numa demanda de indenização por dano decorrente de acidente de veículo poderia ser tloamado o terceiro que o réu afirma ter também concorrido para o acidente a fábrica que montou 11 carro peça defeituosa a Prefeitura que não cuidou do calçamento cabendo também à fábrica de automóvel chamar a fábrica de peças e esta por sua vez o fornecedor do material ob cít p 91 56 Intervenção de terceiros 3 ed São Paulo Saraiva 1991 p 91 57 Direito de regresso A ação de garantia não se caracteriza como mero direito genérico de regreso isto é fundado em garantia imprópria Este não enseja a denunciação da lide sob pena de ofenderemse os princípios da celeridade e economia processual Por direito de regresso autorizado da denuncíaçáo da llde com base no CPC 70 lll devese entender aquele fundado em garantia própria NERY JR Nelson e NERY Rosa Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor 6 ed São Paulo RT 2002 p 375 O inciso lll do art 70 do CPC1973 corresponde ao inciso ll do art 125 do CPC atuar 58 BARBI Celso Agricota Comentários ao Código de Processo Civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 195 v l p 206 59 Vicente Greco Filho defende contudo que no caso de seguro contratual é possível a denunciação da lide desde que não haja no contrato cláusula de exclusão da garantia por risco extraordinário ou por culpa grave do segurado porque nestes casos aduzirseia questão nova estranha à demanda originária Intervenção de terceiro5 p 91 Essa ressalva sofreu dura critica de andido Dinamarco Mesmo assim a sua ressalva colidindo com as premissas da tese restritiva é arbitrária e desemboca num inevitável casuísmo porque de antemão e a priorí é praticamente ímpo5sível prever em quais hipóteses surgirão e em quais não poderão surgir controvérsias fáticas relacionadas com a de nunciação da lide Além disso ficarsela sempre na dependência dos termos da defesa trazida pelo réu e da instrução da causa Mandaria a coerência além do mais que tanto a tese quanto a ressalva para serem compatíveis com o sistema se aplicassem ao inc I impedindo a denundação da lide nas hipóteses em que houvesse cláusula restringindo a responsabilidade por evicção em situações extraordinárlasn Intervenção de terceiros p 181 Cap13 lNTERVENÇÃOOETERCEIRO 565 civil como o Estado responde objetivamente pelos prejuízos causados a denunciação da lide introduziria fundamento jurídico novo que é ares ponsabilidade subjetiva do servidor art 37 6º CF 1988 Cassio Scarpinella Bueno embora adepto da concepção restritiva após examinar a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça conclui que toda a vez que a ação indenizatória também se basear na existência de culpa a denunciação ao agente público não destoará da mesma fun damentação da ação principal Deve pois ser admitida nestes casos 60 Afirma ainda ser possível a denunciação da lide nestas hipóteses quan do o Estado em sua defesa alegar a tese de culpa do particular ou culpa concorrente pois não haverá acréscimo na fase instrutória61 Cabe contudo apontar o posicionamento de Alexandre Câmara para quem não é possível ao Estado denunciar a lide ao servidor porque na verdade seria o caso de chamamento ao processo em razão da solidarie dade passiva legal que haveria entre ambos art 927 do Código Civil62 O STr porém no RE n 327904 rei Min Carlos Britto considerou que o 6Q do art 37 da CF 1988 consagra dupla garantia uma em favor do particular possibilitandolhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que preste serviço público outra em prol do servidor estatal que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional pertencer não podendo ser demandado per saltum e diretamente pela vítima A mio Cármen Lúcia acompanhou com reservas a fundamentação i em 1582006 publicado no Informativo n 436 do STF É inegável porém a força desta corrente restritiva Há inúmeras decisões judiciais que a encampam quase todas se valendo do argumento de que é impossível na denunciação da lide a introdução de fundamento jurídico novo 353 A concepção ampliativa Seguindo a concepção de Cândido Dinamarco Luiz Fux63 Ada Pelle grini Grinover64 Pontes de Miranda65 William Couto Gonçalves66 Arruda 60 Intervenção de terceiros questões polêmicas 2 ed São Paulo CPC 2002 p 115 Também neste sentido Arruda Alvim Manual de direito processual civil 7 ed São Paulo RT 2000 v2 p 183 ALVIM Eduardo Arruda Curso de Direito Processual Civil p 271 61 Intervenção de terceiros questões polêmicas 2a ed São Paulo CPC 2002 p 1151 16 62 Lições de Direito Processual Civil 9a ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2003 p 203 63 FUX Luiz Intervenção de terceiros São Paulo Saraiva 1991 p 37 64 GRINOVER Ada Pelegrini Ação civil pública em matéria ambiental e denunciação da lide Revista de Processo Sào Paulo RT 2002 abriljunho n 106 p 16 65 Comentários ao Código de Processo Civil 3a ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 2 p 146147 66 Intervenção de terceiros Belo Horizonte Del Rey 1997 p 249 566 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o L 1 cFcccdOdcJc Alvim Athos Gusmão Carneiro67 Aral do Plínio Gonçalves68 Alexandre Frei tas Câmara69 Calmon de Passos Barbosa Moreira Humberto Theodoro Jr7o etc A suma dos argumentos desta corrente pode ser extraída da Obra de Cândido Dinamarco que escreveu um trabalho com o declarado objetivo de contrapor a sua posição com a de Vicente Greco Filho Afirmase que o direito brasileiro não consagra a distinção entre ga rantia própria e garantia imprópria Tratase de dicotomia encontrada no direito italiano que prevê os remédios da chia mata em garanzia e a inter vento coatto respectivamente para essas situações na Itália existem duas vias processuais previstas cada uma para uma espécie de garantia qui no Brasil em que inexiste a dualidade de institutos associados a espécies de garantias ou o sujeito denuncia a lide ao terceiro ou nada poderá fazer Aqui a denunciação da lide é posta na lei e por toda a doutrina rigorosa mente toda como caso de intervenção coata inexistindo uma intervenção coa ta diferente dela à disposição da parte em caso de garantia simples71 Cândido Dinamarco argumenta ainda que a introdução do inciso I do art 125 do CPC se deu por força da pressão da doutrina e da jurisprudência que sentiam a necessidade de um mecanismo processual que abreviasse a pretensão regressiva nas hipóteses de garantia imprópria principalmente a dos segurados contra as seguradoras Daí a redação aberta do inciso II do art 125 Na expressão de Barbosa Moreira tratase de dispositivo escrito em termos louvavelmente genéricos73 O texto da lei é claro quando utiliza a expressão ação regressiva Uma das hipóteses aventadas de garantia própria é a de quem se vê obrigado a pagar dívida alheia Nesse caso não há rigorosamente direito de regresso assim como não seria regressiva a demanda do credor a esse título Trata se segundo Dinamarco de subrogação 67 lntervençâo de terceiros 13 ed São Paulo Saraiva 2001 p 9497 68 Da denunciaçáo da lide 33 ed Rio de Janeiro Forense 1995 p 236 69 Lições de Direito Processual Civil 8 ed Rio de Janeiro Lúmen Júris 2002 v 1 p 199200 70 Curso de Direito Processual Civil 32 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 112113 71 DINAMARCO Cândido Rangei Intervenção de terceiros São Paulo Malheiros 1997 p 179 Também assim GONÇALVES Aroldo Plínio Da denunciaçáo da lide 3 ed Rio de Janeiro Forense 1995 p 240 72 DINAMARCO Cândido Rangellntervençáo de terceiros São Paulo Malheiros 1997 p 180 Neste sentido também com amplas considerações Arruda Alvim Manual de direito processual civil Ja ed São Paulo RT 2000 v 2 p 177180 73 MOREIRA José Carlos Barbosa Estudos sobre o novo Código de Processo Civil Rio de Janeiro Uber Júris 1974 p 85 l Cap 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO Aqui uma observação pensamos não ser o caso de subrogação propriamente dita Primeiro porque o art 304 do Código Civil que expressamente confere o direito ao reembolso do que foi pago por terceiro nãointeressado nega a subrogação74 Segundo porque não se encaixa a hipótese em nenhuma daquelas previstas no art 346 do Código Civil O caso ao que parece é de enriquecimento ilícito que é o fato jurídico do dever de indenizar art 884 do Código Civil e a causa de pedir da chamada ação de in rem verso57G 567 Assim a interpretação restritiva poderia levar a uma situação absur da se o objetivo é restringir a denunciação da lide às situações de garantia própria um dos principais exemplos ficaria de fora porquanto de ação re gressiva expressão da lei vista em sentido restrito não se trataria Eis mais um motivo para que se compreenda com largueza o dispositivo normativo Há outro argumento O chamamento à autoria que como visto é o antepassado próximo da denunciação da lide com ela não se confunde Enquanto aquele só cabia em caso de evicção garantia própria a denunciação da lide foi permitida genericamente para qualquer direito de regresso Os institutos aliás são bem diversos A denunciação da lide não é uma simples comunicação da pendência do processo como era o chamamento à autoria mas sim o exercício incidental antecipado e eventual de uma pretensão regressiva A posição do litisdenunciado não é a de simples coadjuvante do denunciante em re lação à demanda principal é ele réu da demanda incidental Não vige mais a regra que era a do CPC1939 de que a demanda regressiva se exercia em separado art 101 do CPC193977 Não se pode pensar a denunciação 74 De ta forma se o terceiro nao interessado paga em seu próprio nome poderá cobrar do devedor o que pagou mas não substituirá o credor em todas as suas prerrogativs Assim se havia uma hipoteca garantindo a dívida primitiva o terceiro não desfrutará da mesma garantia real restandolhe apenas cobrar o débito pelas vias ordinárias GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil obrigações São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 124125 75 Art 884 do Código Civil a Aquele que sem justa causa se enriquecer à custa de outrem será obrigado a restituir o indevidamente auferido feita a atualização dos valores monetários 76 A figura do enriquecimento sem causa pode ser isolada como fonte autônoma das obrigações Não é a lei que direta e imediatamente faz surgir a obrigação de restituir Não é vontade do enriquecido que a produz O fato condicionante é o locupletamento injusto Evidentemente o locupletamento dá lugar ao dever de restituir porque a lei assegura ao prejudicado o direito de exigir a restituição sendo portanto a causa eficiente da obrigação do enriquecido GOMES Orlando Obrigaçóes 3a ed Rio de Janeiro Forense 1972 p 291 77 DINAMARCO Cândido RangeL Intervenção de terceiros cit p 187188 568o CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr da lide pelo paradigma do chamamento à autoria que somente cabia em hipótese de garantia própria Há ainda argumentos de eficiência processual país um só processo serve à resolução de mais de um problema e da harmonia dos julgados pois o mesmo juiz resolverá o conflito principal e o de regresso evitando decisões conflitantes 78 não colhe o argumento m contrário às vzcs suscitado Je que a denunciação da lide ao funcionário introduz no processo novo thema decidendum por depender da ocorrência de culpa ou dolo daquele o reconhecimento do direito regressivo da pessoa jurídica de direito público Tal argumento prova demais porque com a denunciação em qualquer caso se introduz novo thema decldendum questio nálo equivaleria a pensar que algum denunciado fique impedido de defenderse negando a obrigação de reembolsar o denuncíaute isto é contestando o direito regressivo deste Na verdade a nenhum denunciado se recusa a possibildade de contestálo7c Assim para essa concepção ação regressiva inciso II do art 125 do CPC é expressão que adquire sentido jurídico bastante largo envol veria direito a indenização direito a reembolso direito decorrente de subrogação direito à garantia própria ou imprópria direito à repetição de pagamento indevido direito à indenização por locupletamento ou en riquecimento ilícito etcS081 Essa concepção é a mais acatada doutrinariamente Sem dúvida do ponto de vista prático é a orientação que apresenta os melhores resulta dos simplificamse as coisas evitamse discussões teóricas e prestigiase o exercício da função jurisdicional 354 A posição do Superior Tribunal de Justiça Não há uma posição dominante no Superior Tribunal de justiça sobre a extensão do inciso 11 do art 125 do CPC 78 DINAMARCO Cândido RangeL Intervenção de terceiros São Paulo Malheiros 1997 p 182183 79 Voto proferido na AC 8995 do TJRJ ac de 17101979 publicado na Revista de Processo 34 p 230 lembrado por Athos Gusmão Carneiro Intervenção de terceiros p 95 nota 64 80 SANCHES Sidney Oenunciaçéio da líde no direito processual civil brasileira cit p 116 81 Temos que há direito regressivo toda vez que vai a pessoa buscar das mãos de outrem aquilo de que se desfalcou ou foi desfalcado o seu patrimônio para reintegrálo na posição anterior com a satisfação do pagamento ou da indenização devida Em outras palavras há ação regressiva toda vez que por força da sucumbência em juízo se terá o direito de haver de alguém o ressarcimento do prejuízo sofrido PASSOS José Joaquim Calmon de Denunciação da lide Enciclopédia Saraiva do Direito São Paulo Saraiva 1979 v 23 p 320 i l l I I l l l Cap 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 569 Existe um bom número de acórdãos que adotam a concepção restriti va sendo notórios os posicionamentos dos Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Eliana Calmon todos considerando que a admissão da denuncia ção da lide quando importar acréscimo de atividade instrutória compro meteria a razoável duração do processo e a economia processual Eilos REp 697566PR 3ªT reL Min Carlos Alberto Menezes Direito publicado no Dj de 14112005 p 319 REsp 661696PR 2ªT rel Min Eliana Calmon publicado no DJ de 10102005 p 311 REsp 480231SP 3ªT reL Min Castro Filho publicado no DJ de 11042005 p 228 REsp 142934SP 4ª T Min reL Ministro Barros Monteiro publicado no DJ de 17122004 p 547 REsp 210607 R 4ª T reL Min Sálvio de Figueiredo Teixeira publicado no DJ de 04022002 p 369 REsp 228964RS rel Min Eliana Calmon publicado no DJ de 08102001 p 196 REsp 433442SP 4ª T reL Min Cesar Asfor Rocha publicado no DJ de 25112002 p 241 AGA 455093 R 1ª T reL Min José Delgado publicado no DJ de 07102002 p 205 REsp 411535SP STJ 4ª T reL Min Ruy Rosado de Aguiar publicado no DJ de 30092002 p 267 REsp 80277 SP reL Min Carlos Alberto Me nezes Direito publicado no DJ de 04081997 p 34743 ST 3ª T AgRg no Ag n 1115054RS ReL Min Vasco Della Gisutina Des Convocado do TJRS j em 03032011 publicado no DJe de 10032011 ST 3ª T AgRg no Ag n 692603PR ReL Min Sidnei Beneti j em 25052010 publicado no DJe de 10062010 ST 3ª T REsp n 1043612RS ReL Min Vasco Della Gisutina Des Convocado do TJRS j em 01102009 publicado no DJe de 30112009 Mas também se prestigia a posição contrária admitese a denunciação da lide mesmo que sirva de veículo de demanda de pretensão regressiva fundada em garantia imprópria Eilos REsp 439788SP 4ª T Min Aldir Passarinho Junior publicado no DJ de 29092003 p 256 REsp 163096 SP 1ª T reL Min Milton Luiz Pereira publicado no DJ de 18022002 p 239 REsp 16024DF 1ª T reL Min Garcia Vieira publicado no Dj de 28061993 p 12858 REsp 156289SP 1ª T reL Min Demócrito Reinal do publicado no DJ de 02081999 p 143 REsp 170314SP 2ª T reL Min Ari Pargendler publicado no DJ de 24081998 p 64 REsp 235182RJ 1ª T reL Min José Delgado publicado no DJ de 28022000 p 67 Há no entanto uma posição consagrada e aceita ao que parece pela unanimidade dos ministros se se chegar à conclusão em certo momen to de que seria cabível a denunciação da lide cujo processamento fora inadmitido isso não leva à necessidade de que o processo principal seja anulado para que o litisdenunciado seja citado repetindose todos os atos processuais A invalidação dos atos já praticados importaria prejuízo 570 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Oidier Jr desproporcional Em casos tais a pretensão regressiva permaneceria in cólume admitindose a propositura de ação autônoma em face do terceiro contra quem seria possível promover a denunciação da lide 355 Síntese conclusiva a nossa opinião Não há como chegar a outra conclusão a solução que se dá ao proble ma da admissibilidade da denunciação da lide é casuística Existem as duas concepções muito bem construídas e defendidas cada uma puxando para um lado como vetores de sentidos opostos É no caso concreto contudo que se medem as forças Não é possível vetar em abstrato a admissibilidade da denunciação da lide em hipóteses de garantia imprópria simples direito de regresso Nada há no texto legal que aponte nesse sentido tampouco os antecedentes legislativos lhe servem de apoio De fato o propósito realmente foi o de permitir o exercício eventual e inciderltal da pretensão regressiva qualquer que seja ela em um mesmo processo Mas não se pode negar que de fato a denunciação da lide implica um incremento da carga cognitiva do magistrado seja pelo acréscimo de pedido novo seja pela ampliação do thema probandum fatos novos são deduzidos os quais muita vez dependerão de um meio de prova distinto daquele que seria inicialmente utilizado como uma perícia ou inspeção judicial por exemplo Essa situação dificulta indiscutivelmente a prestação da tutela ju risdicional para o adversário do denunciante e a situação do particular envolvido em demanda contra o Poder Público que pretende exercer sua pretensão regressiva contra o servidor pela denunciação da lide serve bem como exemplo Esse prejuízo é percebido e é significativo A simples constatação da jurisprudência do Superior Tribunal de justiça já nos re vela como este tribunal o tem levado em consideração para não permitir a denunciação da lide nestas situações Além disso como aponta Athos Gusmão Carneiro embora seja permitida a ocorrência de denunciação sucessiva pode o magistrado indeferila naqueles casos em que venha a ocorrer demasiada demora no andamento do feito com evidente prejuízo à parte adversa ao denunciante originário82 A constatação da pertinência dos principais argumentos das corren tes contrapostas é o suficiente para que se perceba a impossibilidade de 82 Intervenção de terceiros 13a ed São Paulo Saraiva 2002 p 110 O mesmo autor cita julgado do STJ de que foi relator em que se consagrou este entendimento Resp n 9876 publicado na RSTJ 24 p 466 1 I l i l l I I I l j l I Cap 13 NTERVENÇÃO DETERCEIRO 571 ccc obtenção de soluções apriorísticas quer pela ampla admissão quer pela proibição em hipóteses de garantia imprópria Não há vedação legal ex pressa isso é fato mas o magistrado aplicando a máxima da proporcio nalidade verificará no asa concreto se a admissão da denunciação da lide pode comprometer a duração razoável do processo a ponto de não valer a pena a economia processual que por ela se busca alcançar se isso ocorrer inadmissível in concreto a denunciação restando ao prejudicado exercer por via autônoma a sua ação regressiva13 36 Procedimento da denunciação da lide formulada pelo autor arts 126127 CPC Quando o autor for quem se alega titular da pretensão regressiva a denunciação será promovida na própria petição inicial formandose entre o réu da demanda principal e o denunciad6 um litisconsórcio eventual inicial art 126 CPC Será feita em primeiro lugar a citação do denunciado art 127 CPC O denunciado poderá a defenderse negando a sua qualidade quando então o autor pros seguirá sozinho com a ação contra o réu e terá assegurado mesmo assim o direito a ver solucionado na sentença final o seu direito de regresso em face do denunciado b comparecer e assumir a posição de litisconsorte ativo caso em que poderá aditar a petição inicial essa modificação não pode alterar subs tancialmente o próprio pedido formulado ou cumular pedidos outros agregando novos argumentos ejou trazendo novas provas art 127 CPC c permanecer inerte quando será reputado revel na demanda re gressiva Depois de tudo isso citase o réu da demanda principaL 37 Procedimento da denunciação da lide formulada pelo réu arts 126 e 128 CPC 83 Neste sentido acolhendo expressamente nossa argumentação STJ 2 T Resp n 975799DF rei Min Castro Meira j em 14102008 publicado no DJe de 28112008 572 CURSO DE DREJTO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieDidíer Jr Quando o réu for quem se alega titular da pretensão regressiva terá ele de oferecer a denunciação e requerer a citação do denunciado na con testação à ação principal art 126 CPC Se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor o processo prosseguirá de um lado com o autor e de outro como litisconsortes denun ciante e denunciado art 128 I CPC Lembrese que esse litisconsórcio é unitário Se o denunciado for revel o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa que já tenha apresentado e absterse de recorrer restringindo a sua atuação à ação regressiva art 128 li CPC O dispositivo é importante pois permite que o denunciante que é litisconsorte do denunciado na ação principal pratique condutas determinantes abdicar da defesa já apresenta da ou deixar de recorrer tendo em vista a revelia do denunciado A redação do inciso li do art 128 combinada com a revogação do par ún do art 4561H do Código Civil art 1072 11 CPC encerra a discus são sobre qual seria o comportamento devido pelo denunciante no caso de revelia do denunciado A redação do inciso 11 do art 75 do CPC1973 dava a entender que o denunciante a despeito da revelia do denunciado permanecia obrigado a continuar defendendose em juízo sob pena de não poder exercer a pretensão regressiva contra o denunciado revel A situação era absurda O par ún do art 456 do Código Civil tentava minimizar o absurdo mas a redação era muito ruim Agora a refrega doutrinária não mais se justifica Discussão enterrada Menos uma Ainda bem Se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação prin cipal poderá o denunciante prosseguir na sua própria defesa art 128 lll CPC A regra é correta pois a confissão de um litisconsorte denunciado não pode prejudicar o outro art 391 do CPC Se por acaso aderir à con fissão do denunciado o denunciante pode restringir a sua atuação a pedir a procedência da ação de regresso 4 CHAMAMENTO AO PROCESSO 84 Parágrafo único do art 456 do Código Civil atualmente revogado Não atendendo o alienante à de nunciação da lldee sendo manifesta a procedência da evicçáo pode o adquirente deixar de oferecer contestação ou usar de recursos 85 Sobre a discussão cujo interesse atual se justifica para estudos de história do direito OOER JR Fredie Curso de direito processual civil 16a ed Salvador Editora JlsPodivm 2015 v 1 p 407414 l I i I I l I I o Cap 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 573 O chamamento ao processo não confundir com o chamamento à autoria instituto antigo que redundou na atual denunciação da lide é instituto criado pelo CPC1973 e reproduzido no CPC atual A sua principal finalidade é alargar o campo de defesa dos fiadores e dos deved0res solidários possibilitandolhes diretamente no processo em que um o ui alguns deles forem demandados chamar o responsável princi pal ou os corresponsáveis ou coobrigad0s para que assumam a posição de litisconsorte ficando todos submetidos à coisa julgada Tratase de intervenção de terceiro provocada apenas pelo réu cabí vel apenas no processo de conhecimento que se funda na existência de um vínculo de solidariedade entre o chamante e o chamado O réu deve promover o chamamento ao processo na contestação É instituto criado em benefício do réu Neste sentido revela uma desar monia entre o direito material e o direito processual É que conforme regra antiga havendo solidariedade passiva pode o credor exigir toda a dívida de qualquer um dos co devedores art 275 do Código Civil Este benefício élhe retirado na medida em que pode o devedor solidário demandado trazer ao processo o outro devedor que por opção do autorcredor não havia sido colocado corno parte ré impondo ao demandante prosseguir no processo em face de quem a princípio não demandara tudo isso nos leva à conclusão de que o legislador processual está retirando com a mão esquerda aquilo que o legislador material deu ao credor com a direita suprimindo na prática o benefício que a lei civil lhe concede86 Os chamados devem ao credorautor não ao chamante Não se trata pois de exercício de ação regressiva do chamante contra o chamado mas apenas de convocação para a formação de litisconsórcio passivo Não há ampliação do objeto litigioso do processo Cândido Dinamarco Marcelo Abelha Rodrigues Nelson Nery r etc entendem porém que o chamamen to ao processo é hipótese de ampliação objetiva do processo com exercício de demanda incidental de regresso Observe que as pessoas que podem ser chamadas ao proces so têm sempre alguma obrigação perante a parte contrária têm 86 MOREIRA José Carlos Barbosa Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil dt p 89 Dinamarco entretanto defende o instituto proceder a uma instrução mais ampla e por isso mais demorada que aquele que se daria se não ocorresse a pluralização de partes no processo Isso só deporia contra o instituto porém se se partisse da nefasta premissa inerente ao método do processo civil do autor hoje repudiado por todos que buscam um processo de resultados e propugnam pela busca do maior proveito útil possível ao exerdcio da jurisdição 574 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oid1er Jr consequentemente legitimidade passiva ordinária poderiam até mesmo ter sido demandadas inicialmente pelo autorY O litisconsórcio que se forma é ulterior passivo e facultativo Será ui1itário ou simples a depender da indivisibilidade do bem objeto da obrigação já se viu que nem sempre a solidariedade implica unitariedade que dependerá da natureza do bem jurídico se indivisível unitário se divisível simples Só cabe o chamamento ao processo se em face da relação material deduzida em juízo o pagamento da dívida pelo chamante dê a este o direito de reembolso total ou parcial contra o chamado Isso não quer dizer que o chamamento ao processo implique demanda regressiva para buscar o quinhão que cabe a cada um na solidariedade passiva à semelhança do que ocorre com a denunciação da lide O chamado co devedor que é pode ao final pagar a dívida com a expropriação de bens que compõem o seu patrimônio e então é ele que se voltará regressivamente só que contra o chamante O objetivo da lei é a inclusão de todos chamante e chamados na mesma condenação porque o título que se forma é judicial e a sua exe cução só pode ser dirigida em face dos que participaram do seu processo de formação O ato decisório do juiz representará título executivo certo para o credor e condicional para o devedor que satisfizer a dívida para aquele que cumprir a condenação a sentença consubstanciarseá em tí tulo executivo sem a necessidade de maiores delongas art 132 do CPCB A sentença embora certa quanto à condenação de todos os devedores é incerta quanto à legitimação para a execução que só será deferida àquele que satisfizer a dívida 89 Eis os casos de chamamento ao processo previstos no art 130 do CPC a na ação promovida contra o fiador este poderá chamar o afiançado perceba não cabe chamamento do fiador na hipótese de o devedor prin cipal ser demandado pois não há possibilidade de regresso do devedor em face do fiador ganhará a vantagem do título executivo bem como de exercitar o benefício de ordem nomeando bens livres e desembargados do devedor à penhora 87 DINAMARCO Candido Range lnstituiçóes de Direito Processual Civil Cit p 421 88 Art 132 A sentença de procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer a divida a fim de que possa exigila por inteiro do devedor principal ou de cada um dos codevedores a sua quota na proporção que lhes tocar 89 FUX Luiz intervenção de terceiros cit p 47 l l I l I I I l l i Cap 13 INTERVENÇÃO DETERCEIRO 575 cc b quando duas ou mais pessoas prestam fiança relativamente a um mesmo débito em regime de solidariedade e o credor resolve cobrar a dívida de apenas um dos fiadores poderá este chamar ao processo seu co fiador Poderá chamar também o devedor principal c é admissível o chamamento ao processo de todos os devedores solidários quando o credor exigir de um ou de alguns deles parcial ou to talmente a dívida comum Pela lei civil o credor poderá escolher dentre os devedores solidários aquele contra quem exercerá a pretensão executória 90 Todos são exemplos de casos típicos de ação regressiva não exer citáveis pela denunciação da lide Enquadrouos o legislador como casos de chamamento ao processo Não se aplica ainda a denuncia ção da lide Ademais entre os chamados e a parte adversa como já se disse há relação jurídica direta o que inexiste nas hipóteses de denunciação Perceba que não há exercício do direito de ação mas mera provocação de intervenção Tratase de exemplo clássico de ampliação subjetiva ulterior autorizada por lei91n O STJ em julgamento de recursos especiais repetitivos não aceitou o chamamento ao processo da União feito pelo Estadomembro no caso de ação para fornecimento de medicamento Entendeu que o art 77 Ill CPC 1973 correspondente ao inciso lll do art 130 atual referiase apenas às obrigações solidárias pecuniárias não admitindo interpretação extensiva para as obrigações de entregar coisa certa 1 ªS REsp n 1203244SC Rei Min Herman Benjamin j em 942014 O STF também não admitiu esse chamamento ao processo com fundamentação mais inespecífica re lacionada à duração razoável do processo 1 ª T AgRg no RE n 607381 rei Min Luiz Fux j em 31052011 publicado no Dje de 17062011 5 DENUNCIAÇÃO DA LIDE E CHAMAMENTO AO PROCESSO EM CAU SAS DE CONSUMO O Código de Defesa do Consumidor traz dois artigos que tratam espe cificamente sobre a denunciação da lide e o chamamento ao processo nas causas de consumo Não há distinção quanto ao tratamento do tema entre causas de consumo coletivas e individuais A análise que se faz a partir de agora serve à resposta do seguinte problema em que medida é possível 90 Enunciado n 351 das Jornadas de Direito Civíl do Conselho da Justiça Federal A renúncia à solida riedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao procsso 91 DINAMARCO Candido Rangei Instituições de Direito Processual Civil cit p 413 92 FUX Luiz Intervenção de Terceiros Aspecto5 do Instituto cit p 45 576 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr a utilização da denunciação da lide ou do chamamento ao processo em causas coletivas ou individuais de consumo A doutrina de um modo geral posicionase pela inadmissibilidade de denunciação da lide em causas de consumo Basicamente três são as linhas de argumentação a seria incompatível com o sistema de responsabilidade civil objetiva implementado pelo coe pois pela denunciação da lide introduzirseia fundamento jurídico novo o que seria vedado de acordo com a concep ção restritiva b a denunciação da lide pelo fornecedor em causas de consumo comprometeria a prestação efetiva e tempestiva da tutela jurisdicional o que prejudicaria por tabela o consumidor c a existência do art 88 do CDC que veda a denunciação da lide nas causas de consumo na hipótese de pretensão regressiva fundada na res ponsabilidade por fato do produto arts 12 e 13 do CDC Em relação ao argumento a já o enfrentamos quando examinamos a extensão que se deve dar ao inciso li do art 125 do CPC a solução deve ser casuística Agora ao argumento b Não se pode proibir a denunciação da lide em tese sob o argumento de que se trata de instituto que compromete a prestação tempestiva da tutela jurisdicional argumento b Se o instituto fosse essencialmente tão nefasto deveria ser proscrito de todo o sistema e não somente da tutela jurisdicional das relações de consumo Conforme dissemos o caso não é para soluções em tese abstratas apriorísticas Como o legisla dor não cuidou de proibir o instituto veremos que o art 88 do coe não trata da denunciação da lide não nos parece possível esta interpretação Vejamos então o último argumento A literalidade do art 88 do CDC é clara ao vedar a denunciação da lide nas hipóteses do art 13 do mesmo CDC94 Assim o fornecedor demandado 93 Ver neste sentido RODRIGUES Marcelo Abelha Elementos de Direito Processual Civil 2 ed São Paulo RT 2003 v 2 p 296 NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria Código de Processo Civil Comentado e Legislaçtio processual civil extravagante em vigor sa ed São Paulo RT 2001 p 1893 JORGE Mario Helton Da denunciação da lide no Código de Defesa do Consumidor Revista de Processo São Paulo RT 2002 n l 08 p 3842 94 Entendendo pela inadmissibilidade da denunciação da lide em causas de consumo STJ 3a T AgRg no AREsp n 19Sl65MG Re Min Sidnei Benetij em 2310201 publicado no OJe de 14112012 l Cap 13 INTERVENÇÂO DETERCEIRO 577 por um fato do produto não poderia denunciar a lide ao fabricante constru tor produtor ou qualquer outro agente que componha a cadeia da relação de consumo a ele somente restaria a propositura de demanda regressiva autônoma que poderia darse nos mesmos autos Este artigo aplicase tanto à tutela individual como à tutela coletiva dos direitos do consumidor conforme já foi 1lertado Examinemos as principais questões que surgem 1a 1pHcação desse dispositivo Em primeiro lugar cumpre observar se a situação prevista no art 88 do coe enseja realmente denunciação da lide É que por força do parágrafo único do art 7º do coe há respon sabilidade solidária de todos aqueles que tenham participado da cadeia produtiva produtor importador distribuidor etc Ora como hipótese de responsabilidade solidária a modalidade in tenentiva cabível é o chamamento ao processo art 130 do CPC e não a denunciação da lide De fato o caso seria de chamamento ao processo 5 96 Na verdade não obstante a letra da lei a proibição não diz respeito à denun cínção da lide mas sim ao chamamento ao processo A razão da proibição allás é muito simples O chamamento ao processo é modalidade interventiva que beneficia unicamente o devedor solidáric demandado em detrimento do credor autor que terá de demandar contra quem a princípio embora pudesse fazelo não quis promover a demanda Além disso a cadeia produtiva por vezes é muito comprida admitirse o chamamento ao processo nesses casos poderia implicar a possibilidade ao menos teórica de formação de um litisconsórcio facultativo passivo muito grande também aqui em detrimento obviamente do consumidorautor O legislador antecipouse ao aplicador da norma procedeu à adequação subjetiva do regramento processual das causas de consumo impedindo a utilização desta modali dade de intervenção de terceiro Outra dúvida é quanto à extensão da proibição o art 88 do COC so mente faz referência às demandas que versam sobre responsabilidade por fato do produto não menciona aquelas relacionadas à responsabilidade 95 Também assim RODRIGUES Marcelo Abelha Elementos de Direito Processual CivU 2 ed São Paulo RT 2003 v 2 p 296 JORGE Mario Helton Da denunciação da lide no Código de Defesa do Consumidor Revista de Processo São Paulo RT 2002 n 108 p 38A2 96 A confusão que se faz entre denunciação da lide e chamamento ao processo pode ser solucionada à luz do direito materiaL na denunciação existe vinculo jurídico no plano material apenas entre denunciante e denunciado no chamamento os chamados são devedores do credor comum não do chamado BEDAQUE José Roberto dos Santos Direito e processo 3aed São Paulo Malheiros Ed 2003 p 112 578 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr por fato do serviço art 14 do CDC por vício do produto ou do serviço arts 18 e segs do CDC Fica a dúvida então proíbese de forma genera lizada a denunciação da lide sic ou a vedação se dá apenas nas restritas situaçõs previstas no dispositivo do art 88 Já e observou que a redação do art 88 do coe não é muito feliz ao referirse à denunciação da lide quando era caso de chamamento ao processo A remissão apenas aos casos de responsabilidade por fato do produto e não aos demais contudo não se justifica É que também nas outras hipóteses de responsabilidade podem existir vários responsáveis fornecedores que compõem a cadeia de consumo cuja penrissão de ingresso em juízo contra a vontade do consumidorautor que não os escolheu como réus embora pudesse fazêlo repitase em razão da solidariedade poderia serlhe bastante prejudicial A Jnalogia aqui se impõe Ainda sobre o chamamento ao processo nas causas de consumo ca bem algumas palavras sobre o art 101 CDC A intervenção com base em contrato de seguro será no mais das vezes a denunciação da lide porquanto não possua a empresa seguradora vínculo de direito material com o adversário do denunciante segurado Sucede que o Código de Defesa do Consumidor como forma de ainda mais bem tutelar os direitos do consumidor criou uma figura nova do chamamento ao processo em casos de seguro art 101 do CDC97 Na verdade o CDC adotou expressamente a concepção doutri nária que admitia a condenação direta do denunciado mesmo não havendo relação jurídica entre ele e o adversário do denunciante sob o fundamento de que o CPC trata o denunciado como litisconsorte do denunciante posição essa que acabou por ser encampada pelo CPC no parágrafo único do art 128 O STJ tem inúmeros precedentes admitindo a condenação direta da seguradoradenunciada ver por exemplo com boa resenha REsp n 97 Art 101 Na ação de responsabilidade civll do fornecedor de produtos e serviços sem prejufzo do disposto nos Capítulos e deste titulo serão observadas as seguintes normas 11 o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil Nesta hipótese a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art 80 do Código de Processo Civil Se o réu houver sido declarado falido o síndico será intimado a informar a existência de seguro de res ponsabilidade facultandose em caso afirmativo o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este A referência que o art 10111 CDC faz ao art 80 do CPC1973 deve ser compreendida como ao art 132 do CPC2Q15 art 1046 4 CPC 1 l l l I I j j i i l I Cap13 INTERVENÇAODETERCEIRO 579 188158RS ReL Min Fernando Gonçalves j em 156200498 Para evitar discussões o CDC optou por rotular a intervenção que seria denunciação da lide de chamamento ao processo para permitir que o consumidor possa executar a sentença diretamente contra a seguradora art 132 do CPC Eis por enquanto o quadro somente é admissível nas causas de consumo inclusive as coletivas o chamamento ao processo de que cuida o inciso 11 do art 101 CDC as demais hipóteses ficam proibidas por força do art 88 do CDC Em relação à denunciação da lide não vemos qualquer proibição em tese é no caso concreto à luz de suas peculiaridades que o problema deve ser resolvido 6 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 61 Generalidades O direito brasileiro consagrou o instituto da desconsideração da pes soa jurídica art 50 Código Civil art 28 CDC p ex Não confundír com a despersonalização que é sanção de extinção da pessoa jurídica que pode ser aplicada por exemplo quando se cria uma associação para fins ilícitos Cumpre ao direito processuat então criar os mecanismos para efeti válo É preciso portanto processualizálo Para tanto o CPC previu um incidente de desconsideração da perso nalidade jurídica Tratase de intervenção de terceiro pois se provoca o ingresso de terceiro em juízo para o qual se busca dirigir a responsabi lidade patrimoniaL A desconsideração da personalidade jurídica pode ser requerida já na petição inicial Nesse caso dispensase a instauração do incidente É que não haverá intervenção de terceiro o processo já instaurado contra o sócio ou a pessoa jurídica art 134 2º CPC Corretamente o CPC não cuidou das hipóteses de desconsideração que serão definidas em lei específica art 133 1º CPC O CPC apenas 98 O Código Civil traz dispositivo semelhante para os casos de seguroobrigatório Art 788 Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios a indenização por sinistro será paga pelo segurador di retamente ao terceiro prejudicado Parágrafo único Demandado em ação direta pela vítima do dano o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado sem promover a citação deste para integrar o contraditório Ver ainda STJ 4 TREsp n 699680DF Rei Min Fernando Gonçalves j em 29062006 publicado no DJ de 27112006 p 288 580 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fred1eOidier Jr regula o modo de aplicarse a sanção da desconsideração da personalidade jurídica no processo Antes de esmiuçar as peculiaridades dessa intervenção de terceiro convém tecer algumas considerações sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica 62 A desconsideração da personalidade jurídica suas origens como instrumento de supressão do privilégio da imitação da responsa bilidade99 O caso inglês Saomon v A Salomon Co Ltd 1897 AC 22 é provavelmente o mais famoso caso judiciário em direito societário Ele é visto como a pedra fundamental da doutrina da autonomia da pessoa jurídica 100 Habitualmente ele é citado como o eading case da teoria da descon sideração da personalidade jurídica embora apenas a primeira decisão 101 e a decisão da Corte de Apelação 102 tenham realmente sido nesse sentido A decisão final dada pela H ouse of Lords reverteu a decisão da Corte de Apelação e garantiu a autonomia da pessoa jurídica Aron Salomon era um fabricante de botas de couro e sapatos na segunda metade do Século XIX Após trinta anos de atividade como empcsário individual ele conseguiu amealhar riqueza consideráveL No final do Século XIX seus filhos mais velhos quiseram associarse à empresa Aron Salomon então constituiu em 1892 uma sociedade cujos sócios tinham responsabilidade limitadà Ele a esposa e os cinco filhos mais velhos subscreverem capital Aron Salomon integralizou sua parte no capital social com o próprio negócio do qual era proprietário indi vidual tendo recebido ainda alguns títulos como dívida da sociedade constituída para com ele Após uma série de greves o governo inglês que era o principal cliente de Salomon resolveu diversificar seus fornecedores de sapatos e botas de couro Os estoques da A Saomon Ltd cresceram exponencialmente e não 99 Item extraído de DIDIER JR Fredie ARAGÃO Leandro A desconsideração da personalidade jurídica no processo arbitral In YARSHELL Flávio PEREIRA Guilherme Setogutl J org Processo societário Sào Paulo Quartier Latin 2012 100 SCANLAN G lhe Salomon Principie in Company Lawyer 2004 volume 25 n 7 p 196 HOOD Parker Salomons case and the single business organization in Journal Business Law jan 2001 p 5861 HOWELL Claíre Salomon under attack in Company Lawyer 2000 vol 21 n 10 p 310314 101 Broderip v Salomon 1893 B 4793 102 Broderip v Salomon 1895 2 Ch 323 l I Cap 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 581 se conseguiu dar vazão à produção A sociedade entrou em dificuldades financeiras Os aportes feitos pelo próprio Salomon pela esposa e por um terceiro Edmund Broderip que emprestou 5000 libras para a sociedade e recebeu títulos de dívida debêntures remunerados com 10 de ju ros também não foram suficientes para reerguer a sociedade Na segunda metade de 1893 a soiedade entrou em liquidação A discussão a partir daí passou a ser sobre a imputação de respon sabilidade ao Aron Salomon pelo pagamento das dívidas da sociedade insolvente As decisões iniciais consideraram que era possível estender a respon sabilidade para Aron Salomon já que ele teria abusado dos privilégios da constituição da sociedade autonomia da pessoa jurídica e da responsa bilidade limitada A sociedade seria um artifício para fraudar credores e um mero trustee de Aron Salomon Porém a decisão final proferida pela Câmara dos Lordes foi unânime em defender a legalidade da constituição da sociedade por Aron Salomon sendo ainda indiferente o fato de esse ter quase a totalidade do capital social sob seu domínio Essa decisão susten tou firmemente a doutrina da personalidade jurídica e principalmente da responsabilidade limitada tal como estabelecido na Lei das Sociedades inglesa de 1862 A Aron Saomon Ltd fora legalmente constituída razão pela qual os credores de uma sociedade insolvente não poderiam processar os sócios por dívidas daquela por conta da limitação da responsabilidade dos sócios ao montante aportado na sociedade a título de integralização do capital Assim rnaís do que incentivar ou estabelecer critérios para a desconsideração da personalidade jurídica o caso Salomon v A Salomon Ltd reforçou a limitação de responsabilidade dos sócios Essa parte da história é constantemente negligenciada em alguns livros jurídicos Notase assim que o debate sobre a desconsideração da personalida de jurídica no caso inglês acima citado só se deu por conta da existência da limitação da responsabilidade Existem várias outras evidências históricas de que a desconsideração da personalidade jurídica surgiu como técnica para suspender epísodica mente o privilégio da limitação da responsabilidade e não a personalidade jurídica A limitação da responsabilidade tem suas origens vinculadas a critérios de conveniência econômica não tendo relação alguma com o tema da personalidade jurídica 103 WORMSEP I Maurice Disregard of the Corporate Fiction and Aflied Corporation Problems New York Baker Voorhis and Company 1927 Reprinted 2000p 141 582 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr Isso assim o é porque limitação da responsabilidade não é elemento constitutivo da personalidade jurídica Pode existir personalidade jurídica independentemente de alcance obrigacional d responsabilidade daqueles que formam o ente jurídico A responsabilidade limitada e a responsabilidade ilimitada não são determi nantes para a existência da autonomia da pessoa jurídica Apenas algumas delas são caracterizadas pela limitação da responsabilidade obrigacional das pessoas que as formam Aliás a técnica da desconsideração da personalidade jurídica só veio a surgir no final do Século XIX como consequência de todo o debate que se travou nesse século a respeito da limitação da responsabilidade dos sócios nas formas societárias No século XIX foram editados no Reino Unido os primeiros diplomas legais que conferiam responsabilidade limitada aos sócios como ajoint Stock Companies Act de 1844 e a Limited Liability Act de 1855 e isso foi determinante para o debate no qual emergiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica 104 Assim a teoria da desconsideração da personalidade jurídica não surgiu por conta do mau uso da pessoa jurídica ela emergiu como um instrumento destinado a suprimir o privilégio da limitação da responsa bilidade em determinados contextos105 Feito esse ajuste de origem é importante dizer que hoje a constru ção doutrinária a respeito da teoria de desconsideração da personalida de jurídica alargou significativamente seu alcance para incluir tipos de desconsideração que não mais guardam necessariamente relação com a questão da supressão da responsabilidade limitada Nem todos os tipos de desconsideração da personalidade jurídica catalogados pela doutrina alemã desconsideração atributiva desconsi deração para fins de responsabilidade desconsideração em sentido inver so desconsideração em benefício do sócio 100 e acolhidos pela doutrina brasileira guardam relação com a ideia de origem 104 MtCKLETHWAlT John WOOLDRIDGE Adrian A Companhia breve história de uma ideia revolucionária Tradução de S Duarte Rio de Janeiro Objetiva 2003 p 8089 HUNT Blshop Carleton The development of the business Corporation in England 18001867 Cambridge Harvard University Press 1936 105 Willfrido Jorge Warde Jr chega a essa conclusão que adotamos WARDE JR Walfrido Jorge Respon sobilidcde dos sócios Belo Horizonte Del Rey 2007 p 187 e ss 106 Sobre esses tipos de desconsideração da personalidade jurídica cf amplamente SALOMÃO FILHO Calixto O novo direito societário 4a ed São Paulo Malheiros 2011 p 244251 1 l I I I Cap13 INTERVENÇÃO DETERCCEIRO cSCC83 63 A desconsideração da personalidade jurídica a construção dou trinária brasileira Na doutrina brasileira que absorveu o trabalho pioneiro do alemão Rolf Serick dos anos 50 do século XX a desconsideração da personalida de jurídica é vista como um remédio para a disfuncionalidade da pessoa jurídica De um modo quase uniforme a doutrina vê a função social da proprie dade como fundamento para desconsideração da personalidade jurídica107 Fábio Konder Compara to está nesse conjunto doutrinário já que para ele há um poderdever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos108 Flávia Lefêvre Guimarães posicio nouse também no sentido de que a personalidade jurídica das socieda des empresariais é manifestação do direito de propriedade devendo da mesma maneira obedecer à sua função sociaL 109 A pessoa jurídica é portanto um instrumento técnicojurídico desenvolvido para facilitar a organização da atividade econômica É técnica criada para o exercício da atividade econômica e portanto para o exercício do direito de propriedade A chamada função social do pessoa jurídica função social da empresa é corolário da função social da propriedade Se assim é o caráter de instrumentalidade implica o condicionamento do instituto ao pressuposto do atingimento do fim jurídico a que se destina110 Qualquer desvio ou abuso deve dar margem para a aplicação da sanção contida na desconsideração da personalida de jurídica segundo a doutrina brasileira 107 COMPARATO Fábio Konder Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade n STRO ZAKE Juvelino José org A questão agrária e a justiça São Paulo RT 2000 p 139 nota 25 108 COMPARATO Fábio Konder Função Soda I da Propriedade de Bens de Produção Direito Empresarial São Paulo Saraiva 1995 p 34 109 GUIMARÃES Flávia Lefevre A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Con sumidor Aspectos processuais São Paulo Max Limonad 1998 p 24 Ainda Dev2 porém terse presente que a pessoa jurídica é instrumental Sua reconhecida autonomia não a transforma num ente abstrato e totalmente alheio às pessoas dos sócios Basta verificar que pertencendo aos sócios tanto o capital quanto os frutos do capital o patrimônio da pessoa jurídica é através da ação ou quota social expressão também do patrimônio dos sócios AMARO Luciano Desconsideração da pessoa jurídica no CDC Revisto de Direito do Consumidor São Paulo RT n 5 p 169 Também KOURY Suzy Ellzabeth Cavalcante A desconsideração da personalidadejurfdica 3 ed Rio de Janeiro Forense 201 L Por fim COMPARA TO Fábio Konder O Poder de Controfe na Sociedade Anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 267268 11 o Tratase de uma técnica de incentivação pela qual o direito busca conduzir e influenciar a conduta dos integrantes da comunidade jurídica JUSTEN FILHO Marça Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro São Paulo RT 1987 p 49 584 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr O estudo da desconsideração da personalidade jurídica feito pela dou trina brasileira adota portanto a seguinte premissa é indispensável a análise funcional do instituto da pessoa jurídica 111 a partir da análise tam bém funcional do direito de propriedade para que se possa compreender corretamente a desconsideração que em Teoria Geral do Direito é sanção aplicada a ato ilícito no caso a utilização abusiva da personalidade jurídica Ainda segundo a doutrina brasileira a teoria da desconsideração não tem por finalidade extinguir a pessoa jurídica tratase de uma técnica de suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica de modo a buscar no patrimônio dos sócios bens que respondam pela dívida contraída 112 Chamase desconsideração inversa a técnica de suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica de modo a buscar bens no patrimônio da pessoa jurídica por dívidas contraídas pelo sócio Procedendo à desconsideração inversa STJ 3ª T REsp n 1236916 rei Min Nancy Andrighij em 22102013 pubHcado em 28102013 3 A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sodedade para contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita atingir o ente coletivo e seu patrimônio sociaL de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador 4 É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valerse de pessoa jurídica por ele controlada ou de interposta pessoa física a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não pretende eliminar o histórico princíplo da separação dos patrimônios da socieda de e de seus sócios mas contrariamente servir como mola propulsora da funcionalização da pessoa jurídica garantindo as suas atividades e coibindo a prática de fraudes e abusos através dela Ela atua episódica e casuisticamente 13 111 Para uma ampla visão das teses funcionallstas com ampla citação de doutrina alemã c OLIVEIRA J Lamartine Corrêa de A dupla crise da pessoa juridica São Paulo Saraiva 1979 p 259555 112 Conforme ensina Rubens Requião O mais curioso é que a disregard doctrine não visa a anular a personalidade jurídica mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto dentro de seus limites a pessoa jurídica em relação às pessoas e os bens que atrás dela se escondem E caso de declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos prosseguindo todavia a mesma incólume para seus outros fins legitimas Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica disregard doctrine Revista dos Tribunais São Paulo RT 1969 n 410 p 14 113 SAlOMÃO FILHO Calixto O novo direito societário 4 ed Sáo Paul Malheiros 2011 p 263 Cap 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 585 É importante frisar curiosamente que a aplicação da teoria da des consideração pressupõe a prática de atos aparentemente lícitos ao menos aparentemente Aplicase a teoria da desconsideração apenas se a personalidade jurídica autônoma da socieade empresária colocarse como obstáculo à justa composição dos intersses se a autonomia patrimonial da sociedade não impedir a imputação de responsabilidade ao sócio ou administrador não existe desconsideração Uma regra geral que atribua responsabilidade ao sócio em certos ou em todos os casos não é regra de desconsideração da personalidade jurídica Como visto o método da desconsideração caracterizase por ser ca suístico f episódico114 Enquanto o ato é imputável à sociedade ele é lícito tornase ilícito apenas quando se o imputa ao sócio ou administrador se o ilícito desde logo pode ser identificado como ato de sócio ou administrador não é caso de desconsideração A personalidade jurídica é desconsiderada quando não se puder imputar diretamente o ato fraudulento ao sócio o ato era aparentemente lícito Não se deve falar em desconsideração da personali dade jurídica quando o sócio já for responsável pela dívida societária de aordo com o regime de responsabilidade patrimonial do tipo de sociedade de que faz parte limitada ou ilimitada por exemplo A desconsideração pode atingir o sócio ou outra pessoa jurídica do mesmo grupo societário No caso da desconsideração inversa a desconsi deração atinge a pessoa jurídica As hipóteses que autorizam a desconsideração da personalidade jurí dica art 50 do Código Civil p ex são ilícitos caducificantes115 Praticada qualquer uma das condutas apontadas no sistema jurídico como contrárias ao direito estará caracterizado o ato ilícito cujo efeito sobre o sócio ofensor é a perda do direito de ter sua responsabilidade limitada A desconsideração da personalidade jurídica não afasta por si só as regras de impenhorabilidade do bem de famOia do sócio STJ 4ª T RESp n 1433636SP rel Min Luis Felipe Salomãoj em 02102014 64 Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica 114 SALOMÃO FILHO Calixto O novo direito societório dt p 108 115 Sobre a classificação eficacial dos ilícitos BRAGA NffiO Felipe Peixoto Teoria dos ilícitos civis 2a ed Salvador Editora JusPodivm 2015 r I I I 586 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieOidier Jr O incidente de desconsideração da personalidade jurídica possui algumas características dignas de nota a Cabe em todas as fases do processo de conhecimento no cumpri mento da sentença ena execução de título extrajudicial art 134 caput CPC Assim não é pÜssível desconsiderar a personalidade jurídica sem a observância desse procedimento mesmo na execução de título extraju dicial e no cumprimento de sentença h A desconsideração da personalidade jurídica não pode ser deter minada ex oficio pelo órgão julgador O incidente de desconsideração da personalidade jurídica depende de pedido da parte ou do Ministério Pú blico nos casos que justificam a sua intervenção art 133 CPC De acordo com o inciso VI do art 932 do CPC cabe ao relator decidir o nquerimento de desconsideração da personalidade jurídica quando formulado perante o tribunal c Nada obstante ser exemplo de intervenção de terceiro admitese a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito dos juizados Especiais Cíveis art 1062 CPC d O requerimento de desconsideração da personalidade jurídica será dirigido ao sócio ou à pessoa jurídica cujo patrimônio se busca alcançar Como o incidente serve também apara a desconsideração inversa muito utilizada em questões de família quando um dos cônjuges esconde seus bens em uma pessoa jurídica será bem frequente o direcionamento do requerimento de desconsideração a uma pessoa jurídica Esse requerimento pode ser formulado já na petição inicial art 134 2º CPC Nesse caso o autor pode valerse da técnica do litisconsórcio eventual caso formule pedido dirigido também à sociedade sobre o tema ver o capítulo sobre litisconsórcio neste volume do Curso Formulase um pedido contra a pessoa jurídica e eventualmente o pedido de desconsi deração contra o sócio no caso da desconsideração inversa invertese também a ordem É possível obviamente a formulação de pedido superveniente de desconsideração da personalidade jurídica Nesse caso há uma cumulação ulterior de pedidos e ainda um caso de litisconsórcio facultativo ulterior116 116 Nesse sentido enunciado n 125 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Há litisconsórcio passivo facultativo quando requerida a desconsideração da personalidade jurídica juntamente com outro pedido formulado na petição inicial ou incidentemente no processo em curso I I l Cap13 INTERVENÇÂO DE TERCEIRO 587 Mas é possível formular pedido autônomo de desconsideração da per sonalidade jurídica sem que seja cumulado a nenhum outro Nesse caso o autor propõe a demanda originariamente contra aquele a quem imputa a prática de uso abusivo da personalidade jurídica e em cujo patrimônio pretende buscar a responsabilidade patrimonial não haverá litisconsór cio nem cumulação de pedidos e O incidente de desconsideração da personalidade jurídica além de trazer sujeito novo amplia também o objeto litigioso do processo Acresce se ao processo um novo pedido aplicação da sanção da desconsideração da personalidade jurídica ao terceiro Por isso o pedido de instauração do incidente deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais que autorizam a intervenção art 134 4º CPC sob pena de inépcia ausência de causa de pedir art 330 1 º I CPC Nas bastam assim afirmações genéricas de que a parte quer descon siderar a personalidade jurídica em razão do princípio da efetividade ou do princípio da dignidade da pessoa humana Ao pedir a desconsideração a parte ajuíza uma demanda contra al guém deve pois observar os pressupostos do instrumento da demanda Não custa lembrar a desconsideração é uma sanção para a prática de atos ilícitos é precíso que a suposta conduta ilícita seja descrita no requeri mento para que o sujeito possa defenderse dessa acusação f Instaurado o incidente o terceiro será citado para manifestarse e requerer as provas cabíveis em quinze dias art 135 CPC Com essa regra concretizase o princípio do contraditório Conforme sempre defendemos neste Curso não é possível desconsiderar a personalidade jurídica sem a observância do princípio do contraditório O dispositivo encerra assim antiga controvérsia117 g A instauração do incidente suspende o processo art 134 3º CPC salvo quando a desconsideração foi requerida na petição inicial quando como vimos não é caso de intervenção de terceiro art 134 2º CPC A instauração deve ser imediatamente comunicada ao distribuidor para que proceda às anotações devidas art 134 1 ºCPC 117 Sobre o assunto que agora será do interesse de historiadores do direito DIDER JR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da BRAGA Paula Sarno OLIVEIRA Rafael Alexandria Curso de direito processual civil 6 ed Salvador Editora JusPOdivm 2014 v 5 p 279287 588 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr h O incidente será resolvido por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento art 1015 IV CPC Se for por decisão de re lator o caso é de agravo interno art 136 par ún CPC Se porventura o juiz decidir o incidente na sentença o caso é de apelação art 1009 CPC Há precedente do STJ que reconhece à pessoa jurídica legitimidade recursal para impugnar a decisão que desconsidera a sua personalidade STJ REsp n 1421464SP reL Min Nancy Andrighi j em 24042014 Para tanto tem a pessoa jurídica de defender a sua regular administração e a sua autonomia sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios ou administradores A decisão resolve um pedido Como tal é decisão de mérito apta à coisa julgada e à ação rescisória i Aplicase ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica o regime da tutela provisória da urgência Podese então pedir a antecipa ção dos efeitos da desconsideração uma vez preenchidos os pressupostos gerais da tutela de urgência arts 300 e segs CPC j Acolhido o requerimento de desconsideração a alienação em fraude à execução feita após a instauração do incidente será ineficaz em relação ao requerente art 137 CPC Sobre a fraude à execução ver o v 5 deste Curso k O Ministério Público somente intervirá no incidente de desconsi deração de personalidade jurídica se ocorrer uma das hipóteses do art 178 do CPC 118 7 INTERVENÇÃO DE AMICUS CURIAE O amícus curiae é o terceiro que espontaneamente a pedido da parte ou por provocação do órgão jurisdicional intervém no processo para for necer subsídios que possam aprimorar a qualidade da decisão A intervenção do amicus curiae não se confunde com a participação do perito A perícia é meio de prova e pois de averiguação do substrato fático O perito é auxiliar do juízo O amicus curíae que é parte dá a sua opinião sobre a causa em toda a sua complexidade sobretudo nas questões técnicojurídicas Além disso não há honorários para 118 Nesse sentido enunciado n 123 do Fórum Permanente de Processualistas Civis É desnecessária a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica no incidente de desconsideração da personalidade jurídica salvo nos casos em que deva intervir obrigatoriamente previstos no art 178 119 Sobre o amicus curiae indispensável a leitura do monumental trabalho de BUENO Cassio Scarpinella Amicus curiae no processo civil brasileiro um terceiro enigmático Sãp Paulo Saraiva 2006 Cap13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO o amicus curiae nem se submete ele às regras de impedimento e suspeição 589 O art 31 da Lei n 63851976 impôs a intervenção da CVM Comissão de Valores Mobiliários como amicus curíae nos processos que discu tam matéria objeto da competência desta autarquial2 O art 118 da Lei n 125292011 Lei Antitruste impõe a intimação do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica nos processos em que se discutam questões relacionadas ao direito da concorrência Nesses dois casos o le gislador reconhecendo as dificuldades técnicas dessas causas determinou a intimação do amicus curiae e ainda indicou quem exerceria esse papeL Quando há necessidade de intimação do amicus cu ria e o legislador confere ao possível amicus curiae a legitimidade para propor ação rescisória caso não tenha sido intimado art 967 V CPC Com a edição das leis que regulamentam os processos de controle concentrado de constitucionalidade Leis n 9868 e 98821999 a inter venção do amicus curiae aprimorouse não mais se identifica previamente quem deva ser o auxiliar que pode ser qualquer um desde que tenha re presentatividade e possa contribuir para a solução da causa e se permite a intervenção espontânea do amicus curiae até então a intervenção era sempre provocada A intervenção do amicus cu ria e no processo objetivo de controle de constitucíonalidadepuraliza o debate dos principais temas de direito constitucional e propicia uma maior abertura no seu procedimento e na interpretação constitucional nos moldes sugeridos por Peter Hãberle em sua sociedade aberta dos intérpretes da constituição 121 122 O CPC de 2015 pela primeira vez regulou a intervenção do amicus curíae O art 138 do CPC cuida do assunto 120 Sobre antiga hipótese de intervenção de amicus curiae no direito imperial brasileiro que tudo indica é a mais remota em nossa história 010ER JR Fredie SOUZA Marcus Seixas NFormação do precedente e amicus curiae no direito imperial brasileiro o interessante Dec 61421876 Revista de Processo São Paulo RT 2013 n 220 p 407 e segs 121 CUNHA JR Dirley da A intervenção de terceiros no processo de controle abstrato de constituciona lidade a intervenção do particular do colegitimado e do amicus curiae na ADIN ADC e ADPF In DDIER JR Fredie WAMBIER Teresa Arruda Alvim coordAspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins São Paulo RT 2004 p 165 122 Duas regras do direito norteamericano são importantes para a compreensão da figura do amicus curiae originária do direito anglosaxão a regra n 37 das Rufes of the Supreme Court of The U 5 Oisponivel em httpwwwsupremecourtgovctrues2013RuesoftheCourtpdf e a regra no 29 das Federal Rules of Appellate Procedure FRAf Disponível em httpwwwuscourtsgovuscourts ruesandpoliciesrulesap2009pdf 590 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr A intervenção do amicus curiae passou a ser possível em qualquer pro cesso desde que se trate de causa relevante ou com tema muito específico ou que tenha repercussão social art 138 caput CPC Esses pressupostos objetivos são alternativosl23 Generalizouse a intervenção do amicus curiae O amicus curiae pode er pessoa natural pessoa jurídica ou órgão ou entidade especializado A opção legislativa é clara ampliar o rol de entes aptos a ser amicus curíae Exigese porém que tenha representatividade adequada art 138 caput CPC Ou seja o amicus cu ria e precisa ter algum vínculo com a ques tão litigiosa de modo a que possa contribuir para a sua solução A adequação da representação será avaliada a partir da relação entre o amicus curiae e a relação jurídica litigiosa Uma associação científica possui representatividade adequada para a discussão de temas relacionados à atividade científica que patrocina um antropólogo renomado pode cola borar por exemplo com questões relacionadas aos povos indígenas uma entidade de classe pode ajudar na solução de questão que diga respeito à atividade profissional que ela representa etc A propósito o enunciado n 127 do Fórum Permanente de Proces sualistas Civis A representatividade adequada exigida do amicus curiae não pressupõe a concordância unânime daqueles a quem representa Nada impede que haja mais de um amicus curiae no processo A plu ralidade de visões sobre o mesmo tema enriquece o debate e qualifica necessariamente a decisão judicial É possível por exemplo que em processo de controle concentrado da constitucionalidade de um ato normativo una associação soli cite seu ingresso na condição de amicus curiae defendendo uma determinada tese acerca dá constitucionalidade da lei ou do ato normativo em prol da comunidade cujos interesses representa É possível inclusive que esteja em juízo mais de uma entidade com teses distintas ou opostas sustentando cada uma seu posicionamento Basta pensar na intervenção de uma associação para defesa dos direitos da população afrodescendente brasileira para abordar questão relativa ao sistema de cotas ou de uma entidade para preservação da história e cultura dos judeus para definir se o crime racismo abrange o antissemitismo A verdade é que parcial ou não o amícus curiae às suas considerações dará o órgão julgador o peso que a sua convicção determinar The court 123 Nesse sentido o enunciado n 395 do Fórum Permanente de Processualistas Civis uos requisitos objetivos exigidos para a intervenção do amicus curiae são alternativos I I 1 Cap 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO may give the arguments in the amicus curiae brief as much oras Uttle weight as it chooses 591 A intervenção do amicus curíae será autorizada pelo órgão jurisdicio nal de ofício ou a requerimento do ente interessado ou das partes art 138 caput CPC Também aqui ampliouse consideravelmente a forma de ingresso do amicus curiae O STF entendeu porém que o amicus curiae somente pode requerer seu ingresso no processo até a data em que o relator liberar o processo para a inclusão em pauta124 A decisão que admite ou solicita a intervenção do amicus curiae é irrecorrível art 138 caput CPC A decisão que rejeita o pedido de inter venção do amicus curiae é recorrível c O amícus curiae terá o prazo de quinze dias para manifestarse conta dos da data da intimação da decisão que o admitiu art 138 caput CPC Nada impede que essa manifestação seja apresentada simultaneamente ao requerimento de ingresso no píOCesso inadmitido o ingresso a ma nifestação do amicus curiae será excluída dos autos Para manifestarse no incidente de repercussão geral em recurso ex traordinário art 1035 4º CPC interpor recursos ou fazer sustentação oral o amicus curiae precisa estar representado por advogado Mas nem sempre isso será necessário Para simplesmente falar nos autos não há sentido em exigir a presença de advogado sobretudo quando o amicus curiae é uma pessoa natural um cientista um professor etc A situação assemelhase à da autoridade coatora em mandado de segurança125 que subscreve pessoalmente as informações e ao laudo pericial também subs crito pelo perito O CPC tomou partido de uma discussão doutrinária a intervenção de amicus curiae é uma intervenção de terceiro Assim o amicus curiae vira parte 126 a ele por exemplo não se aplicam as regras sobre suspeição ou impedimento aplicáveis aos auxiliares da justiça Atuará em juízo na defesa dos interesses que patrocina Nada obstante e um tanto quanto 124 STF Tribunal Pleno ADI n 4071 AgR Rei Min Menezes Direito j em 22042009 publicado no DJe 195 125 CABRAL Antonio do Passo Comentários ao art 138 do Código de Processo Civil Comentários ao Código de Processo Civt1 Lênio Streck Leonardo carneiro da Cunha Dierle Nunes org e Alexandre Freire coord exec Sáo Paulo Saraiva 2016 P 215 126 Náo era esse o entendimento desse Curso que desde sempre defendia que o amicus curiae era es pécie de auxiliar da justiça Também entendendo tratarse de auxiliar da justiça AGUIAR Mirela de carvalho Amicus curiae Salvador Editora JusPodívm 2005 p 5660 592 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr paradoxalmente determina o CPC que essa intervenção não implica alte ração de competência em razão da pessoa art 138 1 ºCPC Assim se por exemplo uma entidade autárquica federal for admitida como amicus curiae em processo que tramita na Justiça Estadual não ha verá deslocamento da causa para a Justiça Federal A razão é a seguinte como o amicus curiae não é titular da relação jurídica litigiosa nem de relação jurídica conexa se o for o caso seria de assistência litisconsorcial ou simples respectivamente não deve ser considerado como parte para fim de modificação de competência embora deva ser considerado como parte para a defesa em juízo dos interesses que justificam a sua interven ção Parte pera no mucho Embora parte a sua atuação tem poderes restritos De um lado retirase dele como regra a legitimidade recursal art 138 1 º CPC ressalvadas ao menos duas exceções garantese o direito de opor embargos de declaração art 138 1ºJine CPC e de recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas art 138 3º arts 976 e segs CPC Em razão da existência de um micros sistema de julgamento de casos repetitivos art 928 CPC a permissão de interposição de recursos deve estenderse ao julgamento de recursos especiais ou extraordinários repetitivos127 Cabe ao juiz ou relator definiras poderes processuais do amicus curiae art 138 2º CPC Essa delimitação ao que parece não pode permitir a interposição de recursos expressamente proibida no 1 º do art 138 mas não estranhará se os tribunais ampliarem essa legitimidade Pode por exemplo autorizar a produção de provas e a sustentação oral das suas razões Mas nessa limitação o juiz não poderá restringir o núcleo essencial inelíminável128 de poderes do amicus curiae a manifestação por escrito em quinze dias b legitimidade para opor embargos de declaração e in terpor recurso contra acórdão que julgar casos repetitivos Nada impede também que o Regimento Interno do Tribunal atribua genericamente poderes processuais ao amicus curiae 129 127 Apoiou essa ideia defendida desde a 17 ed deste volume do Curso o enunciado n 391 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O amicus curioe pode recorrer da decisão que julgar recursos repetitivos 128 TAlAMINl Eduardo Do omicus curioe Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 445 129 Como por exemplo o Regimento Interno do STF que desde a Emenda Regimental n 152004 que acrescentou o 3 ao art 131 permite a sustentação oral de amicus curfae 3 Admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade ficalhes facultado produzir sustentação oral aplicandose quando for o caso a regra do 2 po artigo 132 deste Regimento Cap 13 INTERVENÇÃO OE TERCEIRO Percebese que a intervenção do amicus curiae não se confunde com a assistência O amícuscuriaepode ser chamado a intervir ou pedir para intervir na assistência o assistente pede para intervir os poderes do assistente são conferidos pela lei os do amicus mais limitados são definidos pelo juiz ressalvados alguns poucos conferidos pela lei o wnicus não é parte para fim de deslocamento de competência a presença do assistente dtsloca a corrpetência em razão da pessoa se for o caso 593 As partes não podem limitar os poderes do amicus cu ria e ou negociar para impedir a sua participação valendose do art 190 do CPC130 Mas é lícito um negócio processual plurilateral de que faça parte o amicus curiae para organizar a forma de sua manifestação por escrito oralmente etc O art 967 IV CPC autoriza a propositura de ação rescisória por aquele que não tenha sido ouvido no processo em que era obrigatória a sua intervenção O dispositivo aplicase claramente aos casos da CVM e do CADE cuja intervenção como amicus cu ria e é obrigatória em alguns casos conforme visto acima Notese que neste caso atribuiuse a quem poderia ter sido amicus curiae o direito à rescisão da sentença caso não tenha sido intimado no processo originário Nesse sentido o enunciado n 339 do Fórum Permanente de Proces sualistas Civis O CADE e a CVM caso não tenham sido intimados quando obrigatório para participar do processo art 118 Lei n 125292011 art 31 Lei n 63851976 têm legitimidade para propor ação rescisória contra a decisão ali proferida nos termos do inciso IV do art 967 O órgão julgador não fica vinculado à manifestação do amicus curiae realmente não há sentido em vincular o julgador à manifestação de uma parte ainda que uma parte especial lembrese ainda que há possibilida de de intervenção de mais de um amicus curiae para defender interesses contrapostos Mas o juiz não pode ignorar a manifestação do amicus curiae assim como não pode ignorar a manifestação das partes principais Se assim não fosse haveria grave violação ao contraditório além de tornar inócua a intervenção do amigo da corte Por isso no processo em que há inter venção do amicus curiae a decisão deve enfrentar as alegações por ele apresentadas nos termos do inciso IV do 1 do art 489 enunciado n 128 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A omissão judicial 130 Seguiu essa ideia defendida desde a 17a ed deste volume do Curso o enunciado n 392 do Fórum Permanente de Processualistas Civis As partes não podem estabelecer em convenção processual a vedação da participação do amicus curiae 594 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr abre a oportunidade para oposição de embargos de declaração pelo amicus curiae art 138 12 CPC ou pelas partes principais131 Além da previsão genérica de intervenção de amicus curiae no art 138 do CPC há outras regras no próJrio Código que autorizam essa interven ção a incidente de arguição de inconstitucionalidade em tribunal art 950 1 º 2º e 3 2 b no incidente de resolução de demandas repetitivas art 983 caput e 1 º CPC c no procedimento de análise da repercus são geral em recurso extraordinário art 1035 4º d no julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos art 1038 CPC 132 8 OUTRAS INTERVENÇÕES DECORRENTES DA RESPOSTA DO RÉU Há três outras espécies de intervenção de terceiro que podem surgir da resposta do réu A primeira delas permite a substituição do réu na hipótese do art 338 A segunda permite a substituição do réu ou a ampliação do polo passivo do processo na hipótese do art 339 A terceira promove uma ampliação subjetiva do processo nos casos em que a reconvenção é proposta em li tisconsórcio com um terceiro ou proposta em face do autor e um terceiro art 343 3º e 4º CPC Essas três modalídades de intervenção de terceiro serão examinadas no capítulo sobre a resposta do réu 9 A INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS A intervenção íussu íudicis é a intervenção de terceiro por determi nação do juiz Há ao menos quatro hipóteses típicas de intervenção iussu iudicis a a intervenção de amicus curiae que como visto pode ser deter minada ex officio 131 Nesse sentido enunciado n 394 do Fórum Permanente de Processualistas Civis As partes podem opor embargos de declaração para corrigir vício da decisão relativo aos argumentos trazidos pelo amiws curioe 132 No célebre julgamento do Habeas Corpus n 82424 concluído em 2003 em que se delineou o alcance do crime de racismo previsto constitucionalmente o STF admitiu a intervenção de amicus curiae o Prof Celso Lafer a despeito da inexistência de regra expressa no processo pena neste sentido Tratase de julgamento também por este aspecto histórico pois serviu de paradigma para que se permita a intervenção deste auxiliar sempre a que a relevância da causa assim impuser entendimento que o CPC encampou no art 138 1 I l l ap13 INTERVENÇÂOOETERCEIR0595 b citação do litisconsorte passivo necessário art 115 par ún CPC A hipótese não é de litisconsórcio necessário por determinação do juiz é determinação pelo juiz de citação de um litisconsorte necessário de acordo com os critérios legais que imponham a necessariedade Se o autor não promover a citação adiantar o valor das custas providenciar endereço do réu etc o magistrado extinguirá o processo sem resolução do mérito Há duas observações a fazer sobre o parágrafo único do art 115 do CPC a a regra se aplica ao litisconsórcio ativo necessário que embora raro existe a menção apenas ao litisconsórcio passivo necessário devese ao fato de ele ser o mais frequente b o dispositivo prescreve que o autor requererá a citação do réu na verdade ele promoverá a citação não há mais requerimento de citação do réu como requisito da petição inicial c A citação dos interessados na produção antecipada de prova art 382 12 CPC Caso o juiz entenda que há algum interessado na prova do fato ou na produção da prova cuja citação não tenha sido requerida poderá determinála ex officio d Pode o juiz determinar a intimação de possível terceiro interessado em opor embargos de terceiro art 675 parágrafo único e art 792 42 CPC Remanesce a dúvida sobre é possível uma intervenção iussu iudicis atípica O art 91 do CPC1939 autorizava a intervenção iussu iudicis permi tindo o magistrado trazer ao processo terceiros quando necessário 133 Moacyr Lobo da Costa ao interpretar o dispositivo da legislação revo gada entendia que a intervenção iussu iudicís não é caso de formação de litisconsórcio muito menos necessário pois não tem por fim a integração de pessoa indispensável ao válido e regular deslinde do feito Sua finali dade seria diversa Entendia que a causa geral da intervenção é o nexo existente entre a relação jurídica controvertida e uma outra relação de que o intervniente é sujeito o fim é trazer para o processo um terceiro que pode ser prejudicado pela sentença a proferir entre as partes originárias ou ao qual se pretende estender a eficácia dessa sentença134 Concluía que a intervenção de terceiro iussu iudicis era poder do juiz que poderia ser 0 133 Art 91 do CPC1939 O juiz quando necessário ordenará a citação de terceiros para integrarem a contestação Se a parte interessada não promover a citação no prazo marcado o juiz absolverá o réu da instância 134 A intervenção fussu Judieis no processo civil brasíleiro São Paulo sed 1961 p 133 596 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieOidier Jr c utilízado quando julgasse oportuna a presença do terceiro no processo enquanto a determinação do ingresso do litisconsorte necessário é impo sição da lei135 De acordo com essa interpretação haveria uma cláusula geral de intervenção iussu iudicis a permitir intervenções atípicas O CPC atual no entanto não reproduziu o enunciado do art 91 do CPC 1939 prevendo apenas hipóteses específicas de intervenção iussu íudicis Parece possível no Direito brasileiro a partir da concretização dos prin cípios da adequação da duração razoável do processo e da eficiência a in tervenção iussu iudicis atípica sempre que o órgão jurisdicional por decisão fundamentada entender conveniente a participação de terceiro no processo Em 2005 o Min Celso de Mello relator dos mandados de segurança n 24831 24845 24846 2484 7 24848 e 24849 julgados por conexão em 22062005 que discutiam a instalação da chamada CP dos Bingos valeuse expressamente da intervenção iussu iudicis para trazer ao pro cesso os líderes dos partidos governistas Entendeu o ministro que esses líderes embora não fossem litisconsortes necessários deveriam ad cau telam participar do processo A providência justificase também como medida de efetivação do direito fundamental ao contraditório e ainda como proteção do princípio da igualda de porquanto procure evitar que a parte se submeta a processo cujo resultado possa ser impugnado por um terceiro Garante ao terceiro o exercício do direito de não demandar não lhe sendo imposta a condição de demandante o terceiro não estaria obrigado a demandar pois apenas seria cientificado do processo Há ainda algumas regras semelhantes na legislação extravagante a na Lei de Ação Popular e na Lei de Improbidade Administrativa impõese a intimação da pessoa jurídica de direito público cujo ato se questiona para que assuma a posição de litisconsorte ativa ou passiva conforme seja o seu interesse 136 b no Código de Defesa do Consumidor prevêse a intimação das vítimas na ação coletiva proposta para a tutela de direitos 135 A intervenção iussu íudicis no proce5so civil brasileiro São Paulo sed 1961 p 134 136 3 do art 6 da lei n 47171965 que também é aplicado à açao de improbidade administrativa por força do 3 do art 17 da lei n 84291992 A pessoa juridica de direito público ou de direito privado cujo ato seja objeto de impugnação poderá absterse de contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor desde que isso se afigure útil ao interesse público a juízo do respectivo representante legal ou dirigente Càndido Dinamarco não aceita a utilização desse paradigma legal como argumento em razão da sua excepcionalidade Utisconsórôo dt p 231 nota 28 i l I I I I CPc 13cINTERfENÇÀO DE TERCElPO 597 individuais homogêneos 137 c a intimação do fiador na ação revisional de aluguel obrigatória para alguns autores38 d a intimação do sublocatá rio na ação de despejo obrigatória conforme o 2º do art 59 da Lei n 82451991 139 que poderá tornarse assistente tanto do locador quanto do locatário sublocador Em todos esses casos porém a intervenção é determinada pela lei Não se trata convém reforçar de provocação para demandar pro vocatio ad agendum imposição do magistrado para que o terceiro seja demandante É mera cientificação para que terceiro assuma a posição no processo de acordo com os seus interesses A solução é bastante simples agrada a ambas as correntes pois traz o terceiro ao processo sem imporlhe o exercício do direito de demandar não compromete a razoável duração do processo está de acordo com a ampliação dos poderes de condução do magistrado não necessita que se alterem as definições de institutos jurídicos consagrados Alguns exemplos em que uma intervenção íussu íudícis atípica seria útil a intervenção do litisconsorte facultativo unitário que não está no processo a coisa julgada lhe atingirá daí a conveniência de sua participa ção b intervenção do substituído o juiz se tiver conhecimento de quem seja o substituído pode determinar a sua comunicação para que queren do faça parte do processo c intimação do cônjuge preterido no caso de propositura de ação real imobiliária sem a prova do seu consentimento art 73 CPC para que se posicione a respeito do assunto 10 INTERVENÇÕES ESPECIAIS DOS ENTES PÚBLICOS O inciso I do art 109 da CF 1988 estipulou que as causas cíveis em que a União entidades autárquicas ou empresas públicas federais intervierem 137 Providência que se impõe a despeito de o regime jurídico da coisa julgada coletiva não prejudicar a vítima Art 94 Proposta a ação será publicado edita no órgão ofidal a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação soda por parte dos órgãos de defesa do consumidor 138 Por exemplo FERREIRA Wiliam Santos Procedimentos na lei do inquilinato ação revisional e reno vatória de aluguel In DIDIER JR Fredie FARIAS Cristiano Chaves de coord Procedimentos especiais cfveis egislaçâo extravagante São Paulo Saraiva 2003 p 996 ASSIS Araken de Locaçâo e despejo Porto Alegre Sérgio Antonio Fabris Editor 1992 p 45 139 Qualquer que seja o fundamento da ação darseá ciência 6 pedido aos sublocatários que poderão intervir no processo como assistentes 140 RESTFFE NETO Paulo RESTIFFE Paulo Sérgio Locação questões processuais 4 ed São Paulo RT 2000 p 184185 r I 1 j L I t 598 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieOidier Jr como assistentes são da competência da justiça federal de primeira ins tância Isso já foi examinado no capítulo sobre competência Sucede que como pontuou Aluísio Mendes o Poder Executivo e o legislador ordinário já tentaram afastr de modo dissimulado o interesse jurídico como requisito estabelecendO uma intervenção ex officio ou por simples desejo do ente federal 1n Editaramse leis que autorizavam a inter venção da União em processo alheio sem a necessidade de demonstração de interesse jurídico e que em razão disso desnaturavam os clássicos institutos da intervenção 042 A Lei n 94691997 é um exemplo disso Criamse duas modalidades especiais de intervenção de terceiro Eis o texto legal Art 5º A União podcrá intervir nas causas em que figurarem como autoras ou rés auta1quías fundações públicas sociedades de econo mia mista e empresas públicas federais Parágrafo único As pessoas jurídicas de direito público poderão nas causas cuja decisão poSsa ter reflexos ainda que indiretos de natureza econômio intervi independentemente da demonstração de interesse jurídico para esclarecer questões de fato e de direito podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e se for o caso recorrer hipótese em que para fins de deslocamento de competência serão consideradas partes São duas as modalidades interventivas I O caput do art 5 da Lei n 94691997 prevê uma intervenção especial para a União O dispositivo legitimou a União a intervir de forma ampla em processo alheio tendo em vista apenas a qualidade das partes em litígio independentemente da demonstração de juridicidade do inte resse que leva à intervenção 141 MENDES Aluisio Gonçalve Competência Cível da Justiça Federal Sâo Paulo Saraiva 1998 p 67 142 Sâo exemplos lembrados por Aluisio Mendes em relaçâo aos quais se aplica o quanto aqui dito a lei n 50101966 art 70 A Uniao intrvirá obrigatoriamente nas causas em que figurarem como autores ou réus os partidos políticos excetuadils as de competência da Justiça Eleitoral e as sociedades de econo mia mista ou empresas públicas com participação majoritária federal bem assim os órgãos autônomos especiais e fundações criados por lei federal b lei n 56271970 art 4 Nas ações judiciais em que as Sociedades de Seguros ou de Capitalização em regime de liquidaçâo extrajudicial compulsória sejam autoras rés assistentes ou oponentes a Uniâo será sempre citada como assistente art 125 da Constituição Federal Parágrafo único As disposições dêste artigo aplicamse às ações em curso devendo os respectivos processos ser remetidos ex ofticio à Justiça Federal no prazo de 30 trinta dias contados da data em que for apresentado em juizo o pedido de citação da União c Lei n 68251980 art 7 A União Federal poderá intervir nas causas em que figurarem como autores ou réus os partidos políticos excetuadas as de competência da Justiça Eleitcral e as sociedades de economia mista ou empresas públicas com participação majoritária federal bem assim os órgãos autônomos e fundações criados por lei federal d Lei n 81971991 art 2 A União poderá intervir nas causas em que figurarem como autoras ou rés as autarquias as fundações as sociedades de economia mista e as empresas públicas federais 1 I I cCPINTERVENÇAOOETERCcEIRO c599 Há presunção legal absoluta do interesse jurídico da União nas causas de que faça parte fundação pública federal autarquia federal empresa pública federal ou sociedade de economia mista federaL A intervenção pode darse a qualquer tempo em qualquer dos paios do processo e não amplia o objeto litigioso a União não agrega pedido ao processo Permitese inclusive que a União formule pedido de suspensão de segurança143 É sem dúvida intervenção especial fora dos parâmetros do CPC144 O exercício desse direito de a União intervir em um processo Ias treado em pressupostos tão simples deve sempre ser avaliado à luz do princípio da boafé processual Intervenção sem a mínima justi Acativa por parte da União pode revelarse meio de procrastinação irrazoável do processo 145 A intervenção da União em processo que envolve sociedade de eco nomia mista federaP 46 desloca a competência para a Justiça Federal salvo se ocorrer na instância recursal É que nesse caso cabe ao Tribunal de justiça e não ao TRF julgar recurso contra decisão de juiz estadual con forme foi examinado no capítulo sobre competência Para que haja esse deslocamento de competência é preciso que a União demonstre porém a existência de interesse jurídico STJ 3 T AgRg no REsp n 1533507 f RJ reL Min Moura Ribeiro j em 18082015 É perfeitamente possível que lei estadual crie uma intervenção de terceiro simétrica a essa o Estado intervir nos processos de que faça 143 Corte Especial STJ AGP 1621PE rei Min Nilson Naves j 24062002 DJ 14042003 144 Vicente Greco Filho parece aceitar esta intervenção especialnDaí podermos concluir que em virtude da legitimação estabelecida pelo texto legal a intervenção da Uniáo pode ocorrer nas hipóteses citadas ainda que o interesse de intervir seja meramente de fato ou ainda apenas para acompanhar o feito como observadora Releva ressaltar ainda que fica afastada por incompatível com a nova sistemá tica legal a jurisprudência anterior restritiva à intervenção da União nas causas em que são partes as pessoas jurídicas acima enunciadas inclusive no concernente à deslocação do foro para a sede da Circunscrição da Justiça Federal fato que agora parece inconteste A lei criou por conseguinte uma figura especial de intervenção náo enquadrável nas hipóteses capituladas como de intervenção de terceiros no Código de Processo Civil que tem como pressuposto apenas a posição de autora ou ré uma das pessoas referidas na leí e a vontade da União O interesse no caso se presume pela participação de capital majoritário federal nas empresas públicas ou sociedades de economia mista e pela criação no caso das fundações Direito Processual Civil Brasileiro cit p 151 145 O STJ disse não se aplicar o dispositivo do art 50 da Lei n 94691997 ao mandado de segurança O art 50 par ún da Lei 946997 não alcança o mandado de segurança Destarte a pessoa de Direito Público alegando que o deslinde do feito resultarâ direta ou indiretamente efeito econômico não pode se valer desse dispositivo para intervir nesse tipo de processo EDcl no AgRg no MS 5690DE ReL Min Humberto Gomes de Barros julgados em 27022002 146 Enunciado no 556 da súmula do STF nt competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista Enunciado n42 da súmula do STJ Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento 600 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieDidier Jr parte autarquia fundação sociedade de economia mista ou empresa pública estadual147 li A Lei n 96491997 ainda cria outra modalidade de intervenção de terceiro O parágrafo único do art SQ criar uma modalidade especial de inter venção de terceiro para todas as pessoas jurídicas de direito público não somente a União nem tampouco se restringe às pessoas públicas federais qualquer uma inclusive as estaduais e municipais 148 É também intervenção que pode darse em qualquer dos paios do proces so a qualquer tempo e grau de jurisdição sem ampliação do objeto litigioso Diferentemente da intervenção prevista no caput essa intervenção pode ocorrer em qualquer processo sem que se exija a presença de algum ente espedfico Há porém a necessidade de demonstração de interesse econômico na causa Essa intervenção seria para prestar esclarecimentos em matéria de fato e de direito podendo ainda juntar memoriais No entanto falase que se a pessoa jurídica de direito público interpuser recurso tornarseá parte para fim de deslocamento da competência Há quem veja nesta intervenção mais uma hipótese de amicuscuriae14 Seria porém hipótese sui generis seja porque se confere expressamente legitimidade recursal seja porque também expressamente se refere a possível alteração de competência como vimos a intervenção do amicus curiae possui regramento de conteúdo oposto Afirma o legislador algo desnecessariamente que o recurso para fins de deslocamento da competência sic transformaria em parte o recor rente público Consideramos ociosa a afirmação pois toda a modalidade de intervenção de terceiro tem por finalidade transformar um estranho em parte não seria esta uma exceção Ao ingressar para defender seus interesses econômicos relacionados a uma das partes está a pessoa ju rídica intervindo na qualidade de um assistente com interesse meramente 147 BRAGA Paula Sarna Norma de processo e norma de procedimento Salvador Editora Jus Podivm 2015 p 388 148 CUNHA Leonardo Carneiro da Intervenção anômala a intervenção de terceiro pelas pessoas jurídicas de direito público prevista no parágrafo único do art 5 da Lei 94691997 In DIDIER JR Fredie WAMBIER Teresa Arruda Alvim coord Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins São Paulo RT 2004 p 597 149 CARNEIRO Athos Gusmão Intervenção de terceiros 13 ed São Paulo Saraiva 2001 p 150151 I l l I I I CP 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 601 econômico rompendo a tradição da exigência do interesse jurídico para a intervenção do coadjuvante150 Na verdade quis o legislador emprestar ao recorrente para impres sionar o operador jurídico um status aparentemente de maior relevo preparando assim a emboscada jurídica da modificação em qualquer hipótese da competência Por último mas não menos importante quer afirmar o legislador que a simples intervenção recursal de uma pessoa jurídica de direito público poderia deslocar a causa para a justiça Federal Assim por exemplo se o Banco Central do Brasil BACEN autarquia federal recorresse de uma decisão que tramitasse na justiça Estadual para fins de modificação da competência a causa seria transferida para o Tribunal Regional Federal Ora como demonstramos não se pode expandir por lei infraconstitucional a competência da justiça Federal o TRF em se tratando de competência funcional recursal somente pode revisar decisões dos juízes federais e de juízes estaduais no exercício da competência delegada art 109 3 CF 1988 A condição de parte ou não é irrelevante Este deslocamento da causa nestas situações jamais poderia acontecer 151 11 INTERVENÇÃO LITISCONSORCIAL VOLUNTÁRIA OU LITISCON SÓRCIO FACULTATIVO ULTERIOR SIMPLES Intervenção litisconsorcial voluntária é àesignação utilizada pela dou trina para referirse a dois fenômenos bastante distintos a assistência litisconsorcial em que o terceiro voluntariamente pede para tornarse litisconsorte unitário ulterior de alguém nos casos em que há co legitimação intervenção do co legitimado b o litisconsórcio facultativo ulterior ativo simples em que terceiro ingressa em processo pendente formulando pedido autônomo para si semelhante ao que já havia sido formulado152 150 Não considerando que essa intervenção transforme a pessoa jurídica de direito público em parte CUNHA Leonardo Carneiro da Intervenção anômala a intervenção de terceiro pelas pessoas jurídicas de direito público prevista no parágrafo único do art 5 da Leí 9A691997 In DDIER JR Fredie WAMBIER Teresa Arruda Avim coord Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins São Paulo RT 2004 p 601 151 Assím Aluísío Mendes A intervenção da União das entidades autárquicas fundações públicas ou empresas públicas federais no processo após a prolação da sentença não desloca a competência para a Justiça Federal ob cít p 144 152 Sobre as duas espécies de intervenção litisconsorcial voluntária ARAÚJO FILHO Luiz Paulo da Silva Assistência e intervenção da União Rio de Janeiro Forense 2006 p 110 DINAMARCO Cândido Litis consórcio sa ed São Paulo Malheiros Ed 1998 p 333334 602 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr A assistência litisconsorcial já foi examinada Interessa agora o estudo da segunda espécie de intervenção litiscon sorcial voluntária Tratase de modalidade de intervenÇão de terceiro que surgiu da experiência forense pela qual um terceiro ingressa para formar um litis consórcio ativo ulterior facultativo e simples O terceiro intervém para formular em seu próprio nome pedido de sentença que lhe conceda vantagem análoga à que vinha sendo postulada pelo autor Há ampliação objetiva e subjetiva do processo 153 Nesta medida diferenciase da assistência litisconsorcial uma vez que esta não amplia o objeto litigioso do processo Tratase entretanto de prática em regra proibida em nosso sistema 15 Caso se permita o ingresso de terceiro na qualidade de litisconsorte simples ulterior ativo estarseia permitindo por tabela a escolha pelo terceiro do juízo competente para a sua causa em burla manifesta ao princípio do juiz naturaL A alteração subjetiva do paio ativo do processo com o acréscimo de um litisconsorte só é possível em caso de assistência litisconsorcial ou de denunciação da lide formulada pelo autor entendendo o denunciado como litisconsorte do denunciante contra o seu adversário ou em caso de reunião de demandas conexas quando pela identidade do pedido haveria litisconsórcio unitárío A estabilidade subjetiva do paio ativo operase assim com a proposi tura da demanda art 312 CPC O litisconsórcio facultativo ativo deve ser inicial nesse sentido REsp 769884Rj Rel Min João Otávio de Noronha j em 2832006 Informativo do STJ n 279 2731 de março de 2006 Há quem pense de outro modo porém155 admitindo a possibilidade desta modalidade interventiva Normalmente os doutrinadores que adotam essa concepção referem se ao 2º do art 14 da Lei n 92891996 que cuida do regime de custas 1S3 DINAMARCO Cândido Utiscomórcio sa ed São Paulo Maheiros Ed 1998 p 333334 154 Assim por exemplo CÂMARA Alexandre Freitas Liçóes de direito processual civil 9 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2003 v 1 p 179180 NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante 9 ed São Paulo RT 2006 p 220 CARNEIRO Athos Gusmão O litisconsórcio facultativo ativo ulterior e os princípios do juiz natural e do devido processo legal Revista de Processo São Paulo RT 1999 n 96 p 19S205 15S ARAÚJO FILHO Luiz Paulo da Silva Assistência e intervenção da Uniáo Rio de Janeiro Forense 2006 p 112113 DINAMARCO Cândido Litisconsórcio sa ed São Paulo Malheiros Ed 1998 p 335343 1 Cap 13 INTERVENÇÃO DETERCEIRO 603 da justiça Federal e que poderia autorizar essa intervenção 2º Somente com o pagamento de importância igual à paga até o momento pelo autor serão admitidos o assistente o litisconsorte ativo voluntário e o oponen te Há quem ainda admita em tese a possibilidade dessa modalidade de intervenção lítisconsorcial voluntária em razão da proteção ao direito fundamental à igualdade e à efetividade156 Luiz Paulo da Silva Araújo Filho considera possível a intervenção desde que se preencham dois pressupostos de modo a evitar a burla à garantia do juiz natural a depois de ajuizada mais de uma ação sobre o tema a alternativa entre intervir neste ou nquele processo perante este ou aquele juízo cons titui escolha que transgride em tese o princípio do juiz natural devendo o interessado sujeitarse à distribuição e à sua própria sorte b após a concessão de medida liminar mesmo havendo um único processo não deve ser admitida salvo casos excepcionalíssimos a inter venção litisconsorcial voluntária 157 Esse posicionamento foi seguido pelo legislador no 2º do art 10 da Lei n 120162009 lei do mandado de segurança 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial Ou seja antes do despacho inicial do juiz normalmente aquele em que se examina o pedido de medida liminar é possível a intervenção litisconsorcial voluntária Para Leonardo Greco a garantia do juiz natural usualmente apontada pela doutrina e pela jurisprudência como principal obstáculo à permissão da intervenção litisconsorcial voluntária fica resguardada se autor e réu originários concordarem com o pedido de intervenção litisconsorcial vo luntária desde que feito até o saneamento art 329 11 do CPC Como o autor parte da premissa de que a garantia do juiz natural é imposta em benefício das partes pode o réu dela abrir mão bem como o autor pode aceitar litigar com um litisconsorte simples 158 156 Veja a lição de Cassio Scarpinella Bueno comentando a situação de um servidor público que pede para ingressar em mandado de segurança impetrado por outro em cujo bojo foi concedida medida liminar Ao pretenso óbice do principio do juiz natural devese sopesar o principio da isonomia que reclama solução idêntica para todos os servidores públicos sujeitos à mesma situação deduzida em juízo e o da efetividade da jurisdição a reclamar dentre outras providências que o processo possa realizar o direito material no menor tempo e com o menor esforço possível BUENO Cassio Scarpínela Partes e terceiros no processo civil brasileiro São Paulo Saraiva 2003 p 120 157 ARAÚJO FILHO Luiz Paulo da Silva Assisténcia e intervenção da União cit p 113 158 GRECO Leonardo Concurso e cumulação de ações Revista de Processo São Paulo RT 2007 n 147 p 24 604 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr 12 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO ESPECIAL NO PROCESSO DA AÇÃO DE ALIMENTOS ART 1698 DO CÓDIGO CIVIL O art 1698 do Código Civil trouxe inovação sem precedente no direito processual civil brasileiro criou hipótese de intervenção de terceiro Eilo Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo serão chamados a con correr os de grau imediato sendo várias as pessoas obrigadas a prestdr alimentos todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos e intentada ação contra uma delas poderão as demais ser chamadas a integrar a lide A análise deste novo instituto parte de algumas premissas a despeítú do acerto ou desacerto da conclusão pretendese que ela seja coerente com os fundamentos que passam a ser desenvolvidos a tratase de insti tu to criado para ajudar o credor de dívida alimentar autor portantO da ação de alimentos b é modalidade ínterventíva nova não se deve tentar enquadrála em nenhuma das espécies de inervenção de terceiro até então existentes c é modalidade de interv2nção coacta pois o terceiro ingressa no processo por provocação de uma das partes d a obrigação alimentar não é solidária Cabem inicialmente algumas palavras sobre a ausência de solidarie dade na obrigação alimentar159 Não é possível exigirse o pagamento de toda a dívida alimentar de um dos devedores Cada obrigado deve responder de acordo com as suas possíbílídades o que pode gerar uma participação desiguaL Não há uma obrigação divisível entre os devedores mas tantas obrigações quantas sejam as pessoas envolvidas Cada quota constituí dívida distinta Tanto é verdade que se um dos devedores cumpre a sua obrigação nos limites da sua possíbilidade não pode voltarse regressivamente contra os outros 160 Há um concurso de direitos Dependendo da situação de fato a pensão poderá ser igualmente repartida entre os devedores ou mesmo poderá ser suportada exclusivamente por um deles pois se um deles se achar incapacitado financeiramente será por certo exonerado do encargo161 159 A divergência era grande sobre o tema No entanto segundo Yussef Said Cahai atualmente já se firmou na doutrina esta conclusão Dos alimentos 3 ed São Pauo RT 1999 p 152 Também rechaçando a existência de solidariedade LÔBO Paulo Famílias 4 ed São Paulo Saraiva 2011 p 379380 160 Todas estas informações foram tiradas de CAHALI Yussef Said Dos alimentos 3 ed São Paulo RT 1999 p 152161 161 CAHAU Yussef Said Dos alimentos 3 ed São Paulo RT 1999 p 160 SI o s c l F à n e a s Cap 13 INTERVENÇÃO DETERCERO 605 Expliquemos a situação imaginada pelo legislador João filhb de José não pode pretender alimentos em face deste pois seu pai não se mostra capaz economicamente de cumprir o dever Dispõe o art 1698 baseado no art 1697 também do Código Civil que nessas situações serão chamados a responder os parentes de grau imediato no caso os avôs e avós não existindo eles os descendentes se nã1 CJ houver os irmãos Até aí nada demais nenhuma inovação de relevo foi criada pois já se dizia isso no art 398 Uo CC1916 esclarec2se tãosomente que os àevedores subsidiários concorreram ao pagamento da dívida alimentar na proporção dos seus respectivos recursos A novidade está na terceira e última parte do art 1698 intentada a ação contra uma delas poderão as demais ser chamadas a integrar o processo Observe que o art 1698 somente menciona os alimentos devidos entre parentes não cuidando dos alimentos entre cônjuges e companheiros art 1694 do Código Civil 162 Eis a intervenção de terceiro ou terceiros de que cuida o art 1698 do Código Civil É necessário então responder às seguintes perguntas a quem provoca a intervenção b há ampliação objetiva do processo com a inclusão de nova demanda em face destes devedores agora chamados c qual a situação jurídica processual deste chamado d até que momento é possível chamarse estes terceiros Inicialmente cumpre afastar qualquer semelhança entre esta inter venção de terceiro e a denunciação da lide ou chamamento ao processo Se não há possibilidade de direito de regresso não se pode falar nem de denunciação da lide que o tem como pressuposto fundamental nem de chamamento ao processo Se não há solidariedade também por isso a alusão ao chamamento não se justifica 163 162 CAHAU Yussef Said Dos alimentos p 167 163 Em sentido contrário entendendo ser o caso de chamamento ao processo ainda que um tanto diferenciado BUENO Cassio Scarp ella Portes e terceiros no processo civil brasileiro p 284292 THEO DORO JR Humberto O novo e as regras heterotópicas de natureza processual In DIDJER JR Fredie MAZZEI Rodrigo org Reflexos do Novo no Direito Processual Salvador Editora JusPodivm 2006 p 139141 COLTRO Antônio Carlos Mathias PAiimentos no Código Civil de 2002 o direito material e o processual com enfoque nos terceiros legitimados para a ação e a condição em que a integram egundo o art 1698 última parte do CC e rápida alusão ao Estatuto do Idoso In DIDIER JR Fredie et oli org O Terceiro no processo Gvil Brasileiro e Assuntos Correlatos Estudos em homenagem ao Prof Athos Gusmão Carneiro São Paulo Revista dos Tribunais 2010 p 112 606 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr O ingresso do terceiro no particular não traz qualquer benefício ao réu suposto devedor Se ele é parente e tem condições de pagar o magistrado fixará o valor da sua parcela de contribuição Se houver outro deedor na mesma classe que também possua condições de arcar com a perisão outro avô p ex esta circunstância será trazida como argumento de defesa e certamente será levada em consideração pelo magistrado no momento de fixar o valor devido pelo demandado Caberá ao autor na réplica demonstrar que este outro devedorcomum não tem condições de pagar exatamente por isso a demanda fora dirigida apenas contra um dos devedores Mas e isso é fundamental o devedorréu somente pagará aquilo que ele puder Se a pensão a final definida for insuficiente poderá o credorautor promover outra ação de alimentos em face agora daquele devedorcomumterceiro16 Aqui se visualiza a importância do art 1698 do Código Civil Ao que parece este artigo autoriza a formação de um litisconsórcio passivo facultativo ulterior simples por provocação do autor O autor que originariamente optou por não demandar contra deter minado devedorcomum após a manifestação do réu ou a despeito dela em razão de fato superveniente percebe a possibilidadeutilidade de tra zer ao processo o outro devedorcomum para que o magistrado também certifique a sua pretensão contra ele tudo isso em um mesmo processo Mas este chamamento é feito pelo autor até porque se trata de formu lação de um novo pedido em face deste novo réu cumulação objetiva e subjetiva ulterior Dispensase a concordância do réuoriginário tendo em vista que a inovação objetiva não lhe diz respeito É hipótese de intervenção litisconsorcial litisconsórcio ulterior provocada É inovação alvissareira165 Não se poderia imaginar que o réu devedor comum inicialmente cita do pudesse trazer ao processo um terceiro em face de quem o autor deveria 164 Em condições tais se o alimentário exerce o seu dirito apenas contra uma dentre as vilrias pessoas obrigadas a prestar alimentos arriscase tal como no direito atual a ver reconhecido o seu direito apenas em parte na proporção dos recursos do demandado sem que seja necessário nesse caso demonstrarse que os demais obrigados estariam ou não em condições de concorrer igualmente para a prestação alimentar CAHALI Yussef Said Dos alimentos p 169 165 Adotaram o nosso posicionamento expressamente GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasi leiro São Paulo Saraiva 2005 v 6 p 455456 GODINHO Robson Renault O Ministério Público como substituto processual no processo civil Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 49 nota 54 SILVA Nelson Finotti A intervenção de terceiros sob a luz do art 1698 do Novo CC e o Estatuto do Idoso Revista de Processo São Paulo RT 2005 n 119 p 292 CARVALHO JR Pedro Lino Da solidariedade da obri gaçáo alimentar em favor do idoso In FARIAS Cristiano Chaves de coord Leituras complementares de Direito CivH Salvador Editora JusPodivm 2007 p 293 Cap 13 INTERVENÇÃO DETERCEIRO 607 propor a demanda É situação no mínimo esdrúxula o réu seria substituto processual do autor aditando a petição inicial mesmo contra a sua vontade166 E se o autor realmente não quiser demandar contra este devedorcomum Seria obrigado a isso Como se disse esta norma veio ajudar o credor da pensão alimentar e não prejudicálo ou criarlhe embaraços Note que o art 1698 do Código Civil afirma que os demais devedores poderão ser chamados não dizendo quem providenciará este cha mamento A utíização do verbo chamar certamente leva os doutri nadores a relacionar este instituto com o chamamento ao processo que é intervenção de terceiro provocada pelo réu É exatamente isso o que queremos evitar Não temos dúvida em afirmar que este é o pontochave para a compreensão deste art 1698167 De acordo com o enunciado n 523 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal a legitimidade para requerer o chama mento é de ambas as partes O chamamento dos codevedores para integrar a lide na forma do art 1698 Código Civil pode ser requerido por qualquer das partes bem como pelo Ministério Público quando legitimado O STJ decidiu que o art 1698 do Código Civil autoriza que coo brigados aos alimentos chamem ao processo outros coobrigados que não haviam sido demandados STJ 4ª T REsp n 964866SP rei Min João Otávio de Noronha j em 01032011 publicado no Dje de 11032011o PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE ALIMENTOS FILHOS MAIORES E CAPAZES OBRIGAÇÃO ALIMENTAR RESPONSABILIDADE DOS PAIS GENITO RA QUE EXERCE ATIVIDADE REMUNERADA CHAMAMENTO AO PROCESSO ART 169B DO INICIATIVA DO DEMANDADO AUSÊNCIA DE ÓBICE LEGAL RECURSO PROVIDO 1 A obrigação alimentar é de responsabilidade dos pais e no caso de a genitora dos autores da ação de alimentos também exercer atividade remuneratória é juridicamente razoável que seja chamada a compor o paio passivo do processo a fim de ser avaliada sua condição econômicofinanceira para assumir em conjunto com o genitor a responsabilidade pela ma nutenção dos filhos maiores e capazes 2 Segundo a jurisprudência 166 Cassio Scarpinelta Bueno não obstante defenda que se trata de chamamento ao processo também visualizou este fenômeno Em última análise embora por iniciativa do rêu serão introduzidas no processo que mantémse uno outras relações de direito material ampliação objetiva da demanda cada uma entre o alimentando e um coobrigado provável alimentante que poderão redundar em um leque maior de opção de efetivação da sentença em seu favor Partes e terceiros no processo civil brasileiro p 286 167 Ainda nesse sentido muito embora discorde da classificação dessa intervenção de terceiros como chamamento ao processo cf WAGNER JR Luiz Guilherme da Costa Considerações sobre a inter venção de terceiros trazida no art 1698 do CC a questão da complementação dos alimentos pelos parentes In DlDIER JR Fredie et afi org O Terceiro no processo Civil Brasileiro e Assuntos Correlatos Estudos em homenagem ao Prof Athos Gusmão Carneiro São Paulo Revista dos Tribunais 2010 p 357359 608 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr do STJ o demandado terá direito de chamar ao processo os coresponsáveis da obrigação alimentar caso não consiga suportar sozinho o encargo para que se defina quanto caberá a cada um con tribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras REsp n 658139RS Quarta Turma relator Ministro Fernando Gonçalves DJ de 1332006 3 Não obstante se possa inferir do texto do art 1698 do CC norma de natureza especial que o credor de alimentos detém a faculdade de ajuizar 1ção apenas contrn um doe coobrigados não há óbice legal a que o demandado exponha circunstanciadamente a arguição de não ser o único devedor e por conseguinte adote a inicia tiva de chamamento de outro potencial devedor para integrar a lide É razoável conferir ao Ministério Público quando intervier na ação de alimentos art 178 I CPC a legitimidade para requerer a inclusão deste terceiro no polo passivo da demanda tendo em vista a sua condição de assistente diferenciado No entanto não se deve admitir a atuação de ofício nesses Casos 160 tendo em vista que a norma é dirigida ao autor e à atuação do Ministério Público valendo mencionar consoante explicitado anteriormente que o STj ainda admite a atuação do réu Há também entendimento no STJ no sentido de que em regra há um litisconsórcio facultativo nos graus diversos de parentesco no entanto quando há várias pessoas no mesmo grau de parentesco seria hipótese de solidariedade e de litisconsórcio necessário passivo entre eles Há na doutrina quem concorde com essa solidariedade mas entenda ser hipótese de litisconsórcio facultativo simples com a possibilidade de direito de regresso 16 Em razão da necessidade de estabilização objetiva e subjetiva do processo esta intervenção somente poderia ocorrer até o saneamento do processo como de regra ocorre com as modalidades de intervenção de 168 COLTRO Antônio Carlos Mathias Alimentos no Código Civil de 2002 o direito material e o processual com enfoque nos terceiros legitimados para a ação e a condição em que a integram segundo o art 1698 última parte do CC e rápida alusão ao Estatuto do Idoso In OIOIER JR Fredie et ofli org O Terceiro no processo Civil Brasileiro e Assuntos Correlatos Estudos em homenagem ao Prof Athos Gusmão Carneiro São Paulo RT 201 O p 112 169 WAGNER JR Luiz Guilherme da Costa consideraçóes sobre a intervenção de terceiros trazida no art 1698 do CC a questão da complementação dos alimentos pelos parentes In DIOIER JR Fredie et aii org O Terceiro no processo Civil Brasileiro e Assuntos Correlatos Estudos em homenagem ao Prof Athos Gusmáo Carneiro São Paulo Revista dos Tribunais 2010 p 354356 STJ 4a T REsp n 958513SP Rei Min Aldir Passarinho j em 22022011 publicado no DJe de 01032011 Essa posição afigurase incorreta a criase hipótese de solidariedade em dara violação a texto de lei pois o art 1698 do Código Civil é expresso ao afirmar em concorrência na proporcionalidade dos recursos e não em solidariedade b a inexistência de solidariedade é uma das características da obrigação alimentar consoante mencionado anteriormente c criase mais uma hipótese de litisconsórcio necessário simples sem previsão legal cap 13 INTERVENÇÃO DE TERCEIRO 609 terceiro Discordase no particular de Yussef Said Cahali que defende que esta intervenção de terceiro se opera por provocação do réu O próprio jurista entretanto afirma que seria uma illtervenção em benefício do au to r a fim de possibilitar a este exigir conjuntamente de todas as pessoas obrigadas a prestar alimentos o cumprimento da totalidade do encargo concorrendo qual na proporção dos respectivos recursos 170 Nada impede contudo que o alimentando proponha de logo a de manda em face de todos os jevedorescomuns que estejam no mesmo grau em litisconsórcio facultativo simples a sentença fixará a proporção com que cada um dos obrigados deverá concorrer É possível até mesmo a propositura de demanda em face de devedores que estejam em graus diversos mãe e avó p ex arts 1696 e 1697 do Código Civil valendose o autor do instituto do litisconsórcio facultativo eventuaY1 Neste caso na sentença o juiz verificará primeiro a existência da obrigação do obrigado principal se não lhe for imputado o dever de pagar toda a obrigação ali mentícia o magistrado avançará e certificará a existência da obrigação em face do devedor subsidiário se já lhe for imputado o dever de pagar toda a obrigação ficará o juiz dispensado de examinar o pedido eventual de condenação do obrigado subsidiário eis que se tornou desnecessário Uma última observação se impõe Há quem entenda que haveria a possibilidade de haver demanda direta contra parente de grau mediato pulando o grau imediato por exemplo seria possível haver demanda de alimentos proposta diretamente contra os avós Este entendimento fundase na ideia de que se não fosse assim o acesso à justiça e a duração razoável do processo estariam comprorne tidos172 Em sentido contrário já afirmou o STJ que é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever173 O posicionamento do STJ é o correto a possibilidade de demanda 170 CAHAU Yussef Said Dos alimentos p 171 Pontes de Miranda seguiu trilha parecida O réu pode pedir a citação dos outros devedores ou deixar que a ação prossiga ficando a ação de reembolso contra os outros se for o caso sucede que ele próprio afirma Se há dois ou mais devedores do mesmo grau podem ser demandados alguns ou todos ou um só Cada obrigado pode exigir que se lhe determine a quota Tratado de direito privado 4 ed Sáo Paulo Saraiva 1983 t 9 1001 p 221 171 Aderiu a este posicionamento GODNHO Robson Renault O Ministério Público como substituto pro cessual no processo civil Rio de Janeiro lumen Juris 2007 p 50 TARTUCE Fernanda Processo civil aplicado ao direito de família São Paulo Método 2012 p 180 172 TARTUCE Fernanda Processo civil aplicado ao direito de famfia São Paulo Método 2012 p 180 173 STJ 3 T HC n 38314MS Rei Min Antônio de Pádua Ribeiro j em 22022005 publicado no DJ de 04042005 p 297 I 610 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didíer Jr direta contra o avô viola a ratio do art 1698 Código Ci1il que claramente prevê um caráter subsidiário no pagamento dos alimentos pelos graus de parentesco mais distantes O caso pode ser bem resolvido os princípios constitucionais estarão observados pela técnica do litisconsórcio even tual consoante defendido neste Curso O Estatuto do ldGso Lei n 107412003 inovou no tratamento da obrigação alimentdr prevendo no art 12 a solidariedade da obri gação alimnta1 em favor de idoso A regra é esdrúxula e foge à tra dição de a obrigação alimentar ser ctfvida nos limites da capacidade econômica do devedor Caso a regra seja interpretada literalmente o que não nos parece correto 174 é possível dizer que no processo de alimentos cujo autor é idoso admitemse tanto a intervenção por provocação do demandante ora comentada como também o chamamento ao processo em razão do vínculo de solidariedade que une o devedordemandado e outro codevedor em face de quem a demanda não foi inicialmente formulada Em face da previsão de solidariedade permitese ao idoso escolher contra quem irá requerer os alimentos STJ 3ª T REsp n 775565 SP Rei Min Nancy Andrighi j em 13062006 publicado no DI de 26062006 p 143 174 Como a obrigação alimentar é intrinsecamente incompatível com a solidariedade já que cada deve dor só responde na medida de sua possibilidade tanto lssim que não há direito de regresso entre coobrigados 3 previsão do Estltuto do Idoso só pode significlr a possibiidde de a ação ser ajuizada simultlneamente contra todos os coobrigados garantindo maior êxito no recebimento de dlimentos condizentes com SUl necessidlde GODINHO Robson Renault O Ministério Público como substituto processual no processo civil cit p 50 1 l l l 1 CAPÍTULO 14 Alienacão da Coisa 3 ou do Direito Litigioso Permitese que na pendência do processo uma das partes aliene a título particular a coisa ou o direito litigioso objeto da controvérsia a um terceiro1 Essa alienação que é um negócio jurídico é válida e eficaz em relação aos seus participantes Esse capítulo é destinado a examinar quais são os reflexos deste negócio jurídico na relação jurídica processual demonstrando de que modo o Direito Processual cuidou de harmonizar essa situação À primeira vista pode parecer estranha a permissão de transmissão de coisa ou de direito litigioso Sucede que essa permissão possui vários fundamentos Por exemplo se não fosse possível negociar direitos litigiosos o tráfego jurídico ficaria sensivelmente enges sado Bastaria que alguém propusesse uma demanda para discutir a titularidade de determinada coisa para que ela saísse do comércio jurídico por mais infundada que fosse a sua pretensão Ademais é preciso proteger os interesses do transmitente Apesar de o direito litigioso ou contestado ter um valor económico inferior a um outro de conteúdo idêntico mas não contestado judicialmente nada obsta a que aquela situação jurídica seja transaccionada Deste modo pode existir um interesse legítimo e sério na transmissão de um direito litigioso Ora este interesse merece protecção pelo que os ordena mentos processuais instituem não uma proibição mas uma permis são de transmissão tutelandose deste modo tanto o interesse do transmitente como os interesses do tráfego jurídico 2 Basta lembrar as diversas aquisições de instituições bancárias por outras de maior porte ao comprar outra instituição financeira o banco adquirente assume a titularidade de todos os direitos litigiosos e do mesmo modo das situações jurídicas passivas litigiosas débi tos litigiosos É por isso que o banco adquirente assume a posição processual do banco adquirido A litispendência é pressuposto para a ocorrência de uma alienação da coisa ou do direito litigioso Consoante será visto no capítulo sobre a 1 Sobre as teorias acerca do conceito do direito litigioso conferir o primoroso trabalho de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira Alienação do coisa litigiosa 2 ed Rio de Janeiro Forense 1986 p 0768 2 SILVA Paula Costa e A transmissiio da coisa ou direita em litígio Contributo para o estudo da substituição processual Coimbra Coimbra Editora 1992 p 93 612 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr citação a coisadireito tornase litigioso a partir da litispendência exis tência do processo Para o demandante a litispendência se inicia com a propositura da ação art 312 do CPC Para o réu com a citação art 240 do CPC Não é totalmente correto portanto dizer que é a citação que torna titigiosa a coisa isso apenas vale para o réu Sucede que como se trata de transferência de coisadireito litigioso é possível que terminado o processo a parte adversária da alienante seja a vitoriosa Embora do ponto de vista do direito material o objeto tenha sido transferido essa sucessão material se deu na pendência de um pro cesso em que se discutia exatamente a titularidade do bem transferido É preciso então verificar em que medida esse negócio jurídico reper cute no processo pendente Para compreender o fenômeno é interessante trabalhar com um exem plo N demanda contra B disputando a titularidade da coisa X B aliena a C a título particular a coisa litigiosa P será chamado a partir de agora de adversário B de alienantejcedente C de adquirentecessionário A primeira observação a ser feita é a seguinte a alienação embora válida e eficaz para as partes do negócio E e C é ineficaz em relação a A Assim a sentença proferida entre as partes originárias estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário 3 do art 109 do CPC Em razão disso se adversário for o vencedor do processo poderá buscar a coisadireito de C A coisa julgada como se vê repercute na esfera ju rídica do adquirente mesmo sendo ele um terceiro excepcionase aqui a regra do art 506 do CPC que restringe a eficácia subjetiva da coisa julgada às partes processuais O fundamento da extensão da coisa julgada ao terceiro adquirente cessionário mesmo que não tenha intervindo no processo é exata mente a legitimação extraordinária atribuída ao alienantecedente Como se viu neste Curso a coisa julgada proveniente de um processo conduzido pelo substituto processual vincula o substituído4 Esse é mais um caso que corrobora essa regra Não se deve ignorar porém que a boafé do terceiro adquirente deva ser protegida 3 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa litigiosa 2 ed Rio de Janeiro Forense 1986 p lOl102 4 NAssim a regra da vinculação do transmissário aos efeitos da sentença permite atribuir coerêncía a uma situação processual verdadeiramente peculiar SILVA Paula Costa e A transmissão da coisa ou direito em litígio Contributo para o estudo da ubstituição pmcessual Coimbra Coimbra Editora 1992 p 280 I I l Cap 14 ALIENAÇÃO DA COISA OU DO DIREITO LITIGIOSO 613 Se a pendência do processo for sujeita a registro ou averbação e o autor não o tiver providenciado a extensão da coisa julgada não ocorrerá5 É o que acontece em relação à aquisição de imóvel litigioso se a pendência da ação real imobiliária não tiver sido averbada na matrícula do imóvel como determina o art 167 I n 21 da Lei 60151973 Neste caso não é possível a extensão da coisa julgada ao terceiro que diante de um regLtro imobiliário em que não há a noticia da pendência da ação real não pode ser surpreendido com uma decisão contrária ao seus interesses Essa exigência decorre também do art 792 do CPC que bem compreendido protege a boafé de terceiro em relação à alienação de bens imóveis litigiosos O 3º do art 109 do CPC exige o conhecimento pelo terceiro adquirente da litispendência para que se lhe possa estender a coisa julgada desfavorável ao alienante Note que a partir da alienação o alienantecedente permanecerá no processo discutindo em nome próprio interesse alheioA coisa ou o direito agora pertence ao adquirentecessionário Após a alienação da coisa ou do direito litigioso a parte alienante passa a ser legitimada extraordinária substituta processual do adquirentecessionário É um caso de legitimação extraordináriasubstituição processual superveniente 6 O caput do art 109 do CPC prescreve que alienação da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos a título particular não altera a legiti midade das partes É preciso compreender o texto corretamente significa que com a alienação da coisa ou do direito litigioso a título particular o alienante cedente permanece com legitimidade ad causam não será em razão da sucessão no direito litigioso parte ilegítima A espécie de legitimação po rém é outra pois estando em juízo defendendo direito de terceiro deixa de ser legitimado ordinário discutindo em nome próprio direito próprio e passa a ser substituto processual do adquirentecessionário Essa trans formação do tipo de legitimidade do alienantejcedente é o primeiro efeito processual da alienação da coisa ou do direito litigioso Não é correto 5 Nesse sentido a titulo de comparação o n 3 do art 263 do CPC de Portugal 3 A sentença produz efeitos em relação ao adquirente ainda que este não intervenha no processo exceto no caso de a ação estar sujeita a registo e o adquirente registar a transmissão antes de feito o registo da ação 6 Sobre o tema amplamente SILVA Paula Costa e A transmissão da coisa ou direito em litígio Contributo para o estudo da substituição processual Coimbra Coimbra EditNa 1992 especialmente as p 303 308 Ainda neste sentido OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa lftigiosa 2 ed cit p 196197 FERREIRA William Santos Situação juridica no processo do adquirente de bem litigioso e dos herdeiros dos sucessores no caso de falecimento da parte diante do Novo Código Civil Leituras complementares de Processo civil sa ed Salvador Editora JusPodivm 2007 p 255 NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil comentado ga ed São Paulo RT 2006 p 217 614 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIL Vai 1 Frede Oidier Jr portanto dizer que essa alienação é ineficaz para o processo porquanto como se vê ela repercute juridicamente na relação processual alterando a situação jurídica do alienantecedente É possível no entanto que a sucessão no díreito itigios implique também uma sucessão processual O adquirentejcessionário pode suceder o alienantecedente C pode assumir a posição processual de B tornandose no exemplo sugerido réu Nesse caso B sairia do processo É ônus de C formular esse pedido de sucessão que poderá ocorrer a qualquer tempo no processo Com a sucessão o adquirentecessionário assume o processo no estado em que se encontra podendo aproveitar apenas as oportunidades processuais em relação às quais não se tenha operado a preclusão beneficiandose por outro lado das que tenham sido exercidas pelo antecessor3 Para que a sucessão ocorra porém é preciso que consinta com a sucessão processual Perceba que N adversário nada pode fazer em rela ção à sucessão no plano do direito material mas em relação ao processo a alteração subjetiva somente acontece com a sua aceitação É isso o que está disposto no 1 º do art 109 do CPC O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo sucedendo o alienante ou o cedente sem que o consinta a parte contrária A recusa não pode ser imotivada não se admite atuação processual sem interesse jurídico art 18 CPC ou abu siva art 5º CPC toda atuação processual deve ser avaliada pelo juiz9 Muito a propósito também aqui o n 2 do art 271 do CPC português 2 A substituição é admitida quando a parte contrária esteja de acordo Na falta de acordo só deve recusarse a substituição quando se entenda que a transmissão foi efectuada para tornar mais difícil no processo a posi ção da parte contrária O consentimento pode ser tácito aplicandose no particular a regra do art 111 do Código CiviJI 0 se o caso envolver direitos disponíveis OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa ittgiosa 2 ed R10 d Janeiro Forense 1986 p 183 8 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa litigiosa 2 ed cit p 204 9 Sáo justos motivos para a recusa de parte do adversário a inexistência ou falsidade do ato de transmissáo o se tratar de direito intransmissível segundo o direito material o perigo de não ser possível obter do sucessor o reembolso das despesas processuais e o pagamento da verba honorária decorrente da sucumbência ou de modo geral se a substituição vem agravar de alguma maneira a posição da parte contrária OUVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa lítigiosa 2 ed cit p 190 10 Art 111 O silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa Em sentido diverso afirmando que no caso deve prevalecer por analogia o disposto no art 299 do Código Civil que ao cuidar da assunção da dívida exige consentimento expresso do credor FERREIRA William Santos Situação jurídíca no processo do I l Cap 14 ALIENAÇÃO DA COISA OU DO DIREITO LITIGIOSO 8 pode optar por ficar no processo na qualidade de assistente sim ples de C já que por exemplo no negócio jurídico por eles firmado pode ter ficado estabelecido dever de B indenizar C em caso de derrota para 1 11 Assim para que haja a sucessão processual é preciso o concurso de três vontades do adquirentecessionário que pede a sucessão do aienantejcedente que prefere sair do processo do adversário que consente com a alteração subjetiva12 Note então que a sucessão processual decorrente da transmissão do direito litigioso por ato ínter vivos é um negócio jurídico processual A sucessão voluntária no polo ativo do processo de execução inde pende de consentimento do executado art 778 2º CPC 61S Se porém o adversário não permitir a sucessão processual C ad quirentejcessionário poderá intervir como assistente litisconsorcial de B alienantejcedente na forma do 22 do art 109 do CPC O adquirente ou o cessionário poderá intervir no processo como assistente litisconsorciaP 3 do alienante ou cedente Note que se trata de assistência litisconsorcial pois C estará em juízo defendendo o próprio interesse 14 formando um litisconsórcio com o seu substituto processual legitimado extraordinário O assistente litisconsorcial é parte Conforme apontado no capítulo sobre litisconsórcio o litisconsórcio que se forma entre legitimado ordinário C e legitimado extraordinário B é unitário pois ambos discutem uma única relação jurídica a titularidade da coisadireito X que terá solução uniforme para ambos ou X é de ou de C Sucede que o substituto processual embora litisconsorte não pode dispor do direito material discutido que não mais lhe pertence não poderá por exemplo adquirente de bem litigioso e dos herdeiros dos sucessores no caso de falecimento da parte diante do Novo Código Civil Leituras complementares de Processo civil sa ed Salvador Editora JusPodivm 2007 p 254255 11 Assim também OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa litigiosa 2 cit p 187 12 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa litigiosa 2 ed dt p 188 13 Acolheuse entendimento doutrinário antigo NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil comentado ga ed São Paulo RT 2006 p 217 FERREIRA William Santos Situaçáo jurídica no processo do adquirente de bem litigioso e dos herdeiros dos sucessores no caso de falecimento da parte diante do Novo Código Civil Leituras complementares de Processo civil sa ed Salvador Editora JusPodivm 2007 p 259 DIDJER JR Fredie Curso de direito processual civil 16a ed Salvador Editora JusPodivm 2014 v 1 14 O adquirente ou cessionário do direito controvertido é o titular da relação jurídica controvertida em um de seus pelos O seu interesse na solução do conflito é assim direto e a sentença proferida entre as partes originárias produzirá em relação a ele coisa julgada material art 42 3 CPC há eficácia direta e não reflexa da sentença Após a alienação o que se discute no processo é a sua relação jurídica com a contraparte porque o sucessor passa a ser o titular do direito litigioso OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa litigiosa 2 ed cit p 173 O 3 do art 42 do CPC1973 corresponde ao 3 do art 109 do CPC 616 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr reconhecer a procedência do pedido conduta determinante que somente pode ser praticada pelo adquirentecessionário É preciso ainda fazer uma observação A transmissão pode ser par ciaL Se isso acontecer o alienantecedente pode pemanecer no processo t1mbém na qualidade de legitimado ordinário defendendo o seu próprio ihteresse que ainda remanesce15 Como se vê a alienação da coisa ou do direito litigioso é um fato jurfdico que pode gerar substituição processual superveniente assistência litiscon sorcial assistência simples sucessão processual e eficácia da coisa julgada em relação a terceiro É pois instituto que somente pode ser bem compre endido se antes forem bem compreendidas as noções sobre legitimação extraordinária e intervenção de terceiros vistas em capítulos anteriores 15 OLIVERA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa litigiosa 2 ed Pio de Janeiro Forense 1986 p 181 CAPÍTULO 15 Formacão do Processo 3 e Peticão Inicial 3 Sumário 1 Formação do processo 2 Petição inicial e demanda 3 Requi sitos da petição inicial 31 Forma 32 Assinatura de quem possua capacidade postulatória 33 Indicação do juízo a que é dirigida a demanda 34 Qualificação das partes 35 Causa de pedir o fato e o fundamento jurídico do pedido 36 O pedido 37 Atribuição de valor à causa 38 A indicação dos meios de prova com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados 39 Opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação 310 Documentos indispensáveis à propositura da demanda 4 Emenda da petição inicial S Indeferimento da petição inicial 51 Considerações gerais 52 Hipóteses de indeferimento 521 Inépcia 5221legitimidade da parte 523 Falta de interesse processual 524 Não atendimento ao disposto nos arts 106 e 321 6 Pedido 61 Conceito e divisão 62 Requisitos 63 Cumulação de pedidos 631 Cumu lação própria simples ou sucessiva 632 Cumulação imprópria subsidiária ou alternativa 633 Cumulação inicial e cumulação ulterior 634 Requisitos para a cumulação 6341 Compatibilldade dos pedidos 6342 Competência 6343 Identidade do procedimento ou conversibilidade para o procedimento comum Cláusula geral de adaptabilidade do procedimento comum 64 Ampliação da demanda 65 Reduçao da demanda 66 Alteração objetiva da demanda 67 Espécies de pedido 671 Pedido genérico 672 Pedido alternativo 673 Pedido relativo a obrigação indivisível 68 Interpretação do pedido e pedido implícito 681 Interpretação da petição iniciaL Regras gerais sobre a interpretação dos atos postulatórios 682 Pedido implícito 1 FORMAÇÃO DO PROCESSO O processo nasce com a propositura da demanda A data do protocolo da petição inicial é a data de início do processo A partir daí o processo já existente se desenvolve com a prática de novos atos despacho da petição inicial citação resposta do réu saneamento do processo produção de provas decisão recursos etc e com o surgimento de relações jurídicas processuais É esse desenvolvimento do processo que o transforma em uma série de atos e em um feixe de relações jurídicas tal como explicado no capítulo introdutório deste Curso A demanda considerase proposta na data em que a petição inicial foi protocolada art 312 CPC A partir desta data surge a litispendênca a pendência da causa o processo existe e para o autor todos os efeitos daí decorrentes se produ zem Isso quer dizer que para o autor por exemplo a coisa ou o direito i 1 I 618 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL l FredieOidier k discutido é litigioso se porventura o autor alienar o direito litigioso passa a incidir o regramento do art 109 CPC Para o réu no entanto a litispendência somente produz efeitos a partir da sua citação art 240 cjc art 312fine CPC 2 PETIÇÃO INICIAL E DEMANDA A relação entre petição inicial e demanda é a mesma que se estabelece entre a forma e o seu conteúdo Do mesmo modo que o instrumento de um contrato não é o contrato a petição inicial não é a demanda A demanda é um ato jurídico que requer forma especial A petição inicial é a forma da demanda o seu instrumento 2 a demanda é o conteúdo da petição iniciaL Forma é o meio pelo qual a vontade se expressa se exterioríza Ao tempo em que serve para exteriorizar a vontade a forma serve de prova para o ato jurídico Para maior segurança a lei às vezes impõe que determinados atos jurídicos se revistam de determinadl forma A demanda é um deles O estudo dos requisitos da petição iniciaL logo abaixo não passa de estudo dos requisitos formais do ato jurídico demanda Como a demanda tem a função de bitolar a atividade jurisdicional que não pode extrapolar os seus limites decidindo além aquém ou fora do que foi pedido costumase dizer que a petição inicial é um projeto de sentença contém aquilo que o demandante almeja ser o conteúdo da decisão que vier a acolher o seu pedido 3 REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL Vejamos um a um os requisitos formais da petição iniciaL 31 Forma A postulação inicial como regra deve ser escrita datada e assinada Admitese postulação oral nos juizados Especiais Cíveis art 14 da Lei n 9099 1999 pedido de concessão de medidas protetivas de urgência em favor da mulher que se afirma vítima de violência doméstica ou familiar 1 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa litigiosa 2 ed Rio de Janeiro Forense 1986 p 102 2 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro p 10 CÂMARA Alexandre Freitas Lições de Direito Processual Civil B ed Rio de Janeiro LUmen Juris 2002 v I p 314 1 i Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 619 art12 Lei 11340 2006 e no procedimento especial da ação de alimentqs art 3º 1 º Lei n 54 781968 Mesmo assim a postulação oral sempre acaba por reduzirse a termo escrito 32 Assinatura de quem possua capacidade postulatória A petição inicial deve vir assinada por quem tenha capacidade pos tulatória normalmente o advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil o defensor público e o membro do Ministério Público Há no entanto algumas hipóteses em que o leigo tem capacidade postulatória ação de alimentos art 2º da Lei n 54781968 habeas corpus Juizados Especiais Cíveis na primeira instância em causas cujo valor não exceda a vinte saláriosmínimos3 pedido de concessão de me didas protetivas de urgência em favor da mulher que se afirma vítima de violência doméstica ou familiar art 27 Lei 113402006 A petição deve conter a indicação do endereço eletrônico e não eletrô nico do advogado e deve vir acompanhada da procuração art 287 CPC 33 Indicação do juízo a que é dirigida a demanda O autor tem de indicar o juízo singular ou colegiado perante o qual formula a sua pretensão observando as regras sobre competência art 319 I CPC O endereçamento farseá no cabeçalho da petição inicial Devem ser observadas as designações corretas a comarca é unidade territo rial da justiça dos Estados Seção judiciária da justiça Federal b juiz federal qualifica o magistrado da justiça Federal e juiz de direito o da justiça Estadual etc Segue um exemplo de endereçamento Exmo Sr juiz de Direito da Vara de Família da Comarca de Salvador Estado Federado da Bahia 34 Qualificação das partes O demandante apresentará a qualificação das partes dele próprio e do réu 3 No 1l Encontro Nacional dos Coordenadores dos Juizados Especiais decidiuse que A assistência obrigatória prevista na LJE 9 tem lugar a partir da fase instrutória não se aplicando para a formulação do pedido e a sessão de conciliação 620 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr Hão de constar na petição inicial os nomes prenomes estado civil a existência de união estável profissão número no cadastro de pessoas físicas ou no cadastro nacional de pessoas jurídicas o enàereço eletrônico o domicílio e a residência do autor e do réu art 319 li CPC O Ue se pretende com tal requisito é evitar o processamento de pessoas incertas bem como verificar a incidência de algJmas normas que têm por suporte fático algum desses qualificativos p ex litiscon sórcio necessário de pessoas casadas art 73 1º do CPC domicílio necessário de funcionários públicos art 76 do Código Civil exigência de caução às custas para os autores estrangeiros ou nacionais não re sidentes no país art 83 do CPC etc A análise sobre a concessão dos benefícios da justiça gratuita arts 98 e segs CPC pautase muita vez nos dados que qualificam o litigante como a sua profissão ou a ativi dade desenvolvida quando se tratar de pessoa jurídica as entidades filantrópicas p ex têm recebido um tratamento jurisprudencial mais condescendente em relação à possibilidade de ser isentada do adian tamento das custas processuais Quando se trata de pessoa jurídica é fundamental que a petição inicial venha acompanhada do estatuto social e da documentação que comprove a regularidade da representação notadamente para que se averigue se quem outorgou a procuração ao advogado em nome da pessoa jurídica poderia fazêlo Se o autor for um nascituro deverá ser identificado como nascituro de fulana de tal nome da mãe Quando ignorada uma destas circunstâncias deve o autor declinar esse fato na petição inicial É possível demanda contra pessoa incerta quando se deve proceder a um esboço de identificação bem como será requerida a citação editalícia art 256 I do CPC Há casos em que se torna inviável o cumprimento estrito da exigên cia formal de qualificação integral dos litigantes A demanda possessória relacionada a uma ocupação de terra é um bom exemplo Dada a existên cia de um número indeterminado mas determinável de pessoas no polo passivo caracterizado está o chamado litisconsórcio passivo multitudi nário Justamente porque existe este número indeterminado de pessoas no polo passivo é tarefa difícil senão impossível exigir do demandante a perfeita identificação e qualificação de cada um dos réus bem assim o conhecimento dos locais onde têm residência ou domicílio joel Dias Figueira r manifestouse sobre o problema Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÂO INICIAL A indicação dos sujeitos integrantes do polo passivo da deman da que no caso são os esbulhadores deverá recair sobre todas aquelas pessoas suscetíveis de reconhecimento pelo meirinho quando do cumprimento do ato citatório podendo ser através do nome prenome ou alcunha assim como se conhecido o lí der do movimento esse deve ser identificado Nesses casos resta ao possuidor esbulhado indicar na peça inaugural apenas a qualificação fundada em elementos que viabilizem a comuni cação do ato citatório aos líderes do movimento quando viável tal identificação bem como ressaltar a existência de um número indeterminado de pessoas ocupantes da área de terra invadida a fim de que o meirinho possa citar também esses réus incertos e desconhecidos que no momento da efetivação da ordem judicial possam ser identificados e efetivamente citados4 621 Por esta razão fica mitigado o requisito exigido pelo Código de Pro cesso Civil para a regularidade da petição inicial art 319 li do CPC O legislador atento a essa circunstância trouxe os temperamentos dos do art 319 1 g Caso não disponha das informações previstas no inciso Il poderá o autor na petição inicial requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção 2º A petição inicial não será indeferida se a despeito da falta de informações a que se refere o inciso li for possível a citação do réu 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso ll deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça A Resolução n 46 do Conselho Nacional de Justiça determina que o cadastramento de partes nos processos deverá ser realizado prio ritariamente pelo nome ou razão social constante do cadastro de pessoas físicas ou jurídicas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil mediante alimentação automática observados os convê nios e condições tecnológicas disponíveis art 6º Além disso na impossibilidade de cumprimento da previsão do caput deverão ser cadastrados o nome ou razão social informada na petição inicial vedado o uso de abreviaturas e outros dados necessários à precisa identificação das partes RG título de eleitor nome da mãe etc sem prejuízo de posterior adequação à denominação constante do 4 FIGUEIRA JR Joet Dias Liminares nas ações possessórias 2a ed São Paulo RT 1999 p 252 5 Portanto o primeiro obstáculo a transpor diz respeito aos termos da inicial Nesses casos de litiscon sórcio passivo multitudinário a circunstância de a peça inaugural não trazer em seu bojo a indicação de todas as pessoas que devem figurar no polo passivo da demanda não pode obstar a necessária aptidão para encetar o prosseguimento do feito FIGUEIRA JR Joel Dias Liminares nas ações posses sórias 2 ed São Paulo RT 1999 p 251252 I I i I 622 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr cc cadastro de pessoas físicas ou jurídicas perante a Secretaria da Rt ceita Federal do Brasil CPF jCNPJ art 6Q par ún O art 15 da Lei n 11A 192006 que regulamenta o processo eletrô nico dispõe que Salvo impossibilidade que comprometa o acesso à justiça a parte deverá informar ao distribuir a petição inicial d8 qualquer ação judicial o número no cadastro de pessoas físicas ou jurídicas conforme o caso perante a Secretaria da Receita Fedend 35 Causa de pedir o fato e o fundamento jurídico do pedido Como instrumento da demanda a petição inicial deve revelála inte gralmente Além do pedido e dos sujeitos deve a petição inicial conter a exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido que formam a denominada causa de pedir art 319 Ill CPC Compõem a causa petendi o fato causa remota e o fundamento jurídico causa próxima 6 A causa de pedir é o fato ou conjunto de fa tos jurídicos fatos da vida juridicizados pela incidência da hipótese normativa e a relação jurídica efeito daquele fato jurídico trazidos pelo demandante como fundamento do seu pedido Cada regra de direito enuncia algo sobre fatos positivos ou negativos Se os fatos de que trata se produzem sobre eles incide a regra jurídica e irradiase deles feitos com a incidência jurídicos a eficácia jurídica Já aqui estào nitidamente distinguidos apesar da confusão reinante na ciência europeia a eficácia da regra jurídica que é a de incídil eficácl3 legal da lei eficácia nomológica da regra jurídica e a eficácia jurídica mera irradiação de efeitos dos fatos jurídicos Seria erro dizerse que é a regra jurídica que produz a eficácia jurídica a eficácia jurídica provém da juridicização dos fatos incidência da regra jurídica sobre os fatos tornandoos fatos jurídicos 7 Tem assim o autor de em sua petição iniciat expor todo o quadro fático necessário à obtenção do efeito jurídico perseguido bem como demonstrar como os fatos narrados autorizam a produção desse mesmo efeito deverá o autor demonstrar a incidência da hipótese normativa no suporte fático concreto 6 TUCCI José Rogério Cruz e A causa petendi no processo civil 2 ed São Paulo RT 2001 p 154 E prossegue o mesmo autor lnferida da exposição da causa de pedir remota a relação fáticojuí dica existente entre as partes a causa petendi proxima ou geral se consubstancia por sua vez no enquadramento da situação concreta narrada in statu assertionis à previsão abstrata contida no ordenamento de direito positivo e do qual decorre a juridicidade daquela e em imediata sequéncia a materialização no pedido da consequênda jurídica alvitrada pelo autor ob cit p 155 7 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1983 t I p 17 Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 623 Adotou o nosso CPC a chamada teoria da substancialização da causa de pedir que impõe ao demandante o ônus de indicar na petição inicial qual o fato jurídico e qual a relação jurídica dele decorrente que dão suporte ao seu pedido Não basta a indicação da relação jurídica efeito do fato jurídico sem que se indique qual o fato jurídico que lhe deu causa que é o que prega a teoria da individualização8 Com isso a pluralidade de fatos jurídicos implicará a pluralidade de demandas hipótese muito comum em ação rescisória quando o deman dante pede a rescisão do julgado com fundamento em mais de uma das hipóteses previstas no art 966 do CPC Por vezes a causa de pedir é composta Dizse composta a causa de pedir na hipótese em que corresponde a uma pluralidade de fatos indivi duadores de uma única pretensão 10 Se um dos elementos do suporte fático não estiver presente na narrativa do autor in statu assertionis a causa de pedir não se completa e portanto a petição não pode ser admitida Um exemplo pode ser interessante para o correto entendimento do tema A causa de pedir na ação de responsabilidade civil subjetiva é composta O substrato fático que autoriza a incidência do art 186 do Código Civil compõese de quatro elementos 11 conduta culpa nexo de causalidade e dano Só terá direito à indenização responsabilidade civil efeito jurídico aquele que conseguir de monstrar a existência destes quatro requisitos fato jurídico com posto A falta de um deles implica a impossibilidade de obterse o efeito jurídico pretendido pela insubsistência do fato tido por jurídicoY Não incidirá a norma pela falta de um dos elementos do suporte fático Não se deve confundir fundamento jurídico com fundamentação legal essa inclusive dispensável 13 8 A causa de pedir se completa segundo a teoria em apreço somente pela identificação na inicial da relação jurídica da que o autoo extrai certa comequência jurídica ASSIS Araken de Cumulaçõo de ações p 136 9 MOREIRA Josê Carlos Barbosa Considerações sobre a causa de pedir na ação rescisória Temas de direito processual quarta série São Paulo Saraiva 1989 p 205206 10 TUCCI José Rogério Cruz e A causa petendi no processo civil 2 ed São Paulo RT 2001 p 156 11 em geral o suporte fáctico é constituído por vários fatos Esses fatos que são transportados para o mundo jurídko por força da incidência constituem o fato jurídico MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico 1 O ed São Paulo Saraiva 2000 p 5455 12 o fato jurídico há de ser considerado conceptuamente como unidade embora possa ser constituído por vários fatos MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico 10a ed São Paulo Saraiva 2000 p 55 13 Assim enunciado n 281 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A indicação do dispositivo legal não é requisito da petição inicial e uma vez existente não vincula o órgão julgador 624 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 Fredie Oidier Jr O magistrado está limitado na sua decisão aos fatos jurídicos alegados e ao pedido formulado não o está porém ao dispositivo legal invocado pelo demandante pois é sua a tarefa de verificar se houve a subsunção do fato à norma ou seja verificar se houve incidêncial O juiz pode decidir com base em norma distinta preservados o direito afirmado e o pedido formulado ara tanto porém deverá observar o disposto no art 10 que lhe impõe o dever de consultar as partes 1 Importantes são os fatos que o juiz deve conhecer como narrados pelo autor cumprindolhe proceder mediante a atividade probatória processualmente admissível à verificação dos mesmos para têlos ou não como verídicos importante é o pedido que o juiz deve acolher ou rejeitar como foi ele formulado pelo autor sem que se lhe permíta ir além ficar aquém ou fora do mesmo ainda quando lhe seja permitido apenas deferilo parcialmente A tipificação dos fatos pelo autor é ir relevante pois se ele categorizou mal do ponto de vista do direito os fatos que narrou pouco importa pois o juiz conhece o direito e deve categorizálos com acerto E se os fatos incorretamente categoriza dos autorizam o pedido que foi feito nenhum prejuízo pode decorrer para o autor do deslize técnico de seu advogado Inversamente se categorizou bem e pediu maL em nada lhe aproveita ter sido exato na categorização dos fatos pois que o juiz está adstrito ao pedido formulado sem poder corrigilo de ofício 16 José Roberto dos Santos Bedaque apmta a dificuldade prática de se distinguir fundamento legal de fundamento jurídico17 Há quem distinga a causa de pedir em ativa e passiva sendo aquela o fato constitutivo do direito e essa o fato que impulsiona o interesse de agir Se o autor reclama a restituição de quantia emprestada a causa pe tendi abrange o empréstimo fato constitutivo do direito alegado aspecto ativo e o não pagamento da dívida no vencimento fato lesivo do direito alegado aspecto passivo 18 Observese que tanto a causa ativa como a causa passiva são englobadas pela chamada causa de pedir remota o fato jurídico que se divide em duas dimensões ativa e passiva19 14 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Cádigo de Processo Civil p 159 15 Assim enunciado n 282 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Para julgar com base em enquadramento normativo diverso daquele invocado pelas partes ao juiz cabe observar o dever de consulta previsto no art 10 16 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Proces50 Civil p 159160 1 7 Causa de pedir e pedido no processo civil questões polêmicas José Roberto dos Santos Bedaque e José Rogério Cruz e Tucci coord São Paulo RT 2002 p 32 18 MOREIRA José Carlos Barbosd O novo proctS50 civil brasileiro p 15 19 TUCCl José Rogério Cruz e A causa petendi no processo civil 2 ed São Paulo RT 2001 p 154 l l I ccPccFORMAÇAc ODOPROCESSO E PETIÇÁO INICIAL c6c25 Por fim uma observação Se a demanda introduz a afirmação da exis tência de ao menos uma relação jurídica substancial é absolutamente fundamental que estejam presentes na petição inicial os elementos que compõem a relação jurídica o fato jurídico o objeto e os sujeitos Não é outra a razão pela qual os elementos da demanda são a causa de pedir fato jurídico o pedido objeto e as partes sujeitos A causa de pedir decorre portanto do direito materiaF0 aliás como ocorre com os outros elementos da demanda Eis o esquemamínimo 21 que sintetiza o fenômeno jurídico e que deve constar da petição inicial normalmente a situação jurídica ativa corres pende à posição do autor a passiva à do réu Sítuação jurídica Hipótese ativa direitos normativa subjetivos interes ses juridicamente tlltelados direitos potestativos etc Relação jurídica lncidê Fato jurídico substancial Pedido ncía f causa de pedir deduzida efeito jurídico remota causa de pedir pretendido próxima Situação urídica passwa Fato dever jurídico ou conjunto legal obrigação de fatos estado de sujeição etc 20 De qualquer forma a causa de pedir quer para os adeptos da teoria da individuação quer para os defensores da substanciação revela o nexo existente entre o direito material e o processo O que parece importante ressaltar é a impossibilidade absoluta de se ignorar o nexo entre direito e procésso na determinação da causa de pedir e do objeto do processo A causa de pedir constitui o meio pelo qual o demandante introduz o seu direito subjetivo substancial no processo BEDAQUE José Roberto dos Santos Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório In BEDAQUE José Roberto dos Santos TUCCl José Rogério Cruz e coord Causo de pedir e pedido no processo evil questões polmicos São Paulo RT 2002 p 30 21 Falase de esquema mínimo pois não se desconhece que na aplicação do direito há outras circuns tâncias que exercem influência bastante significativa tais como os aspectos políticos e axiológicos que não podem ser olvidados r 626 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDídier Jr 36 O pedido Toda petição inicial deve conter ao menos um pedido com suas especi ficações art 319 IV CPC Tratase de requisito elementar do instrumento da demanda pois não se pode falar no plano lógico de petição sem pedi do Petição sem pedido é petição inepta a ensejar o seu indeferimento O exame do pedido será feito com o cuidado que este requisito requer em item próprio linhas abaixo 37 Atribuição de valor à causa Em toda petição inicial deve constar o valor da causa cuja fixação seguirá o que dispõem os arts 291293 do CPC art 319 V CPC Não há causa sem valor assim como não há causa de valor inestimável ou mínimo expressões tão frequentes quanto equivocadas encontradas na praxe forense O valor da causa deve ser certo e fixado em moeda cor rente nacionaL Nesse sentido cabe trazer o enunciado n 261 da súmula do TFR No litisconsórcio ativo voluntário determinase o valor da causa para efeito de alçada recursal dividindose o valor global pelo número de litisconsortes O valor da causa é dado que serve a variados propósitos a base de cálculo das custas judiciais b definição da competência do órgão jurisdi cional c cabimento de recursos art 34 da Lei 68301980 d base de cálculo de multas processuais Assim não é correto dizer como se costuma fazer na praxe forense que o valor da causa tem fim meramente fiscal O valor da causa deverá observar o disposto no art 292 CPC que estabelece as diretrizes para a sua fixação Caso a causa não se subsuma a nenhuma das hipóteses do art 292 cabe ao autor atribuir valor à causa segundo seu critério O controle da atribuição do valor da causa no primeiro caso é mais simples pois se restringirá à verificação da observância do comando do art 292 CPC No segundo caso a estimação do valor da causa será controlada a partir do princípio da boafé art 5º CPC que veda o abuso do direito e dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade art 8º CPC O juiz pode controlar ex officio o valor atribuído à causa observados os parâmetros examinados acima art292 3º CPC Pode o réu também impugnar a atribuição de valor à causa essa impugnação será feita na contestação sob pena de preclusão art 293 CPC l I l l Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PEnÇÃOINICCIACL 6c2c7 A decisão interlocutória sobre a correção ou não da atribuição do valor à causa poderá ser impugnada por apelação art 1009 12 CPC e não por agravo de instrumento ela não se encaixa nem por analogia em nenhuma das hipóteses do art 1015 do CPC 38 A indicação dos meios de prova com que o autor pretende demons trar a verdade dos fatos alegados O autor indicará quais os meios de prova de que se irá valer para com provar as suas alegações art 319 VI CPC Tem pouca eficácia prática o dispositivo a o órgão julgador pode determinar ex officio a produção de provas art 370 do CPC b no momento próprio fase de saneamento do processo as partes são intimadas para indicar de quais meios de prova se servirão 39 Opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação O autor tem de manifestar a sua opção pela realização ou não de au diência preliminar de conciliação ou mediação art 319 VII CPC Essa audiência preliminar ocorrerá antes de o réu apresentar a sua resposta Se autor e réu manifestarem expressamente a vontade de não resolver o litígio por autocomposição a audiência não ocorrerá art 334 42 I CPC A manifestação do autor nesse sentido tem de ser feita na petição inicial art 334 5º CPC A manifestação bilateral de desinteresse pode ser feita em conven ção processual celebrada antes do início do processo em que as partes previamente dispensam a realização do ato negócio processual atípico celebrado com base no art 190 do CPC Nesse caso caberá ao autor trazer o instrumento da convenção juntamente com inicial Se o autor não observar esse requisito a petição não deve ser indefe ri da por isso nem há necessidade de o juiz mandar emendála Deve o juiz considerar o silêncio do autor como indicativo da vontade de que haja a audiência de conciliação ou mediação Assim como o réu art 334 5º também o autor tem de dizer expressamente quando não quer a audiência o silêncio pode ser interpretado como não oposição à realização do ato até porque nos termos do inciso I do 4º do art 334 CPC a manifestação de desinteresse tem de ser expressa 628 CURSOCE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FrediDidikc 31 O Documentos indispensáveis à propositura da demanda A petição inicial deve vir acompanhada dos documentos indispensá veis à propositura da causa art 320 CPC 22 Como regra rtevese produzir a prova documental no momento da postulação art 44 do CPC Consideramse indispensáveis tanto os documentos que a lei expres samente exige para que a demanda seja proposta título executivo na execução prova escrita na ação monitória etc procuração em qualquer caso conforme o art 287 CPC laudo médico na ação de interdição con forme dispõe o art 750 do CPC documentos substanciais na classificação de Amaral Santos como também aqueles que se tornam indispensáveis porque o autor a eles se referiu na petição inicial como fundamento do seu pedido documentos fundamentais na classificação de Amaral SantosY Cumpre ainda observar a é possível a produção ulterior de prova documental como p ex nas hipóteses do art 435 do CPC b é possível o autor requerer a aplicação analógica do 1º do art 319 do CPC para que o juiz tome diligências necessárias à obtenção do documento c pode o autor na própria petição inicial solicitar a exibição de do cumento que não obstante tenha sido alvo de sua referência na petição inicial porventura esteja em poder do réu ou de terceiro art 397 e segs CPC O momento da produção da prova documental será estudado no volume 2 deste Curso em capítulo específico 4 EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL Se a petição inicial estiver irregular por lhe faltar algum dos seus re qui sitos deve o magistrado intimar o autor para corrigila emendandoa ou completandoa É o que prescreve o art 321 do CPC que autoriza o 22 Exemplo de documento indispensável à propositura de demanda é trazido pelo enunciado 11 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais FONAJEFNo ajuizamento de ações no JEF a microempresa e a empresa de pequeno porte deverão comprovar essa condição mediante documentação hábil 23 SANTOS Moacyr Amaral Primeiras linhas de Direito Processual Civil 20a ed São Paulo Saraiva 1999 v2 p138 24 Nesse sentido o enunciado n 283 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Aplicamse os arts 319 1 396 a 404 também quando o autor não dispuser de documentos indispensáveis à propositura da ação CPc15 cFcORMAÇÂO DO PROCESSO E PETIÇÃO INciCIAL o629 magistrado a determinar a emenda da petição inicial no prazo de quinze dias intimandose o autor O juiz indicará com precisão o que deve ser corrigido ou completado Há posicionamento do STJ no sentido de ser esse prazo prorrogável a critério do juiz Nesse sentido com referências a diversos julgados cf STJ 2ª S REsp n 1133689PE Rel Min Massami Uyeda j em 28032012 publicado no OJe de 18052012 Esse posicionamento firmado ao tempo do CPC1973 é fortalecido pelo disposto no art 139 VI CPC que permite a dilação do prazo pelo juiz Conforme se disse acima se o autor deixar de manifestarse sobre a audiência preliminar de conciliação ou mediação o juiz não deve indeferir nem mandar emendar a petição inicial O juiz simplesmente considerará o silêncio do autor como não oposição à realização da audiência Não cumprindo o autor a diligência que lhe fora ordenada a petição inicial será indeferida art 321 parágrafo único CPC Permitese contudo uma nova determinação de emenda se a primeira correção não foi satisfatória Mesmo que efetuada a emenda após o prazo concedido ainda assim não se justifica o indeferimento25 Seinpre que o defeito for sanável deve o magistrado determinar a emenda não lhe é permitido indeferir a inicial sem que conceda ao autor a possibilidade de correção Não é sanável pex a falta de interesse de agir É sanável por exemplo a ausência de juntada da tradução de um documento em língua estrangeira mesmo que o art 192 do CPC a exija expressamente26 É possível ainda a emenda da inicial mesmo após a contestação desde que não enseje modificação do pedido ou da causa de pedir sem o consentimento do réu quando então não seria emenda mas alteração ou aditamento da petição inicial se não for emendada a petição impõese a extinção do processo sem resolução do mérito27 Tratase de aplicação das 25 STJ 6 T Resp 388120BA rel M Pedro A cio li OJU 1 01 094 p 27191 26 STJ 3a T REsp n 1231152 Rei Min Nancy Andrighi notícia veiculada em 26 de setembro de 2013 Disponível em httpwwwstjjusbrportalstjpubicacaoenginewsptmparea398tmptex toll1447utmsourceagenciautmmediumemailutmcampaignpushsco Acesso em 28 set 2013 às 08h 27 STJ 4 T AgRg no REsp n 752335MG ReL Min João Otávio de Noronha j em 02032010 publicado no OJe de 15032010 STJ 2 T REsp n 1291225MG Rei Min Mauro Campbell j em 07022012 publicado no DJade 14022012 STJ 4 T AgRg no AREsp n 255008DF Rei Min Antonio Carlos Ferreira j em 19022013 publicado no DJe de 04032013 STJ 3 T REsp n 1305878SP ReL Min Nancy Andrighi j em 05112013 publicado no DJe de llll2013 630 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr regras do aproveitamento dos atos processuais e da instrumentalidade das formas arts 276283 do CPC Na verdade as regras decorrentes do art 321 consagram o princípio da cooperação art 6Q CPC O Código garante um direito à emenda não se permite ao juiz indeferir a petição inicial sem que antes determine a correção do defeito com especificação clara do que precisa ser corrigido ou completado O princípio da cooperação se revela em dois momentos dever de prevenção do juiz que deve dar oportunidade de correção de defeito processual e dever de esclarecimento pois cabe ao juiz dizer precisamente qual foi o defeito que vislumbrou Ofende o art 284 do CPC o acórdão que declara extinto o processo por deficiência da petição inicial sem dar ao autor oportunidade para suprir a falha STJ 1ª T Resp 114092SP rel Min Humberto Gomes de Barros DJU 04051998 Nesse sentido também STJ li T REsp n 812323MG Rel Min Luiz Fux j em 16092008 publicado no Dje de 02102008 As referências são ao art 284 do CPC1973 que corresponde ao art 321 do CPC atuaL 5 INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL 51 Considerações gerais O indeferimento da petição inicial é decisão judicial que obsta limi narmente o prosseguimento da causa pois não se admite o processamento da demanda O indeferimento da petição inicial somente ocorre no início do processo só há indeferimento liminar antes da ouvida do réu29 Após a citação o juiz não mais poderá indeferir a petição inicial de resto já admitida devendo se vier a acolher alguma alegação do réu extinguir o feito por outro motivo 30 A inépcia por exemplo pode ser reconhecida a qualquer tempo mesmo após a contestação mas nesse caso não implicará indeferimento da petição e sim extinção do processo sem análise do mérito art 485 IV CPC31 28 NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria Código de Processo Civil Comentado cit p 641 29 Não é por outra razão que Barbosa Moreira se refere ao indeferimento da inicial como sendo caso de despacho liminar negativo embora obviamente estejamos diante de uma decisao MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo cívif brasileiro p 23 30 NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil em vigor p 647 Também neste sentido FIGUEIRA JR Joel Dias Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2001 v IV t 11 p 162163 31 Admitindo a possibilidade de reconhecimento da inépcia após a contestação STF RT 636188 STJ 33 T Resp 399270ES rei Min Eduardo Ribeiro DJU 17101994 p 27892 l j CaplS FORMAÇAO DOOCESSOEPTIÇÃNclcCIAl631 Essa é a característica que distingue o indeferimento da petição ini cial das outras formas de extinção do processo É o indeferimento uma hipótese especial de extinção do processo por falta de um pressuposto processual A petição inicial válida é um requisito processual de validade que se não preenchido implíca extinção do processo sem exame do mérito Se o defeito se revelar macroscopicamente é caso de indeferimento se o magistrado tiver ouvido o réu para acolher a alegação de invalidade não é mais o caso de indeferimento mas sim de extinção com base no art 485 IV CPC A distinção é importante pois o regramento do art 331 do CPC somente se aplica à decisão que indefira a petição inicial bem como sendo liminar a sentença não se condenará o autor ao pagamento de honorários advocatícios em favor do réu ainda não citado Não se admite contudo o indeferimento indiscriminado A petição inicial somente deve ser indeferida se não houver possibilidade de correção do vício ou se houver tiver sido conferida oportunidade para que o autor a emende e este não tenha atendido satisfatoriamente à determinação32 O indeferimento da petição inicial é um dos casos de invalidade má formação inépcia defeito da petição inicial por isso essa decisão judicial não resolve o mérito da causa limitandose a reconhecer a impossibilidade de sua apreciação art 485 I CPC 33 A petição inicial ato processual típico pode consequentemente ser defeituosa E se o defeito que apresenta é relevante isto é capaz de obstar o fim específico a que o ato se propõe ou de dificultar ou impedir o alcance dos fins de justiça a que o próprio processo como fenômeno global se lança deve o defeito da petição inicial acarretar o seu indeferimento vale dizer a sanção de invalidade do ato chamada de indeferimento por seu caráter obstativo 32 Correia de Almeida Wambier e Talamini defendem muito bem a tese de que o indeferimento da petição inicial deve ser algo excepcional somente existindo quando a tutela jurisdicional realmente ficar inviabilizada Curso Avançado de Processo Civil v I p 300 33 No CPCl973 o indeferimento poderia ser uma decisão com ou sem exame do mérito no CPC2015 passou a ser decisão exclusivamente sem resolução de mérito a decisão que rejeita liminarmente a petição inicial com exame do mérito é a improcedência liminar do pedido art 332 CPC examinada em capítulo próprio neste volume do Cuno A Lei n 133002016 que regulamenta o mandado de injunção não atentou para essa circunstância e ainda mantém a designação ao gênero inrleferimen to que serviria para decisões liminares finais com ou sem exame do mérito Art 6 A petição inicial serã desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente Parâgrafo único Da decisáo de relator que indeferir a petição inicial caberá agravo em 5 cinco dias para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração 34 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil p 213 Em outro trabalho porém Calmon de Passos distingue nulidade e inadmissibilidade Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais Rio de Janeiro Forense 2002 p 158 632 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieDidier Jr O indeferimento da petição inicial pode ocorrertanto em juízo singular b mais corriqueiro como em tribunal Na segunda hipótese o indeferi mento tanto pode ser decisão do relator o que normalmente acontece em causas de competência originária de tribunal como pode ser um acórdão O indeferimento podio ser total ou parcial Será parcial quando o juiz dpenas rejeitar parte da demanda p ex havendo cumulação de pedidos o juiz verifica a inépcia de um deles Isso é muito frequente nas hipóteses em que o objeto litigioso do processo é decomponível sobre o tema ver capítulo sobre a teoria da cognição Contra a decisão do juiz que indeferir parcialmente a petição inicial caberá agravo de instrumento art 354 par ún CPC Hipótese também frequente de indeferimento parcial da petição inicial se dá quando havendo cumulação de pedidos o juízo é incom petente para conhecer e julgar um deles Nesse caso o juiz indeferirá a cumulação mas julgará o pedido de sua competência art 45 1º e 2º CPC5 Nesse sentido o enunciado 170 da súmula da juris prudência predominante do STJ comentado no estudo da cumulação de pedidos Cabe indeferimento parcial como bem aponta Barbosa Moreira quando a cumulação de pedidos foi em si mesma inviável quando aos dois ou mais pedidos corresponder outros tantos procedimentos diversos mas o autor ou não os reduz ao procedimento comum ou essa redução é impossíve36 Deve o juiz determinar ao autor que corrija a inicial adotando o procedimento correto se for possível vu optando por um dos pedidos cumulados Não se pode dizer que toda decisão que indefere a petição inicial é uma sentençct e portanto submetida ao recurso de apelação37 Se o índeferimento for parcial não haverá extinção do processo não se podendo falar pois de sentença se ocorreu em juízo singular será uma decisão interlocutória se ocorreu em tribunal será uma decisão unipesso al se proferida por reltor ou um acórdão se decisão colegiada O indeferimento total da petição inicial poderá ocorrer em tribunal p ex indeferimento da inicial de uma ação rescisória assim ou será uma decisão de relator ou um acórdão jamais uma sentença Em resumo o indeferimento pode ser uma decisão interlocutória uma decisão de relator um acórdão e também uma sentença só se 35 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro cit p 25 36 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro cit p 25 37 FABRICIO Adroaldo Futado Extinção imprópria do processo e recurso cabível Emaios de direito processual Rio de Janeiro Forense 2003 p 238 Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAl 633 configurando como tal se se tratar de indeferimento total da petição inicial feito por juízo singular Com base nisso podese estabelecer o sistema recursal da decisão que indefere a petição inicial a se se tratar de um indeferimento parcial feito por juízo singular decisão interlocutória o recurso cabível é o agravo de instrumento art 354 par ún CPC b se se tratar de indeferimento total feito por juízo singular será apelação 38 c contra indeferimento total ou parcial feito por decisão do relator caberá agravo interno d contra indeferimento total ou parcial feito por acórdão caberão conforme o caso recurso ordinário constitucional recurso especial ou recurso extraordinário O art 331 do CPC afirma que havendo apelação contra a sentença que indefere a petição inicial poderá o juiz no prazo de cinco dias rever a sua decisão e modificála em juízo de retratação Se não houver retratação o juiz determinará a citação do réu para responder o recurso art 331 1 º CPC39 Se a apelação for provida o prazo para contestação começará a correr da intimação do retorno dos autos art 331 2º Não interposta a apelação o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença art 331 3º Tratase de regra especial pois confere ao magistrado a possibilidade de mudar a sua decisão após ter encerrado o seu ofício jurisdicional com a prolação da sentença excepcionase assim o art 494 do CPC Perceba que essa possibilidade de retratação só é permitida à ape lação e se houver apelação não podendo ser aplicada ex officio40 O juiz somente pode alterar a sua decisão ex officio se constatar erro de cálculo ou erro material art 494 I CPC O agravo interno e o agravo de instrumento cabíveis em certas hi póteses de indeferimento permitem também o juízo de retratação Do mesmo modo é de observarse que esse artigo somente in cide quando houver verdadeiro indeferimento da petição inicial que conforme visto deve ser liminar nos demai casos afirmam 38 Em caso de execução fiscal nas hipóteses do art 34 da lei n 68301980 contra a sentença que indefere a petição inicial caberáo os embargos infringentes de alçada típicos destes processos fiscais 39 O CPC atual acolheu a crftica de Calmon de Passos ao CPC1973 que dispensava a citação nesse caso PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil cit p 239 242 40 SOUZA Bernardo Pirnentellntroduçáo aos recursos civeis 2a ed Belo Horizonte Mazza Edições 2001 p 233 l I l I Jl I i 634 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Oidier Jr Nelson Nery Jr e Rosa Nery é vedado ao juiz proferir juízo de retratação somente podendo alterar a sentença para corrigir erros materiais ou por meio de embargos de declaração 41 O juiz não tem competência para proceder ao juízo de admissibilidade da apelação função exclusiva do tribunaL Mas o juiz não pode retratar se caso a apelação seja intempestiva estaria neste caso revendo uma decisão transitada em julgadon Diante de apelação intempestiva o juiz deve limitarse a não se re tratar a intempestividade da apelação pode ser o único fundamento da decisão de não retratação e remeter a apelação ao tribunal a quem com pete decidir pelo não conhecimento do recurso se for o caso O juiz não tem competência para inadmitir a apelação frisese A despeito da retratação poderá o réu alegar em sua defesa o motivo que levara o juiz à primeira decisão obstativa não se podendo falar aí de preclusão 52 Hipóteses de indeferimento 521 Inépcia A inépcia ou inaptidão da petição inicial gira em torno de defeitos vinculados à causa de pedir e ao pedido são defeitos que não apenas di ficultam mas impedem o julgamento do mérito da causaB Conforme visto a petição inicial é o veículo da demanda que se compõe do pedido da causa de pedir elementos objetivos e dos sujei tos elemento subjetivo A inépcia diz respeito a vícios na identificação formulação dos elementos objetivos da demanda Costumase alcunhar de inepta toda petição inicial que é indeferida como se a inépcia fosse a única hipótese de indeferimento Está errado Há indeferi mento que não ocorre em razão da inépcia como nos casos do indeferimento em razão da falta de interesse de agir A inépcia leva ao indeferimento da petição inicial mas nem todo indeferimento a tem por fundamento O 1 º do art 330 do CPC traz algumas hipóteses de inépcia 41 Código de Processo Civil Comentado cit p 650 42 Nesse sentido enunciado n 293 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Se considerar intem pestiva a apelação contra sentença que indefere a petição inicial ou julga liminarmente improcedente o pedido não pode o juízo a quo retratarse 43 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentdrios ao Código de Processo Civil sa ed Rio de Janeiro Forense 1998 v 3 p 213 l l Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 635 I Ausência de pedido ou de causa de pedir Sem pedido ou causa de pedir será impossível ao órgão jurisdicional saber os limites da demanda e por consequência os limites da sua atua çãc A afirmação incompleta da causa de pedir equivale à ausência por exemplo não há a afirmação da causa de pedir remota ativa Pedido ou causa de pedir obscuro A formulação obscura ininteligível da causa de pedir ou do pedido também implica inépcia e se subsome à hipótese do inciso do 1º do art 330 do CPC44 A clareza na ex posição é uma exigência da boafé da cooperação e do contraditório é muito difícil objetar o que não se compreende O autor tem de apresentar a sua fundamentação de modo analítico tal como ela é exigida para a decisão judicial art 489 1º CPC sob pena de inépcia A parte não pode expor as suas razões de modo genérico não pode valerse de meras paráfrases da lei art 489 1º I CPC não pode alegar a incidência de conceito jurídico indeterminado sem demonstrar as razões de sua aplicação ao caso art 489 12 li CPC etc O dever de fun damentação analítica da decisão judicial implica o ônus de fundamentação analítica da postulação A regra se estende a qualquer postulação inclu sive as do réu Tratase de mais um corolário do princípio da cooperação I Pedido indeterminado O pedido tem de ser determinado art 324 caput CPC salvo em algumas situações excepcionais 1º incisos I a lll do art 324 Se for indeterminado fora dessas hipóteses o caso é de inépcia Sobre a deter minação do pedido ver item mais à frente II Quando da narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido A petição tem de ser coerente Se o pedido não resulta logicamente da causa de pedir há contradição hipótese de inépcia Um bom exemplo o autor pede a invalidação do negócio em razão do inadimplemento ina dimplemento não é causa de invalidade mas de resolução 44 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentórios ao Código de Processo Civil sa ed Rio de Janeiro Forense 1998 v 3 p 214 TUCCI José Rogério Cruz e A causa petendi no processo civiL 2 ed São Paulo RT 2001 p 160 Conferir a propósito o art 193 2 ua do Código de Processo Civil de Portugal 2 Dizse inepta a petição a Quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir 45 MARlNONl Luiz Guilherme ARENHART Sérgio MITIDIERO Daniel Curso de Processo Civil São Paulo RT 201 5 v 2 p 154 636 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr IV A cumulaçclo de pedidos incompatíveis entre si Também é hipótese de inépcia tratase de uma petição suicida pois um pedido aniquila o outro A compatibilidade dos pedidos é requi sito para que se os possa cumular v item abaixo sobre os requisitos da cumulação de pedidos Deparandose om uma petição inicial nessa situação deve o órg3o julgador determinar qae o autor a corrija escolhendo um dos pedídos ou trocando um deles por outro desta feita compatível Não pode juiz indeferir a petição inicial sem àar ensejo à correção pelo autor46 O 2º do art 330 CPC traz outro caso de inépcia 2º Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo de financiamento ou de alienação de bens o autor terá de sob pena de inépcia discriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que pretende controverter além de quantificar o valor incontroverso do débito Assim proposta demanda que tenha por objeto a discussão de dívi da oriunda de empréstimo financiamento ou alienação de bens cabe ao autor identificar precisamente qual o valor que pretende controverter e qual é a parcela incontroversa Ou seja não basta o pedido de revisão de dívida é preciso especificar o que se discute Não discriminado este valor cabe ao juiz determinar a intimação do autor para que emende a petição inicial não retificado o defeito a petição há de ser indeferida por inépcia O 3Q do art 330 traz regra de direito material cabe ao autordevedor continuar pagando o valor incontroverso o qual aliás nem é objeto do processo Não há regra que discipline como isso será feito depósito judicial podendo o réucredor levantar o valor boleto emitido pelo réucredor com o valor incontroverso consignação em pagamento etc De todo modo isso não impede que a regra produza os efeitos materiais que lhe são próprios inadimplida a parcela incontroversa há mora A pergunta cuja resposta não se encontra no texto normativo é a seguinte não adimplida a parcela controversa há mora Se não houver decisão judicial provisória em sentido contrário tutela antecipada há mora A simples p1opositura da demanda para a discussão de um negócio jurídico não tem o efeito de suspender a eficácia desse negócio De todo modo não há qualquer razão para que a regra não se aplique a outros contratos sempre que o devedor vier a juízo controverter parcela 46 Corretamente FIGUEIRA JR Joel Dias Comentários ao Código de Processo Civil Sáo Paulo RT 20Jl v 4 t2 p 185 l I l i i I I I l i I I Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 637 de um negócio jurídico tem de na inicial discriminar o que é e o que não é objeto da discussão judicial47 sob pena de inépcia A Lei n 109312004 possui hipótese de inépcia semelhante Art 50 Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo financiamento ou alienação imobiliários o autor deverá discriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aque las que pretende controverter quantificando o valor incontroverso sob pena de inépcia Não basta que o demandante nestes casos formule o pedido de re visão da dívida de forma genérica erá o ônus de dizer já na petição inicial qual é o valor que reputa correto e que deseja pagar 522 Ilegitimidade da parte A ilegitimidade da parte leva ao indeferimento da petição inicial art 330 ll do CPC Sobre a legitimidade ad causam ver o capítulo sobre os pressupostos processuais neste volume do Curso lá se verá que para este Curso apenas a ilegitimidade extraordinária leva ao indeferimento da petição inicial a ilegitimidade ordinária é caso de improcedência do pedido 523 Falta de interesse processual A falta de interesse processual leva ao indeferimento da petição inicial art 330 li do CPC Sobre o interesse processual ver o capítulo sobre os pressupostos processuais neste volume do Curso 524 Não atendimento ao disposto nos arts 106 e 321 Afirmase por fim que a petição inicial será indeferida quando não cumpridas as prescrições dos arts 106 1º e 321 ambos do CPC art 330 IV CPC O art 106 I CPC determina que se indique na petição inicial o ende reço em que o advogado receberá as intimações o número de inscrição do 47 Nesse sentido BUENO Cassio Scarpinella Reflexões a partir do novo art 285B do CPC Revista de Processo São Paulo RT 2013 n 223 p 83 Assim também o enunciado n 290 do Fórum Perma nente de Processualistas Civis A enumeração das espécies de contrato previstas no 2 do art 330 é exemplificativa I I 638 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol l Fredie Didier Jr advogado na Ordem dos Advogados do Brasil e a sociedade de advogados da qual participa se não for suprida a omissão no prazo de cinco dias a petição será indeferida art 106 12 CPC O art 321 é regra geral que autoriza o juiz a determinar a emenda da petição inicial para a correção de vícios sanáveis no prazo de quinze dias também sob pena de indeferimento 6 PEDIDO 61 Conceito e divisão O pedido é o núcleo da petição inicial a providência que se pede ao Poder judiciário a pretensão material deduzida em juízo e que portanto vira a pretensão processual 48 a consequência jurídica eficácia que se pretende ver realizada pela atividade jurisdicional É como dito o efeito jurídico do fato jurídico posto como causa de pedir O petitum é o que se pede não o fundamento ou a razão de pedir a causa petendi É o objeto imediato e mediato da demanda Aí está o motivo da discórdia que o juiz vai desfazer declarando quem está com a verdade 4 Como um dos elementos objetivos da demanda junto com a causa de pedir o pedido tem importância fundamental na atividade processual Em primeiro lugar o pedido bitola a prestação jurisdicional que não poderá ser extra ultra ou ínfracitra petíta conforme prescreve a regra da congruência arts 141 e 492 do CPC Serve o pedido também como elemento de identificação da demanda para fim de verificação da ocor rência de conexão litispendência ou coisa julgada O pedido é finalmente o principal parâmetro para a fixação do valor da causa art 292 do CPC50 É possível distinguir no pedido um objeto imediato e um objeto me dia to 51 Pedido imediato é a providência jurisdicional que se pretende a condenação a expedição de ordem a constituição de nova situação jurídica a tomada de providências executivas a declaração etc O pedido mediato é o bem da vida o resultado prático que o demandante espera conseguir com a tomada daquela providência Essa distinção tem algum relevo 48 ASSIS Araken de Cumulação de ações cít p 1 531 54 49 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentórios ao Código de Processo Civil t 4 p 34 50 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro cit p 1011 51 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro cit p 10 l I Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 639 O pedido imediato será sempre determinado já o media to pode ser rela tivamente indeterminado pedido genérico art 324 1 ºe incisos do CPC Em relação ao pedido mediato aplicase a regra da congcuência que de resto dcorre da garantia constitucional do contraditório o magistrado não pode alterar o bem da vida pretendido pelo demandante Essa é a regra A questão entretanto não é tão simples À luz do art 461 do CPC 1973 correspondente ao art 536 do CPC atual há quem defenda que o juiz está autorizado desde que respeitados os limites da obrigação originária a impor o fazer ou o não fazer mais adequado à situação concreta que lhe é apresentada para julgamentoSZ Sobre o tema conferir o v 5 deste Curso 53 62 Requisitos O pedido há de ser certo art 322 CPC determinado art 324 CPC claro art 330 1º 1 CPC e coerente art 330 1º IV CPC Pedido certo é pedido expresso54 Como será examinado adiante não se admite como regra o pedido implícito Não se admite a teor da melhortécnica pedido obscuro dúbio e vago substituído parcial ou integralmente através de expressões elípticas por exemplo condenar o réu no que couber ou ainda no que reputar justo e outras infelizmente comuns 55 Tanto o pedido mediato quanto o pedido imediato devem ser certos Pedido determinado é aquele delimitado em relação à qualidade e à quantidade Pedido determinado se contrapõe ao pedido genérico logo abaixo examinado O pedido tem também de ser claro inteligível Pedido que tenha sido formulado de maneira pouco clara implica inépcia da petição inicial con soante já examinado 0 O pedido há enfim de ser coerente ou seja deve ser consequência jurídica prevista para a causa de pedir aduzida 56 Pedido que não decorre 52 MARINONI Luiz Guilherme Tutela inibitória São Paulo RT 1998 p 120 53 MARINONI Luiz Guilherme Tutela inibitória 53o Paulo RT 1998 p 119121 DINAMARCO Cándido RangeL Os gêneros do processo e o objeto da causa Revista de Direito Processual Civil Curitiba Gênesis 1996 v 2 p 327 WATANABE Kazuo Tutela antecipatória e tutela especifica das obrigações de fazer e não fazer arts 273 e 461 do CPCr Reforma do Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 1996 p 43 s MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes ele Comentários ao Código de Processo Civil t 4 p 35 55 Araken de Assis Cumulação de ações p 234 56 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t 4 p 36 640 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vai 1 Fredie Didier Jr da causa de pedir implica inépcia da petição inicial também como já exa minado 57 Na falta de um desses requisitos deve o magistrado antes de indeferir a petição inicial determinar a sua correção art 321 58 Note que os requisitos do pedi o certeza determinação clareza e coerência são os mesmas r2quisitos da sentença cf v 2 deste C uno Se o p3dido é um projete de sentença nada mais razoável do que exigir dessa os mesmos requisitos exigidos daquele 63 Cumulação de pedidos 63 1 Cumulação própria simples ou sucessiva Há cumulação própria de pedidos quando se formulam vários pedidos pretendendose o acolhimento simultâneo de todos eles Em um mesmo processo vários pedidos são veiculados tornando composto o objeto desse processo o que por tabela implicará que a decisão judicial venha a ser proferida em capítulos O Código de Processo Civil expressamente autoriza o cúmulo de pe didos no art 327 Duas são as espécies de cumulação própria de pedidos a simples b sucessiva Ocorre a cumulação símples quando as pretensões não têm entre si relação de precedência lógica pedido prejudicial ou preliminar podendo ser analisadas uma independentemente da outra Não há necessidade de exame prévio de um dos pedidos que são autônomos podem ser acolhidos total ou parcialmente ou rejeitados sem que se perquira o resultado do julgamento do outro Oportuna a transcrição dos enunciados 37 e 387 da súmula da juris prudência do STJ São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral Dáse a cumulação sucessíva quando os exames dos pedidos guardam entre si um vínculo de precedência lógica o acolhimento de um pedido 57 ASSIS Araken de Cumulação de açóes ct p 236 SANTOS Moacyr Amara Primeiras linhas de direito processual civil v 2 cit p 149 58 Também assim enunciado n 292 do Fórum Pernanente de Pmcessuaistas Civis Antes de indeferir a petição inicial o juiz deve aplicar o disposto no art 321 cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÀO INICIAL 641 pressupõe o acolhimento do anterior Veja que aqui diferentemente do que ocorre na cumulação subsidiária o segundo pedido só será apreciado se o primeiro for acolhido Essa dependência lógica pode ocorrer de duas formas a o primeiro pedido é prejudicial ao segundo o não acolhimento do primeiro pedido implicará a rejeição e portanto julgamento do segundo b o primeiro pedido é preliminar ao segundo o não acolhimento do primeiro implicará a impossibilidade de exame do segundo que não será julgado pois O acolhimento do primeiro pedido em qualquer caso não implica necessa riamente o acolhimento do segundo pedido Normalmente dizse que a cumulação sucessiva é uma cumulação por prejudicialidade 5 o que é um erro pois se misturam os concei tos de questão prejudicial e preliminar ver capítulo sobre a teoria da cognição São exemplos de cumulação sucessiva por prejudicialidade a in vestigação de paternidade e alimentos b declaratória de inexis tência de relação jurídica e repetição de indébito etc É exemplo de cumulação sucessiva por pedido preliminar a formulada na ação rescisória juízo de rescisão iudicium rescindens e o juízo de rejulgamento iudicium rescissorium60 632 Cumulação imprópria subsidiária ou alternativa Cogitase também a chamada cumulação imprópria de pedidos Cuidase de formulação de vários pedidos ao mesmo tempo de modo que apenas um deles seja atendido chamase por isso de cumulação im própria o fenômeno exatamente porque tem o autor ciência de que apenas um dos pedidos formulados poderá ser satisfeito o acolhimento de um implica a impossibilidade do acolhimento do outro61 A base normativa para este tipo de postulação é o art 326 do CPC O adjetivo imprópria justificase porque de fato não se trata rigo rosamente de uma cumulação de pedidos A doutrina divide a cumulação imprópria em eventual e alterna tiva seguindo denominação de Chiovenda A cumulação eventual está 59 DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de direito processual civil v 2 cit p 168 60 Apenas quando a rescindibilidade da sentença decorre da sua injustiça v g art 485 no IX é que o fudicium rescindem funciona como prejudicial do iudicium rescissoriumdMOREIRAJosé Carlos Barbosa Comentários ao Código de Processo Civil p 205 O art 485 inc IX do CPC1973 corresponde ao art 966 V1 do CPC 61 TJÃDER Ricardo Cumuaçáo eventual de pedidos Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 p 3437 l I I 642 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr regulada no çaput do art 326 e a alternativa no parágrafo único do mesmo artigo Cuidemos primeiro da cumulação eventual de um lado a formulação de mais de um pedido de outro o prestígio da eventualidade também chamada de pedidos subsidiários pedidos sucessivos ou cumulação sub sidiária essa última denominação mais correta por isso será a adotada a partir de agora62 Tratase de aplicação da regra da eventualidade63 segundo a qual a formulação das pretensões e exceções deve ser feita no momento específi co da postulação64 O demandante estabelece uma hierarquiapreferência entre os pedidos formulados o segundo só será analisado se o primeiro for rejeitado ou não puder ser examinado falta de um pressuposto de exame do mérito 65 o terceiro só será atendido se o segundo e o primeiro não puderem sêlo etc O magistrado está condicionado à ordem de apre sentação dos pedidos não podendo passar ao exame do posterior se não examinar e rejeitar o anterior Nem mesmo se houver reconhecimento pelo réu da procedência do pedido subsidiário66 A cumulação de pedidos incompatíveis entre si é caso de inépcia da petição inicial art330 1º IV CPC Caso seja possível e interessante formulálos a técnica correta é a dos pedidos subsidiários É possível que o autor esteja em dúvida sobre o acolhimento do pedido principal e por isso formule o outro para o caso de não vingar o primeiro sendo este aspecto frágil da inicial um ponto que fatalmente não passará sem a crítica do réu67 Percebese pois que não se aplica à cumulação imprópria o requisito da compatibilidade dos pedidos 62 Segundo lição de TUCCI José Rogério Cruz e Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos Causa de pedir e pedido no processo civil São Paulo RT 2002 p 282 63 Barbosa Moreira identifica a cumulação subsidiária como exemplo do direito positivo nacional em que se permite imprimir caráter condicional a atos das partes Lembra o autor que não há norma genérica que regule a inserção de condição em ato processual sendo o art 326 um exemplo que pode servir como fundamento para aqueles que entendam ser possível ato processual sob condição MOREIRA José Carlos Barbosa Recurso especial Exame de questão de inconstituciona1idade de lei pelo Superior Tribunal de Justiça Recurso extraordinário interposto sob condição Direito Aplicado 11 Rio de Janeiro Forense 2000 p 264266 Sobre os atos processuais sob condição ou termo DIDIER JR Fredie NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Teoria dos fatos jurídicos processuais 2a ed Salvador Editora JusPodivm 2012 p 147160 64 Sobre a relação entre a preclusão e a cumulação subsidiária amplamente TUCCI José Rogério Cruz e Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos cit p 283284 65 Assim também enunciado n 287 do Fórum Permanente de Processualistas CivisO pedido subsidiário somente pode ser apreciado se o juiz não puder examinar ou exprssamente rejeitar o principal 66 TUCCI José Rogério Cruz e Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos ob cit p 287 Também assim STJ 3 T REsp n 8892SP rei Min Dias Trindade j em 30041991 67 ASSIS Araken de Cumuaçáo de açóes cit p 255 1 i I I l j Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 643 formulados os quais jamais poderão ser acolhidos simultaneamente art 327 3º CPC Os demais requisitos gerais para a cumulação de pedidos competência e identidade de procedimento aplicamse no particular sem qualquer especialidade6B lmportante observação de José Rogério Cruz e Tucci Seja como for a incompatibilidade não significa que possam ser cumulados na espécie aqui examinada pedidos absolutamente autônomos quanto à sua gênese fáticojurídica Na verdade deverá haver um elo de preju dicialidade entre os pedidos uma vez que o provimento jurisdicional de procedência do primário fulmina implicitamente o interesse processual e consequentemente exaure a pretensão do autor em relação ao pedido subsidiário Desse modo não se viabiliza o cúmulo subsidiário na hipótese de o autor reclamar o pagamento do preço decorrente da alienação de um automóvel e subsidiariamente na circunstància de ser rechaçado esse primeiro pedido reivindicar ele a propriedade de um determinado imóve69 É instituto útil nas hipóteses de concurso de pretensões ver item relacionado ao concurso de ações no capítulo sobre a teoria da ação Tratase de figura simétrica e oposta à da cumulação sucessiva7 O valor da causa será o do pedido principal art 292 VIII CPC Acolhido o pedido principal está o magistrado dispensado de exa minar o pedido subsidiário que não ficará acobertado pela coisa julgada exatamente por não ter sido examinado71 Caso o magistrado examine o pedido sucessivo per saltum sem ter examinado o pedido principal ha verá errar in procedendo impugnável pelo autor em razão da preferência expressada na formulação dos pedidos Não acolhido ou não examinado caso falte um pressuposto de admissibilidade de exame do mérito o pedido principal deve o magistrado examinar o pedido subsidiário sob pena de sua sentença ser citra petita 72 E se o pedido principal for acolhido apenas parcialmente Ricardo Tj1der73 e Cruz e TuccF4 defendem que o magistrado poderá passar ao 68 TUCCI José Rogério Cruz e Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos cit p 286 69 TUCCI José Rogério Cruz e Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos cit p 285 70 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro cit p 14 71 STF 2a T AI1946530SPAgRg rel Min Marco Aurélio DJU 7111997 p 57243 72 STJ 3 T EDcl no REsp n 26423SP Rel Min Waldemar Zveiter j em 09021993 publicado no DJ de 22031993 p 4539 Em sentido semelhante muito embora sem fazer referência a sentença citra petita usase o termo constrangimento ilegal mas apontando a necessidade de respeito à ordem de preferência não podendo analisar primariamente o pedido subsidiário STJ 3 T AgRg no Ag n 134j283SP Re Mln Nancy Andrighi j em 15022011 publicado no DJe de 2102201 L 73 TJÂDER Ricardo Cumulação eventual de pedidos Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 p 37 74 TUCCI José Rogério Cruz e Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos cit p 287288 644 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieOidier Jr exame do pedido subsidiário se for o caso de acolhêlo integralmente pois se presume que o interesse do autor estaria mais bem atendido com a total procedência do pedido subsidiário do que com a parcial procedência do pedido principal I Poderá o autor ainda recorrer da pate da decisão que rejeitar o pedido principal mesmo que logre êxito nó pedido subsidiário pois ao l estabelecer a hierarquia definiu o demandante o que pare ele é mais in teressante75 Aqui cabem as seguintes observações a seu recurso envolverá apenas um capítulo da decisão6 b a análise do pedido subsidiário que não foi impugnada por lhe ter sido favorável não será devolvida ao órgão ad quem salvo se houver recur so do réu situação em que se repetirá na segunda instância o julgamento da causa nos moldes em que apresentada na primeira c caso seja provido o recurso do autor restará prejudicada a sentença na parte em que acolheu o pedido subsidiário não o sendo prevalece o que fora decidido na sentença em razão da proibição da reformatio in peius 77 Cruz e Tucci entende que se a sentença reconhecer a procedência do pedido principal o tribunal não poderá no julgamento da apelação do réu dando a ela provimento adentrar o exame do pedido subsidiário porquan to somente o capítulo da decisão relacionado com o pedido principal é que foi devolvido ao órgão ad quem8 Este entendimento defendido no início dos anos 2000 possivelmente está superado pelo inciso li do 3Q do art 1013 do CPC que permite ao tribunal julgar pedido não examinado em primeira instância sobre o tema v 3 deste Curso A sucumbência total do autor quando formula pedido subsidiário só existirá se todos os seus pedidos forem rejeitados Acolhido apenas o pedido subsidiário não há como negar porém que o autor sucumbe em 75 uNeste caso se a sentença acolher o pedido subsidiârio e não o principal o autor pode apelar por que não teve sua pretensão inteiramente acolhida NEGRÃO Theotônio Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 32a ed São Paulo Saraiva 2001 p 378 Assim também enunciado n 288 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Quando acolhido o pedido subsidiário o autor tem interesse de recorrer em telação ao principal 76 Identificando o pedido subsidiário como capitulo autônomo da decisáo ver o excelente trabalho de DINAMARCO Cândido Capítulos da sentença São Paulo Malheiros Ed 2002 p 6566 77 Em sentido contrário entendendo faltar ao autor interesse recursal quando o pedido subsidiário é atendido TJÃDER Ricardo Cumulação eventual de pedidos dt p 98 78 TUCCI José Rogério Cruz e Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos cit p 291 Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 645 parte tanto que há interesse recursal Assim o valor da condenação em honorários advocatícios deverá ser fixado proporcionalmente e não no teto de 20 previsto no art 85 do CPC79 Agora a cumulação imprópria alternativa Consiste na formulação pelo autor de mais de uma pretensão para que uma ou outra seja acolhida sem expressar com isso qualquer prefe rência É cumulação imprópria pois somente um dos pedidos formulados poderá ser atendido Está prevista no parágrafo único do art 326 do CPC Diferenciase da cumulação eventual porque nesta o autor demonstra preferência por um dos pedidos o que não acontece na cumulação alternativa Não se deve confundila com o pedido alternativo previsto no art 325 que é pedido único fundado em obrigação aternativa que se caracteriza por permitir o adimplemento por mais de uma forma 0 Na cumulação alternativa há no mínimo dois pedidos autônomos formulados para que se acolha apenas um deles Vislumbrase situação específica de cúmulo alternativo na consigna ção em pagamento na dúvida pode o autor dirigirse a duas pessoas por não saber a qual das duas se acha juridicamente ligado art 547 CPC requerendo o devedor o depósitn e a citação dos que disputam o crédito Ao julgar a controvérsia entre os dois réus decidirá o juiz qual deles era o legitimado perante o autor81 O valor da causa será o do pedido que tiver o maior valor art 292 VIl CPC Acolhido um dos pedidos não terá o autor interesse para interpor recurso com o objetivo de acolhimento do outro Diferentemente do que ocorre na cumulação subsidiária pois não houve determinação da preferência entre os pedidos considerase que abriu mão o demandante de questionar a escolha do magistrado por esse ou aquele pleito O aco lhimento de um e a rejeição do outro também não implicam sucumbência parcial do autor 79 Neste sentido STJ Corte Especial EREsp n 616918MG reL Ministro Castro Meira j em 02082010 publicado no DJe de 23082010 STJ 23 T REsp n 11587S4RS ReL Min Mauro Campbell j em 24082010 publicado no DJe 30092010 Em sentido diverso entendendo que o autor neste caso em nada sucumbe TJAOER Ricardo Cumulação eventual cit p 91 STJ REsp n 527503 rei Barros Monteiro 80 Tratando o pedido alternativo como se fosse cumulação alternativa Ricardo Tjãder Cumulação eventual cit p 35 DUARTE Ronnie Preuss Litisconsórcios alternativo e subsidiário no processo civil brasileiro Revista de Processo São Paulo RT 2007 n 147 p 39 81 DINAMARCO Cândido Rangel Litisconsórcio 5a ed São Paulo Malhelros 1998 p 393 82 Também nesse sentido Cândido Dinamarco Instituições de Direito Processual Civil cit v 2 p 171 l 646 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr Cumpre assinalar que como o recurso é simples aspecto elemento modalidade ou extensão do próprio direito de ação exercido no processo83 aplicamse por analogia à demanda recursal as técnicas de postulação inicial como a cumulação de pedidos e os pedidos subsidiários É muito comum o recorrente pedir por exemplo a anulação da decisão recorrida ou se assim não entender o tribunal a sua reforma 633 Cumulação inicial e cumulação ulterior A cumulação de pedidos pode ser inicial 11uando veiculada na de manda inicial ou ulterior quando a parte agrega novo pedido ao processo após a postulação inicial É cumulação ulterior o aditamento permitido da petição inicial art 329 I do CPC Outro exemplo de cumulação ulterior é o ajuizamento pelo autor de ação declaratória incidental que objetiva o reconhecimento da falsidade de documento art 430 CPC Alguns autores consideram que qualquer ampliação objetiva do pro cesso é uma cumulação ulterior de pedidos Assim seria a reconvenção demanda proposta pelo réu contra o autor p ex hipótese de cumulação de pedidos superveniente Também seria cumulação ulterior a reunião de causas conexas pela causa de pedir arts 55 1 ºCPC Falase então em cumulação homogênea quando os pedidos forem formulados pela mesma parte e cumulação heterogênea ou contrastante quando os pedidos forem formulados por partes distintas como é o caso da cumulação pela reconvenção ou denunciação da lide promovida pelo réu84 Nesta linha cumpre advertir nem sempre se aplica à cumulação he terogênea o requisito da compatibilidade dos pedidos 634 Requisitos para a cumulação A cumulação de pedidos deve preencher alguns requisitos sob pena de não ser admitida Como já salientado a cumulação indevida de pedi dos não pode implicar indeferimento da petição inicial sem que se dê ao demandante uma oportunidade de corrigir o vício Vejamos os requisitos que o legislador impôs para admitir a cumulação de pedidos encontráveis no art 327 do CPC 83 MOREIRA José Carlos Barbosa Comentários ao Código de Processo Civil 10a ed Rio de Janeiro Forense 2002 v V p 236 84 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil Comentado cit p 645 1 Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCECSSOEPETIÇÃOINICIAl 647 634 7 Compatibilidade dos pedidos Também é requisito para a cumulação de pedidos que eles sejam compatíveis entre si art 327 lQ I CPC Tratase de pressuposto lógico da cumulação que SE não preenchido implica inépcia da petição inicial por força do art 330 1 Q IV CPC Se for possível a formulação de pedidos incompatíveis deve o demandante valerse da técnica da cumulação impró pria eventual ou altertativa que como visto dispensa a compatibilidade dos pedidos exatamente porque se espera o acolhimento de apenas um deles 327 3Q CPC A incompatibilidade dos pedidos decorre do direito material razão pela qual alguns autores usam a expressão incompatibilidade substan cial85 Exemplos de cumulação de pedidos incompatíveis í revisão e nulida de do contrato fi resolução e abatimento do preço ação redibitória e quantí minorís iii complementação da área e resolução do contrato iv nulidade e resolução do contrato por inadimplemento 6342 Competência Somente é possível a cumulação se o juízo tiver competência absoluta para conhecer de todos os pedidos formulados art 327 lQ 11 CPC Caso tenha competência para um e não tenha para o outro não poderá haver cumulação86 É o que pode ocorrer quando se formulam pedidos em cumulação simples contra lítisconsortes facultativos sendo que um deles goza de juízo privativo como a União e demais entes públicos87 Não deve o magistrado indeferir totalmente a petição inicial se ocor rer cumulação de pedido que fuja da sua competência deve admitir o pro cessamento do pedido que lhe é pertinente rejeitando o prosseguimento daquele estranho à sua parcela de jurisdição Esse é o sentido do correto enunciado 170 da súmula da jurisprudência predominante do Superior Tribunal de justiça Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos trabalhista e estatutário decidila nos 85 ASSIS Araken de Cumulação de ações cit item 263 86 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Códjgo de Processo Civil Comentado cit p 645 87 Nesse sentido interessante suscitar o Enunciado n 21 do FONAJEF Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais de 21102005 Enunciado n 21 As pessoas físicas jurídicas de direito privado ou de direito público estadual ou municipal podem figurar no polo passivo no caso de litisconsórcio necessário 648 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr limites de sua jurisdição sem prejuízo do ajuizamento de nova causa com o pedido remanescente no juízo próprio Vão nessa linha os 1 º e 2º do art 45 do CPC que regulam a cumu lação de pedidos perante o juízo federal que é incompetente para um de les 1 º Os autos não serão remetidos se houver Pedido cuja apreciação seja de competência do juízo perante o qual foi proposta a ação 2º Na hipótese do 1 o juiz ao não admitir a cumulação de pedidos em razão da incompetência para apreciar qualquer deles não examinará o mérito daquele em que exista interesse da União de suas entidades autárquicas ou de suas empresas públicas Se a cumulação envolver pedido para cujo processamento o juízo não tenha competência relativa o desmembramento da petição inicial dependerá da alegação de incompetência pelo réu88 No entanto se entre os pedidos houver conexão é possível a cumulação mesmo que o juízo seja relativamente incompetente para processar e julgar um deles em razão do efeito modificativo da competência que decorre da conexão arts 55 1º CPC Não poderá o réu oporse a tal cumulação89 É por isso que se admite a cumulação no mesmo processo de pedido de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel competência relativa com o pleito reivindicatório do mesmo bem competência absoluta 6343 Identidade do procedimento ou conversibilidade para o procedimento comum Cláusula geral de adaptabilidade do procedimento comum Exigese ainda para a admissibilidade da cumuleção uma compati bilidade procedimental entre os pedidos formulados Todos devem poder tramitar pelo mesmo procedimento art 327 1º lll CPC Se os pedidos corresponderem a procedimentos diversos ainda assim a cumulação será possível se puderem ser processados pelo procedimento comum Neste caso o legislador corretamente determina que se adapte o procedimento comum de modo a inserir técnica processual diferen ciada prevista em procedimento especial codificado ou não 90 que com 88 ASSIS Araken de Cumulação de ações cit p 266 FUX Luiz Curso de Direito Processual Civil cit p 202 GRECO FILHO Vicente Direito processual civil brasileiro dt v 2 p 105 89 ASSIS Araken de Cumulação ae ações cit item 266 FUX Luiz Curso de Direito Processual Civil cit p 203 Assim também enunciado n 289 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Se houver conexáo entre pedidos cumulados a incompetência relativa náo impedirá a cumulaçáo em razáo da modificação legal da competência 90 Assim enunciado n 506 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A expressão procedimentos especiais a que alude o 2 do art 327 engloba aqueles prevists na legislação especial Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETÇÂQ NICAl 649 o procedimento comum não seja incompatível art 327 2º CPC Por exemplo a técnica da cognição limitada no procedimento possessório irrelevância da alegação de domínio pode ser inserida no procedimento comum caso se cumulem pedidos possessório e de resolução de contrato Se isso ocorrer o procedimento seria o comum mas a cognição em relação ao pedido possessório seria limitada Esse dispositivo cujo alcance ainda precisa ser dimensionado é muito rico Dele podese extrair a conclusão de que o procedimento comum é adaptável maleáveiJiexível de que ele é receptivo à incorporação ainda que episódica de técnicas diferenciadas pensadas para procedimentos especiais O procedimento comum passa a ser território propício para a imigra ção de ajustes procedimentais desenvolvidos para a tutela de determinados direitos Essa cláusula geral pode ser a fonte normativa da reafirmação e do desenvolvimento do principio da adequação do procedimento De todo modo ao menos há uma certeza o procedimento comum no processo civil brasileiro não é xenófobo e por isso não é rígido Essa característica do procedimento comum é confirmada pelo art 1049 parágrafo único CPC que também ratifica a possibilidade de ao procedimento comum serem incorporadas técnicas proces5uais diferenciadas previstas em outros procedimentos Duas são contudo as situaçõesproblema a cumulação de um pedido de procedimento especial com um pedido de procedimento comum b cumulação de pedidos de procedimento especiais diferentes Nesse caso permite o legislador que a cumulação seja feita desde que seguindo o procedimento comum Esta é a regra Sucede que a solução não é tão simples Há procedimentos especiais que não podem ser convertidos ao pro cedimento comum Esse é o pontochave para a verificação da admissibili dade de cumulação de pedidos nessas hipóteses saber se o procedimento especial é ou não é redutível ao procedimento comum Por vezes o legislador oferece ao autor mais de um procedimento apto a servir de meio para a tutela jurisdicional pleiteada Há procedimentos que são criados como uma alternativa de tutela diferenciada ao autor que se valerá deles conforme a sua conveniência Nesse caso determina da pretensão que poderia ter sido proposta via procedimento especial 650 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVfl Vol 1 FredieOidier Jr poderá ser formulada via procedimento comum São eles os procedimentos especiais não obrigatórios opcionais porquanto possam ser dispensados pelo autor A eles se aplica irrestritamente a regra da conversibilidade do procedimento em comum em caso de cumulação de pedidos prevista no art 327 2º CPC São exemplos de procedimentos especiais opcionais mandado de segurança possessórias e ação monitória Tem o autot nes tes casos a faculdade de optar pelas vias ordinárias o processo comum regido pelo Código de Processo Civil e com isso renunciar aos benefícios do processo especial91 que não puderem ser inseridos no procedimento comum art 327 22fine CPC Outros procedimentos especiais no Entanto são criados com obje tivo precípuo de atender a determinado interesse público normalmente envolvendo direitos indisponíveis Esses procedimentos são obrigatórios inderrogáveis pela vontade do demandante que não pode abrir mão deles optando pelo procedimento comum A esses procedimentos não se aplica a regra da conversibilidade antes mencionada Aquela pretensão material tipicamente prevista para ser tutelada pela via de determinado procedi mento especial não pode ser veiculada por qualquer outro procedimento nem mesmo em cumulação de pedidos Assim não pode o autor cumular um pedido que seria processado por um procedimento especial obriga tório com outro qualquer que seja o procedimento a ele pertinente São exemplos inventário e partilha interdição procedimentos especiais de jurisdição voluntária desapropriação ações de controle concentrado da constitucionalidade das leis É por isso que se não pode admitir a cumulação de pedidos em ação coletiva envolvendo improbidade administrativa e outro direito di fuso em razão do procedimento especial do tipo obrigatório previsto para a tutela daquela primeira questão Lei n 8429 1992 Há quem admita a cumulação de pedido de jurisdição contenciosa com pedido de jurisdição voluntária salvo manifesta incompatibilidadel2 64 Ampliação da demanda Salvo os casos em que se admite pedido implícito incumbe ao autor formular na petição inicial todos os pedidos que puder contra o réu Poderá o autor contudo aditar a petição inicial antes da citação desde que arque com as despesas do aditamento art 329 1 do CPC 91 DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 11 p 461 92 GRECO Leonardo Jurisdição voluntória moderna São Paulo Dialética 2003 p 45 l i Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 651 Após a citação do réu e até o saneamento do processo o autor pode aditar a demanda desde que o réu consinta há aqui um negócio processu al típico ampliação negociada do objeto litigioso do processo Obviamente garantese ao réu o direito de defenderse em relação ao novo pedido art 3 2 9 11 CPC Há porém algumas ponderações que precisam ser feitas a Se o novo pedido for conexo ao pedido originário não há razão para impedir o aditamento mesmo após o saneamento do processo Isso porque em razão da conexão se o pedido for apresentado em demanda autônoma os processos haveriam de ser reunidos por conexão nos termos do art 55 1 º CPC b Autor e réu podem acrescentar em eventual autocomposição lide que não componha o objeto litigioso originário art 515 2º CPC Isso é uma ampliação do objeto litigioso do processo ainda que apenas para fazer o acordo c O legislador traz no particular incompreensívelimitação à negocia ção processual se as partes são capazes e desejam consensualmente uma ampliação do objeto litigioso após o saneamento por que não aceitar Por que não aplicar o art 190 que consagra a negociação processual atípica É realmente difícil entender essa vedação parece um fóssil legisla tivo remanescente de um sistema anterior incompatível com o sistema atual que permite a negociação processual É enfim inegavelmente uma regra que restringe a negociação processual pois ao regular um negócio processual típco impõe os seus limites Dificilmente porém a invalidade decorrente dessa ampliação pro cessual negociada será decretada além de ser bastante questionável a legitimidade de qualquer das partes acordantes para questionar a validade dessa convenção por supostamente violar a proibição do inciso 11 do art 329 Seria possível cogitar no caso tu quoque vedado pela incidência do princípio da boafé processual art 5º CPC d A possibilidade de a parte pedir a desconsideração da personalida de jurídica na instância recursal art 134 CPC é também uma mitigação à estabilização objetiva do processo Há ampliação do objeto litigioso com a formulação de pedido de aplicação da sanção da desconsideração da personalidade jurídica e Fato constitutivo superveniente causa de pedir remota superve niente portanto pode ser conhecido até mesmo de ofício caso interfira no julgamento da causa art 493 CPC Esse conhecimento pode darse 652 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL l Fredie Didier Jr em qualquer estágio do processo Tratase de regra que claramente en fraquece o rigor preclusivo do art 329 CPC pois permite acréscimo de nova causa de pedir até mesmo de ofício reembrese 93 f O art 264 parágrafo único do CPC197 era enfático ao proibir a alteração do objeto litigioso após o saneamento mesmc com o consenti mento das partes dizia então que isso não seria possível em nenhuma hipótese O legislador do novo Código não repetiu a enfática afirmação do Código Buzaid Tratase de silêncio eloquente9 Todas essas ponderações servem para demonstrar que o art 329 do CPC parece completamente fora do contexto do sistema que o próprio CPC instituiu 65 Redução da demanda Barbosa Moreira sintetizou as hipóteses de redução da demanda a desistência parcial b renúncia parcial ao direito postulado c transação parcial na pendência do processo d convenção de arbitragem relativa a parte do objeto do litígio na pendência do processo e interposição pelo autor de recurso parcial contra a sentença de mérito desfavorável95 Frisese que nesses casos o processo continua em relação à parte restante do mérito e as decisões que homologuem tais atos em juízo sin gular serão interlocutórias e não sentenças Cada um desses casos será estudado em momento oportuno 66 Alteração objetiva da demanda O autor tem o direito processual de promover a alteração substitui ção dos elementos objetivos da demanda pedido e causa de pedir antes da citação do réu art 329 I CPC Após a citação o autor somente poderá fazêlo com o consentimento do demandado ainda que revel art 329 ll do CPC que terá novo prazo de resposta pois a demanda terá sido alterada Tratase de verdadeiro 93 Encampando essas considerações THEODORO JR Humberto Estabilização da demanda no Novo Código de Processo Civil Revista de Processo São Paulo RT 2015 v 244 p 201203 94 MITID1ERO Daniel Colaboração no processo civil 3 ed São Paulo RT 2015 p 121122 O autor en tende porém que essa alteração somente é possível com a autorização do juiz De acordo com a nossa concepção de negócios processuais o controle do juiz no caso se restringiria à validade do negócio o juiz não teria de autorizar portanto a alteraçao consensual 95 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro cit p 1213 Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 653 negócio jurídico processual A negativa do réu deve ser expressa pois o silêncio após intimação da proposta de mudança poderá ser interpretado como concordância tácita operandose a preclusão96 Há entendimento segundo o qual a mudança objetiva ex officio pelo magistrado deve ser impugnada sob pena de operarse a preclusão Após o saneamento é vedada qualquer alteração objetiva promovida pelo autor mesmo com o consentimento do réu Em razão disso não se pode alterar objetivamente o processo em fase recursal até mesmo para que não haja supressão de instância Observadas estas regras é possível a alteração do objeto imediato ou mediato do pedido 98 Eventuais correções de erros materiais da demanda podem ser feitas a qualquer tempo Cabem aqui as mesmas críticas ao legislador feitas acima por ocasião da análise do aditamento da petição inicial Não se nega importância à estabilidade do processo Sucede que o rigor preclusivo do dispositivo não pode ser levado às últimas conse quências não há em tese qualquer prejuízo a uma alteração objetiva do processo com a concordância das partes até mesmo após o saneamento Se existir o prejuízo deverá ser verificado in concreto e não presumido pelo legislador A rigidez deste artigo coadunase com o espírito das legislações do século XIX denotando formalismo desnecessário Carlos Alberto Alvaro de Oliveira100 lembra alguns dispositivos do direito estrangeiro que podem servir como referência a legislação processual alemã onde se permite a modificação da demanda independentemente da anuência do adversário se entendido estar presente o requisito da utilidade para a causa b legislação processual austríaca que autoriza o magistrado a permitir a modificação da demanda se não conduz ao agravamento do desenvolvimento do processo 96 Apresentada petição pelo autor em que se altera a causa de pedir e nenhuma objeção apresentando o réu que ao contrário cuida de negarlhe o fundamento é de admitirse que consentiu na alteração Incidência da ressalva contida no art 264 do CPC STJ 3 T Resp 219405MG rel Min Eduardo Ribeiro OJU 08031993 p 31 14 colhida por Theotônio Negrão Código de Processo Civil nota lOa aoart 264 CPC Oart 264 do CPC1973 corresponde ao art 329 do CPC atual 97 Constitui nulidade relativa a alteração do pedido ex officio pelo juiz Caso não haja impugnação oportuna ocorre preclusão JTA 90341 colhida e anotada por Nery Jr e Nery Código de Processo Civil Comentado e legislaçáa processual civil em vigor cit p 706 98 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro cit p 13 99 DINAMARCO Cândido Instituições de Direito Processual Civil cit v 11 p 69 Arruda Alvim Manual de direito processual civíl 7 ed São Paulo RT 2001 v 2 p 352353 100 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Efetividade e processo de conhecimento p 6162 I 654 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr c J extenso regramento do Código de Processo Civil PJrtuguês sobre o assunto arts 272273 1 Percebese que a análise da utilidade e da viabilidade da alteração do objeto litigioso do processo deve ser transferida ao magistrado que as verificará em cada caso concreto que lhe for submetido O legislador partiu de premissa exatamente contrária a essa é interessante a princípio a alteração consensual salvo se não o for concretamente 67 Espécies de pedido 67 1 Pedido genérico O pedido tem de ser determinado conforme visto Pedido indetermi nado é pedido inepto art 330 1º li CPC 102 Permite a lei em alguns casos a formulação de pedido genérico art 324 19 do CPC Determinado quanto ao gênero o pedido pode ser genérico em relação à quantidade No tocante ao an debeatur será determinado em relação ao quantum debeatur será indeterminado Tratase de hipótese de pedido re lativamente indeterminado pois103 Não se pode p ex pedir a condenação a qualquer prestação A indeterminação ficará restrita à quantidade ou à qualidade das coisas ou importâncias pleiteadas104 101 Art 2720 do CPC português uAiteração do pedido e da causa de pedir por acordo Havendo acordo das partes o pedido e a causa de pedir podem ser alterados ou ampliados em qualquer altura em 1 ou2 instância salvo se a alteração ou ampliação perturbar inconvenientemente a instrução discussão e julgamento do pleitoN Art 2730 do CPC português Alteração do pedido e da causa de pedir na falta de acordo 1 Na falta de acordo a causa de pedir só pode ser alterada ou ampliada na réplica se o processo a admitir a não ser que a alteração ou ampliação seja consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor 2 O pedido pode também ser alterado ou ampliado na réplica pode além disso o autor em qualquer altura reduzir o pedido e pode ampliálo até ao encerramento da discussão em 1 instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo 3 Se a modificação do pedido for feita na audiência de discussão e julgamento ficará a constar da ata respetiva 4 O pedido de aplicação de sanção pecuniária compulsória ao abrigo do no 1 do artigo 8290 A do Código Civil pode ser deduzido nos termos da segunda parte do n 2 5 Nas açôes de indemnização fundadas em responsabilidade civil pode o autor requerer até ao encerramento da audiência de discussão e julgamento em 1 instância a condenação do réu nos termos previstos no artigo 5670 do Código Civil mesmo que inicialmente tenha pedido a con denação daquele em quantia certa 6 t permitida a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir desde que ta não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida 102 t inepta a inicial se o autor se imita a pedir que o réu seja condenado nas penas previstas na lei NEGRÃO Theotónio Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 32 ed São Paulo Saraiva 2001 nota 2 ao art 286 do CPC1973 que corresponde ao art 324 p 375 103 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil p 172 A indeterminação do pedido não pode ser absoluta Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil cit t 4 p 35 104 THEODORO JR Humberto Curso de Direito Processual Civil 32 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 319 l I I l I l l Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAl 655 Três são as situações em que se admite o pedido genérico todas pre vistas no art 324 1 do CPC Essas hipóteses são excepcionais devendo por isto mesmo ser interpretadas restritivamente105 Admitese pedido genérico ns ações universais se não puder o autor individuar na petição os bens demandados art 324 1º I do CPC Ações universais são aquelas em que a pretensão recai sobre uma universalidade seja ela de fato ou de direito A petição de herança é exemplo de ação universal Art 90 do Código Civil Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que pertinentes à mesma pessoa tenham desti nação unitária Ex rebanho coleção de livros de uma biblioteca etc Art 9 do Código Civil Constitui universalidade de direito o comple xo de relações jurídícas de uma pessoa dotadas de valor econômico Ex patrimônio espólio massa falida etc Pode o autor formular pedido genérico nas ações indenizatórias art 324 1º 11 CPC O dispositivo fala em consequências de ato ou fato sem especificar se lícito ou ilícito A opção é correta pois pedido indenizatório pode decorrer de fatos líci tos106 ou ilícitos Em qualquer hipótese o juiz poderá levar em consideração fatos novos ocorridos depois da propositura da ação para que possa proferir a sentença 107 que deve refletir o montante dos danos existente à época da sua prolação Tratase da hipótese mais frequente de pedido genérico 105 106 107 Não há razão parél associar o dever de indenizar somente aos atos ilícitos Tratase de um vfcio muito frequente que acaba por confundir o fato jurídico com o seu efeito É possível que atos lícitos tenham por eficácia também o dever de indenizar São inúmeros os exemplos a atos lícitos da administração como a construção de um viaduto po dem gerar o dever de indenizar os administrados que se prejudicaram e que não poderiam arcar sozinhos com o ônus do benefício de todos b a legítima defesa e o exercício regular do direito são atos lícitos art188 do Código Civil mas podem gerar o dever de indenizar art 929 do Código Civil c Danos causados pelas empresas ferroviárias a quem não seía passageiro ou remetente de carga o tráfego de trem é ato lícito mas se p ex uma faísca que surja do contato das rodas com os trilhos vier a provocar um incêndio em plantações marginais esse dano deverá ser ressarcido e não terá havido ato ilícito CÃMARA Alexandre Freitas Lições de Direito Processual Civil sa ed Rio de Janeiro Lúrnen Júris 2002 v I p 317 Exemplos de atos lícitos de eficácia indenizante podem ser lides em Marcos Bernardes de Mello chamados pelo autor de atosfatos indenizantes Teoria do Fato Jurídico 10 ed São Paulo Saraiva 2000 p 115 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil Comentado e Legislação Pro cessual Civil em vigor 6a ed São Paulo RT 2002 p 642 656 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr Muito embora não precise quantificálo o autor deverá especificar o pre juízo sofrido Afirma Humberto Theodoro r Expressões vagas como perdas e danos e lucros cessantes não servem para a necessária individuação do objeto da causa Necessariamente deverá ser descrita a lesão suportada pela vítima do ato ilícito v g prejuízos danos emergentes corresçpndentes à perda da colheita de certa lavoura ou ainda os lucros cessantes iepresenta dos pela perda do rendimento líquido do veículo durtnte sua inatividade 10il Problema que merece cuidadosa análise é a do pedido genérico nas ações de reparação de dano moral o autor deve ou não quantificar o valor da indenização na petição inicial A resposta é positiva o pedido nestas demandas deve ser certo e determinado delimitando o autor quanto pretende receber como ressarcimento pelos prejuízos morais que sofreu Quem além do próprio autor poderia quantificar a dor moral que alega ter sofrido Como um sujeito estranho e por isso mesmo alheio a esta dor poderia aferir a sua existência mensurar a sua extensão e quantificála em pecúnia A função do magistrado é julgar se o montante requerido pelo autor é ou não devido não lhe cabe sem uma provocação do demandante dizer quanto deve ser o montante Ademais se o autor pedir que o magis trado determine o valor da indenização não poderá recorrer da decisão que por absurdo a fixou em um real R100 pois o pedido teria sido acolhido integralmente não havendo como se cogitar interesse recursal O art 292 V CPC parece ir por este caminho ao impor como o valor da causa o valor do pedido nas ações indenizatórias inclusive as fundadas em dano moral Somente é possível a iliquidez do pedido nestas hipóteses se o ato causador do dano puder repercutir ainda no futuro gerando outros danos p ex uma situação em que a lesão à moral é continuada como a inscri ção indevida em arquivos de consumo ou a contínua ofensa à imagem aplicarseia então o inciso li do 1 º do art 324 aqui comentado Fora desta hipótese incabível a formulação de pedido ilíquido Joel Dias Figueira Jr abordou com precisão o tema Muitas vezes o pedido de condenação objeto imediato do réu pedido certo por danos morais decorrentes da morte de um ente querido não está na dependência de qualquer elemento probatório para a sua fixação determinação em que tristeza e o sofrimento pela perda irreparável da pessoa amada aparecem de forma ínsita na própria relação de di reito material violada em face do ilícito civil praticado Nesses casos arbitrar o valor perseguido com a demanda é um ônus processual 108 THEODORO JR Humberto Curso de Direito Processual Civil 32 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 319 I I l i I I Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO NlOAL do postulante não podendo ser relegado em princípio para fase processual posterior ou remetido para estipulação de acordo com o prudente critério do julgador109 O STJ admitiu contudo embora sem grandes argumentos a for mulação de pedido genérico em demandas de ressarcimento de dano moral STJ 1ª T REsp n 693172MG Rei Min Luiz Fux j em 23082005 publicado no DI de 12092005 p 233 STJ 3 T AgRg nos E De no AREsp n 158865RJ Rei Min Sidnei Beneti j em 26062012 publicado no DJe de 29062012 657 Permitese ainda pedido genérico quando a condenação depender de ato a ser praticado pelo réu art 324 1 ºli do CPC como na hipótese da ação de prestação de contas cumulada com o pagamento do saldo devedor 672 Pedido alternativo Pedido alternativo é aquele que reclama prestações disjuntivas Tra tase de tipo de pedido classificado a partir de dada relação de direito substancial que permite a satisfação do direito por prestações autônomas e excludentes Seu estudo diz mais respeito ao direito material cuidando a legislação processual tãosomente de regulamentar a postulação em juízo dessas obrigações O pedido será alternativo quando veicular pretensão oriunda de obri gação alternativa facultativa ou com faculdade de substituição Ele está regulado no art 3 25 do CPC Não se trata de cumulação de pedidos nem da chamada cumulação alternativa vista linhas atrás somente um pedido é feito a forma de satisfação desse pedido é que é disjuntiva111 109 FIGUEIRA JR Joel Dias Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2001 vol 4 tomo 2 p 9293 No mesmo sentido Nery Jr e Nery 2 Dano moral Nas ações de indenização por dano moral ou à imagem vg CF 50 V e X o pedido deve ser certo e determinado fixado pelo autor Não se deve deixar para o perito judicial a f1xação do quantum na indenização dos danos extra patrimoniais Código de Processo Civil Comentado e Legislação processual cfvi em vfgor 6 ed São Paulo RT 2002 p 642 1 10 MOREIRA José Carlos Barbosa Moreira O novo processo civil brasileiro 22 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 12 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil v 3 p 190 Orlando Gomes aponta para a correção da terminologia HA expressã obrigação facultativa é ma nifestamente imprópria por indicar a possibilidade de não ser cumprida ao arbltrio do devedor o que seria absurdo A doutrina alemã prefere designáa obrigação com faculdade alternativa ou com fficuldade de solução ou ainda com faculdade de substituição GOMES Orlando Obrigações 3 ed Rio de Janeiro Forense 1972 p 92 111 Neste sentido PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil sa ed Rio de Janeiro Forense 1998 v 3 p 189 ASSIS Araken de Cumulação de ações 4a ed São Paulo RT 2002 p 246 Tratando o tema como cumulação alternativa DINAMARCO Cândido Rangei Instituições 658 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr cc Consideramse as obrigações alternativas como compostas pois há previsão de mais de uma prestação como forma de extinção da obri gação arts 252256 do Código Civil plures sunt in oblfgatione una autem in solutione112 Opõemse às obrigações cumulativas em que se exigem do qevedor várias prestações113 As chamadas obrigações facultativas são obrigações simples que muito se assemelham às al ternativas mas apenas sob a ótica do devedor que poderá eximirse da obrigação efetivando qualquer das prestações possíveis tem ele a faculdade de escolha da prestação a ser cumprida embora somente uma delas seja a devida existem uma prestação in obligatione e uma infacultate solucione O Código Civil de 2002 assim como o de 1916 não cuidou expressamente delas114 A diferença entre as modalidades de obrigação reside no fato de que nas facultativas a segunda pres tação é acessória se a primeira perecer perecerá a obriglção nas alternativas a obrigação só perece se ambas perecerem Cumpre ad vertir que a prestação infacultate solutione não pode ser exigida pelo credor que não tem sobre ela direito de créditous Nas obrigações alternativas ao contrário todas as prestações podem ser exigidas cabendo a escolha ao credor ou devedor conforme seja Se a escolha da prestação couber ao autor não haverá pedido alterna tivo será fixo pois o autor ao formulálo fez a sua escolha Poderá o autor reservarse para escolher na fase de execução mesmo em se tratando de obrigção de fazer não fazer ou dar cujo cumprimento da respectiva sentença dispensa processo autônomo de execução formulando pedido alternativo116 Mesmo se o autor formular pedido fixo nas hipóteses em que a esco lha da prestação coubesse ao réu deverá o juiz assegurar ao demandado o direito de escolha parágrafo único do art 325 CPC É que não seria lícito a uma parte unilateralmente arrogarse o ius eligendi pertencente à outraU7 Mas cabe ao réu a íniciativa de salvaguardar o seu direito de de Direito Processual Civil cit v 2 p 170171 SANTOS Silas Silva Litisconsórcio eventual alternativo e sucessivo São Paulo Atlas 2013 p 97 112 Sobre o regramento das obrigações alternativas no Código CivH de 2002 ver com proveito GAGLJANO Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Obrigações São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 8993 113 ASSIS Araken de Cumulação de ações 4a ed São Paulo RT 2002 p 245 114 GAGUANO Pabo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Civil Obrigações São Paulo Saraiva 2002 v 2 p 94 115 GOMES Orlando Obrigações 3a ed Rio de Janeiro Forense 1972 p 93 116 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro 22 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 12 117 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro 22a ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 12 l I j I Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 659 substituição fazendoa na contestação não podendo o magistrado agir de ofícioY8 E se o réu for revel tendo o autor formulado pedido fixo quando a escolha caberia ao Jemandado Calmon de Passos responde o questionamento Não nos parece qui2 a revelia descaracterize a natureza da obrigação Ela conduz à admissibilidade dos fatos não à constituição de fatos jurídicos novos nem à descaracterização do fato jurídico título da demanda Consequentemente ao revel deve o juiz condenar deferindolhe o direito de escolha se o autor formulou pedido fixo quando deveria têlo posto como alternativo119 Não se aplica às demandas de pedido alternativo o disposto no art 292 VII CPC que cuida da hipótese de cumulação alternativa em que há mais de um pedido Aqui conforme vistocuidase de pedido único e poisde um só valor a considerar porquanto entre as alternativas de solução inexiste diferença quantitativa podendose falar apenas em diferença qualitativa 120 673 Pedido relativo a obrigação indivisível Cuida o art 328 do CPC121 da hipótese em que um dos credores de obrigação indivisível pleiteia em juízo a sua satisfação Regulase a demanda que envolve relação jurídica creditícia em que há pluralidade de credores em torno de um objeto indivisível e somente um ou alguns deles vai a juízo pedir a efetivação desta obrigação Esse artigo é o dispositivo processual que regulamenta as disposições do direito material relacionadas com a cobrança judicial de créditos de obrigação indivisível A correta compreensão desse artigo impõe que se façam pois algumas considerações de direito material Entendese por obrigação indivisível aquela cuja prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetível de divisão por sua natureza por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio jurídico art 258 do Código Civil São obrigações enfim cuja prestação somente se pode cumprir por inteiro Quando há pluralidade de credores de obrigação indivisível poderá cada um destes exigir a dívida inteira art 260 primeira parte do Código 1 18 CALMON DE PASSOS Comentários ao Código de Processo Civif cit p 192 119 CALMON DE PASSOS Comentários ao Código de Processo Civil v 3 cit p 192 120 CALMON DE PASSOS Comentários ao Código de Processo Civil v 3 dt p 190 121 Art 328 do CPC Na obrigação indivisível com pluralidade de credores aquele que não participou do processo receberá a sua parte deduzidas as despesas na proporção de seu crédito 660 CURSO DE DiREITO PROCESSUAL C VIL V oi 1 Fredie Didier Jr Civil A pluralidade de credores de obrigação indivisível implica trata mento igual ao da solidariedade ativa arts 264265 cjc art 260 todos do Código CivilY O direito material assim legitima um dos credores a pleitear a dívida por inteiro A classificação das obrigações em divisíveis e indivisíveis diz respeito ao seu objeto Na verdade o estudo da obrigação indivisível somen te tem relevância prática nas hipóteses em que há pluralidade de credores ou devedores o que acaba por tornar o seu exame muito próximo do estudo das obrigações solidárias fazendo com que alguns autores as vejam como espécies de obrigações em razão dos sujeitos e não do objeto 123 Nada obstante semelhantes distinguemse pela causa A indivisi bilidade resulta de obstáculo ao fracionamento da obrigação ainda quando criado em razão do que se qter obter enquanto a solidarieda de é garantia que nada tem a ver com o conteúdo da prestação 120s arts 263 e 271 do Código Civil revelam um tratamento diferenciado das obrigações indivisíveis e solidárias quando se resolverem em perdas e danos Se apenas um dos credores receber a prestação por inteiro a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe ceiba no total art 261 do Código Civil A regra do Código Civil foi reproduzida no art 328 do CPC que lhe acrescenta entretanto o seguinte aquele credor que não participou do processo para levantar o seu quinhão deverá arcar proporcionalmente com as despesas processuais da cobrança do crédito inclusive honorários advocatícios Essa é a peculiaridade trazida pelo CPC que complementao regramento material e que dá ao presente artigo alguma utilidade pois do contrário seria mera repetição do quanto disposto no Código CiviL25 Já disse Araken de Assis que o art 291 do CPC1973 correspon dente ao atual art 328 se situa de maneira totalmente incorreta no capítulo destinado à petição inicial e na seção destinada ao pedido pois nada de especial teria a ação condenatória de cobrança de prestação indivisíveP26 122 Não há dificuldade e resolver as situações oriundas de obrigações com prestação indivisível desde que se reconheça a necessidade de disciplinálas pelas normas relativas às obrigações solidárias Orlando Gomes Obrigações cit p 91 123 Sobre o tema Orlando Gomes Obrigações p 90 Robert Joseph Pothier Tratado das Obrigações Campinas Servanda 2002 p 248 124 Orlando Gomes Obrigações cit p 91 125 Neste sentido Araken de Assis Cumulação de ações cit p 250 126 ASSIS Araken de Cumulação de ações p 249 I I I I I l I I I I I i I Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 661 Assim resume Calmon de Passos Mas o autor apenas estará au torizado a levantar a parte que lhe for devida legitimados os que não participaram do processotanto a executar a seu tença pela parte que lhe couber como a levantar do produto a quota que lhes for devida abatida sua participação proporcional nas despesas do processo 127 Finalmente uma observação conforme o art 274 do Código Civil pode ser que o outro credor não levante o seu quinhão se o devedor contra ele tiver alguma exceção pessoal 68 Interpretação do pedido e pedido implícito 681 Interpretação da petição inicial Regras gerais sobre a interpreta ção dos atos postulatórios De acordo com o 2º do art 322 do CPC o pedido há de ser interpre tado de acordo com o conjunto da postulação e com o princípio da boafé Tratase de regra indispensável à delimitação do objeto litigioso do processo128 A compreensão desse dispositivo pressupõe uma série de conside rações a A postulação inicial é uma declaração de vontade129 como tal precisa ser interpretada Desta declaração surgirão diversas consequências jurídicas proces suais i escolha do juízo a quem a petição é dirigida dado necessário para o exame da competência iO escolha do procedimento a ser adotado iiO fixação do objeto litigioso e portanto a delimitação do exercício da função jurisdicional iv definição de quem está sendo demandado etc Não é portanto tema lateral de somenos importância A doutrina porém com as exceções de praxe não lhe dá a atenção devida130 127 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil p 198 128 Sobre a interpretação do pedido e a definição do objeto litigioso SILVA Paula Costa e Acto e pro cesso o dogma da irrelevância da vontade na interpretaçiw e nos vícios do acto postulativo Coimbra Coimbra Editora 2003 p 375 129 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Ovil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 t 4 p 3 130 Boa contribuição nacional sobre o tema em OUVEIRA Bruno Silveira de O juízo de identificação de demandas e de recursos no processo civil São Paulo Saraiva 2011 p 125 e segs MACHADO Marcelo Pacheco Correlação no processo civil Salvador E9itora JusPodivm 2015 662 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr b O caput do art 322 impõe que o pedido tem de ser certo ou seja o pedido tem de constar da petição inicial não se aceitando a princípio pedido implícito há exceções que serão examinadas no próximo item Não se pode considerar como pedido aquele que embora pudesse ter sido formulado não o foF 31 c O art 341 lll CPC traz regra de interpretação da contestação O réu tem o ônus de impugnar especificadamente os fatos afirmados pelo autor Se não o fizer presumese ocorrido o fato não impugnado Sucede que o inciso Ill do art 341 dispõe que essa presunção não ocorrerá se os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto Ou seja a regra impõe a interpretação sistemática da contestação para além da interpretação literal portanto A interpretação sistemática é técnica que também se aplica à interpre tação do pedido O 2º do art 322 consagra uma regra de interpretação o pedido há de ser interpretado de acordo com o conjunto da postulação regra simétrica à prevista para a interpretação da contestação A causa de pedir como fundamento do pedido é portanto dado im prescindível para a correta interpretação da postulação 132 Registrese corretamente pensadas as coisas pedido e causa de pedir são perspectivas do direito material afirmado em juízo A causa de pedir compõese da afirmação deste direito e o pedido se refere ao efeito jurídico material que deste direito decorre Assim o objeto do processo não pode ser delimitado sem que se levem em conta essas duas perspectivasm Mesmo anÍes do CPC atual o ST já entendeu que o pedido há de ser interpretado de acordo com o conjunto da postulação o pedido deve ser inferido a partir de uma exegese lógicosistêmica do completo teor da pe tição inicial razão pela qual não pode ser considerado como ultra petita o julgado que o interpreta de forma ampla e concede à parte aquilo que 131 Interpretar restritivamente o pedido é tirar dele tudo quanto nele se contém e só o que nele se contém sem que se possa ampliálo por força de interpretação extensiva ou por consideração outra qualquer de caráter hermenêutica Compreendido no pedido só o que expressamente contiver não o que possa virtualmente ser o seu conteúdo PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil v 3 cit p 209 132 Comentando o CPC1973 que não possuía enunciado semelhante ao contrário possuía enunciado que determinava a interpretação restritiva do pedido Pontes de Miranda já dizia a regra jurídica não preexdui que se prefira a interpretação que mais de afeiçoe à causa de pedir ou à narração dos fatos MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3a ed Rio de Janeiro Forense 1999 t 4 p 82 133 MANDRIOU Crisanto Rifiessioni in tema di petitum e di causa petendi Rivista di Oiritto Processuale Padova CEDAM 1984 v XXXIX p 474 Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 663 foi efetivamente pretendido com o ajuizamento da ação ST 3ª T REsp n 1049560MG Rei Min Nancy Andrighi j em 4112010134 d Aplicamse à interpretação do pedido as normas de interpretação dos atos jurídicos ou seja as normas que áisciplinam a interpretação das declarações de vontade A postulação é tàmbém uma declaração de vontade art 200 do CPC O art 112 do Código Civil por exemplo enuncia que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem Tratase de dispositivo plenamente aplicável à interpretação do pedido135 136 É preciso investigar a vontade do postulante para que se possa pro ceder corretamente à interpretação do pedido Registrese a vontade da parte não é irrelevante para a interpretação do pedido137 Embora a interpretação literal seja o ponto de partida uma interpre tação que contrarie frontalmente o texto ou que não se tenha um mínimo de correspondência no texto respectivo 138 dificilmente será considerada 134 Nesse sentido em determinado precedente afirmou o STJ que ainda que expressa de forma singela a petição inicial que permite concluir pela pretensão de tutela antecipada não invalida a decisão que a concede Consta do precedente que A petição inicial não obstante ter sido redigida de forma singela narra que o autor busca a concessão de aposentadoria por invalidez rural porque é segurado da Previ dência Social e se encontra inválido para o trabalho que lhe garanta o sustentoff e que Ao final consta pedido para que o benefício seja implantado desde a citação o que alinhado às razões deduzidas traduz pretensão de cunho antecipatório Disponível em httpwwwstjjusbrportalstjpublicacao enginewsptmparea398tmptexto 110983 notícia publicada em 29 de agosto de 2013 135 Assim STJ 3 T REsp n 613732RR rei Min Nancy Andrighi j em 10112005 PROCESSUAL CIVIL INTERPRETAÇÃO DE ATO PROCESSUAL PEDIDO DE DESISTtNCIA DA AÇÃO INTERPRETADO COMO RENUNCIA SENTIDO LITERAL DA LINGUAGEM EMPREGADA INCORRETAMENTE PELA PARTE INADE QUAÇÃO BUSCA PELA REAL VONTADE CONTIDA NO ATO PROCESSUAL RENÚNCIA NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA A interpretação literal e gramatical dos atos processuais é a mais pobre e perigosa das interpretações acabando por desviálo de sua finalidade com desastrosas consequên cias t imprescindível ao aplicador ou intérprete do ato processual perquirir pela valoração volitiva inserta em seu conteúdo pois o conteúdo deve preponderar sobre a forma A renúncia ao direito que se funda a ação é classificada tanto pela doutrina como pela jurisprudência como instituto de natureza material e por isso deve ser interpretada restritivamente 136 o pedido é uma declaração de vontade que precisa ser descodificada ela deve ser interpretada atendendose mais à intenção do autor do ato do que ao seu sentido literal art 112 do CC Perquirição da vontade efetiva do autor do ato e interpretaçao restritiva dos pedidos não são portanto vetores incompatíveis PEREIRA Luis Guilherme Gonçalves A possibilidade jurfdica de julgamentos implícítos no processo civil Dissertação de mestrado Universidade Federal da Bahia 2012 p 74 137 Sobre o assunto longamente é imprescindível a leitura de SILVA Paula Costa e Acto e processo o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo Coimbra Coimbra Editora 2003 p 341448 Nesse sentido também o enunciado n 285 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A interpretação do pedido e dos atos postulatórios em geral deve levar em consideração a vontade da parte aplicandose o art 112 do Código Civil 138 PEREIRA Luis Guilherme Gonçalves A possibilidade jurídica de julgamentos implícitos no processo civil Dissertação de mestrado Universidade Federal da Bahia 2012 p 71 A propósito como referência o 664 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredle Didier Jr como legítima139 ela não é a única técnica possível de interpretação A interpretação teleológica também é importante além da sistemática já referida E é disso que trata o art 112 do Código Civil O art 113 do Código Civil enuncia ainda que os negócios jurídicos devem ser interpretadQs conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração A aplicação do dispositivo à interpretação do pedido é clara até mesmo como reforço à incidência dn princípio da boafé processuaL Os signos palavras números e outros símbolos utilizados pelo deman dante devem ser interpretados de acordo com a boafé e com os usos do lugar de sua celebração Se em determinada comunidade uma expressão consa grouse pelo uso em um sentido não se pode ao interpretála posteriormente dar a ela um sentido incompatível com aquele que a ela sempre se atribuiu O CPC reproduziu a regra de interpretação quando na parte final do 2º do art 322 determinou que o pedido seja interpretado de acordo com a boafé e A interpretação do pedido deve observar o direito de defesa Não se pode dar à postulação um sentido que comprometa a defesa que se baseia sempre naquilo que foi demandado Não é lícito interpretar a postulação para extrair dela um pedido que o réu não contestou A manifestação do réu porém é um dado relevante para a definição do quanto foi postulado Por vezes embora a petição não seja tão clara o que poderia levar à inépcia da petição inicial a contestação que também deverá ser interpretada serve para revelar o sentido em que a postulação do autor foi formulada140 sentido esse que foi efetivamente contestado pelo réu 141 No ponto muito oportuna a referência ao art 186º 3 do CPC portu guês 3 Se o réu contestar apesar de arguir a ineptidão com fundamento na alínea a do número anterior não se julgará procedente a arguição quando ouvido o autor se verificar que o réu interpretou conveniente mente a petição inicial n l do art 238 do Código Civil português que cuida dos negócios jurídicos formais l Nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento ainda que imperfeitamente expresso 139 Ressalvase a possibilidade de ambas as partes concordarem com isso e a causa permitir autocompo sição Neste caso teríamos verdadeiro negócio jurídico processual A propósito SILVA Paula Costa e Acto e processo o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vfcios do acto postulativo dt p 393395 140 SILVA Paula Costa e Acto e processo o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulotivo cit p 376 141 Assim como a manifestação do autor réplica sobre a contestação é um dado relevante para a correta interpretação da peça de defesa Cap 15 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL 665 Registrese a postulação em juízo é uma declaração de vontade com no mínimo dois destinatários a contra parte e o órgão jurisdidonaJI42 Por isso se ambas as partes estão concordes em relação à interpre tação da postulação o problema da interpretação do pedido pratica mente deixa de existir ressalvadas as situações de processo simulado ou fraudulento Não se pode esquecer que a parte demandada é o destinatário da declaração de vontade pedido que tem em tese conhecir1entos sobre a relação jurídica material controvertida O órgão jurisdicional não dispõe dessas informações Como afirma Paula Costa e Silva dificilmente se poderá justificar que existindo uma convergência das partes quanto ao sentido com que devem ser compreendidos os comportamentos processuais este entendimento possa ser postergado por um entendimento divergente do tribunal l43 Não por acaso pedido obscuramente deduzido leva à inépcia da pe tição inicial exatamente porque dificulta a fixação do objeto litigioso e a defesa do demandado f Do princípio da cooperação como visto neste volume do Curso decorre o dever de esclarecimento Assim caso tenha dúvidas sobre o sen tido da postulação deve o órgão jurisdicional intimar a parte para que o esclareça g Tudo o quanto aqui se disse aplicase mutatis mutandis à inter pretação de todos os atos postulatórios como a contestação a réplica e os recursos144 Todos são declarações de vontade Eis a sfntese i o julgador deve aterse aos pedidos formulados pelo demandante ressalvados os pedidos implícitos adiante examinados íí a identificação dos pedidos expressamente formulados decorre da inter pretação da demanda considerada como declaração de vontade e que deve ser interpretada em seu conjunto iií a interpretação do pedido deve basearse ainda que minimamente no texto da petição inicial Ív a interpretação do pedido não pode prejudicar a defesa a defesa porém pode servir como dado para a interpretação do pedido v a interpreta ção do pedido deve observar o princípio da boafé e os usos do lugar da postulação 142 SILVA Paula Costa e Acto e processo o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postuativo cit p 380 143 SILVA Paula Costa e Acto e processo o dogma da irrelevéincia da vontade na interpretação e nos vfcios do octo postulativo cit p 377 144 Nesse sentido também o enunciado n 286 do Fórum Permanente de Processualistas CivisAplicase o zo do art 322 à interpretação de todos os atos postulatórios inclusive da contestação e do recurso 666 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr 682 Pedido implícito O pedido implícito é aquele que embora não explicitado no instrumen to da postulação compõe o objeto litigioso do processo mérito em razão de determinação legal Mesmo que a parte não peça deve o magistrado examinálo e decidilo É temperamento da regra de que o pedido há de ser certo Quando há pedido implícito ocorre uma cumulação objetiva de pedidos por força de lei ex vi egis 145 é como se a lei acrescentasse à demanda um novo pedido Embora se trate de pedido implícito não se permite a condenação implícita146 o magistrado deve examinar expressamente o pedido implídto147 A análise desse pedido também se constitui capítulo autônomo da decisão 148 Assim o caput do art 491 do CPC Art 491 Na ação relativa à obrigação de pagar quantia ainda que formulado pedido genérico a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação o índice de correção monetária a taxa de juros o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros se for o caso salvo quando São exemplos de pedido implícito a os juros legais art 322 1º CPC arts 405 e 406 do Código Civil b ressarcimento das despesas processuais e dos honorários advocatícios art 322 1 ºCPC c correção monetária art 322 1 CPC art 404 do Código Civil d pedido relativo a obrigações com prestações periódicas pois o autor está desobrigado a pedir as prestações vincendas o magistrado deve incluir na decisão as prestações vincendas e não pagas art 323 do CPC Importa frisar que os juroS convencionais ou compensatórios não prescindem do pedido expresso do autor não se constituindo pedido implícito150 Cristiano Chaves de Farias também aponta o pedido de alimentos como implícito na demanda de investigação de paternidade em razão do art 72 da Lei n 85601992 151 145 lúcida síntese de Cândido Dinamarco Capítulos de sentença cit p 66 146 ASSIS Araken de Cumulação de ações cit p 247 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil v 3 clt p 21 O 147 Nao obstante isso súmula do STF n 254 lncluemse os juros moratórios na liquidação embora omisso o pedido inlcia ou a condenação 148 DINAMARCO Cândido RangeL Capítulos de sentença cit p 66 149 Art 405 do Código Civil Contamse os juros de mora desde a citação inicial Art 406 do Código Civil Quando os juros moratórios nao forem convencionados ou o forem sem taxa estipulada ou quando provierem de determinação da lei serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional 150 ASSIS Araken de Cumulação de ações cit p 248 com amplas referências bibliográficas 151 FARIAS Cristiano Chaves de Investigação de paternidade In DIDIER JR Fredie FARIAS Cristiano Chaves de coord Procedimentos especiais Cíveis legislação extravagante São Paulo Saraiva 2003 p 901 1 l CAPÍTULO 16 Improcedência Liminar do Pedido Sumário 1 Conceito e regime jurídico 2 Hipóteses expresss de lmproce dência liminar do pedido 21 Pedido contrário a precedente obrigatório 22 Reconhecimento de prescrição ou decadência 3 Hipótese atípica de impro cedência liminar do pedido 1 CONCEITO E REGIME JURÍDICO a A improcedência liminar do pedido é a decisão jurisdicional que antes da citação do demandado julga improcedente o pedido formulado pelo demandante É decisão de mérito definitiva apta à coisa julgada e possível objeto de ação rescisória A regulamentação da improcedência liminar do pedido é feita pelo art 332 do CPC Falase em demandante e demandado pois o dispositivo embora pre visto na parte do Código dedicada à petição inicial também se aplica à re convenção demanda do réu proposta contra o autor no mesmo processo b É técnica de aceleração do processo Em situações de manifesta improcedência do pedido o legislador dispensa a citação do demandado autorizando que se profira um julgamento a ele favorável Não há por isso qualquer violação à garantia do contraditório tendo em vista que se trata de um julgamento de improcedência O demandado não precisa ser ouvido para sair vitorioso Não há qualquer prejuízo para o réu decorrente da prolação de uma decisão que lhe favoreça c O legislador impõe dois pressupostos para que se possa julgar liminarmente o pedido i a causa deve dispensar a fase instrutória e íi o pedido deve encaixarse em uma das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art 332 ou no 1 º do mesmo artigo Causa que dispensa a fase instrutória é aquela cuja matéria fática pode ser comprovada pela prova documentaL A improcedência liminar do pedido é assim hipótese especial de julgamento antecipado do mérito art 355 I CPC que passa a ser autorizado também antes da citação do réu se a conclusão é pela improcedência sobre o julgamento antecipado do mérito ver capítulo sobre o julgamento conforme o estado do processo neste volume do Curso Antecipase ainda mais o momento de julgamento 668 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr da causa dispensando não só a fase instrutória mas também a própria ouvida do réu Cabe a improcedência liminar enfim nas mesmas situações em que se permite o julgamento antecipado do mérito com base no inciso I do art 355 As hipóteses que autorizam a improcedência liminar serão examina das em itens próprios mais à frente d A improcedência liminar do pedido é técnica aplicável a quaquer processo sejam aqueles que se iniciam p8rante o juiz de primeira instância sejam aqueles de competência originária de tribunal No primeiro caso a improcedência liminar do pedido implicando extinção do processo é uma sentença impugnável por apelação que excepcionalmente permite o juízo de retratação em cinco dias pelo juiz prolator da decisão art 332 3º CPC Se não houver retratação o juiz determinará a citação do réu para em quinze dias apresentar as centrar razões à apelação art 332 4º CPC As contrarrazões do réu terão conteúdo muito semelhante ao de uma contestação uma vez que se trata de sua primeira manifestação no primeiro Além disso o réu defenderá a sentença reforçando a ar gumentação do magistrado Se o réu deduzir fato novo será preciso intimar o autor para oferecer uma espécie de réplica Como se trata de causa cujo julgamento dispensa a produção de outras provas porque as questões de fato se provam documental mente não surpreende se o tribunal caso pretenda reformar essa sentença em vez de determinar a devolução do processo à primeira instância também examine o mérito e julgue procedente a demanda sob o argumento de que o réu já apresentou a defesa em forma de contrarrazões e a causa dispensa atividade probatória em audiêncla está pronta para ser decidida em uma aplicação analógica do art 1013 3º e 4º CPC É possível que os tribunais interpretem o dispositivo desta maneira por isso o réu em tal situação deverá fazer as suas contrarrazões considerando essa circunstância A pre valecer esse entendimento no mandado de citação deverá constar a advertência prevista no art 250 li do CPC O juiz não tem competência para proceder ao juízo de admissibilidade da apelação função exclusiva do tribunal Mas o juiz não pode retra tarse se a apelação for intempestiva estaria neste caso revendo uma decisão transitada em julgado1 Diante de apelação intempes tiva o juiz deve limitarse a não se retratar a intempestividade da apelação pode ser o único fundamento da decisão de não retratação 1 Nesse sentido enunciado n 294 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Se considerar intem pestiva a apelação contra sentença que indefere a petição inicial ou julga liminarmente improcedente o pedido não pode o juízo a quo retratarse l I Cap16 IMPROCEDNCIAUMINARDOPEDIDO 669 e remeter a apelação ao tribunal a quem compete decidir pelo não conhecimento do recurso se for o caso O juiz não tem competência para inadmitir a apelação frisese Autorizase no entanto a improcedência liminar parcial Nesse caso em vez de toda a demanda apenas um ou alguns dos pedidos cumulados são liminarmente julgados improcedentes Como o processo não se extin guisse já que haverá de prosseguir em relação aos demais pedidos ainda não julgados tratase de decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento art 1015 ll CPC Também será impugnável por agravo de instrumento a improcedência liminar da reconvenção art1015 I cfc art 354 par ún CPC que também é hipótese de decisão parcial pois apenas parcela do mérito o pedido reconvencional é resolvido Se a técnica for aplicada em causa de competência originária de tribu naF ou se estará diante de uma decisão do relator impugnável por agravo interno art 1021 CPC ou de um acórdão impugnável por um dos recur sos cabíveis contra decisões colegiadas recurso especial recurso extra ordinário recurso ordinário constitucional ou embargos de divergência e A improcedência liminar do pedido é uma das situações que per mitem que o órgão jurisdicional decida a causa sem observar a ordem cronológica de conclusão conforme vimos no capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil art 12 2 I CPC f Discutese se é permitido ao demandado alegar nessas contrar razões incompetência relativa Isso não parece ser possíveL Dois funda mentos 1 o reconhecimento da incompetência relativa não implica invalidação de ato decisório de nada adiantaria alegar a incompetência relativa neste momento tendo em vista que a instância já se encerrou com a prolação de uma decisão que não poderá ser invalidada por esse motivo 2 Nãc há interesse do réu que não pode alegar incompetência relativa de juízo que já sentenciou a seu favor Seria possível cogitar um interesse eventual do demandado no caso de acolhimento da apelação do demandante o demandado alega a incompe tência relativa para o caso de a apelação do autor ser acolhida Nem assim parece haver razão para permitir essa alegação 2 O Supremo Tribunal Federal em sessão administrativa de 25032004 acrescentou ao artigo 161 do seu Regimento Interno a possibilidade do relator de reclamação julgála quando a matéria em questão for objeto de jurisprudência consolidada na Corte l I 67D cuRSODEDIREITOPRDCESSUALCIVILVoI1FremDidfr A apelação do demandante pode fundarse em errar in procedendo do juiz que por exemplo aplicou o art 332 do CPC quando não poderia em causa que depende de produção de provas em audiência p ex Nesse caso se acolhida a apelação implicará invalidação da sentença com de terminação para que o processo prossiga normalmente hipótese em que ao demandado será garantida a possibilidade de oferecer resposta ampla incluindo a alegação de incompetência relativa A apelação pode fundarse em errar in iudicando a sentença é válida mas a tese jurídica escolhida pelo juiz está equivocada Nesse caso o tri bunal poderá reformar a decisão oferecendo outra solução ao mérito da causa A alegação de incompetência relativa não seria admissível então porque inócua uma vez acolhida não implicaria invalidação da sentença apelada e como não há outras provas a produzir pois no caso não houve errar in procedendo na aplicação da técnica o mérito poderá ser julgado pelo próprio tribunaL Não há qualquer prejuízo para o réu pois eventual incompetência relativa do juízo de primeira instância deve realmente ser desconsiderada se for possível proferir a senrença em favor do demandado como foi o caso aplicação dos arts 282 2º e 488 CPC g Transitada em julgado a decisão que julgou liminarmente improce dente o pedido deverá o escrivão ou chefe de secretaria comunicar ao réu o resultado desse julgamento até para que ele possa ter conhecimento de uma decisão que de resto lhe favorece e que está acobertada pela coisa julgada art 332 2º CPC 2 HIPÓTESES EXPRESSAS DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO 21 Pedido contrário a precedente obrigatório O Código de Processo Civil estruturou um sistema de respeito aos precedentes judiciais Determinados precedentes devem ser observados pelos juízes e tribunais como forma de garantir a segurança jurídica a igualdade e a duração razoável do processo Os arts 926928 são os pilares desse arcabouço legal Exatamente por isso o art 332 autoriza o julgamento liminar de improcedência nos casos em que o pedido contrariar determinados pre cedentes judiciais tenham ou não sido consagrados em súmula Em todos esses casos o órgão julgador deve observar o sistema de precedentes isso significa dizer que o juiz poderá deixar de aplicar um desses precedentes se for o caso de superálo ou de distinguir a situação a Cap16 IMPROCEDNCIA LIMINAR DO PEDIDO cc 671 ccc ser julgada se se tratar de caso com particularidades que o distinguem O juiz pode fazer isso de ofício ao receber a petição inicial e não julgar liminarmente improcedente o pedido ou pelo juízo de retratação no caso de o autor apelar e demonstrar a necessidade de distinção ou superação Sobre a superação do precedente overruing e o juízo deidistinção dis tinguishing ver o capítulo respectivo no v 2 deste Curso Admitese a improcedência liminar do pedido que contrariar a enun ciado súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de justiça art 332 I h acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de justiça em julgamento de recursos repetitivos art 332 11 sobre o julgamento de recursos repetitivos pelo STj e pelo STF ver o v 3 deste Curso c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência art 332 Ill sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas e o incidente de assunção de competência ver o v 3 deste Curso d enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local art 332 IV Embora as hipóteses sejam muito claras convém fazer algumas ano tações A interpretação desse dispositivo deve conjugarse com a interpreta ção do art 927 do CPC No art 927 há a lista dos precedentes que devem ser observados pe los órgãos jurisdicionais São eles a os precedentes do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade art 927 I h os enunciados de súmula vinculante art 927 li CPC c os acórdãos em incidente de assunção de competência ou julgamento de casos repetitivos art 927 III d os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de justiça em matéria infraconstitucional art 927 IV e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais os juízes e tribunais estiverem vinculados art 927 V Note que no rol do art 332 não há referência aos precedentes dos incisos r e v do art 927 O inciso I do art 332 fala em súmula de tribunal superior Sucede que o inciso IV do art 927 determina a vinculação apenas dos enunciados da súmula do STF em matéria constitucional e da súmula do STj em matéria infraconstitucional federal essa restrição não aparece no art 332 Para fim de harmonizar os dispositivos do Código que deve ser interpretado como uma unidade somente é permitida a improcedência liminar do pedido que contrariar súmula do STF em matéria constitucional e súmula do STj em 672 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr matéria infraconstitucional legislação federal Essa observação inclui também obviamente a súmula vinculante art 927 li CPC que também é súmula do STF em matéria constitucional Há porém perfeita correspondência entre os precedentes do inciso III do art 927 e o art 332 li e lll revelando a sintonia entre os dispositivos normativos Finalmente o inciso IV do art 332 autoriza a improcedência liminar do pedido que contraria enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre o direito local estadual ou municipal Esse entendimento jurisprudencial consagrado sequer é mencionado no art 927 Há então urna situação curiosa embora não conste do rol dos precedentes que devam ser observa dos previsto no art 927 o precedente sobre o direito local consagrado em súmula do tribunal de justiça assume importância invugar na legislação processual a ponto de permitir a improcedência liminar do pedidf que o contrarie Há clara desarmonia no ponto entre os arts 332 e 927 Há uma explicação para isso Até os estertores da tramitação do processo legislativo na Câmara dos Deputados havia no art 927 um inciso dedicado aos enunciados de súmula de tribunal de justiça sobre o direito local seria o enunciado VI do art 927 Mas na data de votação do substitutivo na Câmara dos Deputados 26112013 em razão de um acordo entre os parlamentares o texto foi suprimido Cabe lembrar que somente será permitida a improcedência liminar do pedido em todas essas hipóteses se a causa dispensar a produção de provas em audiência pressuposto geral da improcedência liminar pre visto no caput do art 332 22 Reconhecimento de prescrição ou decadência Admitese a improcedência liminar de mérito quando o magistrado reconhecer ex officio a decadência ou a prescrição art 332 1º CPC Perceba que no caso a improcedência liminar somente poderá oco r rer quando tais questões puderem ser examinadas ex officio pois o réu ainda não foi citado Em relação à decadência o órgão jurisdicional somente pode conhe cer de ofício a decadência legal a decadência convencional depende de provocação da parte interessada arts 210 e 211 do Código Civil 3 Nesse sentido enunciado n 146 do Fórum Permanente de Processualistas Civis NNa aplicação do inciso I do art 332 o juiz observará o inciso IV do caput do art 927 Cap 16 IMPROCEDtNCIA LIMINAR DO PEDIDO 673 O problema do reconhecimento exofficío da prescrição é mais complexo A Lei n 112802006 alterou a redação do 5 do art 219 do CPC 1973 que passou a ter a seguinte redação O juiz pronunciará de ofício a prescrição A mesma lei coerentemente determinou a revogação do art 194 do Código Civil que permitia o reconhecimento ex officio da prescrição apenas quando favorecesse absolutamente incapaz O CPC em vigor repete a regra no inciso 11 do art 487 que autoriza a extinção do processo com resolução do mérito nos casos de reconhecimento ex officío da prescrição A mudança de 2006 ratificada pelo novo Código de Processo Civil é a última etapa de um movimento legislativo de revisão do tratamento processual dado à prescrição Até 2003 vigia o art 166 do Código Civil de 1916 que permitia o conhecimento ex officio da prescrição de direitos não patrimoniais era de igual teor a regra contida na redação originária do 5 do art 219 do CPC1973 Sucede que não havia prazo de prescrição de direitos não patrimoniais que ou são potestativos e portanto submetidos a prazo decadencial ou são imprescritíveis como os personalíssimos A prescrição é sempre de ordem patrimonial5 O Código Civil já não utiliza corretamente digase para fins de regulamento da prescrição a dicotomia direitos patrimoniais e direitos não patrimoniais que deve ser esquecida6 Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 a prescrição que beneficiasse absolutamente incapaz poderia ser conhecida de ofício pelo órgão jurisdicional Em dezembro de 2004 a Lei n 11051 alterou a Lei de Execução Fiscal Lei n 68301980 para permitir que o magistrado conhecesse de oficio da prescrição do crédito fiscal desde que ouvida previamente a Fazenda Pública art 40 4 4 O so do art 219 do CPC1973 na verdade já havia sido revogado implicitamente pelo art 194 do Código Civil s NERY JR Nelson e NERY Rosa Código de Processo Civil comentado e legislaçáo processual civil extra vagante em vigor 6 ed São Paulo RT 2002 p 558 Assim também THEODORO JR Humberto As novas reformas do jjdfgo de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2006 p 42 ROSENVALD Nelson Prescrição da exceção à objeção In FARIAS Cristiano Chaves de orgLeituras complementares de Direito Civil Salvador Editora JusPodivm 2007 p 180 6 Sobre o tema amplamente ALVES José Carlos Moreira A parte geral do projeto de código civil brasileiro 2ed São Paulo Saraiva 2003 p 189191 7 4 Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional o juiz depois de ouvida a Fazenda Pública poderá de ofício reconhecer a prescrição intercorrente e decretála de imediato I I I u l I I 674 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Oidier Jr O regramento atual permite ao menos aparentemente que o juiz re conheça de ofício qualquer prescrição Em relação ao Código Civil de 1916 e à tradição do direito brasileiro é uma guinada de cento e oitenta graus O propósito da lei ao que parece é o de acelerar o julgamento das demandas Levando em consideração que a prescríção é constatada com razoável facilidade e que muito provavelmente o demandado a alegaria até mesmo por força da regra da evntualidade o legislador resolveu autorizar o magistrado a conhecer ex ofjicio da questão abreviando o tempo do processo Não se vislumbra qualquer justificativa teórica para a mudança que parece atender a fins eminentemente práticos A reforma legislativa alterou o regramento tradicional de um instituto antiquíssimo milenar sem exageroa No direito estrangeiro e de acordo com a tradição do direito brasileiro a prescrição não poderia ser reco nhecida ex officio 9 Mudanças deste tipo desacompanhadas de qualquer justificativa histórica geralmente costumam dar trabalho aos operadores pois todo o sistema jurídico estruturado com base na disponibilidade da prescrição e pois na impossibilidade de seu conhecimento ex o fi cio so fre o impacto desta alteração Houve quem por esse e por outros motivos considerasse inconstitucional a alteração notadamente por redundar em intervenção indevida do Estado na autonomia privada 10 Os argumentos 8 THEODORO JR Humberto As novas reformas do Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2006 p 54 9 f desnecessário dizer que o direito brasileiro jamais admitiu o reconhecimento de ofício da prescrição Este é ponto que dispensa comprovação por sua notoriedade Não é só no Brasil porém que este sempre foi o tratamento dado à matéria Outros ordenamentos jurídicos vedam categoricamente o reconhecimento ex officio da prescrição Assim por exemplo o Código Civil italiano cujo art 2938 estabelece expressamente que i giudice non pu à rilevare dufficio la prescrízione non opposta Também o Código Civil francês trata do tema em seu art 2223 Les juges ne peuvent pas suppléer doffice e moyen résultant de la prescription O art 142 do Código de Obrigações da Suíça tem redação análoga Lejuge ne peut suppléer doffice le moyen résultant de la prescription O Código Civil argentino dispõe sobre o tema err seu art 3964 E juez no puede suplir de oficio la prescripciôn Vale citar ainda o Código Civil português cujo art 303 estabelece que o tribunal não pode suprir de ofício a pres críção esta necessita para ser eficaz de ser invocada judicial ou extrajudicialmente por aquele a quem aproveita pelo seu representante ou tratandose de incapaz pelo ministério público CÂMA RA Alexandre Freitas Reconhecimento de ofício da prescrição uma reforma descabeçada e inócua Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 12 dez 2006 06h30 10 CÂMARA Alexandre Freitas Reconhecimento de oficio da prescrição uma reforma descabeçada e inócua Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 12 dez 2006 06h30 THEODORO JR Humbeito As novas reformas do Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2006 p 67 Pres crição liberdade e dignidade da pessoa humana Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2006 n 40 item 6 ALBUQUERQUE JR Roberto Paulino de Reflexões iniciais sobre um profundo equívoco legislativo ou de como o art 3 da Lei 1 128006 subverteu de forma atécnica e desnecessária a estrutura da prescrição no direito bras1leiro Revista de Direito Privado São Paulo RT 2006 n 25 p 290 Para Alexandre Câmara a alteração é ainda inconstitucional por ferir o principio da isonomia da adequação e da segurança jurídica 1 I CcP16cIMPROCEDcNCIALIMINARDOPEDCICDOc 675 pela inconstitucionalidade são muito fortes Os argumentos aqui apresen tados somente devem ser utilizados se se conseguir superar esse defeito supremo da lei Há ainda outra observação preliminar que precisa ser feit1 I I A prescrição é instituto cuja definição e o respectivo regime jurídico são determinados pelo direito positivo e não pela doutrina11 O instituto da prescrição é de direito positivoY É por isso que a prescrição pode ter diversos perfis tantos quantos interessem ao legislador No âmbito penal a prescrição extingue o jus puniendí o direito de punir ou o direito de executar a sentença penal con denatória se se tratar de prescrição intercorrente no âmbito tributário a prescrição é causa de extinção ào próprio crédito tributário art 156 V Código Tributário Nacional13 no direito civil a prescrição é causa de extinção da pretensão art189 Código Civil mas não do direito subje tivo sendo essa a razão pela qual não é lícito ao devedor que pagou dívida prescrita pedir a sua devolução Assim é razoável admitir que o magistrado conheça ex officio da prescrição penal art 6116 Código de Processo Penal cjc art 107 lV 17 Código Penal e da prescrição tributária 4º do art 40 da Lei n 68301980 pois atingem o próprio direito material discutido 18 Nesses casos a decisão que acolhesse o pedido ignorando a ocorrência da prescrição seria injusta pois reconheceria direito a quem não mais o tem É também em razão disso que no âmbito das relações jurídicas privadas não se admitia como regra que o magistrado conhecesse ex 11 As consequências jurídicas oriundas do fato jurídico da prescrição variam conforme cada ramo do Direito não sendo possível estabelecer de antemão um efeito ou uma classe de efeitos que lhe sejam aplicáveis de uma forma geral e inexorável NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Teoria da Ação de Direito Material Salvador JusPodivm 2008 p 146 12 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de Direito Privado 4 ed São Paulo RT 1983 t 6 662 n 2 p 100 13 Art 156 do Código Tributário Nacional NExtinguem o crédito tributário V a prescrição e a de cadência 14 Rigorosamente de acordo com a lição de Pontes de Miranda a prescrição encobre a eficócia da pretensão sem extinguila Tratado de Direito Privado 43 ed São Paulo RT 1983 t 6 662 n 9 p 106 O legislador civil porém resolveu seguir outro entendimento considerandoa como causa de extinção da pretensão 15 Art 189 do Código Civil Violado o direito nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição nos prazos a que aludem os arts 205 e 206 16 Art 61 do Código de Processo Penal Em qualquer fase do processo o juiz se reconhecer extinta a punibilidade deverá declarálo de oficio 17 Art 107 do Código Penal Extinguese a punibilidade IV pela prescrição decadência ou pe rempção 18 THEODORO JK Humberto As novas reformas do Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2006 p 68 nota 45 676 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier k officio da prescrição que sempre se caracterizou como um contradirei to exceção substancial disponível do devedor nesses casos a sentença que acolhesse o pedido ignorando a prescrição não seria injusta porquanto reconhecesse um direito subjetivo ainda existente Exatamente por isso os autores sempre identificaram na exigência de o devedor alegar a prescrição uma regra de profundo conteúdo mo ral como o crédito continua existindo o devedor inadimplente que alega prescrição continua com a marca de devedor impontual que lhe pode prejudicar em outros negócios perante outros credores19 Também há razões normativas para limitar o reconhecimento da prescrição à provocação do interessado O art 940 20 do Código Civil con fere o direito do demandado por quantia já paga a pedir o dobro do que foi indevidamente cobrado Se a improcedência do pedido se fundar em prescrição não incide o dispositivo pois não houve o reconhecimento de inexistência da dívida que como visto permanece íntegra O devedàr pode ter o interesse portanto no reconhecimento da inexistência do crédito exatamente para pleitear a dobra do art 940 do Código Civil21 Eis o cerne do problema Para resolvêlo é indispensável ainda tecer outras considerações preliminares Permanece em vigor o art 191 do Código Civil22 que permite expres samente a renúncia da prescrição expressa ou tácita A não arguição da 19 NA hipótese de um devedor beneficiado pela prescrição não a querer usar nada tem de anormal poderão prevalecer aspectos morais ou até patrimoniais e pragmáticos o comerciante preferirá pagar o que deve do que fazer constar na praça que recorreu à prescrição com prejuízo para o seu credor legítimo Recorrer à prescrição é em suma uma opção que exige um claro acto de autodeterminação e isso no seio de uma posição privada CORDEIRO António Manuel da Rocha e Menezes Tratado de Direito Civil Português Parte Geral Coimbra Almedina 2005 t 4 n 79 p 165 Assim também MAZZE Rodrigo Reforma do CPC São Paulo RT 2006 p 434 ALVM José Manoel Arruda NDa pres crição intercorrente n CIANCl Mirna coord Prescrição no Código Civil uma análise interdisciplinar 2 ed Sào Paulo Saraiva 2006 p 31 nota 3 ENNECCERUS Ludwíg NIPPERDEY Hans Car Derecho civil parte general 2 ed Tradução da 39 ed alemã feita por Bas Pérez Gonzáez e José Alguer Bar celona Bosch Casa Editorial 1950 v 2 p 503 GONÇALVES Luiz da Cunha Tratado de Direito Civil 2 ed portuguesa e 1 ed brasileira São Paulo Max Limonad sa v 3 t 2 p 774 20 Art 940 do Código Civil Aquele que demandar por dívida já paga no todo ou em parte sem res salvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido ficará obrigado a pagar ao devedor no primeiro caso o dobro do que houver cobrado e no segundo o equivalente do que dele exigir salvo se houver prescrição 21 Perceberam o ponto MAZZE Rodrigo Reforma do CPC ôt p 435 ROSENVALD Nelson NPrescrição da exceção à objeção cit p 190 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direito civil parte gero 6 ed Rio de Janeiro lumen Juris 2007 p 518 22 Art 191 do Código Gvlt A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita e só valerá sendo feita sem prejuízo de terceiro depois que a prescrição se consumar tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado incompatíveis com a prescriçã Cap16 MPROCEDNCIA LIMINAR DO PEDlDO c 677 prescrição consumada é uma forma de renúncia23 Uma regra que permite a renúncia tácita e outra que permite o reconhecimento ex officio da pres crição estão em evidente conflito24 Não é porque o juiz pode conhecer de ofício que a prescrição setor na direito contradireito exceção substancial indisponível Também por tuco isso ainda vige plenamente a regra que veda o pedido de repetição do que se pagou para solver dívida prescrita art 882 do Código Civil5 Admitese portanto o pagamento de dívida prescrita Permanece íntegro o desenho material da prescrição Note que o Código Civil permitia o conhecimento de ofício da prescri ção que favorecesse absolutamente incapaz exatamente pela indis ponibilidade que decorre da incapacidade de renunciar A relevância da tutela aos incapazes sobrepuja o princípio da disponibilidade das vantagens da prescrição Mesmo porque o representante não tem disponibilidade sobre os direitos do representadoP É lícito concluir o sistema do Código Civil está todo comprometido com a livre disponibilidade da prescrição consumada A estrutura jurídica do sistema é inquestionavelmente a de uma exceção de direito material quer se mantenha ou não a disposição do art 194 da lei substan cial28 A possibilidade de conhecimento ex officio de qualquer prescrição somente seria aceitável se o sistema das obrigações no direito privado também fosse alterado o que não aconteceu Além disso é preciso indagar sobre a possibilidade de conhecimento de ofício da prescrição em desfavor do consumidor art 5º XXXII CF 8829 trabalhador art 7º CF88 idoso art 230 da CF8830 e índio art 231 23 THEODORO JR Humberto Comentários ao Código Civil Rio de Janeiro Forense 2003 v 3 t 2 p 213 24 No que diz respeito à substância da reforma porém tudo se passa de modo ainda pior Como se viu pela lição de Câmara Leal anteriormente invocada não se pode dar ao juiz o poder de conhecer de ofício da prescrição porque este poder é incompatível com a possibilidade de renúncia pelo de vedar da prescrição que lhe favorece Ocorre que o legislador deu ao juiz o poder de conhecer de ofício da prescrição mas não retirou do devedor a faculdade de a ela renunciar Isto torna o direito civil brasileiro em matéria de prescrição absolutamente incoerente e por isso mesmo assistemático CÂMARA Alexandre Freitas Reconhecimento de ofício da prescrição uma reforma descabeçada e inócua Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 12 dez 2006 06h30 25 Art 882 do Código Civil Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita ou cumprir obrigação judicialmente inexigível 26 MAZZEI Rodrigo Reforma do CPC cit p 431 27 THEODORO JR Humberto Comentários ao Código Civil Rio de Janeiro Forense 2003 v 3 t 2 p 213 28 THEODORO JR Humberto As novas reformas do Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2006 p 57 29 Art 5 XXXII CF88 o Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor 30 Art 230 da CF1988 A família a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas ido sas assegurando sua participaçâo na comunidade defendendo sua dignidade e bemestar e 678 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieOidier Jr da CF 88 31 Tratase de grupos humanos protegidos constitucionalmente pelo Estado que lhes reconhece vulnerabilidade bastante para merecer tutela estatal Não encontraria abrigo constitucional uma interpretação que permitisse que o próprio Estado Estadojuiz a quem compete a proteção de tais sujeitos atuasse ex officio para prejudicálos reconhecendo uma prescrição que lhes seja desfavorável sem alegação da parte adversária32 Em relação à criança e ao adolescente também protegidos constitucional mente não há problema pois a prescrição não corre em seu desfavor art 198 I Código Civil Também não é possível o reconhecimento ex officio da prescrição que diga respeito a direitos disponíveis exatamente porque em tais casos é admitida a renúncia art 191 Código Civil Se se admitisse a atuação oficial em tais situações haveria indevida e inconstitucional invasão na autonomia privada conforme apontado por Alexandre Câmara e Humberto Theodoro Jr Porquanto somente possa incidir em relação a direitos indis poníveis não há necessidade de intimar o devedor para manifestarse já que ele não poderia renunciar a ela3 Para renunciar à exceção de prescrição é preciso que o titular dêsse direito tenha poder de dispor Não porque tal renúncia equivalha ou tenha o mesmo resultado que a criação de nova dívida ou exponha o patrimônio e sim porque o próprio íus exceptionis é elemento da esfera jurídica ou dêsse patrimônio tratandose de exceção a direito patrimonia34 Essas são as premissas Cabem mais algumas palavras sobre a permissão de conhecimento ex officio da prescrição e a consequente possibilidade de improcedência liminar do pedido Uma advertência a regra ora comentada é puramente processual garantindolhes o direito à vida 31 Art 231 da CF1988 Sáo reconhecidos aos índio3 sua organização social costumes línguas crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam competindo à União demarcálas proteger e fazer respeitar todos os seus bens 32 Assim Edilton Meireles em palestra proferida no 111 Encontro Baiano de Professores de Direito Pro cessual evento realizado na Universidade Salvador outubro de 2006 33 Há quem exija a intimação do devedor para que seja lícito o reconhecimento ex officio da prescrição exataménte em razão da possibilidade de renúncia MAZZEI Rodrigo Reforma do CPC cit p 434436 CÂMARA Alexandre Freitas Reconhecimento de ofício da prescrição uma reforma descabeçada e z inócua Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 12 dez 2006 06h30 Partindo da premissa de que não é possível o reconhecimento ex officio da prescrição envolvendo direitos dis ponível não há necEssidade da intimação do devedor 34 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de Direito Privado 4a ed São Pauto RT 1983 t 6 69S n 3 p 269 grifas do originaL Cap6 IMPROCEDtNCIA LIMINAR DO PEDIDO 679 A prescrição não perdeu a natureza de exceção substancial Alterouse o regramento processual da prescrição que embora exceção substancial tem regime jurídico processual de objeção Não vemos qualquer obstáculo teórico a isso A possibilidade de conhecimento ex officio da prescrição é uma opção legislativa e não uma exigência teórica35 tanto é assim que em relação à prescrição tributária e à prescrição penal parece não haver maiores controvérsias quanto à possibilidade de conhecimento ex officio O problema repitase concentrase na possibilidade de conhecimento ex officio da prescrição civil tendo em vista o seu regime jurídico Entendemos que a regra decorrente do 1º do art 332 e do inciso li do art 487 CPC deve ser aplicada apenas para o reconhecimento de pres crição envolvendo direitos indisponíveis 36 em nenhuma hipótese em sentido desfavorável àqueles sujeitos protegidos constitucionalmente consumidor índio idoso e trabalhador Para quem admita a possibilidade de o magistrado conhecer de ofício de prescrição relativa a direito disponível é preciso fazer ainda uma advertência o magistrado somente poderá fazêlo até a ouvida do réu Após a apresenta ção da resposta pelo réu o magistrado deve esperar a sua provocação Como se trata de um direito do réu não há sentido em conferirse ao magistrado o poder de exercitálo em nome do demandado que estando em juízo e podendo exercêlo não o exerceu Seria um esdrúxulo caso de legitimação extraordinária conferida ao magistrado para tutelar direito subjetivo de uma das partes Parece que essa é a única interpretação que compatibiliza as regras materiais art 191 e 882 Código Civil e processuais da prescrição partindo da premissa de que ela pode ser reconhecida ex officio em qualquer caso 3 HIPÓTESE ATÍPICA DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO O art 332 do CPC não prevê expressamente a possibilidade de rejeição liminar do pedido em situação atípica Surge então a seguinte dúvida pode o juiz antes de citar o réu julgar liminarmente improcedente pedido em situações atípicas consideradas 35 Já havíamos alertado para isso quando comentamos o art 194 do Código Civil DDIER JR Fredie Regras processuais no Novo Código Civil 2 ed São Paulo Saraiva 2004 p 2425 Aderiu expressamente ao nosso entendimento THEODORO JR Humberto Distinção científica entre prescrição e decadência Um tributo à obra de Agneo Amorim Filho In DIDIER JR Fredie MAZZE Rodrigo coord Reflexos do Novo Código Civil na legislação processual Salvador Editora JusPodivm 2006 p 202203 36 Admitindo o reconhecimento ex officio apenas para os direitos indisponfveis THEODORO JR Humberto As novas reformas do Código de Processo Civil dt p 66 ROSENVALD Nelson NPrescrição da exceção à objeção cit p t 96 680 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oídier Jr como de manifesta improcedência Alguns exemplos demanda para re conhecimento de usucapião de bem público pedir autorização para matar alguém ou determinar que o Brasil declare guerra aos EUA também serve de exemplo o pedido que contrarie expressamente texto normativo não reputado inconstitucional O CPC atual não possui um dispositivo que permita genericamente que o juiz rejeite liminarmente demandas assim Em casos tais teria o juiz de determinar a citação do réu e no julgamento antecipado do art 355 CPC resolver o mérito da causa Não há uma válvula de escape É possível e recomendável construir essa possibilidade a partir dos princípios da eficiência art 8 CPC da boafé art 5º CPC e da duração razoável do processo art 5 LXXVIl CF 1988 art 4º CPC Primeiramente não há razão para aumentar o custo do processo com a citação desnecessária do réu para responder a uma demanda absurda Não apenas se praticarão desnecessários atos processuais como o autor terá de pagar os honorários advocatícios em favor do advogado do réu o que torna seu prejuízo ainda maior Em segundo lugar tratase de importante instrumento de combate às demandas abusivas permitindo a extinção fulminante de processos que muitas vezes funcionam como mecanismos de extorsão processual Em terceiro lugar essa hipótese já é expressamente permitida nos embargos à execução que podem ser rejeitados liminarmente quando manifestamente protelatórios art 918 11 CPC Finalmente não há razão para aumentar injustificadamente o tempo do processo Assim parecenos possível que o juiz julgue liminarmente improcedente o pedido em situações atípicas de manifesta improcedência art 487 I CPC O posicionamento deste Curso assim vai no sentido de dar novo significado à conhecida condição da ação possibilidade jurídica do pedido prevista no CPC1973 como hipótese de indeferimento da petição inicial sem exame do mérito nada obstante as críticas dou trinárias a essa opção37 o exame da possibilidade jurídica do pedido é inequivocamente um exame de mérito e não de admissibilidade 37 As críticas são bastante conhecidas há muito tempo PASSOS José Joaquim Calmon Em torno das condições da ação a possibilidade jurídica do pedidon Revista de Direito Processual Civil Rio de Janeiro Saraiva v 4 p 612 1964 DIDIER JR Fredie Possibilidade Jurídica do Pedido um novo enfoque do problema pela proscrição Gênesis Revista de Direito Processual Civil Curitiba v 13 n 13 p 449463 1999 DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 16a ed Salvador Editora JusPodivm 2014 v 1 p 226227 I I l l I l 161MPROCEDNCIA LIMINAR DO PEDIDOc 68C1 O CPC então ao não mais tratar da possibilidade jurídica do pedido como hipótese de extinção do processo sem exame do mérito silen ciando no ponto adota correto entendimento doutrinário reconfi gurando a possibilídadejurídica do pedido e permitindo a partir da conjugação de algumas normas fundamentais processuais uma atípica hipótese de improcedência liminar do pedido A Lei n 133002016 que regulamenta o mandado de injunção e que é posterior ao CPC2015 previu expressamente a possibilidade de uma decisão liminar final de mérito no caso de manifesta improcedência Art 6 A petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente Parágrafo único Da decisão de relator que indeferir a petição inicial caberá agravo em 5 cinco dias para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração 1 CAPÍTULO 17 Citacão Sumário 1 Generalidades 2 A citação como pressuposto processual 3 Comparecimento espontâneo do citando 4 Pessoa lida de da citação 5 Local da citação 6 Impedimento legal para a citaço 7 Efeitos da citação 8 A citação e a interrupção da prescrição pelo despacho citatório 9 Modalidades 91 Citação pelo correio 92 Citação por ofioal de justiça 93 Citação por mandado com hora certa 94 Citação pelo escrivão ou chefe de secretaria 95 Citação por edital 96 Citação por meio eletrônico 1 GENERALIDADES A citação é o ato processual de comunicação pelo qual se convoca o réu inclusive o executado e interessado para integrar o processo art 238 CPC Este ato tem dupla função a in ius vaca tio convocar o sujeito a juízo b edictio actionis cientificarlhe do teor da demanda formulada 2 A CITAÇÃO COMO PRESSUPOSTO PROCESSUAL A citação não é pressuposto de existêncía do processo 1 A citação é uma condição de eficácia do processo em relação ao réu art 312 CPC e além disso requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem art 239 CPC A sentença por exemplo proferida em processo em que não houve citação é ato defeituoso cuja nulidade pode ser decretada a qualquer tempo2 mesmo após o prazo da ação rescisória art 525 1º I e art 535 I CPC tratase também de vício transres cisório na eloquente expressão de José Maria Tesheiner3 Não se pode confundir nulidade que se decreta a qualquer tempo como é o caso com inexistência jurídica4 1 Em sentido contrário apenas para exemplificar A L VIM José Manoel Arruda Manual de Direito Processual Civil a ed São Paulo RT 2003 v 1 p S49550 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Nulidades do processo e da sentença 4a ed São Paulo RT 1998 p 39 2 MOREIRA José Carlos Barbosa Comentórios ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v 5 p 107108 especialmente a nota 107 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 2a ed Rio de Janeiro Forense 2002 t 11 p 8186 3 TESHEINER José Maria Pressupostos processuais e nulidades no processo civil cit p 283 4 a sentença de que se ocupa este ensaio existe mas é nula t ato processual levado a cabo onde quando como e por quem devia ser praticado dentro de uma estrutura processual constituída ainda que irregularmente portanto existente mas contaminado de vício que lhe é originalmente externo 684 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr Se já há processo antes da citação que a propósito dáse em seu bojo não se pode considerar como pressuposto de existência fato que está na linha do tempo em momento posterior à existência daquilo que se pretende condicionar A citação não é pressuposto processual porque o momento em que deve ser realizada é posterior à formação deste 5 Não é por acaso que o art 238 do CPC conceitua a citação como ato que con voca alguém para integrar a relação jurídica processual que obviamente preexiste à convocação Se houver litisconsórcio necessário unitário passivo a falta de citação de qualquer dos réus torna a sentença que é ineficaz em relação a qualquer deles passível de nulificação qualquer tempo por provocação também de qualquer deles Se o caso é de litisconsórcio necessário simples a sen tença é válida e eficaz em relação àqueles que participaram do feito mas nula e ineficaz em relação àquele que não foi citado isso porque a sen tença no caso tem um conteúdo específico em relação a ele e somente em relação a ele6 Nesse último caso somente o litisconsorte preterido teria legitimação para pretender o reconhecimento da ineficácia ou a decretação da nulidade da sentença Ademais sentença proferida sem a citação do réu mas a favor dele não é inválida nem ineficaz tendo em vista a absoluta ausência de preju ízo É o que ocorre com os casos de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido art 239fine CPC 3 COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO CITANDO O citando pode comparecer espontaneamente ao processo e alegar somente a inexistência ou a invalidade da citação A partir da data do com parecimento espontâneo flui o prazo para a apresentação da contestação ou dos embargos à execução art 239 1 º CPC Rejeitada a alegação de nulidade o réu será considerado revel caso se trate de processo de conhecimento se se tratar de execução o processo o processo mesmo que a gerou é radicalmente nulo pois a citação é requisito de sua validade CPC art 214 FABRiCIO Adroaldo Furtado Réu revel não citado querela nulfitatis e ação rescisória In Ensaios de direito processual Rio de Janeiro Forense 2003 p 254 com amplas referências bibliográ ficas O art 214 do CPC1973 corresponde ao art 239 do CPC S DINAMARCO Cândido Instituições de Direito Processual Civil cit v 11 p 504 6 JOBIM Nelson A sentença e a preterição de litisconsorte necessário Revista da AJURIS Porto Alegre AJURIS 1983 n 28 p 41 7 JOBIM Nelson NA sentença e a preterição de litisconsorte necessácio cit p 42 l l l I j I I 1 I I Cap 17 CITAÇÃO 685 terá seguimento art 239 2º CPC Esse dispositivo aplicase ao caso em que o réu apenas alega a inexistência ou nulidade da citação Pode o réu ainda comparecer ao processo alegando a invalidade ou inexistência de citação e ao mesmo tempo oferecer a defesa a com peilido de novo prazo tendo em vista a decretação da nuli da le da citação e a necessidade de dispor de um prazo útil para produzir a defesa nesse caso reconhecida a inexistência ou nulidade de citação aplicase o 1º do art 239 do CPC b sem pedido de novo prazo de defesa o juiz mesmo reconhecendo o defeito da citação considera suprida a falha pelo comparecimento do réu e a apresentação da defesa 4 PESSOALIDADE DA CITAÇÃO A citação será pessoal deve ser feita na pessoa do citando Essa é a regra Poderá ser feita na pessoa do representante legal do citando como no caso da citação de incapaz ou de seu procurador com poder especial para isso art 242 CPC cjc com o art 105 caput CPC Os presentantes também podem receber a citação é o que acontece com órgão da pessoa jurídica que a presenta sobre apresentação ver o capítulo sobre pres supostos processuais Há um caso de presunção legal de representação voluntária o loca dor que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou na localidade onde estiver situado o imóvel procurador com poderes para receber citação será citado na pessoa do administrador do imóvel encar regado do recebimento dos aluguéis que será considerado habilitado para representar o locador em juízo art 242 2º CPC Na ausência do citando a citação será feita na pessoa de seu man datário administrador preposto ou gerente quando a ação se originar de atos por eles praticados art 242 1º CPC Se pessoa jurídica for a citanda será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou ainda a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências art 248 2º CPC Entendeu o STJ que se for o único endereço fornecido por pessoa jurídica a caixa postal é válida para citação judicial pelo correio em ação em que se discute relação de consumo 3ª T REsp n 981887RS rei Mina Nancy Andrighi j em 23032010 Ponderou 686 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr a ministra relatora que a ré não informa em suas correspondências aos clientes o seu endereço disponibilizando apenas telefones das centrais de atendimento e a caixa postal para a qual foi remetido o AR provavelmente para dificultar o recebimento de citações e tor nar inválidas as realizadas em outros endereços E arrematou se o endereço da caixa postal é suficiente para eventuais reclamações do consumidor para a comunicação de fatos importantes para ele seria contraditório pensar que não o seja para resolver questões que tragam em contrapartida transtornos à fornecedora de bens em serviços Concluiu que com fundamento no princípio da boafé a citação no caso era válida A decisão é correta e evita com isso a prática de venire contra factum proprium pela empresa ré se em suas relações com seu cliente o endereço fornecido por ela é uma caixa postal não lhe é permitido arguir que esse mesmo endereço não é adequado para a comunicação processual A citação da União dos Estados do Distrito Federal dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial art 242 3º CPC O objetivo é impedir que a citação de entes públicos seja feita na pessoa de qualquer funcionário público a citação será feita perante o advogado público a quem a lei outorga esse poder especial de receber citação Nos condomínios edilícios ou loteamentos com controle de acesso será válida a entrega do mandado feita a funcionário da portaria responsá vel pelo recebimento de correspondência que entretanto poderá recusar o recebimento se declarar por escrito sob as penas da lei que o destinatário da correspondência está ausente art 248 4º CPC Quando o citando estiver impossibilitado de receber a citação o juiz após observar o procedimento dos 1º a 3º do art 245 nomeará curador especial para receber a citação e apresentar a defesa art 245 4º e 5º CPC A curatela especial é função institucional da Defensoria Pública conforme visto no capítulo sobre os pressupostos processuais 5 LOCAL DA CITAÇÃO A citação poderá ser feita em qualquer lugar em que se encontre o citando art 243 do CPC O militar em serviço ativo só será citado na unidade em que estiver servindo se não for conhecida a sua residência ou nela não for encontrado art 243 parágrafo único CPC I l I l Cap 17 CITAÇÃO 687 6 IMPEDIMENTO LEGAL PARA A CITAÇÃO Salvo se para evitar perecimento de direito não se fará citação a a quem estiver participando de ato de culto religioso b ao cônjuge compa nheiro ou a qualquer parente do morto consanguíneo ou afim em linha reta ou na linha colateral em segundo grau no dia do falecimento e nos sete dias seguintes c aos noivos nos três primeiros dias seguintes ao casamento d aos doentes enquanto grave o seu estado art 244 CPC Superado o impedimento a citação farseá normalmente A restrição le gal se refere apenas à pessoa do citando de modo que se ele dispuser de procurador com poder especial poderá ser citado8 Não é impedimento à realização da citação a existência de greve no Poder judiciário já decidiu o STJ que nesses casos compete ao advogado constituído pela parte acompanhar o movimento grevista cientificando se do início da contagem dos prazos processuais STJ 3ª T REsp n 1153218SP Rei Min Nancy Andrighi j em 24082010 publicado no Dje de 03092010 publicado no informativo 444 do STJ 7 EFEITOS DA CITAÇÃO Antes de citado o sujeito indicado como réu é tãosomente parte na demanda Um dos efeitos da citação é justamente o de completar a relação jurídica processual Vale dizer não tem ela a citação o condão de propor cionar a formação do processo O processo já existe desde o momento em que foi ajuizada a ação aliás como já visto A citação válida gera efeitos de ordem processual e material A citação a estende os efeitos da litispendência para o réu b em razão disso para o réu a coisa ou o direito discutido passa a ser litigioso c impede modi ficação da demanda pelo autor sem o consentimento do réu d constitui em mora o de devedor Um efeito processual da citação é a indução de litispendência para o réu Litispendência é palavra que assume dois significados a pendência da causa o percorrer criativo desta existência9 b Pressuposto proces sual negativo que obsta a repropositura de demanda ainda pendente de análise O art 240 do CPC cuida da litispendência no primeiro sentido Cumpre advertir que a litispendência só é induzida com a citação em 8 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Cívil 10 ed Rio cb Janeiro Forense 2004 p 191 9 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa litigiosa 2 ed Rio de Janeiro Forense 1986 p 97 688 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr relação ao réu para o autor litispendência já existe a partir da proposi tura da demanda art 312 do CPC Por isto para o demandante e com a propositura da ação que se estabelece a litispendência e pois para ele é esse o marco inicial da litigiosidade 10 Por isso segundo lição de Antônio DallAgno a litispendência não parece ser efeito da citação válida salvo quanto à pessoa do réu mas da propositura da ação11 já que comple tamos desde que proposta a ação a demanda já foi deduzida e pois não vode ser reproduzida Ademais citação tem por efeito tornar litigiosa a coisa ou o direito objeto da demanda Controvertese na doutrina se a litigiosidade é efeito da citação ou da litispendência A litigiosidade não é efeito da citação mas da litispendên cia A citação é apenas o marco inicial e o caráter litigioso da coisa é post e não propter cítationem Y É evidente portanto que a litigiosidade não decorre nem da propositura da demanda nem da citação mas exatamente do fluir da demanda da litispendência em suma perdurando em razão disso para além daqueles marcos que são apenas determinantes do seu inícioU Consequentemente para o autor a coisa tornase litigiosa desde a propositura da demanda e para o réu com a citação Dessa forma sobrevindo a citação válida para o réu a coisa tornase litigiosa embora já o fosse para o autor A litigiosidade da coisa repercute processualmente a alienação da coisa ou do direito já então litigioso é fato jurídico que se subsome à hipótese do art 109 do CPC que lhe imputa uma série de consequências jurídicas processuais sobre o tema ver capítulo próprio neste volume do Curso É por isso que não cabe por exemplo à parte ré que cedeu o direito objeto do processo alegar após a alienação a sua ilegitimidade passiva ad causam Há algumas questões específicas em derredor do tema a Tratase de efeito material ou processual da citação Para Theodoro r e Nelson Nery r tratase de efeito de ordem processual A resposta não é tão simples Resolve a questão Carlos Alberto Alvaro de Oliveira Discutese em doutrina se a litigiosidade como efeito da litispendência 10 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação do coisa litigiosa 2 ed ôt p 102 11 Comentârios ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2000 v 2 p 507 O autor ainda prossegue A ação já pende linearmente entre o autor e o juiz antes da citação Com essa desde que válida angularizandose a relação processual o efeito já existente atinge a pessoa do réu rectius do citado Ob cit p 507508 12 TORNAGHI Hélio Comentários ao Código de Processo Civil cit p 156 13 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa litigioso 23 ed Ro de Janeiro Forense 1986 p 97 1 I l I I I I l I I I i l l i I I I produz efeitos materiais ou apenas processuais Na verdade a litigiosidade compartilha das duas ordens de efeitos há efeito material porque age para fora do processo e a eficácia da sentença em relação ao adquirente é um dos exemplos mais evidentes art 42 3 processual porque interfere no processo mesmo dai v g a não alteração de legitimidade das partes art 42 caput a possibilidde de substituição art 42 1 ou de inserção do adquirente no processo art 42 214 b E se feita a citação por juízo incompetente O art 240 CPC resolve a questão de modo expresso a citação ainda que ordenada por juizo in competente torna litigiosa a coisa para o réu c E se houver litisconsórcio passivoA citação de cada um dos litiscon sortes irá determinando o marco iniciat sem que para isso seja necessário o chamamento ao processo de todos O art 231 1º CPC referese apenas ao prazo para a resposta15 A citação produz também um efeito preclusivo impede o autor de alterar o pedido ou a causa de pedir ou aditar a demanda sem o consen timento do réu art 329 I CPC A citação válida também produz efeito no âmbito do direito material De acordo com o art 240 do CPC e o art 405 do Código Civil a ci tação mesmo que ordenada por juízo incompetente constitui em mora o devedor ressalvadas as hipóteses dos arts 397 e 398 do Código Civil6 A constituição em mora pela citação se dá no caso de cobrança de dívidas negociais sem termo certo para pagamento em relação às quais o devedor não tenha sido constituído em mora pela prática de outro ato anterior interpelação p ex Mora é o retardamento ou imperfeito cumprimento da obrigação Mora sovendi ou do devedor configurase quando o inadimplemento da obrigação se dá por parte deste Mora ex re mora em razão de fato previsto em lei Ocorre quando há inadimplemento de obrigação positiva dar e fazer e líquida valor certo que tenha data fixada para o seu cumprimento O 14 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro Alienação da coisa litigiosa cit p 98 O art 42 citado pelo autor é do CPC1973 e corresponde ao atual art 109 inclusive em relação aos parágrafos citados 15 OLIVEIRA Caros Alberto Alvaro Alienação da coisa litigiosa cit p 104 16 Nos casos em que a dívida perseguida é Hquida e tem termo certo constituise em mora o devedor desde o momento em que a dívida se venceu art 397 caput do Código Civil quando não tem termo certo constituise o devedor em mora pela interpelação judicial ou extrajudicial art 397 p único do Código Civil Nos casos de prãtica de ato ilícito a mora se constitui desde a data do evento art 398 do Código Civil Assim a mora de que ora se trata referese aos casos em que inexistindo termo certo o devedor não foi constituído em mora por meio de interpelação I I l l 690 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr descumprimento acarreta automaticamente a mora sem necessida de de qualquer providência do credor o dia do vencimento interpela o homem art 397 Código Civil Ocorre também quando se tratar de obrigação negativa desde o dia em que executar o ato de que se devia abster at 390 Código Civil Por último haverá mora ex re quando da prátici de ato ilícito desde o momento em que foi praticado art 398 do Código Civil 17 Mora ex persona ocorre quando a obrigação não tiver data fixada para o seu cumprimento dependendo de providência do credor Aqui o devedor só se incorrerá em mora pela notificação interpelação ou protesto art 397 par ún Código Civil 8 A CITAÇÃO E A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO DESPACHO CITATÓRIO O pronunciamento judicial que ordena a citação ainda que proferido por juízo incompetente interrompe a prescrição Não é a citação que a interrompe mas o ato que a ordena A data da interrupção porém será a da propositura da ação art 240 1º CPC Embora a interrupção da prescrição pelo despacho citatório a lei determina a retroação da data em que o prazo prescricional se reputa interrompido a data da propositura da ação art 312 CPC O CPC atual adota regra idêntica à do Código Civil art 202 1 re solvendo CJ divergência que havia ao tempo do código anterior que atribuía à citação o efeito de interromper a prescrição É preciso advertir que não é qualquer despacho liminar que interrompe a prescrição É necessário que o julgador tenha feito um juízo positivo ainda que precário da admissibilidade da causa verificação da existência dos pres supostos processuais convocando o réu ao processo Despacho que deter mina a emenda da petição inicial por exemplo não interrompe a prescrição tampouco a sentença que indeferiu a petição inicial Eventual extinção do processo sem resolução do mérito após a citação não impede que se con sidere interrompida a prescrição deverá o autor lembrar no entanto que a prescrição somente se interrompe uma vez art 202 caput Código Civil Além disso conforme prevê o próprio texto do inciso I do art 202 do Código Civil a citação deve ser feita no prazo que determinar a lei processual O 2º do art 240 do CPC determina que incumbe ao autor adotar em dez dias as providências necessárias para viabilizar a citação se não o fizer a 17 Enunciado n 54 da súmula da jurisprudência predominante do STJ Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual Cap 17 CITAÇÃO 691 prescrição não se reputará interrompida na data da propositura somente se considerará interrompida quando a citação realizarse O ônus de promover a citação consiste basicamente en juntar cópia da petição inicial para ser encaminhada ao réu no caso de processo em autos de papel art 248 caput do CPC adiantar as despesas com a citação e indicar o endereço do réu 18 O 3º do art 240 do CPC consagra antigo entendimento jurispru dencial enunciado n 106 da súmula do STJ a parte autora não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário A propositura da demanda obsta a consumação da decadência desde que promovida a citação no prazo de dez dias conforme o 2º do art 240 do CPC É que de acordo com o 4 do art 240 do CPC aplicase à decadência o regramento da interrupção do prazo prescricional Falase que a propositura da demanda obsta e não interrompe o prazo decadenciaL É que em regra prazo decadencial não se inter rompe19 Nada impede porém que por razões de política legislativa o legislador atribua a um fato jurídico o efeito de interromper o prazo decadencial embora isso não seja comum 9 MODAUDADES 91 Citação pelo correio É a regra geral ressalvados os casos de citação por meio eletrônico art 246 1 ºe 2º CPC não depende de requerimento da parte É espécie de citação real na medida em que depende da entrega da correspondência ao citando A citação postal pode realizarse em qualquer comarca do país inde pendentemente de carta precatória art 247 caput CPC Há casos porém em que é inadmissível art 247 do CPC a ação de estado como a ação de interdição ressalvadas as ações de família 20 h J 18 PASSOS José Joaquim Calmon de Inovações no Código de Processo Civif Rio de Janeiro Forense 1995 p 104 19 NA decadência só se aplica a direitos potestativos que são direitos sem pretensão e portanto insusceptíveis de violação Assim sendo somente quando para o exercício do direito potestativo é preciso usar de ação judicial é que se vai a Juízo para por exemplo exercer direito de anular negócio jurídico Ora o simoles ajuizamento da ação que é instrumento do exercício desse direito potestatlvo significa que a parte está exercendo o seu direito Por isso e não porque haja interrupção ou suspensão do prazo de decadência é que esse direito não mais decai o exercício afasta a decadência pois esta só ocorre se o direito não é exercidd ALVES José Carlos Moreira A Parte geral do Projeto de Código Civil cit p 157 20 O inciso l do art 247 proíbe a citação postal em ações de estado mas contém uma ressalvaNobservado o disposto no art 695 3 O art 695 do CPC cuida das ações de famifia o parágrafo da necessi dade de citação pessoal em ações de família Sucede que a citação pessoal é a regra em qualquer 692 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidíer Jr quando o citando for incapaz21 c quando o citando for pessoa jurídica de direito público d quando o citando residir em local não atendido pela en trega domiciliar de correspondência e quando o autor justificadamente requerer de outra forma São requisitos da correspondência a estar acompanhada de cópia da petição inicial art 248 caput CPC b estar acompanhada de cópia do despacho do juiz art 248 caput CPC c conter as informações discriminadas no art 250 do CPC art 248 3º CPC os nomes do autor e do citando e seus respectivos domicílios ou residências o fim da citação com todas as especificações constantes da petição inicial bem como a menção do prazo para contestar sob pena de revelia ou para embargar a execução a aplicação de sanção para o caso de descumprimento da ordem se houver se for o caso a intimação do citando para comparecer acompanhado de advogado ou de defensor público à audiência de conciliação ou de mediação com a menção do dia da hora e do lugar do comparecimento a cópia da decisão que deferir tutela antecipada a assinatura do escrivão ou do chefe de secretaria e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz d a carta há de ser registrada art 248 1º CPC consagrouse an tigo entendimento jurisprudencial enunciado n 429 da súmula do STJ A entrega da correspondência deve ser feita em regra como se disse diretamente ao citando exigindolhe que assine o recibo As exceções foram examinadas em item precedente Em caso de recusa de recebimento ou de assinatura do recibo re putase frustada a dillgência já que o carteiro não tem fé pública restando ao autor a requerer por mandado cobrando ao réu as custas da diligência fracassada22 A citação postal é ato complexo Ela se aperfeiçoa com a juntada aos autos do aviso de recebimento data a partir da qual começa a fluir o prazo para a resposta art 231 I CPC caso não há especificidade alguma na ação de família no particular A ressalva do inciso I do art 247 somente faz sentido se compreendida como uma exceção nas açóes de família de estado cabe citação postal 21 Incapaz no caso tanto é o civilmente incapaz como aquele que não tem condições de compreender adequadamente o conteúdo da correspondência escrita analfabeto deficiente visual etc Nesse sentido MARINON Luiz Guilherme MITIDERO Daniel Código de Processo Civil comentado São Paulo RT 2008 p 226 TARTUCE Fernanda Igualdade e vulnerabilidade no processo civil Rio de Janeiro Fortnse 2012 p 293 22 MONZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil 1Qa ed Rio de Janeiro Forense 2004 v ll p 221 Cap 17 CITAÇÂO 693 92 Citação por oficial de justiça A outra modalidade de citação é a feita por oficial de justiça também chamada de citação por mandado O mandado é a documentação do ato do juiz pelo escrivão ou chefe de secretaria que o assina Cabe a citação por mandado quando se proíbe art 24 7 do CPC ou se frustra a citação postal art 249 CPC O art 24 7 I CPC proíbe a citação postal quando o citando for pessoa jurídica de direito público São requisitos do mandado art 250 CPC 1 os nomes do autor e do citando e seus respectivos domicílios ou residências li a finalidade da ci tação com todas as especificações constantes da petição inicial bem como a menção do prazo para contestar sob pena de revelia ou para embargar a execução I a aplicação de sanção para o caso de descumprimento da ordem se houver IV se for o caso a intimação do citando para compa recer acompanhado de advogado ou de defensor público à audiência de conciliação ou de mediação com a menção do dia da hora e do lugar do comparecimento V a cópia da petição inicial do despacho ou da decisão que deferir tutela provisória VI a assinatura do escrivão oudo chefe de secretaria e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz São formalidades que devem ser observadas na citação por oficial de justiça sob pena de invalidade art 251 CPC aleitura do mandado pelo oficial b entrega da contrafé c certidão de recebimento ou recusa da contrafé d obtenção da nota de ciente ou certidão de que o réu não a apôs no mandado Citação em comarcas vizinhas ou pertencentes à mesma região me tropolitana23 O CPC mitigou o princípio da territorialidade da jurisdição Permitese que o oficial de justiça de uma comarca dirijase a comarca contígua fronteiriça de fácil comunicação ou da mesma região metropo litana para realizar a citação intimação e notificação art 255 CPC além de atos executivos como a penhora A citação por oficial de justiça é um ato complexo aperfeiçoase com a juntada aos autos do mandado a partir de quando começa a fluir o prazo para a resposta art 231 11 CPC 23 Região metropolitana é uma aglomeração urbana que configura uma metrópole Art 2o VIl Lei n 130892015 Metrópole é o espaço urbano com continuidade territorial que em razão de sua população e relevância política e socioeconômica tem influência nacional ou sobre uma região que configure no mínimo a área de influência de uma capital regional conforme os critérios adotados pela Fundação Instituto Brasileiro de 6eografia eEstatística IBGE Art 2 V Lei n 130892015 694 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVILVoL 1 Fredie Didier Jr 93 Citação por mandado com hora certa Há uma modalidade especial de citação por oficial de justiça É uma espécie de citação ficta pois a lei por ficção considera que o citando foi cientificado Ela esti regulada nos arts 252254 do CPC Para que se admita a citação com hora certa é preciso que se pre encham alguns pressupostos a procura do citando sem êxito por duas vezes em dias distintos aplicação analógica do 1Q do art 830 do CPC em seu domicílio ou residência b deve haver suspeita de ocultação art 252 caput CPC O oficial certificará o preenchimento dos pressupostos no mandado Preenchidos os pressupostos o oficial de justiça deve observar o seguinte procedimento a intimar qualquer pessoa da família ou em sua falta qualquer vi zinho que no dia útil imediato voltará a fim de efetuar a citação na hora que determinar o terceiro há de ser pessoa capaz de nada valendo a intimação se se tratar de criança ou interdito art 252 caput CPC b nos condomínios edilícios ou loteamentos com controle de acesso será válida a intimação feita na pessoa do funcionário da portaria respon sável pelo recebimento de correspondência art 252 par ún CPC c se durante o procedimento a suspeita desaparecer a citação deve ser feita normalmente d no dia e na hora designados o oficial M justiça independentemente de novo despacho comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência art 253 caput CPC e se o citando não estiver presente o oficial de justiça procurará informarse das razões da ausência dando por feita a citação ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca seção ou subseção judiciárias art 253 1 º CPC f a citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da fa mília ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente ou se embora presente a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado art 253 2Q CPC g da certidão da ocorrência o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho conforme o caso declarandolhe o nome art 253 3Q CPC l l l l Cap 17 CITAÇÃO 695 h o oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia art 253 4º cjc art 72 11 CPC Feita a citação com hora certa o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu executado ou interessado no prazo de dez dias contado da data da juntada do mandado aos autos carta telegrama ou correspondência eletrônica dandolhe de tudo ciência art 254 CPC Muito embora abri gatória essa comunicação não integra os atos de solenidade da citação Na citação por hora certa a remessa pelo escrivão da carta telegrama ou radiograma dando ciência ao réu da citação é requisito obrigatório e se não efetuada acarreta a nulidade da citação Não obstante o prazo para a contestação começa a correr da juntada aos autos do mandado de citação e não da juntada do aviso de recebimento da correspondência a que se refere o art 254 do CPCH No entanto se por equívoco nesta comunicação houver advertência de que o prazo para contestação começará a correr da data da juntada do aviso de recebimento respectivo e não em conformidade com essa orientação haverá de ser protegida a situação de confiança a que foi induzido o réu por um ato estatal o prazo de contestação será o da juntada do aviso de recebimento da correspondência do art 254 do CPC e não o da juntada do mandado de citação Tratase de aplicação do princípio da boafé processual A propósito STJ 3ª T REsp n 746524SC rei Mina Nancy Andrighi j em 03032009 publicado no Dje de 16032009 Se a certidão do oficial de justiça não explicita os dias e os horários em que realiza as diligências de procura do réu também acarretará a nulidade da citação por hora certa Precedentes citados REsp n 280215SP DJ 1382001 e REsp n 473080Rj Dj 2432003 REsp n 468249SP Rel Min Nancy Andrighi j em 582003 Havendo revelia o magistrado deverá proceder à nomeação de cura dor especial ao réu art 72 11 CPC 94 Citação pelo escrivão ou chefe de secretaria Se o citando comparecer em cartório o escrivão ou chefe de secretaria pode fazer a citação art 152 11 e art 246 Ill CPC Tratase de regra que simplifica sobremaneira o procedimento citatório O prazo para a resposta neste caso começa a fluir da data da citação art 231 111 CPC 24 Nesse sentido STJ 3 T REsp n 1291808 Rei João Otávio de Noronha notícia publicada em 08 de julho de 2013 o 696 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr 95 Citação por edital A citação pode ser feita por edital Também é hipótese de citação ficta Se houver revelia também há de nomearse curador especial para promover a defesa do revel art 72 li CPC A citação por edital é admissível a quando desconhecido ou incerto o réu b quando ignorado incerto ou inacessível o lugar em que se en contrar c nos casos expressos em lei art 256 CPC O réu é desconhecido quando não se sabe quem deve ser citado Um bom exemplo muito comum o autor é devedor de laudêmio e de foro mas não sabe quem é o senhorio Há réu que é certo o credor da obrigação mas ele é desconhecido O réu é incerto quando não se sabe sequer se haverá réu São os casos muito comuns da ação de usucapião de imóvel e da ação de recuperação ou substituição de título ao portador art 259 l e li CPC O local de citação é ignorado quando não se tem qualquer informa ção sobre o local onde se encontra o citando O local de citação é incerto quando embora se saiba em que território se possa encontrar o citando não se tem o endereço O local de citação é inacessível quando embora conhecido não se possa lá realizar a citação em razão de guerra epidemia calamidade pública etc A lei estabelece uma presunção legal absoluta de desconhecimento ou incerteza do local da citação quando infrutíferas as tentativas de sua localização inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos art 256 3º CPC No caso de local inacessível a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio se na comarca houver emissora de radiodifusão art 256 2 CPC Além do edital a lei exige a comunicação por emissora de radiodifusão no caso de local inacessível assim a validade da citação pressupõe essa dupla tentativa de comunicação A lei estabelece uma presunção legal absoluta de inacessibilidade considerase inacessível para efeito de citação por edital o país quere cusar o cumprimento de carta rogatória art 256 1 º CPC A lei exige citação na ação de usucapião de imóvel nas ações de recupe ração e substituição de título ao portador e em qualquer outra ação em que seja necessária por determinação legal a provocação para participação no processo de interessados incertos ou desconhecidos art 259 CPC I I l l l I I l I I Cap 17 CITAÇÃO 697 São requisitos do edital art 257 CPC la afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias autorizado ras li a publicação do edital na rede mundial de computadores no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de justiça que deve ser certificada nos autos li a determinação pelo juiz do prazo que variará entre vil te e sessenta dias fluindo da data da publicação única ou havendo mais de uma da primeira IV a advertência d2 que será nomeado curador especial em caso de revelia O juiz poderá determinar que a publicação do edital seja feita também em jornal local de ampla circulação ou por outros meios considerando as peculiaridades da comarca da seção ou da subseção judiciárias art 257 par ún CPC A parte que requerer dolosamente a citação por edital fazendo afir mação falsa quanto ao preenchimento dos pressupostos para a sua reali zação incorrerá em multa de cinco vezes o saláriomínimo que reverterá em benefício do citando art 258 CPC O prazo para apresentar resposta quando houver citação por edital começa a fluir no dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz art 231 IV CPC 96 Citação por meio eletrônico A Lei n 114192006 criou e regulamentou o processo em autos ele trônicos No processo em autos eletrônicos o Poder Judiciário valese de sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais utilizando preferencialmente a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas No processo em autos eletrônicos todas as citações inclusive da Fa zenda Pública serão feitas por meio eletrônico na forma dessa Lei art 9 da Lei n 114192006 Mas somente é possível haver citação eletrônica se a íntegra dos autos estiver disponível para o citando art 6º Lei n 114192006 Se a citação viabilizar o acesso do demandado à íntegra do processo autos eletrônicos será considerada corno vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais art 9 19 Lei n 114192006 Quando por motivo técnico for inviável o uso do meio eletrônico para a realização da citação esse ato processual poderá ser praticado segundo as regras gerais para o procedimento documentado em autos de papel 698 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIL Vol 1 Fredie Didier Jr digitalizandose o documento que deverá ser posteriormente destruído art 99 29 Lei n 114192006 Considerase transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de Iedes de comunicação preferencialmente a rede mundial de computadores art 1º li da Lei n 114192006 A prática de atos processuais em geral por meio eletrônico será admitida mediante uso de assinatura eletrônica na forma do art 1 ºdessa Lei sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário conforme disci plinado pelos órgãos respectivos art 2º da Lei n 11419 2006 A citação por meio eletrônico é para o CPC o meio preferencial de citação de pessoas jurídicas privadas ressalvadas as microempresas e as empresas de pequeno porte art 246 1º CPC e públicas art 246 2º CPC Todas as empresas estatais estão abrangidas pela regra empresas públicas e sociedades de economia mista Todas essas pessoas jurídicas estão obrigadas a manter cadastro junto aos sistemas de processo em autos eletrônicos art 246 1 ºCPC Convém reproduzir duas regras de transição previstas no final do CPC Art 1050 A União os Estados o Distrito Federal os Municípios suas respectivas entidades da administração indireta o Ministério Público a Defensoria Pública e a Advocacia Pública no prazo de 30 trinta dias a contar da data da entrada em vigor deste Código deverão se cadastrar perante a administração do tribunal no qual atuem para cumprimento do disposto nos arts 246 2º e 270 parágrafo único Art 1051 As empresas públicas e privadas devem cumprira disposto no art 246 12 no prazo de 30 trinta dias a contar da data de inscrição do ato constitutivo da pessoa jurídica perante o juízo onde tenham sede ou filial Parágrafo único O disposto no caput não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte O art 1051 do CPC parece dirigirse somente às novas pessoas jurídicas empresárias tanto que o prazo para fazer o cadastro pe rante o tribunal é contado da data da inscrição do ato constitutivo da sociedade Isso porém não faz sentido a haveria um tratamento desigual em relação às milhares de pessoas jurídicas constituídas antes da vigência do Código que estariam livres do cumprimento do dever de cadastro b o propósito do Código de dar preferência às comunica ções eletrônicas não seria alcançado pois sociedades empresárias litigantes habituais não seriam atingidas pela regra c haveria um tratamento desigual em fãvor das pessoas jurídicas empresárias constituídas antes do novo Código também em relação aos entes públicos que nos termos do art 1050 têm de cumprir esse dever l l 1 l Cap17 CITAÇÃO Para dar conformidade constitucional aos textos normativos dos arts 1050 e 1051 a melhor interpretação é a seguinte a as pessoas jurídicas empresárias constituídas antes do novo Código deverão no prazodetrintadias contados a partir da vigência do CPC providenciar o cadastro perante os tribunais em que atuam aplicação analógica do art 1050 CPC b as pessoas jurídicas empresárias constituídas após o novo Código deverão no prazo de trinta dias contados da inscrição do respectivo ato constitutivo providenciar o cadastro perante os tribunais em que atuam art 1051 CPC 699 A citação eletrônica deve observar as exigências do art Sº da Lei n 114192006 a a deve ser feita em portal próprio acessível pelos cadastra dos no sistema dispensada a publicação no órgão oficial art 5º caput b considerarse realizada no dia em que o citando efetivara consulta eletrônica ao teor da intimação certificandose nos autos a sua realização art 5º 1 º c J na hipótese anterior nos casos em que a consulta se dê em dia não útil a citação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte d a consulta deverá ser feita em até dez días corridos contados da data do envio ria citação sob pena de considerarse a citação automaticamente realizada na data do término desse prazo há aqui uma presunção legal de citação não é uma ficção pois a comunicação pode ter acontecido Feita a citação eletrônica o prazo de resposta começa a fluir no dia útil seguinte à consulta ou ao término do prazo para que a consulta se dê art 231 V CPC Somente os cadastrados no sistema poderão ser citados eletronica mente Por isso que o CPC conforme visto acima impôs o dever de as pessoas jurídicas procederem ao cadastro perante os tribunais ressalvadas as microempresas e as empresas de pequeno porte Em caráter informativo poderá ser efetivada remessa de correspon dência eletrônica comunicando o envio da citação e o início automático do prazo processual àqueles que manifestarem interesse por esse serviço art 5º 4º Lei n 114192006 Nos casos urgentes em que a citação feita desta forma possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qual quer tentativa de burla ao sistema o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade conforme determinado pelo juiz art 5º 5º Lei n 114192006 I l I l I I CAPÍTULO 18 Audiência Preliminar de Conciliacão ou Mediacão Não sendo o caso de indeferimento da petição inicial ou de improce dência liminar do pedido o juiz determinará a citação do réu e designará audiência de conciliação ou mediação art 334 caput CPC art 27 da Lei n 131402015 O réu deve ser citado com no mínimo vinte dias de antecedência em relação à data da audiência Na carta art 248 3º CPC ou no mandado de citação art 250 IV CPC o réu será intimado para comparecer acom panhado de advogado ou de defensor público à audiência de conciliação ou de mediação com a menção do dia da hora e do lugar do comparecimento Importante o registro do art 154 VI do CPC segundo o qual cabe ao oficial de justiça certificar em mandado proposta de autocomposi ção apresentada por qualquer das partes na ocasião de realização de ato de comunicação que lhe couber Certificada a proposta de autocomposição prevista no inciso VI o juiz ordenará a intimação da parte contrária para manifestarse no prazo de cinco dias sem prejuízo do andamento regular do processo entendendose o silêncio como recusa art 154 par ún CPC A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado art 334 3º CPC A audiência é de conciliação ou mediação pois depende do tipo da técnica a ser aplicada e o tipo de técnica depende do tipo de conflito De acordo com o 2º e 3º do art 165 do CPC será de conciliação nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes será de mediação nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes O tema foi exa minado no capítulo sobre mediação e conciliação neste volume do Curso Diferentemente do que ocorria no CPC1973 a audiência de concilia ção ou mediação será realizada antes do oferecimento da defesa É real mente uma audiência preliminar o CPC generalizou neste ponto a regra o modelo já existente há muitos anos no âmbito dos juizados Especiais embora com regramento bem diverso CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieOidier Jr Esta audiência deve realizarse no centro judiciário de solução con sensual de conflitos art 165 CPC somente em casos excepcionais a audiência deve realizarse na sede do juízo A audiência pode realizarse por meio eletrônico como sistema de videoconferência art 334 7Q CPC A pauta das audiências de ccnciliação ou de mediação será orga nizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o nício de uma e o início da seguinte art 334 12 CPC De acordo com o art 28 da Lei n 131402015 o procedimento de mediação deve ser concluído em até sessenta dias contados da primeira sessão salvo se houver acordo das partes quanto à prorrogação Como o art 28 da Lei n 131402015 é posterior ao CPC vale o prazo nele previsto sessenta dias em vez do prazo de dois meses previsto no 2º do art 334 do CPC prazo em dia somente é contado em dia útil o que torna as regras mui to diferentes fica assim revogado no ponto o 2º do art 334 do CPC Além disso o art 28 prevê expressamente o acordo para prolongação do prazo de término do procedimento de mediação que não está previsto expressamente no CPC O centro de solução consensual dos conflitos pode ser externo ao Poder judiciário Nada impede que entidades de classe serventias extraju diciais associação de moradores escolas art 42 da Lei n 131402015 Defensoria Pública art 43 da Lei n 131402015 outros entes privados etc criem centros de mediação e conciliação que conveniados com o tri bunal prestem esse serviço A audiência deve ser conduzida por conciliador ou mediador confor me o caso art 334 1º CPC Se não houver conciliador ou mediador em caráter excepcional poderá ser conduzida pelo juiz Há porém duas hipóteses em que a audiência de conciliação ou me diação não deverá ser designada art 334 4º CPC I se ambas as partes manifestarem expressamente desinteresse na composição consensuaL Note que há necessidade de manifestação ex pressa de vontade de ambas as partes O autor deverá indicar na petição inicial seu desinteresse na autocomposição art 319 VII CPC e o réu por petição apresentada com dez dias de antecedência contados da data da audiência art 334 5º CPC 1 Em outro sentido que é contrário a literalidade do texto normJtivo entende1do que basta a oposição de uma das partes para que não haja a audiência CÂMARA Alexandre Freitas O novo processo civil brasileiro São Paulo Atlas 2015 p 189 l Cap 18 AUD NCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO 703 A manifestação bilateral de desinteresse pode ser feita em conven ção processual celebrada antes do início do processo em que as partes previamente dispensam a realização do ato negócio processual atípico celebrado com base no art 190 do CPC Nesse caso caberá ao autor trazer o instrumento da convenção juntamente com inicial Se o réu manifestar o desinteresse na solução por autocomposição o prazo para a sua resposta começa a correr da data do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu art 335 11 CPC O legislador preferiu não impor a audiência no caso em que ambas as partes manifestam expressamente o seu desinteresse A solução parece boa elimina a possibilidade de a audiência não se realizar porque apenas uma parte não a deseja mas ao mesmo tempo respeíta a vontade das partes no sentido de não querer a autocomposição o que está em conformidade com o princípio do respeito ao autorre gramento da vontade e com o princípio da cooperação Repitase o que já se disse neste Curso a vontade das partes não pode ser nem é um dado irrelevante para o processo Se houver litisconsórcio o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes art 334 6º CPC Há aqui um problema a solução por autocomposição transação renúncia ou reconhecimento da procedência do pedido não pode ser imposta a um litisconsorte que não a deseja Assim se o caso for de litisconsórcio simples não há problema em que apenas um deles resolva o litígio con sensualmente se o caso for de litisconsórcio unitário ou todos concordam com a autocomposição ou nada feito lTambém não será marcada a audiência de conciliação ou mediação no processo em que não se admita a autocomposição Não se pode confundir não admitir autocomposição situação que autoriza a dispensa da audiência com ser indisponível o direito litigioso Em muitos casos o direito litigioso é indisponível mas é possível haver autocomposição Em ação de alimentos é possível haver reconhecimento da procedência do pedido pelo réu e acordo quanto ao valor e forma de pagamento em processos coletivos em que o direito litigioso também é indisponível é possível celebrar compromisso de ajustamento de conduta art 5º 6º Lei n 73471985 Na verdade é rara a hipótese em que se veda peremptoriamente a autocomposição Mas há exemplos não será marcada essa audiência no processo da ação rescisória e no processo da reclamação por exemplo 704 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier k O Poder Público somente pode resolver o conflito por autocomposição quando houver autorização normativa para isso fora dessas hipóteses não há como realizar a autocomposição Mas há um claro estímulo a essa forma de solução de conflito pelo Poder Público os arts 3240 da Lei n 131402015 são inteiramente dedicados a isso Nesses casos o réu será citado para apresentar resposta no prazo legal sem a intimação para ccmparecer à audiência que não se realizará art 335 Ill CPC Isso não quer dizer que não há possibilidade de autocomposição nos processos de que faça parte ente público Há ao contrário forte tendência legislativa no sentido de permitir a solução consensual dos conflitos envolvendo entes públicos A criação de câmaras adminis trativas de conciliação e mediação é um claro indicativo neste sentido art 174 CPC Cada ente federado disciplinará por lei prÓJria a forma e os limites da autocomposição de que façam parte Nos casos em que a audiência não for marcada porque impossível a autocomposição o réu será citado para apresentar resposta no prazo legal sem a intimação para comparecer à audiência que não se realizará art 335 lll CPC Observe então que há três situações possíveis a audiência é mar cada e realizada b audiência é marcada e cancelada c audiência nem é marcada A percepção de que há essas três situações é fundamental para compreender as regras de contagem do prazo para a contestação previstas no art 335 do CPC e examinada no capítulo sobre a resposta do réu neste volume do Curso Comparecer à audiência de concíliação ou mediação é um dever processual das partes O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa revertida em favor da União ou do Estado conforme o processo esteja tramitando na justiça Federal ou na justiça Estadual art 334 8º CPC Não há dever de fazer acordo mas há o dever de atender ao chamado do Poder Judiciário caso não haja acordo para dispensar a audiência É em certo sentido um dever de respeito ao judiciário e à parte adversária Como a solução por autocomposição é vista como prioritária art 3º 2º CPC o dever de comparecimento é também um corolário do princípio da cooperação art 6º CPC A multa decorre do descumprimento do dever de comparecimento As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defen sores públicos art 334 9º CPC I I I I I I I I I I l I I I i I I l I I j i Cap 18 AUDiiNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO 705 A parte poderá constituir representante por meio de procuração específica com poderes para negociar e transigir art 334 10 CPC Ob serve que qualquer parte pode fazer isso pessoa natural pessoa jurídica condomínio espólio etc O uso do termo representante em vez de pre posto utilizado no art 331 caput do CPC1973 teve o nítido propósito de desvincular esta representação voluntária da atividade empresarial I qualquer sujeito de direito empresário ou não empresário tem o direito de fazerse representar nesta audiência É preciso que este representante voluntário tenha poderes para ne gociar e transigir A sua atuação restringese à negociação e à assinatura do acordo se for o caso ele não postula não alega nem depõe pela parte até porque nem seria este o momento adequado Qualquer pessoa capaz pode ser constituída como esse representante negociai O adolescente que tenha entre dezesseis e dezoito anos também pode ser representante art 666 do Código Civi 3 Representante de pessoa jurídica ou firma individual não precisa ter com esses entes vínculo empregatício A propósito a nova redação do 4º do art 9º da Lei n 9099 I 1995 trazida pela Leí n 121372009 aplicável por analogia ao procedimento comum 4º O réu sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual poderá ser representa do por preposto credenciado munido de carta de preposição com po deres para transigir sem haver necessidade de vínculo empregatíCio Constituído o representante com poder para negociar e transigir a parte não precisa comparecer pessoalmente à audiência preliminar Há proibição de atuação do advogado como preposto art 23 do Códi go de Ética da OAB Parece no entanto que essa proibição não se aplica à representação processual porquanto a participação do advogado aqui na qualidade de representante negociai restringirseá à negociação e à assi natura do termo de acordo atividades típicas do exercício da advocacia A restrição do Código de Ética referese à preposição em causas trabalhistas nas quais a figura do preposto assume outras funções processuais depor pela parte por exemplo 2 GARCIA Marco Túlio Murano A figura do preposto no ãmbito do processo sumário Revista de Pro cesso São Paulo RT 1998 n 89 p 109113 3 Art 666 do Código Civil O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais aplicáveis às obrigações contraídas por menores Dispensase a plena capacidade civil do representante porque sendo a pessoa apta a entender o negócio a ser realizado é irrelevante seu status jurídico já que os efeitos do negócio se produzem diretamente na esfera jurfdica do dominus negotii KROETZ Maria Gndida Amaral A reprsentaçáo voluntária no direito privado cit p 62 I I i 706 cuRSODEDIREITDPRDCESSuALCIVILVol1 edDidrJc A autocomposição será homologada pelo juiz não havendo vício obviamente e tendo ela abrangido todo o objeto litigioso processo será extinto com resolução do mérito art 487 III CPC Se não for alcançada a autocomposiço o prazo para a resposta do réu começa a correr da data da audiência tart 335 I CPC 1 CAPÍTULO 19 Teoria da Exceção Resposta do Réu e Revelia Sumário 1 Teoria da exceção 11 Acepções do termo exceção L2 Exceção em sentido substancial e exceção em sentido processuaL Os contradireitos ex ceções substanciais e o seu regime jurídico processual 13 Da exceção como direito de defesa 14 Ação vef5us exceção 2 Espécies de defesa 21 Mérito e admissibilidade 22 Objeções e exceções 23 Peremptória e dilatória 24 Direta e indireta 25 Instrumental e interna 3 Resposta do réu 4 A contestação 41 Noção geral 42 Prazo 43 A regra da eventualidade ou da concentração da defesa 44 Defesas de admissibilidade 441 Inexistência ou nulidade de citação 442 Incompetência do juízo O direito de o réu alegar incompetência no foro do seu domicílio 443 Incorreção do valor da causa 444 Inépcia da petição inicial 445 Perempção litispendência e coisa julgada 446 Conexão e continência 447 Incapacidade da parte defeito de representação ou falta de autorização 448 Alegação de convenção de arbitragem 4481 Generalidades 4482 Alegação de convenção de arbitragem e a Kompetenzkompetenz do juízo arbitral 4483 Decisão sobre a a1egação de convenção de arbitragem 449 Ausência de legitimidade ou de interesse processuaL O direito de substituição do réu e o dever de o réu indicar o legitimado passivo Novas hipóteses de intervenção de terceiro 4410 Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar 4411 Indevida concessão do benefício da gratuidade concedido ao autor 45 Defesas que têm de ser alegadas fora da contestação e que podem ser alegadas depois da contestação 46 Crítica à interpretação literal do art 337 do CPC Quebra do dogma da primazia da defesa de admis sibilidade sobre a defesa de érito 47 Ônus da impugnação especificada 471 Noção 472 Representantes judiciais que estão dispensados deste ônus art 341 par ún CPC 473 Afirmações de fato que mesmo não impugnadas especificadamente não serão havidas como verdadeiras 48 Forma e requisitos 49 Pedido do réu 410 Aditamento e indeferimento da contestação 411 In terpretação 5 Reconvenção 51 Noções gerais 52 Reconvenção e ampliação subjetiva do processo 53 Requisitos 531 Haja uma causa pendente 532 A observãncla do prazo de resposta 533 Competência 534 Compatibilidade entre os procedimentos 535 Conexão 536 Interesse processual 537 Cabi mento 538 Despesas processuais 54 Reconvenção e substituição processual 55 Reconvenção e pedido contraposto 6 A revelia 61 Noção 62 Efeitos 63 Mitigaçóes à eficácia da revelia 631 A presunção de veracidade não é efeito necessário da revelia 632 Revelia não implica necessariamente vitória do autor 633 Matérias que podem ser alegadas após o prazo de defesa 634 Proibição de alteração de pedido ou da causa de pedir art 329 11 CPC 635 Intervenção do réu revel 636 Necessidade de intimação do réu revel que tenha advogado constituído nos autos 637 Possibilidade de ação rescisória por erro de fato 638 Querela nullitatis 639 Impedimento à extensão da coisa julgada à resolução da questão prejudicial incidental 64 Revelia na reconvenção 708 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr 1 TEORIA DA EXCEÇÃO 11 Acepções do termo exceção Exceção é palavra polissêmica na dogmática jurídica possui sentidos préprocessual processual e substancial Esses sentidos seguem mutatis mutandis a mesma linha das acepções conferidas à palavra ação o que possibilita desenhar um paralelo entre elas Qualquer que seja a acepção dada no eritanto o emprego da expressão exceção pressupõe a condição de demandado No sentido préprocessual exceção pode ser entendida como o direito fundamental de defesa examinado no capítulo sobre as normas fundamen tais do processo civil Na acepção processual exceção é o meio pelo qual o demandado se defende em juízo representando neste último caso o exercício concreto do direito de defesa Exceção é pois a própria defesa Em sentido processual ainda mais restrito exceção é uma espécie de matéria que não poderia ser examinada ex officio pelo magistrado Em sentido material exceção relacionase com a pretensão essa re lação entre os instituto é fundamental para a sua compreensão sendo um direito de que o demandado se vale para oporse à pretensão para neutralizar a sua eficácia ou extinguila é uma situação jurídica que a lei material considera como apta a impedir ou retardar a eficácia de determi nada pretensão situação jurídica ativa espécie de contradireito do réu em face do autor é uma pretensão que se exerce como contraposição à outra pretensão 2 O tema será examinado com mais vagar no próximo item 12 Exceção em sentido substancial e exceção em sentido processual Os contradireitos exceções substanciais e o seu regime jurídico processual A relação que se deve fazer entre a exceção em sentido processual e a exceção em sentido substancial é a mesma que se faz entre a ação proces sual de hoje e a actio romana a partir do momento que o direito material 1 FONTES André A pretensáo como situação jurídica subjetiva Belo Horizonte Oel Rey 2002 p 49 2 Também considerando a exceção substancial um contradireito André Fontes A pretensáo como sítuaçáo jurídica subjetiva p 49 Não se pode excepcionar quando se quer e sim quando alguém avança contra o que tem o ius exceptionis MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado 4a ed São Paulo RT 1984 t 6 p 24 l j I I 1 i i I 1 l j Cap19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RÉU E REVELIA 709 foi desvinculado do processo não mais se justifica baralhar os conceitos embora distintos são institutos que possuem o mesmo nome3 Exceção em sentido processual é defesa qualquer que seja ela de mérito ou não direta ou não peremptória ou dilatória etc Exceção substancial é uma espécie de situação jurídica ativa direito subjetivo em sentido amplo tratase de um fenômeno do direitJ material O exercício de uma exceção substancial é uma defesa daí a aproxima ção dos termos que costumam ser confundidos Assim como o autor afirma um direito em sua demanda o réu pode afirmar um direito em sua defesa Normalmente as exceções substanciais são examinadas pelos estudiosos do direi to material Mas como o exercício delas é feito em juízo na defesa do réu interessa neste momento o estudo de algumas particularidades desta peculiar situação jurídica ativa A exceção substancial é o contradireito4 direito que se exercita contra o exercício do direito afirmado pelo autor De acordo com a concepção deste Curso exceção substancial e contradireito são expressões sinônimas embora haja quem como será visto adiante considere a exceção substan cial uma espécie de contradirei to ao lado de alguns direitos potestativos O contradirei to é uma situação jurídica ativa5 situação de vantagem exercido como reação ao exercício de um direito É um direito contra outro direito assim como o antídoto é um veneno contra um veneno Tratase de um direito que não é exercido por ação A afirmação deste direito é feita na defesa e não na ação6 Por isso não pode ser objeto de reconvenção ou pedido contraposto sobre ambos ver item mais à frente neste capítulo Quando reconvém ou formula pedido contraposto o réu afirma ter direito e não um contradireito contra o autor Os contradireitos servem para neutralizar a situação jurídica afirmada pelo autor como no caso da prescrição do benefício de ordem do fiador ou da exceção de contrato não cumprido ou extinguila como no caso da compensação e do direito previsto no 4Q do art 1228 do Código Civil Há 3 Mais ou menos como afirmado no texto André Fontes A pretensão como situação jurídica subjetiva dt p 49 4 FONTES André A pretensão como situação jurídica subjetiva cit p 49 S MELLO Marcos Bernardes de Teoria do Fato Jurídico plano da eficácia 2 ed São Paulo Saraiva 2004 p 18S86 CORDEIRO António Menezes Tratado de direito civil português parte geral 3a ed Coimbra Almedina 2007 t l p 350353 OLIVEIRA Rafael Alexandria de Aspectos processuais da exceção de contrato náo cumprido Salvador Editora JusPodivm 2012 p 43 6 Também nesse sentido OLIVEIRA Rafael Alexandria de Aspectos processuais da exceção de contrato não cumprido Salvador JusPodivm 2012 p 36 e 38 7 4 do art 1228 do Código Civil O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área na possjninterrupta e de boafé por mais de cinco anos de 1 l I 710 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr quem designe apenas os primeiros como exceções substanciais8 enquanto os outros seriam direitos potestativos exercitados na defesa9 Parecenos preferível designar tudo como exceção substanciat que se dividiria em duas espécies conforme a respectiva eficácia reconhecese porém não ser uma posição dominante no plano doutrinári Ao exercitar um contradirei to o réu em vez de negara direito afirmado pelo demandante o supõe10 exatamente por isso o contra direito o tem em mira para neutralizálo ou extinguilo O réu ao exercer um contradireito afirma a causa deste contradireito e pede a consequência jurídica dele decorrente A defesa neste caso não é mera alegação de fato impeditivo ou extintivo do direito afirmado pelo autor tampouco é uma defesa direta nega os fatos afirmados pelo deman dante ou questiona as consequências jurídicas pretendidas tratase de uma defesa pela qual o réu exerce um direito uma situação jurídica ativa cuja peculiaridade é exatamente ser exercida contra a afirmação de um direito feita pelo autor De um modo geral a exceção substancial para ser conhecida pelo juiz precisa ser exercida pelo réu como se trata de um direito é preciso que aquele que afirma ser seu titular o exerça Não pode salvo expressa pre visão legal o magistrado conhecer ex officio dessa exceção a prescrição por exemplo pode ser conhecida de ofício art 487 11 CPC Não exercido o contradireito no momento da contestação ocorre a preclusão do direito de exercitálo salvo se a lei expressamente permitir o exercício a qualquer tempo o que é raro ex prescrição art 193 do Código Civil Bom exemplo é o 2º do art 538 do CPC que expressamente deter mina que o exercício do direito de retenção deva ser feito na contestação considerável número de pessoas e estas nela houverem realizado em conjunto ou separadamente obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante 8 Nesse sentido Rafael Alexandria de Oliveira que entende por exceção substancial apenas o contra direito neutralizante não porém o extintivo OUVEIRA Rafael Alexandria de Aspectos processuais da exceçáo de contraro náo cumpndo cít p 43 O autor segue a linha de Pontes de Miranda MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado parte geral 4 ed São Paulo RT 1983 t 6 p 6 A exceção é direito negativo mas no negar não nega a existência nem a validade nem desfaz nem coelimina atos de realização da pretensão só encobre a eficácia do direito MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de Direito Privado 4 ed São Paulo RT 1984 t 6 p 1011 9 Pontes de Miranda por exemplo afirma que as exceções são inconfundíveis com os direitos formati vos extintivos como o direito à compensação e com as pretensões à decretação de nulidade ou de anulação Não destroem não extinguem encobrem eficácia MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado parte geral 4 ed São Paulo RT 1983 t 6 p 4 10 Ao contrário de negar o direito em vias de exercício a exceção supõe esse direito mas supóe tam bém um outro que toca ao excipiente THEODORO JR Humberto Comentários ao Código Civil Rio de Janeiro Forense 2003 v 3 t 2 p 183 Cap 19 TEORA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RU E REVELIA 711 Observe que essas duas últimas características não são essenciais aos contradireitos compõem apenas o seu regime jurídicoprocessual cabendo ao direito positivo disciplinálo O art 190 do Código Civil ao enunciar que a exceção prescreve no mesmo prazo da pretensão referese ao difícil tema da prescritibilidade dos contradireitos 11 13 Da exceção como direito de defesa Do mesmo modo que se fala do direito de ação como o direito de provocar a atividade jurisdicional relacionandoo ao autor demandante falase da exceção como o direito do réu de resistir à postulação que lhe foi formulada de ser ouvido e de ter como consequência uma decisão que aprecie a postulação do autor Ambos são assegurados constitucionalmente art Sº XXXV e LV CF1988 Tem o réu uma vez demandado tanto quanto o autor direito à decisão de mérito a necessidade de o autor não poder prescindir do consentimento do réu para desistir da demanda se já tiver havido apresentação da res posta é sinal inequívoco neste sentido art 485 4º CPC No entanto do mesmo modo que se entende o direito de ação como um direito abstrato desvinculado da existência ou não do direito material alegado também a exceção se apresenta como um direito abstrato tem direito de defesa mesmo aquele que afinal se mostre sem razão Grinover Dinamarco e Cintra bem sintetizam o tema Tomada nesse sentido da exceção é lícito afirmar que configura um direito análogo e correlato à ação mais parecendo um particular aspecto desta as pecto esse que resulta exatamente da diversa posição que assumem no processo os sujeitos da relação processual Tanto o direito de ação como o de defesa compreendem uma série de poderes faculdades e ônus que visam à preparação da prestação jurisdicional12 Importante frisar que do mesmo modo que o direito de ação não se exaure com a propositura da demanda o direito de defesa não é apenas a apresentação da resposta mas a possibilidade conferida ao réu de efetivamente reagir em juízo para que seja negada a tutela jurisdicional ambicionada pelo autor Assim como o direito de ação o direito de defesa 11 Sobre a prescritibllidade das exceções MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado 4a ed São Paulo RT 1984 t 6 p 2425 OLIVEIRA Rafael Aspectos processuais da exceção de contrato não cumprido Salvador Editora JusPodivm 2012 p 224229 12 Teoria geral do processo 17a ed São Paulo Malheiros 2001 n 167 p 273 712 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr se desdobra lem um conjunto de garantias que confere ao réu a possibili dade de apresentar as suas alegações produzir as suas provas recorrer etc 13 É possível pensar assim em uma noção estática a primeira e em uma noção dinâmica a segunda do direito de defesa Como desdobramento disso temse que assim como o autor também o réu tem direito a um procedimento adequado em que possa exercer o seu direito de defesa de uma forma adequada como manifestação das garantias da inafastabilidade da apreciação pelo Poder judiciário art Sº XXXV CF 88 do contraditório art Sº LV CF 88 e do devido processo legal art 5º LIV CF88 Sucede que nem todo procedimento ainda que formalmente perfeito atende ao direito de defesa sendo necessário averi guar em face do seu desenho legal e a partir de um ângulo externo se ele está de acordo com as necessidades do direito substancial e com os valores da Constituição Em outras palavras a lei ao limitar o exercício do direito de defesa reservando exceções para outra demanda ao limitar o exercício do direito à prova ou ainda ao inverter o ônus da prova deve estar atenta às necessidades do direito substancial e aos valores constitucionais O réu também tem direito ao procedimento adequado14 14 Ação versus exceção Para exemplificar o que até então se disse bem como estabelecer uma correlação entre ação e exceção temos o seguinte quadro o Sent1do Aão Exctção Ação como direito abstrato de provocar Exceção como direito abstrato de Préprocessual a atividade jurisdicional do Estadojuiz defesa em processo judicial sentido sentido estático estático Ação como exercício do direito abstrato Exceção como exercício do direito de provocar a atividade jurisdicional abstrato de defesa em processo Processual judicial defesa concretamente do Estadojuiz ação concretamente exercida sentido dinâmico Exce exercida sentido dinâmico ção aqui é ato Ação como o próprio direito material Exceção como situação jurídica em exercício Como se viu tratase de ativa que a lei material considera Material acepção antiga oriunda do Direito Ro como apta a impedir retardar ou mano que não distinguia entre relação extinguir a eficácia de determinada jurídica processual e relação jurídica pretensão manifestada pelo autor material deduzida no processo e que é exercitada como defesa 13 MPRINONI Luiz Guilherme Novas linhas do processo civil 3a ed São Paulo Malheiros 1999 p 230 14 MARINONl Luiz Guilherme Novas linhas do processo cívil 3 ed São Paulo Malheiros 1999 p 231 l l l I I l j Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RtU E REVELIA 713 Por ora o que interessa é o estudo da exceção corno ato o exercício da defesa pelo demandado A exceção assim será estudada a partir de agora como o direito de defesa concretamente exercido isto é em sentido exclusivamente proces sual Elaborase então uma tipologia das defesas a admissibilidade e mérito b direta e indireta c dilatória e peremptória d objeção e exceção em sentido estrito e interna e instrumentaL 2 ESPIÕCIES DE DEFESA 21 Mérito e admissibilidade a Processuais ou de admissibilidade são as defesas que têm por objeto os requisitos de admissibilidade da causa pressupostos processuais Di zem respeito a questões puramente processuais O objetivo do demandado é questionar a viabilidade de apreciação do mérito pelo juiz A formulação de defesa contra a admissibilidade que traz ao processo questão prelimi nar impõe a intimação do demandante para a réplica art 351 do CPC b São defesas de mérito aquelas que o demandado opõe contra a pretensão deduzida em juízo pelo demandante objeto litigioso quer para neutralizar os seus efeitos quer para retardar a produção destes mesmos efeitos exceções dilatórias de mérito quer para extinguilos quer para negálos peremptoriamente São exemplos as exceções substanciais o pagamento a decadência etc 22 Objeções e exceções Exceção é sinônimo de defesa isso já foi visto Chamase porém ex ceção em sentido estrito a alegação de defesa que para ser conhecida pelo magistrado precisa ter sido arguida pelo interessado Costumase dizer que as exceções substanciais não podem ser co nhecidas ex officio Esta afirmação que certamente decorre da origem histórica do instituto exceção15 vista no item anterior é verdadeira para a generalidade dos casos a prescrição foge à regra art 487 li CPC Também existem exceções em sentido estrito de conteúdo processu al como é o caso da incompetência relativa e da convenção de arbitragem 1 S Amaral Santos já apontava que o conteúdo da exceptio está próxímo do conteúdo da exceção subs tandal moderna Da reconvenção no direito brasileiro dt p 57 r l I i I I I I I l I I 714 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr ambas matérias que não podem ser examinadas de ofício pelo órgão jul gado r Não se deve portanto considerar que toda exceção em sentido estrito é substancial nem que toda exceção substancial é exCEJâO stricto sensu Considerase objeção a matéria de defesa que pode ser conhecida ex officio pelo magistrado Existem objeções substanciais como é o caso da decadência legal do pagamento e das causas de nulidade absoluta do negócio jurídico art168 par ún e art 424 do Código Civil art 51 do Código de Defesa do Consu midor e processuais como as questões relacionadas aos pressupostos processuais art 485 3º do CPC O STJ sem maior fundamentação entendeu que o juiz não pode de ofício reconhecer a abusividade de cláusulas em contratos bancários Entendeu que a aplicação do art 51 do CDC que reputa nulas essas cláusulas depende de provocação do consumidor pelo menos no caso de contratos bancários súmula do STJ n 381 Nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas Também aqui se veem as marcas da história tinha essa caracterís tica de poder ser conhecida de ofício pelo magistrado a antiga objeção do direito romano que era uma figura de direito material relacionada ao sujeito passivo das obrigações que em vez de encobrir a eficácia da pretensão característica da exceção substancial visa negála Enquanto a exceção substancial não discute a pretensão a objeção a questiona a nega O acolhimento da objeção substancial reconhece a extinção da pre tensão É importante assim distinguir a exceção substancial da objeção substancial Explica Pontes de Miranda O excipiente recusase a satisfazer a pretensão porque a eficácia des sa está encoberta Não objeta não alega fato extintivo ou modificativo ou que teria impedido o nascimento do direito do demandante Nas objeções não há alegações de direitos mas de fatos nas exceções há exercício de direitos por meio de alegações e oposições16 Na mesma linha com outros argumentos Calmon de Passos que procura demonstrar a causa do tratamento diferenciado destas defesas de mérito 16 PONTES DE MIRANDA Tratadodedireitoprivado 3a ed São Paulo RT 1984 t XXH p 2829 1 J l Cap 19 TORA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RtU E REVELIA Há fatos extintivos ou impeditivos que embora provados nos autos não impedem que o juiz prolate uma sentença favorável ao autor podendo ele portanto deixar de leválos em consideração por mo tivo de não terem sido alegados pelo réu E assim agindo o julgador não profere uma sentença injusta no sentido de sentença que inova contra o direito Outros fatos extintivos ou impeditivos existem con tudo que uma vez provado nos autos reclamam a consideração do magistrado sob pena de desconhecendoos proferir uma sentença injusta por inovar contra o direitoY No primeiro caso dizse que o fato extintivo é uma exceção e porque não determinando sua existência necessariamente obstáculo à prolação de uma sentença justa reclamase iniciativa do interessado para que ele seja devida mente considerado pelo juiz sob pena de estar violando o princípio dispositivo que lhe impede tomar a iniciativa de tutela do interesse das partes No segundo caso cuidase de uma objeção porquanto a sua existência impede a prolação de uma sentença favorável que será sempre injusta contrária ao direito se não forem aqueles fatos levados em consideração pelo juiz tenha ou não havido provocação do interessado8 715 O CPC não cuida expressamente das objeções substanciais O magis trado pode conhecêlas ex officio por força do arts 342 li e 493 ambos do CPC Não obstante a redação do art 350 do CPC aparentemente referir se apenas às exceções substanciais impõese a intimação para a réplica também quando o réu alegar objeção A distinção entre objeção e exceção ganhou relevo nos últimos tempos em razão da denominada exceção de não executividade defesa interna ao processo de execução formulada pelo executado sem garantia do juízo Para uns somente seria possível a objeção de não executividade pois somente as matérias que podem ser conhecidas de ofício poderiam ser alegadas sem a necessidade de penhora garantia do juízo para outros qualquer matéria defensiva poderia ser aduzida desde que comprovada documentalmente por isso o termo exceção que como visto pode as sumir a acepção ampla de defesa qualquer uma 17 t tomo diz Eduardo Couture Se o juiz fôsse onstrangido a tondenar a um novo pagamento de uma dívida já liquidada o protesso seria um meio de riar direitos novos o que segundo a doutrina que estamos estudando seria absolutamente contrário aos seus fins COUTURE Eduardo Fundamentos do Direito Processual Civil Campinas Redlivros 1999 p 66 18 PASSOS José Joaquim Calmon Comentários ao Código de Proesso Civil s ed Rio de Janeiro Forense 1998 v 3 p 2S5 19 PASSOS José Joaquim Calmon Comentários ao Código de Processo Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v 3 p 407 716 Exceção Objeção CURSODEDIREITOPROCESSUALCVIlVoL 1 FredieDidierJr Como instituto de direito material Contradireito exercido pelo demandado que visa neutralizar ou extinguir a eficácia do direito afirmado pelo demandante p ex exceção de contrato não cumprido direito de retenção etc Como instituto de direito processual Qualquer defesa e em sentido estrito aquela que não pode ser conhecida de oficio pelo mag1strado Processual Ex alegação de incompetência relativa e alegação de convenção de arbitragem Substancial Ex compensação etc Como instituto de direito material Fato oposto pelo sujeito passivo que visa a negar a própria pretensão decadência pagamento etc Como instituto de direito processual Qualquer defesa que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado I Processual Ex incompetência absoluta falta de interesse de agir inépcia da petição inicial etc Substancial Ex decadência legal paga mento etc 23 Peremptória e dilatória Exceção dilatória é aquela que apenas dilata no tempo o exercício de determinada pretensão A exceção dilatória retarda o exame o acolhimento ou a eficácia do direito do demandante São exemplos nulidade de citação conexão incompetência salvo nos juizados Especiais art 51 li Lei n 9099 1995 exceção de contrato não cumprido direito de retenção etc Como se percebe é possível a existência de exceção dilatória de mérito e de admissibilidade normalmente costumase restringir as exceções dilatórias ao rol das defesas processuais o que é grave equívoco Exceção peremptória é aquela que objetiva perimir o exercício da pretensão fulminálo São espécies de exceção peremptória prescrição compensação pagamento etc Aqui também visualizamse exceções pe remptórias de mérito e de admissibilidade Esta classificação remonta a Gaio jurisconsulto romano e foi inicial mente feita para exceptio romana figura de direito material Diziase que as exceptiones peremptórias seriam perpétuas pois poderiam ser opostas a qualquer tempo e as dilatórias temporárias porque oponíveis apenas durante um determinado prazo20 20 TUCCI José Rogério Cruz e AZEVEDO Luiz Carlos de Lições de História do Processo Civil Romano São Paulo RT 1996 p 9798 l I l l i l I I l I I I I i I I I I I Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA 00 RÉU E REVEUA 717 24 Direta e indireta Considerase defesa direta aquela em que o demandado se limita a a negar a existência dos fatos jurídicos constitutivos do direito do autor ou b negar as consequências jurídicas que o autor pretende retirar dos fatos que aduz embora reconheça a existência dos fatos negalhes a eficácia jurídica pretendida em condutaque se denomina de confissão qualificada O réu ao assim defendere não aparta ao processo nenhum fato novo Se a defesa do réu se limitar à impugnação direta não haverá necessidade de réplica réplica é a manifestação do autor sobre a contestação arts 350351 do CPC Só se pode falar de defesa direta de mérito pois todas as defesas pro cessuais são indiretas21 O demandado apresenta defesa indireta quando agrega ao processo fato novo que impede modifica ou extingue o direito do autor lsso acon tece quando o demandado aduz uma exceção substancial defesa indireta de mérito que não pode ser conhecida ex officio pelo magistrado art 350 do CPC ou uma objeção substancial defesa de mérito que pode ser examinada de ofício pelo magistrado Se houver defesa indireta haverá necessidade de réplica pois o autor tem o direito a manifestarse sobre o fato novo que lhe foi deduzido A existência de defesa indireta repercute na distribuição do ônus da prova que é do réu em relação aos fatos novos art 373 11 CPC e na possibili dade de cisão da confissão que a princípio é indivisível art 395 do CPC confissão complexa 25 Instrumental e interna Considerase exceção interna aquela que pode ser formulada no bojo dos autos em que está sendo demandado o réu A maioria das exceções pode ser formulada internamente No entanto é possível embora raro que o legislador imponha deter minada forma para o exercício da exceção que implique processamento autônomo com autuação própria Chamase de exceção instrumental aque la que para ser apreciada exige a formação de um instrumento autos 21 As defesas processuais são todas indiretas porque não vão diretamente à situação de direito mate ria nem se destinam a obter para o réu uma sentença de mérito favoráveL DINAMARCO Cândido Range Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Malheiros 2001 v ll p 324 l I i 718 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredíe Oidier Jr próprios conjunto de documentos autônomo e apensado aos autos prin cipais Tratase de opção legislativa que se funda em critérios eminente mente operacionais notadamente para facilitara manejo da documentação processual É o que acontece com a alegação de suspeição e inpedimento do juiz examinada em capítulo próprio neste volume do Curo 3 RESPOSTA DO RÉU Frustrada a tentativa de solução do processo por autocomposição na audiência preliminar de conciliação ou mediação ou não sendo o caso de sua designação abrese ao réu a oportunidade de apresentar a sua resposta à demanda A resposta do réu é designação genérica e não se confunde com a defesa do réu que é apenas uma forma de o réu responder à demanda A resposta do réu pode ser a o reconhecimento da procedência do pedido formulado pelo autor art 487 III a CPC examinado no capítulo sobre a extinção do processo b requerimento avulso de desmembramento do litisconsórcio mui titudinário ativo art 113 2Q CPC examinado no capítulo sobre o litis consórcio c a contestação d a reconvenção e a arguição de impedimento ou suspeição do juiz membro do Mi nistério Público ou auxiliar da justiça examinada em capítulo próprio f a revelia Vamos examinar agora as espécies de resposta do réu que ainda não tenham sido enfrentadas por este Curso 4 A CONTESTAÇÃO 41 Noção geral A contestação está para o réu como a petição inicial está para o au tor Tratase do instrumento da exceção exercida exercício do direito de defesa assim como a petição inicial é o instrumento da demanda ação exercida É pela contestação que o réu apresenta a sua defesa cP19TEORIADAEXCEÇÁORESPOSTADORÉUERELIA719 No procedimento comum a contestação é escrita e deve ser assinada por quem tenha capacidade postulatória advogado membro do Ministé rio Público ou defensor público 42 Prazo O prazo para a apresentação da contestação é de quinze dias art 335 caput CPC Se o réu for Ministério Público art 180 CPC ente público art 183 CPC réu representado judicialmente por defensor público art 186 CPC ou litisconsorte com advogado diferente do outro litisconsorte art 229 CPC o prazo é de trinta dias O termo inicial do prazo é a data a da audiência de conciliação ou de mediação ou da última sessão de conciliação quando qualquer parte não comparecer ou comparecendo não houver autocomposição art 335 l CPC b do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de concilia ção ou de mediação apresentado pelo réu quando ocorrer a hipótese do art 334 4º inciso I art 335 ll CPC c prevista no art 231 do CPC de acordo com o modo como foi feita a citação nos demais casos quando por exemplo a audiência preliminar de conciliação ou mediação nem for marcada art 335 lll CPC Se houver litisconsórcio passivo e um deles manifestar desinteresse na realização da audiência preliminar art 334 6º CPC o termo inicial será para cada um dos réus a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência art 335 1º CPC Se a audiência preliminar não for designada e o autor desistir do processo em relação a um dos réus não citados o prazo para contestação correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência art 335 2º CPC A regra é importante e útil pois o prazo para a contestação nos casos de litisconsórcio começa a correr da data da juntada do último mandado aos autos art 231 1º CPC assim não havendo mais o litisconsórcio porque o autor desistiu da demanda em relação àquele que não foi citado o réu já citado poderia ser surpreendido com a perda do prazo caso ele fosse contado da data de juntada aos autos do mandado da sua citação 720 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIl V oi 1 Fredie Oidier Jr de acordo com a regra o prazo somente começará a correr da data da sua intimação da decisão que homologar a desistência 43 A regra da eventualidade ou da concentração da defesa A regra da eventualidade Eventuamaxime ou da concentração da defesa na contestação significa que cabe ao réu formular toda sua defesa na contestação art 336 CPC Toda defesa deve ser formulada de uma só vez como medida de previsão ad eventum sob pena de preclusão O réu tem o ônus de alegar tudo o quanto puder pois caso contrário perderá a oportunidade de fazêlo A regra da eventualidade aplicase em uma acepção mais ampla ao autor e ao réu Os litigantes devem produzir as suas alegações simultaneamente quando a lei assim o disponha Ainda que as alegações sejam exclu dentes devese proceder assim na previsão in eventum de que uma delas seja rechaçada cabendo então considerar a subsequente Uma expressão exagerada mas ilustrativa do princípio de eventuali dade e da necessidade de evitar a preclusão das alegações logicamen te anteriores contémse no seguinte dístico clássico Primeiro não me deste dinheiro algum segundo já o devolvi faz um ano terceiro disseste que era um presente e finalmente já prescreveu22 Da mesma forma que o autor pode cumular pedidos própria ou im propriamente pode o réu cumular defesas própria ou impropriamente Haverá cumulação própria de defesas quando o réu apresentar defesa contra vários pedidos que foram apresentados também em cumulação própria cada defesa faz o contraponto a um pedido e o demandado dese ja que todas elas sejam acolhidas Haverá cumulação eventual de defesas quando o réu alega uma defesa para a hipótese de a outra anteriormente formulada não ser acolhida aliás isso é o que normalmente ocorre pois o réu preocupado com a observância da regra da eventualidade apresenta rol exaustivo de defesas A uma defesa processual o réu soma uma defesa de mérito para o caso de aquela não ser acolhida Oportuna a lição de Cândido Dinamarco que relaciona a regra da eventualidade com a eficácia preclusiva da coisa julgada art 508 do CPC Essa faculdade bastante larga repercute nos limites da eficácia preclusiva da coisa julgada pela qual a sentença passada em julgado fica imune a qualquer alegação que pudesse pôr em dúvida a estabilidade dos seus efeitos Ao impedir o conhecimento de qualquer 22 COUTURE Eduardo Fundamentos do Direito Processual Civil Campias RedUvros 1999 p 132t 33 j i I l I I i I I 1 I l I I 1 I l Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RÉU E REVELIA 721 questão referente a processo já extinto quer as que ali foram suscita das e discutidas quer as que não o foram embora pudessem sêlo o deduzido e o dedutível o art 474 do Código de Processo Civil trans muda em autêntico ônus do réu o exercício das faculdades inerentes à eventualidade da defesa porque ou ele alega todas as defesas que tiver ou não poderá alegálas mais depois que o mérito for julgado e a sentença ficar coberta pela coisa julgada23 A referência é ao art 4 7 4 do CPC1973 que corresponde ao art 508 atuaL A regra da eventualidade autoriza então que o réu deduza defesas logicamente incompatíveis Mas o princípio da boafé processual impõe que essa cumulação de defesas incompatíveis tenha limites Nem toda ilogicidade é superada pela aplicação da regra da concentração da defesa Luiz Guilherme Marinoni fornece interessante exemplo de incompa tibilidade insuperável pela regra da eventualidade se o réu afirma que a mercadoria entregue possui vícios é impossível negar a sua entrega pois o juiz para verificar a existência de vícios deve necessariamente admitir a entrega da mercadoria25 De fato não se aceita a cumulação das defesas nada devo com a exceção de contrato não cumprido defesa que pressu põe a existência do direito afirmado pelo demandante26 Do mesmo modo não pode o réu alegar simultaneamente que jamais contratara com o autor e se rejeitada essa alegação que já havia adimplido a dívida Note porém que pode o demandado alegar que pagou e na eventuali dade que a dívida esteja prescrita Podese alegar que o ato ilícito afirmado pelo autor jamais existiu e mesmo se tivesse existido a pretensão ressar citória que desse ato é consequência estaria prescrita Essas alegações embora não possam ser acolhidas simultaneamente compatibilizamse pela regra da concentração da defesa O art 337 do CPC lista um rol de defesas processuais que devem ser apresentadas na contestação antes de o réu discutir o mérito do processo Excetuada a incompetência relativa e a convenção de arbitragem todas são questões que o juiz pode conhecer ex officio art 337 5º CPC 23 Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 3 p 469 24 TEIXEIRA Guilherme Freire de Barros O principio da eventualidade no processo civil São Paulo RT 2005 p 246 25 MARINONI Luiz Guilherme Curso de processo civil teoria geral do processo São Paulo RT 2006 v 1 p 326 OLIVEIRA Rafael Aspectos processuais da exceção de contrato não cumprido Dissertação de mestrado apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito da Universidade Federal da Bahia Salvador 2010 p 202 26 OLIVEIRA Rafael Aspectos processuais da exceção de contrato não cumprido Dissertação de mestrado apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito da Universidade Federal da Bahia Salvador 2010 p 201 722 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier r 44 Defesas de admissibilidade 44 1 Inexistência ou nulidade de citação Tratase de defesa dilatória pois o máximo que o réu poder conse guir com o acolhimento da sua alegação é a renovação do prazoi para a apresentação da sua resposta O inciso I do 2º do art 239 do CPC determina que rejeitada a ale gação de nulidade da citação o réu será considerado revel no processo de conhecimento Essa regra somente se aplica ao caso em que o réu após o prazo de resposta pede a nulidade da citação e a devolução desse mesmo prazo Se a alegação for feita no bojo da contestação apresentada tempestivamente a sua rejeição não gera revelia pois o réu já terá apresentado a defesa Acolhida a alegação feita na contestação o réu terá novo prazo para apre sentar a resposta 442 Incompetência do juízo O direito de o réu alegar incompetência no foro do seu domicílio A incompetência absoluta ou relativa será alegada na contestação Não há mais a diferença que existia ao tempo do CPC1973 quando a incompetência relativa teria de ser alegada em um instrumento distinto da contestação O art 340 determina que havendo alegação de incompetência relati va ou absoluta a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa prefe rencialmente por meio eletrônico Observe que não é apenas a alegação de incompetência que é formu lada perante o juízo do domicílio do réu toda a contestação tem de ser apresentada neste momento Notl ainda que essa regra precisa ser harmonizada com outra regra a que impõe a realização da audiência preliminar de mediação e conciliação É que tendo sido marcada a audiência preliminar a contestação somente seria oferecida se não se chegasse à autocomposição o prazo de resposta começaria a correr da audiência conforme visto Como réu pode oferecer a contestação no foro de seu domicílio onde não está tramitando o processo caso alegue incompetência será preciso l 1 l Cap 19 TEORIA DA EXCEÇAO RESPOSTA 00 RtU E REVEUA 723 cancelar a audiência prelíminar marcada para realizarse no foro onde tramita o processo Perceba então que essa contestação em cujo bojo se alega a in competência é apta para adiar a audiência preliminar A contestação não equivale ao pedido de cancelamento da audiência que o réu poderia ter formulado pois é possível que ele tenha interesse na autocomposição mas apenas não aceita que a audiência preliminar se realize no foro que ele réu alega ser incompetente Não é fácil como se vê compatibilizar as duas regras permitir que o réu alegue incompetência em seu domicílio e impor uma audiência preli minar antes do oferecimento da contestação em cujo bojo a alegação de incompetência deve ser formulada Por isso tudo o art 340 teve que disciplinar essa peculiar situação a 12 A contestação será submetida a livre distribuição ou se o réu houver sido citado por meio de carta precatória juntada aos autos dessa carta seguindose a sua imediata remessa para o juízo da causa A regra é importante pois caso o réu seja vitorioso na alegação de incompetência este será o juízo competente para o processamento da causa em razão da prevenção tal como estabelece o 2º do art 340 Obviamente esse juízo será o prevento se for o competente para o processamento da causa27 Isso porque nem sempre o juízo do foro do domicílio do réu onde foi apresen tada a contestação é o competente o réu pode por exemplo indicar como competente outro juízo distinto daquele do foro do seu domicílio b 3º Alegada a incompetência nos termos do caput será suspen sa a realização da audiência de conciliação ou de mediação se tiver sido designada c 4º Definída a competência o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação Esse parágrafo é importante pois esclarece que a alegação de incompetência no foro do seu domicílio não significa manifestação de vontade contra a realização da audiência preliminar De todo modo a utilização abusiva pelo réu deste benefício pode caracterizar litigância de máfé artBO IV e VI CPC 27 Assim enunciado n 426 do Fórum Permanente de Processualistas Civis uo juizo para o qual foi dis tribuida a contestação ou a carta precatória só será considerado prevento se o foro competente for o local onde foi citado 724 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredíe Didier Jr 443 Incorreção do valor da causa Na contestação o réu apresenta a sua impugnação ao valor atribuído à causa pelo autor Grande diferença em relação ao CPC1973 em que a irrpugnação ao valor da causa era apresentada em peça distinta fora da contestação A impugnação pode basearse em dois fundamentos a o autor atribui à causa valor em desconformidade com o art 292 do CPC que estabelece critérios legais e objetivos para a fixação do valor da causa b nas hipóte ses não reguladas pelo art 292 cabe ao autor atribuir o valor estimado à causa nesses casos caberá impugnação pelo réu se o valor for irrazoável A não impugnação pelo réu neste momento gera preclusão art 293 CPC A decisão do juiz sobre essa alegação do réu é impugnável apenas por ocasião da apelação ou das contrarrazões art 1009 1º CPC 444 Inépcia da petição inicial Os casos de inépcia da petição inicial devem ser apontados pelo réu em sua defesa Como a inépcia se relaciona ao pedido ou à causa de pedir o silên cio do réu na defesa pode levar ao entendimento de que ele conseguiu defenderse do que foi pedido e assim não seria mais caso de rejeitar a petição inicial por esse defeito Obviamente a total ausência de pedido inviabiliza a prestação jurisdi cional mas a obscuridade também hipótese de inépcia não a inviabiliza sobretudo se da contestação for possível interpretar o que foi pedido Por isso é preciso atenção do réu neste ponto seu silêncio pode implicar preclusão 445 Perempção litispendência e coisa julgada Tratase como já se viu no capítulo sobre pressupostos processuais de requisitos processuais negativos pois são fatos que não podem ter ocorrido para que o processo se instaure regularmente O exame desses pressupostos processuais negativos será feito no capítulo sobre a extinção do processo nesse volume do Curso 1 l I i l l l l I l Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RU E REVELIA 725 446 Conexão e continência O inciso Vlll do art 337 do CPC determina que cabe ao réu em sua defesa alegar conexão O dispositivo também se aplica à continência23 que é espécie de conexão Conexão e continência foram examinadas no capítulo sobre competência neste volume do Curso 447 Incapacidade da parte defeito de representação ou falta de auto rização São todos defeitos relacionados à capacidade processual capacidade para estar em juízo que foi examinada no capítulo sobre pressupostos processuais neste volume do Curso 448 Alegação de convenção de arbitragem 448 1 Generalidades Na contestação cabe ao réu o ônus de alegar a existência de convenção de arbitragem art 337 X CPC A existência de convenção de arbitragem cláusula compromissória ou compromisso arbitral é fato jurídico que o órgão jurisdicional não pode conhecer de ofício art 337 5º CPC A ausência de alegação de convenção de arbitragem pelo réu na contestação será considerada como aceitação da jurisdição estatal e con sequente renúncia ao juízo arbitral a omissão do réu neste caso é ne gociai conforme explicado no capítulo sobre a teoria dos fatos jurídicos processuais A premissa legislativa é óbvia a convenção de arbitragem é cláusula negocia firmada por pessoas capazes envolvendo direitos disponíveis Se uma das partes desobedece a essa disposição negocia demandando peran te o Poder judiciário cabe à parte adversária alegar esse descumprimento demohstrando a existência da convenção de arbitragem se não o fizer é como se aceitasse a jurisdição estatal de resto provocada pela parte autora que por isso também renunciou tacitamente à jurisdição arbitral assim 28 Assim também SlCI Heitor NDa contestação Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 89S 726 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr ambas as partes ao aceitarem a jurisdição estatal abdicam da convenção de arbitragem em um distrato tácito 29 Esse regramento encerra duas antigas discussões doutrinárias Primeiro encerra a discussão sobre se o órgão jurisdicional pod conhecer de ofício qualquer convenção de arbitragem cláusula compro missória ou compromisso arbitral ou apenas a cláusula compromissória a combinação dos arts 267 3º e 301 4º do CPC1973 deixava essa dúvida30 Agora não há mais dúvida a existência de qualquer espécie de con venção de arbitragem não pode ser conhecida de ofício pelo órgão juris dicional Essa é aliás a opção mais correta não apenas porque de acordo com a Convenção de Nova Iorque em vigor no Brasil desde 200231 mas sobretudo se levarmos em consideração que o compromisso arbitral costuma ser ato com conteúdo mais complexo na medida em que sempre contém todos os elementos para a instauração da arbitragem o que nem sempre ocorre com a cláusula compromissória32 Segundo resolve a questão sobre até que momento é possível alegar a existência de convenção de arbitragem Como a inexistêncía de convenção é pressuposto processual negativo o 3º do art 485 do CPC poderia levar ao entendimento de que se trata de questão que poderia ser controlada a qualquer tempo enquanto o processo estivesse pendente embora o parágrafo não se refira ao inciso VII do art 485 que cuida da existência de convenção de arbitragem Não é assim a alegação deve ser feita no pri meiro momento que couber ao réu falar nos autos sob pena de preclusão 29 Exatamente na linha defendida por FICHTNER José Antonio MANNHEIMER Sergio Nelson MONTEIRO André luis Cinco pontos sobre a arbitragem no projeto do novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2012 n 205 p 314 30 Sobre a discussão mais recentemente com bastante proveito FICHTNER José Antonio MANNHEIMER Sergio Nelson MONTEIRO André luis Cinco pontos sobre a arbitragem no projeto do novo Código de Processo Civil Revista de Processo São Paulo RT 2012 n 205 p 311314 31 Art 11 n 3 da Convenção de Nova Iorque sobre sentenças arbitrais estrangeiras de 10061958 3 O tribunal de um Estado signatário quando de posse de ação sobre matéria com relação à qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo a pedido de uma delas encami nhará as partes à arbitragem a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeitos inoperante ou inexequíve 32 FJCHTNER José Antonio MANNHEMER Sergio Nelson MONTEIRO André Luis Onco pontos sobre a arbitragem no projeto do novo Código de Processo Civil cit p 31 1TALAMN Eduardo Arguição de convenção arbitral no projeto de novo Código de Processo CivH exceção de arbitragem In FREIRE Alexandre DANTAS Bruno NUNES Dierle DlDER JR Frede MEDINA José Miguel GMcia FUX Luiz CAMARGO Luiz Henrique Vope OLIVEIRA Pedro Miranda de org Novas Tendências dJ Processo Civil estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo Civil Salvador Editora JusPodivm 2014 v 2 p 413 Cap 19 TEpRIA DA EXCEÇAO RESPOSTA DO RtU E REVELIA 727 A alegação de convenção de arbitragem pode vir acompanhada do reque rimento para que o processo corra em segredo de justiça se houver cláusula de sigilo na convenção art 189 IV CPC33 regra nova e que merece elogios34 A alegação de convenção de arbitragem deve vir acompanhada do instrumento desta convenção A Convenção de Nova Iorque embora exija a forma escrita reputa acordo escrito a cláusula arbitral inserida em negócio de arbitragem fir mado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas art li n 2 onde se lê telegramas podese ler tranquilamente correio eletrôni co Assim a convenção de arbitragem pode decorrer de um conjunto de documentos e não apenas de um instrumento Quando isso ocorrer será esse conjunto de documentos que terá de ser juntado pelo réu35 Pode acontecer de a convenção de arbitragem já estar nos autos jun tada pelo autor no conjunto de documentos indispensáveis à propositura da ação Nesse caso bastará ao réu apontar a existência do documento 4482 Alegação de convenção de arbitragem e a Kompetenzkompetenz do juízo arbitral Antes de examinar a alegação de convenção de arbitragem o órgão julgador deve examinar a própria competência para fazer isso A com petência do juízo estatal deverá ser analisada previamente à alegação de convenção de arbitragem enunciado n 49 do Fórum Permanente de Processualistas Civis É preciso observar assim a regra da Kompetenzkompetenz do juízo arbitral é do juízo arbitral a competência para examinar a sua própria competência O art 8º parágrafo único da Lei n 93071996 Lei de Arbitragem é claro ao dizer que caberá ao árbitro decidir de ofício ou por provocação das partes as questões acerca da existência validade e eficácia da conven ção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória 33 Art 188 IV CPC Os atos processuais são públicos todavia tramitam em segredo de justiça os pro cessos V que versem sobre arbitragem inclusive sobre cumprimento de carta arbitral desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo Observe que esse dispositivo garante o sigilo em qualquer processo que verse sobre a arbitragem o que indu a execução de sentença arbitraL 34 FICHTNER José Antonio MANNHEIMER Sergio Nelson MONTEIRO André Luis nCinco pontos sobre a arbitragem no projeto do novo Código de Processo Civil cit p 321325 35 TALAMINI Eduardo Arguição de convençáo arbitral no projeto de novo Código de Processo Civil exceção de arbitragem cit p 421 728 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr O art 485 VII dispõe que o juiz estatal extinguirá o processo quando o juízo arbitral reconhecer sua competência Eis então a consagração da regra da competência do árbitro para julgar a própria competência A regra da Kompetenzkompetenz não decorre apenas da autonomia da vontade das partes na arbitragem se fosse apenas disso não explicaria 0 natureza jurisdicional de uma decsão de árbitro ou tribunal arbitrai declaratória de inexistência de convenção de arbitragem Haveria a esd rúxula situação de um árbitro com poderes jurisdicionais conferidos por um negócio jurídico inexistente A regra da Kornpetenzkompetenz do juízo arbitral é mais que isso é um reconhecimento normativo por parte do Estado de que a jurisdição em tese sob seu monopólio pode ser exercida por agentes privados em algumas circunstâncias Assim essa regra é uma declaração estatl de re conhecimento do Direito da arbitragem como conjunto normativo em que está contido um método jurisdicional privado para solução de um litígio A regra da Kornpetenzkornpetenz estabelece uma prioridade na pen dência de processo arbitrai quem primeiro tem de analisar questões re ativas à competência ou à existência validade e eficácia da convenção de arbitragem é o próprio árbitro ou tribunal arbitral Ela não elimina a possibilidade de exame pelo Poder judiciário dessas questões ou torna esses temas imunes à apreciação do juiz estatal apenas posterga a eventual análise deles para uma ação anulatória ajuizada pela parte que se sentiu prejudicada Essa regra estabelece pois uma ordem cronológica eventual na pen dência de processo arbitral a primeira análise tem de ser arbitral em caso de reafirmação pelo árbitro ou tribunal arbitral da própria competência ou de julgamento improcedente da questão sobre inexistência defeito ou ineficácia da convenção de arbitragem a parte poderá posteriormente à sentença arbitral levar essa matéria para conhecimento do Poder judiciário com eventual ajuizamento da ação anulatória do art 33 da Lei de Arbitragem A possibilidade dessa análise posterior pelo Poder judiciário está bem evidente no art 20 22 da Lei de Arbitragem que determina o prosse guimento do processo arbitral em caso de não acolhimento da arguição feita pela parte com fundamento nos temas do art 82 parágrafo único da Lei de Arbitragem sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder judiciário competente quando da eventual propositura da demanda de que trata o art 33 desta Lei l 1 I 1 l I i l 1 I l j I i I I I í i Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RÉU E REVELIA 729 Portanto a regra da Kompetenzkompetenz do juízo arbitral é um im pedimento a priori à cognição do juízo estatal na pendência de processo arbitral A amplitude da regra da Kompetenzkompetenz é variada e depende de cada ordenamento jurídico Há enteJ1dimento restritivo que tende a ver superioridade moral ou precedência soberana do Poder Judiciário co o que se lhe permite a apreciação sobre aquelas questões em torno da convenção de arbitragem mesmo na pendência de um processo arbitral Há entendimento mais expansivo que reconhece a prioridade da própria jurisGição arbitral para julgamento daquelas questões sem eliminar a possi bilidade de o tema ser futuramente reapreciado pelo Poder judiciário Esse entendimento torna a arbitragem mais efetiva e atraente como uma alternativa à jurisdição estatal O Brasil se situa no segundo grupo o CPC ratifica isso Assim caso o procedimento arbitral tenha sido instaurado antes da propositura da ação o juiz estatal ao receber a alegação de convenção de arbitragem suspenderá o processo à espera da decisão do juízo arbitral sobre a sua própria competência Se o procedimento arbitral não houver sido instaurado o juiz decidirá a questão Se o procedimento arbitral for instaurado depois do ajuizamento da demanda perante o Poder judiciário mas antes da decisão do juiz a respeito da questão o processo jurisdicional estatal também deverá ser suspenso por idêntica razão36 A regra confere o devido prestígio ao sistema arbitral se há processo arbitral pendente cabe ao juízo arbitral a definição de sua competência se não houver cabe ao órgão jurisdicional estatal decidir sobre a alegação de convenção de arbitragem 4483 Decisão sobre a alegação de convenção de arbitragem A decisão que rejeita a alegação de convenção de arbitragem é impug nável por agravo de instrumento art 1015 lll CPC Note porém que a decisão que acolher a alegação de convenção de arbitragem é sentença art 203 1º CPC e pois apelável 36 Nesse sentido enunciado n 153 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A superveniente instauração de procedimento arbitral se ainda não decidida a alegação de convenção de arbitragem também implicará a suspensão do processo à espera da decisão do juízo arbitral sobre a sua própria competência 730 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr A existência de convenção de arbitragem é fato que pode ser reconhe cido pelo juízo arbitral no caso em que o processo arbitral é anterior ao processo estatal ou superveniente mas antes da decisão do juiz estatal ou pelo próprio órgão jurisdicional estatal no caso de ainda não haver processo arbitral pendente art 485 VII CPC Note assim que a extinção do processo jurisdicional estatal pode decorrer de uma decisão do juiz da causa ou como efeito anexo da decisão do juízo arbitral sobre a sua própria competência 449 Ausência de legitimidade ou de interesse processual O direito de substituição do réu e o dever de o réu indicar o legitimado passivo Novas hipóteses de intervenção de terceiro O inciso XI do art 337 do CPC permite que o réu alegue ilegitimi dade ou falta de interesse processuaL Sobre a legitimidade e o interesse processual examinar capítulo sobre os pressupostos processuais neste volume do Curso Há porém duas regras especiais sobre a alegação de ilegitimidade passiva A alegação de ilegitimidade passiva formulada pelo réu em sua defesa confere ao autor o direito de no prazo de quinze dias pedir a alteração da petição inicial para a substituição do réu art 338 caput CPC Realizada a substituição o autor reembolsará as despesas e pagará honorários ao procurador do réu excluído que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou sendo este irrisório nos termos do art 85 8 CPC art 338 par ún CPC A regra que confere um direito processual de alteração do paio passivo da demanda é muito boa e simplificadora Tratase de uma modalidade nova de intervenção de terceiro que tem por consequência a sucessão processual que não depende da concordância do réu ao alegar a ilegiti midade o réu deve saber que poderá ser substituído a critério do autor Esta é uma situação peculiar em que o autor pode desistir da ação independentemente do consentimento do réu que já contestou O autor tem o direito de desistir do processo em face do réu originário e incluir outra pessoa no polo passivo Não se exige neste caso para a homologação da desistência o consentimento do réu A regra é razoável tendo alegado sua ilegitimidade não poderia mesmo o réu negar a desistência do processo em relação a ele Essa desistência não levará à extinção do processo que prosseguirá em relação ao novo réu Cap 19 TORA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RU E REVELIA 731 Há situações porém em que o réu que alegar a sua ilegitimidade tem o dever de indicar o legitimado passivo São os casos em que pelas circunstâncias do caso o réu tem conhecimento de quem seja o legitimado passivo art 339 caput CPC Se o réu não cumprir esse dever arcará com as despesas processuais e indenizará o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação a responsabilidade civil no caso é subjetiva37 Aceita a indicação pelo auto este no prazo de quinze dias38 procederá à alteração da petição inicial para a substituição do réu observandose ainda o parágrafo único do art 338 que foi examinado linhas atrás art 339 1º CPC No prazo de quinze dias o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir como litisconsorte passivo o sujeito indica do pelo réu em vez de pedir a substituição do réu o autor pode pedir a ampliação do polo passivo da demanda O autor tem o direito de optar por substituir o réu ou ampliar o polo passivo não há necessidade de consentimento do réu originário Um bom parâmetro para a concretização essa regra genérica é a an tiga nomeação à autoria prevista no CPC1973 que impunha ao a réu o dever de indicar ao autor o legitimado passivo correto No art 62 do CPC 1973 o mero detentor fâmulo da posse caseiro motorista vaqueiro etc tinha o dever de indicar o possuidor quando a demanda reipersecutória lhe fosse indevidamente dirigida Esse dever se justificava pela relação de subordinação que existe entre o réu mero detentor e o terceiro o correto legitimado passivo o possuidor ou proprietário Essa porém é apenas uma hipótese O art 339 do CPC cria regra geral demonstrado que tinha conheci mento de quem é o legitimado passivo cabe ao réu fazer essa indicação As regras decorrentes dos arts 338 e 339 do CPC aplicamse a qual quer procedimento mesmo os especiais e aqueles que não admitem inter venção de terceiro pois é medida saneadora e preocupada com a duração razoável do processo39 37 Enunciado n 44 do Fórum Permanente de Processualistas Civis NA responsabilidade a que se refere o art 339 é subjetiva 38 Enunciado n 152 do Fórum Permanente de Processualistas Civis uNas hipóteses dos 1 o e 2 do art 339 a aceitação do autor deve ser feita no prazo de 15 dias destinado à sua manifestação sobre a contestação ou sobre essa alegação de ilegitimidade do réu 39 Enunciado n 42 do Fórum Permanente de Processualistas Civis uo dispositivo se aplica mesmo a procedimentos especiais que não admitem intervenção de terceiros bem como aos juizados especiais cíveis pois se trata de mecanismo saneador que excepciona a establlização do processo 732 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr 441 O Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como pre liminar O inciso XII do art 337 autoriza que o réu alegue na contestação a falta de caução ou de outra prestação que a lei exigir como preliminar São exemplos de deste tipo de defesa não pagamento de honorários ad vocatícios de processo extinto sem resolução do mérito quando o autor intente a mesma ação art 486 2Q CPC não pagamento das custas processuais art 290 CPC não realização do depósito obrigatório na ação rescisória art 968 li CPC não apresentação da caução pro ex pensis prevista no art 83 do CPC etc 4411 Indevida concessão do benefício da gratuidade concedido ao autor Diferentemente do que acontecia ao tempo do CPC1973 o reque rimento de revogação da justiça gratuita concedida ao autor tem de ser apresentado pelo réu na própria contestação e não em peça avulsa inciso Xlll do art 337 Se a gratuidade da justiça for concedida após a petição inicial o pedido de revogação será formulado por petição simples no prazo de quinze dias art 100 caput CPC Da decisão que acolhe esse pedido de revogação da justiça gratuita cabe agravo de instrumento art 101 e art 1015 V CPC 45 Defesas que têm de ser alegadas fora da contestação e que podem ser alegadas depois da contestação Há no entanto defesas que a própria lei impõe sejam alegadas em peça distinta da contestação arguição de impedimento ou suspeição do juiz membro do Ministério Público ou auxiliar da justiça Porque também pode ser oferecida pelo autor essa defesa será examinada em capítulo próprio Há também defesas que podem ser alegadas após a apresentação da contestação art 342 do CPC I que se refiram a direito ou a fato superveniente se se trata de fato ou situação jurídica que surgiu após a apresentação da defesa e que é relevante para o julgamento da causa obviameite o réu poderá alegálo i I I I l t I í i l t Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RtuECRCEVELCIAc 7c33 posteriormente à apresentação da contestação inciso I do art 342 em consonância com o art 493 do CPC 40 li objeções se se trata de matéria que o magistrado possa conhecer ex officio não haverá preclusão decorrente da não dedução dela na peça principal de defesa inciso li do art 342 É o que acontece com a alegação de incompetência absoluta por exemplo c matérias que por força de lei podem ser deduzidas a qualquer tempo art 342 III CPC há ainda defesas que a lei autoriza sejam deduzidas a qualquer tempo independentemente da circunstância de poderem ou não ser examinadas ex officio como é o caso da decadência convencional arts 210211 do Código Civil A flexibilidade que a lei confere à regra da eventualidade quando aplicada ao réu não encontra precedente em favor do autor liUítado que está às regras de estabilização do processo prevista no art 329 do CPC41 Assim em homenagem ao princípio da isonomia processual convém que o art 493 do CPC que cuida do fato superveniente relevante para o deslinde do feito seja interpretado com certa elasticidade para permitir também e em certas circunstâncias uma quebra da eficácia preclusiva da regra da eventualidade em favor do autor O tema será examinado com mais vagar no v 2 deste Curso no capítulo dedicado à decisão judicial 46 Crítica à interpretação literal do art 337 do CPC Quebra do dogma da primazia da defesa de admissibilidade sobre a defesa de mérito O art 337 do CPC determina que cabe ao réu antes de discutir o mérito da causa apresentar a sua defesa contra a admissibilidade do processo apontando os vícios que porventura comprometam a validade do procedimento Assim as defesas do réu deveriam ser apresentadas em forma de cumulação imprópria primeiro as defesas de admissibilidade e em seguida para o caso de não acolhimento delas as defesas de mérito A regra parte da premissa teórica da primazia das questões de ad missibilidade em relação às questões de mérito Nesse sentido a análise daquelas deve preceder à análise dessas 40 Segundo Dinamarco o art 303 I do CPC1973 que corresponde ao art 342 1 atua autoriza que o réu alegue não só fatos ou situações jurídicas supervenientes como também fatos já acontecidos à época da contestação mas até então desconhecidos pelo réu Instituições de Direito Processual Civil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 3 p 470 41 TEIXEIRA Guilherme Freire de Barros O princípio da eventualidade no processo civil São Pau lo RT 2004 p 230 734 CURSO DE DIREITO PROCESSUALClVIL Vol 1 FredieOidier Jr A previsão normativa merece uma aplicação não literal Primeiramente é preciso compreender os requisitos de admissibi idade do processo como requisitos de validade A falta de um requisito de validade somente pode gerar inadmissibilidade invalidade do proce dimento se houver prejuízo ao interesse protegido pela exigência formal que foi desrespeitada É por isso que o 2º do art 282 do CPC determina que quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta Regra semelhante decorre do art 488 do CPC Como visto no capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil brasileiro há no Direito brasileiro o princípio da primazia da decisão de mérito art 4º CPC A falta de um requisito de admissibilidade que visa proteger o réu pode ser ignorada por exemplo se o órgão julgador puder julgar impro cedente a demanda Aquela suposta primazia do juízo de admissibilidade não é portanto absoluta Em segundo lugar é preciso notar que um julgamento de improce dência do pedido pode ser mais interessante ao réu do que uma extinção sem resolução do mérito Ora se em relação ao objeto litigioso do processo composto pelo con junto das postulações de autor e réu vigora no Direito brasileiro o princípio dispositivo não parece possível sob pena de ofensa à liberdade imporse ao demandado sempre a opção pela decisão terminativa em detrimento de uma decisão definitiva que lhe seja favorável Cabe ao demandado proceder a essa escolha assim como cabe ao demandante estabelecer a ordem de prioridade dos pedidos na cumulação subsidiária art 326 do CPC É claro que nem sempre isso será possível por exemplo se o juízo é incompetente não será possível julgar improcedente o pedido Mas se falta um requisito processual objetivo de validade pagamento de custas ou escolha correta do procedimento por que não permitir que o réu prefira a decisão de improcedência em vez da decisão sem resolução do mérito É sempre muito difícil explicar porque o réu pretende em primeiro lugar a extinção sem exame de mérito que permite a repropositura da demanda pelo autor uma vez corrigido o defeito art 486 1º CPC e somente 42 Assim também mais recentemente SICA Heitor Da contestação Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 898 l l CaõpC19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RU E REVELIA735 subsidiariamente a improcedência do pedido decisão que pode resolver o conflito definitivamente A questão tem alguma repercussão prática Como é sabido se já houver resposta do réu o autor somente pode desistir do processo com o consentimento do demandado Afirmase que se o demandado pedir a extinção do processo sem resolução de mérito não será possível negar consentimento à desistência em razão da proibição de venire contra factum proprium Se a extinção do processo sem análise do mérito é seu desejo não pode o réu oporse à eficácia da desistência do autor que enfim é a concretização da vontade do demandado Aplicado literalmente o art 337 a defesa de admissibilidade do réu seria sempre prioritária em relação à defesa de mérito impedindo assim que o réu se oponha à homologação da desistência Caso o réu tivesse apresentando uma defesa de mérito como defesa principal a ele seria lícito negar o consentimento à homologação da desistência exatamente porque o seu principal objetivo é em primeiro lugar a obtenção de uma sentença des favorável ao autor Reforçase aqui o que se vem repetindo em textos e palestras a primazia é do julgamento do mérito A extinção sem resolução do mérito deve ser encarada como uma manifestação de crise do processo conforme célebre pensamento doutrinário 47 ônus da impugnação especificada 471 Noção Não se admite a formulação de defesa genérica O réu não pode apresentar a sua defesa com a negativa geral das alegações de fato apresentadas pelo autor art 341 do CPC cabe ao réu impugnálas especificadamente sob pena de a alegação não impugnada ser havida como verdadeira Eis o ônus do réu de impugnar especificadamente as alegações do autor Ao autor cabe formular sua demanda de modo claro e determinado demanda obscura é inepta e o pedido genérico é apenas excepcionalmente admitido idêntica razão impõe a regra que veda a contestação genérica Prestigiamse assim o princípio da cooperação art 6º CPC e consequen temente o princípio da boafé processual art 52 CPC Embora se trate de regra prevista para a contestação aplicase por analogia à réplica cabe ao autor impugnar especificadamente os fatos 736 CURSODE DCICREITcOPCROCECSSUAcLCIVICL VCoCI 1FcedC Qdiec novos suscitados pelo réu em sua defesa sob pena de admissão e portanto de incontrovérsia do fato cuja prova se dispensa art 374 lll CPC Também se aplica à regra aos recursos cabe ao recorrente impugnar especificadamente a decisão recorrida sob pena de não conhecimento do seu recurso 472 Representantes judiciais que estão dispensados deste ônus art 341 par ún CPC Esse ônus não se aplica quando a defesa tiver sido apresentada por defensor público advogado dativo ou curador especial parágrafo único do art 341 Tratase de regra que precisa de uma explicação mais minuciosa O curador especial e o advogado dativo art SQ 3Q e 4 Lei n 10601950 estão dispensados de observar esse ônus ao elaborarem a defesa dos seus representados Isso porque são representantes que assu mem suas funções em situação que não lhes permite no mais das vezes ter acesso imediato ao réu de quem poderiam extrair as informações indispensáveis para a elaboração de uma defesa específica Ambos aterrissam no processo de sem paraquedas Nestas cir cunstâncias justificase plenamente a não incidência da regra de não impugnação especificada para que não tenham de mentir ou esforçarse na criação de uma estória do réu autorizase que esses representantes formulem uma defesa genérica O defensor público também está livre desse ônus ao elaborar a con testação da pessoa que representa A regra não é boa pois de tão geral pode tornarse fator de desequilíbrio processual injustificado e por isso inconstitucional A dispensa somente se justificaria no caso de como advo gado dativo ou curador especial que é uma função institucional da Defen soria Pública art4Q XVI da Lei Complementar n 801994 A incidência da regra deveria pressupor a dificuldade concreta de comunicação entre o representante judicial e o réu que pode não existir na relação entre o defensor público e o cidadão carente A exceção inclusive parece não se compatibilizar com a Constituição por violar o princípio da igualdade 43 3 Nos municípios em que não existem subseções da Ordem dos Advogados do Brasil o próprio juiz fará a nomeação do advogado que patrocinará c causa do necessitado 4 Será preferido para a defesa da causa o advogado que o interessado indicar e que eclare aceitar o encargo I I j l 1 i I l Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÀO RESPOSTA DO RÉU E REVEUA 737 Perceba Caso representado por defensor público o autor tem o ônus de for mular pedido certo e determinado sem qualquer ressalva legal que lhe retire do âmbito normativo da disciplina geral do pedido somente pode ria formular pedido genérico nos mesmos casos em que qualquer pessoa poderia nesse mesmo processo porém caso representado também por defensor público o réu não teria o ônus da impugnação especificada po dendo formular defesa genérica pouco importa qual tenha ido o objeto da demanda De todo modo parece que o legislador teria consagrado aqui uma presunção absoluta dessa dificuldade a justificar a dispensa do ônus da impugnação especificada ao defensor público em qualquer caso é pre ciso esperar a posição dos tribunais sobre esse dispositivo que necessita de uma interpretação conforme a Constituição O CPC1973 excepcionava também o Ministério Público O CPC atual não repete a exceção Agiu bem A menção ao Ministério Público jus tificavase pois ao tempo da promulgação do CPC 1973 a ele cabia em certas situações a defesa de pessoas em estado de hipossufici ência atribuição semelhante à que hoje exerce a Defensoria Pública O Ministério Público poderia promover a defesa do interditando por exemplo art 1182 1º CPC1973 art 449 do Código Civil de 1916 O novo perfil constitucional do Ministério Público não é mais compatível com esse tipo de atuação ao MP cabe a legitimidade para a defesa de interesses da coletividade Se porém em alguma situação específica relacionada a direito individual indisponível de incapaz a única que se pode cogitar o Ministério Público promover a defesa do réu a regra de exceção ao ônus da impugnação especificada poderá incidir por analogía desde que obviamente o Ministério Público não tenha acesso ao representado situação fática indispensável para essa incidência Observese porém o seguinte a regra se aplicaria ao caso de o Ministério Público ser representante do réu mesma condição do curador especial e do advogado dativo Se o Ministério Público for réu hipótese rara mas plenamente possível pensese na ação rescisória contra sentença proferida em processo promovido pelo Ministério Público ele será o réu ou autor no caso da réplica terá de observar o ônus da impugnação especificada A Fazenda Pública submetese ao ônus da impugnação especificada Não há razão para dispensar os advogados públicos desse ônus até mesmo 44 Nesse sentido STJ 2a T REsp n 635996SP rei Min Castro Meira j em 06122007 publicado no DJ de 17122007 738 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL ClVILVoL 1 FredieDidíer Jr por uma questão ética ao advogado particular cabe a tarefa de manifestar se precisamente sobre o que afirma a parte adversária o advogado públi co qualificado após a aprovação em concursos públicos concorridíssimos poderia simplesmente não manifestarse sobre as afirmações da parte adversária sem qualquer consequência O papel do advogado na cons trução da decisão judicial justa não pode ser desprezadoc a incidência da regra aos advogados dos entes públicos seria verdadeira capitis deminutio desses profissionais Vejase o exemplo da ação civil pública em que um ente público é réu nessa situação o interesse público está preponderan temente do lado ativo não se admitindo a negação geral conduta que se pode reputar temerária quando provinda de ente público 473 Afirmações de fato que mesmo não impugnadas especificada men te não serão havidas como verdadeiras A não impugnação especificada em algumas situações não produz o efeito de reputarse verdadeira a afirmação de fato não impugnada Eis os casos I se a respeito do fato não for admissível confissão como nos casos relativos a direitos indisponíveis arts 341 I e 392 CPC art 213 Código Civil IIJ se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato art 341 11 CPC certidão do registro imobiliário o testamento etc46 se o ato só se prova por instrumento a falta deste não pode ser suprida pela admissão da parte adversária IJI se os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto art 341 Jll CPC quando o réu contesta 45 Em sentido contrário CUNHA Leonardo Carneiro da A fazenda pública em juízo 3a ed São Paulo Dialética 2005 p 88 com a seguinte argumentação Além da indisponibilidade do direito e da inad missibilidade da confissão a nãosujeição da Fazenda Pública ao ônus da impugnação especificada dos fatos decorre da presunção de legitimidade dos atos administrativos 46 Há instrumentos públicos e particulares que a lei considera como da substância do ato p ex arts 541 997 1334 1 c 1417 todos do Código Civil Acertou o Código ao referirse apenas a instrumento sem adjetiválo A propósito O direito material pode prever como da substância de determinado negócio jurídico 9 instrumento particular Se assim dispõe o direito material nâo pode o preceito processual revogar o princípio pois que ao direito processual cabe disPor sobre prova nâo sobre constituição de negócio jurídico de direito material O negócio jurídico que exige o instrumento particular para sua constituição inexistindo esse instrumento é nulo incapaz consequentemente de produzir os efeitos próprios do negócio nesse caso a falta de impugnação pelo réu ou mesmo sua confissão não suprem a inexistência do documento segundo os princípios do direito material PASSOS José Joaquim Calmon de Comentdrios ao Código de Processo Civil 9a ed Rio de Janeiro Forense 2004 v 3 p 315 Cap 19 TEORIA DA EXCEÇAO RESPOSTA DO RU E REVEUA 739 apenas alguns dos fatos alegados pelo autor mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos demais por incompatibilidade lógica entre o que foi arguido e os fatos não apreciados pelo contestante O inciso lll do art 341 consagra regra de interpretação da contesta ção em consonância com o art 112 do Código Civil segundo o qual nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem A contestação é também uma declaração de vontade É regra simétrica à que decorre do 2º do art 322 Embora não possa ser presumido o fato relacionado a direito in disponível a omissão do réu em impugnálo pode ser levada em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento Muito a propósito e excelente como parâmetro interpretativo o dispositivo do art 361 do Código CivH português eis a rubrica do artigo valor do reconhecimento não confessório O reconheci mento de factos desfavoráveis que não possa valer como confissão vale como elemento probatório que o tribunal apreciará livrementeY 48 Forma e requisitos Os requisitos da contestação são semelhantes aos da petição inicial nome e prenome das partes qualificação não é necessária se correta mente já feita na inicial endereçamento ao juízo da causa documentos indispensáveis requerimento de provas dedução dos fatos e fundamentos jurídicos da defesa A contestação deve vir em forma escrita excepcionada a hipóteses da contesfação nos juizados Especiais Cíveis que pode ser feita pela forma oral 49 Pedido do réu Costumase dizer que o réu não pede impede De fato em regra a contestação não interfere no objeto litigioso do processo ressalvados os casos em que se admite a formulação de pedido contraposto Não é bem assim O réu também pode demandar embora com pedidos bastante pecu liares Pode pedir o réu em sua peça de defesa a a extinção do processo 47 Pires de Lima e Antunes Varela dão os seguintes exemplos em que pode ter lugar a aplicação deste art 361 do Código Civil português a confissão feita por incapaz ou por quem náo tenha poderes de disposição b fatos relativos a direitos indisponíveis c confissão de litisconsorte Código Civil Anotado 4 ed Coimbra Coimbra Editora 1987 p 320 740 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr sem exame do mérito b a remessa dos autos ao juízo competente ou ao juízo prevento c a devolução do prazo de defesa d a improcedência do pedido do autor e a condenação do autor às verbas da sucumbência f condenação do autor por litigância de máfé g a sua pretensão dúplice nos casos de ação dúplice como as ações meramente declaratórias i Também há pedido quando o réu exerce um contradíreito como visto nesse caso há ampliação do objeto litigioso pelo réu 41 O Aditamento e indeferimento da contestação A contestação pode ser indeferida e aditada A contestação pode ser indeferida se for intempestiva ou se por exem plo não ficar comprovada a regularidade da representação processual da parte falta de documentos que comprovem a aptidão do sócio para atuar em nome da sociedade p ex48 Se o réu se apresenta sem advogado não deve o juiz indeferir a con testação deve nomear um advogado dativo que pode ser um defensor público para ratificar a peça de defesa É que uma norma de proteção como aquela que exige a capacidade postulatória não pode ser utilizada contra o seu beneficiário Não se pode punir um incapaz decretando efeitos da revelia exatamente por ele ser incapaz O raciocínio é o mesmo para o caso de contestação apresentada por incapaz que constituiu advogado mas não tem representante deve o juiz nomearlhe um curador especial e não considerar o réu revel aplicando lhe os efeitos da revelia Sobre a contestação intempestiva cumpre ainda advertir o seguinte a se ela contiver a afirmação de defesas que podem ser alegadas após o prazo de contestação art 342 CPC não poderá ser desentranhada b se estiver acompanhada de documentos embora a peça de defesa possa ser desentranhada se for o caso os documentos permanecem nos autos pois como se sabe o réu revel tem o direito à produção de provas art 349 CPC enunciado n 231 da súmula da jurisprudência do STF O revel em processo cível pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno 48 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentórios oo Código de Processo Civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 2004 v 3 p 309 I I j l l i I I j I j Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RU E REVELIA 741 O aditamento da contestação somente é possível nas hipóteses que excepcionam a regra da eventualidade que preside o oferecimento da resposta do réu e que já foi examinada Ou seja podese aditar a contes tação para acrescentar as defesas que podem ser alegadas após o prazo de resposta do réu e que estão previstas no art 342 CPC já examinado 411 Interpretação A contestação veicula declaração de vontade do réu Como tal deve ser interpretada Aplicamse à interpretação da contestação as mesmas regras de interpretação do pedido Remetese o leitor ao quanto se disse a respeito no capítulo sobre a petição inicial neste volume do Curso S RECONVENÇÃO 51 Noções gerais A reconvenção é demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que está sendo demandado É o contraataque que enseja o proces samento simultâneo da ação principal e da ação reconvencional a fim de que o juiz resolva as duas lides na mesma sentença A reconvenção pode ser demanda de qualquer natureza declaratória condenatória ou constitutiva Tratase de um incidente processual que amplia o objeto litigioso do processo Não se trata de processo incidente a reconvenção é demanda nova em processo já existente Por isso que a decisão do magistrado que indefere a petição inicial da reconvenção não extingue o processo é decisão interlocutória e portanto agravável Chamase reconvinte o réudemandante e reconvindo o autordeman dado A intimação para a resposta contestação à reconvenção pode ser feita na pessoa do próprio advogado do autor que recebe da lei esse poder e o prazo é de quinze dias art 343 1º CPC A resposta à reconvenção é ampla podendo o reconvindo inclusive denunciar a lide ou proceder ao chamamento ao processo Cogitase até mesmo embora mais no plano teórico reconvenção da reconvenção que não é vedada salvo na ação monitória em que há vedação expressa art 702 6 CPC O autor é intimado para apresentar resposta à reconvenção e não para comparecer a uma audiência preliminar de conciliação ou mediação art 742 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CNIL Vol 1 FredieDidier Jr 334 CPC Assim o prazo para apresentação da contestação à reconvenção contase dessa intimação e não nos termos do art 335 do CPC Reconvenção e ação principal hão de ser julgadas na mesma sentença embora sejam autônomas não há obrigatoriedade de ambas terem seus respectivos méritos apreciados pois pode o autor desistir da demanda principal ou ela não ser apreciada por algum defeito que comprometa a sua admissibilidade art 343 2º CPC Agora se houverem de ser julgadas haverão de sêlo na mesma sentença Essa autonomia justifica inclusive condenações independentes às verbas da sucumbência Contra decisão que indeferir liminarmente a petição inicial da recon venção ou julgála liminarmente improcedente cabe agravo de instrumen to art 354 par ún e art 1015 Il CPC As regras sobre a petição inicial e o pedido aplicamse à reconvenção 52 Reconvenção e ampliação subjetiva do processo Há uma questão que merece atenção especial a reconvenção pode ser instrumento de ampliação subjetiva do processo Por outras palavras em razão da reconvenção é possível que um novo sujeito passe a fazer parte do processo O CPC cuidou do assunto expressamente Permitese que a reconvenção tanto possa ser proposta pelo réu e um terceiro em litisconsórcio como possa ser proposta pelo réu contra o autor e um terceiro art 343 3º e 4º CPC Primeiro vamos examinar a situação de a reconvenção ser proposta con tra autor e um terceiro art 343 3º CPC Tratase de litisconsórcio passivo na reconvenção que pressupõe ao menos a participação do autor note que não é possível a propositura da reconvenção apenas contra o terceiro A primeira dúvida que nos vêm é a seguinte a que tipo de litisconsór cio se refere esse dispositivo Parecenos que no caso o enunciado deve ser compreendido como inteiramente aplicável aos casos de litisconsórcio necessário simples ou unitário entre o autor reconvindo e um terceiro Sua aplicabilidade ao litisconsórcio facultativo só se justifica quando se de no mínimo por conexão senão decorrer de um caso de colegitimação unitariedade Explicamos No que se refere à formação de litisconsórcio necessário será possível tanto no caso do unitário como no caso do simples por força de lei Um Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RÉU E REVELIA 743 bom exemplo de aplicação do dispositivo é exatamente a reconvenção declaratória de usucapião proposta contra o autorreivindicante e ter ceiros confinantes do imóvel usucapiendo e os citados por edital em litiscmsórcio simples49 Se o litisconsórcio passivo é facultativo não há razão para a inclusão do terceiro neste processo tumultuando desnecessariamente o andamento da causa senão quando autor reconvindo e o terceiro são colegitimados para tanto ex solidariedade passiva ou as demandas a eles relativas são conexas entre si Até porque inadmitir a reconvenção e o litisconsórcio em casos tais impondo o ajuizamento de ação autônoma contra o terceiro terá o mesmo efeito prático pois a conexão determinará que as deman das sejam reunidas para processamento e julgamento simultâneo perante aquele juízo já prevento Um exemplo pode ser elucidativo imaginese que firmado contrato entre A B e C A entra com ação contra B formulando pedido de revisão de cláusulas contratuais a eles relativas caso em que B poderia reconvir em face de A e C com pedido de que sejam condenados no cumprimento das respectivas obrigações emanadas do mesmo contrato O litisconsórcio entre A e C é por conexão pois os pedidos que lhes são dirigidos decorrem de uma mesma relação contratual 5 O segundo problema é o da reconvenção pr8posta pelo réu e um ter ceiro contra o autor cuidase pois de litisconsórcio ativo na reconvenção art 343 4º CPC Como de regra não existe litisconsórcio necessário ativo o caso nor malmente dirá respeito a um litisconsórcio facultativo Neste caso a permissão é para a formação de um litisconsórcio faculta tivo unitário ativo na reconvenção o que equivaleria à entrada voluntária de um terceiro colegitimado ativo que atuaria a rigor como assistente litisconsorcial do réu reconvinte Um litisconsórcio simples entre terceiro e réu contra o autor signi ficaria que o terceiro estaria formulando uma demanda própria distinta da demanda reconvencional proposta pelo réu escolhendo porém o juízo perante o qual essa demanda seria processada em mitigação ao princípio do juiz natural que no caso não se justifica a priori Isso sem falar do tu multuo desnecessário que se causaria ao trâmite do feito Seria fenômeno 49 Esse foi aliás o entendimento consolidado no enunciado n 45 do Fórum Permanente de Processualistas Civrs A reconvenção pode veicular pedido de declaração de usucapião ampliando subjetivamente a relação processual observandose o artigo 259 I 50 O exemplo é de Paula Sarna Braga 744 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr que se assemelha à intervenção litisconsorcial voluntária ver capítulo sobre intervenção de terceiros neste volume do Curso e cuja constitucionalidade é questionada pelo citado comprometimento do princípio do juiz natural Se porém esse litisconsórcio embora simples veicular demandas que sejam conexas a permitir a modificação da competência não há problema em sua formação 1 É que proibido que fosse esse litisconsórcio ao terceiro sobraria a possibilidade de propor essa demanda autonomamente a qual por ser conexa seria reunida à demanda reconvencional anterior perante o juízo da causa originária que estaria prevento Na verdade porque a conexão colocada como pressuposto da reconvenção costuma ser com a ação ori ginária ela a conexão por si só já contribui bastante para delimitar o cabimento da reconvenção subjetivamente ampliativa Assim em qualquer caso a reconvenção subjetivamente ampliativa será possível quando conduzir à formação de litisconsórcio ulterior por colegitimação em regra unitário ou por conexão já o litisconsórcio por afinidade de questões sempre simples a princípio só se vislumbra quan do se tratar de litisconsórcio necessário passivo J simples cuja formação se dê por força de lei Mas a reconvenção será em ambos os casos instrumento que provo ca a intervenção de terceiros no processo Em alguns casos o ingresso do terceiro já se enquadra em tipos previstos em lei como a assistência litisconsorcial e a citação de litisconsorte necessário passivo Mas em outros não tal como o ingresso de terceiro como litisconsorte ulterior no polo passivo ou ativo simplesmente em razão da conexão Seria uma in tervenção litisconsorcial voluntária no paio ativo ou provocada no paio passivo por conexão que talvez possa ser interpretada extensivamente e generalizada para que seja admitida em outras situações 53 Requisitos Além dos pressupostos processuais exigidos em todas as demandas requisitos da petição inicial já examinados deve o reconvinte obedecer aos seguintes requisitos 531 Haja uma causa pendente A reconvenção pressupõe a existência de uma causa já pendente não existe reconvenção autônoma que seria uma COftradição em termos l J l 1 Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RfU E REVELIA 745 532 A observância do prazo de resposta A reconvenção deve ser apresentada no mesmo prazo da contestação e na mesma peça em que ela é apresentada sob pena de preclusão consumativa Os prazos especiais de defesa já vistos se estendem à reconvenção Reconvenção e contestação são apresentadas em única peça proces sual art 343 caput CPC Mas o réu pode reconvir independentemente de contestar se esta for a sua vontade art 343 62 CPC 533 Competência O juízo da causa principal também deve ser competente para julgar a reconvenção somente é possível ao réu reconvir se o juízo da causa principal que tem competência funcional para julgar a reconvenção tiver competência em razão da matéria e da pessoa para julgar a causa Aplicase aqui por analogia o disposto no inciso li do 1 º do art 327 do CPC que cuida dos requisitos para a cumulação de pedidos Se o juízo não tiver competência para a reconvenção indeferirá a sua petição inicial não admitindo o seu processamento A consequência da incompetência absoluta neste caso não pode ser a remessa dos autos ao juízo competente nem a extinção do processo Somente é possível cogitar reconvenção se houver ação assim a reconvenção não poderia ser enviada a outro juízo distinto daquele onde tramita a demanda principal Porque demanda incidente o seu não conhecimento não implica a extinção do processo que prossegue para o exame da demanda principal 534 Compatibilidade entre os procedimentos O procedimento para a demanda reconvencional tem de ser compa tível com o procedimento da causa principal tendo em vista que ambas serão processadas conjuntamente Aplicase aqui por analogia a regra do inciso Ill do 19 do art 327 do CPC que impõe a compatibilidade de procedimento como requisito para a cumulação de pedidos Em procedimento especial vale a regra de que se se tratar de pro cedimento especial que se converte em ordinário após o prazo de defesa cabe reconvenção É por isso que cabe reconvenção em ação monitória art 702 6º CPC enunciado n 292 do STJ A reconvenção é cabível na ação monitória após a conversão do procétlimento em ordinário 746 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieOidier Jr 535 Conexão A reconvenção deve ser demanda conexa à ação principal ou a algum dos fundamentos da defesa art 343 caput Conforme lição de Barbosa MoreiraP a conexão aqui exigida não é a mesma conexão fato gerador de modificação de competência Tratase de vínculo mais singelo basta que haja certa afinidade de questões respeitdos os demais requisitos aqui estudados que a reconvenção será admissível 536 Interesse processual Quando o efeito prático lmejado pela reconvenção puder ser alcan çado com a simples contestação como nos casos das ações dúplices não se admite a reconvenção por falta de interesse processuaL Isso não quer dizer que em ações dúplices e em procedimentos que admitam pedido contraposto não seja possível a reconvenção o que não se admite é a formulação em reconvenção de pretensão que na simples contestação ou pelo pedido contraposto possa ser feita As ações meramente declaratórias são ações dúplices Assim durante certo tempo discutiuse a possibilidade de reconvenção em tais ações O STF editou o enunciado n 258 da súmula da sua jurisprudência em que admite a reconvenção em ação declaratória É admissível reconvenção em ação declaratória Esse enunciado deve ser compreendido da seguinte forma o réu não pode reconvir para pedir a negação do pedido do autor inexistência ou existência da relação jurídica discutida52 em razão da falta de interesse mas pode reconvir para formular outro tipo de pretensão Também não é possível a reconvenção para a alegação de exceção subs tancial que deve ser exercida como defesa No caso da compensação nada impede que o réu em reconvenção demande a diferença que lhe sobrar do encontro de contas será então uma demanda reconvencional condenatória Muito a propósito o enunciado n 45 do Fórum Permanente de Pro cessualistas Civis Para que se considere proposta a reconvenção não há necessidade de uso desse nomen iuris ou dedução de um capítulo próprio Contudo o réu deve manifestar inequivocamente o pedido de 51 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro 22a ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 45 Mais amplamente do mesmo autor A conexão de causas como pressuposta da reconvenção São Paulo Saraiva 1978 52 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro 22a ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 45 ZAVASCKI Teori Albino Executividade das sentenças de improcedência em ações declaratórias negativas Revista de Processo São Paulo RT 2012 n 208 p 19 Cap 19 TÇORIA DA EXCEÇÀO RESPOSTA DO RU E REVELIA 747 tutela jurisdicional quãlitativa ou quantitativamente maior que a simples improcedência da demanda inicial 537 Cabmento A reconvenção é cabível no procedimento comum Mas há procedi mentos em que se veda expressamente a reconvenção como é o caso do procedimento dos juizados Especiais Cíveis art 31 da Lei n 90991995 e do procedimento especial para o exercício do direito de resposta ou re tificação do ofendido art 52 2º I Lei n 131882015 538 Despesas processuais Por fim duas observações sobre as despesas processuais na recon venção i caberá à lei estadual definir se há ou não pagamento de custas processuais em razão da reconvenção Na Justiça Federa a reconvenção não se sujeita ao pagamento de custas Lei n 9289 1996 i i dispensase a caução às custas na reconvenção art 83 1º lll CPC 54 Reconvenção e substituição processual Se o réu quiser reconvir em face do substituto processual deverá fun dar o seu pedido em pretensão que tenha em face do substituído desde que para tal pretensão o substituto tenha legitimação extraordinária passiva Tratase de regra que decorre do 52 do art 343 CPC53 Se o réu for o substituto processual apenas poderá reconvir se a sua legitimação extraordinária o habilite à postulação54 é preciso que na condi ção de substituto processual afirme direito do substituído em face do autor 55 Reconvenção e pedido contraposto Reconvenção é demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que está sendo demandado Há no direito brasileiro outra espécie de demanda do réu no mesmo processo chamada de pedido contraposto Há previsão de pedido contra posto p ex nos juizados Especiais Cíveis art 31 da Lei n 90991995 53 Dispositivo que encampou lição antiga Se o substituto for autor somente caberá reconvenção se o réu pretender postular direito que julgue ter contra o substituldo mas que pela sua natureza com porte também defesa pelo substituto FORNACIARI JR Oito Da Reconvenção no Direito Processual Civil Brasileiro São Paulo Saraiva 1983 p 91 54 MORElRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro 23 ed Rio de Janeiro Forense 2005 p 44 74B CURSODEDIREITDPROCESSUAlCIVIlL1FmeOwleJ no procedimento da produção antecipada de prova art 382 3º CPC e no procedimento das demandas possessórias o pedido de indenização previsto no art 556 CPC Pedido contraposto e econvenção são demandas que podem se c for muladas pelo réu na mesma peça em li apresenta a sua defesa Nesse ponto não se distinguem No direito brasileiro porém o pedído contraposto apresentase como uma demanda mais simplificada do que a reconvenção Uma é a sua carac terística peculiar há restrição legal quanto à sua amplitude nos Juizados Especiais deve ficar restrito aos fatos da causa nas posessórias admi tese apenas o pedido de indenização A reconvenção de seu lado é demanda que pode ter variada natureza pela lei basta que seja conexa com a ação principal ou com os fundanentos de defesa art 343 do CPC Não há qualquer outra restrição Note que em relação ao pedido contraposto ou o legislador restringe a causa de pedir remota mesmos fatos da causa ou tipifica a pretensão que pode ser por ela veiculada pedido de indenização Enfim reconvenção e pedido contraposto são espécies de um mesmo gênero demanda do réu contra o autor Distinguemse pela amplitude cla cognição judicial a que dão ensejo É preciso considerar no entanto que reconvenção e pedido contraposto são conceitos jurídicopositivos Dependem portanto do exame do direito positivo Podem variar no tempo e no espaço Reconvenção pode ter signi ficado diverso em outro país ou em outro momento histórico É inegável que há um acúmulo histórico sobre o que seja reconvenção Podese afirmar que se trata de um conceito tradicional muito bem com preendido e disseminado ainda que jurídicopositivo Assim não convém alterálo desnecessariamente 6 A REVELIA 61 Noção A revelia é um atofato processual consistente na não apresentação tempestiva da contestação art 344 CPC Tratase de espécie de contumácia passiva que se junta a outras como por exemplo a não regularização da representação processual art 76 12 Il CPC Há revelia quando o réu citadq não aparece em juízo l l l J l I Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RtU E REVELIA 749 apresentando a sua resposta ou comparecendo ao processo também não apresenta a sua resposta tempestivamente Não se pode confundir a revelia que é um atofato com a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor que é um dos seus efeitos A revelia não é um efeito jurídico a revelia encontrase no mundo dos fatos e é um atoJato jurídico 62 Efeitos A revelia é atofato processual que produz os seguintes efeitos a efeito material presunção de veracidade das alegações de fato feitas pelo demandante art 344 CPC h os prazos contra o réu revel que não tenha advogado fluem a partir da publicação da decisão art 346 CPC c preclusão em desfavor do réu do poder de alegar algumas matérias de defesa efeito processual ressalvadas aquelas previstas no art 342 do CPC d possibilidade de julgamento antecipado do mérito da causa caso se produza o efeito material da revelia art 355 1 CPC A eficácia da revelia é muito drástica 5s para o réurevel Por isso o le gislador a doutrina e a jurisprudência criaram mecanismos para temperar tais efeitos mitigando o rigor no tratamento do réu contumaz 63 Mitigações à eficácia da revelia 63 1 A presunção de veracidade não é efeito necessário da revelia É possível que haja revelia e não se presuma a ocorrência dos fatos deduzidos contra o revel 55 Observações de ordem histórica de Calmon de Passos pela tradição do direito lusobrasileiro não 1avia a confissão ficta para as hipóteses de revelia O CPC39 quis dar feições diversas ao instituto prevendo a confissão ficta em seu art 209 por força desta previsão diziase estava quebrada a velha tradição romana incorporada pelo direito lusobrasileiro passando o revel a ser réuconfesso A época a doutrina já repelia a confissão ficta necessária O atual CPC na contramão da tradição seguiu a linha germânica adotando a confissão ficta Segundo Calmon o CPC catou o que de mais rigoroso havia com relação ao revel O sistema germânico do qual se retirou a confissão ficta adota ao menos duas formas de atenuar os seus efeitos exigência de intimação pessoal da sentença ao revel e existência de recurso especial pelo simples fato da revelia Comentários ao Código de Processo Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v p336342 750 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr O art 345 do CPC traz quatro situações em que a presunção de vera cidade dos fatos afirmados em razão da revelia não se produz I Se havendo pluralidade de réus algum deles contestar a ação não haverá presunção de veracidade quanto à alegação de fato que seja comum ao lítisconsorte revel e àquele que contestou Não incide aqui a regra da autonomia dos co litigantes Tratase de aplicação do inciso I do art 345 que está em consonância com o art 485 a do CPC português quando havendo vários réus algum deles contestar relativamente aos factos que o contestante impugnar Observe que o efeito somente é afastado em relação ao fato comum con testado em relação aos fatos exclusivos do litisconsorte revel a presunção de veracidade se aplica normalmente A regra aplicase ao litisconsórcio unitário ou simples f Se o direito material em discussão indisponível art 345 li CPC 56 Em verdade é melhor entender como sendo direito sobre o qual a vontade das partes é ineficaz para produzir efeito jurídico que pela ação se pretende obter art 392 CPC art 213 Código Civil CPC português art 485 c Se a parte não pode confessar o fato afirmado pelo autor a revelia não pode gerar uma confissão ficta caso contrário seria fácil burlar a proibição de confissão Aplicase aqui tudo o quanto se disse em relação ao ônus da impugnação especificada art 341 I CPC Se a inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei con sidere da substância do ato art 345 lll CPC Aplicase aqui tudo o quanto se disse em relação ao ônus da impugnação especificada art 341 li CPC IV O simples fato da revelia não pode tornar verossímil o absurdo se não houver o mínimo de verossimilhança na postulação do autor não será a revelia que lhe conferirá a plausibilidade que não possui Se a postulação do autor não vier acompanhada do mínimo de prova que a lastreie não se poderá dispensar o autor de provar o que alega pelo simples fato da revelia A revelia não é fato com dons mágicos É isso o que determina o inciso IV do art 345 CPC Mas não é só 56 No REsp n 1084745MG rei Min Luis Felipe Salomão j em 06112012 a 4a Turma do STJ entendeu o efeito material da revelia aplicase à Fazenda Pública nos casos em que se discuta relação jurídica de direito privado ou seja quando a relação jurídica discutida não é genuinamente uma relação de direito administrativo no caso do precedente era uma locação de bens móveis Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO Rtu E REVELIA 751 Há outras situações em que a lei retira da revelia a aptidão de produzir confissão ficta a quando a citação houver sido ficta por edital ou com hora certa ou o réu revel estyer preso pois o curador especiat nesses casos haverá de promover a defesa do réu revel art 72 I cfc art 341 par ún CPC Português art 485 b fine b quando terceiro houver ingressado no processo como assistente do revel hipótese em que será considerado seu substituto processual art 121 parágrafo único CPC Há um julgadosíntese do ST a respeito que consolida muito do que se disse nesse capítulo é preciso observar apenas que se trata de precedente construído na vigência do CPC1973 em que a reconvenção deveria vir em peça distinta da contestação ainda que não ofertada contestação em peça autônoma a apresentação de reconvenção na qual o réu efetivamente impugne o pedido do autor pode afastar a presunção de veracidade decorrente da revelia art 302 do CPC1973 A jurisprudência do STJ encontrase consolidada no sentido de que a revelia decorrente da não apresentação de contestação enseja apenas presunção relativa de veracidade dos fatos narrados na inicial pelo autor da ação podendo ser infirmada pelos demais elementos dos autos motivo pelo qual não acarreta a procedência automática dos pedidos iniciais 632 Revelia não implica necessariamente vitória do autor A revelia não significa automática vitóría do autor pois os fatos podem não se subsumir à regra de direito invocada Ao réu revel é permitido sem impugnar os fatos tratar apenas do direito A presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor principal efeito da revelia não equivale ao reconhecimento da procedência do pedido Como qualquer presunção incide apenas sobre os fatos afirmados pelo demandante 633 Matérias que podem ser alegadas após o prazo de defesa Conforme foi visto há inúmeras matérias que podem ser deduzidas pelo réu após o prazo de apresentação da sua resposta art 342 do CPC A revelia é em relação a elas totalmente ineficaz pois não impede que o réu as deduza posteriormente 57 Correspondente ao art 341 do CPC atuaL 752 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL VIL Vol 1 Fredie Didier Jr 634 Proibição de alteração de pedido ou da causa de pedir art 329 11 CPC O autor mesmo diante da revelia não poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir salvo promovendo nova citação do réu a quem será as segurado o direito de responder no prazo de quinze dias art 329 li CPC 635 Intervenção do réu revel O réu revel pode intervir no processo em qualquer fase recebendoo no estado em que se encontrar art 346 par ún CPC passando a partir daí a ser intimado dos atos que forem praticados no processo Poderá inclusive produzir provas art 349 CPC enunciado nº 231 da súmula do STF Se o réu apresentar contestação intempestiva o máximo que lhe pode acontecer é a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo aUtor é que estando nos autos não poderá o réu deixar de ser intimado dos de mais atos processuais Calmon de Passos defende inclusive a intimação da sentença ao réu reveP8 O STJ entendeu que o prazo de apelação para o réu revel corre independentemente da sua intimação O dies a quo para o revel interpor recurso será o da publicação da sentença em cartó rio Assim mesmo se a sentença não for proferida em audiência e tiver sua publicação na imprensa oficial para a parte regularmente representada nos autos o prazo para o revel recorrer se inicia com sua publicação em cartório EREsp 318242SP rei Min Franciulli Netto j em 1711200459 636 Necessidade de intimação do réu revel que tenha advogado cons tituído nas autos O legislador abrandou um efeito processual da revelia prosseguimen to do processo sem intimação do réu revel De acordo com a redação do art 346 do CPC o réu revel que tenha patrono nos autos deverá ser intimado dos atos processuais Somente ao réu revel que não tenha patrono nos autos se aplica o efeito da revelia de dispensa de intimação dos atos processuais 58 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários oo Código de Processo Civil ga ed Rio de Janeiro Forense 2004 v 3 p 419 59 No mesmo sentido STJ 4a T AgRg no AREsp n 148604SP Rel Min Anto1io Carlos Feneira j em 09102012 publicado no DJe de 16102012 l 1 J l l 1 Cap 19 TEORIA DA EXCEÇÃO RESPOSTA DO RtU E REVELIA 753 De fato Citado o réu pode a aparecer e responder b aparecer e não res ponder c nem aparecer Se ele aparece seu advogado comparece e faz carga dos autos para apresentar defesa mas não responde é revel embora esteja presente no processo não é tão rebelde e deve ser in timado dos atos processuais ulteriores É o que acontece com o réu que tendo comparecido à audiência de mediação e conciliação não apresenta em seguida a sua contestação É o que acontece também na revelia do autorreconvindo embora rével o autor está presente nos autos e portanto deve ser intimado dos demais atos do processo não se lhe aplicando o efeito processual da revelia A regra é boa porque reafirma a necessidade de aprimorar a garantia do contraditório e protege o réurevel que compareceu aos autos 637 Possibilidade de ação rescisória por erro defato O art 966 Vlll CPC permite a ação rescisória de sentença com base em erro de fato Há erro quando a sentença admitir um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido É indis pensável num como noutro caso que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o fato 1 º do art 966 A incontrovérsia dos fatos ocorre muita vez em razão da revelia Assim é possível ao réurevel ajuizar ação rescisória por erro de fato se a sentença considerar existente fato que não ocorreu ou inexistente fato que tenha ocorrido 638 Querela nulitatis Outro instrumento de proteção ao réurevel é a possibilidade de impugnar a qualquer tempo sentença que tenha sido proferida em seu desfavor sem que tenha sido citado ou tendo havido citação inválida art 525 1º l e art 535 l CPC Tratase da querela nullitatis ação autônoma de impugnação de sentença nula mencionada nos capítulos sobre invali dades processuais e citação neste volume e examinada com mais vagar em capítulo próprio no v 3 deste Cwso 754 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V o L 1 Fredie Oidfer Jr 639 Impedimento à extensão da coisa julgada à resolução da questão prejudicial incidental Se houver revelia não se poderá estender a coisa julgada à resolução da questão prejudicial incidental art 503 1º li CPC Há aqui óbvia regra de proteção do revel entendese que com a revelia não há contraditório suficiente para a extensão da coisa julgada à resolução de questão que não seja a principaL Sobre o assunto remetese o leitor ao capítulo sobre coisa julgada no v 2 deste Curso 64 Revelia na reconvenção A revelia na reconvenção é normalmente tratada pelos autores como sendo indistinta da revelia comum Convém lembrar porém que a reconvenção é a ação do réu contra o autor no mesmo processo Disso decorre que se o autorreconvindo for revel na reconvenção mas a reconvenção for conexa à ação principal de molde a que o julgamento de ambas passe pela apreciação da existência de fatos comuns o juiz pela regra da comunhão da prova art 371 CPC não poderá presumir existen tes para fins da reconvenção fatos que foram considerados não ocorridos por conta da instrução probatória ocorrida na ação originária CAPÍTULO 20 Arguição de Impedimento ou Suspeição Sumário 1 Generalidades 2 Hipóteses de impedimento 3 Hipóteses de suspeição 4 Suspensão do processo 5 Procedimento dedsão e recursos 6 Eficácia externa da decisão sobre a suspeição e o impedimento 7 Arguiçtio de impedimento ou suspeição do tribunal ou da maioria absoluta do tribunal 8 Impedimento ou suspeiçào provocados Imparcialidade aceita e abuso do direito 1 GENERALIDADES O incidente de arguição de impedimento ou supeição é a forma esta belecida em lei para afastar o juiz da causa por lhe faltar imparcialidade que é pressuposto processual subjetivo referente ao juiz Enquanto a ale gação de incompetência se refere ao juízo o impedimento e a suspeição se referem à pessoa do juiz que neste incidente é parte ele é réu do incidente Também é possível arguir a suspeição e o impedimento de membro do Ministério Público de auxiliar da justiça ou de outro sujeito imparcial do processo art 148 CPC No tribunal a arguição de impedimento ou suspeição nesses casos será regulada pelo regimento interno art 148 3º CPC A arguição de suspeição ou impedimento de testemunha dáse de forma especial pelo incidente da contradita regulado pelo 1 º do art 457 do CPC daí a ressalva prevista no 4º do art 148 O enunciado n 234 do STJ aplicase por analogia ao Ministério Públí co autor no processo civil A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimen to ou suspeição para o oferecimento da denúncia Isso significa que atuando o membro do Ministério Público em inquérito civil não há impedimento para ser ele o autor da ação civil pública por exemplo A imparcialidade do julgador é requisito processual de validade por tanto o ato do juiz parcial é ato que pode ser invalidado Há dois graus de parcialidade o impedimento e a suspeição A par cialidade é vício que não gera a extinção do processo verificado o impe dimento ou a suspeição do juiz o processo deve ser encaminhado ao seu 756 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr substituto legal Os atos decisórios praticados devem ser invalidados no caso de suspeição ou de impedimento art 146 7º CPC 1 As hipóteses de impedimento art 144 do CPC dão ensejo à nulidade do ato pois há uma presunção legal absoluta de que o magistrado não tem condições subjetivas para atuar com imparcialidade É vício que pode ser aegado a qualquer tempo e grau de jurisdição à arguição de impedimento não se aplica o prazo de quinze dias previsto no art 146 do CPC além de poder ser reconhecido ex officio pelo magistrado O vício é tão grave que admite inclusive futura ação rescisória art 966 11 do CPC pois se entende que a condução de todo o procedimento fica comprometida As hipóteses de suspeição art 145 do CPC também dão azo à in validade do ato processual praticado pelo magistrado Sucede que neste caso embora o magistrado possa reconhecerse suspeito art 145 12 do CPC a parte tem prazo preclusivo para arguir a suspeição quinze dias e pedir a nulificação do ato É que não se trata de uma presunção absoluta de parcialidade ao contrário por ser menos grave sequer autoriza ajui zamento de futura ação rescisória2 Quem está sob suspeição está em situação de dúvida quanto ao seu bom procedimento Quem está impedido está fora de dúvida pela enorme probabilidade de ter influência maléfica para a sua função 2 1IIPÓTESES DE IMPEDIMENTO As hipóteses de impedimento são como se disse presunções legais de parcialidade São situações que apontam clara e objetivamente a par cialidade do julgador 1 O diJositivo resolve antiga polêmica Havia quem entendesse como lnvalidável a decisão apenas no caso de impedimento Não era essa a melhor interpretação Havia dispositivos normativos fora do CPC1973 que ilpontavam para a solução encampada pelo CPC atuaL O art 285 do Regimento Interno do STF Afirmada a suspeição pelo arguido ou declarada pelo Tribunal terseão por nulos os atos por ele praticados Os arts 279 e 280 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça Art 279 Reconhecida a procedência da suspeição se haverá por nulo o que tiver sido processado perante o Ministro recusado após o fato que ocasionou a suspeição Caso contrário o arguente será condenado ao pagamento das custas Art 280 Afirmados o impedimento ou a suspeição pelo arguido terseão por nulos os atos por ele praticados O art 101 do Código de Processo Penal Julgada procedente a suspeição ficarão nulos os atos do processo principal pagando o juiz as custas no caso de erro inescusáveL Assim também UMA liago Asfor Rocha Exceção de suspeição de magistrado tutela provisória e efeitos extrínsecos e intrínsecos do julgamento do incidente Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2007 n 48 p 108 2 A suspeição como se disse implica a nulidade do ato decisório já praticado daí porque não pode ser excluída do exame da validade de uma decisão judicial ou do procedimento Acontece apenas que haverá preclusão do direito processual da parte de alegála após o prazo de quinze dias contados da data do fato mas nada impede que o magistrado de ofício reconheça a sua suspeição 3 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 2 p 420 1 I J l I 1 Cap 20 ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO 757 Estão previstas no art 144 do CPC O juiz está proibido de atuar no processo I em que interveio como mandatário da parte oficiou como perito funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha alguém que foi advogado memtro do Ministério Público pe rito ou fonte de prova está proibido de atual na causa como juiz 11 de que conheceu em outro grau de jurisdição tendo proferido de cisão se o juiz decidiu a causa em primeira instância não pode participar do julgamento de um recurso no mesmo processo em que atuara 1I quando Mie estiver postulando como defensor público advogado ou membro do Ministério Público seu cônjuge ou companheiro ou qualquer parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive juiz não pode atuar nessas situações similares àquela da primeira parte do inciso Cabe porém mencionar as duas regras complementares decorrentes dos 1º e 3º do art144 1 º Na bipótese do inciso li o impedimento só se verifica quando o advogado defensor público ou membro do Ministério Público já integrava a causa antes do início da atividade judicante do juiz Isso porque sendo superveniente a atuação do cÔnJuge companheiro ou parente o caso pode redundar em impedimento provocado regulado pelo 2º do art 144 e examinado em item à frente 3º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele pre vista mesmo que não intervenha diretamente no processo A regra visa evitar a burla ao impedimento não se constitui expressamente o parente do juiz como advogado mas se contrata o escritório de que esse parente faz parte IV quando for parte no feito ele próprio seu cônjuge ou companheiro ou parente consanguÍneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive a razão é óbvia o juiz não pode julgar a si mesmo muito menos seu cônjuge companheiro ou parente A regra protege também o juiz que pode não concordar com a tese defendida pelo ente familiar mas estará liberado porque impedido de expor essa conclusão V quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte na causa a situação é similar à do inciso IV Se é sócio da parte está tão comprometido quanto se fosse parte Do mesmo 758 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didíer ir modo sendo membro de direção ou de administração da pessoa jurídica embora não seja sócio possivelmente são atos seus os que estão sendo discutidos em juízo A regra não se aplica no caso de o juiz ser mero acionista de uma so ciedade anônima sem qualquer poder de gestão ou sem maior participação societária Não é temerário dizer que muito possivelmente significativa parcela dos juízes brasileiros adquiriu ações de sociedades empresárias como bancos Petrobrás ou Vale do Rio Doce É exagero considerálo im pedido em tais cituações VI quando for herdeiro presuntivo donatário ou empregador de qual quer das partes juiz que seja donatário ou possível herdeiro de uma das partes ou seu empregador também está impedido de atuar O caso poderia ajustarse melhor às hipóteses de suspeição mas o legislador houve por bem presumir de modo absoluto a parcialidade em tais situações VIl em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestaçiio de serviços juiz que é empregado da parte e isso somente pode acontecer no caso de juizprofessor ou presta serviços como professor a ela é juiz impedido A regra é boa e impede que o juiz se veja na complicada situação de ter de julgar seu empregador ou tomador de serviços Vlll em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge companheiro ou parente consangufneo ou afim em Unha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive mesmo que patrocinado por ad vogado de outro escritório Essa é a regra de impedimento mais rigorosa embora compreensível Se a parte é cliente da sociedade de advogados de que faça parte como sócio o cônjuge companheiro ou parente do juiz há impedimento que ocorre mesmo se o advogado cônjuge companheiro ou parente não estiver atuando naquele determinado processo A regra aplicase mesmo se a parte estiver sendo representada no caso concreto por outro escritório IX quando promover ação contra a parte ou seu advogado se o juiz é parte em outro processo e tem corno adversário a parte do processo que está sob sua condução ou o advogado dessa parte está impedido O caso poderia ajustarse melhor às hipóteses de suspeição mas o legislador houve por bem presumir a parcialidade em tais situações 1 Cap 20 ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO 759 A regra impede que o juiz que tenha proposto na condição de con sumidor ação contra um banco ou uma concessionária de serviço público rocesse e julgue causa de que seja parte um desses entes Finalmente convém repmduzir o art 147 do CPC Quando 2 dois I ou mais juízes forem parentes consanguíneos ou afins em linha reta ou colateral até o terceiro grau o primeiro que conhecer do processo impede que o outro nele atue caso em que o segundo se escusará remetendo os autos ao seu substituto legal 3 HIPÓTESES DE SUSPEIÇÃO As hipóteses de suspeição são como se disse indícios de parcialidade São hipóteses construídas muita vez com base em conceitos jurídicos indeterminados amigo íntimo inimigo A razão de uso de uma enumeração construída com termos mais vagos é clara não há como imaginar todas as situações possíveis de suspeição mas não se pode tolerar pelo princípio do juiz natural que um juiz sus peito julgue a causa Isso autoriza que se dê certa elasticidade a essas hipóteses que devem abranger tadosos casos em que o juiz não tenha condições de imparcialidade distanciamento equilíbrio equidistância para julgar a causa Embora em julgamento de habeas corpus e com referências ao Código de Processo Penal e ao CPC1973 esse precedente é bem interessante e útil sobretudo porque o inciso V do art135 do CPC1973 é idêntico ao inciso V do art 145 do CPC atual STJ Sª T HC n 146796SP rei Min Arnaldo Esteves Lima j em 04032010 publicado no OJe de 08032010 1 Se é certo que o impedimento diz da relação entre o julgador e o objeto da lide causa objetiva não menos correto é afirmar que a suspeição o vincula a uma das partes causa subjetiva 2 Tanto o impedimento quanto a suspeição buscam garantir a impar cialidade do Magistrado condição sine qua non do devido processo legal porém diferentemente do primeiro cujas hipóteses podem ser facilmente prédefinidas seria difícil quiçá impossível ao legislador ordinário prever todas as possibilidades de vínculos subjetivos Ouiz e partes susceptíveis de comprometer a sua imparcialidade 3 Para atender ao real objetivo do instituto da suspeição o rol de hipóteses do art 254 do CPP não deve absolutamente ser havido como exaus tivo É necessária certa e razoável mitigação passível de aplicação também e em princípio da cláusula aberta de suspeição inscrita no art 135 V do CPC cjc 3º do CPP Não é essa porém a orientação que prevalece no STJ que tem optado por interpretar restritivamente as hipóteses de suspeição STJ 2ª T 760 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL ClVIL Vol 1 FredieDidier Jr Resp n1425791MT rei Min Hennan Benjamimj em 11032014 publicado no Dje de 19032014 STJ 4 T AgRg no Ag n 1422408 AM rei Mina Isabel Gallotti j em 05022013 publicado no De de 21022013 O juiz pode declararse suspeito por motivo de foro íntimo sem ne cessidade de declinar suas razões art 145 1º CPC Tratase de direito do juiz corolário da proteção de sua intimidade De acordo com o art 145 do CPC há suspeição do juiz I amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advoga dos Há aqui uma novidade do novo CPC em relação ao Direito anterior há suspeição quando a inimizade ou a amizade se refira ao advogado da parte I que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou subministrar meios para atender às despesas do litígio Não se considera suspeito o juiz com base nesse artigo que na qua lidade de doutrinado r ou professor manifestase em tese sobre questão jurídica sem referência a uma situação concreta4 lll quando qualquer das partes for sua credora ou devedora de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes em linha reta até o terceiro grau inclusive IV interessado no julgamento de causa em favor de qualquer das partes 4 SUSPENSÃO DO PROCESSO A arguição de impedimento ou suspeição do juiz ou do órgão colegiado é causa de suspensão do processo art 313 lll CPC Esse incidente é sempre da competência de um tribunal assim será distribuído a um relator que deverá declarar os efeitos em que o recebe Se for recebido sem efeito suspensivo o processo voltará a correr se com efeito suspensivo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente art 146 2º CPC Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido j o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo a tutela de I urgência será requerida ao substituto legal do juiz tido como parcial art l 146 3º CPC 4 MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Côdigo de Processo Civil comentado São Paulo RT 2008 p 182 1 Cap 20 ARGUIÇAO DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO 761 Registrese de logo que a alegação de impedimentoísuspeição de membro do Ministério Público ou de auxiliar da justiça não suspende a marcha processual de acordo com o 2º do art 148 do CPC S PROCEDIMENTO DECISÃO E RECURSOS A arguição de impedimento ou suspeição pode ser formulada por qualquer das partes em petição específica dirigida ao juiz da causa na qual indicará os fundamentos da recusa e que será instruída com documentos e se for o caso o rol de testemunhas art 146 caput CPC Arguição de suspeição é poder especial do advogado Há intensa con trovérsia Entendese que não pois o elenco de poderes especiais estaria estabelecido no art lOS CPC5 Neste sentido STJ 3ª T REsp n 173390MT rei Min Nilson Naves j18031999 DI de 31051999 Em sentido contrário STJ 6ª T HC 21792SP rei Min lontes de Alencar j 25032003 DI de 05052003 STJ 2T REsp nl233727 f SP Rei Min Mauro Campbell j em 05042011 publicado no DJe de 05052011 5TJ 4 T AgRg no Ag n 851750PB Rei Min Luis Feli pe Salomão j em 11052010 publicado no Dle de 24052010 STJ 2ª T REsp n 595522DF Rel Min Castro Meira j em 18102005 publicado no DJ de 07112005 p 196 É aconselhável que o advogado peça procuração com poder específico de arguir a suspeição do magistrado pois além de consequências criminais que podem advir de tal conduta em desfavor da parte quem julgará a causa se a argutção for rejeitada é o mesmo juiz anteriormente acusado de estar peitado É possível que o autor já alegue a suspeição ou o impedimento do juiz concomitantemente ao ajuizamento da demanda Isso ocorre quando só houver um juiz para julgar a causa fato muito comum em comarcas menores Se houver mais de um juízo abstratamente competente para conhecer da causa o autor terá quinze dias contados da distribuição para arguir a suspeição ou o impedimento Se o motivo de suspeição ou o im pedimento já for conhecido o réu terá o prazo de quinze dias para arguir tais questões Se a parcialidade se der por fato superveniente autor e réu terão igualmente prazo de quinze dias para suscitar a questão lembrando que em se tratando de impedimento esse prazo é irrelevante Imagine que o réu tenha sido citado diretamente para apresentar res posta pois o caso não é de marcação da audiência preliminar de mediação S PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil ga ed Rio de Janeiro Forense 2004 v 3 p 331 762 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 FredieDidier Jr ou conciliação prevista no art 334 do CPC É possível que o réu ofereça arguição de impedimento ou suspeição sem contestação pois a lei não exige o oferecimento simultâneo Apresentada somente a arguição de par cialidade não poderá o réu oferecer contestação em razão da suspensão do processo Como ocorre a suspensão o prazo de defesa será restituído por tempo igual ao que faltava para a sua complementação se é que fal tava algo O réu pode por exemplo arguir o impedimento no décimo dia dos quinze dias de prazo para a contestação como a arguição suspende o processo ficará suspenso o prazo para a apresentação da contestação que voltará a fluir se o efeito suspensivo for retirado art 146 2º CPC ou após a decisão do incidente Há prazos dobrados para falar nos autos Ministério Público art 180 CPC ente público art 183 CPC réu representado judicialmente por defensor público ou advogado de Núcleo de Prática Jurídica art 186 CPC ou litisconsorte com advogado diferente do outro litiscon sorte art 229 CPC Em todos esses casos o prazo para suscitar o incidente é de trinta dias Se a suspeição ou o impedimento forem verificados após a prolação da sentença a arguição de tais defeitos pode ser feita no bojo da apelação como matéria preliminar6 se o órgão do tribunal competente para apreciar essa arguição for o mesmo que tiver a competência para julgar a apelação Se as competências forem diversas haverão de ser feitas duas peças a ape lação e o instrumento de arguição da parcialidade os autos serão enviados primeiramente ao órgão competente para a solução da questão sobre a parcialidade do juiz para após a depender do resultado ser enviados ao órgão fracionário do tribunal competente para o julgamento da apelação ou ser remetidos de volta à primeira instância para que o juiz substituto profira nova decisão caso reconhecida a suspeição ou o impedimento do magistrado que proferira a primeira sentença Cumpre lembrar porém que em qualquer dos casos o magistrado após receber a apelação terá a oportunidade de oferecer a sua defesa O juiz acusado de suspeito ou impedido receberá a petição do incidente Acolhendo a alegação remeterá os autos ao juiz substituto caso não a acolha determinará a autuação apartada da alegação e em quinze dias 6 STJ sa T REsp n 236138MS rei Min Edson Vidigal j 04042000 publicado no DJ de 0805200 Nelson Nery Jr e Rosa Nery também consideram que a alegação dos defeitos após a sentença se faça em apelação que terá o objetivo de invalidar a decisão proferida Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante a edição São Paulo RT 2004 p 767 7 NERY Nelson e NERY Rosa Maria Andrade Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante S edição São Paulo RT 2004 p 767 CPclOARGUIÇÃO DE IM PEDMENTO OU SUSPEIÇÃO 763 apresentará as suas razões acompanhadas de documentos que reputar convenientes e o rol de testemunhas para provar o que alega em seguida ordenará a remessa do incidente ao tribunal art 146 1º CPC Note que o magistrado tem capacidade potulatória para fazer a sua defesa no incidente não precisando de advogado Para Nelson Nery jr e Rosa Nery essa capacidade postulatória do magistrado o habilita inclusive a subscrever recursos para o STJ e STF caso seja derrotado no julgamento da exceção sem a necessidade de representação judicial por advogado Não se encampa esse último posicionamento pela falta de amparo legal tendo em vista que a capacidade concedida ao magistrado foi apenas a de elaborar a sua defesa A outra parte não é ouvida ela não participa desse incidente9 Se a arguição for acolhida o tribunal a fixará o momento a partir do qual o juiz atuou com parcialidade o termo da suspeição ou impedimento art 146 6 CPC h decretará a invalidade dos atos do juiz se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou suspeição enfim se praticados dentro do termo da suspeição ou impedimento art 146 7 CPC c no caso de acolhimento da alegação de impedimento ou de mani festa suspeição condenará o juiz ao pagamento das custas processuais o juiz poderá recorrer dessa decisão art 146 5 CPC d remeterá os autos ao substituto legal art 146 5 CPC Do acórdão que julgar o incidente somente são cabíveis os recur sos extraordinários especial para o STJ ou extraordinário para o STF Não cabe recurso ordinário constitucional que somente é pertinente em 8 NERY Nelson e NERY Rosa Maria Andrade Código de Processo Civíl Comentado e Legislaçáo Processual Civil Extravagante ea edição São Paulo RT 2004 p 772 Araken de Assis defendendo a legitimidade recursal do juiz nestas situações a enquadra na categoria terceiro interessado ASSIS Araken de Condições de admissibilidade dos recursos cíveis Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 975698 Teresa Wambier e Nelson Nery Jr coord São Paulo RT 1999 p 27 Discordamos na medida em que se não pode considerar como terceiro quem inclusive apresentou as razões para não ter reconhecido antes a sua incompatibilidade subjetiva Tratase de legitimação recursal na qualidade de parte do incidente 9 Em sentido semelhante o STJ ao criticar decisão que admitiu o adversário do excipiente como assis tente simples por entender que somente aquele de quem se poderia exigir isenção e imparcialidade pode ser apontado como suspeito e assim tem legitimidade para reconhecer ou refutar as alegações considerando as hipóteses de suspeição previstas no art 135 do CPC O art 145 do CPC2015 cor responde ao art 135 do CPC1973 Além do mais mesmo que se tenha admitido a sua intervenção como assistente simples não se poderá reconhecer a incidência do art 229 do CPC STJ 4a T REsp n 909940ES Rei Min Raul Araújo j em 1792013 publicado no informativo 528 764 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier ir mandado de segurança de competência originária de tribunais Precisam ser preenchidos obviamente os pressupostos peculiares aos recursos extra o rdináríos O adversário do excipiente poderá recorrer A parte adversária não pode recorrer pois ninguém tem direito a ser julgado por determi nado juiz todos têm o direito de ser julgados pelo juiz competente Demais disso cuidandose de suspeição ou impedimento reconheci dos pelo juiz sequer seria possível cogitar o recurso pois inexistirá decisão no primeiro grau que seja impugnável Por último não há interesse recursal pois não há mudança de foro ou de juízo compe tente somente ocorrendo modificação física do juiz10 Se a arguição for contra membro do Ministério Público ou auxiliar da justiça compete ao juiz da causa julgar o incidente Dessa decisão não caberá recurso imediato o interessado deverá recorrer da decisão por ocasião da apelação contra sentença art 1009 lQ CPC Se o inéidente for de competência de tribunal art 148 3Q CPC o sistema recursal é o mesmo do incidente proposto contra o juiz O membro do Ministério Público e o auxiliar da justiça têm de igual modo legitimidade recursal 6 EFICÁCIA EXTERNA DA DECISÃO SOBRE A SUSPEIÇÃO E O IMPE DIMENTO Há interessante questão que merece exame separado a decisão sobre a parcialidade do órgão jurisdicional produz efeitos em outros processos em que a situação que deu causa ao defeito se repita Por exemplo re conhecida a suspeição em razão da amizade íntima em outro processo perante o mesmo juiz em que o mesmo sujeito volte a ser parte a decisão naquele incidente deve ser observada Enfim a decisão do incidente de suspeição ou impedimento produz efeitos para além das fronteiras do processo em que foi proferida Para que se responda a esta questão é preciso que se parta da seguinte premissa a discussão sobre a parcialidade do órgão julgador suspeição ou impedimento é o objeto litigioso mérito do mencionado incidente A decisão sobre o tema é nesse sentido uma decisão de mérito não sobre o mérito da causa mérito do procedimento principal mas sim sobre o mérito do incidente processual instaurado para a apuração da parcialidade 10 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil 9 ed Rio de Jmeiro Fo rense 2004 v 3 p 333 I I l I 1 I l I 1 Cap 20 ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO 765 do julgador Ver as considerações a respeito do objeto litigioso no capítulo sobre a teoria da cognição neste volume do Curso Partindose desta premissa a questão urna vez resolvida deve tornar se indiscutível não apenas para o processo em que proferida mas também para outros em que a mesma situação se repita Obviamente se entre a decisão do incidente e o novo processo houver mudança do quadro fático o órgão julgador perde o vínculo que mantinha com a parte por exemplo a decisão não deverá ser observada pois como toda decisão se submete à cláusula rebus sic stantibus Mas enquanto mantidas as mesmas circuns tâncias de fato e de direito a primeira decisão deve ser observada Essa é a opinião de Tiago Asfor Rocha Lima para essas situações em que a causa justificadora da suspeição não se extingue com o fim do processo deve e pode o julgamento do incidente de suspeição produzir efeitos futuros11 Assim deve o magistrado quando receber causa em que exista situa ção que já foi reconhecida como apta a gerar a sua parcialidade declararse suspeito ou impedido É possível enfim tendo em vista tudo isso cogitar inclusive a pos sibilidade de ação rescisória contra a decisão que julgar o incidente de suspeiçãoimpedimento já que é uma decisão de mérito do incidente apta a produzir efeitos inclusive para fora do processo em que proferida 7 ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO DO TRIBUNAL OU DA MAIORIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL Não está claro qual é o procedimento para arguir a suspeição ou o impedimento de todo tribunal ou d sua maioria absoluta Duas são as questões a de quem é a competência para apreciar a arguição b de quem será a competência para o julgamento do processo caso o tribunal seja considerado suspeito ou impedido quem é o tribunal substituto A resposta a ambas as perguntas é a mesma o Supremo Tribunal Fe deral que julgará a arguição e se for o caso de o tribunal ser considerado parcial a própria causa 11 UMA Tiago Asfor Rocha Exceção de suspeição de magistrado tutela provisória e efeitos extrínsecos e intrínsecos do julgamento do incidente Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2007 n 48 p 105 766 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr Nessa situação é necessário arguir a suspeição ou o impedimento perante o próprio tribunal Se ele não se reconhecer suspeito ou impedido os autos serão remetidos ao STF que julgará a arguição uma vez acolhi da o próprio STF será competente para o julgamento da causa aphcável integralmente o disposto nos 3º a 7º do art 146 do CPC rejeitada a arguição a causa voltará ao tribunal de origem Se o tribunal se reconhecer suspeito ou impedido mesmo que independentemente de arguição pela parte interessada remeterá os autos ao STF para que julgue a causa art 102 I n CF 1988 O exame do procedimento da arguição de impedimento ou suspeição nesses casos foi muito bem detalhado no julgamento da Questão de Ordem na Ação Cível Originária 58BA pelo Pleno do STF em 05121990 Não é possível a convocação de juízes para a composição do quorum do tribunal tido por suspeito ou impedido STF RCL 1933AM rei Min Celso de Mello 1652002 RCI 1004 AM rei Min IlmarGalvãoj 25111999 DJ de 04022000 p 5 em sentido diversO STF AO 106 MS rel Min Néri da Sílveira j 07101993 DJ de 18031994 p 5149 Se o impedimentosuspeição se der no próprio STF aplicamse os arts 3741 do RISTF de acordo com a redação da Emenda Regimental n 42201012 8 IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO PROVOCADOS IMPARCIALIDADE ACEITA E ABUSO DO DIREITO O 2º do art 144 reputa ilícita a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz O inciso I do 2º do art 145 segue na mesma linha reputando ilegítima a alegação de suspeição quando ela 12 Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Art 37 Nas ausências ou impedimentos eventuais ou temporários são substituídos lo Presidente do Tribunal pelo VicePresidente e este pelos demais Ministros na ordem decrescente de antiguidade ll o Presidente da Turma pelo Ministro mais antigo dentre os seus membros 111 o Presidente da Comissão pelo mais antigo dentre os seus membros IV qualquer dos membros da Comissão de Regimento pelo suplente Art 38 O Relator é substi tuído I pelo Revisor se houver ou pelo Ministro imediato em antiguidade dentre os do Tribunal ou da Turma conforme a competência na vacância nas licenças ou ausências em razão de missão oficial de até trinta dias quando se tratar de deliberação sobre medida urgente 11 pelo Ministro designado para lavrar o acórdão quando vencido no julgamento 111 mediante redistribuição nos termos do art 69 deste Regimento Interno IV em caso de aposentadoria renúncia ou morte a pelo Ministro homeado para a sua vaga b peta Ministro que tiver proferido o primeiro voto ven cedor acompanhando o do Relator para lavrar ou assinar os acórdãos dos julgamentos anteriores à abertura da vaga c pela mesma forma da letra b deste inciso e enquanto não empossado o novo Ministro para assinar carta de sentença e admitir recurso Art 39 O Revisor é substituído em caso de vaga impedimento ou licença por mais de trinta dias pelo Ministro que se lhe seguir em ordem decrescente de antiguidade Art 40 Para completar quorum no Plenário em razão de impedimento ou licença superior a 30 trinta dias o Presidente do Tribunal convocará o Ministro licenciado Cap 20 ARGUIÇÃO DE IMPEDIMENTO OV SUSPEIÇÃO 767 houver sido provocada por quem a alega Em ambos os casos o legislador preocupase com a boafé processual Considerase abusivo alegar a suspeição ou o impedimento se eles forem provocados pela parte A indução da parcialidad é prática fre quente no foro Tem o propósito de burlar a garantia do juiiz natural com a remessa dos autos ao juiz substituto A parte que tem esse objetivo passa a praticar atos temerários no processo dando motivo a diversas decisões contrárias a seus interesses Essa série de decisões negativas cria um cli ma de animosidade no processo sendo o indício de que se precisava para a arguição da suspeição Não raro a parte promove uma representação administrativa contra o juiz para em seguida alegar que em razão disso o juiz perdeu a sua parcialidade Em relação ao impedimento há quem provoque uma das situações previstas no art 144 do CPC contratando por exemplo advogado que é filho do julgador Não se podem tolerar tais condutas É comportamento desleal nítido exemplo de abuso de direito processual que se já não estivesse proibido por essas regras estaria vedado pela cláusula geral de proteção da boafé processual art 5º CPC Do inciso 11 do 2º do art145 decorre regra muito interessante sobre a arguição de suspeição do órgão jurisdicional será ilegítima a alegação de suspeição quando a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido Também é regra que visa tutelar a boafé em tema de arguíção de suspeição Vedase como se vê claramente o comportamento contradítório ve níre contrafactum proprium tendo aceitado o órgão jurisdicional com a prática de atos que revelem essa aceitação a parte não pode em seguida levantar a sua suspeição Mais uma vez se impede o abuso do direito pro cessual CAPÍTULO 21 Providências Preliminares e Julgamento Conforme o Estado do Processo Sumário 1 Saneamento e fase de saneamento As providências preliminares 2 Julgamento conforme o estado do processo 3 Julgamento antecipado do mérito 4 Da decisão de saneamento e organização do processo 41 Generalidades 42 Audiência de saneamento e organização em cooperação com as partes 43 O acordo de organização do processo 44 O calendário processual 45 Eficácia preclusiva da decisão de saneamento e de organização do processo em relação ao reexame das questóes que podem ser decididas a qualquer tempo pelo órgão jurisdicional 451 Consideração introdutória 452 O juízo de admissibilidade positivo e a preclusão 1 SANEAMENTO E FASE DE SANEAMENTO AS PROVIDENCIAS PRE LIMINARES Apresentada ou não a resposta do réu IniCiase uma fase do pro cedimento comum que se denomina de fase de saneamento ou fase de ordenamento do processo Durante este período o magistrado se for o caso deve tomar providências que deixem o processo apto para que nele seja proferida uma decisão chamada de julgamento conforme o estado do processo1 art 347 do CPC É importante notar que a atividade de saneamento do magistrado não se esgota nessa fase que se caracteriza apenas pela concentração de atos de regularização do processo É que desde o momento em que recebe a petição inicial pode o magistrado tomar providências para regularizar eventuais defeitos processuais a determinação de emenda da petição inicial art 321 do CPC3 e a possibilidade de controle a qualquer tempo das questões relativas à admissibilidade do procedimento art 485 3º CPC são exemplos disso O dever de o magistrado sanear o processo deve 1 PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil ga ed Rio de Janeiro Forense 2004 v 3 p 429 2 Findo o prazo para a contestação o juiz tomará conforme o caso as providências preliminares constantes das seções deste Capítulo 3 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro 23a ed Rio de Janeiro Forense 2005 p 59 770 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr ser exercido ao longo de todo o procedimento mas há uma fase em que essa sua atuação revelase mais concentrada A fase de saneamento iniciase após o escoamento do prazo de contes tação No entanto é possível que após esse momento a fase postulatória que é aquela em que se define o objeto litigioso do processo sobre o qual falamos no capítulo sobre a teoria da cognição judicial se prolongue pois o réu pode ter reconvindo ou denunciado a lide a um terceiro É possível ainda que o autor requeira o aditamento ou a alteração do pedido ou da causa de pedir com o consentimento do réu com base no art 329 11 do CPC Os primeiros atos da fase de saneamento podem coincidir portanto com a prática dos últimos atos da fase postulatória Eis basicamente o rol de providências preliminares a Tendo sido apresentada defesa indireta deve o juiz intimar o autor para apresentar a sua réplica em quinze dias arts 350351 do CPC que consiste na manifestação do demandante sobre os fatos novos deduzidos pelo réu em sua defesa Se a defesa for direta não haverá intimação para a réplica Se o autor trouxer documentos na réplica o réu deverá ser intimado para manifestarse sobre eles em quinze dias conforme a regra extraída do 1º do art 437 do CPC Embora raro é possível que em réplica o autor deduza fatos novos ou traga documentos novos Se isso acontecer e o órgão jurisdicional entender admissível esse tipo de alegação em réplica caberá nova providência preliminar garantir ao réu a tréplica também no prazo de quinze días Se o réu em tréplica fizer o mesmo e trouxer fatos novos ou documentos novos terá o autor o direito de manifestarse sobre tudo isso no mesmo prazo Para evitar esse vaivém o órgão jurisdicional pode não admitir tais alegações se o admitir porém não há escapatória terá de garantir o contraditório4 b Se o réu apresentar defesa direta mas trouxer documentos deve o magistrado intimar o autor para manifestarse sobre eles no prazo de quinze dias conforme regra extraída do 1 º do art 437 do CPC c Se há defeitos processuais que possam ser corrigidos inclusive aqueles relacionados aos requisitos de admissibilidade do procedimento deve o juiz providenciar a sua correção conforme visto no capítulo sobre 4 Sobr o tema SICA Heitor O direito de defesa nu processo civil brasileiro dt p 270 REDONDO Bruno Garcia Réplica tréplica e quadrúplica no direito processual civil esmiuçando o estudo de relevantes institutos desprestigiados Revista de Processo São Paulo RT 2013 n 215 p 88 e segs l I J J s l r I J Cap 21 PROVDfNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME 0 ESTADO DO PROCESSO 771 as invalidades processuais fixando para tanto prazo não superior a trinta dias art 352 CPC d Se houver revelia deve o magistrado verificar a regularidade da citação5 e Se não obstante a revelia a presunção de veracidade dos fatos afir mados pelo autor não se tiver produzido essas hipóteses foram expostas no capítulo sobre a resposta do réu deve o magistrado intimar o autor para especificar as provas que pretende produzir em audiência art 348 do CPC O prazo para especificação das provas é de cinco dias aplican dose a regra supletiva do art 218 3º CPC tendo em vista o silêncio da lei sobre o assunto6 f Se a revelia decorrer de citação ficta ou se o réu revel estiver preso deve o magistrado designar o curador especial art 72 Il CPC g Se o réu reconveio deve o magistrado intimar o autor para con testar a reconvenção em quinze dias h Se o réu promover uma denunciação da lide ou um chamamento ao processo o magistrado tomará as providências inerentes a essas inter venções como por exemplo determinar a comunicação do terceiro cujo ingresso no processo se pleiteia i Se o réu requereu a revogação da justiça gratuita concedida ao autor o juiz após ouvilo decidirá a respeito se revogar a gratuidade da justiça caberá agraVo de instrumento art 101 e art 1015 V CPC jJ Se houver alegação de incompetência o juiz decidirá sobre a sua competência Se reconhecer a sua incompetência determinará a remessa dos autos ao juízo competente k O juiz decidirá sobre eventual impugnação ao valor da causa apre sentada pelo réu na contestação O magistrado deve verificar se é caso de intervenção do Ministério Público art 178 do CPC da Comissão de Valores Mobiliários CVM art 31 da Lei n 63851976 do Conselho Administrativo de Defesa Econô mica CADE art 118 da Lei n 12529 2011 ou de qualquer outro órgão f entidade cuja presença no processo seja obrigatória por força de lei s PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil 9 ed cit v 3 p 431433 6 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro 23a ed dt p 60 772 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr 2 JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO O julgamento conforme o estado do processo pode assumir diversas feições Depois de cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas o juiz examinará o processo para que tome uma dessas decisões a extingueo sem resolução do mérito art 485 cjc o art 354 do CPC b extingueo com a resolução do mérito em razão de autocomposição total art 487 III cjc o art 354 do CPC c extingue o com resolução do mérito pela verificação da ocorrência da decadência ou prescrição art 487 li cjc o art 354 do CPC d julga antecipadamente o mérito da causa art 355 cjc art 487 I do CPC e profere decisão de saneamento ou organização do processo com ou semaudiênciu para produzila em cooperação com as partes art 357 CPC As hipóteses a b c e d permitem decisões parciais que digam respeito a apenas parte do processo arts 354 par ún e 356 CPC Nes se caso teremos uma decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento As hipóteses a b c e as decisões parciais serão estudadas no capítulo dedicado à extinção do processo neste volume do Curso para onde remetemos o leitor Neste momento cuidaremos das hipóteses d e e 3 JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO Conforme visto no item anterior após as providências preliminares o juiz deve proferir uma decisão que se denomina julgamento conforme o estado do processo O julgamento antecipado do mérito da causa é uma das possíveis decisões que podem ser tomadas nesse momento do processo Tratase de decisão de mérito em que o magistrado decide o objeto litigioso julgando procedente ou improcedente a demanda formulada Per cebase que em outras duas variantes do julgamento conforme o estado do processo também há exame de mérito a extinção por autocomposição reconhecimento da procedência do pedido transação ou renúncia ao direito sobre o que se funda a demanda art 487 III CPC b extinção Cap 21 PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 773 pelo reconhecimento da prescrição ou decadência art 48711 CPC Nessas situações só há julgamento de mérito nos casos da letra b nos casos da letra a há homologação da autocomposição sem julgamento No julgamento antecipado do mérito porém o magistrado julga o r1érito com base no inciso I do art 487 do CPC Uma observação é necessária a decisão judicial com base no inciso I do art 487 do CPC pode ocorrer em improcedência liminar do pedido julgamento antecipado do mérito ou após a realização da audiência de instrução e julgamento Assim o julgamento conforme o estado do processo pode implicar decisão de mérito tomada com base em qualquer dos incisos do art 487 do CPC O julgamento antecipado é uma decisão de mérito fundada em cogni ção exauriente proferida após a fase de saneamento do processo em que o magistrado reconhece a desnecessidade de produção de mais provas em audiência de instrução e julgamento provas orais perícia e inspeção judicial O juiz julgará antecipadamente o pedido proferindo sentença com resolução do mérito diz o caput do art 355 do CPC O juiz no caso entende ser possível proferir decisão de mérito apenas com base na prova documental produzida pelas partes O julgamento an tecipado do mérito é por isso uma técnica de abreviamento do processo7 É manifestação do princípio da adaptabilidade do procedimento ver capí tulo sobre as normas fundamentais do processo civil pois o magistrado diante de peculiaridades da causa encurta o procedimento dispensando a realização de toda uma fase do processo É bom frisar que o adjetivo antecipado justificase exatamente pelo fato de o procedimento ter sido abreviado tendo em vistas particularidades do caso concreto O art 355 do CPC prevê as hipóteses em que se admite o julgamento antecipado do mérito da causa Convém transcrevêlo Art 355 O juiz jalgará antecipadamente o pedido proferindo sen tença com resolução de mérito quando I não houver necessidade de produção de outras provas li o réu for revel ocorrer o efeito previsto no art 344 e não houver requerimento de prova na forma do art 349 É preciso fazer algumas anotações sobre esse artigo 7 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo procesocivil brasileiro 23 ed cit p 9596 774 CURSO DE DIRErTO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oi dia Jr a Em primeiro lugar o princípio da cooperação impõe que o magistra do comunique às partes a intenção de abreviar o procedimento julgando antecipadamente o mérito Essa intimação prévia é importantíssima i evita uma decisãosurpresa que abruptamente encerre o procedimento frLstrando expectativas das partes ií se a parte não concordar com essa decisão sob o fundamento de que ela cerceia seu direito à prova e por isso invalida o procedimento deve registrar o inconformismo nos termos do art 278 do CPC se não o fizer não poderá posteriormente alegar na apelação cerceamento de defesa pela restrição que se fez ao seu direito à prova em razão da preclusão b Essa possibilidade de abreviação do procedimento deve ser uti lizada com cautela e parcimônia não só porque pode implicar restrição ao direito à prova mas também porque sem a audiência de instrução e julgamento podem os autos subir ao tribunal em grau de recurso com insuficiente conjunto probatório8 Como não é praxe em órgãos colegia dos a realização de atividade de instrução probatória complementar não obstante isso não esteja vedado pelo sistema conforme se vê do arts 932 I e 938 3º CPC é possível que diante de um processo mal instruído o tribunal resolva anular a sentença para que se reinicie a atividade pro batória e isso não é desejável c O inciso I do art 355 autoriza o julgamento antecipado quando não for necessária a produção de provas em audiência ou seja quando a prova exclusivamente documental for bastante para a prolação de uma decisão de mérito d Cabe julgamento antecipado se houver revelia Para que isso acon teça é preciso que a revelia tenha implicado a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor e por isso não haja necessidade de produção de mais provas pela incontrovérsia dos fatos art 374 lll CPC e o revel ainda não tenha intervindo no processo solicitando a produção de provas nos termos do art 349 do CPC No capítulo sobre a resposta do réu vimos que nem sempre a revelia gera presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor É possível ainda que não obstante a revelia e o julgamento antecipado do mérito o autor perca a causa nada impede que o magistrado julgue improcedente o pedido a despeito de reputar existentes os fatos alegados pelo autor p 8 Com essa preocupação GRINOVER Ada Pelegrini O julgamento antecipado da lide enfoque constitu cional Revista de Processo São Paulo RT 1977 n 5 p 101113 ANDRADE Luís Antônio de Aspectos e inovações do Côdigo de Processo Civil processo de conhecimento Rio de Janeiro Francisco Alves 1974 p 171172 1 l Cap 21 PROVIOfNCAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME 0 ESTADO DO PROCESSO 775 ex os fatos deduzidos não têm aptidão para conferir ao autor o direito afirmado 9 e Não se permite que o juiz no julgamento antecipado do mérito da causa conclua pela improcedência sob o fundamento de que o autor não 1 provou o alegado Caso convoque os autos para julgamento antecipado 1 supõese que o magistrado reputa provados os fatos alegados Entende enfim que não há necessidade de prova Essa decisão impede comporta mento contraàitório do juiz ventre contra factum proprium há preclusão lógica10 para o magistrado que então não pode proferir decisão com aquele conteúdo A sentença de improcedência por falta de prova em jul gamento antecipado do mérito da causa além de violar o dever de lealdade processual a boafé objetiva art 52 CPC e o princípio da cooperação art 6º CPC poderá ser invalidada por ofensa à garantia do contraditório em sua dimensão de direito à prova11 f Quando for o caso o julgamento antecipado não é faculdade mas dever que a lei impõe ao julgador2 em homenagem aos princípios da duração razoável do processo e da eficiência g Admitese o julgamento antecipado parcial art 356 CPC Nesse caso por não encerrar o procedimento a decisão é impugnável por agravo de instrumento art 356 5º CPC Admitese decisão líquida ou ilíquida art 356 1º CPC Esse dis positivo deve ser interpretado em conjunto com o art 491 do CPC so mente será possível julgamento antecipado parcial iíquido nas hipóteses dos incisos I e 11 do art 491 Realmente não há sentido em proibir em regra decisões ilíquidas art 491 e ao mesmo tempo permitir em regra 9 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro 23 ed cit p 98 10 Admitindo a preclusão lógica para o juiz embora sem fazer menção a esse exemplo corretamente NEVES Daniel Amorlm Assumpção Preclusões para o juiz São Paulo Método 2004 p 4246 11 Neste sentido no STJ 3a T REsp 649191SC rei Mín Carlos Alberto Menezes Direitoj Em 19082004 publicado no DJ de 13092004 p 241 la T REsp n 443171SC rei Min Humberto Gomes de Barros j 10022004 publicado no OJ de 25022004 p 101 STJ 33 T REsp n 1228751PR Rei Min Sídnei Beneti j em 06112012 publicado no OJe de 04022013 Também assim o enunciado n 297 do Fórum Permanente de Processualistas Civis O juiz que promove julgamento antecipado do mérito por desnecessidade de outras provas nãc pode proferir sentença de improcedência por insuficiência de provas 12 TEIXEIRA Sálvío de Figueiredo Código de Processo Civil anotado 7a ed São Paulo Saraiva 2001 p 255 Também assim CÂMARA Alexandre Freitas Lições de Direito Processual Civil 9 ed v 1 dt p 360 STJ 4 T Resp n 2832RJ publicado no DJ de 17091990 Resp n 5640RS publicado no DJ de 24061991 STJ 3a T AgRg no Ag 481607DF rei Min Antônio de Pádua Ribeiroj em 18032004 publicado no DJ de 12042004 p 205 STJ 6a T REsp no 102303PE Rei Min Vicente Leal j em 27041999 publicado no DJ de 170599 ta T AgRg no REsp n 579890AC rei Min José Delgado j em 05022004 publicado no DJ de 05042004 p 214 776 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Didier Jr decisões ilíquidas se proferidas em julgamento antecipado parcial art 356 1 Q seria uma distinção sem qualquer critério13 Tratase de decisão parcial definitiva apta portanto à liquidação e à execução definitivas art 356 2ºe 3Q CPC à coisa julgada e conse quentemente a ser alvo de ação rescisória art 966 CPC Cabe julgamento antecipado parcial se um ou mais dos pedidos for mulados ou parcela deles i mostrarse incontroverso ou ii etiver em condições de imediato julgamento nos termos do art 355 art 356 I e 11 CPC Na primeira hipótese não há propriamente julgamento antecipado do mérito há resolução parcial do mérito em razão da autocomposição parcial art 487 Ill CPC Na segunda hipótese estáse aí sim diante do mesmo julgamento antecipado do mérito da causa restrito porém a um ou alguns dos pedidos cumulados ou a parcela deles 4 DA DECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO 41 Generalidades Se não for caso de extinção do processo sem resolução do mérito nem de extinção do processo com resolução do mérito prescriçãodecadência autocomposição ou julgamento antecipado do mérito da causa deverá o magistrado proferir uma decisão de saneamento e organização do processo art 357 CPC Note que estamos diante de uma situação em que o órgão jurisdicional terá de resolver o objeto litigioso mas ainda não há elementos probatórios nos autos que lhe permitam fazer isso terá pois de preparar o processo para a atividade instrutória Esta é uma das mais importantes decisões proferidas pelo órgão juris dicional A boa organização do processo interfere diretamente na duração razoável do processo e na proteção ao contraditório Nessa decisão o órgão jurisdicional I resolverá as questões processuais pendentes se houver com isso deixará o processo apto ao início da audiência de instrução para colheita de novas provas Este é um capítulo da decisão dedicado ao saneamento 13 Aderiu a essa ideia defendida desde a na ed deste volume o enunciado n 512 do Fórum Perma nente de Processualistas Civis NA decisão illquida referida no 1 do art 356 somente é permitida nos casos em que a sentença também puder sêla I l j I J Cap 21 PROVDNCAS PREUMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 777 de defeito processual que porventura tenha permanecido após a fase das providências preliminares ou que tenha aparecido art 357 I CPC li delimitará as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória especificando os meios de prova admitidos é neste momento que o ógão jurisdicional identificará os fatos controvertidos e determinará qual meio de prova serve a cada um deles Com isso organizase a atividade instrutória art 357 I CPC Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal o juiz fixará prazo comum não superior a quinze dias para que as partes apresentem rol de testemunhas art 357 4º CPC O número de teste munhas arroladas não pode ser superior a dez sendo três no máximo para a prova de cada fato art 357 6º CPC O juiz poderá limitar o número de testemunhas em consideração à complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados art 357 7º CPC Embora o CPC fale em limitar que dá a ideia de restringir o juiz também pode ampliar o número de testemunhas tendo em vista as particularidades da causa14 É conveniente que o juiz determine que a parte informe o fato sobre o qual recairá cada testemunho isso é importantíssimo para a organização da instrução Caso tenha sido determinada a produção da prova pericial o juiz observará o disposto no art 465 e se possível estabelecerá de Jogo ca lendário para sua realização art 3 57 8º CPC IlJ definirá a distribuição do ônus da prova observado o art 373 este é momento propicio para a eventual redistribuição judicial do ônus da prova feita nos termos do 1º do art 373 CPC art 357 Ill CPC Sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova ver o capítulo sobre a teoria da prova no v 2 deste Curso Se for caso de aplicação de convenção sobre ônus da prova o órgão jurisdicional esclarecerá isso neste momento art 373 3º e 4º CPC Se não for redistribuir o ônus da prova o órgão jurisdicional dirá isso nessa decisão Contra a decisão que redistribui o ônus da prova nos termos do art 373 cabe agravo de instrumento art 1015 XI CPC contra a que não acolhe o requerimento de redistribuição do ônus da prova não cabe agravo de instrumento 14 Nesse sentido enunciado n 300 do Fórum Permanente de Processualistas Civis 0 juiz poderá ampliar ou restringir o n1ímero de testemunhas a depender da complexidade da causa e dos fatos individual mente considerados 778 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL l Fredie Oidier Jr IV delimitará as questões de direito relevantes para a decisão do mérito além de definir as questões fáticas controvertidas o órgão juris dicional definirá as questões de direito relevantes para a solução da causa art 357 IV CPC Essds questões não se Jimitam àquelas suscitadas pelas partes mas é imprescindível que todas elas constem da decisão de saneamento e or ganização do processo Essa regra concretiza o art 10 do CPC que impõe ao órgão jurisdicio nal o dever de consultar as partes sobre qualquer questão relevante para a solução da causa inclusive as questões jurídicas Essa delimitação expõe às partes o que o órgão jurisdicional entende como questão jurídica relevante para a solução do objeto litigioso por isso se trata de delimitação que vincula a atividade jurisdicional o juiz decidirá a causa apenas com base nessas questões Se futuramente o órgão jurisdicional vislumbrar outra questão jurídica relevante para o julgamento da causa terá de intimar às partes para que se manifestem sobre esta espécie de aditamento à sua decisão de organização do processo É muito importante que o órgão julgador identifique também a ques tão prejudicial incidental relevante para a solução do caso Isso porque o 1 ºdo art 503 do CPC estende a resolução dessa questão a coisa julgada Identifica a questão no saneamento as partes teriam mais segurança ju rídica sobre as consequências do processo além de a atuação processual das partes poder ser calibrada nesse sentido15 V designará se necessário audiência de instrução e julgamento a depender dos meios de prova que serão produzidos inciso li o juiz já marcará a data audiência de instrução e julgamento art 357 V CPC Entre uma audiência de instrução e outra haverá intervalo mínimo de uma hora art 357 9º CPC De acordo com o enunciado n 295 do Fórum Permanente de Proces sualistas Civis As regras sobre intervalo mínimo entre as audiências do CPC só se aplicam aos processos em que o ato for designado após sua vigência Proferida a decisão de saneamento e organização do processo3 as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes no prazo comum de chico dias findo o qual a decisão se torna estável art 357 1 º 15 ZVEIBJL Daniel Guimarães Ampliação dos limites objetivos da coisa julgada no NCPC e o fantasma da simplificação desintegradora Novo CPC Doutrina selecionada Alexandre Freire Lucas Buril e Ravi Peixoto coordO Salvador Editora Jus Podivm 2015 v 2 p 604 1 i I 1 i I Cap 21 PROVIDtNCIAS PRELlMJNARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 779 CPC A estabilidade da decisão de saneamento é fundamental para evitar retrocessos processuais Por isso o legislador autorizou que as partes so licitem ajustes ou esclarecimentos em cinco dias Isso pode ser feito por uma petição simples não se trata de embargos de declaração razão pela qual não se devem exigir maiores formalidades muito menos se cogita de efeito interruptivo do prazo para o agravo de instrumento eventualmente cabível contra essa decisão Mas há algumas observações que precisam ser feitas a A preclusão prevista no 1 do art 357 CPC referese à organiza ção da atividade instrutória delimitação dos fatos probandos ordem de produção das provas marcação da audiência etc Se houver decisão sobre temas que podem ser objeto de agravo de instrumento artl015 CPC ou de apelação art 1009 1º CPC não haverá preclusão nesse momento b É por isso que se na decisão de saneamento e organização do processo houver capítulo em que o juiz decida sobre a redistribuição do ônus da prova nos termos do art 373 1º do CPC caberá agravo de instrumento art 1015 XI CPC c O prazo de cinco dias a que se refere o 1 do art 357 somente se aplica se a decisão de saneamento e organização do processo for proferida por escrito Se feita em audiência com a presença das partes os esclareci mentos devem ser solicitados até o fim da sessão sob pena de preclusão16 A decisão de saneamento e organização do processo é claramente um marco de estabilização do processo que deve ser prestigiado Não por acaso o legislador somente permitiu ampliações ou alterações objetivas do processo até o esse momento art 329 li CPC 42 Audiência de saneamento e organização em cooperação com as partes O 3º do art 357 prevê a audiência de saneamento e organização feitos em cooperação com as partes Tratase de uma regra que concre tiza o princípio da cooperação art 6 CPC sendo uma das principais inovações do CPC Prescreve esse dispositivo que se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito deverá o juiz designar audiência para 16 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz MITIDIERO Daniel Novo Código de Processo Civil comentado São Paulo RT 2015 p 382 780 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CJVIL V oi 1 Fredie Didier lr que o saneamento seja feito em cooperação com as partes Determina ainda que nesta oportunidade o juiz se for o caso convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações As partes trarão para essa audiência o rol de testemunhas art 357 5º CPCn Não é raro o juiz depararse com causas extremamente complexas as quais se revelam incompreensíveis para ele um terceiro estranho ao litígio É inegável que as partes são os sujeitos que mais bem conhecem a controvérsia O saneamento em diálogo com as partes tende a ser muito mais fácil e útil Mais bem organizado o processo com a delimitação tão precisa quanto possível do cerne da controvérsia evitamse provas inúteis ou desneces sárias aumentase a chance de autocomposição e diminuem as possibi lidades de interposição de recurso fundado em equívoco na apreciação pelo juiz ou invalidade por ofensa ao contraditório como a organização foi produzida plurilateramente em diálogo não será possível alegação posterior de equívoco se a decisão se basear no que foi acordado Sim acordado estáse diante de um negócio jurídico processual plurilateral sobre o tema ver capítulo sobre a teoria dos fatos jurídicos processuais neste volume do Curso Embora o 3º do art 357 preveja a audiência de saneamento e or ganização do processo em cooperação com as partes apenas em causas complexas não há qualquer restrição para que o juiz a determine em causas não tão complexas O saneamento compartilhado tende a ser mais frutuoso sernpre19 No mínimo serve como mais um momento processual que favorece a autocomposição20 43 O acordo de organização do processo O 2º do art 357 permite que as partes levem ao juiz para homolo gação uma organização consensual do processo Eis o texto do 2º do art 17 Inegável a influência da obra de Paulo Hoffman nesta inovação legislativa HOFFMAN Paulo Sanea mento compartilhado São Paulo Quartier Latin 2011 p 138 e segs 18 WAMBJER Luiz Rodrigues 8A audiência preliminar como fator de otimização do processo o saneamento compartilhado e a probabilidade de redução da atividade recursal das partes Revista de Processo São Paulo RT 2004 n 118 p 142 HOFFMAN Paulo Saneamento compartilhado cit p 139 ANDRADE trico As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualização do processo cit p 189 19 Assim enunciado n 298 do Fórum Permanente de Processualistas CivisA audiência de saneamento e organização do processo em cooperação com as partes poderá ocorrer independentemente de a causa ser complexa 20 Entendendo que o saneamento e a organização do processo deve ser sempre em audiência HOFFMAN Paulo Saneamento compartilhado cit p 140 I l l j l l 1 l l j I l Cap 21 PROVIDtNCAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 781 357 1s partes podem apresentar ao juiz para homologação delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos Il e IV a qual se homologada vincula as partes e o juiz Note que neste caso temos um negócio bilateral em que as partes chegam a Ufl consenso em torno dos limites do seu dissenso uma litis contestatio2l contemporânea Ou seja as partes concordam que controver tem sobre tais ou quais pontos de fato Podem inclusive por este acordo agregar ao processo questões de fato até então não deduzidas22 Além disso as partes delimitam consensualmente as questões jurí dicas que reputam fundamentais para a solução do mérito Podem por exemplo negociar qual o Direito aplicável ao caso choice oflaw à seme lhança e nos mesmos casos em que podem fazer isso no processo arbitral art 2º 1 Lei n 9307 1996 Observados os pressupostos gerais da negociação processual art 190 do CPC o juiz fica vinculado a essa deli mitação caso a homologue Nada impede que nesse acordo se encartem outros negócios proces suais típicos convenção sobre ônus da prova art 373 3º e 4º CPC p ex ou atípicos art 190 do CPC Homologado o acordo se estabiliza e vincula as partes e o juiz nos exatos termos em que vincula a decisão de saneamento e organização do processo proferida solitariamente pelo julgador Essa vinculação esten dese a todos os graus de jurisdição23 caso contrário não faria sentido o propósito é estabilizar o processo dali em diante Por isso essa vinculação limita a profundidade do efeito devolutivo de futura apelação somente as questões ali referidas serão devolvidas ao tribunal caso seja interposta apelação Além de poder controlar a validade desse negócio jurídico processual o que sempre lhe compete pode o juiz não o homologar caso inexista por exemplo o mínimo de verossimilhança nos fatos conSensualmente havidos como ocorridos24 A necessidade de homologação serve exatamente para 21 Negócio processual previsto no processo civil romano no período das ações da lei e no período do processo formulário pelo qual as partes definiam o objeto litigioso a ser julgado posteriormente pelo iudex em razão dela estabilizavase o processo 22 Nesse sentido o enunciado n 427 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A proposta de saneamento consensual feita pelas partes pode agregar questões de fato até então não deduzidas 23 Encampando essa ideia defendidade desde a 17a ed deste volume UPIAN Julia SIQUEIRA Marllia uo saneamento consensual NOVO CPC Doutrina Selecionado Alexandre Freire Ravi Peixoto e Lucas Buril coord Salvador Editora Jus Podivm 201 S v 2 p 220 24 Nesse sentido Paula Cota e Silva e Leonardo Greco em palestras apresentadas no seminário Ne gócios juridicos processuais no novo CPC realizado na Associação dos Advogados de São Paulo em 782 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier k que não se imponha ao órgão julgador o dever de julgar com base em um absurdo A homologação não impedirá no entanto a alegação de fatos que lhe sejam superverientes a homologação estabiliza o processo tendo em vista as circunstâncis que até aquele momento existiam 44 O calendário processual Neste momento sobretudo na audiência de saneamento e organização do processo em cooperação com as partes podese celebrar outro negócio jurídico plurilateral típico o calendário processual art 191 CPC Tratase de um agendamento para a prática de atos processuais feito de comum acordo entre partes e órgão julgador e em atenção às particula ridades da causa Normalmente relacionado à prática dos atos instrutórios o calendário também pode ter por objeto atos postulatórios entrega de razõesfinais p ex decisórios e executórios25 Disso decorre uma questão importante como compatibilizar a possi bilidade de calendário processual acordado pelo juiz e pelas partes com o respeito à ordem cronológica de conclusão Seria possível previr no calendário uma data para a prolação da sentença sem observâncía da ordem cronológica Como uma convenção processual não pode lesar terceiros há duas alternativas a ou no calendário se marca uma audiência para a pro lação da sentença de modo a que se subsuma à regra exceptuadora do inciso I do 2º do art 12 b ou a prolação da sentença não é ato que possa ser inserido no calendário O calendário pode ser fixado em qualquer etapa do procedimento A referência à fase de organização e saneamento do processo se justifica apenas porque a consideramos o momento mais propício para esse agen damento Do mesmo modo nada impede que o juiz marque uma audiência apenas para negociar com as partes afixação do calendário26 que pode ser muito útil 06032015 25 Sobre a calenddrização da execução COSTA Eduardo José da Fonseca A execução negociada de políticas públicas em juízo Revista de Processo São Paulo RT 2012 n 212 DIDER JR Fredie ZANETI JR Hermes Curso de direito processual civil 9 ed Salvador Editora JusPodivm 2014 v 4 p 367368 26 Assim enunciado n 299 do Fórum Permanente de Processualistas CivisO juiz pode designar audiência também ou só com objetivo de ajustar com as partes a fixação de calendário para fase de instrução e decisão Considerando contraproducente essa medida pela ótica da aceleração do processo PICO ZZA Elisa 11 calendario del processo Rivista di Diritto Processuale Milano CDEAM 2009 LXIV n 6 Cap 21 PROVJDNCJAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Cogitase a possibilidade de o calendário ser feito já na audiência de mediação ou conciliação que é anterior à defesa art 334 CPC Para que isso aconteça é preciso que o órgão jurisdicional esteja presente tendo em vista que o negócio envolve autor réu e juiz Sucede que o juiz somente participará se não houver na comarca mediador ou conciliador cadastrado art 334 lQ CPC 783 A fixação do calendário não pressupõe que a cacsa envolva a discussão sobre direitos que admitam autocomposição27 Uma coisa não tem a ver com a outra O calendário pode ser celebrado em qualquer processo e a possibilidade de calendarização do procedimento do incidente de resolu ção de demandas repetitivas é um exemplo evidente disso Não se admite o calendário por imposição oficial nem mesmo por força do poder de velar pela duração razoável do processo atribuído ao juiz pelo inciso li do art 139 do CPC O calendário sempre resultará de acordo entre os três vértices do processo autor réu e juiz28 O calendário vincula as partes e o juízo29 e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais devidamente justi ficados art 191 1º CPC Isso significa que o juízo fica vinculado ao agendamento o desrespeito ao que ficou acordado é clara hipótese de cabimento de representação contra o juiz por excesso de prazo art 235 CPC Dispensase a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calen dário art 191 2º CPC essa é a sua principal utilidade a economia processual que ele gera além de eliminação de tempos mortos que cos tumam aparecer entre a determinação de uma intimação pelo juiz e a sua concretização30 Além de ser instrumento para a aceleração do processo o p 1654 Para a autora é possível com base no direito italiano calendário por determinação oficial no Brasil o calendário é sempre negociai 27 Assim enunciado n 494 do Fórum Permanente de Processualistas Civis MA admissibilidade de auto composição não é requisito para o calendário processual 28 Em sentido diverso entendendo que excepcionalmente se deve admitir o calendário por imposição judicial COSTA Eduardo José da Fonseca Caendarização processual In CABRAL Antonio do Passo NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa coord Negócios processuais Solvador Editora Jus Podivm 2015 p 362 A ideia parece ser claramente contra legem art 191 CPC 29 Nesse sentido o enunciado n 414 do Fórum Permanente de Processualistas Civis no disposto no l do artigo 191 referese ao juízon 30 O instituto foi inspirado no direito estrangeiro sobretudo o francês A observação de Remo Caponi sobre o tema é bem interessante NQuem analisou esta experiência constata que o conteúdo destes acordos é muito variado de uma sede judiciária para outra mas geralmente apresenta muitas van tagens sobretudo para os advogados que conhecem precisamente quando a causa será tratada e não são expostos a surpresas com notável economia de tempo e um melhor emprego de energias 784 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIl V oi 1 Fredie Didier Jr calendário processual é técnica que serve à organização e à previsibilidade do processo31 O calendário previsto no art 191 não se confunde com o calendário da perícia que pode ser imposto pelo juiz na decisão de saneamento e organização do processo nos termos do art 357 8º O calendário para a perícia pode ser determinado pelo juiz e referese apenas à realização da perícia nesse caso exatamente por ser imposto pelo juiz não há dispensa de intimação das partes acerca da realização dos atos periciais agendados O calendário regulado pelo art 191 é diferente a resulta de um acordo plurilateral b pode ter por objeto a princípio qualquer ato processual c não se restringe necessariamente à prática de um ato embora isso possa acontecer d dispensa as intimações processuais respectivas Nada impede porém que no calendário geral haja também a calendarização da perícia As partes precisam ser capazes para a celebração deste acordo Vale aqui tudo o quanto se disse sobre a capacidade processual negocia no capítulo sobre a teoria dos fatos jurídicos processuais 45 Eficácia preclusiva da decisão de saneamento e de organização do processo em relação ao reexame das questões que podem ser decididas a qualquer tempo pelo órgão jurisdicional 45 1 Consideração introduiória Conforme já se viu a decisão de saneamento e organização do proces so uma vez estabilizada vincula as partes e o juiz por isso ela é também um estímulo à organização consensual do processo Este item tem o objetivo de examinar a seguinte questão o juízo de admissibilidade positivo do processo que se costuma fazer na decisão de saneamento tem eficácia preclusiva Proferido o juízo de admissibilidade positivo é possível que a questão decidida possa ser reexaminada ainda no mesmo processo A doutrina não costuma atentar para uma circunstância bastante relevante concluindo pela admissibilidade ou inadmissibilidade o juízo que o magistrado faça sobre a validade do procedimento é o mesmo não CAPONJ Remo H Autonomia privada e processo civil os acordos processuais Pedro Gomes de Queiroz trad Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 228 p 370 Autonomia privata e processo civile gli accordi processuali Civil Procedure Review v 1 n 2 2010 p 52 Disponível em httpwww civilprocedurereviewcom Acesso em 16 abr 2014 31 PICOZZA Elisa IJ calendario del processo Rivista di Diritto Processuale Milano CDEAM 2009 LXIV n 6 p 1652 Cap 21 PROVIOINCAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 785 se altera de acordo com a conclusão alcançada Se o juízo de admissibili dade é uma decisão e parece indiscutível que o seja positivo ou negativo pouco importa deverá submeterse à preclusão É o que ora se defende As razões serão examinadas no item seguinte 452 O juízo de admissibilidade positivo e a preclusão Prevalece na doutrina brasileira a concepção de que a decisão judicial que reconhece a presença dos requisitos de admissibilidade do processo a decisão de saneamento e organização do processo pela qual o magis trado declara a regularidade do processo não se submete à preclusão32 enquanto pendente o processo será sempre possível o controle ex officio dos requisitos de admissibilidade inclusive com o reexame daqueles que já houverem sido objeto de decisão judicial O fundamento legal dessa concepção é o 3º do art 485 que teria imunizado as decisões sobre os requisitos de admissibilidade do processo à preclusão Afirmase que o enunciado n 424 da súmula do STF33 embora ainda em vigor não se aplicaria a esse tipo de questão34 Falase que não 32 Adotando essa concepção valiosa a leitura de NEVES Daniel Amorim Assumpção Preclusões para o juiz São Paulo Método 2004 p 233255 em que há bela resenha da doutrina brasileira sobre o tema Seguem essa linha entre outros LACERDA Galena Despacho saneador Porto Alegre livraria Sulina 1953 p 162168 FUX Luiz Curso de Direito Processual Civil Rio de Janeiro Forense 2001 p 435436 NERY JR Nelson e NERY Rosa Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante 8 ed São Paulo RT 2004 p 183 TUCCI José Rogério Cruz e Sobre a eficácia preclusiva da decisão declaratória de saneamento In OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de org Saneamento da processo Estudos em homenagem ao Prof Galena Lacerda Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1989 p 275290 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Nulidades do processo e da sentença 5 ed São Paulo RT 2004 p 242 ALVIM José Manoel Manual de Direito Processual Civil 8 ed São Paulo RT 2003 v 2 p 393 ARAÚJO Mauro Alves de Extinção do processo saneamento São Paulo Max Umonad 1999 p 180 TALAMINI Eduardo Saneamento do processo Revista de Processo São Paulo RT 1997 n 86 p 1021 04 WAMBER Luiz Rodrigues Despacho saneador írrecorrido possibilidade de o juiz decidir contrariamente na sentença Revfsta de Processo São Paulo RT 1992 n 67 p 227231 SILVA Ovidio Baptista da Curso de direito processual civil 5 ed São Paulo RT 2000 v 1 p 211 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Preclusão Processo civil In OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de org Saneamento do processo Estudos em homenagem ao Prof Galena Lacerda Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1989 p 173174 ARMEUN Oonaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro São Paulo RT 1979 p 155 GONÇALVES Marcus Vínfdus Novo Curso de Direito Processual Civil São Paulo Sàraiva 2004 v 1 p 248249 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Manual do processo de conhecimento 3 ed São Paulo RT 2004 p 667 SANTOS Ernane Fidélis dos Manual de Direito Processual Civil 6 ed São Paulo Saraiva 1998 v 1 p 405406 CÂMARA Alexandre Freitas Uções de Direito Processual Civil 9 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2003 v 1 p 364365 MONTENEGRO FILHO Misael Curso de direito processual civil São Paulo Atlas 2005 v 1 p 246 33 Transita em julgado o despacho saneador de que não houve recurso excluídas as questões deixadas explícita ou implicitamente para a sentença 34 STJ 4a T REsp 343750MG rei Min Sálvio de F19ueiredo Teixeira j 21052002 DJ de 10022003 p 215 786 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidíer Jr se pode cogitar preclusão para as matérias que podem dar ensejo à ação rescisória Não é essa a concepção adotada neste Curso35 a Em primeiro ugar convém precisar a correta interpretação que se deve dar ao enunciado do 3 do art 485 do CPC O que ali se permite é o conhecimento a qualquer tempo das questões relacionadas à admissibi lidade do processo não há preclusão para a verificação de tais questões que podem ser conhecidas ex officio até o trânsito em julgado da decisão final mesmo pelos tribunais Mas não há qualquer referência no texto legal à inexistência de pre clusão em torno das questões já decididas As questões do 3º do art 485 podem ser conhecidas a qualquer tempo o juiz pode controlar a regularidade do processo mas desde que ainda esteja pendente e que não tenha havido preclusão a respeito Não se permite que o tribunal no julgamento de um recurso reveja questão que já fora anteriormente decidida mesmo que se trate de questão afeta à admissibilidade do processo em relação à qual se operou a pre clusão O que se Permite ao tribunal é conhecer mesmo sem provocação das questões relativas à admissibilidade do processo respeitada porém a preclusão Parece haver uma confusão entre a possibilidade de conhecimento ex officio de tais questões fato indiscutível com a possibilidade de decidir de novo questões já decididas mesmo as que poderiam ter sido conhecidas deofício São coisas diversas a cognoscibilidade ex o fi cio de tais questões significa tãosomente que elas podem ser examinadas pelo judiciário sem a provocação das partes o que torna irrelevante o momento em que são apreciadas Não há preclusão para o exame das questões enquanto pendente o processo mas há preclusão para o reexame 35 Adotase em parte o posicionamento de Barbosa Moreira 0 novo processo civil brasileiro 22 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 54 Além desse autor outros defendem a eficácia preclusiva da decisão sobre questão de admissibilidade do processo PASSOS José Joaquim Calmon de Comentários ao Código de Processo Civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 2004 p 500 e segs CHIOVENDA Giuseppe Instituições de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1998 v 1 p 456457 UEBMAN Enrico Tullio Anotações Os Instituições de Direito Processual Civil de Giuseppe Chiovendo Campinas Bookseller 1998 v 1 p 456 nota 225 COSTA Alfredo Araújo Lopes da Direito Processual Civil Brasileiro Rio de Janeiro José Konfino 1946 v 3 p 109111 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civif São Paulo Saraiva 1974 v 2 p 166172 GOMES Fábio Luiz Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2000 v 3 p 46 MALACHINI Edson Ribas Do julgamento conforme o estado do processo Revista de Processo São Paulo RT 1977 n 6 p 107108 NUNES Dierle José Coelho Preclusão como fator de estruturação do procedimento In LEAL Rosemiro Pereira coord Estudos continuados de Teoria do Processo Porto Alegre Síntese 2004 v 4 p 203205 l Cap 21 PROVIDfNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 787 b A preclusão aqui defendida obviamente não se opera tendo em vista fato superveniente Conforme já se disse é possível que por fato su perveniente deixe de existir um requisito de admissibilidade do processo exemplos incompetência absoluta superveniente e perda da capacidade processual Exatamente por tratarse de fato superveniente a anterior decisão que reconheceu a regularidade do processo não lhe diz respeito impondose nova decisão que terá outro objeto a questão nova36 Não se deve confundir a possibilidade de controle a qualquer tempo da regularidade do processo com a inexistência de preclusão a respeito A confusão é parecida com aquela que se faz em relação à coisa julgada da sentença de alimentos porque fatos supervenientes podem alterar a realidade sobre que incidiu a primeira sentença nova decisão deve ser proferida que cuide desta nova realidade Isso não retira a força da coisa julgada que indiscutivelmente recaiu sobre a primeira decisão A discussão retomo o fôlego com o julgamento da AP n 4 70 ção Penal do Mensalão como vulgarmente conhecida pelo STF Neste caso o STF entendeu que não poderia reapreciar a alegação de incompetência absoluta anteriormente examinada e rejeitada37 c O art 505 do CPC é peremptório ao prescrever que nenhum juiz decidirá de novo as questões já decididas precisamente por falar em nenhum juiz o texto dessa disposição abrange também o juiz da causa manifestamente compreendido na generalidade do advérbio38 Esse artigo também se aplica às decisões interlocutórias O art 507 do CPC determi na é defesoà parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão Nada há em tais artigos que leve à conclusão de que as questões de admissibilidade mesmo já decididas podem ser rediscutidas d A decisão de saneamento pode ser impugnada na apelação 1 º do art 1009 CPC ressalvada a existência de algum conteúdo que permita a impugnação imediata por agravo de instrumento art 1015 CPC Como bem apontou Calmon de Passos se a decisão é recorrível não se pode cogitar no direito brasileiro a possibilidade de reexame das questões 36 Assim TUCCI Rogêrio Lauria Do julgamento conforme o estado do processo São Paulo Josê Bushatsky Editor 1975 p 163164 37 Sobre o caso CABRAL Antonio do Passo Questões processuais no julgamento do mensalão valoração da prova indiciá ria e preclusão para o juiz de matérias de ordem pública Revista dos Tribunais São Paulo RT 2013 n 933 p 135138 38 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Preclusão Processo civil cit p 169 39 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Preclusão Processo civil cit p 169170 788 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr já decididas40 Se há possibilidade de recurso há possibilidade de preclu são não somente para as partes mas também para o juizY Se a parte não agrava ou apela conforme o caso da decisão que re soive uma questão de admissibilidade há preclusão não pode o tribunal ao julgar a apelação interposta contra outras questões redecidir aquelas cuja solução não fora impugnada f Por imposição do dever da motivação art 93 IX CF1988 arts 11 e 489 1 ºCPC a decisão sobre a validade do procedimento deve ser expressa não se admite a preclusão do exame de questões implicitamente decididas até porque não se pode admitir decisão implícita A preclusão somente pode operarse em relação às questões decididas contra as quais ou não houve interposição de agravo de instrumento se couber ou de apelação ou embora tenha sido interposto o recurso tenha sido rejeitado43 Assim não há preclusão se o magistrado deixa na decisão saneadora ainda que indevidamente para examinar as questões de admissibilidade por ocasião da sentença44 f A função principal da decisão de saneamento e organização do pro cesso é a estabilização desse mesmo processo Ela serve exatamente para evitar futura marchaaré processual Negar eficácia preclusiva à decisão que reputa presentes pressupostos processuais de validade é interpretar o Código de modo disfuncional dáse ao texto normativo interpretação oposta à função que o instituto a ser aplicado busca alcançar g Há um dado curioso nesta discussão não se nega a existência de preclusão em torno das questões de mérito já decididas acolhimento da alegação de prescrição em relação a um dos pedidos por exemplo mas 40 Comentários ao Código de Processo Civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 2004 v 3 p 500 41 Por isso há quem defenda a irrecorribilidade das decisões interlocutórias relacionadas a essas questões ARMEUN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brosileiro São Paulo RT 1979 p 155 JORGE Flávio Cheim A nova reforma processual 23 ed São Paulo Saraiva 2003 p 176 42 TALAMINI Eduardo Saneamento do processo Revista de Processo São Paulo RT 1997 n 86 p 103 WAMBitR Teresa Arruda Alvim Nulidades do processo e da sentença 5 ed São Paulo RT 2004 p 34 43 Neste ponto divergese de Calmon de Passos que admite a preclusão para o juiz do exame das questões implicitamente decididas na fase de saneamento Comentários ao Código de Processo Civil 9 3 ed cit p 500501 O autor porém reconhece que nestes casos não há preclusão do exame da questão para o órgão de segundo grau ob cit p 504 Não se aceita a conclusão de Barbosa Moreira de que haveria preclusão das questões não decididas desde que antes suscitadas Ou simplesmente suscitáveis ou apreciáveis de oficio cuja solução cabia no despacho saneadorH 0 novo processo civH brasileiro 22 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 54 Já que não houve decisão não se pode falar de preclusão 44 Neste sentido corretamente MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1974 v 2 p 166172 MALACHINI Edson Ribas Do julgamento conforme o estado do pro cesso Revista de Processo São Paulo RT 1977 n 6 p 107108 j I J l I l J j I l l Cap 21 PROVIDINCAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 789 em relação às questões de admissibilidade se permite a rediscussão a qualquer tempo Dáse a essas últimas um tratamento diferenciado como se fossem as questões mais relevantes a ser resolvidas pelo Judiciário que estaria autorizado mesmo já se tendo manifestado a respeito a voltar a discutir o tema e concluir pela inadmissibilidade do processo I Parece haver uma it1tenção não revelada de permitir sempre a possi bilidade do não enfrentamento do mérito como se isso fosse o desejável como se isso fosse o mais importante ignorando o princípio da primazia da decisão de mérito previsto no art 4º do CPC Bem pensadas as coisas se o caso é de não existir preclusão que o seja para as questões de mérito pois assím se permitiria a revisão de decisões equivocadas ou injustas Em relação a elas porém há indiscutivelmente a coisa julgada Se há limite para o reexame das questões de mérito as questões de fundo o objeto litigioso o objeto do procedimento a razão de ser do processo que deve realmente existir pois corolário do princípio da segurança jurídica como não o há em relação a questões processuais já decididas Por que em relação a elas se permite a instabilidade Não há razão para esse tratamento diferenciado Ao contrário a pre clusão justificase muito mais em relação às questões proCessuais É que solucionada a questão sobre a regularidade do processo e ressalvados os fatos supervenientes ao Poder Judiciário somente restaria o exame do mérito da causa Isso é positivo pois resolver o litígio é a tarefa principal da atividade jurisdicional h Esse posicionamento tomado ao pédaletra ainda gera situações absurdas Será realmente que arguido o impedimento falta de requisito pro cessual que autoriza inclusive ação rescisória com decisão do tribunal a respeito ainda assim seria possível o reexame da matéria em outra opor tunidade por esse mesmo tribunal Será que após o processamento desse incidente que suspende o andamento do processo e em que se permite a interposição de recursos seria possível ao litigante arguir a parcialidade do magistrado novamente pelas mesmas razões porque não haveria pre clusão Formulamse as mesmas perguntas mutatis mutandis em relação a qualquer outro pressuposto processual pois a falta de qualquer deles autoÍiza o ajuizamento de ação rescisória incisos 11 e IV especificamente e o inciso V genericamente todos do art 966 do CPC A circunstãncia de a questão de admissibilidade poder ensejar ação rescisória não é suficiente para que se impeça a preclusão da decisão 790 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieDidier Jr judicial a seu respeito É que o fato de a questão ser decidida no processo originário não impede a propositura da ação rescisória ou seja o funda mento para que a questão não se submeta à preclusão é bem frágil per mitese a discussão da questão processual a qualquer tempo mas não se proíbe a despeito disso o lajuizamento da rescisória A prévia discussão da questão no processo originário não é obstáculo ao ajuizamento da ação autônoma de impugnação45 Enfim adotar essa postura é comprometer totalmente a segurança jurídica além de não se conferir o mínimo de respeitabilidade à decisão judicial sobre questões processuais 6 i Muitos dos doutrinadores que defendem a inexistência de preclu são sobre a regularidade do processo juízo de admissibilidade positivo seguem orientação diversa em relação ao juízo de admissibilidade negativo Nesse caso extinto o processo pela falta de um pressuposto processual a demanda somente poderia ser reproposta se o defeito fosse corrigido ou seja a primeira decisão haveria de ser respeitada tendo pois eficácia preclusiva Esse posicionamento foi aliás adotado expressamente pelo CPC no art 486 1 º conforme será examinado no capítulo sobre a extinção do processo neste volUme do Curso A postura revela incoerência ou a decisão sobre a admissibilidade tem eficácia preclusiva ou não a tem essa eficácia não pode ser secundum eventum li tis O CPC reconheceu a eficácia preclusiva da decisão que reconhece a falta de algum pressuposto processual art 486 1 CPC A interpretação de que a decisão que reconhece a presença de pressupostos processuais seria insuscetível de eficácia preclusiva é contrária à unidade do Código 45 Há entendimento inclusive em sentido oposto Segundo o n 298 da sUmula do Tribuna Superior do Trabalho o préquestionamento o prévio debate da questão é pressuposto de cabimento da ação rescisória por expressa violação da lei A conclusão acerca da ocorrência de violação literal de lei pressupõe pronunciamento explícito na sentença rescindenda sobre a matéria veiculada Também neste sentido STJ Primeira Seção AR n 1196 rei p acórdão Min Eliana Calmon j 26032003 OJ de 13092004 p 163 Em outro sentido não reputando o préquestionamento um pressuposto de cabimento da ação rescisória STJ 5 T REsp n 468229SC rei Min Felix Fischer j 08062004 OJ de 28062004 p 384 46 Com efeito inominado absurdo configuraria sem mais profunda indagação o fato de por exemplo ter o juiz afirmado quando do saneamento do processo o interesse processual do autor e todavia voltar atrás posteriormente em virtude da solicitação do réu ou mesmo ex officio e à míngua de qualquer recurso pronunciandose outra vez sobre matéria já preclusa imutável dada a formação de coisa julgada formal e assim afrontando o disposto no art 473 do Códigon TUCCI Rogério Lauria Do julgamento conforme o estado do processo São Paulo José Bushatsky Editor 1975 p 163 l Cap 21 PROVDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 791 não é sistêmica Viola assim o princípio elementar de interpretação de um Código o princípio da unidade do Código O Código deve ser interpretado como um todo O art 507 do CPC corresponde ao art 4 73 do CPC1973 I l l l j 1 1 I l i I I l l l l l d l j J j I I I I CAPÍTULO 2 2 Extincão do Processo 3 Sumário 1 Observação lntro1utória 2 Conteúdo das decisões judlciais As decisões totais e as decisões palrciais 3 Decisões que não examinam o mérito art 485 do CPC 31 Generalidades e a primazia da decisão de mérito 32 Distribuição por dependência em caso de renovação da demanda art 286 11 33 Efeito regressivo da apelação art 485 7 34 Análise do art 486 do CPC 35 Indeferimento da petição inicial 36 Abandono do processo pelas partes 37 Abandono do processo pelo autor 38 Falta de pressupostos processuais 39 Existência de perempção litispendência e coisa julgada 31 O Ausência de interesse ou legitimidade 31 1 Existência de convenção de arbitragem 312 Desistência do prosseguimento do processo revogação da demanda 3121 Generalidades 3122 Desistência parcial 3 123 Desistência da ação e renUncia ao direito sobre o qual se funda a ação 3124 Momento 3125 Desistência da ação e desistência do recurso 3126 Desistência da açáo e consentimento do réu 3127 Efeito anexo da decisão que homologa a desistência da ação 3128 Desistência da ação e julgamento de casos repetitivos 3129 Caso especial desistência no caso de ente federal ser réu 31 21 O Desistência em processo coletivo 31211 Desistência e despesas processuais 313 Falecimento do autor e intransmissibilidade do direito litigioso 314 Análise do 3 do art 485 do CPC 4 Decisões que examinam o mérito art 487 Do CPC 41 Observação introdutória 42 Julgamento do mérito a procedência e a improcedência 421 Generalídades 422 A decisão que não acolhe a afirmação de contradireito como uma decisão de mérito 43 Homologação da autocomposição das partes 44 Decisão sobre a decadência ou a prescrição 1 OBSERVAÇÃO INTRODUTÓRIA No capítulo anterior foi afirmado que há diversas possíveis manifes tações do julgamento conforme o estado do processo O exame de três delas ficou reservado para este capítulo que se inicia a extinção do processo sem resolução de mérito a extinção do processo com resolução de mérito e a decisão parcial que tem conteúdo dos arts 485 e 487 do CPC mas não extingue o processo É importante porém fazer um alerta essas três espécies de deci são judicial podem acontecer em outro momento do procedimento não necessariamente após as providências preliminares O indeferimento da petição inicial art 485 l CPC por exemplo ocorre em momento anterior à ouvida do réu liminarmente Nada impede da mesma forma que as partes cheguem a um acordo após a audiência de instrução e julgamento autorizando a extinção do processo com resolução de mérito em razão da transação art 487 lll b CPC 794 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieDidier Jr Enfim o julgamento conforme o estado do processo pode ser uma dessas decisões mas nem sempre essas decisões serão tomadas nesse momento processual Eis a razão de termos optado por reservar um capí tulo específico para o exame dos arts 485 e 487 do CPC e não incluílos em tópico do capítulo anterior 2 CONTEÚDO DAS DECISÕES JUDICIAIS AS DECISÕES TOTAIS E AS DECISÕES PARCIAIS Cuida o Código de Processo Civil nos artigos 485 e 487 das hipóteses de extinção do processo sem e com resolução do mérito respectivamente Os lrtigos estão previstos no capítulo do Código destinado à sentença De fato a sentença como decisão final resolverá ou não o mérito da causa conforme o texto do 1 º do art 203 Mas não é apenas a sentença que pode fundarse em uma das hipóteses dos arts 485 e 487 Acórdãos decisões colegiadas proferidas por tribunal e decisões proferidas por relator também podem fundarse nas mesmas hipóteses Basta imaginar a decisão de um relator que indefere a petição inicial art 485 I CPC de uma ação rescisória causa de competência originária de tribunal ou o acórdão que julga procedente art 487 I CPC uma reclamação também ação de competência originária de tribunal Uma decisão interlocutória art 203 2º CPC também pode fun darse nos arts 485 e 487 Ou seja é possível que haja uma decisão que nada obstante se funde em um desses artigos não extinga o processo nem encerre uma de suas fases Os arts 354 par ún e 356 CPC confirmam a possibilidade de deci são interlocutória que tenha por fundamento qualquer das hipóteses dos arts 485 e 487 Alguns exemplos a decisão que indefere parcialmente a petição inicial art 485 I cfc art 354 par ún b decisão que reconhece a decadência de um dos pedidos cumulados art 487 11 cfc art 354 par ún c decisão que exclui um litisconsorte por ilegitimidade art 485 VI cfc art 354 par ún d decisão que julga parte do mérito de forma antecipada art 487 I cfc art 356 etc Note que a decisão interlocutória pode então em certos casos resolver parte do mérito da causa de modo definitivo apto à coisa julgada material assim pode ser rescindida por meio de ação rescisória art 966 CPC Como decisões interlocutórias são impugnáveis por agravo de instrumento arts 354 par ún art 356 52 art 1015 11 e VII CPC 1 Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 795 Há por isso decisões totais que dizem respeito à totalidade do pro cesso em seu aspecto subjetivo todas as partes e objetivo todos os pe didos e há decisões parciais que dizem respeito ou a alguma das partes um litisconsorte por exemplo ou a algum dos pedidos É por isso que se deve ter muito cuidado com a terminologia Os arts 485 e 487 não preveem hipóteses em que necessariamente o processo será extinto nem estabelecem matérias que sejam exclusivas de sentença1 3 DECISÕES QUE NÃO EXAMINAM O MÉRITO ART 485 DO CPC 31 Generalidades e a primazia da decisão de mérito Quando reconhece existente qualquer das causas constantes do rol do art 485 do CPC o juiz constata a impossibilidade de julgar resolver o mé rito Profere neste caso as conhecidas decisões terminativas decisão que não enfrenta o mérito da causa de conteúdo eminentemente processual A designação não é boa pois toda sentença termina melhor designar como sentença que não examina o mérito Não se compreende porém a frase dita por muitos juízes julgo extinto o processo sem julgamento do méritd Está errado Seria mais correto dizer Extingo o processo sem exame do mérito Não se pode contudo misturar as coisas Constitui erro gravissimo xtinguir o processo com invocação simultânea de fundamento es tranho ao mérito e de fundamento a ele pertinente Reconhecendo e proclamando a existência de motivo da primeira espécie absterseá o juiz de externar qualquer opinião acerca do meritum causae2 A extinção do processo sem resolução do mérito não obsta como regra a que o autor intente de novo a demanda desde que seja possível sanar a falha que ensejou o juízo de inadmissibilidade e que se comprove 1 Adroaldo Furtado Fabrício denomina essas situações em que o magistrado decide com base nos arts 485 ou 487 do CPC mas não extingue o processo de extinção imprópria do processo Dizemola imprópria porque a denominação não se ajusta ao conteúdo conceitual nem se compatibiliza do ponto de vista semântico com a continuação do processo que aí ocorre Extinção contém a ideia de encerramento término ponto final E no caso tal não se dá pois o processo deve prosseguir sua marcha Tratase pois de extinção impropriamente dita ou mais simplesmente extinção imprópria Extinção imprópria do processo e recurso cabível Ensaios de direito processual Rio de Janeiro Forense 2003 p 237 2 MOREIRA José Carlos Barbosa Aspectos da extinção do processo conforme o art 329 CPC Temas de direito processual quinta série São Paulo Saraiva 1994 p 94 O art 329 do CPC1973 corresponde ao art 354 do CPC 796 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol l FredieDidíer Jr o pagamento das custas processuais e dos honorários de advogado art 486 do CPC Assim como a doutrina enumera os fatos jurídicos aptos a extinguir situações jurídicas fatos extintivos é possível sistematizar as hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito em quatro tipos a extinção por inadmissibilidade tratase de extinção sem resolução de mérito decorrente da aplicação da sanção de invalidade do procedi mento incisos I IV V VI VIl do art 485 do CPC b extinção por morte se o autor morrer e o direito litigioso for in transmissível art 485 IX c extinção por desistência revogação que decorre de manifestação de vontade do demandante verdadeiro negócio jurídico processual uni lateral art 485 VIII d extinção por abandono que decorre de um atofato processual que é o abandono da causa art 485 li e III Essa classificação tem enorme relevância prática principalmente por conta do art 486 do CPC logo abaixo examinado É preciso lembra mais uma vez que o juiz tem o dever de examinar o mérito da causa só não o fazendo quando houver obstáculo intransponível Vimos nos capítulos sobre as invalidades processuais e os pressupostos processuais que mesmo diante da falta de um requisito processual de validade pode o magistrado ignorálo não havendo prejuízo para avançar e resolver o mérito da causa art 282 2º CPC Tratase de lição que não deve ser esquecida A solução de mérito é o objetivo do processo a sua própria razão de ser O CPC reitera a regra no art 488 que está mais próximo topologi camente do art 487 não por acaso Desde que possível o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art 485 O art 488 do CPC concretiza esse princípio se a decisão de mérito for favorável à parte que se beneficiaria com a decisão sem resolução do mérito o juiz deve se possível optar pela decisão de mérito O desde que possível se justifica pois há obstáculos que são insuperáveis como a incompetência absoluta ou o impedimento 3 Art 282 2 Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta i i i l l j I I i I l j J Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 797 Assim se a petição for inepta em razão de o pedido ser indevidamente indeterminado mas o réu tiver razão em razão da prescrição por exem plo o juiz pode julgar improcedente o pedido se o autor não pagou as custas processuais mas o réu tem razão o juiz pode julgar improcedente o pedido etc Há no direito processual civil brasileiro o princípio da primazia da decisão de mérito já examinado no capítulo sobre normas fundamentais neste volume do Curso 32 Distribuição por dependência em caso de renovação da demanda art 286 11 A demanda cujo processo anterior fora extinto sem exame do mérito uma vez renovada deve tramitar perante o mesmo juízo que anteriormente a conheceu Esse juízo se torna prevento Tratase de caso incomum de prevenção decorrente de processo findo É o que determina o inciso li do art 286 do CPC Art 286 Serão dis tribuídas por dependência as causas de qualquer natureza li quan do tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito for reiterado o pedido ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda 33 Efeito regressivo da apelação art 485 7 Da sentença que extingue o processo sem resolução do mérito cabe apelação Essa apelação possui um efeito peculiar permite o juízo de retra tação pelo órgão jurisdicional no prazo de cinco dias art 485 7º CPC Se já estiver no processo o réu tem o direito de apresentar contrar razões à apelação nesse caso não pode o juiz retratarse sem antes ouvir o réu art 9º CPC O juiz não tem competência para proceder ao juízo de admissibilidade da apelação função exclusiva do tribunal Mas o juiz não pode retratarse se a apelação for intempestiva estaria neste caso revendo uma decisão transitada em julgado Diante de apelação intempestiva o juiz deve limi tarse a não retratarse a intempestividade da apelação pode ser o único fundamento da decisão de não retratação e remeter a apelação ao tribunal a quem compete decidir pelo não conhecimento do recurso se for o caso O juiz não tem competência para inadmitir a apelação frisese 798 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Oidier Jr 34 Análise do art 486 do CPC As sentenças do art 485 por não versarem sobre o mérito da causa não impedem a renovação da demanda art 486 caput CPC Compre endase por renovação da demanda ptra evitar desentendimentos a sua repropositura com os mesmos elementbs pedido partes e causa de pedir em que apresentada primeíramente No 1º do art 486 o legislador faz importante esclarecimento No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos t IV Vl e VII do art 485 a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito Observe que o legislador não remete à integralidade do inciso V menciona apenas a litispendência Isso porque a existência de coisa julgada ou de perempção as outras hipóteses previstas no inciso V é defeito que não tem como ser corrigido Note também que o art 268 do CPC1973 equivalente ao atual art 486 mendonava apenas o inciso V como apto a impedir a repropo situra da demanda O rol mais amplo atende a reclamos da doutrina e ao entendimento da jurisprudência consolidado mesmo sob a vigência do CPC19735 Ora as hipóteses previstas no 1 º referemse a decisões que se fun dam na inadmissibilidade do processo A extinção do processo por inad missibilidade pressupõe a existência de um defeito processual que não foi corrigido A inadmissibilidade é a invalidação do processo em razão de um seu defeito O juízo de inadmissibilidade consiste pois na aplica ção da sanção de invalidade do procedimento é uma decisão constitutiva negativa que resolve definitivamente a questão da admissibilidade do procedimento como sanção que é tem de ser respeitada e cumprida não 4 STJ Corte Especíal Embargos de Okergéncia em REsp n 160850SP reL p acórdáo Sâlviode Figueiredo Teixeira j 03022003 OJ de 29092003 STJ 4a T REsp n 103584SP rel Min Sâlvio de Figueiredo Teixeira j 562001 DJU 13082001 p 159 STJ 4a T REsp n 191934SP reL Min Barros Monteiro j 21092000 OJU 04122000 p 72 STJ 33 T REsp n 45935SP reL Min Nilson Naves j 04101994 DJ 31101994 p 29483 Na doutrina LIEBMAN Enrico TuHio Manuale dí diritto processuale cívile 4a ed Milano Giuffr 1980 v 1 p 156 NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria Código de Processo Civil Comentado e legislaçãa processual civil extravagante 8 ed Sáo Paulo RT 2004 p 268 SANTOS Nelton dos CódigodeProcesso Civil Interpretado Antônio Carlos Marcato coord São Paulo Atlas 2004 p779 MOURÃO Luiz Eduardo Ribeiro UCoisa julgada condições da açáo e a impossibilidade de repropositura da demanda Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2004 n 17 p 4958 5 Convém advertir que se for corrigida a legitimidade ad causam não se tratará de uma repropositura da demanda mas sim da propositura de demanda diversa FABRfCIO Adroaldo Furtado Extinção do Processo e Mérito da Causa cit p 392 Aliás como está claro no votovista proferido pelo Min César Asfor Rocha no REsp 103584SP l l Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 799 teria sentido qualquer interpretação que permitisse à parte escapar à sanção renovando a demanda com os mesmos defeitos já identificados O legislador corretamente exige que para a repropositura da deman da o defeito que deu causa à extinção do processo tenha sido sanado O dispositivo deve ser interpretado como que se impusesse à decisão judicial uma cláusula rebus sic stantibus6 Se a petição foi reconhecida como inepta por falta de pedido art 485 I cjc art 330 lQ I CPC a repropositura da demanda somente será aceita se agora o pedido vier formulado se à parte autora faltava legitimidade extraordinária art 485 VI CPC are propositura somente será admitida se sobrevier a legitimidade que faltava se a extinção se dera por f2lta de autorização conjugal ou de comprovação da representação judicial procuração a renovação da demanda somente será viável com a prova do consentimento do cônjuge ou com a juntada do instrumento de representação judicial O legislador torna a decisão de inadmissibilidade estável reputa indiscutível a solução da questão processual que levou à extinção do primeiro processo Essa estabilidade extra pala o âmbito do processo em que a decisão foi proferida Reproposta a demanda o juiz desse segundo processo fica vinculado à decisão sobre a questão processual se o defeito não for corrigido a nova demanda não será examinada Há aqui coisa julgada quanto à questão de admissibilidade Aplicase aqui a lição de Bedenuzi que embora baseada na doutri na alemã serve perfeitamente ao nosso direito positiVo conforme defende o mesmo autor A imutabilidade da coisa julgada material atinge sentenças terminativas segundo os processualistas alemães para que o juiz quando do ajuizamento de uma nova demanda não tenha de decidir mais uma vez a mesma questão jurídica processual Prozessfrage que deu causa à extinção do primeiro processo Esta imutabilidade limitase com efeito à questão explicitamente decidi da e não se estende a outras questões processuais que não tenham sido objeto de decisão ou afortiori ao próprio mérito da demanda e só incide se a mesma questão for posta a julgamento ainda que noutro processo entre as mesmas partes8 Ora o juízo de admissibilidade é uma decisão tanto quanto o juízo de mérito possuem certamente objetos distintos mas isso 6 FABRCIO AdroalGo Furtado Extinção do Processo e Mérito da Causa cit p 376 7 Luiz Eduardo Mourão há muitos anos defende a existência de coisa julgada para esse tipo de situa ção Para ele essa é a verdadeira coisa julgada formal coisa julgada sobre uma questão processual MOURÃO Luiz Eduardo Ribeiro Ensaio sobre a coisa julgada civil sem abranger as ações coletivas Dissertação de mestrado São Paulo Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 2006 p 107108 8 BENEDUZ Renato Resende Prozessurteife e materielle Rechtskraft sentenças terminativas e coisa julgada material no processo alemão Revista de Processo São Paulo RT 2014 n 229 p 364 800 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr não autoriza a conclusão de que aquele merece tratamento me nos rigoroso O magistrado faz dois juízos um sobre o processo e outro sobre a relação jurídica discutida sendo que o primeiro é preliminar ao segundo A imutabilidade somente pode recair sobre aquilo que foi decidido obviamente na extinção do pro cesso sem exame do mérito não há preclusão sobre a questão de mérito que não foi apreciada mas pode haver preclusão quanto à admissibilidade do processo que foi apreciada Não há resolução de mérito mas há resolução sobre o processo há decisão que estabelece um preceito que precisa ser respeitado É certo então que não se pode retirar do juízo de inadmissibilidade do processo a aptidão de impedir a renovação da demanda chamese ou não essa vedação de coisa julgada Tanto é assim que o legislador expressamente permite o ajuizamento de ação rescisória contra as sentenças previstas no 1 º do art 486 É o que diz o art 966 2º Nas hipóteses previstas nos incisos do caput será rescindível a decisão transitada em julgado que embora não seja de mérito impeça I nova propositura da demanda ou Il admissibilidade do recurso correspondente Também é rescindível a sentença baseada no inciso V do art 485 que se lastreia na existência de coisa julgada ou perempção eis que impede a renovação da demanda sem que nem mesmo seja possível a correção do defeito note que neste caso o cabimento da ação rescisória será ainda mais útiL Consagrouse assim entendimento doutrinário defendido há muitos anos neste Curso mesmo sob a vigência do CPC1973 e bem di fundido na doutrina brasileira Sendo possível corrigir o defeito que deu causa à extinção e assim renovar a demanda será raro o ajuizamento de ação rescisória É muito mais fácil e rápido sanar o vício e repropor a ação Nos casos em que o vício for insanável algo comum nos casos de falta de interesse processual ou em que o demandante simplesmente não aceite o reconhecimento do defeito o que pode acontecer como alguma frequência nos casos de extinção pela existência de convenção de arbitragem litispendência ou ilegitimidade a ação rescisória revelarseá útil 9 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1998 t 6 p 174 SOUZA Bernardo Pimentel Introdução aos recursos clveis e à ação rescisória 2 ed Belo Horizonte Mazza Edições 2001 p 501 YARSHELL Flávio Luiz Ação rescisória São Paulo Malheiros 2005 p 163164 PEIXOTO Ravi NBreves consideraçóes sobre a ressignificação da coisa julgada forma e a sua eficácia extraprocessual Revista Dialético de Direito Processual São Paulo Dialé tica 2014 n 141 p 8395 Também nessa linha acôrdão da 2a Turma do STJ REsp 1217321SC rei originário Min Herman Benjamin rei para acórdão Min Mauro Campbell Marquesj em 18102012 I l 1 i l 1 I l I 1 i l I I l I Cap 22 EXTNÇÃO DO PROCESSO 801 Em suma a demanda cujo processo anterior fora extinto sem reso lução do mérito em razão da inadmissibilidade pode ser reproposta com os mesmos elementos mas é preciso que o defeito que causou a extinção tenha sido corrigido Repropõese a demanda com os mesmos elementos mas não nos mesmos termos ou da mesma forma A despeito do silêncio normativo tam1bém não se admite a reproposi tura da demanda só que em razão de impossibilidade material na hipóteso de sentença fundada no inciso IX do art 485 tendo em vista o falecimento do autor e a intransmissibiidade do direito pleiteado 10 Enfim apenas as sentenças processuais lastreadas em abandono art 485 Il e Ill ou desistência art 485 VIII permitem a repropositura da demanda com os mesmos elementos e nos mesmos termos Isso porque nesses casos não houve qualquer decisão judicial de inadmissibilidade o processo não era defeituoso foi extinto por revogação ou abandono Qual então a razão dogmática para o tratamento diferente das hipóteses de extinção sem resolução do mérito A chave para a compreensão do problema está na percepção de que as causas de extinção do processo sem exame do mérito possuem natureza jurídica distinta Conforme foi dito anteriormente nem toda ex tinção do processo sem resolução do mérito decorre de uin juízo de admissibilidade negativo assim como os atos jurídicos não se extinguem apenas pela invalidação Em qualquer caso reproposta a demanda a petição inicial não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado art 92 e art 486 2Q CPC É conveniente a aplicação para todos os casos do 1 Q do art 486 e não apenas para o indeferimento da petição inicial do disposto no 3Q do art 331 Não interposta a apelação o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença Essa providência a ser tomada pelo escrivão ou chefe de secretaria caso é importante pois no futuro poderá o réu opor essa exceção processual se o autor renovar a demanda 35 Indeferimento da petição inicial O indeferimento da petição inicial aparece como primeira causa de extinção do processo sem resolução do mérito art 485 I do CPC 10 TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Código de Processo Civil anotado 7 ed São Paulo Saraiva 2003 p 209 para quem o caput do art 268 do CPC1973 primeira parte que somente mencionava o inciso V deveria ser interpretado com ressalvas pois já que há outros casos em que se veda a renovação da demanda 802 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIL Vo 1 FredieDidier Jr Sobre o indeferimento da petição inicial remetemos o leitor ao ca pítulo sobre petição inicial sem deixar de relembrar uma circunstância muitíssimo importante essa modalidade de extinção do processo sem resolução do mérito é liminar ou seja antes da citação do réu i 36 Abandono do processo pelas partes O inciso 11 do art 485 do CPC trata da hipótese em que o processo deve ser extinto em razão da sua paralisação por mais de um ano por negligência das partes O fato gerador da extinção é a simples paralisação do processo por esse lapso temporal não há propriamente necessidade de algum ato de impulsão atribuído às partes bastando o fato simples da imobilidade para gerar a presunção de desinteresse pelo prossegui mento11 Não se deve indagar sobre qualquer elemento subjetivo nesta con duta omissiva 12 Tratase de atofato processual A menção à negligên cia não indica a necessidade de demonstração de culpa das partes pela paralisação é o simples fato aOandono que autoriza a extinção do processo Antes de extinguir o processo deve o magistrado sob pena de nuli dade da sentença providenciar a intimação pessoal das partes para que em cinco dias demonstrem o interesse no prosseguimento do processo art 485 lQ do CPC Esta providência justificase como uma forma de alerta às partes sobre eventual negligência dos seus advogados As partes arcarão proporcionalmente com as despesas processuM ais cada uma pagando os honorários do seu advogado art 485 2º do CPC É possível a extinção do processo nesses casos independentemente de provocação das partes Sob a vigência do CPC1973 era rara a ocorrência dessa hipótese de extinção do processo De fato era difícil conceber uma situação em que o andamento do processo ficasse na dependência do compor tamento de ambas as partes No atual CPC tendo em vista a ampla margem de liberdade processual garantida pelo art 190 é possível que situações como essa se tornem mais frequentes 11 FABRICIO Adroaldo Furtado Extinção do Processo e Mérito da Causa cit p 372 12 FABRICIO Adroaldo Furtado Extinção do Processo e Mérito da Causa cit p 372 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentórios ao Código de Processo Civíl aa ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 2 p 379 l Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 803 37 Abandono do processo pelo autor Pode o magistrado determinar a extinção do processo sem análise do mérito quando o autor por não promover os atos ou diligências que lhe cabem abandonar a causa por mais de trinta dias art 485 lll CPC À semelhança do que ocorre na situação em que ambas as partes abandonam o processo deve o magistrado antes de extinguilo e sob pena de nulidade da sentença determinar a intimação pessoal do autor para que em cinco dias diligencie o cumprimento da providência que lhe cabe art 485 1º CPC O autor será condenado ao pagamento das despesas processuais e honorários de advogado esses apenas se o réu já houver sido citado art 485 2º Tratase de hipótese de extinção do processo sem exame do mérito por motivo não relacionado à admissibilidade do procedimento Assim como outras relações jurídicas por exemplo a relação jurídica real de propriedade art 1275 lll Código Civil o processo também pode ser extinto por abandono Não é caso pois de extinção em decorrência de invalidação do procedimento Semelhantemente ao que ocorre com o abandono pelas partes nessa situação não há de ser investigado um elemento subjetivo tratase tam bém aqui de um atofato processual13 Não pode o magistrado extinguir ex officio o processo em razão do abandono pelo autor se o réu já estiver no processo se não estiver no pro cesso é inconcebível exigir o consentimento do réuY É o que determina o 6º do art 485 6º Oferecida a contestação a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu Consa grouse antiga lição de Adroaldo Furtado Fabrício ao admitirse a extinção sem a provocação do réu o abandono da causa poderia ser utilizado como forma tácita e indireta de desistência do processo cujos efeitos se produ ziriam sem darse ao réu qualquer possibilidade de manifestar eventual interesse no julgamento do mérito 4 do art 485 CPC15 Mesmo sob a vigência do CPC1973 era esse o entendimento consolidado como se vê do n 240 da súmula do ST A extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu16 13 Em sentido diverso entendendo que nesse caso as razões do abandono devem ser investigadas FA8RfCIO Adroaldo Furtado Extinção do Processo e Mérito da Causa cit p 372 14 MOREIRA José Carlos Barbosa 0Aspectos da extinção do processo conforme o art 329 CPC Temas de direito processual quinta série São Paulo Saraiva 1994 p 91 15 FABRfCIO Adroaldo Furtado sExtinção do Processo e Mérito da Causa cit p 373 16 O STJ não aplicou esse entendimento na execução fiscal ao extinguila por abandono do exequente independentemente de requerimento do executado STJ la S REsp n 1120097SP DJe de 26102010 804 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr O abandono assemelhase muito à desistência o abandono é tácito e a desistência expressa Mas o abandono é um atofato processual a desistência um negócio jurídico processual unilateral Não por acaso exigese do advogado poder especial para desistir art 105 caput CPC mas não para abandonar O curioso é que o abandono é1 sob certo ponto de vista mais grave do que a desistência já que se reiterado pode levar à perempção art 486 CPC O processo somente deve ser extinto se o ato cujo cumprimento incumbir ao autor for indispensável para o julgamento da causa se a sua omissão inviabilizar a análise do mérito Assim não se deve extinguir o processo por exemplo se o autor não depositar os honorários periciais a consequência desta inércia seria no máximo a não realização da períciaY Não se pode falar de abandono do autor em inventário falência recu peração judicial ou insolvêncía civiL Nesses casos a desídia do repreentan te judicial inventariante ou administrador judicial tem por consequência a sua destituição com a nomeação de um substítuto18 Tendo sido instaurado incidente de resolução de demandas repetiti vas art 976 e segs CPC o abandono da causa não impede o exame do mérito do incidente art 976 1º CPC Essa regra decorre do fato de o incidente de resolução de demandas repetitivas ser um procedimento coletivo o objeto litigioso do incidente consiste na definição de uma tese jurídica aplicável a causas homogêneas Assim ao incidente se aplicare gra semelhante à do abandono em processos coletivos que também não impede o exame do mérito art 5º 3º da Lei n 7347 1985 Finalmente se o autor der causa a três extinções do processo em ra zão do seu abandono haverá perempção art 486 3 examinado mais à frente 38 Falta de 11pressupostos processuais Dispõe o inciso V do art 485 do CPC que o processo haverá de ser extinto sem exame do mérito quando faltar pressupostos de sua consti tuição ou de seu desenvolvimento válido Uugado sob o procedimento dos Recursos Repetitivos STJ 2a T AgRg no REsp 1450799RN rei Min Assusete Magalhães j em 2182014 17 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 2 p 381 Em sentido contrário sem examinar o tema 5TJ REsp 549295Al Rei Min Carlos Alberto Menezes Direito j em 1462004 publicado no DJ de 20092004 p 284 18 ARAÚJO Mauro Alves de Extinçáo do processo e saneamento São Paulo Max Umonad 1999 p 63 i l í j Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 805 Quando examinamos os pressupostos processuais vimos que apenas em relação à falta de alguns deles seria possível falar em extinção do pro cesso Extinguese o processo por exemplo se verificada a incapacidade processual É difícil na prática a falta de um pressuposto processual implicar automaticamente a extinção do processo Norr1almente é sanável essa falta por estar relacionada a um vício de forma como ocorre com a pos sibilidade de emenda da petição inicial art 321 do CPC e de correção da capacidade processual art 76 do CPC O CPC em diversos dispositivos imputa ao juiz o dever de prevenção que lhe impõe a conduta de determi nar a correção do defeito processual antes do juízo de inadmissibilidade A incompetência da mesma forma não implica a extinção do processo mas remessa dos autos ao juízo competente art 64 3º CPC exceção à regra é o inciso IIl do art 51 da Lei n 90991995 A falta de capacidade processual do réu não sanada não implica extinção do processo mas ao revés o seu prosseguimento como se o réu fosse revel art 76 1º ll do CPC a mesma consequência ocorrerá se lhe faltar capacidade postulatória art 313 3º CPC Se a incapacidade processual é do terceiro a consequên cia é a sua exclusão do processo que permanece pendente art 76 1º ll do CPC A suspeição e o impedimento não geram a extinção do processo mas a remessa dos autos ao juiz substituto legal art 146 5º do CPC Remetemos o leitor então ao que dissemos no capítulo sobre pres supostos processuais 39 Existência de perempção litispendência e coisa julgada No inciso V do art 485 do CPC o legislador cuidou de isolar alguns requisitos processuais negativos retirandoos da regra geral prevista no inciso IV do mesmo artigo A opção é semelhante à que foi feita no CPC 1973 art 267 V Este isolamento devese basicamente a duas razões a havia certa controvérsia doutrinária sobre a natureza de tais figuras se pressupostos processuais ou condições da ação evitando o legislador tomar posição definitiva na controvérsia19 b são requisitos processuais cuja falta inexo ravelmente levará ao juízo de inadmissibilidade do processo ao menos 19 Sobre a discussão com amplas referências MOREIRA José Carlos Barbosa Aspectos da extinção do processo conforme o art 329 CPC cit p 85 O texto referese ao CPC1973 que neste ponto possui conteúdo semelhante ao CPC2015 D 806 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL Clll V oi 1 Fredie Oídier Jr em relação à existência de coisa julgada ou perempção não há como serem corrigidos Outra observação importante Estes fenômenos podem ocorrer em relação a apenas parcela da demanda litispendênciaparcial por exemplo nos casos de processo cumulativo com mais de utr pedido nesse caso não haverá extinção do processo mas somente o juízo de ínadmissibilidade da parcela em que se verificou a perempção litispendência ou coisa julgada com o prosseguimento da causa para o julgamento da outra parcela Mais um exemplo de decisão parcial como se viu em item precedente Perempção é conceito jurídicopositivo Dáse a perempção quando o autor der causa por três vezes à extinção do processo por abandono e somente nesta hipótese art 485 lll cjc o art 486 3º do CPC A perempção é um efeito anexo da terceira sentença fundada no abandono sobre os efeitos anexos da sentença v v 2 deste Curso Assim proposta a mesma demanda pela quarta vez é caso de extinção do processo em razão da perempção O que perime porém não é o direito de ação muito menos o direito materia litigioso Perde o autor o direito de demandar sobre aquela mesma situação substancial perde o direito de levar aquele de terminado litígio ao Poder Judiciário até mesmo pela via da reconvenção A pretensão material do autor resta incólume ele poderá deduzila como matéria de defesa como contradireito exceção substancial compensação por exemplo caso venha a ser demandado A perempção é uma sanção que se aplica à prática de um ato ilícito consistente em um abuso do direito de demandar Tratase de ato ilícito o abuso de direito é um ato ilícito que tem por sanção a perda de um direito O abandono da causa por três vezes é pois um ilícito caducificante sobre o assunto ver o capítulo sobre os fatos jurídicos processuais Há litispendência quando se renova demanda que já se encontra em curso Há coisa julgada quando se propõe demanda que já fora definitiva mente decidida art 337 3º e 4 O 29 do art 337 diz que uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes a mesma causa de pedir e o mesmo pedido ou seja é preciso que haja a tríplice identidade entre os elementos das duas ações para que elas sejam consideradas idênticas Cumpre lembrar porém que é possível cogitar litispendência ou coisa julgada mesmo sem a existência da chamada tríplice identidade No âmbito das causas coletivas por exemplo a verificação da litispendência e da coisa julgada prescinde da identidade de partes basta a identidade de pedido r Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 807 e da causa de pedir20 Nas causas coletivas há inúmeros colegitimados legalmente autorizados a atuar na defesa da mesma situação jurídica coletiva mesmo direito cuja titularidade pertence a um único sujeito de direitos a coletividade Logo o que importa para a configuração da identidade de demandas é a precisa correspondência entre o pedido e a causa de pedir uma vez que vários são os extraordinariamente legitimados a demandar no interesse do sujeito titular da relação substancial deduzida o agrupamento humano Por outro lado no plano das causas individuais é desnecessária a iden tidade de partes nos casos de colegitimação ativa ou seja litisconsórcio unitário facultativo ou legitimação concorrente fenômenos relacionados à legitimação extraordinária conforme visto no capítulo sobre o assunto para configuração de tais fenômenos 21 pelas mesmas razões apontadas acima 31 O Ausência de interesse ou legitimidade O inciso VI do art 485 do CPC autoriza a extinção do processo sem exame do mérito quando se reconheça a ausência de legitimidade ou in teresse O enunciado corresponde com sensível mudança de redação ao antigo inciso VI do art 267 do CPC1973 Primeiramente não há mais menção à possibilidade jurídica do pedido como hipótese que leva a uma decisão de inadmissibilidade do processo Consagrase o entendimento praticamente unânime até então de que a impossibilidade jurídica do pedido é causa de improcedência do pedido decisão de mérito portanto 22 As críticas à opção anterior eram antigas e bem conhecidas23 Outro aspecto do enunciado que o distingue da redação anterior é o silêncio quanto ao uso da designação condição da ação O CPC1973 20 GIDI Antonio Coisa julgada e litispendência em ações coletivas Sáo Paulo Saraiva 1995 p 16 ZANETI Jr Hermes Mandado de segurança coletivo aspectos processuais controversas Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2001 p 150 21 MOREIRA José Carlos Barbosa coisa julgada extensão subjetiva Litispendência Ação de nulidade de patente In Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 273294 22 Assim também mais recentemente SICA Heitor Da contestação Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 909 23 As críticas são bastante conhecidas há muito tempo PASSOS José Joaquim Calmon Em torno das condições da ação a possibilidade jurídica do pedido Revista de Direito Processual Civil Rio de Janeiro Saraiva 1964 v 4 p 612 DIDIER JR Fredie Possibilidade Jurfdica do Pedido um novo enfoque do problema pela proscrição Gênesis Revista de Direito Processual Civil Curitiba 1999 v 13 n 13 p 449463 808 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier Jr referia a qualquer das condições da ação O texto atual não reproduz a redação anterior Apenas se prescreve que reconhecida a ilegitimidade ou a falta de interesse o órgão jurisdicional deve proferir decisão de inadmis sibilidade Retirase a menção expressa à categoria condição da ação do único texto normativo do CPC que a previa e que por isso justificava a permanência de estudos doutrinários ao seu respeito O tema já foi exa minado no capítulo sobre a teoria da ação Assim a legitimidade e o interesse de agir passam a ser explicados com suporte no repertório teórico construído para os pressupostos proces suais A legitimidade e o interesse passarão então a constar da exposição sistemática dos pressupostos processuais de validade o interesse como pressuposto de validade objetivo extrínseco positivo a legitimidade como pressuposto de validade subjetivo relativo às partes Rigorosamente não haveria necessidade de o art 485 do CPC prever mais de um inciso para a extinção do processo pela falta de um pressu posto processual o inciso IV já examinado resolveria o problema Mas essa concretização embora teoricamente desnecessária não é inútil como pressuposto processual é designação vaga convém identificar tanto quanto possível situações típicas de inadmissibilidade do procedimento como a existência de convenção de arbitragem inciso VII e a ausência de interesse processual inciso VI Mantémse a regra aberta do inciso IV falta de pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido para servir às situações atípicas de inadmissibilidade Há um caso curioso de extinção do processo sem resolução do mérito não listado no art 485 que é digno de nota Se houver continência en tre duas demandas e a demanda contida for ajuizada posteriormente à demanda continente o respectivo processo deverá ser extinto sem resolução do mérito art 57 CPC O caso parece ser de uma hipótese específica de falta de interesse de agir Há porém um ponto que merece reflexão Se é certo que a falta de interesse de agir não implica exame do mérito da causa o mesmo não se pode dizer com a mesma facilidade em relação à falta de legitimidade A falta de legitimidade extraordinária é realmente caso de extinção do processo em exame do mérito conforme visto no capítulo sobre os pressupostos processuais Se o autor por exemplo se afirma legitimado extraordinário mas em verdade não possui essa legitimação o juiz deve extinguir o processo sem examinar o que foi peclido J J Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 809 A falta de legitimidade ordinária porém conforme visto no capítulo sobre os pressupostos processuais é caso de extinção com exame do mérito A norma que se extrai do texto do inciso VI do art 485 do CPC diz respeito apenas à falta de legitimação extraordinária A legitimidade ex traordinária e apenas ela deverá ser compreeTJdida como pressuposto processual de validade cuja falta leva à extinção sem resolução do mérito A falta de Jegitir1ação ordinária equivaleria à ausência de titularidade do direito afirmado circunstância que levaria ao julgamento pela impro cedência do pedido art 487 1 A legitimação ordinária seria assim um pressuposto para o acolhimento da pretensão Seria pois uma questão de mérito e não de admissibilidade 311 Existência de convenção de arbitragem A existência de convenção de arbitragem em torno do objeto litigioso impede o exame do mérito pelo órgão jurisdicional A inexistência de con venção de arbitragem é requisito processual de validade do procedimento É por isso que constatado esse fato o processo deve ser extinto sem exame do mérito art 485 VII CPC A extinção pode decorrer de duas situações a o órgão jurisdicional estatal acolhe a alegação de convenção de arbitragem feita pelo réu b o juízo arbitral reconhece a sua própria competência O inciso VII do art 485 ao dispor que o juiz estatal extinguirá o processo sem resolução do mérito quando o juízo arbitral reconhecer a sua competência consagra a regra da Kompetenzkompetenz do árbitro fundamental para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil sobre o tema ver o capítulo sobre resposta do réu Cumpre relembrar o que se disse no capítulo sobre a resposta do réu a existência de convenção de arbitragem cláusula compromissória ou compromisso arbitral é fato que não pode ser conhecido de ofício pelo órgão jurisdicional art 337 5º CPC Cabe ao réu alegar a existência de convenção de arbitragem no primeiro momento que lhe couber falar nos autos caso não o faça seu silêncio será considerado como aceitação da jurisdição estatal e consequente renúncia ao juízo arbitral art 337 6º CPC É por isso aliás que não há menção ao inciso Vll no 3º do art 485 Sobre o regime processual da alegação de convenção de arbitragem remetese o leitor ao capítulo sobre a resposta do réu 810 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL OVIL VoL 1 Fredie Didier Jr 312 Desistência do prosseguimento do processo revogação da de manda 3121 Generalidades A desistência do prosseguimento do processo ou deistência da ação é um negócio jurídico unilateral do demandante a princípio sem necessi dade do consentimento do réu pelo qual ele abdica expressamente da sua posição processual autor adquirida após o ajuizamento da demanda Tratase de revogação da demanda negócio jurídico unilateral que uma vez homologada autoriza a extinção do processo sem exame do mérito art 485 VIII CPC Não se confunde a desistência com o abandono de que trata o inciso lli do mesmo art 485 que é conduta tácita ao contrário da desistência que é expressa Estão incorretas as expressões pedir desistência e pedido de desis tência Não se pede a desistência desistese O que o desistente requer é a homologação da desistência tendo em vista que esta somente produz efeitos após a chancela judicial art 200 parágrafo único do CPC Há decisões que têm rejeitado a homologação da desistência sob o fundamento de que a causa em jogo não permite essa espécie de ato dis positivo O Superior Tribunal de justiça p ex não admitiu a homqlogação de desistência de uma investigação de paternidade feita pelo representante do menorautor25 Embora não haja previsão expressa cabe agravo de instrumento contra decisão do juiz que não homologa a desistência A desistência é um negócio jurídico processual unilateraL A decisão que não a ho mologa impede que a desistência produza seus efeitos O processo prosseguiria contra a vontade do demandante O caso se encaixa na hipótese agravo contra decisão que não acolhe alegação de conven ção de arbitragem art 1015 Ill CPC A convenção de arbitragem também é um negócio jurídico decisão que não a acolhe é agravável A situação é semelhante e por isso merece tratamento idêntico 3 122 Desistência parcial Admitese a desistência parcial hipótese em que não haverá extinção do processo pois a parcela não desistida deve prosseguir para ulterior julgamento 24 TUCCI José Rogério Cruz e Desistência da ação São Paulo Saraiva 1988 p 5 25 STJ 4 T RESP 472608Al publicado no DJ de 09062003 p 276 rei Min Adir Passarinho Jr l l Cap 22 EXTINÇAO DO PROCESSO 811 Se houver litisconsórcio necessário não pode o autor desistir do prosseguimento do processo apenas em relação a um dos corréus Nada impede contudo que no litisconsórcio facultativo ativo apenas um dos autores desista no caso do litisconsórcio facultativo passivo é possível que apenas em relação a um dos réuslitisconsortes haja a desistência 3123 Desistência da ação e renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação Desistência da ação é ato distinto da renúncia ao direito sobre o que se funda a demanda Ambos são atos processuais dispositivos que exigem do advogado poder especial para agir art 105 mas a desistência não se refere ao direito litigioso mas apenas ao prosseguimento do processo daí implicar decisão que não resolve o mérito A renúncia ao contrário diz respeito ao próprio direito em que se pauta a demanda gera pois extinção do processo com resolução do mérito 3124 Momento Não se admite a desistência após a prolação da sentença art 485 5º Na verdade não se admite a desistência após a prolação da decisão final isso porque pode haver uma decisão interlocutória final uma de cisão de relator final ou um acórdão final Em uma decisão interlocutória o juiz poderá resolver um dos pedidos cumulados art 356 CPC p ex o acórdão pode resolver um pedido formulado em uma causa de competência originária de tribunal O que se busca impedir com esse dispositivo é que proferida a decisão final sobre o pedido o autor desista da demanda ou de parte dela Sentença nesse caso significa decisão final A previsão expressa da possibilidade de desistência apenas até a sen tença resolve antigo problema26 Pode o autor se ganhou a causa renunciar ao direito de executar ou desistir da execução eventualmente já ajuizada ou se perdeu renunciar ao direito de recorrer ou desistir do recurso já interposto mas desistir da demanda que já foi julgada não pois não há 26 O STF não admitiu a desistência de recurso extraordinário após a ter sido prolatada decisão mesmo que ainda não publicada AgReg no RE 2126713 1 T rei Min Carlos Brito j 02092003 DJU de 11102003 p 20 No mesmo sentido STJ 2q AgRg no AgRg no Ag n 1392645RJ Rei Min Her man Benjamin j em 2122013 publicado no informativo n 517 STJ 2a T AgRg no AgRg no Ag n 1392645RJ Rei Min Herman Benjamin j em 21022013 publicado no DJe de 07032013 27 Neste sentido CUNHA Leonardo José Carneiro Anotaçõessobre a desistência da ação Revista Dialética de Direita Processual São Paulo Dialética 2003 n 3 p 55 O autor cita o acórdão da 2a T do STJ no 812 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr mais do que desistir uma vez que a prestação jurisdicional pleiteada já foi entregue Ainda sob a vigência do CPC1973 o STF em 02052013 ao julgar o RE n 669367 afirmou a possibilidade de desistência a qualquer tempo do mandado de segurança mesmo após a sentença No prece dente afirmou a Ministra Rosa Weber que o mandado de segurança enquanto ação constitucional é uma ação que se funda no alegado direito líquido e certo frente a um ato ilegal ou abusivo de autorida de sendo a desistência uma opção do impetrante Não há como se vê nenhuma relação entre a conclusão e o fundamento invocado26 O 5º do art48Ssem correspondente no texto do CPC1973 impede agora uma conclusão como essa 3 125 Desistência da ação e desistência do recurso Convém ainda distinguir a desistência da ação e a desistência do re curso A desistência da ação extingue o processo sem resolução do mérito art 485 VIII do CPC a desistência do recurso pode implicar extinção do processo com ou sem resolução do mérito a depender do conteúdo da decisão recorrida como também pode não implicar a extinção do processo como no caso de desistência de um agravo de instrumento A desistência do processo precisa ser homologada pelo magistrado art 200 parágrafo único do CPC dispensada na desistência do recurso art 998 do CPC A desistência do processo depende do consentimento do réu se já oferecida a contestação art 485 4º do CPC na desistência do recurso o consentimento é dispensado art 998 do CPC O advogado tem de ter poder especial para revogar a demanda art 105 CPC no caso da desistência do recurso também se exige poderes pecial mas somente quando implicar a extinção do processo esse poder especial será de disposição de direito material renúncia ou reconhecimen to quando houver extinção do processo com análise do mérito 3126 Desistência da ação e consentimento do réu Se já houve oferecimento da contestação a homologação da desis tência exige o consentimento do demandado ainda que tenha sido Resp 89474SP j 08091998 DJ de 24051999 p 118 28 STF Tribunal Pleno RE 669377 Rei Min Luiz Fux Rei p Acórdão Min Rosa Weber j em 05052013 notícia disponível em httpwwwstfJusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo23755 Acesso em 02 out 2013 às 18h J l l l 1 j Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 813 apresentada a contestação por curador especial art 485 4º do CPC É o oferecimento da defesa29 mesmo antes do vencimento do prazo o parâmetro para saber se há ou não necessidade de prévio consentimento e não o simples escoamento do prazo de resposta do réu Às vezes po rém a primeira manifestação do réu no processo é a interposição de um recurso agravo de instrumento contra eventual decisão liminar que lhe seja desfavorável Neste caso mesmo que ainda não tenha havido a apresentação da contestação a homologação da desistência do processo exige o consentimento do réu Se houve revelia não há necessidade de consentimento do demandado30 Vale frisar que a recusa do réu à desistência deve ser motivada sob pena de configuração de abuso de direito conduta vedada pelo princípio da boafé processual art 5º CPC Afinal para postular em juízo é pre ciso ter interesse art 17 CPC A recusa do consentimento não pode ser fruto de mero capricho do réun 33 Essa recusa considerase motivada por exemplo pela alegação de que ele também faz jus à resolução do mérito da demanda contra si proposta34 A ausência de resposta do réu à homo logação da desistência é entendida como sua anuência35 em um exemplo de negócio jurídico unilateral omissivo no direito procesual Há porém uma situação peculiar em que o autor pode desistir da ação independentemente do consentimento do réu que já contestou Segundo o art 338 CPC caso o réu alegue ilegitimidade passiva tem o autor o direito 29 Seria inaceitável que após sofrer os ônus de ter de se defender da ação proposta a desistência ain da independesse de sua concordância Chamado a juízo o réu tem o direito ao julgamento da líde posição esta que coincide com o interesse do próprio Estado ao qual não convém que os processos se encerrem sem solucionar o mérito com a possibilidade de se reiniciarem a seguir atravancando os juízos inutilmente apenas para satisfazer um capricho do autor MONZ DE ARAGÃO Egas Dirceu 30 31 32 33 34 35 Comentários ao Código de Processo Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 21 p 404 MONlZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1995 v 2 p 404 No mesmo sentido CUNHA Leonardo José Carneiro Anotações sobre a desistência da ação Revista Dialético de Direito Processual São Paulo Dialética 2003 n 3 p 51 Contra RODRI GUES Marcelo Abelha Elementos de direito processual civil 2 ed São Paulo RT 2003 v 2 p 156 STJ 1 T REsp n 1184935MG Rei Min Luiz Fux j em 28092010 publicado no DJe de 17112010 FABRCIO Adroaldo Furtado Extinçao do Processo e Mérito da Causa cit p 394 Neste sentido CUNHA Leonardo José Carneiro Anotações sobre a desistência da açiio Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética 2003 n 3 p 5253 Vale a pena conferir os seguintes julgados 4a T do STJ REsp 241780PR rei Min Sávio de FigueiredoTeixeiraj 17022000 DJ de 03042000 p 157 6a T do STJ Resp 115642SP re Min Fernando Gonçalves j 22091997 DJ de 13101997 p 51660 REsp n 1318558RS rei Mina Nancy Andrighi j em 04062013 Mais correta era a redação do CPC1939 que expressamente determinava a averiguação do interesse do réu em negar conslltimento à desistência art 181 par ún A recusa do réu será rejeitada se da desistência não lhe resultar prejuízo STJ 3 T REsp n 1318558RS Rel Min Nancy Andrighi j em 462013 publicado no informativo 526 STJ 3aT REsp n 1 036070SP Rei Min Sidnei Benetij em 05062012 publicado no DJe de 14062012 informativo 499 814 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 1 Fredie Didier ir potestativo de substituilo ou seja nesse caso o autor tem o direito de desistir do processo em face do réu originário e incluir outra pessoa no polo passivo Não se exige neste caso para a homologação da desistência o consentimento do réu A regra é razoável tendo alegado sua ilegitimidade não poderia mes mo o réu negar a desistência do processo em relação a ele Essa àesistência não levará à extinção do processo que prosseguirá em relação ao novo réu 3 127 Efeito anexo da decisão que homologa a desistência da ação A decisão que homologa a desistência tem ainda um efeito anexo típico dos casos de extinção do processo sem exame do mérito o juízo que a homologou fica prevento para julgar a demanda se eventualmente ela for reproposta art 286 li CPC 3 128 Desistência da ação e julgamento de casos repetitivos O CPC regula uma hipótese especial de desistência da ação Tratase da desistência oferecida em processo cujo objeto versa sobre tese jurídica resolvida em julgamento de recursos repetitivos Nesse caso a desistência não depende de consentimento do réu ainda que tenha sido apresentada a contestação art 1040 3º Se a desistência ocorrer antes de oferecida a contestação a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência art 1040 2º tratase corno se vê de sanção premia a estimular a desistência em causas repetitivas Há ainda outra regra Tendo sido instaurado incidente de resolução de demandas repetitivas art 976 e segs CPC ou julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos art 998 par ún CPC a desistência da causa não impede o exame do mérito do incidente art 976 1º CPC Essa regra decorre do fato de o julgamento de casos repetitivos ser um procedimento coletivo o objeto litigioso do incidente consiste na definição de uma tese jurídica aplicável a causas homogêneas 3129 Caso especial desistência no caso de ente federal ser réu O caput do art 3º da Lei n 94691997 determina que os represen tantes judiciais da União suas autarquias e fundações bem como das em presas públicas federais só podem concordar com a desistência da causa se o autor renunciar ao direito sobre que se funda a demanda 1 1 ap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 815 Como não bastasse a desistência o autor há de renunciar ao direito de modo que a decisão fique acobertada pela coisa julgada material O STJ já entendeu que a recusa do Poder Público no caso prescinde de motivação bastando a referência ao art 3º36 Embora se trate realmente de um direito potestativo processual do Poder Público como qualquer outro direito não pode ser exercitado de maneira abusiva A regra prevista no caput do art 3 da Lei n 94691997 não incide quando a desistência decorrer de prévio requerimento do autor dirigido à administração pública federal para apreciação de pedido administrativo com o mesmo objeto da ação art 3 par ún Lei n 94691997 acres centado pela Lei n 119412009 Tratase de regra que estimula a que se busque extrajudicialmente a solução do conflito em face do Poder Público 31210 Desistência em processo coletivo A desistência do processo coletivo tem regramento expresso Quando a associação autora desiste da causa sem apresentar justifica tiva autorizase que outro co legitimado à propositura da demanda coletiva inclusive o Ministério Público suceda a associação desistente assumindo a posição ativa do processo art 5 3 Lei n 7347 1985 Na ADIe na ADC Lei n 98681999 arts 5 e 16 a opção legislativa é ainda mais radical simplesmente não se admite a desistência 312 11 Desistência e despesas processuais Caberá ao autor o pagamento das custas processuais remanescentes art 90 do CPC art 14 1 Lei n 92891996 Se parcial a desistência a responsabilidade pelas despesas processuais será proporcional à parte de que se desistiu art 90 1 do CPC 313 Falecimento do autor e intransmissibilidade do direito litigioso O inciso lX do art 485 diz que o processo será extinto sem exame do mérito em caso de m0rte da parte quando a ação for considerada in transmissível por disposição legal 36 STJ 2 T REsp n 1304080AL Rel Min Herman Benjamin j em 20092012 publicado no DJe de 10102012 816 CURSO DE DIRETO PROCESSUAL CIVIL Vo 1 Fredie Didier Jr O que determina a extinção do processo nestas situações é um fato jurídico composto a morte do autor associada ao fato de que o direito litigioso é intransmissível Não é a simples intransmissibilidade do direito que determina a extinção do processo Há direitos que são intransmissí veis de forma absoluta há outros que podem ser transmitidos se o antigo titular já tiver ajuizado demanda para reconhecêlosefetiválos neste caso se inibe o ajuizamento da ação ainda não aforada mas não obsta o prosseguimento da que já se propusera 37 O CPC2015 corrige imprecisão do CPC1973 que no dispositivo correspondente art 267 IX determinava a extinção do processo no caso de a ação ser intransmissívet quando de fato o que autoriza a extinção do processo é a morte do autor conjugada com a intransmissibilidade do direito litigioso Cumpre lembrar que os direitos da personalidade são em regra intransmissíveis art 11 do Código Civil O falecimento de um dos cônjuges põe termo à ação de divórcio eis que essa parcela da demanda é intransmissível Se a demanda con tiver parte transmissível e parte intransmissível nada impede que prossiga em relação àquela parcela com a habilitação dos herdeiros38 314 Análise do 3 do art 485 do CPC As matérias tratadas pelos incisos IV V VI e IX do art 485 do CPC podem ser conhecidas ex officio pelo órgão jurisdicional a qualquer tem po e em qualquer grau de jurisdição enquanto não ocorrer o trânsito em julgado art 485 3º CPC Ressalvada a morte do autor inciso IX as demais são questões relativas à admissibilidade validade do processo e uma vez verificadas impedem o seu exame Algumas observações se fazem absolutamente necessárias a Nem toda falta de pressuposto processual art 485 IV CPC pode ser levada em consideração ex officio pelo magistrado como ocorre com a incompetência relativa falta de pressuposto processual subjetivo relacio nado ao juízo e com a existência de convenção de arbitragem b O fato de a questão poder ser conhecida de ofício pelo juiz não im pede que haja preclusão em torno dela O tema foi examinado no capítulo sobre o julgamento conforme o estado do processo 37 FABRfCIO Adroaldo Furtado NExtinção do Processo e Mérito da Causa cit p 395 38 NEGRÃO Theotõnio Código de Processo Civil e lgisloção processual em vigor 35 ed São Paulo Saraiva 2003 nota 46 ao art 267 j j Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 817 c É importante esclarecer o que significa a locução qualquer tem po e grau de jurisdição que consta desse 3 A interpretação é literal significa qualquer grau de jurisdição mesmo ordinário ou extraordinário Exigese nos recursos extraordinários o préquestionamento da questão de direito que se pretenda levar à apreciação dos tribunais su periores Considerase préquestionamento a manifestação pelo tribunal recorrido acerca da mencionada questão jurídica Assim por exemplo se se quiser levar à apreciação do Superior Tribunal de justiça via recurso especial a análise de uma questão sobre a ilegitimidade é necessário que sobre ela tenha havido o préquestionamento Sucede que se o recurso extraordinárioespecial for interposto por outro motivo e for conhecido examinadoadmitido poderá o STFST ao julgálo conhecer ex officio ou por provocação de todas as matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo aquelas previstas no 3º do art 485 Perceba não é possível que uma destas questões seja objeto causa de pedir e pedido recursais de recurso extraordinárioespecial sem que tenha havido o préquestionamento mas uma vez examinado o recurso que por exemplo tenha outro fundamento os tribunais superiores pode rão aplicar o 3º do art 485 do CPC A solução do problema passa pelo correto entendimento do enuncia do 456 da súmula da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal O Supremo Tribunal Federal conhecendo do recurso extraordi nário julgará a causa aplicando o direito à espécie No mesmo sentido o art 257 RlSTJ39 e o art 324 RlSTF40 É como afirma Barbosa Moreira Notese que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de justiça em conhecendo do recurso não se limita a censurar a decisão recorrida à luz da solução que dê à quo estio iuris eventualmente cassando tal deci são e restituindo os autos ao órgão a quo para novo julgamento Fixada a tese jurídica a seu ver correta o tribunal aplicaa à espécie isto é julga a causa 41 O tema volta a ser examinado no v 3 deste Curso no capítulo dedicado aos recursos extraordinários 39 No julgamento do recurso especial verificarseá preliminarmente se o recurso é cabível Decidida a preliminar pela negativa a Turma não conhecerá do recurso se pela afirmativa julgará a causa aplicando o direito à espécieff 40 nNo julgamento do recurso extraordinário verificarseá preliminarmente se o recurso é cablvel Deci dida a preliminar pela negativa a Turma ou o Plenário não conhecerá do mesmo se pela afirmativa julgará a causa aplicando o direito à espécie 41 MOREIRA José Carlos Barbosa Comentários ao Código de Processo Civil 11a ed Rio de Janeiro Forense 2003 v 5 p 596 818 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 FredieDidier Jr d O CPC deixou claro que a possibilidade de conhecimento de tais questões possui como limite temporal o transito em julgado Corretíssima regra após o trânsito em julgado esses defeitos processuais convertemse em hipóteses de rescindibilidade art 966 CPC e O 3º do art 267 do CPC1973 que corresponde ao 32 do art 485 do CPC2015 continha um trecho final que cumpria importante fun ção ética as questões poderiam ser conhecidas a qualquer tempo todavia o réu que a não a1egar na primeira oportunidade em que 1he caiba falar nos autos responderá pelas custas de retardamento Esse excerto desapareceu do CPC2015 Isso não quer dizer obvia mente que a alegação de tais questões em momento posterior ao da primeira oportunidade de falar nos autos sem qualquer justificativa seja considerada um comportamento lícito O princípio da boafé processual art 5º CPC impede o abuso do direito no processo A alegação atrasada e injustificada de tais questões é um clássico exemplo de comportamento contrário à ética processual e continuará sendo ilícito a partir da concre tização do princípio da boafé processual2 4 DECISÕES QUE EXAMINAM O MÉRITO ART 487 DO CPC 41 Observação introdutória O art 487 cuida das hipóteses em que a decisão judicial resolve o mérito da causa A expressão resolução de mérito prevista no caput do dispositivo é mais adequada pois mais abrangente Correta a lição de Adroaldo Furtado Fabrício inspirador da redação do dispositivo a expressão resolução de mérito traduziria melhor a ideia que aí se contém do que a locução utili zada Com efeito aí se agrupam duas classes bem distintas de sentenças as que efetivamente contêm julgamento verdadeira heterocomposição jurisdicional do litígio e as limitadas à constatação e certificação de seu desaparecimento por ato de parte ou das partes43 Ou seja o art 487 prevê situações em que o órgão jurisdicional re solve o mérito por julgamento heterocomposição como nos casos dos incisos I e li ou por homologação de autocomposição como no caso do 42 Considerando possível aplicar o art 80 V CPC hipótese de litigância de máfé SICA Heitor Da contestação Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Freoie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 896 43 FABRCIO Adroaldo Furtado Extinção do Processo e Mérito da Causa cit p 367 Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 819 inciso Ill De fato na última hipótese a decisão que se profere é homolo gatória sem outra função que a de equiparar a eficácia do ato extintivo da parte ou das partes àquela do ato de julgamento Qual envoltório transparente que deixa ver o conteúdo a sentença apenas reveste sem ocultálo o verdadeiro ato extintivo do prqcesso e da lide que é ato da parte ou das partes4445 De todo modo em qualquer caso haverá decisão de mérito apta a tornarse indiscutível pela coisa julgada Permitese como se viu decisão parcial sobre o mérito da causa seja um julgamento antecipado parcial art 356 CPC seja por exemplo o reconhecimento de prescrição de um dos pedidos cumulados ar 354 par ún CPC 42 Julgamento do mérito a procedência e a improcedência 421 Generalidades O inciso I do art 487 cuida da principal hipótese de extinção do pro cesso com resolução do mérito tratase do julgamento do objeto litigioso do processo Considerase decisão de mérito no caso quando o órgão ju risdicional acolhe ou rejeita no todo ou em parte os pedidos formulados pelas partes Chamase de procedência o julgamento em que o magistrado acolhe o pedido improcedência por conseguinte é a conclusão a que se chega quando o pedido não pôde ser acolhido O objeto litigioso como examinado no capítulo sobre a Teoria da Cognição é formado pela afirmação do direito feita pelo demandante e se for o caso pela afirmação do contradireito feita pelo demandado em sua defesa É possível que ocorra a chamada procedência parcial quando se pleiteia uma indenização X e o magistrado concede X Y p ex Porém não se deve confundir essa situação com outra que é parecida mas por isso mesmo distinta se o magistrado acolhe um dos pedidos cumulados 44 FABRICIO Adroaldo Furtado Extinção do Processo e Mérito da Causa cit p 368 Em sentido se melhante MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil ga ed cit p 414415 45 Seja como for ninguém porá em dúvida que quando se configura a prescrição ou a decadência e bem assim quando validamente se dá o reconhecimento do pedido a transação ou a renúncia o prosseguimento do processo não fica excluído em razão da inutilidade senão da desnecessidade Não é que se prenuncie inatingfveJ a meta normal ao contrário é que a ela se tem acesso imediato independentemente de qualquer indagação suplementar MOREIRA José Carlos Barbosa Aspectos da extinção do processo conforme o art 329 CPC cit p 86 820 CURSO DE DlREITO PROCESSUAl CIVIL V oi 1 Fredie Dídier Jr rejeitando os demais não há procedência parcial mas sim procedência de um pedido e improcedência dos outros Em razão da cumulação de pedidos deve o magistrado na sentença examinar cada um deles separa damente dandolhes a respectiva e merecida soluço A improcedência do pedido do autor pode lastrearse em diversos fundamentos tais como a não ocorrência do fato gerador do direito afirmado pela parte b embora o fato afirmado pelo demandante tenha ocorrido ele não tem aptidão para produzir o direito cujo reconhecimento se buscava c reconhecimento de fato impeditivo da formação do direito afirmado pelo demandante d o direito afirmado existia mas fato superveniente à propositura da demanda o extinguiu ou retirou sua eficácia e reconhecimento de um contradireito exercido pelo réu que extin gue o direito afirmado pelo autor ou neutraliza os seus efeitos f a ausência de prova dos fatos constitutivos do direito afirmado pelo autor Mutatis mutandis esses fundamentos se aplicam à improcedência do pedido do réu relativo ao seu contradireito exercitado em defesa 422 A decisão que não o colhe a afirmação de contradireito como uma decisão de mérito O reconhecimento de um contradirei to afirmado pelo réu pode levar à improcedência do pedido do autor conforme visto acima Mas o que acontece quando a afirmação do contradireito feita pelo réu é rejeitada pelo juiz O problema gira em torno da natureza dessa decisão Tomemos o exemplo da prescrição que é um contradireito O art 487 li CPC dispõe que a decisão é de mérito quando decide sobre a prescrição Decidir sobre a prescrição é acolhêla ou rejeitála Há neste ponto sutil diferença em relação ao correspondente do CPC1973 art 269 IV que mencionava apenas a decisão que pro nunciava a prescrição ou seja que acolhia a exceção substancial Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 821 sem mencionar a hipótese de decisão que rejeita a prescrição fato que levou parcela da doutrina a considerar como de mérito apenas a decisão que a acolhe46 A nova redação impede que se chegue a essa conclusão A mudança do verbo não foi por acaso Conforme visto no capítulo sobre a Teoria da Cognição quando exeir ce um contradireito em defesa o réu amplia o mérito o objeto litigioso do processo A afirmação do contradirei to comporá o mérito da causa ao lado da afirmação do direito feita pelo autor sobre a afirmação de contradirei tos pelo réu ver o capítulo sobre resposta do réu neste vo lume do Curso A prescrição é exemplo de contradireito A decisão que não acolhe a prescrição resolve parte do mérito da causa a parcela relacionada à afirmação do contradireito Se não fosse assim teríamos uma situação esdrúxula Um direito o contradireito é afirmado em juízo discutido em contraditório e decidido se a afirmação for considerada procedente há decisão de mérito e coisa julgada se a afirmação for considerada improcedente não há decisão de mérito e pois também não há coisa julgada Teríamos uma coisa julgada secundum eventum li tis coisa julgada que surge de acordo com o resultado do processo em grave ofensa ao princípio da igualdade Ou seja decisão que não acolhe esse tipo de direito o contradireito jamais se submeteria à coisa julgada Caso raro possivelmente único de direito que mesmo não reconhecido judicialmente poderia ser exercitado novamente já que não haveria o óbice da coisa julgada Essa é mais uma razão para entender que a afirmação de contradi reito pelo réu compõe o objeto litigioso do processo É muito importante perceber isso frisese novamente A decisão que não acolhe a afirmação de contradirei to é decisão de improcedência desta afirmação Como tal se subsome ao inciso 1 do art 487 ou ao inciso 11 que cuida da prescrição mas que pode ser aplicado 46 Defendiam â luz do direito anterior que apenas a decisão que reconhece a prescrição é de mérito UEBMAN Enrico Tullío Estudos sobre o processo civil brasileiro com notas da Ora Ada Pelegrini Grinover 2 Ed São Paulo Bushatsky 1976 p 198199 NERY JR Nelson e ANDRADE NERY Rosa Maria de Código de processo civil comentado e legislação extravagante 123 Ed São Paulo RT 2012 comentários ao artigo 269 CARVAlHO Fabiano Ação rescisória decisões rescindrveis São Paulo Saraiva 2010 p 9193 AlMEIDA SANTOS José Carlos Van Cleef A decisão interlocutória de mérito no processo civil brasileiro uma visao da perspectiva do procedimento de conhecimento do processo contencioso em primeiro grau de jurisdição Dissertação de Mestrado São Paulo Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 2012 p 412414 822 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CVIl Vol 1 FredieDidier Jr por analogia à rejeição dos demais contradireitos É decisão de mérito apta à coisa julgada47 43 Homologação da autocomposição das partes O inciso III do art 487 cuida de um mesmo gênero de decisão a de cisão homologatória da autocomposição pondo fim à controvérsia Não há aqui verdadeiramente heterocomposição Nada obstante é decisão de mérito apta a ficar imune pela coisa julgada material passível portanto de ser alvo de futura ação rescisória O CPC2015 corrige a redação do CPC1973 o que extingue o pro cesso é a homologação da autocomposição e não a autocomposição NO CPC1973 diziase que a transação extingue o processo art 269 lll no CPC2015 de forma mais precisa é a homologação da transação que gera esse efeito art 487 lll b Transação é o negócio jurídico pelo qual as partes põem fim ou o previnem consensualmente ao litígio após concessões mútuas art 840 do Código Civil renúncia ao direito sobre o que se funda a demanda é o ato abdicativo pelo qual o demandante reconhece não possuir o direito alegado o reconhecimento da procedência do pedido é a conduta do demandado que admite a procedência do pedido que lhe foi dirigido submissão São hipóteses de autocomposição solução negociai do conflito A Fazenda Nacional pode reconhecer a procedência do pedido quan do ele for baseado em precedente firmado em julgamento de recursos repetitivos ou estiver fundado em ato declaratório do ProcuradorGe ral da Fazenda Nacional aprovado pelo Ministro da Fazenda baseado na jurisprudência pacífica de Tribunal Superior art 19 da Lei n 105222002 Nesse caso a Fazenda Pública não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios Não se pode confundir transação com autocomposição que é gênero do qual aquela é espécie É possível autocomposição sem transação como nas hipóteses de renúncia ao direito sobre o qual se funda a demanda art 487 li c ou reconhecimento da procedência do pedido art 487 11 47 Nesse sentido enunciado n 161 do Fórum Permanente de Processualistas Civis t de mérito a decisão que rejeita a alegação de prescrição ou de decadência Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 823 a48 As alíneas do inciso III do art 487 cuidam de hipóteses de homologa ção de autocomposição Em razão de suas semelhanças merecem receber um tratamento dogmático geral para somente após serem apontadas as peculiaridades de cada uma das modalidades de solução consensual do conflito A autocomposição judicial em qualquer de suas modalidades pode operarse por a documento elaborado extrajudicialmente que uma vez juntado aos autos dispensa a sua redução a termo 49 por b termo elabo rado por escrivão ou chefe de secretaria c durante a audiência quando constará em ata A autocomposição pode ser homologada enquanto o processo estiver pendente art 139 V CPC É possível que a autocomposição seja parcial envolva apenas parte do mérito Nestes casos a homologação judicial que será possível não implicará a extinção do processo mas sim a solução parcial do mérito e o prosseguimento da causa para o julgamento do restante Não será pois sentença mas decisão interlocutória impugnável por agravo de instru mento art 354 par ún CPC Também é possível que a autocomposição verse sobre aspecto que esteja fora dos limites do objeto litigioso Nada impede que se incorpore à transação p ex outra lide estranha a que está sendo discutida assim como outros sujeitos art 515 2º CPC Essa possibilidade de ampliação do objeto litigioso para fim de conci liação enfraqueceu a preclusão determinada no art 329 11 CPC que impõe certa rigidez na alteração objetiva da demanda É que agora antes ou após a citação pouco importa o momento é possível ampliar o objeto litigioso do processo ainda que apenas para que possa ser objeto de um acordo judicial É possível que a conciliação ocorra fora do âmbito do processo de conhecimento É frequente a autocomposição em processo de execução art 924 lll e IV CPC Convém lembrar também que somente poderá ser homologada a autocomposição se a situação jurídica litigiosa a permitir Para proceder à homologação o órgão deverá verificar se a própria autocomposição é possível se não há colusão ou simulação das partes art 142 do CPC e 48 RODRIGUES GeisaAção civil pública e termo de ajustamento de conduta teoria e prática Rio de Janeiro Forense 2002 p 147 49 THEODORO JR Humberto Curso de Direito Processual Civil 32 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 1 p 283 824 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr se os advogados têm poder especial para tanto art 105 do CPC5051 A homologação judicial do ato das partes tem basicamente dupla função a pôr fim ao processo b possibilitar a formação de coisa julgada É possível que a homologação da conciliação se dê já em fase recur sal qui se inicia a partir da interposição do recurso quando deverá o requerüllento ser dirigido ao relator da causa no tribunaL A decisão judicial não é condição de eficácia do negócio jurídico pelo qual o litígio se resolve O negócio jurídico produz efeitos entre as partes independentemente da homologação cuja eficácia se restringe a determinar a extinção do processo e dar azo à formação da coisa julgada 52 conforme já visto Ressalvase claro a possibilidade de a homologação judicial da autocomposição ser posta corno condição voluntária suspensiva pelos próprios negociantes o negócio somente produziria efeitos após a homologação judicial O art 90 do CPC cuida da distribuição do custo econômico do pro cesso nos casos de autocomposição O dispositivo é autoexplicativo Art 90 Proferida sentença com fundamento em desistência em renúncia ou em reconhecimento do pedido as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu renunciou ou reconheceu 1 º Sendo parcial a desistência a renúncia ou o reconhecimento a responsabilidade pelas despesas e pelos honorários será proporcional à parcela à qual se re nunciou ou da qual se desistiu 2º Havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas estas serão divididas igualmente 3º Se a transação ocorrer antes da sentença as partes ficam dispensadas do pagamento das custas processuais remanescentes se houver 4º Se 50 Observa Adroaldo Furtado Fabrício a homologação judicial não é mecânica e obrigatória Com efeito mesmo sem ingressar no exame da substância do ato compositivo da sua justeza e da sua conformidade ao direito objetivo material exerce o juiz controle sobre o ato das partes ou da parte no que diz com seus aspectos exteriores e formais Assim a homologação pode ser negada por tratarse de direito indisponível rectius inconciliável ou porque a alguma das partes faltava capacidade para o ato de disposição ou por não se haver atendido determinado requisito de forma quando imperativamente exigido para a espécie Extinção do Processo e Mérito da Causa cit p 369 51 A conciliação pressupõe a titularidade dares in iudicium deducta e se feita pelo substituto proces sual é ineficaz em relação ao substituído salvo se houver autorização legal expressa em sentido contrário Em Tratando do reconhecimento da procedência do pedido MOREIRA José Carlos Barbosa Reconhecimento do pedido Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 104 52 Uma vez porém que o negócio jurídico da transação já se acha concluído entre as partes impos sível é a qualquer delas o arrependimento unilateral mesmo que ainda não tenha sido homologado o acordo em Juízo Ultimado o ajuste de vontade por instrumento particular ou público inclusive por termo nos autos as suas cláusulas ou condições obrigam definitivamente os contraentes THEODORO JR Humberto Curso de Direito Processual Civil 32 ed Rio de Jmeiro Forense 2000 v 1 p 284 J J Cap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 825 o réu reconhecer a procedência do pedido e simultaneamente cumprir integralmente a prestação reconhecida os honorários serão reduzidos pela metade Na hipótese do 4º do art 90 os honorários deverão ser fixados em 5 do valor reconhecido já que 10 é o percentual mínimo art 85 2 CPC Convém registrar a regra decorrente do art 29 da Lei n 131402015 se o acordo resultante da mediação ocorrer antes da citação do réu não serão devidas custas judiciais finais 44 Decisão sobre a decadência ou a prescrição Decadência e prescrição são fatos jurídicos que se relacionam com o passar do tempo e se referem à extinção ou encobrimento de determinada eficácia jurídica A decadência ou caducidade é a perda do direito potestativo53 em razão do seu não exercício no prazo legal ou contratualmente estabeleci do Este prazo em razão disso recebe o nome de prazo decadencial que pode ser legal conhecível ex officio pelo juiz art 210 do Código Civil ou convencional não pode ser conhecida ex officio art 211 do Código Civil A decadência mesmo a convencional é fato que pode ser alegado e exa minado a qualquer tempo e grau de jurisdição art 211 do Código Civil54 O reconhecimento da decadência implica decisão de mérito art 332 1 e art 48711 CPC Embora o art 487 ll prescreva que a extinção do processo em razão da decadência pode darse ex officio é preciso compatibilizar a regra com o Código Civil que apenas autoriza o reconhecimento ex officio da deca dência legaL Há uma situação no entanto que é bastante curiosa e merece análise separada Uma vez reconhecida a decadência do direito ao procedi mento especial do mandado de segurança a extinção do processo não pode darse com base no art 487 11 CPC tratase de extinção do processo sem resolução do mérito pela ausência de um pressuposto processual art 485 IV CPC 53 Sobre o assunto fundamenta a leitura de AMORIM FILHO Agnelo Critério deltífico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis Revista dos Tribunais São Paulo RT 1997 n 744 p 725750 54 Cândido Dinamarco denomina sem razão a sentença que reconhece a decadência como falsa sen tença de mérito DINAMARCO Cândido Instituições de Direito Processual Ovil São Paulo Malheiros Ed 2001 v 3 p 259 826 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr O prazo decadencial não diz respeito ao direito potestativo eventu almente objeto do mandado de segurança A decadência é do direito potestattvo de escolha do procedimento especial O que se perde após o transcurso do prazo de cento e vinte dias é apenas a opção de valerse do procedimento magnânimo do mandado de seguran a A redação do dispositivo legal art 23 da Lei n 120162009 aliás é muito clara neste sentido O direito de requerer mandado de segurança extinguirseá O magistrado apenas constata a ine xistência extinção do direito do autor de optar pela via procedi mental do mandado de segurança sem resolver o méritO da causa que fica intocado Tratase de sentença que reconhece decadência que no caso é pres suposto processual não pode o autor ter perdido o prazo para a escolha do procedimento para que o procedimento especial do mandado de segurança se desenvolva validamente A decadência do direito de escolha do procedimento além de tratarse de pressuposto processual está sempre prevista em lei autorizando também por isso o reconhecimento ex officio da sua ocorrência Relativizase assim a afirmação peremptória de que a decadência implica extinção do processo com resolução do mérito o que só ocorre se se tratar da decadência do direito potestativo objeto do litígio e não do direito potestativo de escolha do procedimento que tem natureza préprocessual A prescrição encobre a eficácia de determinada pretensão em razão do não exercício dela em determinado lapso de tempo art 189 do Códi go Civil A prescrição pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição art 193 do Código Civil A decisão que acolhe a prescrição é decisão do mérito porquanto diga respeito à impossibilidade de obtenção da eficácia jurídica preten dida pelo autor efetivação da prestação devida em razão da perda de eficácia da pretensão A prescrição está sempre relacionada aos direitos a uma prestação o poder que alguém tem de exigir de outrem o cum primento de determinada prestação fazer não fazer e dar A pretensão é uma situação jurídica ativa presente nas relações jurídicas que giram em torno do cumprimento de uma prestação Reconhecer a prescrição é examinar um dos elementos desta relação jurídica pois Se a relação jurídica discutida é exatamente o alvo da decisão judicial o mérito a decisão sobre a prescrição somente pode ser decisão de mérito É abso lutamente inadmissível relacionar a prescrição com a extinção da ação processual e portanto considerála como matéria estranha ao mérito da causa Çap 22 EXTINÇÃO DO PROCESSO 827 A decisão que reconhece e também a que a rejeita como vimos a decadência ou a prescrição é decisão de mérito semelhante àquela que rejeita o pedido do demandante porquanto reconheça a impossibilidade de concedêlo em razão de um fato que encobre a eficácia da pretensão ou extingue o direito potestativo demandado nada tem de particular senão o motivo da desestimação do pedido 55 Somente para evitar dúvidas é que o legislador cuidou de isolar esta hipótese de extinção do processo daquela prevista no inciso I do mesmo art 487 55 FABRICIO Adroaldo Furtado Extinção do Processo e Mérito da Causa cit p 367 I J CAPÍTULO 23 Suspensão do Processo Sumário 1 Noções gerais 2 Hipóteses de suspensão 21 Morte ou perda da capacidade processual de parte representante legal ou advogado 22 Con venção das partes 23 Arguição de impedimento ou suspeição 24 Admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas 25 Prejudicialidade ou preliminaridade externa art 313 V a 26 Depender da verificação de um fato ou da produção de uma prova art 313 V b 27 Força maior 28 Pendência de processo perante tribunal marítimo 29 Decisão de mérito depender da verificação da ocorrência de delito 21 O Suspensão do processo em razão da concessão de medida liminar em ação declaratória de constitucionalidade 211 Outros casos de suspensão 3 Prática de atos durante a suspensão do processo 1 NOÇÕES GERAIS O curso do processo pode em razão de certos fatos ficar suspenso temporariamente esse fenômeno é chamado de suspensão do processo A suspensão do processo não significa a suspensão dos efeitos jurídicos do processo efeitos da litispendência não há suspensão do conteúdo efica cial da relação jurídica processuall Não obstante suspenso o processo a coisa ou direito ainda é litigioso permitindo a incidência do art109 do CPC Suspensão do processo é apenas a suspensão do curso do procedimento a paralisação da marcha processual com o veto a que se pratiquem atos processuais É preciso perceber ainda que a suspensão do processo pode dizer respeito à prática de apenas alguns atos processuais Quando se diz por exemplo que a arguição de suspeição suspende o processo é preciso que se entenda corretamente a prescrição normativa o curso do procedimento principal fica paralisado mas haverá prática de outros atos processuais necessários à resolução do incidente que acabou de ser instaurado Há quem denomine de suspensão própria a paralisação total e irres trita do processo e de suspensão imprópria quando algo continua a moverse no período de suspensão2 1 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentdrios ao Código de Processo Civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 3 p 437 THEODORO JR Humberto Curso de Direito Processual Civil 433 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v 1 p 334 2 MITIDIERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Memória Jurfdica 2005 t 2 p 497 830 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieOidier Jr A suspensão do processo depende de decisão judicial Costumase dizer que essa decisão teria conteúdo declaratório pois o processo já estaria suspenso desde a data de ocorrência do fato jurídico causador da suspensão ressalvadas as hipóteses do inciso IV e V do art 313 em que a decisão seria constitutiva3 A maior parte da doutrina parece confundir o conteúdo da decisão com a sua eficácia temporal conforme vimos no capítulo sobre teoria da ação é possível que uma decisão constitutiva produza efeitos retroativos não sendo a limitação temporal da eficácia da decisão um dado essencial para distinguila da decisão declaratória A decisão que suspende o processo é constitutiva pois paratisa a atividade processual ainda que se dê a essa decisão como corretamente se costuma dar uma eficácia retroativa até a data da ocorrência do fato jurídico que ensejou a suspensão4 Pontes de Miranda entende que no caso de morte da parte do repre sentante ou do procurador a suspensão ocorre desde que o juiz a conheça com prova mas com eficácia retroativa 5 A suspensão do processo é ao lado da sua extinção sem resolução de mérito manifestação daquilo que se convencionou chamar de crise do procedimento ou cdse da instância pois são situações em que o processo não atinge seu objetivo principal que é a solução do seu objeto litigioso6 Há uma última observação geral salvo decisão judicial em contrário a tutela antecipada conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo art 296 par ún CPC sobre a tutela antecipada ver o capítulo respectivo no v 2 deste Curso 3 o juiz não suspende o processo declarao suspenso a causa não está no despacho e sim no fato gerador da suspensão O ato do juiz não tem efeito constitutivo mas declaratório logo retroage ao momento em que ocorrera o fato gerador ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Comentários ao Código de Processo Civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 2004 v 2 p 407409 4 Em outros termos mas em sentido semelhante antes da decisão judicial não há que se falar em processo suspenso nada obstante eventual ato praticado entre os atos os fatos suspensivos e a decisão judicial seja ineficaz porquanto a decisão jurisdicional nestes casos assume eficácia ex tunc MITIDIERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil t 2 cit p 499 Helio Tornaghi entende que a suspensão depende de decisão judicial embora apenas no inciso 1 do art 265 ela tenha efeito retroativo TORNAGHI Helio Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 1978 v 2 p 313 5 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 3 p 440 6 CARNELUTTI Francesco Instituições do processo civil São Paulo Classic Book 2000 v 2 p 171 Cap 23 SUSPENSÃO DO PROCESSO 831 2 HIPÓTESES DE SUSPENSÃO 21 Morte ou perda da capacidade processual de parte representante legal ou advogado As primeiras hipóteses de suspensão relacionamse às partes aos seus representantes legais ou aos seus advogados São partes não apenas o autor e o réu mas também o assistente o denunciado o opoente bem como os sujeitos que são apenas partes em um incidente possuem apenas legitimidade incidental como é o caso do perito ou do juiz no incidente de suspeição ou impedimento O CPC menciona apenas representante da parte não se compreenden do nessa rubrica o presentante da pessoa jurídica litigante É que se uma pessoa física órgão de pessoa jurídica desaparece outra lhe toma o lugar sem que haja solução de continuidade no processo8 Suspendese o processo quando houver morte ou perda da capacidade processual das partes representante legal e do advogado art 313 I CPC Onde se lê morte de uma das partes devese ler também extinção de uma pessoa jurídica9 A morte do autor pode dar enseo à extinção do processo se o direito litigioso for intransmissível art 48 5 IX CPC ver capítulo sobre a extinção do processo neste volume do Curso No caso de morte da parte o juiz suspenderá o processo nos termos do art 689 para que se proceda à habilitação dos sucessores art 313 1 ºCPC Não ajuizada ação de habilitação ao tomar conhecimento da morte de qualquer das partes o juiz determinará a suspensão do pro cesso e observará o seguinte I falecido o réu ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio de quem for o sucessor ou se for o caso dos herdeiros no prazo que designar de no mínimo dois e no máximo seis meses 11 falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio determinará a intimação de seu espólio de quem for o sucessor ou se for o caso dos herdeiros pelos meios de divulgação que reputar mais adequados para que manifestem interesse 7 Corretamente MITIDERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil t 2 cit p 500 8 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Comentórios ao Código de Processo Civil 1 O ed v 2 cit p 391 Ml TIDIERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil t 2 cit p 501 9 MIRANDA Franc1sco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 3 p 441 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Comentários ao Código de Processo Civil 10 ed cit v 2 p 390 MTIDIERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil t 2 cit p 501 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Freddie Didier Jr Cap 23 SUSPENSÃO DO PROCESSO 832 na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado sob pena da extinção do processo sem resolução do mérito art 313 2º CPC A morte ou perda da capacidade de representante legal da parte equivalente à perda da capacidade processual da parte já que fica sem alguém que possa representála processualmente Nesse caso aplicase o art 76 do CPC que é autoexplanatório Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade de representação da parte o juiz suspenderá o processo e designe prazo razoável para que seja sanado o vício 1º Descrita a determinação caso o processo esteja na instância originária I o processo será extinto se a providência couber ao autor II o réu será considerado revel e a providência lhe couber III o terceiro será considerado revel ou excluído do processo dependendo do polo em que se encontre 2º Descrita a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça tribunal regional federal ou tribunal superior o relator I não conhecerá do recurso se a providência couber ao recorrente II determinará o desentranhamento das contrarrazões se a providência couber ao recorrido Cabe porém uma observação se houver litisconsórcio ativo e apenas um dos autores não regularizar a sua capacidade processual o processo não será extinto esse autor ficará excluído do processo que prosseguirá com os demais autores essa decisão de exclusão é impugnável por agravo de instrumento art 1015 VII CPC Verificada a morte do advogado da parte o juiz suspenderá o processo determinando o surgimento da capacidade postulatória em quinze dias mesmo que já iniciada a audiência de instrução e julgamento Se o autor não constituir novo advogado o processo será extinto sem resolução de mérito sor o réu que não regularizar a sua representação judicial o processo seguirá a sua revelia art 313 3º CPC Semelhantemente ao que acontece com a perda da capacidade processual é claro que se houver litisconsórcio ativo e apenas um dos autores não regularizar a sua capacidade postulatória o processo não será extinto esse autor relapsará será excluído do processo que prosseguirá com os demais autores essa decisão de exclusão é impugnável por agravo de instrumento art 1015 VII CPC O 3º do art 313 CPC menciona apenas o caso de morte do advogado Mas como o contexto do inciso I do art 313 demonstra também é causa de suspensão do processo a incapacidade do advogado que engloba não só a perda da capacidade gerencial o advogado foi interditado por exemplo como também a perda da capacidade postulatória tendo em vista a coerência da alguma hipótese de restrição para o exercício da advocacia Falecido o réu antes da citação não é caso de suspensão do processo cabe ao autor promover a citação do espólio ou sucessores 22 Convenção das partes É lícita a suspensão convencional do processo art 313 II CPC De acordo com o 4º do art 313 essa suspensão na verdade poderá exceder seis meses findo o prazo o escrivão ou chefe de secretaria fará os atos conclusivos ao juiz que ordenará o prosseguimento do processo As partes não convencionarão expressamente o prazo subentendese que optaram pelo prazo máximo Tratase de um negócio jurídico processual típico que segundo a regra geral não se submete à aprovação do órgão jurisdicional para que possa produzir o seu efeito Eventual homologação judicial exigida por alguns teria natureza declaratória de modo que o processo seria considerado suspenso desde a celebração do acordo De todo modo há a necessidade de motivação expressa no acordo de suspensão do processo de modo que o magistrado não pode em regra recusar a homologação Conforme visto no capítulo sobre as normas processuais fundamentais o princípio da eficiência exerce uma função interpretativa Os normativos que disciplinam a legislação processual devem ser interpretados de modo a observar a eficiência Dispositivos relacionados à suspensão de prazo devem todavia seguir um limite temporal para a suspensão art 313 4º CPC devendo ser compreendidos com temperamento em certas situações o prosseguimento do processo deve revelarse extremamente ineficiente sob o ponto de vista da administração da justiça j Cap 23 SUSPENSÃO DO PROCESSO por exemplo como também a perda da capacidade postulatória tendo em vista a ocorrência de alguma hipótese de restrição para o exercício da advocacia10 833 Falecido o réu antes da citação não é caso de suspensão do processo cabe ao autor promover a citação do espólio ou sucessores11 22 Convenção das partes É lícita a suspensão convencional do processo art 313 li CPC De acordo com o 4º do art 313 essa suspensão nunca poderá exceder seis meses findo o prazo o escrivão ou chefe de secretaria fará os autos con clusos ao juiz que ordenará o prosseguimento do processo Se as partes não convencionaram expressamente o prazo subentendese que optaram pelo prazo máximoU Tratase de um negócio jurídico processual típico 13 que seguindo a regra geral não se submete à aprovação do órgão jurisdicional para que possa produzir o seu efeito11 Eventual homologação judicial exigida por alguns teria natureza declaratória de modo que o processo seria consi derado suspenso desde a celebração do acordo De todo modo não há necessidade de motivação expressa no acordo de suspensão do processo de modo que o magistrado não pode em regra recusar a homologação15 Conforme visto no capítulo sobre as normas processuais fundamen tais o princípio da eficiência exerce uma função interpretativa Os enunciados normativos da legislação processual devem ser interpre tados de modo a observar a eficiência Dispositivos relacionados à suspensão do processo por exemplo que impõem um limite temporal máximo para a suspensão art 313 49 CPC devem ser interpre tados com temperamento em certas situações o prosseguimento do processo após o vencimento do prazo máximo de suspensão é medida que pode revelarse extremamente ineficiente sob o ponto de vista da administração do processo 10 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Comentários ao Código de Processo Civil 10 ed v 2 dt p 391 GRECO Leonardo nsuspensão do processo cit 94 MlTIDIERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil t 2 Cit p 502 11 GRECO Leonardo ffSuspensão do processo cit p 94 12 TORNAGHl Helio Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 1978 v 2 p 319 13 Em sentido diverso por não admitir a categoria negócio jurídico processual Mll1D1ERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil t 2 cit p 503 14 Assim TORNAGHI Helio Comentários ao Código de Processo CiviL 2 ed São Paulo RT 1978 v 2 p 318 Em sentido diverso entendendo necessária a homologação judicial MITIDIERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil t 2 cit p 503 1 S MlTlDlERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil t 2 cit p 504 834 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr O ST entendeu que suspenso o processo mediante convenção das partes não se poderia publicar uma decisão durante esse período e mais ainda ser realizada a contagem do respectivo prazo recursal É que tal possibilidade violaria a proteção da boafé objetiva das partes em atenção aos princípios da segurança jurídica do devido processo legal e de seus corolários Afirmou expressamente a Corte Superior que ao homologar a convenção pela suspensão do processo o Poder Judiciário crou nos juris dicionados a legítima expectativa de que o processo só voltaria a tramitar após o termo final do prazo convencionado Por óbvio não se pode admitir que logo em seguida seja praticado ato processual de ofício publicação de decisão e ademais considerálo como termo inicial do prazo recursal16 23 Arguição de impedimento ou suspeição A arguição de impedimento ou suspeição do juiz ou do órgão colegiado é causa de suspensão do processo art 313 III CPC Esse incidente é sempre da competência de um tribunal assim será distribuído a um relator que deverá declarar os efeitos em que recebe o incidente Se for recebido sem efeito suspensivo o processo voltará a correr se com efeito suspensivo permanecerá suspenso o processo até o julgamento do incidente art 146 2º CPC Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo a tutela de urgência será requerida ao substituto legal do juiz tido como parcial art 146 3º CPC Se à alegação não for atri buído o efeito suspensivo a tutela de urgência será requerida ao próprio juiz acusado de suspeição ou impedimento Registrese de logo que a exceção de impedimentosuspeição de membro do Ministério Público ou de auxiliar da justiça não suspende a marcha processual de acordo com o 2º do art 148 do CPC 24 Admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas O inciso IV do art 313 determina que o processo será suspenso pela admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas art 976 e segs CPC sobre o assunto ver o v 3 deste Curso 16 STJ 2a T REsp 1306463RS Rei Min Herman Benjamin j em 04092012 publicado no DJe de 11092012 17 Enunciado n 92 do Fórum Permanente de Processualistas Civis A suspensão de processos prevista neste dispositivo é consequência da admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas e não depende da demonstração dos requisitos para a tutela de urgência cap 23 SUSPENSÃO DO PROCESSO Na verdade o inciso deveria referirse à admissão do julgamento de casos repetitivos gênero de que o incidente de resolução de deman das repetitivas é espécie É que também no caso de julgamento de recursos especiais ou extraordinários repetitivos haverá suspensão do processo art 1037 II CPC 25 Prejudicialidade ou preliminaridade externa art 313 V a 835 Como foi visto no capítulo sobre competência em alguns casos pode haver conexão f continência entre causas pendentes sem que haja a reunião dos respectivos processos Nessas situações a melhor solução é determinar a suspensão do andamento de um dos processos conexos O art 313 V a do CPC permite a suspensão do processo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa ou da de claração da existência ou inexistência da relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente Examinemos a hipótese normativa a Primeiramente cabe pontuar a sentença de mérito que consta no enunciado da alínea a inciso V do art 313 é qualquer decisão de mérito inclusive acórdão Sentença aqui é termo utilizado em acepção ampla como sinônimo de decisão judicial qualquer decisão judicial e não como uma de suas espécies b O enunciado referese ao fato de o julgamento de uma causa pen dente depender do julgamento de uma outra causa pendente A dependên cia entr causas pendentes deve ser compreendida como uma dependência lógica a solução de uma causa depende logicamente da solução que se dê a outra Assim convém suspender a causa dependente enquanto não se decide a causa subordinante A relação de dependência entre causas pendentes pode ocorrer de duas maneiras i uma causa é prejudicial a outra a solução que se der a uma causa pode interferir na solução que se der a outra ii uma causa é preliminar a outra a solução que ser a uma pode impedir o exame da outra A diferença entre prejudicialidade e preliminaridade está posta no capítulo sobre a Teoria da Cognição judicial Não custa lembrar porém pode ser objeto de uma demanda tanto uma questão prejudicial quanto uma questão preliminar A alínea a do inciso V do art 313 do CPC referese à pendência de pro cesso cujo objeto seja uma questão subordinante ou prioritãria seja ela prejudicial ou preliminar Os comentadores desse dispositivo normalmente 836 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Didier Jr fazem referência à existência de questão prejudicial externa não mencio nando a questão preliminar objeto de outro processo18 partem pois de premissa diversa considerando que apenas a questão prejudicial pode ser objeto principal de um processo Já se examinou o equívoco desta postura precisamente identificado por Barbosa Moreira ver novamente capítulo sobre a Teoria da Cogniçãc Bem examinada a alínea não há qualquer referência a questão prejudicial mas sim a questão préviaprioritária gênero de que a primeira ao lado da questão preliminar é espécie O que importa neste momento enfim é frisar que a suspensão do processo deve ocorrer sempre que se verificar a relação de subordinação entre causas pendentes pouco importa se essa relação é de prejudiciali dade ou preliminaridade c A suspensão do processo nessa hipótese tem um pressuposto ne gativo Somente será suspenso o processo se não for possível a reunião das causas pendentes em um mesmo juízo 19 O vínculo de dependência prejudicialidade ou preliminaridade conforme já apontado gera cone xão que não implicando alteração de regra de competência absoluta ou reunião de causas que tramitem sob procedimento especial obrigatório dá ensejo à reunião dos processos em um mesmo juízo Portanto somente haverá suspensão de um processo à espera do outro se não for possível reunilos para processamento e julgamento simultâne os Essa suspensão deve durar no máximo um ano 4º do art 313 do CPC O magistrado porém deve observar com temperamento esta regra se a suspensão é recomendável em razão do vínculo de subordinação lógica entre as causas pendentes convém esperar pelo tempo que for necessário desde que razoável a decisão da causa prejudicial20 26 Depender da verificação de um fato ou da produção de uma prova art 313 V b Suspendese o processo se a sentença não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato ou de produzida certa prova re quisitada a outro juízo art 313 V b CPC Tratase de suspensão em 18 GRECO Leonardo Suspensão do processo cit p 9799 THEODORO JR Humberto Curso de Direito Processual Civil 43 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v 1 p 337 ARAGÁO Egas Dirceu Moniz de Comentários ao Código de Processo Civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 2004 v 2 p 400401 19 GRECO Leonardo Suspensão do processo cit p 99 THEODORO JR Humberto Curso de Direito Processual Civil 43 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v 1 p 338 20 Nesse sentido STJ 3d T REsp n 1230174PR Rei Min Nancy Andrighi j em 04122012 plblicado no DJe de 13122012 j j Cap 23 SUSPENSAO DO PROCESSO 837 razão de uma questão preliminar21 ao exame de mérito a questão prévia que condicionao próprio exame da questão de mérito É importante atentar para o art 377 do CPC i carta precatória a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa no caso previsto no art 313 inciso V alínea b quando tendo sido requeridas an tes da decisão de saneamento a prova nelas solicitada for imprescindível Não basta ter sido requerida a expedição da carta ou o requerimento de auxílio direto antes da decisão de saneamento É preciso que o objeto da carta apresentese como imprescindfvel ao correto deslinde do processo Diligências fora do juízo da causa não explicadas ou mal explicadas pela parte ficarão a cargo do requerente sem comprometer o desenvolvimento normal do processo22 Essa suspensão deve durar no máximo um ano 4º do art 3i3 do CPC Repetese aqui a recomendação feita no final do item anterior quanto à necessidade de têmpera na aplicação do dispositivo 27 Força maior Admitese a suspensão do processo em razão de força maior art 313 VI CPC Embora se trate de conceito juridicamente indeterminado não pode o magistrado negar a suspensão do processo uma vez verificada a força extraordinária não há discricionariedade judicial no particular Como se trata de evento imprevisto e insuperável estranho à vontade das partes nada mais adequado do que dar à força maior a eficácia de sus pender o processo reforçando a regra do art 223 1 ºCPC que permite superar a preclusão temporal em razão de justo motivo Aplicase aqui a regra enunciada no item 1 deste capítulo determi nada a suspensão a eficácia dessa decisão retroage àdata da ocorrência do evento considerandose suspenso o processo desde então 28 Pendência de processo perante tribunal marítimo O art 313 VII determina a suspensão dos processos quando se dis cutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo Tratase de mais um dispositivo que 21 THEODORO JR Humberto Curso de Direito Processual úvrl 43 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v 1 p 337 22 THEODORO JR Humberto As novas reformas do Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2006 p 32 838 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieOidier Jr prestigiao Tribunal Marítimo no CPC2015 Sobre a atuação do Tribunal Marítimo ver o capítulo sobre jurisdição neste volume no item sobre os equivalentes jurisdicionais 29 Casos que envolvem a maternidade ou paternidade A Lei n 133632016 acrescentou dois incisos ao art 313 do CPC ambos relacionados à tutela de situações relacionadas à maternidade e à paternidade As regras concretizam a proteção constitucional à família às crianças e também à dignidade da pessoa da mãe e do pai O inciso IX do art 313 prevê a suspensão do processo no caso de parto ou pela concessão de adoção quando a advogada responsável pelo processo for a única patrona da causa Nesse caso o período de suspensão será de trinta dias contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto ou de termo judicial que tenha concedido a adoção desde que haja notificação ao cliente art 313 6º CPC É importante observar que a suspensão somente será determinada se a advogada for a única a atuar no caso O inciso X do art 313 prevê a suspensão do processo no caso de o único advogado responsável pelo processo tornarse pai seja pela paternidade natural seja pela paternidade adotiva Nesse caso o período de suspensão será de oito dias contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto ou de termo judicial que tenha concedido a adoção desde que haja notificação ao cliente art 313 7º CPC É importante observar que a suspensão somente será determinada se o advogado for o único a atuar no caso O 6º do art 313 do CPC não exige que a certidão de nascimento seja juntada no dia do parto o dia do parto é apenas o dies a quo da suspensão Não parece correta a interpretação de Vitorelli 23 nesse ponto que parece ter identificado uma exigência que não consta no texto normativo e que aí sim o inviabilizaria seria como por simetria exigir que se junte a certidão de óbito no dia da morte da pessoa para fim da suspensão a que se refere o inciso I do art 313 do CPC 23 VTORELU Edilson Mudou o CPC As boas intenções das quais o inferno está cheio Disponível em http wwwedilsonvitorelicom20 161 1mudouocpc asboasintencoesdasquaishtml Acesso em 30 nov 2016 Cap 23 SUSPENSÃO DO PROCESSO 839 Assim como nas hipóteses de suspensão por convenção das partes morte perda da capacidade e força maior a paralisação do processo darse á imediatamente após ocorrência do fato gerador o parto com nascimen to do filho com vida ou concretização da adoção e independentemente da apiesentação de qualquer documentação ou de decisão judiciaL E não poderia ser diferente Basta imaginar o caso do rompimento da barragem da Samarco em 2015 em Minas Gerais evento extraordinário os pro cessos somente ficariam suspensos após a decisão judicial certamente proferida muitos dias ou meses depois do evento Evidentemente que não Se no curso da suspensão por maternidade correr algum prazo ou for praticado algum ato que pressupunha sua atuação ex audiência ao fim do período de suspensão bastará que a advogada peticione nos au tos pedindo a devolução do prazo ou a repetição do ato comprovando a ocorrência do parto com certidão de nascimento ou documento similar Nesse caso a decisão do juiz que acolha o seu pleito terá eficácia re troativa pois o processo já estaria suspenso desde a data em que ocorreu o fato jurídico que deu ensejo à suspensão A suspensão deve retroagir à data do evento imprevisto Devese considerar o processo suspenso desde então Ao juiz cabe reconhecer a existência do fato jurídico processual e de seu efeito suspensivo do processo desde a data da sua ocorrência Partin dose dessa premissa há muito estabelecida pela doutrina e jurisprudência para as causas de suspensão do processo nada impede que a advogada peticione nos autos em momento posterior informando a suspensão ocor rida quando do nascimento do seu filho Dessa forma dois problemas são resolvidos não haverá necessidade de peticionar em absolutamente todos os processos em que atua apenas naqueles em que houve real prejuízo24 bem como não será essencial o peticionamento no exato dia do parto tal como sugerido por VitorelL O 6º do art 313 do CPC exige a notificação ao cliente Essa notificação somente pode dizer respeito à relação jurídica de representação judicial Não parece que a exigência possa ser considerada pressuposto para o efeito de suspensão do processo judicial O âmbito de proteção da regra é o exercício da maternidade bem jurídico relevante tanto para a proteção da mulher quanto da criança A comunicação ao cliente é relevante para o desenvolvimento da relação contratual entre advogada e seu cliente mas 24 DIDIER Jr Fredle BRAGA Paula Sarno GAUNDO Beatriz Suspensão do processo por licença mater nidade aspectos prâticos da lei n 133632016 Disponível em wwwprocessualistasjusbrasilcombr 840 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 Fredie Oidier Jr nada tem a ver com a necessidade de suspensão do processo em razão do parto ou da adoção Não é por acaso que a lei não exige ajuntada nos autos dessa notificação exige a notificação repitase mas não a sua juntada aos autos exatamente porque ela é anódina para fim dessa hipótese de suspensão do processo Além disso não seria razoável exigir que essa notificação fosse feita imediatamente no dia do parto ou logo após sua ocorrência pelas mesmas razões acima expostas Talvez uma opção seja a de a advogada quando já munida de relatório médico com previsão de data possível para o parto promover a notificação de seus clientes por carta com aviso de recebimen to carta com recibo pessoal emaíl cujo recebimento seja confirmado ou qualquer outra via de comunicação que permita a comprovação do seu efetivo recebimento pelo cliente Essa mesma providência pode ser tomada nos autos com um aviso prévio ao juízo da iminente ocorrência de fato gerador de suspensão do feito bem como na notificação prévia do éliente a seu respeito Seria uma exigência de boafé e cooperação próprias da relação entre cliente e mandatário Ainda é possível que seja previamente estabelecida uma cláusula con tratual de preferência inserida no corpo do contrato de prestação de ser viços advocatícios em que o cliente já tome ciência de eventual suspensão automática do processo em caso de eventual e futura maternidadepater nidade do advogado a que seja oa único a responsável pelo processo independentemente de futura notificação É negócio juridico firmado entre o a advogado a e seu cliente que evita desencontros e elimina os custos en volvidos com o envio de notificações postais ou por outras vias onerosas 25 21 O Decisão de mérito depender da verificação da ocorrência de delito O art 315 do CPC determina que se o conhecimento do mérito depen der da verificação da existência de fato delituoso o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal Isso ocorre por exemplo na pendência de ação civil ex delicto se no juízo penal for reconhecida a ausência de materialidade delitiva ou a negativa de autoria a ação civil deverá ser julgada improcedente Rigorosamente o caso se subsome à hipótese da alínea a do inciso V do art 313 mas o legislador houve por bem especificar esta situação para minimizar as dúvidas 25 DIDIER Jr Fredie BRAGA Paula Sarna GAUNOO Beatriz ususpensão do processo por licença mater nidade aspectos prátkos da Lei n 133632016N Disponível em WyWprocessualistasjusbrasilcombr Cap 23 SUSPENSÃO DO PROCESSO 841 Se a ação penal não for proposta no prazo de três meses contado da intimação do ato que determinou a suspensão cessará o efeito desta incumbindo ao juiz cível examinar a questão penal incidenter tantum art 315 1º CPC Proposta a ação penal o processo civil ficará suspenso pelo prazo máximo de um ano ao final do qual não havendo solução no juízo penal incumbirá ao juízo cível do mesmo modo examinar incidentalmente a questão penal art 315 22 CPC 211 Suspensão do processo em razão da concessão de medida liminar em ação declaratória de constitucionalidade Há um caso importante de suspensão do processo previsto em legislação extravagante que é digno de nota A jurisprudência já admitia mesmo sem autorização legislativa a concessão de medida de urgência em processo da ação declaratória de constitucionalidade Atualmente essa possibilidade está prevista no art 21 da Lei 98681999 que permite que o relator determine aos juízes e tribunais que suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento de finitivo pelo STF Uma vez deferida essa específica providência ela conservará a sua eficácia até o julgamento definitivo da questão pelo STF desde que esse julgamento ocorra dentro de cento e oitenta dias contados da publicação da decisão na imprensa oficial art 21 par ÚrL da Lei 98681999 lves Gandra da Silva Martins admite que esse prazo de cento e oi tenta dias seja prorrogado mantendose durante a prorrogação a plena eficácia da medida isto é a suspensão dos processos em que se discute o ato objeto da ADC27 Tal interpretação não nos parece razoável Por mais que se entenda improvável em virtude do acúmulo de trabalho que o STF delibere definitivamente sobre a questão em cento e oitenta dias exigir que o jurisdicionado cujo processo esteja suspenso aguarde um período de tempo maior do que o previsto em lei terminaria por aniquilar o princípio e promessa da efetividade da tutela jurisdicional Seja por falta de permis sivo legal seja por homenagem a essa garantia constitucional entendemos 26 As dedsóes definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciáriõ e ao Poder Executivo nos termos do art 102 2 da CF Em Ação dessa natureza pode a Corte conceder medida cautelar que asseglOre temporariamente tal força e eficácia à futura decisão de mérito E assim é mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na AOC pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar Precedente do STF RTJ76342 ADC 4 MCDF Trib Pleno do STF rel Min Sydney Sanches j 11021998 OJ 21051999 p 2 27 MARTINS lves Gandra da Silva e MENDES Gilmar Ferreira Controle concentrado de constitucionalidade São Paulo Saraiva 2001 p 283 842 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 1 FredieDidier Jr que vencidos os cento e oitenta dias a que alude a lei a medida perde a sua eficácia podendo as instâncias inferiores prosseguir no julgamento dos processos que estavam suspensos proferindo elas próprias no exercício do controle difuso de constitucionalidade os seus respectivos juízos de valor sobre o ato normativo que também é objeto da ADC Não se pode esquecer que por mais que repouse apenas sobre os pres supostos que lhe são inerentes o fumus bani iuris e o periculum in mora a decisão que defere a medida de urgência normalmente acena para o enten dimento que será adotado no julgamento definitivo o que de certa forma já serve como direcionamento para o juízo a ser feito pelas instâncias inferiores De mais a mais se o caso concr2to justificar nada impede que o próprio ma gistrado condutor do feito o suspenda com base no art 313 do CPC até que o STF decida definitivamente a questão Mas aí se terá uma suspensão pontual fundada no caso concreto e passível de controle por via recursal 212 Outros casos de suspensão O art 313 do CPC não exaure as hipóteses de suspensão do processo Há outras previstas tanto no CPC quanto na legislação extravagante Eis alguns exemplos a em razão da instauração do incidente de desconsi deração da personalidade jurídica art 134 3º do CPC b em razão da impugnação ao cumprimento da sentença art 525 6º do CPC c em razão da oposição art 685 par ún do CPC d em razão da oposição de embargos à execução art 919 1º CPC e na execução art 921 CPC f suspensão do processo em razão de acordo para submissão do litígio a procedimento de mediação art 16 Lei n 131402015 etc Ainda há um ponto a ser observado A Lei n 114172006 regulamentou a edição revisão e cancelamento de enunciado da súmula vinculante do STF em matéria constitucional Dei xou claro o legislador que a proposta de edição revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão art 6 O Município não é legitimado a propor autonomamente a edição a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante do STF em matéria constitucíonal na forma do caput do art 3º da Lei n 11417200628 No entanto nos termos do 1 ºdeste dispositivo o 28 Els os legitimados I o Presidente da República li a Mesa do Senado Federal IH a Mesa da Câmara dos Deputados IV o ProcuradorGeral da República V o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil VI o Defensor PúblicoGeral da União VH partido político com representação Cap 23 SUSPENSÃO DO PROCESSO Município podeR propor incidentalmente ao curso de processo em que seja parte a edição a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante o que não autoriza a suspensão do processo I 3 PRATICA DE ATOS DURANTE A SUSPENSAO DO PROCESSO 843 O art 314 do CPC prescreve ser proibida a prática de qualquer ato processual durante a suspensão do processo ressalvando a possibilidade de o magistrado determinar a realização de atos urgentes para evitar dano irreparáveL Em suma é possível a concessão de tutela antecipada de urgência durante a suspensão do processo Ressalvase porém o caso de a suspensão do processo decorrer da arguição da suspeição ou do impedimento do juiz nessas situações o juiz tido como suspeito ou impedido não pode conceder tutela de urgência A proibição é importante e corretíssima Durante a suspensão a tutela de ur gência deverá ser requerida ao substituto legal do juiz art 146 3º CPC Mas pode acontecer de a alegação da suspeição ou impedimento não suspender o processo se o relator não lhe atribuir esse efeito nesse caso a tutela de urgência será requerida ao próprio juiz acusado de suspeição ou impedimento já que não se prolongou a suspensão A confusão quanto à natureza jurídica do ato processual praticado durante a suspensão do processo pode ser sintetizada na seguinte lição de Frederico Marques E como a proibição do art 266 é expressa e categórica o ato seria inexistente ou pelo menos destituído de qualquer eficácia ou validade salvo tratandose de atos urgentes O ato processual praticado durante a suspensão é inexistente inválido ou ineficaz Pontes de Miranda30 e Egas Moniz de Aragão reputamno inexisten te pois falta o pressuposto da pendência da causa Sendo inexistente não se lhe podem aplicar por exemplo as regras jurídicas do sistema de no Congresso Nacional VIII confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional IX a Mesa de Assembleia legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal X o Governador de Estado ou do Distrito Federal XI os Tribunais Superiores os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios os Tribunais Regionais Federais os Tribunais Regionais do Trabalho os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares 29 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1975 v 3 p 92 A menção é ao art 266 do CPC 1973 correspondente ao art 314 do CPC 30 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 3 p 460 31 ARAGAO Egas Dirceu Moniz de Comentários ao Códígo de Processo Civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 2004 v 2 p 411 844 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL VoL 1 Fredie Oidier Jr invalidades processuais é insuprível a realização posterior é ex novo porque não se repete o que não é32 Não parece tratarse de ato juridicamente inexistente até porque se trata de ato proibido e pois ilícito portanto existente Talvez a melhor solução seja consicerar que a prática de ato na pen dência da suspensão do processo seja conduta ilícita que possa eventu almene causar a invalidação ou a simples ineficácia momentânea do ato processual que se realizou A consequência mais grave como se percebe é a invalidação do ato Como foi demonstrado no capítulo dedicado ao estudo das invalidades processuais o defeito do ato processual somente gera nulidade se houver prejuízo Partindo da premissa de que a vedação à prática de atos proces suais durante a paralisação do processo decorre da garantia do devido processo legal sendo regra que dá efetividade à segurança jurídica e ao contraditório só haverá invalidade se esses bens jurídicos forem afetados Comentando o problema em relação ao inciso I do art 265 do CPC 1973 equivalente ao inciso I do art 313 do CPC eis a lição de Leo nardo Greco O que impora é verificar se em virtude do falecimento deixou de ocorrer algum fato deixou a parte de exercer alguma prer rogativa inerente ao seu direito de defesa ou deixou de ser praticado algum ato relevante que poderia ter sido praticado porque sendo o processo em uma relação jurídica em constante evolução nem sempre por ocasião da morte o processo se encontrava em momento apto a que o falecido pudesse intervir ou praticar algum ato útil33 E arremata Suponhamos que a audiência tenha terminado que o juiz tenha mandado que os autos lhe viessem conclusos para sen tença e que depois do término da audiência mas antes da prolação da sentença a parte veio a falecer O fato não é de imediato levado ao conhecimento do juiz que ignorandoo dá a sentença Essa sen tença por acaso será nula ou ineficaz Pareceme que não porque nesse interregno entre a morte da parte e a sua comunicação ao juiz nenhum ato poderia ter sido praticado seja pela parte seja pelo seu procurador34 Convém lembrar porém que só é permitido invalidar um ato proces sual se não for possível aproveitálo Assim mais comum e recomendável é retirar a eficácia do ato praticado durante o período de suspensão 32 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t 3 p 460 33 GRECO Leonardo uSuspensão do processo Revisto de Processo São Paulo RT 1995 n 80 p 91 34 GRECO Leonardo Suspensão do processo cit p 91 j Cap 23 SUSPENSÃO DO PROCESSO 845 mantendoo porém incólume sem invalidálo reputandoo praticado no exato momento em que findo o período de espera economizandose a atividade processual já despendida35 Excelente é o exemplo de Leonardo Greco se a morte da parte ocorre antes da prolação da sentença mas o tribunal somente dela teve conhecimento meses depois de publicada a decisão não é caso de invalidála mas sim de devolver aos sucessores o prazo recursal como se a decisão tivesse sido publicada somente agora36 Perceba que se no exemplo acima a morte fosse posterior à prolação da sentença indiscutivelmente não sria caso de invalidade pois se trata de fato posterior à decisão Conforme visto no capítulo sobre invalidades processuais o exame da validade de um ato jurídico deve atentar para os seus requisitos na data em que foi realizado A situação inclusive é regulada expressamente pelo art 1004 do CPC 35 MITIDIERO Daniel Comentários ao Código de Processo Civil t 2 cit p 512 36 GRECO Leonardo Suspensão do processqcit p 92 Bibliografia ABDO Helena Najjar O abuso do processo São Paulo RT 2007 Mídia e processo São Paulo Saraiva 2011 ABÍUO NETO Código de processo civil anotado 163 ed Lisboa Ediforum 2001 ABREU Rafael Sirangelo Belmonte de Igualdade e processo dvil perfis conceitual funcional e estru turo1 do diréto fundamento à isonomia no processo civil do Estado Constitucional Dissertação de mestrado Programa de Pósgraduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Porto Alegre 2014 Igualdade e processo posições processuais equilibradas e unidade do Direito 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interdisciplinaridade os reflexos do Código Civil nos derr1is ramos do direito Belo Horizonte Del Rey 2004 1 Convenções das partes em matéria processual rumo a uma nova era In CABRAL Antonio do Passo NOGUEIRA Pedro Henrique Pdrosa coord Negócios processuais Salvador Editora JusPodivm 2015 Ação rescisória São Paulo Malheiros 2005 ZAGREBELSKY Gustavo El derecho dúctil ley derechos justicia ga ed Madrid Editorial Trotta 2008 ZANETI JR Hermes Mandado de segurança coletivo Aspectos processuais controversos Porto Alegre Sérgio Antonio Fabris 2001 Processo Constitucional O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 A legitimaçao conglobante nas ações coletivas a substituição processual decorrente do ordenamento jurídico In ASSIS Araken de ALVIM Eduardo Arruda NERY Jr Nelson MAZZEI Rodrigo WAMBIER Teresa Arruda Alvim ALVIM Thereza coord Direito Civil e processo estudos em homenagem ao Professor Arruda Avim Silo Paulo Revista dos Tribunais 2007 A teoria 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