Curso de Direito Processual Civil - Volume I

HUMBERTO THEODORO JUNIOR CURSO deDIREITO PROCESSUAL CIVIL Volume I 58a edi ao Revista atualizada e ampliada Teoria Geral do Direito Processual Civil Processo de Conhecimento Procedimento Comum fbe acordo com Novo CPC e a Lei 133632016J eR1 FORENSE A numeração das páginas não corresponde à paginação original exemplar generico A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa 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Equiretech Data de fechamento 28112016 CIP Brasil Catalogação na fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros RJ T289c Theodoro Júnior Humberto Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil processo de conhecimento e procedimento comum vol I Humberto Theodoro Júnior 58 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2017 Bibliografia ISBN 9788530974275 1 Processo civil 2 Processo civil Brasil I Título CDU 3479 347981 34146 Edições anteriores 1ª edição 1985 2ª edição 1986 3ª edição 1987 4ª edição 1988 5ª edição 1989 6ª edição 1991 7ª edição 1991 8ª edição 1992 9ª edição 1992 10ª edição 1993 11ª edição 1993 12ª edição 1993 13ª edição 1994 14ª edição 1994 15ª edição 1994 16ª edição 1995 17ª edição 1995 18ª edição 1996 19ª edição 1997 20ª edição 1997 20ª edição 1997 2ª tiragem 21ª edição 1997 22ª edição 1997 23ª edição 1998 24ª edição 1998 25ª edição 1998 26ª edição 1998 2ª tiragem 27ª edição 1999 28ª edição 1999 29ª edição 1999 30ª edição 1999 30ª edição 2000 2ª 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de 2016 e da Lei nº 13363 de 25 de novembro de 2016 que alteraram o Novo Código A distribuição dos temas procurou quando possível respeitar a adotada pelo novo diploma processual brasileiro O plano da obra é o seguinte Volume I Teoria geral do processo civil Parte geral do CPC Síntese da história do direito processual de origem românica Evolução do processo civil brasileiro Fontes princípios e categorias básicas do direito processual civil Processo de conhecimento e procedimento comum Volume II Procedimentos especiais Codificados de jurisdição contenciosa e de jurisdição voluntária De legislação extravagante Volume III Execução forçada Cumprimento da sentença Execução dos títulos extrajudiciais 2 3 4 Processos nos tribunais Recursos Direito intertemporal À medida que eram citados pela primeira vez os artigos do Código de 2015 foram feitas notas de correspondência com os dispositivos do Código anterior O Código de Processo Civil de 1973 foi identificado na maioria das vezes pela sigla CPC1973 e o atual pela abreviatura NCPC ou pelo título resumido de Novo Código Os artigos citados sem explicitação de fonte referemse quase sempre ao Novo Código de Processo Civil podendo algumas vezes referirse a outra lei antes mencionada no próprio parágrafo do texto em que a remissão se deu Em linhas gerais o novo Curso se empenha em ressaltar a constitucionalização do processo levada a cabo pelo moderno Estado Democrático de Direito no qual a meta perseguida é antes de tudo a efetividade da tutela jurisdicional e a presteza de sua promoção pelo Poder Judiciário Valorizase sempre o processo justo em função muito mais da observância de seus princípios fundamentais do que da simples subserviência às regras procedimentais da lei comum A forma naturalmente continua significativa mas sua real relevância só se mantém enquanto garantia das normas fundamentais presentes na ordem constitucional a que se vincula o devido processo legal Daí a importância constantemente ressaltada de que o aprendizado e a aplicação da nova lei processual se façam com predominância segundo o viés do acesso à justiça assegurado pela Constituição O Autor Novembro2016 TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 11 1 ParteI Noções Fundamentais Capítulo I CONCEITO HISTÓRIA E FONTES DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1º DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sumário 1 Noções gerais 2 Definição 3 Natureza 4 Relações com outros ramos do Direito 5 Objetivo 6 Novos rumos do direito processual civil 7 Universalidade dos problemas do processo moderno Noções gerais Impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento humano Daí surgir o Direito como conjunto das normas gerais e positivas disciplinadoras da vida social Contudo não basta traçar a norma de conduta O equilíbrio e o desenvolvimento sociais só ocorrem se a observância das regras jurídicas fizerse obrigatória Assim o Estado não apenas cuida de elaborar as leis mas especificamente institui meios de imposição coativa do comando expresso na norma Por outro lado diante da complexidade com que se travam as relações sociais é impossível evitar conflitos de interesse entre os cidadãos ou entre estes e o próprio Estado a respeito da interpretação dos direitos subjetivos e da fiel 12 2 aplicação do direito objetivo aos casos concretos Para manter o império da ordem jurídica e assegurar a paz social o Estado não tolera a justiça feita pelas próprias mãos dos interessados Divide pois suas funções soberanas de molde a atender a essa contingência em atividades administrativas legislativas e jurisdicionais A função administrativa diz respeito à gestão ordinária dos serviços públicos e compete ao Poder Executivo A legislativa consiste em traçar abstrata e genericamente as normas de conduta que formam o direito objetivo e cabe ao Poder Legislativo A terceira é a jurisdição que incumbe ao Poder Judiciário e que vem a ser a missão pacificadora do Estado exercida diante das situações litigiosas Por meio dela o Estado dá solução às lides ou litígios que são os conflitos de interesse caracterizados por pretensões resistidas tendo como objetivo imediato a aplicação da lei ao caso concreto e como missão mediata restabelecer a paz entre os particulares e com isso manter a da sociedade1 Para cumprir essa tarefa o Estado utiliza método próprio que é o processo que recebe denominação de civil penal trabalhista administrativo etc conforme o ramo do direito material perante o qual se instaurou o conflito de interesses Para regular esse método de composição dos litígios cria o Estado normas jurídicas que formam o direito processual também denominado formal ou instrumental por servir de forma ou instrumento de atuação da vontade concreta das leis de direito material ou substancial que há de solucionar o conflito de interesses estabelecido entre as partes sob a forma de lide Definição Na verdade ou na essência o direito processual é um só porquanto a função jurisdicional é única qualquer que seja o direito material debatido sendo por isso mesmo comuns a todos os seus ramos os princípios fundamentais da jurisdição e do processo2 Conveniências de ordem prática no entanto levam o legislador a agrupar as normas processuais em códigos ou leis especializadas conforme a natureza das regras aplicáveis à solução dos conflitos e daí surgem as divisões que individuam o direito processual civil o direito processual penal o direito processual do trabalho etc Diante desse quadro o Direito Processual Civil pode ser definido como o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do 13 3 4 exercício da jurisdição civil3 Vêse logo que não pode o direito processual civil confundirse com uma simples parcela do direito material devendo ser afastada a antiga denominação de direito adjetivo por designadora de uma dependência que a ciência jurídica moderna repele peremptoriamente A autonomia do direito processual civil diante do direito substancial é inegável e se caracteriza por total diversidade de natureza e de objetivos Enquanto o direito material cuida de estabelecer as normas que regulam as relações jurídicas entre as pessoas o processual visa a regulamentar uma função pública estatal Seus princípios todos ligados ao direito público a que pertence são totalmente diferentes portanto daqueles outros que inspiram o direito material quase sempre de ordem privada Contudo não apenas as questões de direito civil são solucionadas pelo processo civil mas também as de direito comercial e até as de direito público não penal que não caibam a outros ramos especializados do direito processual Funciona o direito processual civil então como principal instrumento do Estado para o exercício do Poder Jurisdicional Nele se encontram as normas e princípios básicos que subsidiam os diversos ramos do direito processual como um todo4 e sua aplicação fazse por exclusão a todo e qualquer conflito não abrangido pelos demais processos que podem ser considerados especiais enquanto o civil seria o geral Natureza O direito processual civil pertence ao grupo das disciplinas que formam o Direito Público pois regula o exercício de parte de uma das funções soberanas do Estado que é a jurisdição Não se pode deixar de consignar que mesmo quando o conflito de interesses é eminentemente privado há no processo sempre um interesse público que é o da pacificação social e o da manutenção do império da ordem jurídica mediante realização da vontade concreta da lei Relações com outros ramos do Direito O Direito sem embargo de sua divisão em ramos autônomos caracterizados 14 por métodos objetivos e princípios próprios forma um conjunto maior que tem em comum o destino de regular a convivência social Por essa razão por mais que sejam considerados autônomos os seus ramos haverá sempre entre eles alguma intercomunicação algum traço comum e até mesmo alguma dependência em certos ângulos ou assuntos Assim o direito processual civil mantém estreitas relações com o direito constitucional não apenas derivadas da hegemonia que cabe a esse ramo sobre todos os demais mas principalmente porque cuidando o processo de uma função soberana do Estado será na Constituição que estarão localizados os atributos e limites dessa mesma função Além disso a Constituição traça regras sobre os direitos individuais que falam de perto ao direito processual como a do tratamento igualitário das partes do processo art 5º I a que assegura a todos o direito de submeter toda e qualquer lesão de direitos à apreciação do Poder Judiciário art 5º XXXV a que proclama a intangibilidade da coisa julgada art 5º XXXVI as que proíbem a prisão por dívidas art 5º LXVII os juízos de exceção art 5º XXXVII e as provas ilícitas art 5º LVI as que garantem o devido processo legal art 5º LIV o contraditório e ampla defesa art 5º LV o juiz natural art 5º LIII a razoável duração do processo e os meios para assegurar a celeridade de sua tramitação art 5º LXXVIII acrescido pela Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 etc Por outro lado traça a Constituição as normas a serem observadas na composição dos órgãos judiciários fixandolhes a competência e regulando matérias pertinentes ao seu funcionamento Muitas são as relações entre o direito processual civil e o direito administrativo pois não raras vezes os órgãos judiciários são chamados a praticar atos de natureza administrativa e ambos os ramos se acham ligados ao direito público Assim os auxiliares do juiz exercem no processo função pública como a de depositário administrador etc Outras vezes os serventuários praticam irregularidades na conduta processual passíveis de sanções ou penalidades funcionais Essas matérias exigem tratamento de regras que o direito administrativo regula em estreita correlação com o direito processual civil Muito íntimas são as relações do direito processual civil com os demais ramos do processo como o processual penal o trabalhista o administrativo etc porquanto são apenas variações de um ramo maior que é o direito processual Tanto assim que modernamente se registra uma tendência entre os doutrinadores em estudar a teoria geral do processo nela englobando os princípios que são comuns a todos os seus diversos ramos 15 5 O direito penal também se entrelaça com o direito processual civil pois várias ilicitudes praticadas no curso do processo configuram delitos punidos pelo Código Penal como o falso testemunho a falsa perícia a apropriação indébita do depositário judicial etc havendo mesmo todo um capítulo destinado à repressão dos crimes contra a administração da justiça arts 338 a 359 do Código de 1940 Finalmente são bastante íntimas as relações do direito processual civil com o direito privado pois o direito comercial e o direito civil são os que fornecem as regras materiais que o juiz deve aplicar na composição da maioria dos litígios que lhe são submetidos a julgamento Não raras vezes o direito privado ao regular seus institutos traça exigências que deverão ser observadas nos processos que eventualmente surjam em torno deles Outras regras se situam em terrenos fronteiriços como por exemplo as que dizem respeito às provas e solenidades necessárias à validade dos atos jurídicos as pertinentes à falência e à insolvência civil Muitas vezes outrossim é o direito privado que determina a incidência do direito processual civil delimitando aquilo que o juiz cível deve apreciar e aquilo que deverá tocar a outros órgãos jurisdicionais como ocorre nas questões derivadas de atos ilícitos Objetivo Segundo os partidários da antiga corrente civilista em que o direito processual civil seria apenas um apêndice do direito material o objetivo visado pelo processo consubstanciarseia na reação do próprio direito individual ou subjetivo ameaçado ou lesado contra a agressão sofrida Da autonomia do direito processual no entanto surgiu a concepção doutrinária que vê nesse ramo do direito o fim de resguardar a própria ordem jurídica de modo que ao pacificar os litígios o órgão jurisdicional cumpre função eminentemente pública assegurando o império da lei e da paz social Embora seja inegável o objetivo imediato do direito processual de manter a autoridade da ordem jurídica cabelhe no plano constitucional a missão de atuar na proteção aos direitos individuais de modo que o acesso ao processo constitui ele mesmo uma garantia fundamental CF art 5º XXXV Já se chegou a defender o entendimento de que ao Estado quando aplicasse o direito processual civil não interessaria com quem estaria a razão mas apenas definir qual a vontade concreta da lei diante da situação litigiosa É de se ponderar todavia que além da neutra função de sentenciar e definir 16 os conflitos o Estado Democrático ao vedar a justiça privada assume o dever perante os titulares de direito subjetivo violado ou ameaçado de prestarlhes a necessária tutela jurídica Para essa tutela concreta servese o Estado do processo de sorte que embora a garantia de acesso ao processo seja de início indiferente à prévia comprovação do direito material da parte não o é quando enfim soluciona o conflito travado entre os litigantes É que então aquele que comprovar a necessidade da proteção jurídica estatal para restaurar sua legítima situação de direito será o beneficiado com o provimento propiciador da efetiva tutela jurisdicional Embora seja científico no plano puramente processual o entendimento de que o processo e o regulamento normativo que o disciplina atuam com autonomia diante do direito material invocado pelo promovente da atividade jurisdicional este não pode ser o único ângulo com que se há de analisar a prestação realizada pelo Estadojuiz Na ordem global enraizada sobretudo nas bases constitucionais há um dever de tutela que é de acesso amplo e de caráter cívico que vem a ser a garantia fundamental de que nenhum direito subjetivo violado ou ameaçado ficará privado do acesso à tutela da Justiça CF art 5º XXXV O estudo moderno do direito processual não pode deixar de registrar essa conexão importantíssima no Estado de Direito Democrático entre a ordem jurídicoconstitucional e o direito processual Há em suma um direito processual que em sua estrutura ordinária merece ser tratado como um ramo independente do direito material Há de outro lado um direito processual que serve à Constituição e que ao fazêlo não pode continuar sendo enfocado como autônomo Já então é utilizado com o nítido objetivo de tutelar a situação jurídicomaterial subjetiva em situação de crise ou seja de lesão ou ameaça É simplesmente o instrumento de realização do direito material atingido por agressão ou ameaça ilícita Um dos grandes entrelaçamentos e talvez o maior do direito constitucional com o direito processual registrase na presença atuante e sempre crescente dos princípios constitucionais como orientadores da hermenêutica e da aplicação do direito em juízo Dentre eles sobressai como fator inconteste de aprimoramento ético da prestação jurisdicional o moderno princípio da proporcionalidade cuja observância permite o balizamento de incidência de todos os princípios e garantias fundamentais ensejando a harmonização entre eles Por esse princípio destaca Arruda Alvim afastase o sacrifício excessivo ou desnecessário a direitos fundamentais que numa determinada circunstância possam entrar em colisão com outros de igual hierarquia mas que se revelem menos importantes 17 6 no caso específico5 Novos rumos do direito processual civil Nas últimas décadas o estudo do processo civil desviou nitidamente sua atenção para os resultados a serem concretamente alcançados pela prestação jurisdicional Muito mais do que com os clássicos conceitos tidos como fundamentais ao direito processual a doutrina temse ocupado com remédios e medidas que possam redundar em melhoria dos serviços forenses Ideias como a de instrumentalidade e a de efetividade passaram a dar a tônica do processo contemporâneo Falase mesmo de garantia de um processo justo mais do que de um processo legal colocando no primeiro plano ideias éticas em lugar do estudo sistemático apenas das formas e solenidades do procedimento Toda uma grande reforma se fez nos últimos anos nos textos do Código de Processo Civil de 1973 com o confessado propósito de desburocratizar o procedimento e acelerar o resultado da prestação jurisdicional Legislação extravagante também cuidou de criar ações novas e remédios acauteladores visando a ampliar o espectro da tutela jurisdicional de modo a melhor concretizar a garantia de amplo e irrestrito acesso à justiça tornado direito fundamental pelas Constituições democráticas tanto em nosso país como no direito comparado Até a própria Constituição foi emendada para acrescer no rol dos direitos fundamentais a garantia de uma duração razoável para o processo e o emprego de técnicas de aceleração da prestação jurisdicional CF art 5º LXXVIII com o texto da EC nº 45 de 30122004 Paralelamente à visão técnica do funcionamento da justiça oficial fortemente inspirada em métodos forjados para enfrentar a contenciosidade ganha terreno no fim do século XX e início do século atual a preocupação dos cientistas do direito processual com a implantação a par dos tradicionais de novos métodos de composição de litígios cuja motivação seria mais a procura da paz social do que propriamente a imposição autoritária da vontade fria da lei Falase nesse sentido na criação de novas vertentes para certos tipos de prestação jurisdicional que enriqueceriam o processo com instrumentos capacitados a realizar a justiça que Cappelletti chama de coexistencial Em lugar de contar apenas com a força da autoridade legal do juiz as partes poderiam muitas vezes obter melhores resultados na solução de seus conflitos recorrendo à experiência e à técnica de pessoas capacitadas a promover a mediação e a conciliação e chegando assim a resultados práticos mais satisfatórios do que os decretados pela justiça 18 7 tradicional Esses novos ares do processo já saíram das lições doutrinárias e começaram a fazer presença significativa tanto na reestruturação do processo contencioso codificado de 1973 como na instituição de novos organismos de pacificação de conflitos vg a atual regulamentação do juízo arbitral feita pela Lei nº 9307 de 23091996 alterada pela Lei n 13129 de 26052015 Os juizados de pequenas causas ou juizados especiais prestigiados pela Constituição de 1988 são exemplos notáveis de órgãos judiciários concebidos para precipuamente conduzir as partes à conciliação valendose não só da figura clássica do juiz estatal mas também de conciliadores e juízes leigos além de acenar para a possibilidade de encaminhar a solução alternativamente para julgamentos arbitrais Leis nos 9099 de 26091995 10259 de 12072001 e 12153 de 22122009 No entanto não é apenas nesses juizados especiais que a influência da justiça coexistencial temse manifestado No próprio processo contencioso codificado de 1973 reformas importantes se deram por exemplo com a instituição no procedimento ordinário da audiência preliminar cujo objetivo é a tentativa de solução conciliatória antes de passarse à instrução da causa art 331 e com a admissão da figura do conciliador para auxiliar o juiz durante a tramitação do procedimento sumário art 277 1º Lei superveniente ao novo Código regulamentou em caráter geral a mediação tanto quando praticada em juízo como por meio extrajudicial de modo a incentivar esse importante instrumento de resolução consensual de conflitos Lei n 13140 de 26062015 A valorização do papel da mediação e da conciliação dentro da atividade jurisdicional se faz presente de maneira mais expressiva no Novo Código de Processo Civil que além de prevêlas como instrumentos de pacificação do litígio cuida de incluir nos quadros dos órgãos auxiliares da justiça servidores especializados para o desempenho dessa função especial e até mesmo de disciplinar a forma de sua atuação em juízo arts 165 a 1756 Aos poucos vaise encaminhando para processos e procedimentos em que o objetivo maior é a solução justa e adequada dos conflitos jurídicos e que de fato possam reduzir as tensões sociais valorizando a pacificação e a harmonização dos litigantes em lugar de propiciar a guerra judicial em que só uma das partes tem os louros da vitória e à outra somente resta o amargor da sucumbência Universalidade dos problemas do processo moderno 19 Esse intenso movimento reformador não é fenômeno isolado do processo brasileiro Todo o mundo ocidental de raízes romanísticas tem procurado modernizar o ordenamento positivo processual seguindo orientação mais ou menos similar cuja preocupação dominante é a de superar a visão liberal herdada do século XIX excessivamente individualista e pouco atenta ao resultado prático da resposta jurisdicional A nova orientação dominada pelos ares do Estado Social de Direito assume compromisso a um só tempo com a celeridade processual e com uma justiça mais humana a ser proporcionada àqueles que clamam pela tutela jurídica Vários são os expedientes a que recorrem os legisladores reformistas podendose ressaltar no entanto a recorrente perseguição a duas metas a desburocratização do processo para reduzir sua duração temporal e a valorização de métodos alternativos de solução de conflito dentre os quais se destaca a conciliação seja judicial ou extrajudicial Na Itália por exemplo além de várias alterações no texto de seu Código de Processo Civil até a Constituição foi revista para que restasse proclamado o direito de todos a um processo justo Declara nessa ordem de ideias o art 111 da Carta italiana na dicção remodelada em 1999 que a jurisdição é praticada mediante o justo processo regulado pela lei e que todo processo se desenvolve no contraditório entre as partes em condições de paridade diante de juiz neutro terzo e imparcial e ainda que a lei lhe assegurará uma duração razoável7 Diante da patente incapacidade do sistema institucional para a contento fazer frente à demanda social de justiça o direito positivo italiano insere em seu CPC e em leis extravagantes a previsão e o estímulo de meios alternativos de resolução de conflitos como a conciliação cuja tentativa a requerimento dos interessados o juiz deverá provocar na audiência designada para comparecimento das partes novo art 185 do CPC italiano Nas relações de trabalho há previsão de tentativa de conciliação em caráter obrigatório podendo ocorrer judicialmente por via sindical ou administrativa Outras previsões legislativas de tentativa de conciliação referemse aos conflitos societários facultativa e agrários obrigatória e às causas de separação e divórcio também necessária8 Na França relata Roger Perrot travase uma luta há meio século para modernizar a justiça e o processo com uma única e mesma preocupação a de aceleração da justiça Informa outrossim que a fluidez do processo civil francês tem sido favorecida pela solução alternativa dos litígios que o direito positivo estimula por meio da conciliação e da mediação De duas maneiras o problema é enfrentado a incluindose entre as funções do juiz a missão de conciliar as 20 partes Novo CPC francês art 21 b instituindo em todo órgão judicial a figura de um elemento auxiliar do juiz denominado conciliador que atua preventivamente para evitar a instauração do processo e também durante seu curso para tentar conduzir as partes a encerrálo de forma consensual Com a introdução do meio alternativo de conciliação o direito processual francês segundo Roger Perrot busca atender à ideia de que na atualidade o jurisdicionado aspira a uma justiça mais simples menos solene mais próxima de suas preocupações quotidianas àquilo que numa palavra se denomina justiça de proximidade9 Não tem sido diferente a história recente do direito processual alemão As reformas do ZPO ocorridas ao longo do século XX compreenderam acima de tudo medidas destinadas a descongestionar os tribunais reforçando por outro lado os poderes do juiz na busca do esclarecimento em torno da verdade Já no século XXI uma grande reforma consumada em 2001 voltouse entre outras matérias para o incremento das soluções conciliatórias do litígio tanto judiciais como extrajudiciais tornando obrigatória a respectiva tentativa em vários casos10 21 8 9 2º HISTÓRIA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sumário 8 Origens 9 Evolução mundo clássico Grécia 10 O processo civil romano 11 Processo comum 12 O processo civil moderno fase científica 13 Esquema históricoevolutivo do processo civil do século XIX ao século XXI 14 Direito processual civil brasileiro 15 Regulamento nº 737 16 Códigos estaduais 17 Códigos unitários 18 O Código de 1973 19 As reformas do Código de 1973 e a evolução do direito processual civil 20 A constante busca da efetividade da tutela jurisdicional 21 O Novo Código de Processo Civil Origens Desde o momento em que em antigas eras se chegou à conclusão de que não deviam os particulares fazer justiça pelas próprias mãos e que os seus conflitos deveriam ser submetidos a julgamento de autoridade pública fezse presente a necessidade de regulamentar a atividade da administração da Justiça E desde então surgiram as normas jurídicas processuais As primeiras normas se referiam apenas à aplicação das sanções penais e à composição dos litígios civis Contudo com o tempo a par da solução dos conflitos de interesse litígios foise confiando aos órgãos judiciários outras funções conexas que correspondiam à tutela de interesses de pessoas desvalidas ou incapazes como as interdições as curatelas as ausências etc e a fiscalização de certos atos como a extinção de usufruto e fideicomisso a sucessão causa mortis etc Nos primeiros casos passouse a ver a chamada jurisdição contenciosa com a função pacificadora de compor os litígios e nos últimos a jurisdição voluntária ou graciosa de natureza administrativa e cuidando de interesses privados merecedores de um tratamento especial por parte do Estado Evolução mundo clássico Grécia 22 10 Foi sem dúvida a partir do mundo clássico grecoromano que o direito processual civil passou a ganhar foros científicos desvinculandose de preconceitos religiosos e superstições Muito pouco contudo se sabe a respeito do processo grego Pelo que se apura na Retórica de Aristóteles em matéria de prova predominavam princípios elevados que faziam classificar os meios de convicção como lógicos e alheios a preconceitos religiosos e outros fanatismos O processo observava a oralidade e o princípio dispositivo aparecia como regra dominante tocando o ônus da prova às partes e só excepcionalmente se permitia a iniciativa do juiz em questões probatórias Conheciamse as provas testemunhais e documentais Faziamse restrições ao testemunho de mulheres e crianças Davase grande importância aos documentos especialmente em matéria mercantil O juramento era inicialmente muito valorizado mas perdeu prestígio na época clássica O mais importante contudo era o respeito à livre apreciação da prova pelo julgador que exercia uma crítica lógica e racional sem se ater a valorações legais prévias em torno de determinadas espécies de prova Por isso lembra Mittermaier que o sistema de prova testemunhal grego superou em muito o que vigorou na Europa durante a Idade Média e até pelo menos no século XVI11 O processo civil romano O processo romano que foi muito influenciado pelo grego mormente no tocante à livre apreciação das provas em sua fase primitiva tratava o juiz como um árbitro que decidia com critério pessoal em tudo o que a lei não previa solução específica Logo no entanto se admitiu que a tarefa do julgador era uma função derivada da soberania do Estado e o processo passou a ser tido como um instrumento de certeza e de paz indispensável tendo a sentença valor unicamente perante as partes da relação processual e devendo fundarse apenas nas provas produzidas12 A evolução do direito processual romano deuse por meio de três fases que foram sintetizadas por Sergio Bermudes com rara felicidade aproximadamente nos termos que se seguem 23 a Período primitivo O período mais antigo que se costuma denominar legis actiones e que vai da fundação de Roma até o ano de 149 aC Nessa fase as partes só podiam manipular as ações da lei que eram em número de cinco O procedimento era excessivamente solene e obedecia a um ritual em que se conjugavam palavras e gestos indispensáveis Bastava às vezes o equívoco de uma palavra ou um gesto para que o litigante perdesse a demanda13 Desenvolviase o procedimento oralmente compreendendo duas fases uma perante o magistrado que concedia a ação da lei e fixava o objeto do litígio e outra perante cidadãos escolhidos como árbitros aos quais cabiam a coleta das provas e a prolação da sentença Não havia advogados e as partes postulavam pessoalmente b Período formulário O segundo período recebeu a denominação de formulário Com o avanço do Império Romano por grandes territórios surgiram novas e complexas relações jurídicas cujas soluções não mais se comportavam nos acanhados limites das legis actiones Aboliramse por isso as ações da lei ficando o magistrado autorizado a conceder fórmulas de ações que fossem aptas a compor toda e qualquer lide que se lhe apresentasse O procedimento em linhas gerais era o mesmo da fase das legis actiones o magistrado examinava a pretensão do autor e ouvia o réu Quando concedia a ação entregava ao autor uma fórmula escrita encaminhandoo ao árbitro para julgamento Já então havia intervenção de advogados e os princípios do livre convencimento do juiz e do contraditório das partes eram observados A sentença embora proferida por árbitros privados tinha sua observância imposta pelo Estado às partes c Fase da cognitio extraordinaria A terceira fase do processo romano é a da cognitio extraordinaria que vigorou entre o ano 200 e o ano 565 de nossa era Nessa fase do Império Romano a função jurisdicional passou a ser privativa de funcionários do Estado desaparecendo os árbitros privados 24 11 O procedimento assumiu a forma escrita compreendendo o pedido do autor a defesa do réu a instrução da causa a prolação da sentença e sua execução Conheciase a citação por funcionário público e admitiamse recursos O Estado utilizava coação para executar suas sentenças Foi dessa fase que surgiram os germes do processo civil moderno Processo comum Após a queda do Império Romano houve além da dominação militar e política dos povos germânicos a imposição de seus costumes e de seu direito Aconteceu porém que os germânicos também chamados bárbaros possuíam noções jurídicas muito rudimentares e com isso o direito processual europeu sofreu enorme retrocesso na marcha ascensional encetada pela cultura romana A princípio nem mesmo uniformidade de critérios existia pois entre os dominadores cada grupo étnico se regia por um rudimento próprio e primitivo de justiça segundo seus costumes bárbaros Numa segunda etapa houve enorme exacerbação do fanatismo religioso levando os juízes a adotar absurdas práticas na administração da Justiça como os juízos de Deus os duelos judiciais e as ordálias Acreditavase então que a divindade participava dos julgamentos e revelava sua vontade por meio de métodos cabalísticos O processo era extremamente rígido formal e os meios de prova eram restritos às hipóteses legais nenhuma liberdade cabendo ao juiz que tão somente verificava a existência da prova O valor de cada prova e a sua consequência para o pleito já vinham expressamente determinados pelo direito positivo A prova portanto deixara de ser o meio de convencer o juiz da realidade dos fatos para transformarse num meio rígido de fixação da própria sentença O juiz apenas reconhecia sua existência O processo bárbaro era acusatório e tinha início por acusação do autor que se considerava ofendido O ônus da prova cabia ao acusado Na realidade não se buscava a verdade real ou material mas contentavase com a mera verdade formal isto é a que se manifestava por meios artificiais e geralmente absurdos baseados na crença da intervenção divina nos julgamentos Os procedimentos eram no dizer de Jeremias Bentham autênticos jogos de 25 12 azar ou cenas de bruxaria e em vez de julgamentos lógicos eram confiados a exorcistas e verdugos14 Esse sistema processual perdurou por vários séculos até fase bem adiantada da Idade Média No entanto paralelamente ao processo civil bárbaro que não se distinguia do penal a Igreja Católica preservava as instituições do direito romano adaptando as ao direito canônico Com as Universidades século XI o gosto pelo estudo do direito romano reapareceu e com ele surgiram os glosadores que cotejavam as instituições bárbaras com as clássicas Da fusão de normas e institutos do direito romano do direito germânico e do direito canônico apareceu o direito comum e com ele o processo comum que vigorou desde o século XI até o século XVI encontrandose vestígios seus até hoje nas legislações processuais do Ocidente O processo comum era escrito lento e excessivamente complicado Expandiuse não obstante por toda a Europa e dele se extraíram os caracteres gerais que aperfeiçoados vieram a inspirar o processo moderno A prova e a sentença voltaram a inspirarse no sistema romano mas admitia se a eficácia erga omnes da coisa julgada por influência do direito germânico De inspiração canônica foi a adoção do processo sumário com que se procurava eliminar alguns formalismos15 Embora fossem abolidas as ordálias e os juízos de Deus as torturas foram preservadas como meios de obtenção da verdade no processo até o século XIX E prevaleceu também o império da tarifa legal da prova inclusive em processo criminal até fins do século XVIII quando se fizeram ouvir os protestos de Beccaria Montesquieu Voltaire etc A partir da Revolução Francesa retomouse o conceito de livre convencimento do juiz e procurouse eliminar os resquícios da tarifa legal de provas primeiro no processo penal e mais tarde no processo civil O processo civil moderno fase científica Apenas no século XX é que se conseguiu desvencilhar o processo civil das provas tarifadas ou seja do sistema de provas prévalorizadas pelo direito positivo 26 13 Considerase iniciada a fase moderna ou científica do direito processual civil a partir do momento em que se outorgaram poderes ao juiz para apreciar a prova de acordo com as regras da crítica sadia e para produzir ex officio as provas que se impuserem para o objetivo de alcançar a justiça em sua decisão deixando assim de ser o magistrado simples espectador da vitória do litigante mais hábil16 Com isso operouse uma reaproximação do processo civil e do processo penal retornandose no primeiro ao princípio da oralidade e reconhecendose ainda outros princípios importantes como o caráter público de interesse geral que existe na jurisdição civil suplantando os próprios interesses privados das partes em litígio O processo civil passou então a ser visto como instrumento de pacificação social e de realização da vontade da lei e apenas secundariamente como remédio tutelar dos interesses particulares Daí a concentração de maiores poderes nas mãos do juiz para produção e valoração das provas e para imprimir maior celeridade e dinamismo aos atos processuais Essa concepção prevalece hoje na quase unanimidade dos Códigos europeus e da América Latina inclusive nos últimos dois Códigos de Processo Civil brasileiros de 1973 e de 2015 Esquema históricoevolutivo do processo civil do século XIX ao século XXI Esquematicamente a evolução do sistema de direito processual ocorrida entre os séculos XIX e XXI pode ser assim resumida a Século XIX o estado mínimo imaginado pelo ideal do liberalismo refletia sobre o processo reduzindo a participação do juiz no seu comando desde a formação e desenvolvimento da relação processual até a formulação do provimento jurisdicional Dominado pela supremacia da liberdade das partes o andamento da marcha processual e a instrução probatória ficavam sob a dependência da vontade dos sujeitos do litígio O processo era coisa das partes e ao juiz cabia apenas assistir ao duelo travado entre elas O predomínio do privatismo era notório o destino do processo era determinado basicamente pelas partes e não pelo juiz b Século XX O Estado Social publicizou o processo civil de modo a 27 14 conferir ao juiz o comando efetivo do processo em nome do interesse público na pacificação dos conflitos jurídicos Ao juiz se atribuiu o poder de ex officio dirigir o andamento do processo e assumir a iniciativa da prova Registrouse ao lado do incremento dos poderes do juiz a exacerbação da autonomia do direito processual diante do direito substancial a ponto de quase olvidarse o caráter instrumental do processo tornando a técnica procedimental um fim em si mesma Esse estágio portanto caracterizouse pela hipertrofia da ciência processual afastando quase sempre o seu estudo dos problemas vividos pelo direito material c Século XXI O neoconstitucionalismo do Estado Democrático de Direito manteve a natureza publicística do processo O seu caráter instrumental porém passou a ser visto dentro de outro prisma em vez de isolarse o direito processual o mais importante passou a ser a sua intervinculação com o direito material já que teria sempre de lembrar que a função básica do processo não era outra senão a de dar efetividade à tutela dos direitos subjetivos substanciais lesados ou ameaçados CF art 5º XXXV Acima de tudo impôsse a constitucionalização do processo mediante inserção dos seus princípios básicos no rol dos direitos e garantias individuais Procedemse com isso à evolução da garantia do devido processo legal para o processo justo Realizouse enfim a democratização do processo o juiz continua titular do poder de definir a solução do litígio mas não poderá fazêlo isolada e autoritariamente As partes numa nova concepção do contraditório terão o direito de influir efetivamente no iter de formação do provimento judicial O contraditório deixa de ser um diálogo entre as partes para sujeitar também o juiz Tratase da inserção do processo judicial no plano da democracia participativa em que os atos de poder não ficam restritos à deliberação dos representantes da soberania popular mas podem se legitimar também pela participação direta dos cidadãos em sua conformação O processo no atual Estado Democrático de Direito realiza seu mister pacificador pelo regime cooperativo em que as partes tanto como o juiz participam efetivamente da formação do ato de autoridade destinado a compor o conflito jurídico levado à apreciação do Poder Judiciário Direito processual civil brasileiro A independência brasileira encontrounos sob o regime jurídico das Ordenações do Reino Por decreto imperial foram mantidas em vigor as normas processuais das 28 a b c a b c d e 15 Ordenações Filipinas e das leis portuguesas extravagantes posteriores em tudo que não contrariasse a soberania brasileira Essa legislação que provinha de Felipe I e datava de 1603 encontrava suas fontes históricas no direito romano e no direito canônico O processo era escrito e desenvolviase por fases paralisando ao fim de cada uma delas e se desenrolava por exclusiva iniciativa das partes Suas principais características consistiam na observância dos seguintes princípios17 consagrados pelo Livro III das Ordenações Filipinas forma escrita de sorte que só o que estava escrito nos autos era considerado pelo juiz havia atos em segredo de Justiça as partes não participavam da inquirição de testemunhas e tinham que usar embargos de contradita para provar motivos de suspeita observavase o princípio dispositivo em toda plenitude autor e réu eram donos do processo cuja movimentação era privilégio dos litigantes Além disso o processo dividiase em várias fases e compreendia diversas audiências após o pedido e a citação realizavase a primeira audiência que era de acusação da citação e oferecimento do libelo do autor Iniciavase então o prazo de contestação se ocorresse a revelia outra audiência era realizada para sua acusação a prova ficava exclusivamente a cargo da parte e o juiz só tomava conhecimento de fato provado nos autos se alegado pelas partes os recursos contra decisões interlocutórias tinham efeito suspensivo ao fim de cada fase o processo paralisava à espera de impulso da parte O juiz numa expressiva imagem funcionava como um relógio a que a parte de quando em quando desse corda para alguns minutos18 Regulamento nº 737 Em 1850 logo após a elaboração do Código Comercial o Brasil editou o Regulamento nº 737 o primeiro Código Processual nacional que se destinava 29 a b c 16 porém apenas a regular o processamento das causas comerciais Posteriormente já na era republicana e depois que Ribas havia consolidado em 1876 a legislação formal civil o Regulamento nº 737 foi estendido também aos feitos civis por força do Decreto nº 763 de 1890 Embora as opiniões da época divergissem sobre o valor jurídico do Regulamento nº 737 forçoso reconhecer que examinado serenamente em sua própria perspectiva histórica o Regulamento foi marco admirável de evolução na técnica processual especialmente no que toca à economia e simplicidade do procedimento19 Suas principais melhorias podem ser assim resumidas tornou pública a inquirição suprimiu as exceções incidentes limitandoas à incompetência à suspeição à ilegitimidade de parte à litispendência e à coisa julgada permitiu ao juiz em matéria de prova conhecer do fato demonstrado sem embargo da ausência de referência das partes Conservou no entanto a acusação da citação e a assinação em audiência do prazo de prova Códigos estaduais A Constituição Republicana de 1891 estabeleceu a dicotomia entre a Justiça Federal e a Estadual bem como entre o poder de legislar sobre processos Elaboraramse então o direito processual da União Consolidação preparada por Higino Duarte Pereira aprovada pelo Decreto nº 3084 de 1898 e os vários códigos estaduais de Processo Civil quase todos simples adaptações do figurino federal por falta de preparo científico dos legisladores para renovar e atualizar o direito processual pátrio20 Apenas no Código da Bahia e no de São Paulo se notou a presença de inovações inspiradas no moderno direito processual europeu21 17 Códigos unitários Diante do fracasso do sistema de esfacelamento do direito processual em 30 18 códigos estaduais a Constituição de 1934 instituiu o processo unitário atribuindo à União a competência para legislar a respeito art 5º XIX a Depois da implantação do regime forte de 1937 o Governo encarregou uma comissão de elaborar o Código Nacional de Processo Civil que entretanto não conseguiu ultimar seu trabalho em razão de divergências insuperáveis entre seus membros Pedro Batista Martins um dos membros da referida comissão elaborou individualmente o projeto que aprovado pelo Ministro Francisco Campos foi transformado em lei pelo Governo DecretoLei nº 1608 de 1939 e que entrou em vigor a partir de 1º de fevereiro de 1940 Coexistiam no Código uma parte geral moderna fortemente inspirada nas legislações alemã austríaca portuguesa e nos trabalhos de revisão legislativa da Itália e uma parte especial anacrônica ora demasiadamente fiel ao velho processo lusitano ora totalmente assistemática22 Diziase com razão que dois espíritos coabitavam o Código formando uma parte geral impregnada de ideias novas enquanto as que tratavam dos procedimentos especiais dos recursos e da execução se ressentiam de um execrável ranço medieval23 Depois de uma década de estudos e debates ocorreu em 1973 a reforma do Código de 1939 baseada em anteprojeto redigido pelo Ministro Alfredo Buzaid e revisto por uma comissão formada pelos juristas José Frederico Marques Luiz Machado Guimarães e Luís Antônio de Andrade O Código de 1973 O Código de Processo Civil brasileiro de 1973 Lei nº 5869 de 11011973 com alterações das Leis nos 5925 de 01101973 6314 de 16121975 6246 de 07101975 6355 de 08091976 e demais leis modificativas ulteriores compõese de cinco livros assim intitulados I Do processo de conhecimento II Do processo de execução III Do processo cautelar IV Dos procedimentos especiais V Das disposições gerais e transitórias 31 Por meio desse estatuto processual não se procedeu a uma simples reforma de nossa legislação formal operouse uma grande atualização criandose realmente um código novo e assinalouse uma nova etapa na evolução do direito processual entre nós Inspirado nos padrões mais atualizados do direito europeu o Código Buzaid consagrou a tríplice divisão do processo civil recomendada pela melhor doutrina em processo de conhecimento processo de execução e processo cautelar correspondentes às três modalidades distintas com que o Estado presta a tutela jurisdicional No primeiro livro que serviu de parte geral para todo o Código tratouse da matéria pertinente ao Órgão Judicial às partes e procuradores disciplinaramse a competência e os atos processuais regulandose o procedimento comum ordinário e sumário os meios de prova a sentença a coisa julgada os recursos e a tramitação dos processos nos tribunais No Livro II o Código deu forma sistemática à execução eliminando a distinção entre ação executiva e ação executória passando a existir somente a execução forçada seja o título judicial sentença ou extrajudicial documentos públicos e particulares com força executiva Aboliuse também o inadequado e ineficiente instituto do concurso de credores que era simples incidente da execução singular substituindoo pela insolvência civil sob a forma de uma autêntica falência do devedor civil com o que se eliminou um injustificado tratamento discriminatório que se fazia entre o comerciante e o devedor civil em matéria de insolvência No Livro III com grande avanço mesmo diante dos códigos europeus o Estatuto de 1973 deu regulamentação autônoma e completa ao processo cautelar em bases realmente científicas No Livro IV procurou o Código não só reduzir o número de procedimentos especiais como separar os procedimentos de jurisdição contenciosa dos de jurisdição voluntária adotando para os últimos um procedimento geral ou comum de grande utilidade prática Conferiu ao juiz outrossim poderes para apreciar e decidir os pedidos não contenciosos sem se ater à observância do critério de legalidade estrita podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna art 1109 O último Livro continha em 10 artigos as disposições finais e transitórias o que demonstrou da parte do legislador certa avareza no trato de questão transcendental como é a do direito intertemporal O conflito de leis no tempo na 32 19 passagem de um Código a outro ficou assim confiado quase por inteiro à doutrina e à jurisprudência As reformas do Código de 1973 e a evolução do direito processual civil O direito processual civil tradicional se apresentava com marcante caráter individual O direito de ação suas condições e pressupostos revelavamse dentro da estrutura original do Código de Processo Civil como institutos criados e disciplinados para atender apenas a pessoa do autor e a pessoa do réu Tudo se desenvolvia à luz da individualidade de um sujeito ativo e um sujeito passivo Com a socialização do direito constitucional principalmente após as duas grandes guerras sentiuse na seara do processo a imperiosa necessidade de adaptarse às novas concepções que valorizavam o social e revelavam a existência de direitos coletivos e difusos até então nem sequer pensados pelo direito processual Atento à orientação de Cappelletti que reclamava uma revisão dos rumos do direito processual o legislador brasileiro dos últimos anos cuidou de renovar o ordenamento jurídico formal não só ampliando a assistência judiciária como criando novos remédios de nítido feitio social e coletivo como a ação civil pública o mandado de segurança coletivo e os juizados especiais de pequenas causas Por outro lado o texto do Código de Processo Civil de 1973 sofreu nos últimos anos várias reformas todas com um só e principal objetivo acelerar a prestação jurisdicional tornandoa mais econômica mais desburocratizada mais flexível e mais efetiva no alcance de resultados práticos para os jurisdicionados Podem citarse nesse estágio legislativo como medidas inovadoras de grande repercussão a tutela antecipatória a nova roupagem do agravo de instrumento24 o reforço da executividade das obrigações de fazer e não fazer a outorga de autoexequibilidade a todas as sentenças condenatórias inclusive as relativas à obrigação de quantia certa a ampliação dos títulos executivos a racionalização do procedimento sumário a criação da ação monitória etc Desse conjunto de novos institutos implantados no bojo da codificação processual de 1973 surgiu uma nova estrutura para o processo civil na qual se anulava em grande parte a antiga e rígida dicotomia da prestação jurisdicional em processo de conhecimento e processo de execução Graças a remédios como a 33 20 antecipação de tutela e a ação monitória a atividade executiva não era mais privilégio da execução forçada e o processo de conhecimento não ficava mais restrito apenas à tarefa de acertamento da situação litigiosa Sem depender da actio iudicati o juiz ficou autorizado a tomar de imediato medidas satisfativas do direito subjetivo material do litigante em casos de urgência ainda no curso do processo de conhecimento A jurisdição em princípio poderia ser desempenhada com toda amplitude sem depender da coisa julgada e da execução de sentença em seus moldes tradicionais Simplesmente desapareceu a execução de sentença como ação separada da ação de acertamento do direito do credor Em lugar da antiga actio iudicati implantouse o mecanismo do cumprimento da sentença como simples continuidade do processo em que a condenação foi sentenciada A execução se inseriu nos atos do ofício do juiz sentenciante Sem solução de continuidade as medidas de cumprimento forçado da sentença passaram a ser praticadas numa única relação processual Em nome da efetividade do processo o juiz moderno se investiu nos poderes do pretor romano quando decretava os interditos antes do julgamento definitivo da causa Nosso processo civil assim assumiu em caráter geral o feitio interdital reclamando de seus operadores uma profunda revisão e readequação das posturas interpretativas clássicas A constante busca da efetividade da tutela jurisdicional As reformas por que passou o direito processual civil entre nós refletiram uma tomada de posição universal cujo propósito é abandonar a preocupação exclusiva com conceitos e formas para dedicarse à busca de mecanismos destinados a conferir à tutela jurisdicional o grau de efetividade que dela se espera25 Hoje o que empolga o processualista comprometido com o seu tempo é o chamado processo de resultados Temse a plena consciência de que o processo como instrumento estatal de solução de conflitos jurídicos deve proporcionar a quem se encontra em situação de vantagem no plano jurídico substancial a possibilidade de usufruir concretamente dos efeitos dessa proteção26 Em vez de fixarse na excessiva independência outrora proclamada para o direito processual a ciência atual empenhase na aproximação do processo ao direito material A técnica processual não pode continuar sendo vista como um fim em si ou um valor em si mesma Sem embargo de sua autonomia em face dos diversos ramos do direito a função reservada ao direito processual não vai além 34 da instrumentalização das regras substanciais existentes no ordenamento jurídico quando estas se deparam com a crise de sua inobservância in concreto Estudar processo sem comprometêlo com sua finalidade institucional representa obra especulativa divorciada dos grandes valores e interesses que à ordem jurídica compete preservar e realizar O resultado esperado da técnica processual há de se operar no campo das relações jurídicas substanciais É na produção desses resultados em nível satisfatório que se poderá definir a maior ou menor efetividade do processo Instrumentalismo e efetividade são ideias que se completam na formação do ideário do processualismo moderno Para ser efetivo no alcance das metas de direito substancial o processo tem de assumir plenamente sua função de instrumento Há de se encontrar na sua compreensão e no seu uso a técnica que se revele mais adequada para que o instrumento produza sempre o resultado almejado a solução das crises verificadas no plano do direito material é a função do processo27 de sorte que quanto mais adequado for para proporcionar tutela aos direitos subjetivos de natureza substancial mais efetivo será o desempenho da prestação estatal operada por meio da técnica processual A técnica processual por sua vez reclama a observância das formas procedimentos mas estas se justificam apenas enquanto garantias do adequado debate em contraditório e com ampla defesa Não podem descambar para o formalismo doentio e abusivo empregado não para cumprir a função pacificadora do processo mas para embaraçála e protelála injustificadamente Efetivo portanto é o processo justo ou seja aquele que com a celeridade possível mas com respeito à segurança jurídica contraditório e ampla defesa proporciona às partes o resultado desejado pelo direito material28 É antiga mas nunca se cansa de repetila a clássica lição de Chiovenda segundo a qual o processo tem de dar ao litigante tanto quanto possível tudo o que tem direito de obter segundo as regras substanciais29 No momento histórico em que se busca por constantes reformas do procedimento todas preocupadas com o processo justo a efetiva tutela do direito material reclama do intérprete e aplicador do direito processual civil renovado um cuidado mais acentuado com o caráter realmente instrumental do processo para evitar os inconvenientes do recrudescimento da tecnocracia forense a qual uma vez exacerbada frustraria por completo as metas reformistas do direito positivo Muito séria é a advertência entre outros de Flávio Luiz Yarshell para 35 21 quem é hora de revigorar a ideia de fungibilidade quer em matéria recursal quer em relação aos diferentes remédios ou meios de impugnação A hora é de ter clara a ideia de que o processo não é e não pode ser um caminho repleto de armadilhas e de surpresas A hora é de ponderação e de prestigiar a boafé e a segurança da relação que via processo se estabelece entre o cidadão e o Estado30 Exemplo que merece ser acatado encontrase na jurisprudência do STJ que tem repugnado a rejeição de apreciação do mérito sempre que baseada em exacerbação do formalismo processual Na ótica daquela Corte a razoabilidade exige que o Direito Processual não seja fonte de surpresas sobretudo quando há amplo dissenso doutrinário sobre os efeitos da lei nova O processo deve viabilizar tanto quanto possível a resolução de mérito31 e não se perder em questiúnculas que o desviem de sua missão institucional frustrando as esperanças daqueles que clamam pelo acesso à justiça assegurado pela Constituição O Novo Código de Processo Civil A sequência do movimento reformador culminou em 2010 com a submissão ao Congresso Nacional do Projeto de um novo Código de Processo Civil Projeto Legislativo nº 1662010 de iniciativa da Presidência do Senado Federal Sua tramitação após votação de Substitutivo da Câmara dos Deputados Projeto Legislativo 80462010 concluiuse em 17122014 quando se aprovou no Senado o texto que veio a constituir na Lei 13105 de 16032015 Muito se discutia sobre a conveniência ou não de dotar o País de uma nova codificação tendo em vista o reconhecimento pela maioria da boa qualidade técnica do Código de 1973 No entanto a frequência com que este vinha sendo submetido a constantes emendas acabou por gerar nos últimos tempos um clima social de desconfiança com sérias repercussões sobre o sentimento de segurança jurídica em torno da prestação jurisdicional civil entre nós Era de fato aconselhável que fosse aplacado o verdadeiro furor renovativo com que se comandava a onda de reformas parciais da última lei processual civil Nessa quadra venceu a ideia de que a adoção de um novo Código além de incorporar ao direito positivo institutos instrumentais modernos realizaria a relevante tarefa de pôr cobro ao ambiente desagregador implantado pela onda cada vez mais intensa e desordenada de emendas pontuais A Comissão de Juristas nomeada pela Presidência do Senado orientouse 36 LIVRO I LIVRO II na elaboração do Anteprojeto pelos princípios universalmente preconizados para as leis processuais que aspirem a dotar o Estado Democrático de Direito de um processo justo e que se apresentam na ordem constitucional como a garantia a todos de acesso a uma tutela jurisdicional efetiva Como tal entendese aquela que a par de viabilizar a composição dos conflitos com total adequação aos preceitos do direito material32 o faça dentro de um prazo razoável e sob método presidido pelas exigências da economia processual sempre assegurando aos litigantes o contraditório e a ampla defesa CF art 5º LXXVIII33 A propósito do ideário do processo justo prevalece na consciência da civilização de nosso tempo a concepção de que um Código moderno republicano e democrático há de observar um modelo social de processo que esteja atento às exigências da instrumentalidade da efetividade e da presteza na promoção da tutela aos direitos subjetivos em crise Em tal modelo como é inegável não podem merecer guarida as espertezas do litigante no manejo das puras técnicas procedimentais e argumentativas como a causa do resultado da disputa travada em juízo Para o processo justo aquele exigido pelo Estado Democrático de Direito o mais importante é que o processo seja construído e manejado para possibilitar a descoberta da verdade dos fatos de maneira que só ganhe a causa a parte que tiver a verdade do seu lado esta e não a outra é a parte que tem razão e que por isso terá sua situação jurídica protegida pelo provimento judicial34 A par disso o caráter democrático desse moderno processo jurisdicional reside numa concepção inovadora do contraditório que não mais se limita a uma simples bilateralidade de audiência mas que confere aos litigantes o direito de participar efetivamente na formação do provimento judicial que haverá de compor o conflito estabelecido entre eles O processo deixa de ser coisa apenas do juiz ou coisa apenas das partes para se tornar obra conjunta de todos os sujeitos processuais fruto de uma empresa compartilhada entre todos eles Foram esses os critérios a que recorreram os encarregados da redação da peça que se converteu no Projeto Legislativo nº 1662010 do Senado atual Lei nº 131052015 No afã de melhor sistematizar o processo facilitando a compreensão e a aplicação das normas em grande parte inovadoras a Nova Codificação adotou uma Parte Geral e procedeu a uma divisão de matérias diferente da que prevalecia no Código de 1973 Desdobrouse pois da seguinte maneira PARTE GERAL composta dos seguintes Livros Das normas processuais civis Da função jurisdicional 37 LIVRO III LIVRO IV LIVRO V LIVRO VI LIVRO I LIVRO II LIVRO III Dos sujeitos do processo Dos atos processuais Da tutela provisória Da formação da suspensão e da extinção do processo PARTE ESPECIAL dividida nos seguintes Livros Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença Do processo de execução Dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais LIVRO COMPLEMENTAR Disposições finais e transitórias I Principais inovações do CPC de 2015 Na Parte Geral o Novo Código dispensou grande atenção à constitucionalização do processo dedicando seus 12 artigos iniciais para definir aquilo que denominou de Normas Fundamentais do Processo Civil entre as quais merecem especial destaque os princípios do contraditório sem surpresas da cooperação entre partes e juiz na atividade de formulação do provimento jurisdicional da sujeição de todos os participantes do processo ao comportamento de acordo com a boafé da duração razoável do processo da dignidade da pessoa humana da eficiência da prestação a cargo do Poder Judiciário da submissão do próprio juiz ao contraditório da fundamentação adequada das decisões judiciais da vedação de privilégios da ordem de julgamento das causas Dentre as normas fundamentais figura também a que estimula a prática da justiça coexistencial juízo arbitral conciliação e mediação Ainda na Parte Geral procedeuse a unificação das tutelas provisórias cautelar antecipatória e da evidência Não há mais regimes separados para as medidas conservativas e satisfativas estando todas submetidas a um tratamento único com dispensa de formação de processo próprio para transformaremse em objeto de simples incidente do procedimento destinado à resolução do mérito da causa Mesmo quando a medida urgente for requerida em caráter antecedente não haverá dois processos em autos apartados A petição inicial da demanda principal quando posteriormente vier a ser formulada será apresentada dentro dos próprios autos em que se deu trâmite à medida de urgência antecedente Um único processo portanto será utilizado quando necessário para a apreciação dos 38 a b c pleitos de urgência e de mérito arts 294 a 310 O Novo Código dividiu a matéria das tutelas provisórias em três Títulos o Título I contém Disposições Gerais observáveis tanto nas tutelas de urgência como nas de evidência o Título II que trata dos procedimentos da Tutela de Urgência desdobrase em dois Capítulos o primeiro cuida da Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente o segundo da Tutela Cautelar Requerida em Caráter Antecedente e o Título III cuida da Tutela da Evidência Uma outra grande inovação inspirada nos direitos francês italiano e português consistiu no incidente que permite a estabilização da medida urgente satisfativa dispensando o aforamento da pretensão principal se assim convier às partes Com isso tornase viável a manutenção da liminar como regulação sumária e provisória do litígio sem limitação de tempo mas sem atingir a autoridade da coisa julgada art 304 Dois problemas que vinham desafiando a sistemática do Código de 1973 foram enfrentados e disciplinados pelo NCPC o incidente da desconsideração da personalidade jurídica que passa a contar com um procedimento especial arts 133 a 137 e o incidente de resolução de demandas repetitivas arts 976 a 987 No campo do processo de conhecimento no intuito de simplificar o procedimento aboliramse a nomeação à autoria e as exceções de incompetência suspeição e impedimento mediante inclusão da matéria nas preliminares da contestação A reconvenção passou a figurar como capítulo da contestação O procedimento sumário foi abolido de modo que não sendo caso de procedimento especial todas as demandas se submeterão a um único procedimento qualificado como comum Em matéria de instrução probatória a principal novidade é a possibilidade de o juiz alterar a regra geral do ônus da prova mediante o sistema excepcional das cargas dinâmicas Também as partes foram autorizadas a inverter o ônus da prova por meio de convenção quando a demanda versar sobre direito disponível e desde que não torne excessivamente difícil o exercício do direito afetado Com base na política de valorização da jurisprudência os casos de rejeição liminar da demanda foram ampliados de modo a permitila sempre que o pedido contrariar súmulas ou acórdãos do STF e do STJ bem como entendimento 39 firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e ainda quando afrontar norma jurídica extraída de dispositivo expresso de ato normativo Por último a medida será ainda cabível quando em se tratando de direito local o pedido contrariar súmula de Tribunal de Justiça art 332 No sistema recursal aboliramse o agravo retido e os embargos infringentes adotandose para o agravo de instrumento o critério casuístico O juízo de admissibilidade será único e competirá ao tribunal ad quem como regra geral Ampliaramse os casos de admissibilidade dos embargos de declaração O regime dos recursos extraordinário e especial foi aprimorado para facilitar sua fungibilidade e para combater a chamada jurisprudência defensiva que vinha dificultando exageradamente o acesso aos tribunais superiores A área de cabimento da ação rescisória foi ampliada para compreender alguns casos de sentença terminativa Vários procedimentos especiais foram eliminados como por exemplo as ações de usucapião de depósito de nunciação de obra nova de prestação de contas que doravante se processarão segundo o procedimento comum Acresceramse todavia alguns procedimentos especiais novos como a ação de dissolução parcial de sociedade a ação de regulação de avaria grossa e as ações de família A execução forçada sofreu apenas modificações pontuais Mantém o Novo Código as duas vias de execução atualmente existentes a do cumprimento das sentenças arts 513 a 538 e a da execução dos títulos extrajudiciais arts 771 a 925 Aquela como incidente do processo em que a sentença tiver sido pronunciada Título II Livro I da Parte Especial e esta como ação executiva autônoma Livro II da Parte Especial II Visão geral do Novo CPC Esteve atento o legislador à advertência da moderna processualística de que para se pensar numa ampla e verdadeira reforma de nosso processo civil urge antes de tudo mudar essa ótica deformadora do verdadeiro papel reservado à prestação jurisdicional É preciso urgentemente substituíla pela objetiva e singela busca da justa e adequada realização do direito material na solução do conflito deduzido em juízo Não é pela teoria científica que complica e tumultua o procedimento judicial mas sim pelo espírito objetivo capaz de hierarquizar os valores constitucionais e 40 processuais segundo a escala de priorização dos resultados práticos delineados pela lei e acima de tudo pelos direitos e garantias fundamentais que se pode imaginar a implantação bemsucedida do processo justo O teorismo obstaculiza ou dificulta o acesso à justiça enquanto o procedimentalismo despretensioso prático e objetivo o facilita e o viabiliza O excesso de técnicas na verdade favorece muito mais uma concepção pragmática do processo isto é aquela que não dispensa grande relevância ao seu resultado prático No entanto o enfoque objetivo centrado sobretudo nos efeitos concretos da tutela propiciada pelo processo aos direitos materiais ameaçados ou lesados é o que de forma programática realmente se empenha longe do teorismo estéril na persecução dos fins sociais do processo justo É destarte uma regulamentação nova compromissada com a instrumentalidade adequada à realização plena e efetiva do direito material em jogo no litígio singela clara transparente e segura quanto ao procedimento o que se pode esperar de um novo Código que seja superior às vaidades do tecnicismo e que seja concebido com firmeza objetividade e coerência com o programa moderno do processo justo que enfim os órgãos encarregados da prestação jurisdicional se preparem convenientemente para pôlo em prática com fidelidade à letra ao espírito e aos propósitos da reforma Nessa linha de preocupação Kazuo Watanabe exalta a excelência de um ensaio recente da autoria de Paulo Eduardo Alves da Silva no qual se destaca a mudança de enfoque que o autor fez no estudo dos problemas que afetam a justiça e o processo desviando o ponto fundamental da análise para o modus operandi do sistema de justiça e não mais para a interpretação aplicação e alteração das leis processuais35 Muito me apraz recomendar a leitura da preciosa obra cuja relevância na opinião do Professor Watanabe está não apenas nas informações constatações e estudos nela contidos mas principalmente no fato de representar uma importante contribuição ao aperfeiçoamento das práticas de gestão da justiça e do processo judicial36 fornecendo dados de direito local e comparado que certamente provocarão o interesse dos pesquisadores empenhados nos estudos relacionados à melhoria do sistema de justiça de nosso país O Novo CPC achase estruturado e aparelhado para cumprir a missão de um processo justo capaz de realizar a tutela efetiva dos direitos materiais ameaçados ou lesados sem apego ao formalismo anacrônico e de acordo com os princípios constitucionais democráticos que regem e asseguram o pleno acesso de todos ao Poder Judiciário 41 22 3º FONTES DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sumário 22 Noções gerais 23 Lei processual 24 A Constituição e os tratados 25 Doutrina e jurisprudência 26 A lei processual no tempo 27 A lei processual no espaço 28 Interpretação das leis processuais Noções gerais As fontes do Direito Processual Civil são as mesmas do direito em geral isto é a lei e os costumes como fontes imediatas e a doutrina e jurisprudência como fontes mediatas Em razão do caráter público do direito processual é a lei sem dúvida sua principal fonte Não obstante não raros são os problemas que surgem no curso dos processos que não encontram solução direta na lei mas que o juiz tem de resolver Daí o recurso obrigatório aos costumes judiciais à doutrina e à jurisprudência como remédios adequados à superação de tais impasses Mesmo diante de textos legais expressos não é pequena a contribuição da jurisprudência para fixação dos conceitos básicos do direito processual A incoerência do legislador a obscuridade dos textos normativos a imprecisão terminológica como falhas naturais de toda criação humana são frequentemente superadas pelo trabalho criativo e aperfeiçoador da doutrina e da jurisprudência E o mais importante é o trabalho de ir promovendo a criação de novas concepções que inspiram remodelação das normas jurídicas expressas a par de consolidar os costumes judiciais que são na prática produto da jurisprudência assentada Diante principalmente do prestígio que o direito moderno vem dispensando à força normativa das decisões judiciais por meio das súmulas vinculantes e do encargo conferido aos tribunais de preencher in concreto os conceitos vagos conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais37 cada vez mais utilizados pelo legislador impossível é recusar à jurisprudência a qualidade de fonte do direito38 Com efeito se a Constituição já admitia que o Supremo Tribunal Federal 42 23 a extraísse de seus julgados súmulas com força normativa capaz de vincular todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública CF art 103A e ainda que o Código de Processo Civil de 1973 permitia tanto ao Supremo Tribunal Federal como ao Superior Tribunal de Justiça diante de causas repetitivas decidir um recurso paradigma com força de prejudicar todos os demais que versassem sobre o mesmo tema CPC1973 art 543C 7º tornouse evidente que nosso direito positivo reconhecia aos precedentes judiciais uma força criativa que lhes atribuía em boa proporção o papel de importante fonte de direito sem embargo de nossas tradições romanísticas ligadas à civil law39 Registrese que além desses casos de precedentes vinculantes ou obrigatórios havia outros em que a jurisprudência atuava com força obstativa de recursos permitindo fosse negado seguimento às impugnações manifestadas em contrariedade aos precedentes sobretudo àqueles emanados dos Tribunais Superiores CPC1973 arts 475 3º 518 1º 544 3º e 4º e 55740 Havia finalmente os precedentes persuasivos que sem obrigar cogentemente os juízes a adotálos em suas sentenças atuavam porém como expressão de solução racional e socialmente adequada41 prestigiada pela elevada autoridade do órgão de que promanavam42 O Novo Código de Processo Civil vai muito além e encaminhase para uma aproximação maior com a common law estendendo o dever de submissão ao precedente principalmente àquele dos tribunais superiores como regra geral sem limitarse às súmulas qualificadas como vinculantes art 92643 Lei processual Lei processual civil é a que regula o processo civil44 Não é apenas a que regula a forma os modos e os termos do desenvolvimento da relação processual ou da tramitação do processo em juízo Seu objeto compreende o complexo de tudo o que concerne ao exercício da jurisdição civil de modo que nele se entreveem regras de organização estática da jurisdição como a distribuição de atribuições entre os componentes dos órgãos judiciários horário de funcionamento dos serviços forenses competência de juízes e auxiliares etc 43 b c regras sobre a forma e a dinâmica do exercício da ação em juízo procedimento e normas e princípios gerais ou específicos de interpretação e equacionamento da função jurisdicional e do exercício do direito de ação como as condições e os pressupostos processuais a definição dos ônus e as faculdades das partes no processo os meios e os ônus de prova permitidos e os meios de harmonizar o direito processual com outras normas jurídicas estranhas ao Código além de solucionar conflitos intertemporais de normas45 Nos países civilizados o processo civil está modernamente compilado sob a forma de Código o que não evita contudo a coexistência de inúmeras leis extravagantes cuidando paralelamente de temas ligados ao mesmo ramo jurídico Assim Lei Processual Civil é toda aquela que disciplina a função jurisdicional desenvolvida pelos juízes e tribunais quando convocados pelos titulares de interesses jurídicos em conflito na órbita civil lato sensu O Código é a lex generalis que regula exaustivamente os procedimentos nele contidos Exerce também a tarefa suplementar de preencher subsidiariamente as lacunas das leis extravagantes que regulam a tutela jurisdicional confiada a procedimentos e juízos especiais Entre nós o Código de Processo Civil em vigor consta da Lei nº 13105 com vigência programada para 17 de março de 2016 Existem leis especiais regulando entre outros os procedimentos da recuperação judicial e falência Lei nº 111012005 das desapropriações Dec Lei nº 33651941 dos mandados de segurança Lei nº 120162009 das ações de alimentos Lei nº 54781968 das discriminatórias de terras devolutas Lei nº 63831976 da ação popular Lei nº 47171965 da busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente DecLei nº 9111969 etc Sendo outrossim o Brasil uma República Federativa cabe aos Estados membros o poder de organizar a Justiça em seus respectivos Territórios Para tanto competelhes a elaboração de leis de natureza processual por se referirem também à função jurisdicional46 Cada Estado possui assim uma organização judiciária que é estabelecida por lei local mediante proposta do Tribunal de Justiça Pode haver conflito entre as leis processuais federais e as estaduais de organização judiciária caso em que deve prevalecer a legislação da União salvo 44 24 é claro o caso de inconstitucionalidade desta por invasão de competência privativa do Estadomembro47 A Constituição e os tratados Na atual concepção do Estado Democrático de Direito o processo não é regido apenas pelas leis processuais propriamente ditas Há toda uma sistemática normativa dentro da Constituição que inclui o acesso à Justiça e os mecanismos do devido processo legal processo justo entre os direitos fundamentais direitos do homem Uma vez que a Constituição considera de aplicação imediata todas as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais CF art 5º 1º os princípios que regem o processo dentro da ordem constitucional assumem a categoria de normas jurídicas e por isso integram o direito processual independentemente de qualquer regulamentação O acesso à Justiça e a tramitação do processo têm por isso de observar não só as leis processuais comuns mas as regras e os princípios soberanamente fixados na Constituição NCPC art 1º Prevê outrossim a Constituição que os direitos e garantias nela expressos não são taxativos pois neles se incluem também outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados princípios constitucionais implícitos e ainda os direitos do homem assegurados em tratados internacionais em que o Brasil seja parte CF art 5º 2º Com essa nova dimensão da legalidade não só a Constituição é fonte de normas processuais mas também os tratados internacionais A estes reconhecese um status superior ao das normas internas infraconstitucionais capaz portanto de acarretar a revogação de leis locais incompatíveis com a convenção internacional48 Nessa ordem de ideias o Supremo Tribunal Federal decidiu afastar o cabimento de prisão civil do depositário infiel expressamente previsto pelo Código de Processo Civil de 1973 art 904 parágrafo único tendo em vista a sua incompatibilidade com o compromisso assumido pelo Brasil no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos art 11 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 7º n 7 nos quais se baniu a prisão por dívida RE 349703RS cit Nesse sentido o Novo Código é expresso em declarar que a jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados convenções ou acordos internacionais de que o 45 25 Brasil seja parte art 1349 Ademais foi criado um capítulo novo para disciplinar a cooperação internacional para facilitar o exercício da jurisdição que ultrapasse os limites do território nacional arts 26 a 4150 Podese em síntese afirmar que no Estado Democrático de Direito brasileiro atual fontes legais diretas ou imediatas do direito processual são a Constituição os tratados internacionais e as leis infraconstitucionais Doutrina e jurisprudência A doutrina e a jurisprudência são importantes fontes do direito processual civil seja para a elaboração das normas jurídicas seja para a solução do litígio que se apresenta ao Poder Judiciário A teoria jushumanista normativa formulada por Ricardo Sayeg e Wagner Balera e exposta por Thiago Lopes Matsushita51 entende o direito como a síntese do conhecimento humano juridicamente manifestado Segundo essa teoria a decisão mais justa é aquela que acontece da intersecção do texto com o metatexto e o intratexto que em outras palavras quer dizer que é da interconexão entre o direito positivo com os direitos humanos e o realismo jurídico é que se chegará à decisão que trará a verdade52 O jushumanismo normativo segundo a doutrina invocada divide a norma em três dimensões direito positivo direito natural e realismo jurídico que não podem ser analisadas de maneira isolada ou estanque Pelo contrário esses conjuntos devem estar em constante interação viabilizando a construção e a aplicação do ordenamento jurídico à realidade social É justamente a partir da integração desses três círculos que o direito se cria transforma e evolui A doutrina e a jurisprudência integram a dimensão do realismo jurídico Sob a ótica da teoria jusnaturalista a doutrina não é vista como mera atividade descritiva Na verdade ela participa efetivamente da aplicação do direito na medida em que o estudo do ordenamento jurídico e da sociedade auxilia a interpretação e a integração das leis El legislador al regular una materia puede hacerlo entrando en contradicción de decisiones La doctrina actúa disolviéndola o al menos revelando que existe y ofreciendo las distintas posibilidades alternativas que ofrecen los preceptos que entran en colisión La doctrina viene en ayuda de todos estos problemas introduce la racionalidad del sistema que es coherencia y armonía entre sus partes y disuelve de esta forma las imperfecciones53 46 O relevante papel da doutrina como fonte do direito fica evidente ao se verificar a constante utilização das teses desenvolvidas pelos estudiosos para a solução das ações levadas ao Poder Judiciário De igual forma não se discute a importância da jurisprudência para o direito contemporâneo Os tribunais vêm cada vez mais interpretando o ordenamento de forma a dar maior efetividade aos direitos humanos mais especificamente à dignidade da pessoa humana54 A doutrina e a jurisprudência enquanto componentes da dimensão do realismo jurídico e interagindo com o direito positivo e o direito natural participam da produção das normas e da própria ciência jurídica Tal manifestação é que afinal nos permite retirar do campo da doutrina ou da própria jurisprudência hipóteses e casos práticos que demonstram a aplicabilidade na esfera do direito do jushumanismo normativo enquanto teoria que se define por entender o direito como síntese do conhecimento humano juridicamente manifestado55 Nessa linha de pensamento merece registro a tendência jusfilosófica que foge do dualismo direitomoral para conceber uma visão unitária sociologicamente na qual ética e direito seriam espécies de um mesmo gênero o que impediria afastar do ordenamento jurídico os valores fundamentais por exemplo da justiça e da dignidade da pessoa humana56 No direito positivo contemporâneo a força da jurisprudência como fonte normativa deixou de ser especulação doutrinária e assumiu corpo dentro da própria ordem jurídica legislada É a Constituição mesma que estabelece força vinculante para decisões do Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade e é a lei processual ordinária que autoriza julgamento de recursos com fundamento na jurisprudência dominante Por último esse processo dinâmico de aproximação de nosso sistema jurídico ao dos precedentes do common law culminou com o advento das súmulas vinculantes CF art 103A EC 452004 dando as verdadeiras dimensões ao papel da jurisprudência na ordem jurídica democrática57 Em tal contexto revelase impossível negar o caráter primário das fontes jurisprudenciais consolidadas em precedentes como normas jurídicas em si mesmas58 Sem dúvida o vigente sistema processual brasileiro elevou a jurisprudência à categoria de fonte de direito Não cabe data venia atribuirlhe em caráter absoluto a qualificação de fonte primária em total equiparação à lei É que continua sendo no Estado de Direito fundamental o princípio da legalidade que 47 26 consagra a primazia da lei entre os direitos do homem como freio ao autoritarismo do Poder Público CF art 5º II Embora seja certo que a jurisprudência pode atingir em seus julgados e em determinadas circunstâncias força vinculativa erga omnes seus precedentes só podem ser construídos a partir da lei ou do direito positivo lato sensu Jamais poderão eles funcionar como mecanismo de revogação da lei ou de abstração de sua existência É sempre a partir da aplicação da lei que dentro de quadros fáticos concretos pode surgir o precedente com autoridade geral de sorte que na sua origem estará sempre alguma regra ou princípio ditado pela lei ou pelo sistema adotado pelo direito positivo A atividade jurisdicional criativa é limitada à otimização da lei e não ao seu afastamento ou desprezo O uso abusivo desse poder jurisprudencial tem conduzido à adoção de certas liberdades que não merecem estímulo e ao contrário hão de ser coibidas em nome das garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito Adverte a melhor e mais consciente doutrina que há uma exigência urgente de se bater pela restauração do respeito ao primado da lei e o consequente e efetivo cumprimento das decisões judiciais pelos juízes e pelo próprio Estado59 É sempre lembrada e atual a advertência de Calamandrei no sentido de que o Estado de Direito exige juízes que julguem em conformidade com a lei e não juízes que a pretexto de aplicar a Constituição deem à lei interpretação inteiramente incompatível com o seu próprio enunciado60 E essa sujeição aplica se indistintamente ao direito material e ao processual como preconiza Greco61 Em suma sendo a lei no Estado de Direito a fonte realmente primária e suprema do direito a jurisprudência só pode ser vista como fonte também do direito enquanto interpretar e aplicar a lei e os princípios que a informam E será portanto dentro dessa perspectiva que se estabelecerão os precedentes e as súmulas dos tribunais como fontes complementares do direito A lei processual no tempo Toda lei como criação humana é sujeita a um princípio e um fim isto é a um começo de vigência e a um momento de cessação de eficácia As leis processuais não diferem das demais em questão de vigência subordinandose às regras comuns da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro ex Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro DecLei nº 46571942 48 a b c Assim começam a vigorar após a publicação respeitada a vacatio legis de 45 dias se outro prazo não for especificamente estatuído art 1º do DecLei nº 4657 Não sendo temporária casos em que o prazo de vigência consta da própria lei os diplomas legais de natureza processual sujeitamse ao disposto no art 2º da Lei de Introdução conservandose em vigor até que outra lei os modifique ou os revogue Não há pois perda de vigência por desuso ou em razão de costume Só outra lei pode revogar ou modificar a anterior Há quem afirme o caráter retroativo das leis de processo tendo em vista sua incidência imediata inclusive sobre os processos em curso Como explica Amaral Santos encarregouse a doutrina contemporânea de demonstrar o engano em que incide esta afirmação62 Na verdade a lei que se aplica em questões processuais é a que vigora no momento da prática do ato formal e não a do tempo em que o ato material se deu Também a lei processual respeita o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada CF art 5º XXXVI e Lei de Introdução art 6º Mesmo quando a lei nova atinge um processo em andamento nenhum efeito tem sobre os fatos ou atos ocorridos sob o império da lei revogada Alcança o processo no estado em que se achava no momento de sua entrada em vigor mas respeita os efeitos dos atos já praticados que continuam regulados pela lei do tempo em que foram consumados63 Se por exemplo a lei nova não mais considera título executivo um determinado documento particular mas se a execução já havia sido proposta ao tempo da lei anterior a execução forçada terá prosseguimento normal sob o império ainda da norma revogada Em suma as leis processuais são de efeito imediato perante os feitos pendentes mas não são retroativas pois só os atos posteriores à sua entrada em vigor é que se regularão por seus preceitos64 Tempus regit actum Devese pois distinguir para aplicação da lei processual nova quanto aos processos exauridos nenhuma influência sofrem pendentes são atingidos mas respeitase o efeito dos atos já praticados futuros seguem totalmente a lei nova 49 27 28 Sobre conflito intertemporal de leis processuais devese consultar a excelente monografia O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes do Prof Galeno Lacerda Edição Forense A lei processual no espaço É universalmente aceito o princípio da territorialidade das leis processuais ou seja o juiz apenas aplica ao processo a lei processual do local onde exerce a jurisdição65 Esse princípio decorre da natureza da função jurisdicional que está ligada à soberania do Estado de modo que dentro de cada Território só podem vigorar as próprias leis processuais não sendo admissível outrossim a pretensão de fazer incidir suas normas jurisdicionais perante tribunais estrangeiros O princípio da territorialidade vem expressamente esposado pelo art 13 do Código de Processo Civil que declara que a jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte66 Somente com relação às provas seus meios e ônus de produção é que prevalecerá a lei estrangeira quando o negócio jurídico material tiver sido praticado em território alienígena mesmo que a demanda seja ajuizada no Brasil Lei de Introdução art 1367 Embora prevaleça o sistema probatório do local em que se deu o fato não se permite ao juiz brasileiro admitir provas que a lei brasileira desconheça art 13 in fine da Lei de Introdução Interpretação das leis processuais Aplicamse ao direito processual as normas comuns de hermenêutica legal No entanto especialmente devese valorizar na aplicação do direito instrumental a regra contida no art 5º da Lei de Introdução que manda ao aplicador da lei atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum DecretoLei nº 46571942 A norma em questão foi incorporada pelo NCPC entre aquelas qualificadas como Normas Fundamentais do Processo Civil art 8º Embora se encontrem tanto normas cogentes a maioria como dispositivas 50 no campo do Direito Processual Civil o importante é reconhecer que a forma não deve obrigatoriamente prevalecer sobre o fundo e assim os preceitos de procedimento hão de ser encarados como normas de conveniência e interpretados sempre com a maior liberalidade possível como recomenda Schönke68 Em outras palavras as leis processuais não hão de ser um obstáculo que frustre o direito material da parte A inobservância de normas processuais que por si seriam necessárias pode não ser prejudicial se sua obediência no caso concreto só se manifesta em consequência de mero trâmite procedimental sem nenhuma significação O que interessa ao direito processual de hoje é uma resolução justa e imparcial a utilização das normas de procedimento não deve ser um obstáculo no caminho da pronta realização do verdadeiro direito69 O fim último do processo não é outro senão o da pacificação social por meio da justa composição do litígio70 Nessa ordem de ideias são várias as normas do Código de Processo Civil a respeito das nulidades onde se estatui que quando a lei prescrever determinada forma o juiz considerará válido o ato se realizado de outro modo lhe alcançar a finalidade art 27771 Ou ainda que mesmo reconhecendo a nulidade ou a falta de certos atos o juiz não determinará a sua repetição ou suprimento quando não houver prejuízo para a parte art 282 1º72 A mesma orientação é também observada no preceito que determina ao juiz não pronunciar a nulidade quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem a declaração de nulidade pudesse aproveitar art 282 2º73 Finalmente é expresso o Código em afirmar que o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais art 28374 A livre interpretação e a liberal aplicação dos preceitos procedimentais não devem contudo chegar aos extremos de desprezar a relevância e o valor que as normas formais desempenham no campo do direito como instrumentos consagrados de segurança jurídica A fiel interpretação das normas processuais deverá portanto ser encontrada à luz dos princípios informativos que estruturam o processo em sua missão específica dentro da ciência jurídica Na verdade e em regra geral as normas processuais devem ser havidas como 51 absolutas e imperativas não cabendo às partes a faculdade de renunciar livremente aos procedimentos garantias e benefícios legais Como regra portanto os procedimentos traçados em lei hão de ser obedecidos rigorosamente pois não é dado nem às partes nem aos órgãos judiciais criar ritos ou procedimentos não previstos em lei ou desprezar sem razão relevante os trâmites legais75 O que importa é evitar a anulação pura e simples de modo que o juiz deverá fazer a adaptação dos procedimentos irregularmente eleitos pela parte àqueles recomendados pela lei art 28376 e uma vez atingido o objetivo do processo mesmo por procedimento irregular nenhuma nulidade será decretada sem que tenha havido prejuízo para os litigantes Por outro lado a função do juiz é apenas a de aplicador do ordenamento jurídico e não a de legislador ou de reformador da legislação existente Assim cabelhe no processamento e julgamento da lide aplicar as normas legais Somente quando não encontrar texto expresso de lei é que lhe será permitido socorrerse da analogia dos costumes e dos princípios gerais do direito para preenchimento da lacuna do ordenamento jurídico art 4º DecLei nº 46571942 Com a constitucionalização do processo os princípios fundamentais adquiriram força de norma igual à da lei em sentido estrito de modo que sua aplicação independe de lacuna do ordenamento legal Cabe portanto ao juiz contemporâneo aplicar simultaneamente a lei e os princípios gerais de ordem constitucional Apenas os princípios ordinários que se extraem dos próprios textos de lei é que não derrogam as regras editadas pelo legislador infraconstitucional pela razão de que é a lei que tem a força de afastálos e não viceversa Andrioli lembra três princípios que finalmente devem sempre inspirar o intérprete das leis processuais diante de sua aplicação ao caso concreto e que são os seguintes 1º a tutela jurisdicional dos direitos subjetivos é normalmente reservada aos órgãos do Estado são pois excepcionais as hipóteses em que se permite a autotutela privada ou unilateral 2º o processo deve conceder à parte a mesma utilidade que esta poderia conseguir por meio da norma substancial excepcionais são os casos em que a prestação jurisdicional não coincide com a prestação de direito material 3º o processo de cognição visa a concluir com um pronunciamento de mérito excepcional é a hipótese de extinguirse por inobservância formal de 52 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 regras procedimentais77 CARNELUTTI Francesco Istituzioni del processo civile italiano 5 ed Roma Società Editrici del Foro Italiano 1956 v I p 3 CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil 3 ed trad brasileira São Paulo Saraiva 1969 v I n 11 p 37 CHIOVENDA Giuseppe Op cit loc cit Art 15 do NCPC Na ausência de normas que regulem processos eleitorais trabalhistas ou administrativos as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente Arruda Alvim conclui seu pensamento sobre o tema observando que se pode afirmar que em juízo o princípio da proporcionalidade termina por orientar tanto a interpretação das normas jurídicas como também o controle de sua validade e porque não dizer de sua constitucionalidade em determinadas situações E no contexto atual da constitucionalização do direito e da disseminação dos conceitos jurídicos indeterminados a utilização do princípio da proporcionalidade revelase de crucial importância na atividade interpretativa do julgador ARRUDA ALVIM Processo e Constituição Revista Forense Rio de Janeiro v 408 p 8384 marabr 2010 CPC1973 sem correspondência Na ideia de processo justo inserese além do compromisso com a ordem jurídica substancial e com os valores e princípios constitucionais um compromisso com valores éticos como correção equidade e justiça procedimental COMOGLIO Luigi Paolo Il giusto processo civile in Italia e in Europa Revista de Processo São Paulo RT v 116 p 154158 julago 2004 COMOGLIO Luigi Paolo FERRI Corrado TARUFFO Michele Lezioni sul processo civile 4 ed Bologna Il Mulino 2006 v II p 1323 PERROT Roger O processo civil francês na véspera do século XXI Revista Forense v 342 p 161168 abrmaijun de 1998 trad de Barbosa Moreira PRÜTTING Hanns Nuevas tendencias en el proceso civil alemán Gênesis Revista de Direito Processual Civil n 41 p 201208 janjun 2007 COSTA Sergio Manuale di diritto processuale civile 4 ed Torino UTET 1973 n 15 CARNELUTTI Francesco Op cit I p 3 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v I n 33 p 61 53 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Manual elementar de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1956 n 56 p 57 CARNELUTTI Francesco Op cit I n 100 p 97 ECHANDIA Hernando Devis Compendio de derecho procesal Bogotá ABC 1974 v I n 7 p 7 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Op cit n 48 p 52 CINTRA Araújo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido R Teoria geral do processo São Paulo RT 1974 n 39 p 71 COSTA Lopes da Op cit n 48 p 52 CINTRA Araújo GRINOVER Ada DINAMARCO Cândido Op cit n 40 p 73 BERMUDES Sergio Comentários ao Cód Proc Civ São Paulo RT 1975 vol VII n 7 p 35 CINTRA Araújo GRINOVER Ada DINAMARCO Cândido Op cit n 41 p 74 BERMUDES Sergio Op cit n 7 p 3536 BERMUDES Sergio Op cit n 7 p 36 Outra inovação relevante se deu no texto atual do Código de Processo Civil para substituir o agravo de instrumento pelo agravo nos próprios autos nos casos de inadmissão do recurso extraordinário ou especial no tribunal de origem Lei nº 12322 de 09092010 que alterou o art 544 do CPC com vacatio legis de 90 dias a contar da publicação que se deu no Diário Oficial do dia 10092010 BEDAQUE José Roberto dos S Efetividade do processo e técnica processual tentativa de compatibilização Tese para concurso de Professor Titular USP São Paulo 2005 p 13 BEDAQUE José Roberto dos S Op cit p 13 BEDAQUE José Roberto dos S Op cit p 16 BEDAQUE José Roberto dos S Op cit p 45 Segundo Barbosa Moreira o processo deve assegurar à parte vitoriosa o gozo da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento com o mínimo de dispêndio de energia Efetividade do processo e técnica processual Temas de direito processual Sexta Série 1997 p 18 O aspecto positivo da instrumentalidade é caracterizado pela preocupação em extrair do processo como instrumento o máximo de proveito quanto à obtenção dos resultados propostos os escopos do sistema DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo 5 ed São Paulo Malheiros 1996 p 319 No seu aspecto negativo o princípio da instrumentalidade alerta para o fato de que o processo não é um fim em si 54 29 30 31 32 33 mesmo e não deve na prática cotidiana ser guindado à condição de fonte geradora de direitos Os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnios do direito material do qual ele é também um instrumento CINTRA Antonio Carlos de A GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Teoria geral do processo 22 ed São Paulo Malheiros 2006 n 12 p 4748 O processo deve dar quanto for possível praticamente a quem tenha um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil 3 ed São Paulo Saraiva 1969 v I n 12 p 46 Para Proto Pisani a instrumentalidade do processo preconiza sua justificação indicativa da resposta que caso a caso o legislador deveria dar para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva às específicas necessidades de tutela Lezioni di diritto processuale civile 3 ed Napoli Jovene Editore 1991 p 34 YARSHELL Flávio Luiz Alterações na legislação processual e segurança jurídica Carta forense n 50 p 6 jul2007 É de Ives Gandra da Silva Martins a advertência também no mesmo rumo de que a pouca atenção do julgador aos reais propósitos da nova roupagem do direito processual pode redundar num certo desalento diante da possibilidade de resultarem inúteis as medidas de aprimoramento da legislação processual se o Poder Judiciário não estiver comprometido em aplicálas com razoabilidade Razoabilidade das decisões judiciais Carta forense n 50 p 3 jul2007 STJ 3ª Turma REsp 1185390SP Rel Min Nancy Andrighi ac 27082013 DJe 05092013 A Exposição dos Motivos do Anteprojeto ressalta a lição de Barbosa Moreira segundo a qual querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico Visto que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo também se costuma falar da instrumentalidade do processo Uma noção conectase com a outra e por assim dizer a implica Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena em outras palavras na medida em que seja efetivo Vale dizer será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente da realização do direito material Por um processo socialmente efetivo Revista de Processo São Paulo v 27 n 105 p 181 janmar 2002 É um verdadeiro truísmo a proclamação a todo instante reiterada de que justiça tardonha não é justiça mas rematada e evidente injustiça Por isso a Exposição 55 34 35 36 37 38 39 de Motivos atenta à lição de Cândido Dinamarco reitera a advertência que presidiu à confecção do Anteprojeto de que o processo além de produzir um resultado justo precisa ser justo em si mesmo e portanto na sua realização devem ser observados aqueles standards previstos na Constituição Federal que constituem desdobramento do due process of law Instituições de direito processual civil 16 ed São Paulo Malheiros 2009 apud Exposição de Motivos do Anteprojeto do novo Código de Processo Civil Brasília Senado Federal 2010 nota 6 SOUZA Miguel Teixeira de Um novo processo civil português à la recherche du temps perdu Novos rumos da Justiça Cível Coimbra Centro de Estudos Judiciários 2009 p 17 WATANABE Kazuo Prefácio In SILVA Paulo Eduardo Alves da Gerenciamento de processos judiciais São Paulo Saraiva 2010 p 16 WATANABE Kazuo Op cit p 17 Considerada do ponto de vista da técnica legislativa a cláusula geral constitui portanto uma disposição normativa que utiliza no seu enunciado uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta fluida ou vaga caracterizandose pela ampla extensão do seu campo semântico a qual é dirigida ao juiz de modo a conferirlhe um mandato ou competência para que à vista do caso concreto crie complemente ou desenvolva normas jurídicas mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema MARTINSCOSTA Judith A boafé no direito privado sistema e tópica no processo obrigacional São Paulo RT 1999 p 303 Explica Fredie Didier Jr que a cláusula geral é uma espécie de texto normativo cujo antecedente hipótese fática é composto por termos vagos e o consequente efeito jurídico é indeterminado Há portanto uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa Cláusulas gerais processuais Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil n 44 p 32 setout 2011 SIFUENTES Mônica Súmula vinculante um estudo sobre o poder normativo dos tribunais São Paulo Saraiva 2005 p 147162 Não se pode desconhecer que o Tribunal vai além da mera aplicação da lei quando tem de definir a norma do caso concreto ao se deparar com enunciados normativos portadores de conceitos jurídicos indeterminados ou de cláusulas gerais Desempenhase sem dúvida em tais hipóteses uma atividade jurisdicional criativa DIDIER JR Fredie BRAGA Paula Sarno OLIVEIRA Rafael Curso de direito processual civil 5 ed Salvador Jus Podivm 2010 v II p 386 TUCCI José Rogério Cruz e Precedente judicial como fonte do direito São 56 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 Paulo RT 2004 p 18 DIDIER JR Fredie et al Op cit p 390 TUCCI José Rogério Cruz e Op cit p 113 DIDIER JR Fredie et al Op cit v II p 390391 CPC1973 art 479 RISTF art 7º VII e arts 354A a 354G Emenda Regimental 46STF2011 art 2º RISTJ arts 11 parágrafo único VII 12 parágrafo único III e 122 a 127 CPC1973 sem correspondência COSTA Sergio Op cit n 2 p 3 ANDRIOLI Lezioni di diritto processuale civile Napoli Jovene 1961 v I n 4 p 17 A Constituição Federal de 1988 outorgou competência concorrente aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matéria processual art 24 inc XI de maneira que agora o legislador local poderá alterar ritos processuais para atender a peculiaridades regionais MARQUES José Frederico Instituições de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1958 v I n 34 p 81 STF Pleno RE 349703RS Rel Min Ayres Britto ac 03122008 DJe 04062009 CPC1973 art 1º CPC1973 sem correspondência O realismo jurídico aplicado no jushumanismo normativo pela doutrina e a jurisprudência da ordem econômica no sistema jurídico brasileiro Revista Forense vol 419 janjun 2014 p 141257 MATSUSHITA Thiago L O jushumanismo normativo expressão do princípio absoluto da proporcionalidade Tese Doutorado em Direito Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 2012 p 166 MORCHIN Gregorio R Teoría del derecho fundamentos de teoría comunicacional del derecho Madrid Editorial Civitas 1998 v 1 p 113 Citamse entre outras as seguintes decisões exclusão da prisão civil do depositário infiel STF Tribunal Pleno HC 87585TO Rel Min Marco Aurélio ac 03122008 DJe 26062009 a imprescritibilidade dos direitos humanos STJ 1ª T REsp 1085358PR Rel Min Luiz Fux ac 23042009 DJe 09102009 STJ 1ª S EREsp 845228 RJ Rel Min Humberto Martins ac 08092010 DJe 16092010 e o reconhecimento da união estável e do casamento de pessoas do mesmo sexo STF Tribunal Pleno ADPFP 132RJ Rel Min Ayres Britto ac 05052001 DJe 14102011 STJ 4ª T REsp 57 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 1183378RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 25102011 DJe 01022012 MATSUSHITA Thiago Lopes Op cit p 257 DWORKIN Ronald Justice for Hedgehogs Cambridge Ed Harvard University Press 2011 cf GRAJALES Amós Arturo NEGRI Nicolás Jorge Ronald Myles Dworkin e as teorias da argumentação jurídica in memoriam Revista de Processo n 232 p 444445 jun 2014 Tudo ficou claro no direito brasileiro o processo civil exerce o importante papel de ordenar os debates dentro de um procedimento apto a permitir a correta aplicação do direito pretensão de correção e se os precedentes formados por essa aplicação vinculam eles são fonte primária ZANETI JÚNIOR Hermes O modelo constitucional do processo civil brasileiro contemporâneo In MITIDIERO Daniel AMARAL Guilherme Rizzo coords Processo civil Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Álvaro de Oliveira São Paulo Atlas 2012 p 225 ZANETI JÚNIOR Hermes Op cit loc cit GRECO Leonardo Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual In MITIDIERO Daniel AMARAL Guilherme Rizzo Processo Civil Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira São Paulo Atlas 2012 p 307 CALAMANDREI Piero Processo e democrazia Opere Giuridiche Napoli Morano 1965 v I p 643644 GRECO Leonardo Op cit loc cit No âmbito do respeito à lei se inclui o absoluto respeito à ordem pública processual ou seja ao conjunto de requisitos dos atos processuais impostos de modo imperativo para assegurar a proteção de interesse público precisamente determinado o respeito a direitos fundamentais e a observância de princípios do devido processo legal quando indisponíveis pelas partes GRECO Leonardo Op cit loc cit AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v I n 23 p 51 COSTA Sergio Op cit n 3 p 4 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit v I n 24 p 51 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit v I n 29 p 56 CPC1973 art 1º ANDRIOLI Virgílio ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 30 p 154 v I n 7 p 24 SCHÖNKE Adolfo Derecho procesal civil 5 ed Barcelona Bosch 1950 3º p 21 58 69 70 71 72 73 74 75 76 77 SCHÖNKE Adolfo Op cit loc cit CARNELUTTI Francesco Instituciones del proceso civil Buenos Aires EJEA 1973 v I n 1 p 2122 CPC1973 art 244 CPC1973 art 249 1º CPC1973 art 249 2º CPC1973 art 250 ECHANDIA Hernando Devis Compendio de derecho procesal Bogotá ABC 1974 v I n 14 p 39 O moderno direito processual contudo abranda a rigidez do procedimento legal permitindo que nos casos em que a autocomposição do litígio seja autorizada possam as partes plenamente capazes convencionar mudanças para ajustar o procedimento às especificidades da causa sob controle do juiz NCPC art 190 CPC1973 art 250 ANDRIOLI Virgílio Op cit I n 5 p 1920 59 Capítulo II PRINCÍPIOS E NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 4º PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO DIREITO PROCESSUAL Sumário 29 Noções gerais princípios universais 30 Princípios informativos e normas fundamentais do processo 31 Princípio do devido processo legal 32 Processo legal e processo justo 33 Direito e processo instrumentalidade efetiva e celeridade procedimental 34 Princípio da verdade real 35 Princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição 36 Princípio da oralidade 361 Processo justo e oralidade 362 Processo justo e humanização da prestação jurisdicional 37 Princípio da economia processual 38 Princípio da duração razoável do processo 39 Princípio da eventualidade ou da preclusão 29 Noções gerais princípios universais No estudo de qualquer ramo do direito é muito importante pesquisar os seus princípios visto serem eles o caminho para alcançar o estado de coisas ideal visado na aplicação do conjunto de normas analisado Antes porém de enfocar os princípios específicos do direito processual civil é bom lembrar que sendo ramo de um organismo maior que é o direito em sua configuração total as leis que regem o processo se apoiam antes de tudo nos princípios gerais observáveis em todo o ordenamento jurídico Dentre esses princípios universais1 respeitados pelo moderno Estado Democrático de Direito destacamse 60 a b c d o princípio da legalidade o princípio lógico o princípio dialético o princípio político O direito processual em primeiro lugar não se presta a autorizar um tipo qualquer de composição para o conflito cuja solução seja submetida à Justiça estatal No Estado regido por Constituição Democrática como a brasileira figura entre os direitos do homem a garantia fundamental de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei CF art 5º II É nisso que consiste o princípio da legalidade que vale para limitar o exercício do poder público em qualquer terreno de atuação e assegurar a todos a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade CF art 5º caput No direito processual o princípio da legalidade encontra adoção expressa no art 8º do Código de Processo Civil ao atribuir ao juiz o dever de aplicar o ordenamento jurídico deixando expresso que a atuação do Poder Judiciário no desempenho da função jurisdicional tem de observar o princípio da legalidade tal como prevê o art 37 caput da Constituição A lei a que as partes se submetem CF art 5º II e que ao juiz compete aplicar na composição dos litígios não se confunde com lei em sentido estrito isto é com o texto normativo oriundo do Poder Legislativo sob o rótulo de lei O ordenamento jurídico referido pelo art 8º do NCPC compreende a lei e todo e qualquer provimento normativo legitimamente editado pelo Poder Público Compreende outrossim além das regras os princípios gerais mormente os constitucionais O princípio lógico é aquele que impõe aos atos e decisões das autoridades públicas uma sustentação racional de modo que ao aplicar a lei sempre delibere dentro da racionalidade2 No processo o princípio lógico se cumpre por meio da exigência de serem as decisões judiciais obrigatoriamente fundamentadas sob pena de nulidade CF art 93 IX Essa fundamentação não é apenas uma imposição do princípio do contraditório do qual decorre a submissão do juiz a decidir a causa dando sempre resposta às alegações e defesas deduzidas pelas partes NCPC art 489 II3 como também é uma exigência de ordem política institucional do Estado Democrático de Direito É por meio da motivação e da publicidade dos decisórios que a autoridade judiciária presta contas à sociedade da maneira com que 61 desempenha a parcela do poder a ela delegada Assim toda a sociedade pode controlar a fidelidade ou os abusos de poder com que age o magistrado O princípio dialético consiste na observância pelo jurista e pelo operador do direito de critérios lógicos que não são aqueles próprios das ciências exatas Nas ciências humanas e particularmente no Direito a lógica é a da razoabilidade que se apura por meio do debate e da argumentação em torno da melhor e mais adequada interpretação das normas presentes no ordenamento jurídico As leis sendo apenas um programa de convivência em sociedade não conseguem elaborar normas precisas e completas para todas as nuances do comportamento humano Ao incidirem sobre os casos concretos oferecem inevitáveis lacunas e imprecisões que hão de ser completadas ou superadas pelo intérprete e aplicador da norma legislada O princípio da legalidade exige que o juiz não se afaste da lei mas não impede que desempenhe a tarefa de adequála às peculiaridades do caso concreto e de proceder à sua harmonização com o todo do sistema do vigente ordenamento jurídico No processo o princípio dialético se realiza por meio do contraditório imposto pela Constituição e que se traduz na ampla discussão entre as partes e o juiz em torno de todas as questões suscitadas no processo antes de serem submetidas a julgamento Dessa maneira o provimento judicial representa o resultado dialético do debate ocorrido no desenvolvimento do processo ficando assegurada a todos os sujeitos da relação processual a possibilidade de efetiva participação na construção do resultado da tutela jurisdicional O juiz exerce a autoridade no comando do processo mas não o conduz de maneira autoritária Comportase sob a regência dos preceitos da lei e só decide depois de amplo debate em torno dos fatos e fundamentos jurídicos propostos pelas partes Em torno das provas o juiz formará seu convencimento mas ficará sempre restrito àquilo que se argumentou e provou nos autos para afinal proferir um julgamento cujos fundamentos racionais e jurídicos terão de ser explicitados na decisão NCPC art 3714 Por fim o princípio político retratase na sujeição do juiz ao dever de dar efetivo cumprimento por seus atos decisórios às normas princípios e valores com que a Constituição organiza soberanamente o Estado Democrático de Direito A sentença não pode representar apenas a aplicação das leis vigentes tem acima de tudo de fazer efetivos os direitos e princípios fundamentais otimizando os critérios de interpretação e aplicação do direito de modo a tornar o processo não apenas um instrumento de aplicação concreta das leis mas sim de realização da justiça prometida e assegurada pela Constituição 62 A formação do provimento jurisdicional há de se principiar pela investigação do modo de definir a presença e o significado dos mandamentos constitucionais na esfera do objeto do processo Não só os princípios constitucionais se prestam a funcionar como critérios de interpretação da lei a ser aplicada na solução da causa como eles próprios funcionam como normas a se observar com precedência sobre as regras da legislação ordinária Ao julgador porém toca o dever de preservar na medida do possível o princípio constitucional da legalidade que prestigia as normas editadas pelo Poder Legislativo Os demais princípios constitucionais somente podem exercer função normativa derrogadora da lei ordinária se entre aqueles e esta ocorrer total incompatibilidade É que aí operará a invalidade da lei comum pelo vício da inconstitucionalidade Fora da inconstitucionalidade não é lícita a recusa de aplicar a norma ordinária A tarefa que então se impõe é a da chamada interpretação conforme a Constituição O juiz se empenhará em interpretar a lei segundo o melhor sentido que a ela possa atribuir harmonizandoa com os princípios e valores adotados pela lei fundamental Mesmo quando a lei invocada no processo se mostrar inconstitucional não fica o julgador autorizado só por isso a criar ex novo uma norma fora do ordenamento jurídico em vigor O normal será afastar a lei inconstitucional e procurar no direito positivo uma outra norma que possa atuar em seu lugar Por exemplo uma lei exigia três condições para exercício de certo direito e uma delas foi considerada inconstitucional Não pode o lugar dela ser preenchido por outra condição criada pelo juiz A solução será decidir a causa à luz apenas das duas condições legais não afetadas pela invalidade Outro exemplo uma lei especial cria um regime particular para um contrato que vem a ser declarado inconstitucional Ao juiz não caberá criar outro regime especial para suprir a norma inválida O correto será aplicar a lei geral já existente vg no Código Civil ou no Código de Processo Civil A atividade criativa total do julgador somente ocorrerá quando a inconstitucionalidade reconhecida deixar um claro normativo no ordenamento jurídico Aí sim estará autorizado a conceber a regra concreta individualizada para o caso sob julgamento iluminado pelos princípios e valores consagrados na Constituição Enfim é quando se deparar com a omissão na lei positiva ordinária que se permitirá o julgamento de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito Lei de Introdução art 4º 63 30 a b c d e f 31 O princípio da legalidade foi corretamente aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça quando cassou a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em que havia sido imposta uma indenização por dano moral sem que ao demandado tivesse imputado a prática de ato ilícito e sem sequer existir nexo causal entre o dano suportado pelo demandante e a conduta do condenado Condenar alguém a indenizar com fundamento apenas em resposta humanitária mínima como fez o tribunal de origem foi considerado pelo STJ violação ao art 159 do Código Civil de 1916 que corresponde ao art 186 do Código atual5 Princípios informativos e normas fundamentais do processo Vários são os princípios consagrados na doutrina processual Alguns decorrem da construção histórica da própria função jurisdicional outros se acham transformados em normas do direito positivo qualificadas como fundamentais ao processo Entre os princípios universais merecem destaque o princípio do devido processo legal o princípio da verdade real o princípio do duplo grau de jurisdição o princípio da oralidade o princípio da economia processual o princípio da eventualidade e da preclusão Pelo novo Código de Processo Civil por outro lado adquiriram o caráter de normas fundamentais vários princípios consagrados como inerentes ao processo democrático de nosso tempo entre eles o inquisitivo e o dispositivo a demanda o contraditório a boafé objetiva a legalidade o acesso à justiça a publicidade a isonomia a duração razoável do processo bem como todos os que a Constituição manda aplicar aos serviços públicos em geral Princípio do devido processo legal Jurisdição e processo são dois institutos indissociáveis O direito à jurisdição é também o direito ao processo como meio indispensável à realização da Justiça 64 A Constituição por isso assegura aos cidadãos o direito ao processo como uma das garantias individuais art 5º XXXV A justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo Direito Processual Civil das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa CF art 5º LIV e LV É no conjunto dessas normas do direito processual que se consagram os princípios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz os instrumentos necessários para a busca da verdade real sem lesão dos direitos individuais dos litigantes A garantia do devido processo legal porém não se exaure na observância das formas da lei para a tramitação das causas em juízo Compreende algumas categorias fundamentais como a garantia do juiz natural CF art 5º XXXVII e do juiz competente CF art 5º LIII a garantia de acesso à Justiça CF art 5º XXXV de ampla defesa e contraditório CF art 5º LV e ainda a de fundamentação de todas as decisões judiciais art 93 IX6 Fazse modernamente uma assimilação da ideia de devido processo legal à de processo justo A par da regularidade formal o processo deve adequarse a realizar o melhor resultado concreto em face dos desígnios do direito material Entrevêse nessa perspectiva também um aspecto substancial na garantia do devido processo legal7 A exemplo da Constituição italiana a Carta brasileira foi emendada para explicitar que a garantia do devido processo legal processo justo deve assegurar a razoável duração do processo e os meios que proporcionem a celeridade de sua tramitação CF art 5º inc LXXVIII acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 Nesse âmbito de comprometimento com o justo com a correção com a efetividade e com a presteza da prestação jurisdicional o due process of law realiza entre outras a função de um superprincípio coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como o procedimento Inspira e torna realizável a proporcionalidade e razoabilidade que devem prevalecer na vigência e na harmonização de todos os princípios do direito processual de nosso tempo Como justo para efeito da nova garantia fundamental não se pode aceitar qualquer processo que se limite a ser regular no plano formal Justo como 65 esclarece Trocker é o processo que se desenvolve respeitando os parâmetros fixados pelas normas constitucionais e pelos valores consagrados pela coletividade E tal é o processo que se desenvolve perante um juiz imparcial em contraditório entre todos os interessados em tempo razoável como a propósito estabelece o art 111 da Constituição italiana8 Nessa moderna concepção do processo justo entram preocupações que não se restringem aos aspectos formais ou procedimentais ligados à garantia de contraditório e ampla defesa Integramna também escopos de ordem substancial quando se exige do juiz que não seja apenas a boca da lei a repetir na sentença a literalidade dos enunciados das normas ditadas pelo legislador Na interpretação e aplicação do direito positivo ao julgar a causa cabelhe sem dúvida uma tarefa integrativa consistente em atualizar e adequar a norma aos fatos e valores em jogo no caso concreto O juiz tem pois de complementar a obra do legislador servindose de critérios éticos e consuetudinários para que o resultado final do processo seja realmente justo no plano substancial É assim que o processo será efetivamente um instrumento de justiça Uma vez que o atual Estado Democrático de Direito se assenta sobre os direitos fundamentais que não apenas são reconhecidos e declarados mas cuja realização se torna missão estatal ao processo se reconhece o papel básico de instrumento de efetivação da própria ordem constitucional Nessa função o processo mais do que garantia da efetividade dos direitos substanciais apresenta se como meio de concretizar dialética e racionalmente os preceitos e princípios constitucionais Dessa maneira o debate em que se enseja o contraditório e a ampla defesa conduz pelo provimento jurisdicional à complementação e ao aperfeiçoamento da obra normativa do legislador O juiz enfim não repete o discurso do legislador faz nele integrar os direitos fundamentais não só na interpretação da lei comum como na sua aplicação ao quadro fático e ainda de maneira direta faz atuar e prevalecer a supremacia da Constituição O devido processo legal portanto pressupõe não apenas a aplicação adequada do direito positivo já que lhe toca antes de tudo realizar a vontade soberana das regras e dos princípios constitucionais A regra infraconstitucional somente será aplicada se se mostrar fiel à Constituição Do contrário será recusada E mesmo quando a lide for resolvida mediante observância da lei comum o seu sentido haverá de ser definido segundo a Constituição O devido processo legal no Estado Democrático de Direito jamais poderá ser visto como simples procedimento desenvolvido em juízo Seu papel é o de atuar sobre os mecanismos procedimentais de modo a preparar e proporcionar 66 provimento jurisdicional compatível com a supremacia da Constituição e a garantia de efetividade dos direitos fundamentais Há de tal sorte um aspecto procedimental do devido processo legal que impõe a fiel observância do contraditório e da ampla defesa decorrência obrigatória da garantia constitucional do princípio da igualdade e há também um aspecto substancial segundo o qual a vontade concretizada pelo provimento jurisdicional terá de fazer prevalecer sempre a supremacia das normas dos princípios e dos valores constitucionais9 Não se trata porém de distinguir duas realidades ou duas categorias jurídicas Devido processo legal é apenas um único princípio que liga indissociavelmente o processo às garantias outorgadas pela Constituição em matéria de tutela jurisdicional A garantia tutelar é sempre realizada por meio de procedimento concebido e aplicado para bem e adequadamente cumprir sua função É nessa função de realizar efetivamente os direitos materiais que se alcança por meio do devido processo legal o que ora se denomina de justiça ora de acesso à justiça ora de acesso ao direito Daí por que devido processo legal é sempre algo que traz ínsito o objetivo substancial do processo justo 32 Processo legal e processo justo O moderno processo justo traz em seu bojo significativa carga ética tanto na regulação procedimental como na formulação substancial dos provimentos decisórios É importante todavia não se afastar do jurídico para indevidamente fazer sobrepujar o ético como regra suprema e portanto capaz de anular o direito positivo Moral e direito coexistem no terreno da normatização da conduta em sociedade mas não se confundem nem se anulam reciprocamente cada qual tem sua natureza seu método e seu campo de incidência A moral se volta acima de tudo para o aperfeiçoamento íntimo da pessoa e se sujeita a sanções também íntimas e pessoais que todavia não se revestem da imperatividade própria da lei jurídica Ao contrário da moral a regra de direito é objetivamente traçada por órgão político no exercício de atividade soberana A transgressão de seus preceitos implica censura do poder estatal manifestada por meio de sanções típicas do caráter coercitivo das regras jurídicas As regras morais são utilizáveis pelo julgamento em juízo quando jurisdicizadas de alguma forma pela ordem jurídica Assim quando a lei invoca 67 a b c d e f algum valor ou preceito ético não o faz nos moldes do que comumente ocorre no plano íntimo próprio da moral A fonte ética terá de ser amoldada aos padrões objetivos indispensáveis à normatização jurídica Não é o bom para o espírito que se perquire mas o bom para o relacionamento social regrado pela lei10 Em nome da eticidade não se admite que o provimento judicial se torne fonte primária de uma justiça paternalista e assistencial alheia ou contrária aos preceitos editados pelo legislador Justo e injusto medemse no processo pelos padrões objetivos próprios do direito e não pela ótica subjetiva e intimista da moral mesmo porque não é possível na ordem prática quantificar e delimitar com precisão os valores e preceitos puramente éticos em todo seu alcance in concreto É pela equidade que o valor moral penetra na aplicação judicial do direito Analisando o pensamento filosófico de Hart exposto em Law liberty and morality Stanfor Stanford University Press 1963 observa José Alfredo Baracho que nesse tema o princípio geral latente nas aplicações da ideia de justiça assentase que os indivíduos têm direito uns em relação aos outros bem como uma certa posição relativa de igualdade ou desigualdade11 É pois pela prevalência dos princípios constitucionais de liberdade e igualdade sobretudo que se realiza a equidade e se repele a iniquidade na composição dos conflitos jurídicos12 Diante dessas ideias o processo justo em que se transformou o antigo devido processo legal é o meio concreto de praticar o processo judicial delineado pela Constituição para assegurar o pleno acesso à Justiça e a realização das garantias fundamentais traduzidas nos princípios da legalidade liberdade e igualdade Nessa ordem de ideias o processo para ser justo nos moldes constitucionais do Estado Democrático de Direito terá de consagrar no plano procedimental13 o direito de acesso à Justiça o direito de defesa o contraditório e a paridade de armas processuais entre as partes a independência e a imparcialidade do juiz a obrigatoriedade da motivação dos provimentos judiciais decisórios a garantia de uma duração razoável que proporcione uma tempestiva tutela jurisdicional 68 No plano substancial o processo justo deverá proporcionar a efetividade da tutela àquele a quem corresponda a situação jurídica amparada pelo direito aplicado à base de critérios valorizados pela equidade concebida sobretudo à luz das garantias e dos princípios constitucionais14 Para evitar os inconvenientes das conotações extrajurídicas da ideia de justiça há quem prefira falar quando se trata da abordagem do devido processo legal em acesso ao direito em lugar de acesso à justiça já que no processo o fim último seria assegurar a realização da ampla defesa pelo direito de ação seria então por meio do seu exercício que se daria o livre acesso à jurisdição como direito irrestrito de provocar a tutela legal15 CF art 5º XXXV O processo justo na concepção constitucional não é o programado para ir além do direito positivado na ordem jurídica é apenas aquele que se propõe a outorgar aos litigantes a plena tutela jurisdicional segundo os princípios fundamentais da ordem constitucional liberdade igualdade e legalidade Dentro da ordem jurídica sim podese cogitar de hermenêutica e aplicação da lei otimizadas pelo influxo dos valores e princípios da Constituição Tudo porém dentro dos limites da legalidade A justiça que se busca alcançar no processo não é naturalmente aquela que a moral visualiza no plano subjetivo É isto sim a que objetivamente corresponde à prática efetiva das garantias fundamentais previstas na ordem jurídica constitucional e que de maneira concreta se manifesta como o dever estatal de assegurar tratamento isonômico às pessoas na esfera das suas atividades privadas e públicas16 Proporcionar justiça em juízo consiste nada mais nada menos que i distribuir igualmente as limitações da liberdade para que todos tenham protegida a própria liberdade e ii fazer que sem privilégios e discriminações seja dispensado tratamento igual a todos perante a lei17 Na verdade a garantia de justiça traça uma diretriz suprema projetada pelos sistemas jurídicos para figurar no subsolo de todos os preceitos seja qual for a porção da conduta a ser disciplinada18 No universo dos princípios nenhum outro o sobrepuja justamente porque todos trabalham em função dele o qual em última análise se apresenta como um valor síntese ou um sobre princípio fundamental construído pela conjugação eficaz dos demais princípios no dizer de Paulo de Barros Carvalho19 A propósito do tema Humberto Ávila adverte sobre o inconveniente de distinguir entre devido processo legal procedimental e devido processo legal substancial20 Como esclarece o princípio é um só e consiste justamente em organizarse o processo segundo procedimento capaz de cumprir sua função 69 institucional de tutela dentro dos padrões previstos na Constituição O processo justo não é senão aquele normatizado para promover um comportamento necessário e adequado à sua funcionalidade O dever de proporcionalidade e razoabilidade na realização dos princípios constitucionais por meio dos provimentos judiciais o qual às vezes se costuma denominar devido processo legal substancial não é algo que tenha origem ou fundamento no devido processo legal Esse dever provém do próprio sistema constitucional que se forma segundo uma longa e complexa rede de princípios cuja convivência só se torna viável ou possível se se observar algum critério de convivência e mútua limitação Esse dever existe dentro e fora do processo sempre que o aplicador da Constituição se depara com a necessidade de tomar deliberações sobre questões que naturalmente se encontrem sob regência de mais de um princípio fundamental Enfim não há dois devidos processos legais mas um só e único cuja natureza é primariamente procedimental e cuja função é justamente garantir e proteger os direitos disputados em juízo Ele somente será adequado e justo se os atos nele praticados forem proporcionais e razoáveis ao ideal de protetividade do direito tutelado21 O juiz no Estado Democrático de Direito está obrigado a decidir aplicando as regras leis e os princípios gerais consagrados pela Constituição mas não pode ignorar a lei para decidir somente em função dos princípios A influência das regras é diferente da influência dos princípios quando se trata de submeter o conflito à solução processual i os princípios também funcionam como normas mas são primariamente complementares e preliminarmente parciais isto é abrangem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão e portanto não têm a pretensão de gerar uma solução específica mas de contribuir ao lado de outras razões para a tomada de decisão ii já as regras leis propriamente ditas consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes no sentido de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão Seu papel não é complementar é principal e imediato revelando a pretensão de gerar uma solução específica para determinado conflito22 É por isso que o julgamento da causa não pode provir apenas da invocação de um princípio geral ainda que de fonte constitucional Somente na lacuna da lei o juiz estará autorizado a assim decidir Havendo regra legal pertinente ao caso será por meio dela que o decisório haverá de ser constituído Os princípios constitucionais nem por isso deixarão de ser observados Isso entretanto se dará pela via da complementariedade no plano da interpretação e adequação da lei às 70 33 peculiaridades do caso concreto de modo a fazer que a incidência da regra se dê da forma mais justa possível vale dizer de maneira que a compreensão da regra seja aquela que mais se afeiçoe aos princípios constitucionais O processo justo recorre aos princípios constitucionais não para afastar as regras legais mas para otimizálas em sua concretização judicial23 Somente quando à luz de um juízo de razoabilidade e de uma análise de proporcionalidade dos vários princípios traçados pela Constituição uma lei for considerada como inválida por insuperável contradição com a Lei Fundamental é que ao juiz será lícito recusarlhe aplicação para decidir dando prevalência aos princípios constitucionais sobre os dispositivos inválidos da lei ordinária Aí sim terá atuado o devido processo legal em sentido substancial para afastar o abuso normativo cometido pelo legislador ao instituir regra violadora dos próprios limites de sua atribuição constitucional24 O princípio constitucional do devido processo legal por si só não se presta a autorizar o julgamento puramente principiológico se a lei recusada pelo juiz não se apresentar como desrazoável ou desproporcional dentro dos limites da competência política do legislador Direito e processo instrumentalidade efetiva e celeridade procedimental Há uma concepção que hoje domina a doutrina especializada e aos poucos se afirma na melhor jurisprudência segundo a qual a preocupação maior do aplicador das regras e técnicas do processo civil deve privilegiar de maneira predominante o papel da jurisdição no campo da realização do direito material já que é por meio dele que afinal se compõem os litígios e se concretiza a paz social sob comando da ordem jurídica Arestos importantes a propósito têm ressaltado a urgente necessidade de se simplificar a interpretação e a aplicação dos dispositivos do Código de Processo Civil e de enfatizar que o processo tem de viabilizar tanto quanto possível a decisão sobre o mérito das causas evitando a exacerbação das técnicas puramente formais que não raro sacrificam ou prejudicam o julgamento do mérito e selam o destino da causa no plano das formalidades procedimentais25 Complicar o procedimento quando é possível simplificálo seria para a Ministra Nancy Andrighi do STJ um desserviço à administração da justiça Quanto mais se exige a atenção dos advogados para distinções cerebrinas de caráter procedimental mais se estará exagerando na formação de profissionais 71 especializados quase que exclusivamente no processo civil dedicando um tempo desproporcional ao conhecimento da jurisprudência sobre o próprio processo tomando ciência das novas armadilhas fatais e dos percalços que as novas interpretações do procedimento lhes colocam no caminho Segundo o juízo crítico e pertinente da ilustre magistrada é fundamental porém que os advogados tenham condição de trabalhar tranquilos especializandose não apenas no processo mas nos diversos campos do direito material a que o processo serve É o direito material que os advogados têm de conhecer em primeiro lugar para viabilizar a melhor orientação préjudicial de seus clientes evitando ações desnecessárias e mesmo para nos casos em que o processo for inevitável promover a melhor defesa de mérito para os jurisdicionados26 Numa adequada concepção de processo justo e numa real compreensão da efetividade da tutela jurisdicional o voto primoroso da Ministra Nancy Andrighi no acórdão já referido relativiza as consequências do erro meramente formal a que se acham expostos os advogados mesmo os mais competentes e estudiosos advertindo que não seria justo quase sempre fazer prevalecer o rito sobre a substância do objeto da demanda mormente quando o contraditório e a ampla defesa não tenham sido sacrificados O direito das partes direito substancial não pode depender de tão pouco Conclamando para a fiel interpretação do espírito e objetivo das reformas modernizadoras do Código de Processo Civil o importante julgado do STJ sob comento conclui que nas questões controvertidas em torno de regras procedimentais convém que se adote sempre que possível a opção que aumente a viabilidade do processo e as chances de julgamento da causa Não a opção que restringe o direito da parte Enfim As Reformas Processuais têm de ir além da mudança das leis Elas têm de chegar ao espírito de quem julga Basta do processo pelo simples processo Que se inicie uma fase de viabilização dos julgamentos de mérito27 Não basta outrossim preocuparse com a perseguição da solução de mérito é indispensável que ela seja quanto antes alcançada evitandose procrastinações incompatíveis com a garantia de pleno acesso à Justiça prometida pela Constituição CF art 5º XXXV Além da fuga ao tecnicismo exagerado bem como do empenho em reformas tendentes a eliminar entraves burocráticos dos procedimentos legais que hoje digase a bem da verdade são raros a efetividade da prestação jurisdicional dentro da duração razoável do processo e da observância de regras tendentes à 72 34 celeridade procedimental passa por programas de modernização da Justiça de feitio bem mais simples i modernização do gerenciamento dos serviços judiciários para cumprirse o mandamento constitucional que impõe à Administração Pública o dever de eficiência CF art 37 e ii efetiva sujeição ao princípio da legalidade fazendo que os trâmites e prazos das leis processuais sejam realmente aplicados e respeitados não só pelas partes mas sobretudo pelos órgãos judiciais CF arts 5º LXXVIII e 37 caput Na maioria das vezes para se realizar a contento o respeito à garantia de duração razoável do processo bastará que se cumpra o procedimento legal28 Princípio da verdade real O processo evoluiu do conceito privatístico que o primitivo direito romano forjara ordo iudiciorum privatorum para um caráter acentuadamente publicístico A função da jurisdição deixou de ser apenas a de propiciar instrumentos aos litigantes para solução de seus conflitos passando a desempenhar relevante missão de ordem pública na pacificação social sob o império da lei Nesse processo moderno o interesse em jogo é tanto das partes como do juiz e da sociedade em cujo nome atua Todos agem assim em direção ao escopo de cumprir os desígnios máximos da pacificação social A eliminação dos litígios de maneira legal e justa é do interesse tanto dos litigantes como de toda a comunidade O juiz operando pela sociedade como um todo tem até mesmo interesse público maior na boa atuação jurisdicional e na justiça e efetividade do provimento com que se compõe o litígio Sob esse aspecto é que consoante bem assinalou Rui Portanova a adoção plena no processo civil do princípio da verdade real é uma consequência natural da modernidade publicística do processo29 Embora a verdade real em sua substância absoluta seja um ideal inatingível pelo conhecimento limitado do homem o compromisso com sua ampla busca é o farol que no processo estimula a superação das deficiências do sistema procedimental E é com o espírito de servir à causa da verdade que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito30 Ainda que se admita não ser a verdade real o objetivo específico do processo também não se pode negar que a concepção de verdade constitui um critério de 73 a b uma decisão justa sobre o conflito pois nenhuma decisão pode ser considerada justa se fundada na determinação e na identificação errada da situação da vida ou por outras palavras se fundada na determinação e na identificação equivocada dos acontecimentos fatos provas versões ou asserções31 Na visão constitucional do processo justo portanto inferese necessariamente a obrigação do juiz de perseguir a veracidade das versões apresentadas por meio de vários deveres e de uma atuação oficial na condução da produção probatória sem que isso implique qualquer violação da imparcialidade e da independência do EstadoJuiz32 Chegase mesmo a considerar uma verdadeira negativa de tutela jurisdicional e a condução do processo com indiferença à formação de convicção segundo a veracidade efetiva do quadro fático subjacente à demanda Se a verdade absoluta não pode ser alcançada pelo juiz ao menos seu compromisso haverá de ser com a perquirição da verdade possível dentro dos limites da capacidade humana33 Na busca da verdade real não há mais provas de valor previamente hierarquizado no direito processual moderno a não ser naqueles atos solenes em que a forma é de sua própria substância Por isso o juiz ao sentenciar deve formar seu convencimento valorando os elementos de prova segundo critérios lógicos e dando a fundamentação de seu decisório art 371 NCPC34 Não quer dizer que o juiz possa ser arbitrário pois a finalidade do processo é a justa composição do litígio e esta só pode ser alcançada quando se baseie na verdade real ou material e não na presumida por prévios padrões de avaliação dos elementos probatórios A formação do convencimento nos termos do art 371 fica limitada ao juiz para garantia das partes em dois sentidos sua conclusão deverá basearse apenas na prova constante dos autos e a sentença necessariamente deverá conter as razões da formação de seu convencimento Devese lembrar que o Código de Processo Civil admite em várias hipóteses a presunção de veracidade de fatos que não chegam a ser objeto de prova arts 34135 34436 374 IV37 do NCPC art 750 do CPC1973 em vigor em razão dos arts 1052 30738 do NCPC etc o que leva à conclusão de que não raro a sentença será dada à base de verdade apenas formal Isso todavia não elimina o seu compromisso com a verdade real pois antes de acolher qualquer presunção a lei sempre oferece à parte oportunidade de alegar e provar a efetiva 74 35 veracidade dos fatos relevantes à acolhida da ação ou da defesa Somente depois de a parte não usar os meios processuais a seu alcance é que o juiz empregará mecanismos relativos ao ônus da prova e à ficta confessio É destarte a própria parte e não o juiz que conduz o processo a um julgamento afastado da verdade real Além de tudo mesmo diante da presunção de veracidade decorrente da inércia de tempestiva e adequada defesa do demandado ao juiz não é dado ignorar elementos de convicção existentes nos autos que sejam capazes de elidir a presunção legal relativa A verdade real haverá sempre de prevalecer se elementos evidenciadores dela existirem ao alcance do julgador não importa quem os tenha trazido para o processo O convencimento a ser observado na sentença previsto no art 371 do CPC haverá de se assentar nos fatos comprovados nos autos e só na efetiva falta de prova é que se tornará legítimo o julgamento por presunções Aliás o compromisso do processo justo com a verdade não se resume em atribuir poderes de iniciativa probatória ao juiz A constitucionalização do processo deulhe o caráter de obra conjunta de todos os seus sujeitos de forma que tanto as partes como o juiz contraem o dever de cooperar na formação do provimento que corresponda à justiça prometida pela Constituição Fenômeno que decorre imediatamente do princípio da verdade real é aquele que a doutrina denomina aquisição da prova pelo processo Segundo ele uma vez incorporada uma prova aos autos não importa quem a produziu isto é tornase irrelevante indagar se proveio da parte a que tocava ou não o onus probandi ou mesmo se decorreu de iniciativa do juiz ou de informação espontânea de terceiro A prova presente nos autos capaz de revelar fato importante ao julgamento da causa não pertence nem ao autor nem ao réu e tampouco ao juiz ela é uma aquisição do processo Tornase uma realidade no processo que ao juiz não é dado ignorar em decorrência de seu compromisso fundamental com a busca da verdade real39 Não havia menção expressa a esse fenômeno no Código de 1973 embora a doutrina o consagrasse O novo Código o incorpora em seu art 371 Princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição Todo ato do juiz que possa prejudicar um direito ou um interesse da parte deve ser recorrível como meio de evitar ou emendar os erros e as falhas que são 75 inerentes aos julgamentos humanos Os recursos todavia devem acomodarse às formas e às oportunidades previstas em lei para não tumultuar o processo e frustrar o objetivo da tutela jurisdicional em manobras caprichosas e de máfé Não basta porém assegurar o direito de recurso se outro órgão não se encarregasse da revisão do decisório impugnado Assim para completar o princípio da recorribilidade existe também o princípio da dualidade de instâncias ou do duplo grau de jurisdição Isso quer dizer que como regra geral a parte tem direito a que sua pretensão seja conhecida e julgada por dois juízos distintos mediante recurso caso não se conforme com a primeira decisão Desse princípio decorre a necessidade de órgãos judiciais de competência hierárquica diferente os de primeiro grau juízes singulares e os de segundo grau Tribunais Superiores Os primeiros são os juízos da causa e os segundos os juízos dos recursos Há porém em nossa sistemática causas que escapam ao princípio do duplo grau de jurisdição e que são aqueles feitos de competência originária dos tribunais Dada a composição coletiva dos órgãos julgadores que reúnem juristas de alto saber e experiência considerase dispensável na espécie a garantia da dualidade de instâncias A decisão nesses casos é fruto da concorrência de votos de diversos juízes de modo que cada um revê o voto daquele ou daqueles que o precederam De outra maneira portanto resta assegurada às partes o juízo múltiplo de suas pretensões o que afinal cumpre função similar à do duplo grau de jurisdição entre o juiz de primeiro grau e o tribunal É outrossim importante notar que embora a Constituição tenha estruturado o Poder Judiciário com a previsão de juízos de diferentes graus não declarou de forma expressa a obrigatoriedade de observância do duplo grau em todo e qualquer processo Por isso causas de alçada têm sido instituídas pelo legislador ordinário sem que o Supremo Tribunal Federal considere inconstitucionais essas exceções ao regime do duplo grau de jurisdição40 A regra geral dessa forma é a observância da dualidade de instâncias Razões de ordem política no entanto podem justificar sua não aplicação em determinados casos41 Enfim não é absoluto para a Constituição o princípio do duplo grau de jurisdição tanto que há julgamentos de instância única previstos pela própria Lei Maior Esse posicionamento tradicional da jurisprudência tem merecido na modernidade séria resistência por parte da doutrina processual formada em torno dos reflexos do neoconstitucionalismo democrático sobre as garantias 76 fundamentais do processo Entendido o contraditório não mais como a simples audiência bilateral das partes mas como o direito a elas reconhecido de participar da construção do provimento jurisdicional pacificador do litígio e de nele influir efetivamente ver adiante o nº 51 não pode o princípio do contraditório continuar a ser visto como descartável pelo legislador infraconstitucional Com efeito se no Estado Democrático de Direito a sentença ou outro provimento não pode ser construída como ato de autoridade restrito à vontade singular e isolada do juiz mas tem de obrigatoriamente levar em conta as alegações e argumentos relevantes das partes o duplo grau passa à categoria de garantia a de que o julgador de fato respeitará a participação dos litigantes na formação do provimento jurisdicional Afinal restaria sem sentido tal garantia se ao emitir seu provimento o juiz o fizesse de modo a ignorar a contribuição das partes deixando sem adequada resposta suas alegações e argumentos Para que essa violação não se consume a observância do duplo grau é o remédio adequado e irrecusável Sem ele na verdade o contraditório não seria efetivo pela possibilidade de a voz do litigante perderse a meio caminho da marcha do processo nunca sendo ouvida nem considerada O recurso se apresenta como o meio de sanar o julgamento abusivo forçando a necessária consideração do Judiciário sobre a contribuição da parte Pouco importa que o julgamento seja afinal favorável ou contrário à pretensão da parte O que não pode faltar no processo democrático é a adequada resposta do julgador à sua defesa Dentro dessa moderna visão o duplo grau de jurisdição assume dimensão muito maior no tratamento constitucional dos princípios fundamentais do processo Somente será afastável quando por meio de outros mecanismos for substituído por expedientes capazes de fazerlhe as vezes É o que por exemplo se passa com as causas de competência originária dos tribunais Aqui o julgamento coletivo procedido por intermédio de votos de diversos juízes reduz em princípio o risco de uma vontade solitária de se distanciar da boa técnica de formulação do provimento jurisdicional A par disso sempre restará o remédio dos embargos de declaração para forçar o colegiado a superar as lacunas e deficiências do acórdão eventualmente desatento às prescrições da garantia do contraditório efetivo e justo Nessa perspectiva o processo democrático e justo pode conviver com causas de competência originária dos tribunais sem que a existência excepcional desta se preste a justificar a criação indiscriminada de procedimento de instância única por obra caprichosa do legislador infraconstitucional Devese ponderar outrossim que o princípio do duplo grau de jurisdição não 77 36 obriga que o recurso sempre se enderece a um tribunal de segundo grau A garantia é de que não haja julgamento monocrático único de modo que existindo um segundo julgamento ainda que por órgão formado por grupo de juízes de primeiro grau como se passa nos Juizados Especiais cumprida se acha a dualidade de instâncias Mesmo nas chamadas causa de alçada a Lei 68301980 art 34 prevê o cabimento de dois recursos embargos infringentes42 e embargos de declaração o que de certa forma mitiga a falta da revisão do julgado de primeiro grau pelo tribunal uma vez que há possibilidade de forçar o juiz singular a um rejulgamento completo da causa De qualquer maneira se persistir uma literal violação de direito líquido e certo da parte vencida não se poderá recusarlhe o mandado de segurança que assim faria o papel da garantia de duplo grau de jurisdição na emergência Princípio da oralidade A discussão oral da causa em audiência é tida como fator importantíssimo para concentrar a instrução e o julgamento no menor número possível de atos processuais Os elementos que caracterizam o processo oral em sua pureza conceitual são a a identidade da pessoa física do juiz de modo que este dirija o processo desde o seu início até o julgamento b a concentração isto é que em uma ou em poucas audiências próximas se realize a produção das provas e o julgamento da causa c a irrecorribilidade das decisões interlocutórias evitando a cisão do processo ou a sua interrupção contínua mediante recursos que devolvem ao tribunal o julgamento impugnado43 A oralidade em nosso Código foi adotada com mitigação em face das peculiaridades da realidade brasileira e das restrições doutrinárias feitas ao rigorismo do princípio A identidade física do juiz que era restrita no Código anterior nem sequer foi conservada pelo Código atual Quanto ao julgamento da causa em audiência o Código o adota como regra do procedimento comum mas prevê casos em que por economia processual o julgamento se faz antecipadamente sem necessidade sequer da audiência de instrução e julgamento art 35544 Quanto à irrecorribilidade das decisões interlocutórias a orientação do Código foi totalmente contrária ao princípio da oralidade pura pois admite o 78 361 agravo de grande número de decisões proferidas ao longo do curso do processo art 101545 muito embora sem efeito suspensivo art 99546 Na realidade nem mesmo os mais ardorosos defensores da oralidade como Chiovenda chegaram a exigir a absoluta irrecorribilidade das decisões interlocutórias O que consideravam inconciliável com a oralidade processual era a recorribilidade em separado isto é aquela praticável de tal modo que as impugnações dos incidentes acarretassem a frequente e indesejável paralisação da marcha do processo Daí ser preferível na sua ótica que o ataque às decisões interlocutórias se fizesse juntamente com a impugnação ao julgamento da causa como preliminares Uma vez porém que o Código brasileiro instituiu um regime de recurso para as interlocutórias que não interfere no curso do processo agravo de instrumento não se pode atribuirlhe na espécie uma grave oposição ao princípio da oralidade A oralidade recebe com o advento do Código novo um incremento visto que o caráter cooperativo entre as partes e o juiz se transformou em norma fundamental do processo justo art 6º e nada contribui mais para a eficiência dessa cooperação do que o contato verbal e direto entre os sujeitos do processo ou seja entre partes seus advogados e o julgador Instituições como a audiência preliminar nos juízos de primeiro grau e a sustentação oral perante os tribunais merecem atenção particular para viabilizar o ideal cooperativo na formação democrática do provimento jurisdicional Outro exemplo de prestígio do princípio da oralidade encontrase na norma do NCPC que autoriza o juiz a proceder ao saneamento do processo em audiência nas causas de maior complexidade art 357 3º Processo justo e oralidade Há consenso de que se deve valorizar a oralidade isto é incentivar o contato pessoal entre o juiz e as partes para que o lado humano e sensível do litígio não escape da avaliação judicial Daí a importância da audiência inicial de tentativa de conciliação e da audiência final em que se concentram os depoimentos pessoais dos litigantes e a inquirição das testemunhas O processo tem de ser justo não só na sentença mas durante toda sua tramitação a fim de permitir que as pretensões em disputa sejam melhor apreendidas e avaliadas pelo julgador e para que a capitação da verdade fática seja mais efetiva muito embora se saiba que a verdade absoluta é inatingível pela capacidade cognitiva do homem 79 362 Já Calamandrei ressaltava que o juiz não pode limitarse a ler e aplicar uma solução hipoteticamente prevista no Código porque a ele compete buscar em seu íntimo sentido de justiça uma solução caso a caso fabricada por assim dizer não em série mas sob medida47 O que leva Renata Maia a concluir com acerto que o papel do juiz não se reduz a mera aplicação de silogismos porque se assim fosse seria pobre estéril Seu papel prossegue a mesma autora ainda amparada no pensamento sempre atual de Calamandrei é algo melhor é a própria criação que emana de uma consciência viva sensível vigilante humana É precisamente este calor vital este sentido de contínua conquista de vigilante responsabilidade que é necessário apreciar e incrementar no juiz48 Certo é que ninguém melhor do que aquele que ouviu pessoalmente as partes e as testemunhas reúne condições ideais para apreciar a força de convencimento dos relatos feitos na audiência O NCPC é verdade não prevê a identidade física do juiz entre a coleta das provas orais e a sentença atento pode ser à realidade da justiça brasileira assoberbada com os consectários de uma litigiosidade absurda e endêmica incapaz de suportar a sistemática repetição de audiência todas as frequentes vezes em que o juiz da instrução é substituído antes de decidir a causa Entretanto para obviar as questões mais graves e as particularidades do caso restará sempre ao juiz o poder conferido pelo art 370 do NCPC de determinar as provas necessárias ao julgamento da causa entre as quais se pode incluir a repetição das provas orais colhidas pelo magistrado que o antecedeu no processo Com isso o juiz da sentença na medida do possível terá tido contato pessoal com os elementos orais de convencimento Processo justo e humanização da prestação jurisdicional Dentro da perspectiva ética do direito moderno o processo justo é visto como poderoso instrumento de superação ou pelo menos de redução do tecnicismo jurídico por meio do emprego de critérios de interpretação e aplicação do direito positivo que possam otimizar a busca de resultados democrática e moralmente corretos Nessa tarefa valorizase o caráter cooperativo ou comparticipativo da atividade pacificadora desenvolvida mediante esforço comum do juiz e das partes que muito conta com o processo oral já que é pelo contato direito ou pessoal com os interessados que o julgador melhor se capacita a perceber os reais interesses 80 37 em conflito e com isso pode se aproximar da melhor maneira de compôlos jurídica e eticamente49 O novo Código de Processo Civil compreende a relevância desse contato humano entre os sujeitos do processo Embora não adote em toda extensão histórica os predicamentos do princípio da oralidade idealizados por Klein e Chiovenda por contingências da prestação jurisdicional factível em nosso tempo preconiza política procedimental que favorece sua humanização É assim que por exemplo estimula a autocomposição do litígio art 3º 2º e 3º instituindo uma audiência inicial voltada para a tentativa de obter a conciliação dos litigantes art 334 conferindo poderes ao juiz para a qualquer tempo convocar as partes a prestar esclarecimentos pessoais sobre os fatos da causa art139VIII autorizandoo a promover o saneamento do processo em audiência com a colaboração das partes quando a controvérsia se apresentar complexa art 357 3º atribuindolhe a iniciativa da prova sem quebra da imparcialidade sempre que notar necessidade de melhor esclarecimento da verdade dos fatos relevantes da causa art 370 incumbindoo da coleta pessoal das provas orais arts 387 453 456 e 459 1º permitindo que o registro de tais provas se dê por meio de gravações inclusive eletronicamente art 367 5º facultando o debate oral na audiência de instrução e julgamento art 364 facilitando as sustentações orais no julgamento dos tribunais art 937 e assim por diante Há sem dúvida no processo justo compatível com o processo democrático idealizado constitucionalmente uma presença marcante das linhas gerais da oralidade que cumpre aos juízes e tribunais valorizar e fazer frutificar tornando cada vez mais humana a tutela jurisdicional Princípio da economia processual O processo civil devese inspirar no ideal de propiciar às partes uma Justiça barata e rápida do que se extrai a regra básica de que deve tratarse de obter o maior resultado com o mínimo de emprego de atividade processual50 O ideal seria portanto o processo gratuito com acesso facilitado a todos os cidadãos em condição de plena igualdade Isso porém ainda não foi atingido nem pelos países mais adiantados de modo que as despesas processuais correm por conta dos litigantes salvo apenas os casos de assistência judiciária dispensada aos comprovadamente pobres Lei nº 10601950 NCPC arts 98 a 102 81 38 Como aplicações práticas do princípio de economia processual podem ser citados os seguintes exemplos indeferimento desde logo da inicial quando a demanda não reúne os requisitos legais denegação de provas inúteis coibição de incidentes irrelevantes para a causa permissão de acumulação de pretensões conexas num só processo fixação de tabela de custas pelo Estado para evitar abusos dos serventuários da Justiça possibilidade de antecipar julgamento de mérito quando não houver necessidade de provas orais em audiência saneamento do processo antes da instrução etc O princípio da economia processual vinculase diretamente com a garantia do devido processo legal porquanto o desvio da atividade processual para os atos onerosos inúteis e desnecessários gera embaraço à rápida solução do litígio tornando demorada a prestação jurisdicional Justiça tardia é segundo a consciência geral justiça denegada Não é justa portanto uma causa que se arrasta penosamente pelo foro desanimando a parte e desacreditando o aparelho judiciário perante a sociedade Princípio da duração razoável do processo Diante da evidência do mal causado pela morosidade dos processos a Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 incluiu mais um inciso no elenco dos direitos fundamentais CF art 5º o de nº LXXVIII segundo o qual a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação É evidente que sem efetividade no concernente ao resultado processual cotejado com o direito material ofendido não se pode pensar em processo justo Não sendo rápida a resposta do juízo para a pacificação do litígio a tutela não se revela efetiva Ainda que afinal se reconheça e proteja o direito violado o longo tempo em que o titular no aguardo do provimento judicial permaneceu privado de seu bem jurídico sem razão plausível somente pode ser visto como uma grande injustiça Daí por que sem necessidade de maiores explicações se compreende que o Estado não pode deixar de combater a morosidade judicial e que realmente é um dever primário e fundamental assegurar a todos quantos dependam da tutela da Justiça uma duração razoável para o processo e um empenho efetivo para garantir a celeridade da respectiva tramitação51 A fiel aplicação da garantia constitucional em apreço exige das partes um comportamento leal e correto e do juiz uma diligência atenta aos desígnios da 82 39 a c d ordem institucional para não se perder em questiúnculas formais secundárias e sobretudo para impedir e reprimir prontamente toda tentativa de conduta temerária dos litigantes Não há nem poderia haver na lei uma predeterminação do tempo qualificado como razoável para a conclusão de um processo O que não se pode tolerar é a procrastinação injustificável decorrente da pouca ou total ineficiência dos serviços judiciários de modo que a garantia de duração razoável se traduz na marcha do processo sem delongas inexplicáveis e intoleráveis sobre o tema ver adiante o item 47 Princípio da eventualidade ou da preclusão O processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos formando compartimentos estanques entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes como do juiz Dessa forma cada fase prepara a seguinte e uma vez passada à próxima não mais é dado retornar à anterior Assim o processo caminha sempre para a frente rumo à solução de mérito sem dar ensejo a manobras de máfé de litigantes inescrupulosos ou maliciosos Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo Assim a preclusão consiste na perda da faculdade de praticar um ato processual quer porque já foi exercitada a faculdade processual no momento adequado quer porque a parte deixou escoar a fase processual própria sem fazer uso de seu direito Tradicionalmente o processo civil costuma ser dividido em quatro fases a postulação pedido do autor e resposta do réu b o saneamento solução das questões meramente processuais ou formais para preparar o ingresso na fase de apreciação do mérito a instrução coleta dos elementos de prova e o julgamento solução do mérito da causa sentença 83 40 5º NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL Sumário 40 Noções introdutórias 41 Fonte imediata do direito processual civil art 1º 42 Coexistência dos princípios inquisitivo e dispositivo art 2º 43 Princípio da demanda 44 Acesso à Justiça art 3º 45 Meios alternativos de composição de litígios arbitragem art 3º 1º 46 Meios alternativos de composição de conflitos solução consensual art 3º 2º e 3º 47 Duração razoável do processo e celeridade de sua tramitação art 4º 48 Boafé art 5º 49 Princípio da cooperação art 6º 50 Princípio do processo justo e efetivo 51 Contraditório efetivo arts 7º 9º e 10 52 Princípio da legalidade art 8º 53 Boafé e dignidade da pessoa humana arts 5º e 8º 54 Princípios informativos da Administração Pública princípio da eficiência art 8º 55 Publicidade e fundamentação das decisões judiciais art 11 56 Princípio da isonomia e repulsa ao tratamento privilegiado art 12 Noções introdutórias A sistematização do novo Código de Processo Civil entre várias inovações estabeleceu uma Parte Geral em que são agrupadas as normas comuns aplicáveis a todo o conjunto do ordenamento e que portanto servirão de base à melhor compreensão e à mais adequada aplicação dos procedimentos remédios e incidentes regulados na Parte Especial Nessa Parte Geral o destaque maior sem dúvida situase no enunciado das Normas Fundamentais do Processo Civil com que o legislador em última análise objetivou estruturar o processo justo como instrumento de realização da garantia de acesso à justiça segundo os direitos fundamentais aplicáveis à tutela jurisdicional prestada pelo moderno Estado Democrático de Direito As normas que o novo Código de Processo Civil adota como fundamentais não são na maioria novidades no direito brasileiro já que decorrem diretamente 84 41 das garantias explicitadas na própria Constituição ou que nelas se compreendem implicitamente Sua inserção no texto do Código de Processo Civil tem o duplo propósito de i fazer a amarração pedagógica entre a lei processual e sua matriz constitucional levando o intérprete e aplicador a se afeiçoar a uma leitura das normas procedimentais segundo os princípios maiores que as dominam e as explicam52 e de ii ressaltar que ao Estado Democrático de Direito não basta apenas assegurar a liberdade das pessoas pois que dele se exige também a realização das promessas imiscuídas nos direitos fundamentais e princípios constitucionais Daí a necessidade de uma interpretação jurídica a ser praticada à luz desses princípios constitucionais e direitos fundamentais que dentre outras consequências moldam um novo conceito de jurisdição53 Foi assim com o objetivo de implantar no novo Código o espírito e as metas do processo justo consoante as garantias constitucionais que se redigiram as normas principiológicas rotuladas de normas fundamentais do processo civil arts 1º a 12 a que se seguiram as regras de aplicação das normas processuais arts 13 a 15 completando assim o conteúdo do Livro I do Código de Processo Civil de 2015 Fonte imediata do direito processual civil art 1º O direito processual civil apoiase em um tripé institucional formado pelas noções básicas de jurisdição ação e processo i a jurisdição é a função poder dever desenvolvida pelo Estado por meio dos órgãos do Poder Judiciário para dar solução aos conflitos jurídicos ii a ação é o direito subjetivo público reconhecido a todos de acesso à Justiça estatal para dela obter a tutela aos direitos subjetivos lesados ou ameaçados de lesão CF art5º XXXV e iii o processo é o método a se observar para que a função jurisdicional seja desempenhada in concreto na composição dos conflitos levados a exame e na solução do Poder Judiciário O Código de Processo Civil nessa ordem de ideias contém o sistema normativo que disciplina o exercício da jurisdição civil e por isso mesmo o exercício da ação que provoca a atuação de tal jurisdição Numa visão panorâmica e sintética a tutela jurisdicional civil instrumentalizada por esse Código pode ser invocada e alcançada com a dupla finalidade i de obter a definição da situação jurídica controvertida quando então se diz que o processo é de conhecimento ou ii de promover a realização forçada de obrigação a que a parte tem direito hipótese em que se tem o processo de execução 85 a b c No processo de conhecimento a ação exercida pode desdobrarse em três diferentes modalidades i ação declaratória ii ação condenatória e iii ação constitutiva A primeira delas ie a declaratória tem por meta a obtenção de declaração judicial sobre existência ou inexistência de relação jurídica ou sobre a autenticidade ou falsidade de documento A segunda ie a condenatória visa a obter o reconhecimento de violação de direito subjetivo de uma das partes com a imposição judicial da prestação que a parte infratora terá de praticar para sanar a infração cometida E a terceira ie a constitutiva busca obter por intervenção judicial mudança na situação jurídica existente entre as partes O processo de execução por seu lado desdobrase em procedimentos distintos para a realização das obrigações de entrega de coisa das obrigações de fazer e não fazer e das obrigações por quantia certa O processo civil instrumento de atuação da jurisdição na composição de todos os conflitos jurídicos salvo os penais e os disciplinados por legislação especial tem sua ordenação e disciplina nas normas do Código de Processo Civil conforme dispõe o art 1º do novo estatuto editado pela Lei nº 13105 de 16 de março de 2015 O Código revogado em dispositivo equivalente art 1º destinava suas normas à observância da jurisdição civil contenciosa e voluntária exercida pelos juízes em todo o território nacional Sem fazer explícita referência às duas modalidades de atuação da Justiça Civil o alcance do novo Código é o mesmo pois em seu bojo se acham regulados além dos procedimentos de natureza contenciosa os que se prestam à administração judicial de interesses privados não litigiosos agrupados sob o título de Procedimentos de jurisdição voluntária Cap XV do Tít III do Livro I da Parte Especial Não se pode outrossim limitar as fontes do direito processual civil ao Código Da constitucionalização do direito processual moderno surgiu a necessidade de releitura de toda a sistemática de acesso à Justiça à luz dos princípios garantias e valores consagrados pela Constituição A fonte imediata do processo civil não é mais apenas o Código é antes de tudo a própria Constituição em que se acham enunciados como direitos fundamentais os princípios sobre os quais se ergue o processo de atuação da jurisdição civil 86 42 Da Constituição emergem os requisitos do processo justo o qual supera em profundidade o feitio preponderantemente procedimental da antiga visão do devido processo legal Deixa esse moderno processo tipificado pelo novo constitucionalismo construído pelo Estado Democrático de Direito de ser tratado como simples instrumento técnico de aplicação da lei para tornarse um sistema constitucional de tutela dos direitos sempre que lesados ou ameaçados CF art 5º XXXV Fortemente inspirado nos valores éticos que permeiam os direitos e garantias fundamentais esse processo justo enraizado na ordem constitucional indo além do princípio da legalidade exige i que o procedimento traçado pela lei processual respeite os direitos fundamentais ii que o juiz se ocupe da adequada apuração dos fatos litigiosos verdade real sem a qual não se pode almejar a uma solução justa para o litígio e iii que o resultado do processo prestação jurisdicional justa proporcione a mais adequada aplicação do direito material ao caso concreto garantia de efetividade tudo dentro de tempo razoável e segundo empenho no rápido julgamento da causa CF art 5º LXXVIII54 O art 1º do NCPC retratando a constitucionalização do direito processual contemporâneo tem notório propósito pedagógico conclamando o seu aplicador a interpretálo sempre a partir de suas origens constitucionais55 Coexistência dos princípios inquisitivo e dispositivo art 2º Prevê o art 2º do NCPC que o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial salvo as exceções previstas em lei A nova disposição engloba as duas normas com que o Código revogado cuidava da harmonização dos princípios inquisitivo e dispositivo por meio dos arts 2º56 e 26257 O novo Código entendeu que as duas regras do anterior eram repetitivas e com razão manteve como norma fundamental apenas o enunciado equivalente em texto ao art 262 do estatuto revogado considerando que o conteúdo deste já era suficiente para harmonizar o concurso entre o princípio dispositivo e o princípio inquisitivo na sistemática do moderno processo civil Caracterizase o princípio inquisitivo teoricamente pela liberdade da iniciativa conferida ao juiz tanto na instauração da relação processual como no seu desenvolvimento Por todos os meios a seu alcance o julgador procura descobrir a verdade real independentemente de iniciativa ou de colaboração das 87 partes Já o princípio dispositivo quando observado por inteiro atribui às partes toda a iniciativa seja na instauração do processo seja no seu impulso As provas só podem portanto ser produzidas pelas próprias partes limitandose o juiz à função de mero espectador Modernamente nenhum dos dois princípios merece mais a consagração dos Códigos em sua pureza clássica Hoje as legislações processuais são mistas e apresentam preceitos tanto de ordem inquisitiva como dispositiva Se o interesse em conflito é das partes podem elas renunciar à sua tutela como podem renunciar a qualquer direito patrimonial privado Daí a liberdade de procurar ou não a prestação jurisdicional bem como de exercitar ou não as defesas e faculdades que a relação processual lhes enseja Contudo uma vez deduzida a pretensão em juízo já existe outro interesse que passa a ser de natureza pública e que consiste na preocupação da justa composição do litígio segundo o direito material vigente dentro do menor tempo possível Não pode o Estado permitir a eternização dos processos porque justiça tardia é justiça desmoralizada58 Daí por que embora a iniciativa da abertura do processo seja da parte o seu impulso é oficial isto é do juiz art 2º59 que promove o andamento do feito até o provimento final independentemente de provocação dos interessados Consagra pois o Código o princípio dispositivo mas reforça a autoridade do Poder Judiciário armandoo de poderes para prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da Justiça60 Dentro das metas do processo justo os poderes inquisitoriais do juiz são ainda relevantes para a realização de duas garantias fundamentais i a da efetividade da tutela jurisdicional sem a qual não ocorre o real acesso à justiça CF art 5º XXXV e ii a da duração razoável do processo de cuja inobservância decorre inevitável denegação de justiça CF art 5º LXXVIII Justiça tardonha não é justiça mas pura e deplorável injustiça Graças ao bom e fiel desempenho dos poderes de direção do processo o juiz moderno não só deve se empenhar na pesquisa da verdade em torno do quadro fático sobre o qual se instala o conflito entre as partes61 como tem de coibir manobras procrastinatórias da parte indeferir e evitar diligências inúteis NCPC art 370 parágrafo único CPC 1973 art 13062 assim como impedir as chamadas etapas mortas do procedimento que outra coisa não são que o atestado de ineficiência da justiça para cumprir uma das exigências básicas dos serviços públicos impostas pela Constituição art 37 caput 88 43 Merece enfim ser lembrada a lição de Fritz Baur bem acatada pelo novo Código o juiz no processo moderno não pode permanecer ausente da pesquisa da verdade material Antes fica autorizado e obrigado a apontar às partes as lacunas nas narrativas dos fatos e em casos de necessidade a colher de ofício as provas existentes Essa ativização do juiz visa não apenas a propiciar a rápida solução do litígio e o encontro da verdade real mas também a prestar às partes uma assistência judicial No entender do professor não devem reverter em prejuízo destas o desconhecimento do direito a incorreta avaliação da situação de fato a carência em matéria probatória cabe ao juiz sugerirlhes que requeiram as providências necessárias e ministrem material de fato suplementar bem como introduzir no processo as provas que as partes desconhecem ou lhes sejam inacessíveis63 É com essa conduta que se cumpre também o princípio da cooperação entre os sujeitos processuais o qual o NCPC prestigia expressamente art 6º64 ver adiante item 652 a respeito da iniciativa probatória do juiz Princípio da demanda Esse princípio é de altíssima relevância porque se acha umbilicalmente vinculado à garantia de liberdade valor supremo para a instituição do Estado Democrático de Direito reconhecido e proclamado pelo preâmbulo da Constituição e inserido entre os direitos e garantias fundamentais pelo art 5º caput da Lei Maior Com a observância desse princípio na ordem processual buscase dimensionar a garantia de acesso à justiça sobrepondolhe a liberdade que tem o indivíduo de recorrer ou não à tutela jurisdicional preferindo segundo sua conveniência pessoal outras formas de solução para as lesões ou ameaças sofridas em sua esfera jurídica O Estado portanto não pode se furtar à prestação da tutela aos direitos subjetivos em crise quando esta seja postulada na forma e condições legítimas Àquele que vê a situação de vantagem que lhe cabe suportar dano ou risco de dano é que toca o poder de definir livremente o modo de superar o conflito Somente não poderá se valer da justiça de suas próprias forças Entretanto será livre para não só usar o remédio institucional fornecido pelo Poder Judiciário como se valer da autocomposição da lide em suas diversas manifestações transação e conciliação ou ainda do juízo arbitral Sem falar na possibilidade de reconhecer a prevalência do interesse alheio sobre o próprio até mesmo renunciando pura e simplesmente ao seu direito Enfim a garantia de liberdade redunda em que a tutela jurisdicional não pode ser negada mas não se pode obrigar o indivíduo a usála forçadamente É assim pois que se deve 89 compreender e valorizar o princípio dispositivo em matéria de acesso à justiça oficial Duas são as derivações importantes do princípio dispositivo em nosso sistema processual civil i o princípio da demanda e ii o princípio da congruência Pelo primeiro só se reconhece à parte o poder de abrir o processo nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando requerida pela parte NCPC art 2º de sorte que não há instauração de processo pelo juiz ex officio Pelo segundo princípio que também se nomeia como princípio da adstrição o juiz deverá ficar limitado ou adstrito ao pedido da parte de maneira que apreciará e julgará a lide nos termos em que foi proposta sendolhe vedado conhecer questões não suscitadas pelos litigantes art 14165 Prevalece portanto o princípio dispositivo na instituição da relação processual e na definição do objeto sobre o qual recairá a prestação jurisdicional Justificase a prevalência do princípio dispositivo nesses momentos cruciais do processo também pela necessidade de preservar a neutralidade do juiz diante do conflito travado entre os litigantes Cabelhe receber e solucionar o litígio tal qual deduzido pelas partes em juízo sem ampliações ou derivações para temas por elas não cogitados É claro porém que as normas legais de ordem pública sendo impositivas e indisponíveis haverão de ser aplicadas pelo juiz de ofício quer tenham as partes as invocado quer não Isso será feito no entanto apenas no limite necessário para solucionar o litígio descrito pelas partes O pedido e a causa de pedir ie o objeto do processo continuarão imutáveis não cabendo ao juiz alterálos a pretexto de aplicar lei de ordem pública É apenas a resposta jurisdicional dada sobre o objeto do processo que levará em conta a norma de ordem pública Dessa maneira o princípio da demanda e o princípio da congruência continuarão respeitados mesmo quando a sentença aplicar de ofício regra de ordem pública não invocada pela parte O princípio dispositivo e os seus consectários traduzidos no princípio da demanda são de aplicação universal compreendendo tanto o processo de conhecimento como o de execução O credor ainda que tutelado por sentença condenatória oponível a seu devedor não está obrigado a executála Tem a liberdade de fazêlo ou não de sorte que o cumprimento da condenação não pode acontecer como ato de ofício do juiz ficando sempre na pendência do requerimento da parte interessada Ainda em função do princípio dispositivo ao magistrado cabe manterse adstrito ao objeto da execução tal como pretendido pelo exequente não sendo lícito excutir coisa diversa daquela autorizada pelo título executivo e requerida pelo credor Uma vez porém estabelecida a relação 90 44 processual executiva seu desenvolvimento independerá de novas provocações da parte O juiz tal como se passa no processo de conhecimento conduzirá a execução de ofício até a consecução da satisfação do direito do exequente de modo a prestarlhe a tutela nas dimensões que a doutrina denomina princípio do resultado ou princípio da máxima utilidade da execução66 Acesso à Justiça art 3º Tendo em conta o direito fundamental de acesso à Justiça assegurado pelo art 5º XXXV da Constituição o art 3º do NCPC dispõe que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito67 É de se ter em conta que no moderno Estado Democrático de Direito o acesso à justiça não se resume ao direito de ser ouvido em juízo e de obter uma resposta qualquer do órgão jurisdicional Por acesso à Justiça hoje se compreende o direito a uma tutela efetiva e justa para todos os interesses dos particulares agasalhados pelo ordenamento jurídico Explica Leonardo Greco que o conteúdo de tal acesso é implementado através das chamadas garantias fundamentais do processo ou do que vem sendo denominado de processo justo o qual por sua vez compreende todo o conjunto de princípios e direitos básicos de que deve desfrutar aquele que se dirige ao Poder Judiciário em busca da tutela dos seus direitos68 Nele se englobam tanto as garantias de natureza individual como as estruturais69 ou seja o acesso à justiça se dá individualmente por meio do direito conferido a todas as pessoas naturais ou jurídicas de dirigirse ao Poder Judiciário e dele obter resposta acerca de qualquer pretensão contando com a figura do juiz natural e com sua imparcialidade com a garantia do contraditório e da ampla defesa com ampla possibilidade de influir eficazmente na formação das decisões que irão atingir os interesses individuais em jogo com o respeito à esfera dos direitos e interesses disponíveis do litigante com prestação da assistência jurídica aos carentes bem como com a preocupação de assegurar a paridade de armas entre os litigantes na disputa judicial e com a coisa julgada como garantia da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva70 Do ponto de vista estrutural o acesso à Justiça exige que concorra por parte dos órgãos e sistemas de atuação do Judiciário a observância de garantias como a da impessoalidade e permanência da jurisdição a da independência dos juízes a da motivação das decisões a do respeito ao contraditório participativo a da inexistência de obstáculos ilegítimos a da efetividade qualitativa capaz de dar a 91 45 46 quem tem direito tudo aquilo a que faz jus de acordo com o ordenamento jurídico a do respeito ao procedimento legal que entretanto há de ser flexível e previsível a da publicidade e da duração razoável do processo a do duplo grau de jurisdição e enfim a do respeito à dignidade humana como o direito de exigir do Estado o respeito aos seus direitos fundamentais71 Meios alternativos de composição de litígios arbitragem art 3º 1º72 Segundo os parágrafos do art 3º do NCPC não conflitam com a garantia de acesso à justiça a previsão da arbitragem e a promoção estatal da solução consensual dos conflitos Temse como legítima a substituição voluntária da justiça estatal pelo juízo arbitral na forma da lei art 3º 1º Questionada a constitucionalidade da Lei nº 93071996 no tocante à força de excluir do Poder Judiciário o conhecimento do litígio contratualmente submetido à arbitragem decidiu o Supremo Tribunal Federal que a garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário CF art 5º XXXV não resta ofendida quando o afastamento decorre de vontade negocial livremente manifestada em contrato sobre bens e direitos disponíveis73 Na verdade a sentença arbitral em nosso sistema jurídico vigente nem mesmo pode ser vista como um sucedâneo do provimento judicial É ela mesma erigida à categoria de título judicial para todos os efeitos A Lei nº 93071996 abraçou a teoria publicística da natureza jurídica da arbitragem ao imprimir à sentença arbitral força obrigacional com os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Judiciário inclusive o condenatório74 Lei de Arbitragem art 31 A última e mais enérgica demonstração da adoção da teoria jurisdicional ou publicística da arbitragem por nosso ordenamento jurídico ocorreu por meio de inovação introduzida no CPC de 1973 praticada com o fito de qualificar como título executivo judicial a sentença arbitral independentemente da cláusula de homologação em juízo art 584 VI posteriormente substituído pelo art 475N IV O novo CPC mantém a mesma concepção em seu art 515 VII Meios alternativos de composição de conflitos solução consensual art 3º 2º e 3º75 92 Ao mesmo tempo em que o legislador assegura o acesso irrestrito à justiça preconiza também as virtudes da solução consensual dos conflitos atribuindo ao Estado o encargo de promover essa prática pacificadora sempre que possível NCPC art 3º 2º Nessa linha de política pública recomenda que a conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial NCPC art 3º 3º76 Não se trata de desacreditar a Justiça estatal mas de combater o excesso de litigiosidade que domina a sociedade contemporânea que crê na jurisdição como a única via pacificadora de conflitos elevando a um número tão gigantesco de processos aforados que supera a capacidade de vazão dos órgãos e estruturas do serviço judiciário disponível Em diversos países a cultura social tem desviado grande parte dos conflitos para mecanismos extrajudiciais como a mediação e a conciliação que além de aliviar a pressão sobre a Justiça Pública se apresentam em condições de produzir resultados substancialmente mais satisfatórios do que os impostos pelos provimentos autoritários dos tribunais77 O novo Código não se limita a estimular a solução consensual dos conflitos Vai além e prevê a criação pelos tribunais de centros judiciários de solução consensual de conflitos os quais serão responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação assim como pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar orientar e estimular a autocomposição art 16578 A composição e a organização de tais centros serão definidas pelo respectivo tribunal observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça art 165 1º Os conciliadores os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal nos quais haverá registro de profissionais habilitados com indicação de sua área profissional art 16779 Com isso o estímulo à solução consensual dos conflitos deixa de ser mera previsão legal tornandose norma a ser efetivamente cumprida pelos responsáveis pelos agentes da atividade jurisdicional Posteriormente ao novo Código a Lei nº 13140 de 26062015 dispôs largamente sobre o recurso à mediação e à conciliação nas vias judicial e extrajudicial inclusive no tocante à autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública80 93 47 Duração razoável do processo e celeridade de sua tramitação art 4º Entre os direitos fundamentais ligados à garantia do processo justo figura o inc LXXVIII do art 5º da CF no qual se asseguram a um só tempo i a razoável duração do processo bem como ii o emprego dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação O novo CPC por seu turno prevê que essa garantia de duração razoável do processo aplicase ao tempo de obtenção da solução integral do mérito que compreende não apenas o prazo para pronunciamento da sentença mas também para a ultimação da atividade satisfativa É que condenação sem execução não dispensa à parte a tutela jurisdicional a que tem direito A função jurisdicional compreende pois tanto a certificação do direito da parte como sua efetiva realização Tudo isso deve ocorrer dentro de um prazo que seja razoável segundo as necessidades do caso concreto Por outro lado razoabilidade do prazo de duração e celeridade da marcha processual são duas garantias distintas contempladas pelo art 5º LXXVIII da Constituição Ambas traduzem cláusulas gerais cujo conteúdo se liga a fato dependente de termo indeterminado A consequência é não ser possível de antemão predeterminar qual seja a duração razoável de todos os processos Também a celeridade processual não é algo que se possa predeterminar por meio de um ritmo único e preciso Influem na duração razoável fatores vários como a natureza e a complexidade da causa o comportamento das partes e das autoridades judiciárias e a necessidade de respeitar prazos para atos necessários à efetivação do contraditório e ampla defesa81 Quanto ao gerenciamento das medidas que assegurem a conclusão do processo deve compreender todas as providências tendentes a evitar diligências inúteis e promover as simplificações rituais permitidas pela lei sem comprometimento do contraditório e ampla defesa assim como as que reprimem a conduta desleal e temerária da parte que embaraça o normal encaminhamento do processo em direção à composição do conflito De maneira geral para que o processo se submeta aos ditames da duração razoável e do emprego de meios conducentes à rápida solução do litígio o que se exige na ordem prática é que seja conduzido de maneira a respeitar as regras procedimentais definidas pela lei Vale dizer a ideia de duração razoável do 94 48 processo melhor coaduna com sua adaptação ao cumprimento exato dos ritos processuais sem dilações desnecessárias ou imprestáveis Revelase assim como garantia não apenas de simples acesso à justiça mas de acesso ao processo justo82 Para o STF da observância do prazo razoável previsto para a duração do processo decorre a necessidade do julgamento sem dilações indevidas o qual por seu turno constitui projeção do princípio do devido processo legal83 Segundo o STJ por sua vez o magistrado deve velar pela rápida solução do litígio e buscar suprir entraves que contribuem para a morosidade processual e inviabilizam a prestação jurisdicional em prazo razoável84 O que se compreende nas garantias em questão que se interligam umbilicalmente não é o direito à celeridade processual a qualquer custo mas a uma duração que seja contida no espaço de tempo necessário para assegurar os meios legais de defesa evitando dilações indevidas mantido o equilíbrio processual no patamar do conjunto das garantias formadoras da ideia de processo justo na perspectiva da Constituição Boafé art 5º Dispõe o art 5º do novo NCPC que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé85 A máfé subjetiva conduta dolosa com o propósito de lesar a outrem sempre foi severamente punida tanto no âmbito do direito público como no privado Há porém uma outra visão da boafé que se desprende do subjetivismo para se localizar objetivamente no comportamento do agente como exigência de ordem ético jurídica Essa boafé objetiva assumiu maior relevo em nosso direito positivo com o advento do Código do Consumidor e do novo Código Civil que a adotaram como um dos princípios fundamentais do direito das obrigações No campo dos contratos a boafé objetiva assumiu a categoria de limite da autonomia da vontade bem como de norma básica de interpretação e cumprimento dos negócios jurídicos além de funcionar a própria boafé objetiva como fonte legal de deveres e obrigações a par daqueles contraídos voluntariamente no ajuste contratual CDC art 4º III CC art 422 Consiste o princípio da boafé objetiva em exigir do agente que pratique o ato jurídico sempre pautado em valores acatados pelos costumes identificados com a ideia de lealdade e lisura Com isso conferese segurança às relações 95 jurídicas permitindose aos respectivos sujeitos confiar nos seus efeitos programados e esperados Como a segurança jurídica é um dos primeiros fundamentos do Estado Democrático de Direito é fácil concluir que o princípio da boafé objetiva não se confina ao direito privado Ao contrário expandese por todo o direito inclusive o direito público em todos os seus desdobramentos86 Aliás a doutrina contemporânea trabalhando sobre nosso direito constitucional não tem dúvida em tratar da boafé como princípio geral disseminado por todo o ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito organizado pela Carta de 198887 Com efeito não é no plano constitucional apenas o princípio da segurança que impõe aos agentes o comportamento segundo a lealdade e a boafé Também o princípio da garantia da dignidade da pessoa humana o exige CF art 1º III assim como o da solidariedade social CF art 3º I88 As raízes do princípio da boafé embora não expresso encontramse na própria declaração dos direitos e garantias fundamentais a qual prevê que estes não são apenas os literalmente arrolados nos incisos do art 5º pois compreendem implicitamente também todos os outros que decorram do regime e dos princípios adotados pela Constituição CF art 5º 2º O princípio da boafé assim adquire a categoria constitucional uma vez que nossa Constituição se acha centrada na tutela da dignidade humana art 1º III e se estrutura ainda em largos e explícitos princípios éticos como o da moralidade em todos os serviços públicos art 37 e o da construção de uma sociedade justa e solidária art 3º I Quer isto dizer que não há como negar que o valor ético constitutivo da essência da boafé não esteja implicitamente contido nas regras e nos princípios com que a Constituição organiza o Estado Democrático de Direito e protege os direitos fundamentais sempre a partir de valores éticos e morais Devese ponderar que o moderno constitucionalismo democrático procedeu a uma ressistematização jurídica cuja principal e mais acentuada inovação se deu pela substituição do indivíduo pela pessoa sendo a dignidade da pessoa humana fundante de todo o sistema jurídico público ou privado gn89 Nessa perspectiva voltada para a explicitação do princípio da dignidade humana interrelacionado com a igualdade substancial e a solidariedade social é de terse como certo que a Constituição consagra implicitamente o princípio da boafé como ilação lógica do sistema daí irradiandose necessariamente para alcançar todos os relacionamentos jurídicos privados e públicos De modo particular são atingidos os que se desenvolvem no campo do direito processual 96 49 Afinal o processo de hoje se acha constitucionalizado por inteiro compromissado que é com a tutela e a efetivação dos direitos fundamentais sendo o próprio devido processo legal uma das principais garantias constitucionais explícitas art 5º LIV90 Nesse prisma o dever de comportamento segundo a boafé imposto a todos os que participam do processo civil é inerente à própria garantia do devido processo legal outorgada pela Constituição Reconhecendose pois a Constituição como a justificadora da presença da boafé objetiva em todo o sistema normativo atual91 a consequência natural e lógica é que o Poder Judiciário seus agentes e as partes envolvidas na relação processual não escapam da submissão ao dever de agir de acordo com os padrões socialmente reconhecidos de lisura e lealdade92 Andou bem portanto o novo CPC quando inseriu entre as normas fundamentais do processo civil o dever de todos os que atuam em juízo de comportarse de acordo com a boafé art 5º É bom lembrar que esse é o rumo que vinha seguindo a jurisprudência mesmo sem texto normativo expresso como o ora adotado pelo Código de 2015 Entre as variantes de aplicação da teoria da boafé objetiva por exemplo tem sido observada pela jurisprudência com adequação a interdição da conduta incoerente no processo venire contra factum proprium93 Por último é bom lembrar que a boafé aparece no direito processual como de resto em todo o ordenamento jurídico sob a roupagem de uma cláusula geral e assim tem a força de impregnar a norma que a veicula de grande flexibilidade Isso porque a característica maior dessa modalidade normativa é a indeterminação das consequências de sua inobservância cabendo ao juiz avaliar e determinar seus efeitos adequandoos às peculiaridades do caso concreto94 Sendo assim a infração ao princípio da boafé pode por exemplo gerar tanto a preclusão de um poder processual supressio como o dever de indenizar em caso de dano ou ainda a imposição de medida inibitória de sanção disciplinar de nulidade do ato processual etc95 A par disso a boafé no sentido positivo pode inovar nos direitos e obrigações originários criando para quem confiou no comportamento da outra parte uma nova situação jurídica surrectio ver ainda sobre o mesmo tema o item 53 Princípio da cooperação art 6º96 97 O novo CPC adota como norma fundamental o dever de todos os sujeitos do processo de cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva art 6º Tratase de um desdobramento do princípio moderno do contraditório assegurado constitucionalmente que não mais pode ser visto apenas como garantia de audiência bilateral das partes mas que tem a função democrática de permitir a todos os sujeitos da relação processual a possibilidade de influir realmente sobre a formação do provimento jurisdicional É também um consectário do princípio da boafé objetiva um dos pilares de sustentação da garantia constitucional do processo justo como já se viu97 Dispositivo similar consta do Código de Processo Civil de Portugal de 2013 Art 7º 1 Na condução e intervenção no processo devem os magistrados os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si concorrendo para se obter com brevidade e eficácia a justa composição do litígio A doutrina nacional mesmo antes do novo CPC já reconhecia a presença do princípio da cooperação no devido processo legal assegurado por nossa Constituição à base de um contraditório amplo e efetivo Com efeito se o contraditório exige participação e mais especificamente uma soma de esforços para melhor solução da disputa judicial o processo realizase mediante uma atividade de sujeitos em cooperação98 Entendese hoje que democracia e contraditório são princípios constitucionais intimamente conectados com repercussão imediata no campo da jurisdição e do processo de modo a exigir uma nova fase metodológica para o direito processual civil Esse moderno enfoque metodológico voltado para o que se denomina contraditório democrático fortalece o papel das partes na formação da decisão judicial alterando substancialmente a posição jurídica do juiz e das partes em dois caminhos o domínio dos fatos pertence também ao juiz que não deve se contentar com os fatos expostos e comprovados pelas partes e a valoração jurídica do direito também pertence às partes e não apenas ao juiz as quais por meio do direito ao contraditório influem na valoração jurídica da causa Essas facetas eivam de inaplicabilidade o brocardo superado da mihi factum dado tibi ius99 O novo CPC brasileiro esposa ostensivamente o modelo cooperativo no qual a lógica dedutiva de resolução de conflitos é substituída pela lógica argumentativa fazendo que o contraditório como direito de informaçãoreação ceda espaço a um direito de influência Nele a ideia de democracia representativa é complementada pela de democracia deliberativa no campo do processo reforçando assim o papel das partes na formação da decisão judicial100 98 a b c Devese a Habermas a concepção da democracia deliberativa que eleva o status dos cidadãos tornandoos titulares de direitos de participação nas decisões estatais101 A importância da doutrina citada manifestase sobretudo no processo como registra Cabral surge um peculiar espectro da cidadania o status activus processualis que consubstancia o direito fundamental de participação ativa nos procedimentos estatais decisórios ou seja direito de influir na formação de normas jurídicas vinculativas102 Na visão da doutrina portuguesa que bem se amolda ao novo direito processual civil brasileiro a cooperação impõe deveres para todos os intervenientes processuais a fim de que se produza no âmbito do processo uma eticização semelhante à que já se obteve no direito material com a consagração de cláusulas gerais como as da boafé e do abuso de direito103 Dessa maneira o princípio da cooperação tende a transformar o processo civil numa comunidade de trabalho104 na qual se potencializa o franco diálogo entre todos os sujeitos processuais partes juiz e intervenientes a fim de alcançar a solução mais adequada e justa ao caso concreto105 A cooperação não se restringe à relação partejuiz tampouco se limita ao relacionamento entre as partes Dela se extraem deveres a serem cumpridos pelos juízes e pelas partes de sorte que na verdade deve haver a cooperação das partes com o Tribunal bem como a cooperação do Tribunal com as partes106 É certo que a atividade das partes não se equipara totalmente à do juiz pois enquanto àquelas cabe a defesa de interesses particulares a este toca definir como autoridade o litígio Todavia ainda que o faça como detentor do poder estatal não pode ignorar ou desprezar a contribuição das partes no diálogo precedente ao julgamento da causa107 Segundo a experiência portuguesa que bem pode ser aproveitada pelo direito brasileiro renovado a cooperação processual pode assumir os seguintes aspectos I A cooperação das partes com o tribunal envolve108 a ampliação do dever de litigância de boafé o reforço do dever de comparecimento e prestação de quaisquer esclarecimentos que o juiz considere pertinentes e necessários para a perfeita inteligibilidade do conteúdo de quaisquer peças processuais apresentadas o reforço do dever de comparecimento pessoal em audiência com a colaboração para a descoberta da verdade e 99 d a b c d o reforço do dever de colaboração com o tribunal mesmo quando este possa envolver quebra ou sacrifício de certos deveres de sigilo ou confidencialidade CPC português arts 519º e 519A109 II A cooperação do tribunal com as partes comporta110 a consagração de um poderdever de o juiz promover o suprimento de insuficiência ou imprecisões na exposição da matéria de fato alegada por qualquer das partes a consagração de um poderdever de suprimir obstáculos procedimentais à prolação da decisão de mérito a consagração do poderdever de auxiliar qualquer das partes na remoção de obstáculos que as impeçam de atuar com eficácia no processo111 e a consagração em combinação com o princípio do contraditório da obrigatória discussão prévia com as partes da solução do pleito evitando a prolação de decisõessurpresa sem que as partes tenham oportunidade de influenciar as decisões judiciais Enfim Miguel Teixeira de Souza sintetiza os deveres de cooperação a cargo do juiz em a dever de esclarecimento b dever de prevenção c dever de consulta e d dever de auxílio112 O que portanto se compreende na norma fundamental constante do art 6º do novo CPC sob o rótulo de cooperação processual são deveres que complementam a garantia do contraditório formando com esta uma simbiose com o objetivo comum de ensejar a obtenção em tempo razoável de decisão de mérito justa e efetiva A cooperação assim entendida compreende o esforço necessário dos sujeitos processuais para evitar imperfeições processuais e comportamentos indesejáveis que possam dilatar injustificadamente a marcha do processo e comprometer a justiça e a efetividade da tutela jurisdicional O art 6º fala em cooperação para se alcançar decisão de mérito justa e efetiva dando a impressão de limitar seu objetivo à esfera do processo de conhecimento Na verdade contudo a cooperação é importante e indispensável em qualquer tipo de processo e tem lugar de destaque principalmente no processo de execução em que cabe às partes por exemplo indicar os bens penhoráveis e eleger os meios executivos mais eficientes e menos gravosos 100 50 51 Princípio do processo justo e efetivo Justiça e efetividade como metas do processo democrático exigem que o processo assegure o pleno acesso à Justiça e a realização das garantias fundamentais traduzidas nos princípios da legalidade liberdade e igualdade Nessa ordem de ideias o processo como já visto consagra o direito à defesa o contraditório e a paridade de armas processuais entre as partes a independência e a imparcialidade do juiz a obrigatoriedade da motivação dos provimentos judiciais decisórios e a garantia de uma duração razoável que proporcione uma tempestiva tutela jurisdicional A noção de processo justo está intimamente ligada à efetividade da prestação jurisdicional de modo a garantir a todos o acesso à justiça em tempo que não extrapole os limites do razoável Com isso entendese a necessidade de a justiça efetiva aparelharse para propiciar ao titular do direito um provimento que seja contemporâneo à lesão ou à ameaça de lesão consistindo em solução justa para o litígio No entanto não basta que a lide seja solucionada em prazo razoável a efetividade somente é alcançada se aliada à brevidade se outorga aos litigantes a plena tutela jurisdicional ver itens 32 e 33 supra O processo justo e efetivo portanto deve viabilizar uma solução rápida para a disputa apresentada ao juiz mas sem deixar de observar e respeitar os direitos e as garantias fundamentais das partes Contraditório efetivo arts 7º 9º e 10 A moderna dinâmica do contraditório indispensável à implantação do processo justo está presente nas normas fundamentais constantes de três artigos quais sejam o 7º113 o 9º114 e 10115 do novo CPC O contraditório outrora visto como dever de audiência bilateral dos litigantes antes do pronunciamento judicial sobre as questões deduzidas separadamente pelas partes contrapostas evoluiu dentro da concepção democrática do processo justo idealizado pelo constitucionalismo configurador do Estado Democrático de Direito Para que o acesso à justiça CF art 5º XXXV seja pleno e efetivo indispensável é que o litigante não só tenha assegurado o direito de ser ouvido em juízo mas há de lhe ser reconhecido e garantido também o direito de participar ativa e concretamente da formação do provimento com 101 a b que seu pedido de tutela jurisdicional será solucionado116 Quer isto dizer que nenhuma decisão judicial poderá em princípio ser pronunciada sem que antes as partes tenham tido oportunidade de manifestar sobre a questão a ser solucionada pelo juiz O contraditório nessa conjuntura tem de ser prévio de modo que ao julgador incumbe o dever de primeiro consultar as partes para depois formar seu convencimento e finalmente decidir sobre qualquer ponto controvertido importante para a solução da causa ou para o encaminhamento adequado do processo a seu fim117 O que prevalece portanto é que o contraditório do processo justo vai além da bilateralidade e da igualdade de oportunidades proporcionadas aos litigantes para instaurar um diálogo entre o juiz e as partes garantindo ao processo uma atividade verdadeiramente dialética em proporções que possam redundar não só em um procedimento justo mas também em uma decisão justa quanto possível118 Para implantar com efetividade esse contraditório dinâmico e efetivo o novo CPC lançou mão de três dispositivos que terão de ser lidos de maneira sistemática e integrativa As partes deverão merecer tratamento paritário devendo o juiz zelar pelo efetivo contraditório art 7º a igualdade de tratamento não pode se dar apenas formalmente Se os litigantes se acham em condições econômicas e técnicas desniveladas o tratamento igualitário dependerá de assistência judicial para primeiro colocar ambas as partes em situação paritária de armas e meios processuais de defesa Somente a partir desse equilíbrio processual é que se poderá pensar em tratamento paritário no exercício dos poderes e faculdades pertinentes ao processo em curso E afinal somente em função dessas medidas de assistência judicial ao litigante hipossuficiente ou carente de adequada tutela técnica é que o contraditório terá condições de se apresentar como efetivo como garante o art 7º do NCPC119 Qualquer decisão que contrarie uma parte não será tomada sem que ela seja previamente ouvida art 9º120 as decisões judiciais não podem surpreender a parte que terá de suportar suas consequências porque o contraditório moderno assegura o direito dos sujeitos do processo de não só participar da preparação do provimento judicial como de influir na sua formulação Aqui o Código garante com nitidez o princípio da não surpresa no encaminhamento e na conclusão do processo 102 c Por fim mesmo que a questão tenha sido debatida amplamente não se permite ao juiz decidila mediante fundamento ainda não submetido à manifestação das partes art 10121 A vedação prevalece inclusive quando se trata se trate de matéria apreciável de ofício como explicita o dispositivo legal em referência Mais uma vez o Código prestigia o princípio da não surpresa Dessa forma resta consagrada a imposição legal do contraditório efetivo para interditar as decisões de surpresa fora do contraditório prévio tanto em relação a questões novas como a fundamentos diversos daqueles com que as questões velhas foram previamente discutidas no processo122 O parágrafo único do art 9º todavia abre três exceções para permitir decisões em detrimento de parte ainda não ouvida nos autos que são a as referentes à tutela provisória de urgência inciso I b algumas hipóteses de tutela da evidência art 311 II e III123 inciso II e c a decisão autorizadora do mandado de pagamento na ação monitória art 701124 inciso III Não se trata porém de afastar em definitivo o contraditório mas apenas de protraílo Pelas necessidades e conveniências do caso decidese a questão proposta de imediato sem prévia audiência do interessado Uma vez contudo ultimada a medida excepcional abrirseá a oportunidade de discussão da matéria e da defesa da parte afetada podendo o juiz então se for o caso confirmar modificar ou revogar o provimento emergencial Há em semelhante conjuntura um confronto de princípios processuais de um lado incide a garantia constitucional de efetividade da tutela jurisdicional CF art 5º XXXV e de outro a garantia também constitucional do contraditório CF art 5º LV O impasse se resolve portanto pelo postulado da proporcionalidade que não acarreta a invalidação de um princípio pelo outro Ambos incidem mas em momentos diferentes justificada a urgência da medida em nome da efetividade jurisdicional o contraditório fica apenas diferido para outro momento situado depois da tomada de decisão emergencial Sem dúvida o contraditório é da essência do processo democrático e justo No entanto a exigência de prévia audiência das partes não pode ser levada a um extremismo que comprometa a agilidade indispensável da prestação jurisdicional também objeto de garantia constitucional É possível portanto pensarse no chamado contraditório inútil ou irrelevante à base de cuja constatação poder 103 52 seá admitir como razoável o pronunciamento de decisões judiciais sem a prévia ouvida da parte125 Podese admitir nessa ordem de ideias que se mostra legítima por exemplo a regra legal que não abandona por completo o contraditório mas que em situações particulares apenas o relega para momento ulterior à decisão tomada É o que se passa por exemplo nas hipóteses em que excepcionalmente se autorizam o indeferimento da petição inicial NCPC art 330 e a rejeição liminar do pedido art 332 em face das quais as partes autor e réu terão oportunidade de realizar o debate necessário durante o procedimento recursal art 332 e o próprio juiz poderá se for o caso retratar sua decisão arts 331 e 332 3º Igual postergação do contraditório ocorre também nas medidas liminares inaudita altera parte não só nas tutelas provisórias de urgência ou de evidência arts 294 a 311 já aludidas mas ainda nas ações de procedimento especial a exemplo das possessórias art 562 e nos embargos de terceiro art 678 Em todas elas depois de intimado o réu da liminar deferida sem sua prévia manifestação instaurarseá o contraditório com possibilidade de o ato judicial ser revogado ou modificado pelo juiz da causa ou pelo tribunal justamente em virtude do debate ulterior Princípio da legalidade art 8º A jurisdição desempenha sua função constitucional a de pacificar os conflitos jurídicos sob dupla submissão ao princípio da legalidade i o procedimento tem de ser aquele definido pela lei para cumprir a garantia constitucional do devido processo legal CF art 5º LIV e ii o provimento de mérito com que se põe fim ao litígio será pronunciado com base na lei material pertinente Lei de Introdução art 4º No Estado de Direito ninguém é obrigado fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei CF art 5º II E esse regime não se limita à esfera da atividade privada pois a Administração Pública também se acha constitucionalmente sujeita a só agir nos limites da legalidade CF art 37 caput Não é novidade portanto que o NCPC atribua ao juiz o dever de aplicar o ordenamento jurídico deixando expresso que a atuação do Poder Judiciário no desempenho da função jurisdicional tem de observar o princípio da legalidade NCPC art 8º A lei que ao juiz compete aplicar na solução dos litígios e à qual as partes se 104 submetem CF art 5º II não se confunde com lei em sentido estrito O ordenamento jurídico referido pelo art 8º do NCPC compreende a lei e todo e qualquer provimento normativo legitimamente editado pelo Poder Público Compreende além das regras os princípios gerais mormente os constitucionais Assim o ordenamento jurídico direito positivo se compõe de normas que por sua vez se desdobram em regras e princípios Por outro lado a lei nunca se exaure no texto que o legislador lhe deu Como linguagem a norma legal antes de ser aplicada pelo juiz terá de ser interpretada e a interpretação in casu é ato complexo pois terá de descobrir o sentido que seja compatível com o sistema normativo total em que a lei se insere terá ainda de considerar o fim visado pelo legislador e por último terá de analisar e encontrar o modo pelo qual a norma abstrata incidirá sobre o quadro fático em que eclodiu o litígio Dessa maneira ao juiz incumbe uma tarefa criativa em complemento da norma oriunda do legislador e que redundará na norma do caso concreto que tem origem no enunciado legal que deve respeitálo mas que pode se adaptar às características do caso sub iudice que muitas vezes não foram sequer cogitadas pelo legislador É nessa conjuntura que incide a regra do art 5º da Lei de Introdução reafirmada pelo art 8º do NCPC segundo a qual ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum Não há de acordo com Maria Helena Diniz norma jurídica que não deva sua origem a um fim a um propósito a um motivo prático O propósito a finalidade consiste em produzir na realidade social determinados efeitos que são desejados por serem valiosos justos convenientes adequados à subsistência de uma sociedade oportunos etc A busca desse fim social será a meta de todo o aplicador do direito126 A obra criativa do aplicador da lei assume maior relevância pela circunstância evidente de que os costumes e aspirações sociais não são estáticos Evoluem com o tempo e assim exigem do juiz a difícil tarefa de modernizar a norma para compatibilizar seu objetivo histórico com o quadro sociocultural do momento de sua aplicação ao caso concreto Os fins sociais a prevalecer portanto são os atuais e não mais contemporâneos à edição da lei Quanto ao bem comum tratase de noção bastante complexa metafísica e de difícil compreensão Entendese que nessa noção incluemse variados elementos ou fatores sendo comum figurar entre eles a liberdade a paz a justiça a segurança a utilidade social a solidariedade ou a cooperação O bem comum não resulta da justaposição mecânica desses elementos mas de sua 105 53 harmonização em face da realidade sociológica operação que no processo caberá ao juiz realizar em face das circunstâncias do caso concreto127 Para o art 8º do NCPC a aplicação do ordenamento jurídico para atender aos fins sociais e às exigências do bem comum deverá resguardar e promover a dignidade da pessoa humana um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito CF art 1º III E ocorrendo conflito entre os elementos importantes para a configuração dos fins sociais e das exigências do bem comum deverão ser observados para a respectiva superação os critérios hermenêuticos da proporcionalidade e da razoabilidade Esses critérios interpretativos não autorizam todavia a pura e simples recusa de observância de regra legal emanada do Poder Legislativo com conteúdo e objetivo claros e induvidosos Somente em juízo adequado de inconstitucionalidade se mostra possível providência radical e extrema como a de rebelar o Poder Judiciário contra a vontade normativa legítima manifestada pelo Parlamento Esse o entendimento já adotado muito corretamente pelo STJ para o qual se deve ainda considerar que os órgãos fracionários dos tribunais não dispõem de competência para reconhecer inconstitucionalidade de lei como prevê o art 97 da Constituição128 Sendo certo segundo súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal que recusar incidência de lei ou ato normativo do Poder Público equivale a reconhecer implicitamente sua inconstitucionalidade o que se acha dentro da reserva de plenário Vale dizer tratase de questão privativa dos colegiados maiores dos tribunais129 Enfim em respeito ao princípio da legalidade um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e um dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição e ainda em razão da garantia de segurança jurídica impõese concluir que sem que se tenha regularmente declarado a inconstitucionalidade não podem os julgadores substituir o claro texto da lei expressa produto do debate e da votação em processo legislativo constitucional por opinação a lattere por mais respeitável que seja A lei em princípio se revoga pelo processo legislativo e não pelo entendimento pessoal do julgador130 Boafé e dignidade da pessoa humana arts 5º e 8º O princípio contido na norma enunciada no art 5º do NCPC que impõe a todos os sujeitos do processo o dever de comportaremse de acordo com a boa fé achase em íntima conexão com o preceito do art 8º no qual se confere ao 106 juiz o encargo de resguardar e promover a dignidade da pessoa humana ao aplicar o ordenamento jurídico no julgamento da causa Já de longa data se estabeleceu que no Estado Democrático de Direito o núcleo essencial dos direitos humanos reside na vida e na dignidade da pessoa131 Disso decore a proeminência reconhecida à dignidade da pessoa humana no plano dos direitos e garantias fundamentais espelhada no amplo consenso de ser ela a ideia fundadora dos direitos do homem132 Falase a partir dessa constatação na existência de princípios constitucionais especiais em cujo seio a dignidade da pessoa humana ocuparia a posição de princípio fundamental geral a que caberia entre outras a função estrutural de realizar a proporcionalidade entre todos os princípios presentes na ordem constitucional Segundo esse importantíssimo critério hermenêutico o intérprete e aplicador da Constituição haveria de atender à necessidade lógica além de política de compatibilizar todos os princípios constitucionais em suas inevitáveis colisões no plano de atuação in concreto133 Nessa opção prestase o princípio da dignidade da pessoa humana a viabilizar a superação dos conflitos principiológicos atuando como critério indicador da prevalência de um princípio fundamental em eventual disputa com outros princípios também fundamentais Ou seja prevalecerá no caso concreto o princípio que mais se avizinhar do inafastável princípio da dignidade humana Por outro lado não tem sido fácil à doutrina constitucional conceituar com segurança a ideia de dignidade humana O certo é contudo que boafé e lealdade como objeto de preceitos éticos de notável valor no desempenho da jurisdição se justificam como mandamentos derivados imediatamente da dignidade da pessoa humana Com efeito o respeito ético à dignidade do outro litigante e da própria justiça exige de todos os sujeitos processuais o comportamento probo e leal durante o desenrolar do procedimento como o único admissível no manejo de um instrumento que fundamentalmente se volta para a realização da justa composição do litígio O homem na visão kantiana do imperativo categórico existe como fim em si mesmo de sorte que no processo haverá sempre de ser considerado como fim e nunca como meio E se é um ser que é fim em si mesmo há de haver um princípio que demonstre esta finalidade É o que Kant procura sintetizar na fórmula racional do imperativo categórico segundo o qual toda pessoa tem de usar a humanidade tanto em sua própria pessoa como na pessoa de qualquer outro sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio134 Em termos imperativos não instrumentalizes ninguém Respeita 107 54 o como sujeito de direito Ou com Kant pode se dizer respeitao em sua dignidade135 O que ofende à sua dignidade é a manipulação da pessoa do litigante com desprezo aos seus atributos morais É nessa perspectiva que se deve entrever no princípio da boafé e da lealdade uma emanação no processo do imperativo categórico do respeito à dignidade humana O litigante na busca da tutela jurisdicional não pode usar o procedimento judicial como instrumento de obtenção de resultados ilícitos escusos iníquos Não há lugar para outra opção para todos que se envolvem no processo senão a de zelar pela correta e justa composição do conflito como deixam evidentes os dispositivos que traçam e definem os deveres das partes e do juiz NCPC arts 77 e 78 e 139 a 143 Agir destarte com observância da boafé e lealdade processuais representa nada menos que a necessidade incontornável de reconhecer e respeitar a dignidade existente entre os sujeitos do processo que impede categoricamente sejam eles instrumentalizados e utilizados para fins antiéticos já que semelhante comportamento representaria sem dúvida uma ofensa e lesão à dignidade daqueles que viessem a ser evolvidos e prejudicados136 Princípios informativos da Administração Pública princípio da eficiência art 8º A Constituição estatui em seu art 37 quais são os princípios fundamentais que devem gerir a Administração Pública neles incluindo o da eficiência A jurisdição como instrumento de prestação de um serviço público indispensável no Estado de Direito não fica fora do alcance dos princípios impostos pelo referido art 37 como é óbvio Aliás a regra constitucional prevê expressamente sua aplicação à atividade de qualquer dos Poderes Públicos137 O art 8º do NCPC ao prever que o juiz no exercício da jurisdição tem de observar entre outros o princípio da eficiência mantémse fiel ao comando constitucional e valoriza os compromissos específicos do processo justo com a efetividade da tutela jurisdicional Indica portanto que essa tutela somente será legítima se prestada tempestivamente em tempo razoável portanto e de maneira a proporcionar à parte que faz jus a ela sempre que possível aquilo e exatamente aquilo que lhe assegura a ordem jurídica material efetividade da prestação pacificadora da Justiça Há quem concentre a eficiência do processo na busca da celeridade e da 108 55 economia processual resumindose na realização da prestação jurisdicional em tempo razoável Na verdade contudo o processo justo idealizado pela Constituição não pode se contentar com a rapidez da prestação jurisdicional Há metas maiores e que não admitem sacrifício em nome de uma eficiência traduzida em rapidez Atento ao conjunto principiológico ditado pela ordem constitucional para governar o acesso efetivo à justiça em razão do princípio da eficiência o procedimento e a atividade jurisdicional hão de ser estruturados para que se construam regras adequadas à solução do caso com efetividade duração razoável garantindose a isonomia a segurança com contraditório e ampla defesa138 O princípio da eficiência deve ser analisado principalmente sob o enfoque qualitativo ie levandose em conta a qualidade e a adequação da prestação jurisdicional entregue às partes O litígio deve ser decidido pelo juiz de forma completa abrangente ainda que esta atividade demande maior dispêndio de tempo Entre a rapidez da decisão e a qualidade da solução apresentada o juiz deve primar pela segunda de modo que nunca seja ela sacrificada em prol apenas da dinamicidade do processo Os demais princípios arrolados pelo art 37 da Constituição Federal para nortear os serviços públicos como o da moralidade o da impessoalidade e o da publicidade todos eles encontram total acolhida na lei processual assumindo feições normativas típicas como a disciplina dos atos poderes deveres e responsabilidade do juiz das partes e de seus procuradores Capítulo II do Título I e Capítulo I do Título IV do Livro III da Parte Geral do NCPC É por exemplo em nome da moralidade que se disciplinam as hipóteses de suspeição e impedimento do juiz arts 144 a 148 NCPC e a publicidade se garante pelo acesso amplo de todos aos atos processuais em todos os graus de jurisdição com ressalva apenas dos casos excepcionais de segredo de justiça art 189 NCPC Publicidade e fundamentação das decisões judiciais art 11 O art 11 do NCPC reproduz a regra constitucional que impõe sejam públicos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade CF art 93 IX Explicase a exigência constitucional pela circunstância de que na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o privado defendido pelas partes Tratase da garantia da paz e harmonia social procurada por meio da 109 manutenção da ordem jurídica Daí que todos e não apenas os litigantes têm direito de conhecer e acompanhar tudo o que se passa durante o processo Aliás a publicidade é exigência do Estado Democrático que não se limita aos atos do Judiciário pois a Constituição a impõe como princípio fundamental da Administração Pública praticada na esfera de qualquer dos Poderes institucionais CF art 37139 A Constituição quando tolera a excepcionalidade de processos em segredo de justiça não o faz em caráter absoluto visto que o sigilo não privará às partes e seus advogados de acesso a todos os trâmites do processo Além disso estando em jogo interesses de ordem pública repressão penal risco para a saúde pública dano ao Erário ofensa à moralidade pública perigo à segurança pública etc os atos processuais praticados nos moldes do segredo de Justiça podem ser investigados e conhecidos por outros além das partes e dos advogados por autorização do juiz140 Ao princípio da publicidade por outro lado se integra a exigência de motivação dos atos decisórios já que para a observância do sistema democrático de prestação jurisdicional não basta divulgar a conclusão do julgado é indispensável que as razões que a sustentam também sejam explicitadas pelo órgão judicante Só assim será demonstrado que o contraditório efetivo terá sido realizado e respeitado pelo órgão judicial É importante ter sempre presente que o contraditório assegurado pela Constituição compreende a possibilidade de efetiva influência de todos os sujeitos do processo inclusive as partes na formação do provimento pacificador do litígio Sem a motivação adequada não se poderá aferir se a sentença apreciou realmente as razões e defesas produzidas pelas partes nem se permitirá o necessário controle do comportamento do julgador pelos interessados mediante mecanismos do duplo grau de jurisdição Na verdade portanto o princípio da publicidade obrigatória do processo pode ser resumido no direito à discussão das provas na obrigatoriedade de motivação de sentença e de sua publicação bem como na faculdade de intervenção das partes e seus advogados em todas as fases do processo Quanto à exigência de fundamentação das decisões judiciais tratase a um só tempo de princípio processual dever do juiz direito individual da parte e garantia da Administração Pública141 É um princípio constitucional porque a Constituição a prevê como um padrão imposto aos órgãos jurisdicionais em caráter geral cuja inobservância acarreta a nulidade do ato decisório CF art 93 110 56 IX É um dever do julgador porque deriva do devido processo legal também assegurado constitucionalmente CF art 5º LIV142 e faz parte essencial da resposta formal que o juiz não pode deixar de dar à parte segundo a estruturação legal da sentença e das decisões em geral NCPC art 489 II É um direito da parte porque no processo democrático o litigante tem o direito subjetivo de participar da formação do provimento judicial e de exigir que sua participação seja levada em conta no ato de composição do litígio NCPC arts 6º 9º 10 e 11 além de constituir expediente necessário ao controle da regularidade e legitimidade do exercício dos deveres do juiz natural coibindo abusos e ilegalidades Como garantia para a Administração Pública a exigência de motivação vai além da garantia endoprocessual em benefício das partes funcionando como uma garantia política de existência e manutenção da própria jurisdição no que diz respeito ao controle do seu exercício143 Princípio da isonomia e repulsa ao tratamento privilegiado art 12144 As sentenças ou acórdãos deverão ser proferidos preferencialmente com obediência à ordem cronológica de conclusão segundo determina o art 12 do NCPC na redação da Lei n 132562016 Com isso quer a lei impedir que ocorra escolha aleatória dos processos a serem julgados dando preferência injustificável a um ou outro feito independentemente do momento em que a conclusão para julgamento tenha se dado Se todos são iguais perante a lei CF art 5º caput e se ao órgão judicial incumbe assegurar às partes igualdade de tratamento NCPC art 139 I145 é óbvio que a garantia de isonomia restará quebrada se a escolha do processo a ser julgado dentre os diversos pendentes de decisão pudesse ser feita sem respeitar a ordem cronológica de conclusão A garantia constitucional não pode conviver com o privilégio desse tipo Para que a observância da regra em foco seja controlada o 1º do art 12 do NCPC obriga a manutenção permanente da lista dos processos aptos a julgamento à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores O 2º do mesmo artigo enumera as hipóteses excepcionais em que o julgamento por diversas razões fica fora da exigência de respeito à ordem cronológica146 111 Ressalva a lei que os requerimentos formulados depois que o processo já se encontra na lista do 1º do art 12 não alteram a ordem cronológica para julgamento 4º e 5º Por igual razão os processos que retornam da instância superior para rejulgamento em virtude de anulação da sentença ou acórdão entram em primeiro lugar na lista em questão salvo quando houver necessidade de diligência ou de complementação da instrução 6º I Também ocupam a primeira posição os processos represados no tribunal de origem depois de decididos os recursos especiais ou extraordinários de conteúdo repetitivo quando for o caso da reapreciação prevista no art 1040 II do NCPC147 art 12 6º II do NCPC A ressalva que flexibilizou a ordem cronológica prevendo a sua observância apenas preferencialmente Lei n 132562016 não anula a importante norma do art 12 visto que se aplicará tão somente quando o juiz tiver justificação aceitável para seu afastamento 112 57 6º APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS Sumário 57 Legislação de regência da jurisdição civil art 13 58 Legislação estadual concorrente 59 Aplicação imediata da lei processual art 14 60 Função subsidiária do Código de Processo Civil art 15 Legislação de regência da jurisdição civil art 13 Como atividade soberana do Poder Público a jurisdição civil será em princípio regida pelo Código de Processo Civil e demais normas processuais brasileiras arts 1º148 e 13149 segundo o princípio da lex fori prevalente em direito internacional privado em decorrência do caráter de ordem pública que predomina na respectiva legislação Ressalva porém o art 13 a eventualidade de submissão do processo nacional a procedimento diverso em decorrência de previsões especiais contidas em tratados convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte A prova por exemplo corresponde a tema tanto de direito material como de direito processual Quando se trata de comprovar negócio jurídico praticado em outro país é natural que se observe a legislação própria do local em que a obrigação restou pactuada Nesse sentido dispõe o art 9º da Lei de Introdução que para qualificar e reger as obrigações aplicarseá a lei do país em que se constituírem Mesmo porém em relação à prova judicial necessária ao julgamento de processo em curso no Brasil a Lei de Introdução admite como válida a prova colhida no estrangeiro segundo a legislação processual local desde que observados os meios de produção ali admitidos art 13 Lei de Introdução O que todavia não se permite nos tribunais brasileiros são as provas de procedência estrangeira quando desconhecidas por nosso ordenamento jurídico Dessa maneira podese ver que regras processuais como a da instrução probatória não são objeto de uma regência absoluta pela lei nacional Pode esse tema como outros de natureza processual ser tratado de forma flexível em tratados ou convenções internacionais sem que do afastamento total ou parcial das regras do direito brasileiro decorra uma ofensa à soberania nacional ou à 113 58 59 ordem pública150 Legislação estadual concorrente Compete privativamente à União legislar sobre direito processual CF art 22 I No entanto a Constituição ressalva a possibilidade de os Estados e o Distrito Federal legislarem concorrentemente com a União em matéria de procedimentos CF art 24 XI Tratase porém do poder de editar normas suplementares e nunca de regras capazes de revogar ou modificar aquelas editadas em caráter geral pela União Duas observações importantes se impõem i o poder legislativo conferido aos Estados nunca compreenderá as regras básicas do processo limitandose quando cabível tão somente ao procedimento ou seja ao rito ii os Estados somente editarão regras suplementares de modo que a Constituição somente lhes conferiu o poder de suprir as lacunas do legislador federal151 A propósito a regulação da competência pressuposto processual152 a não ser de juízo que naturalmente cabe à legislação de organização judiciária local não se compreende na competência concorrente do Estado para legislar sobre procedimentos judiciais Uma vez definida pela lei federal e pela Constituição a competência de foro e de justiça não sobra espaço para o legislador estadual exercer o poder normativo concorrente previsto no art 24 XI da CF Aplicação imediata da lei processual art 14153 Em face do reconhecimento de que a lei processual nova é de efeito imediato atingindo inclusive os processos em andamento já houve teoria antiga que defendia o caráter retroativo de tal lei A doutrina contemporânea já há bastante tempo demonstrou o engano em que incide semelhante afirmação154 Com efeito também a lei processual respeita o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Constituição Federal art 5º XXXVI e Lei de Introdução art 6º Assim mesmo quando a lei nova atinge um processo em andamento nenhum efeito tem sobre os fatos ou atos ocorridos sob o império da lei revogada Alcança o processo no estado em que se achava no momento de sua entrada em vigor mas respeita os efeitos dos atos já praticados que continuam regulados pela lei do tempo em que foram consumados155 É exatamente o que se contém na regra do art 14 do NCPC 114 60 1 2 Em suma as leis processuais são de efeito imediato perante os feitos pendentes mas não são retroativas pois só os atos posteriores à sua entrada em vigor é que se regularão por seus preceitos156 Tempus regit actum Função subsidiária do Código de Processo Civil art 15 Cabe ao Código de Processo Civil não apenas disciplinar a jurisdição civil mas também funcionar como a principal fonte do direito processual no ordenamento jurídico brasileiro Dessa maneira prevê o art 15 do NCPC que na ausência de normas que regulem processos eleitorais trabalhistas ou administrativos as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente157 Cabe pois ao estatuto civil o papel de fonte de preenchimento de todas as lacunas dos outros diplomas processuais ARRUDA ALVIM classifica os princípios universais como informativos e os específicos do direito processual como princípios fundamentais Os primeiros podem ser considerados quase axiomas porque prescindem de demonstração maior o lógico o jurídico o político e o econômico Os últimos apresentam densa carga ideológica podem ser contraditórios entre si e dependem em sua adoção de opção política do legislador ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel Manual de direito processual civil 8 ed São Paulo RT 2003 v I p 2223 Das regras da lógica por exemplo outrora se diria que elas são constitutivas do que se chama pensar é indispensável começar por respeitálas caso se queira exprimir um conteúdo mental qualquer não se pode pensar contra a lógica porque um pensamento ilógico simplesmente não é um pensamento BOUVERESSE Jacques Prodígios e vertigens da analogia o abuso das belas letras no pensamento Trad de Cláudia Berliner São Paulo Martins Fontes 2005 p 118 apud DIDIER JR Fredie Sobre a teoria geral do processo Tese de LivreDocência São Paulo Faculdade de Direito da USP 2011 p 143 nota 319 Da lógica do sistema jurídico decorre a harmonia necessária entre suas normas de sorte que nunca poderá se manter uma contradição entre elas O jurista sempre haverá de encontrar no próprio sistema uma solução para superar a aparente contradição de modo que na verdade só uma das normas conflitantes será válida 115 3 4 5 6 7 8 9 CPC1973 art 458 II CPC1973 art 131 STJ 4ª T REsp 685929RJ Rel Min Honildo Amaral de Melo Castro ac 18032010 DJe 03052010 Das garantias do juiz natural e do contraditório decorrem alguns subprincípios aplicáveis à instauração do processo e ao julgamento da causa como os que são denominados princípio da demanda e princípio da congruência ver adiante o n 493b Comprometese o devido processo legal com a necessidade de assegurar a efetividade da tutela jurisdicional Ressaltando a instrumentalidade do direito processual esta deve ser avaliada em termos de eficiência na defesa do direito material subjetivo Na ordem constitucional o processo se insere entre as garantias fundamentais e se apresenta como apanágio da cidadania É necessário pois que o exercício de suas regras apresente in concreto a utilidade efetiva para as quais foram predispostas RICCI Gianfranco Principi di diritto processuale generale Torino Giappichelli 1995 p 16 A Constituição italiana após a reforma de 1999 estatui expressamente em seu art 111 La giuridizione si attua mediante il giusto processo regulato dalla lege Nessa ideia de processo justo inserese além das tradicionais figuras do juiz natural imparcial do contraditório da legalidade das formas e do compromisso com a ordem jurídica substancial uma afirmação não menos categórica da efetividade dos meios processuais e das formas de tutela obteníveis junto ao juízo aos quais se agrega ainda o compromisso com os valores de correção equidade e justiça procedimental COMOGLIO Luigi Paolo Il giusto processo civile in Italia Revista de Processo São Paulo v 116 p 154158 julago 2004 O processo deve ser desenvolvido para proporcionar à parte o melhor resultado possível em termos de direito material devido processo substancial TROCKER Nicolò Il nuovo art 111 della Costituzione e il giusto processo in materia civile profili generali Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile 2383384 Ao moderno Estado Democrático de Direito não basta apenas assegurar a liberdade das pessoas exigese dele também a realização das promessas imiscuídas nos direitos fundamentais e princípios constitucionais Daí a necessidade de uma interpretação jurídica a ser praticada à luz desses princípios constitucionais e direitos fundamentais circunstâncias que dentre outras consequências moldam um novo conceito de jurisdição DELFINO Lúcio ROSSI Fernando Interpretação jurídica e ideologias o escopo da jurisdição no 116 10 11 12 13 14 15 16 17 Estado Democrático de Direito Revista Jurídica UNIJUS Uberaba v 11 n 15 p 85 nov2008 De fato não se pode ignorar que as Constituições dos Estados Democráticos atuais consagram em seus fundamentos múltiplos princípios e valores éticos O aplicador das normas constitucionais não poderá ir além da compreensão de como tais dados éticos operam dentro do sistema jurídico normativo da Constituição e da ordem jurídica nela fundada Dworkin insiste muito em uma revisão da rigorosa dicotomia entre direito e moral reclamando a necessidade de reconhecer que o valor ético da justiça esteja sempre presente na interpretação e aplicação do direito Para o grande pensador o direito no plano filosófico haveria de ser entendido definitivamente não como algo separado em paralelo que poderia entrar em conflito com a moral mas como um ramo ou um âmbito da moral DWORKIN Ronald Justice for Hedgehogs Cambrigde Havard University Press 2001 p 400 e ss cf GRAJALES Amós Arturo NEGRI Nicolás Jorge Ronald Myles e as Teorias da Argumentação Jurídica In memorian Revista de Processo n 232 jun2014 p 444445 BARACHO José Alfredo de Oliveira Lei jurisprudência filosofia e moral em Hart O Sino do Samuel Belo Horizonte Faculdade de Direito da UFMG p 10 11 janmar 2007 A centralidade do processo jurisdicional no interior do sistema das garantias fundamentais justifica a particular atenção àquele dedicada pela Constituição a qual desenhou a propósito um modelo de processo jurisdicional ANDOLINA Italo Augusto Il giusto processo nellesperienza italiana e comunitaria Annali del seminario giuridico Milano Giuffrè 2006 v VI p 356 ANDOLINA Ítalo Op cit p 357 ANDOLINA Ítalo O papel do processo na atuação do ordenamento constitucional Revista de Processo São Paulo ano 22 n 87 p 6465 julset 1997 LEAL Rosemiro Pereira Teoria geral do processo primeiros estudos 7 ed Rio de Janeiro Forense 2008 p 6768 TAVARES Fernando Horta Acesso ao direito duração razoável do procedimento e tutela jurisdicional efetiva nas constituições brasileiras e portuguesas um estudo comparativo In AMORIM Felipe Daniel OLIVEIRA Marcelo Andrade Cattoni de coords Constituição e processo Belo Horizonte Del Rey 2009 p 266267 TAVARES Fernando Horta Op cit p 267 POPPER Karl A sociedade aberta e seus inimigos Belo Horizonte Itatiaia 117 18 19 20 21 22 23 24 25 1987 v I p 103 e 125126 CARVALHO Paulo de Barros Direito tributário linguagem e método 2 ed São Paulo Noeses 2008 p 272 CARVALHO Paulo de Barros Op cit p 273 ÁVILA Humberto O que é devido processo legal Revista de Processo São Paulo v 163 p 5253 set2008 Os fundamentos de proporcionalidade e razoabilidade dizem respeito não ao devido processo legal pois atrelamse diretamente aos princípios maiores da ordem constitucional quais sejam os princípios de liberdade e de igualdade cf Ávila Humberto Op cit p 53 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios 8 ed São Paulo Malheiros 2008 n 2423 p 7677 O direito não é alheio da instância ética e suposta a boa intenção do agente e a retidão do fim e da matéria do ato jurídico o juiz ao dizer o direito deve decidir segundo o ditado prudencial da consciência último juízo da razão prática Mas essa consciência judiciária se é fundamental para o ato de determinação do direito do caso interpretando norma e fato não é fundante desse direito A consciência moral não é um ato de recriação do bem ou de objetivação artificial de uma propensão subjetiva Assim o papel da consciência judicial não é o de julgar ordinariamente as normas não é o de assumir a função de legislador positivo O juiz deve decidir segundo as normas postas ainda que corrigindo seus excessos e deficiências o que significa afinal observar a norma objetiva superior quando o exija a equidade DIP Ricardo Prudência judicial e consciência Revista Forense Rio de Janeiro v 408 p 315 mar abr 2010 O Estado não pode legislar abusivamente A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância da diretriz fundamental que encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público A cláusula tutelar do substantive due process of law compreendida no art 5º LIV da CF ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador STF Pleno ADI 1407MC Rel Min Celso de Mello ac 07031996 RTJ 176578580 STF RE 374981 Decisão do Rel Min Celso de Mello ac 28032005 DJU 08042005 Nesse sentido é emblemático o julgado da 3ª Turma do STJ proferido sob relato 118 26 27 28 29 30 31 32 da Min Nancy Andrighi no REsp 975807RJ ac 02092008 DJe 20102008 Nele restou assentado o inconveniente da instituição de exegese que leve a distinguir para a mesma regra processual um sentido diferente conforme o processo corra na Justiça Federal ou na Justiça Estadual pela intranquilidade e insegurança que isto pode acarretar à defesa dos interesses substanciais dos litigantes Os óbices e armadilhas processuais só prejudicam a parte que tem razão porque quem não a tem perderá a questão no mérito de qualquer maneira O processo civil dos óbices e armadilhas é o processo civil dos rábulas voto vencedor da Min Nancy Andrighi no REsp 975807 REsp 975807 voto condutor do ac da Min Nancy Andrighi De forma alguma há de se imaginar que para cumprir a garantia da celeridade processual se tenha de violar os princípios basilares do devido processo legal com medidas autoritárias de supressão do contraditório da ampla defesa do tratamento não igualitário das partes ou decisões desprovidas de fundamentação etc Não são as garantias conquistadas pela humanidade sob o manto do devido processo legal que fazem lenta e tardonha a prestação jurisdicional Ao contrário é justamente o descaso do aparelhamento jurisdicional em face do respeito ao procedimento inerente ao devido processo legal que torna injustificadamente demorada a resposta definitiva da Justiça estatal aos pleitos que lhe são submetidos Assim a par de não se admitir o princípio dispositivo rígido cada vez mais aumenta a liberdade na investigação da prova em face da socialização do Direito e da publicização do processo razão que levou Lessona a afirmar que em matéria de prova todo progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real Princípios do processo civil 1 ed 2ª tir Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 p 199 Não se pode pensar em garantia do devido processo legal sem imaginar um contraditório entre os litigantes que tenha como escopo maior a busca da verdade real por meio de debate amplo e irrestrita liberdade de alegações e provas THEODORO JÚNIOR Humberto A garantia fundamental do devido processo legal e o exercício do poder de cautela no direito processual civil Revista dos Tribunais São Paulo v 665 p 14 mar 1991 SILVA Sandoval Alves da Acesso à justiça probatória negativa de tutela jurisdicional como consequência de negativa de convicção judicial Revista de Processo n 232 p 62 jun2014 SILVA Sandoval Alves da Op cit loc cit 119 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 A justiça da decisão se condiciona ao esclarecimento tão completo quanto possa ser da situação fática subjacente ao litígio BARBOSA MOREIRA José Carlos Temas de direito processual Terceira série São Paulo Saraiva 1984 p 3 CPC1973 art 131 CPC1973 art 302 CPC1973 art 319 CPC1973 art 334 IV CPC1973 art 803 CAMBI Eduardo A prova civil Admissibilidade e relevância São Paulo RT 2006 p 319 SENTIS MELENDO Santiago Aquisición de la prueba La prueba Los grandes temas del derecho probatório Buenos Aires EJEA 1978 p 221 ROSENBERG Leo Tratado de derecho procesal Buenos Aires EJEA 1955 t II p 222 TARUFFO Michele Studi sulla rilevanza della prova Padova Cedam 1970 p 15 BARBOSA MOREIRA José Carlos O juiz e a prova Revista de Processo São Paulo v 35 p 181 jul set 1984 A constitucionalidade do art 34 da Lei de Execuções Fiscais que veda a apelação nas causas de valor igual ou inferior a 50 ORTNs foi declarada pelo STF no Ag 1147091AgRgCE Rel Min Aldir Passarinho ac 29051987 DJU 28081987 p 17578 Nas execuções fiscais não cabe apelação nas causas de menor valor Lei nº 6830 de 22091980 art 34 No CPC há julgamento originário do mérito da causa pelo Tribunal antes de pronunciamento do juiz de 1º Grau na hipótese prevista no art 515 3º e há vedação da apelação no caso de sentença fundada em Súmula do STF e do STJ art 518 1º O NCPC excluiu os embargos infringentes no âmbito dos tribunais Dito recurso persiste todavia no primeiro grau de jurisdição no processo de execução fiscal por força de legislação especial Ministro Alfredo Buzaid Exposição de Motivos n 13 CPC1973 art 330 CPC1973 art 522 CPC1973 art 497 CALAMANDREI Piero Proceso y democracia Trad de Hector FixZamudio Lima Ara Editores 2006 p 69 MAIA Renata Christiana Vieira A efetividade do processo de conhecimento mediante a aplicação do processo oral Tese de Doutorado Belo Horizonte UFMG Faculdade de Direito 2015 p 8283 CALAMANDREI Piero Op ci 120 49 50 51 52 53 54 loc cit O poder de influência das partes no convencimento do juiz é elementar no processo civil no qual deve sempre ser permitida a comparticipação ou cooperação OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Garantia do contraditório Garantias constitucionais do processo civil São Paulo RT 1999 p 3 ECHANDIA Hernando Devis Op cit v I n 15 p 46 NCPC Art 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito incluída a atividade satisfativa Com efeito a constitucionalização do processo e do Direito como um todo é fenômeno atual e do qual não se pode afastar em razão da evolução do Estado Democrático de Direito A Constituição é portanto a lei superior do Estado que a par de fundamentar todo o ordenamento jurídico se impõe às três esferas de Poder e aos particulares vinculando direcionando e limitando sua atuação relativamente ao Legislativo a constitucionalização i limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e ii impõelhe determinados deveres de atuação para a realização de direitos e programas constitucionais No tocante à Administração Pública além de igualmente i limitarlhe a discricionariedade e ii imporlhe deveres de atuação ainda iii fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição independentemente da interposição do legislador ordinário Quando ao Poder Judiciário i serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado incidental ou por ação direta bem como ii condiciona a interpretação de todas as normas do sistema Por fim para os particulares estabelece limitações à sua autonomia da vontade em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada subordinandoa a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais BARROSO Luís Roberto Curso de direito constitucional contemporâneo os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo 2 ed São Paulo Saraiva 2010 p 353 DELFINO Lúcio ROSSI Fernando Interpretação jurídica e ideologias o escopo da jurisdição no Estado Democrático de Direito Revista Jurídica UNIJUS Uberaba v 11 n 15 p 85 nov2008 É preciso responder com maior claridade possível processo justo não só é nem pode ser uma justa estruturação do processo O processo do Estado Constitucional vai muito além disso Por quê Ao exigir o Estado Constitucional o respeito à dignidade e a promoção da liberdade e igualdade tudo o que pode ser reconduzido à justiça para consecução de resultados qualitativos no plano 121 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 do direito material não só é suficiente um procedimento justo mas também que o próprio resultado ofereça a tutela do direito Fica fora de dúvida que esses resultados não se poderiam conseguir se a decisão além de ser proferida em respeito aos direitos fundamentais processuais não possuísse uma correta interpretação e aplicação do direito pelo juiz nem uma adequada apuração dos fatos da causa ou seja sem a busca da verdade CAVANI Renzo Decisão justa mero slogan Por uma teorização da decisão judicial para o processo civil contemporâneo Revista de Processo n 236 out2014 p 122 NCPC Art 1º O processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil observandose as disposições deste Código Art 2º do CPC1973 Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer nos casos e formas legais Art 262 do CPC1973 O processo civil começa por iniciativa da parte mas se desenvolve por impulso oficial Costa Lopes da Op cit n 52 p 53 CPC1973 art 262 Ministro Alfredo Buzaid Exposição de Motivos do CPC de 1973 n 18 Cabe ao juiz no saneamento e organização do processo delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória especificando os meios de prova admitidos NCPC art 357 II e ainda delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito idem art 357 IV Ressalta o novo CPC art 77 I e III que são deveres das partes entre outros expor os fatos em juízo conforme a verdade assim como não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito Daí os poderes conferidos ao juiz para prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias velando assim pela duração razoável do processo NCPC art 139 II e III BAUR Fritz Transformações do processo civil em nosso tempo Revista Brasileira de Direito Processual v VII p 58 59 CPC1973 art 125 II CPC1973 art 128 BUENO Cassio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil 2 ed São Paulo Saraiva 2009 v 3 p 2021 RUBIN Fernando O princípio dispositivo no procedimento de cognição e de execução Revista Jurídica LEX v 69 p 5051 maijun 2014 122 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 CPC1973 sem correspondência GRECO Leonardo Justiça civil acesso à justiça e garantias In ARMELIN Donaldo coord Tutelas de urgência e cautelares São Paulo Saraiva 2010 p 831 COMOGLIO Luigi Paolo FERRI Corrado TARUFFO Michele Lezioni sul processo civile I Il processo ordinário di cognizione 4 ed Bologna Il Mulino 2006 p 6162 GRECO Leonardo Op cit p 831 GRECO Leonardo Op cit p 832 CPC1973 sem correspondência STF Pleno SEAgRg 5206EP Rel Min Sepúlveda Pertence ac 12122001 DJU 30042004 p 29 Também o STJ já decidiu que a Lei de Arbitragem é de aplicação imediata e constitucional na esteira do assentado pelo STF STJ Corte Especial SEC 507EX Rel Min Gilson Dipp ac 18102006 DJU 13112006 p 204 MARTINS Pedro Antônio Batista Da ausência de poderes coercitivos e cautelares In LEMES Selma Ferreira et al coords Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem Rio de Janeiro Forense 1999 p 363 CPC1973 arts 125 IV e 448 Entre as vantagens proporcionadas pela busca de conciliação o que se faz por meio de audiência inicial a doutrina costuma destacar o incremento da celeridade e da economia processuais além de se obter melhor solução para a controvérsia pois se conta com a possibilidade de evitar a exaltação dos ânimos dos litigantes e de proporcionar um melhor funcionamento do judiciário Nesse sentido entre outros é o ensinamento de Celso Barbi para quem sendo atingida a conciliação no nascedouro do processo o trabalho do juiz diminui e nesse caso ele passará a ocuparse de causas que realmente demandem um trabalho de maior envergadura e dedicação BARBI Celso Agrícola O papel da conciliação como meio de evitar o processo e de resolver conflitos Revista de Processo São Paulo n 39 p 121 julset 1985 A conciliação e a mediação como métodos extrajudiciais pacificadores de conflitos têm ocupado lugar cada vez mais relevante na política dos países mais civilizados Entre nós tem sido largamente utilizada pela justiça trabalhista e incentivada pelo Conselho Nacional de Justiça Reconhecem Cappelletti e Garth que existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento CAPPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso à justiça Tradução de Ellen 123 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 Gracie Northfleet Porto Alegre Fabris 1988 p 83 CPC1973 sem correspondente Nos parágrafos do art 167 do NCPC constam os requisitos e formalidades para que se obtenha a inscrição no cadastro de mediadores e conciliadores Ver adiante sobre solução consensual de conflito o item 313 149 NERY JÚNIOR Nelson Princípios do processo na Constituição Federal 10 ed São Paulo RT 2010 p 320 CIANCI Mirna A razoável duração do processo Alcance e significado Uma leitura constitucional da efetividade no direito processual civil Revista de Processo n 225 nov2013 p 48 O excesso de prazo quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário não derivando portanto de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa o direito à resolução do litígio sem dilações indevidas CF art 5º LXXVIII STF 2ª T HC 98878MS Rel Min Celso de Mello ac 27102009 DJe 20112009 STJ 3ª Seção MS 9526DF Rel Min Laurita Vaz Rel p ac Min Paulo Medina ac 09082006 DJU 12032007 p 107 CPC1973 art 14 II do CPC de 1973 A agravante foi alcançada por sua própria conduta anterior Venire contra factum proprium como bem definiram os antigos romanos ao resumir a vedação jurídica às posições contraditórias Esse princípio do Direito Privado é aplicável ao Direito Público mormente ao Direito Processual que exige a lealdade e o comportamento coerente dos litigantes Essa privatização principiológica do Direito Público como tem sido defendida na Segunda Turma pelo Min João Otávio de Noronha atende aos pressupostos da eticidade e da moralidade STJ 2ª T AgRg no REsp 946499SP Rel Min Humberto Martins ac 18102007 DJU 05112007 A boafé em sua acepção objetiva pode ser compreendida como um princípio norte de todo o sistema jurídico vigente haja vista que estabelece de forma prévia todo um conjunto sistemático de condutas pautadas em valores éticos e morais essenciais ao desenvolvimento das relações individuais no âmbito legal COSTA Gabriel Ahid NINA Leandro Costa O princípio constitucional da boafé garantia de lealdade e confiança nas relações jurídicas privadas In CRUZ André Gonzalez DUARTE JR Hildelis Silva JESUS Thiago Alisson Cardoso de Orgs Estudos atuais de Direito Constitucional Rio de Janeiro Barra Livros 2014 p 161 124 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 POPP Carlyle Responsabilidade civil prénegocial o rompimento das tratativas Curitiba Juruá 2001 p 217218 NEGREIROS Teresa apud CRUZ André Gonzalez Op cit p 164 Conforme os demais princípios constitucionais o princípio da boafé passa a atuar como um farol de modo a guiar a interpretação constitucional pilar essencial para uma ordem jurídica democrática devendo sempre ser respeitado em toda relação jurídicoprivada sendo aplicável também ao direito adjetivo civil CRUZ op cit p 165 Por se tratar de princípio que se extrai indiretamente do texto constitucional e portanto integrante da pedra angular de orientação jurídica de todo o ordenamento jurídico pátrio ele acaba por irradiar as suas benesses a demais ramos sociais tais como economia e relações interpessoais ÁVILA Leonardo POPP Carlyle Alienação do estabelecimento empresarial e a assimetria informacional A tutela da boafé objetiva e seus deveres colaterais à luz da experiência consumerista Revista dos Tribunais v 926 p 319 LUPION Ricardo Boafé objetiva nos contratos empresariais contornos dogmáticos dos deveres de conduta Porto Alegre Livraria do Advogado 2011 p 50 Os princípios da segurança jurídica e da boafé objetiva bem como a vedação ao comportamento contraditório venire contra factum proprium impedem que a parte após praticar ato em determinado sentido venha a adotar comportamento posterior e contraditório STJ 5ª T AgRg no REsp 1099550SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 02032010 DJe 29032010 O princípio da boafé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relação processual o que resulta na vedação do venire contra factum proprium aplicável também ao direito processual AgRg no REsp 1280482SC Rel Min Herman Benjamin Segunda Turma julgado em 07022012 DJe 13042012 STJ 4ª T EDcl no REsp 1435400RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 04112014 DJe 11112014 A exemplo do abuso de direito a sanção ao descumprimento da boafé poderá ser determinada em função e de acordo com as circunstâncias específicas do comportamento concretamente assumido pelo titular do direito SÁ Fernando Augusto Cunha de Abuso de direito Coimbra Almedina 2005 p 649 DIDIER JR Fredie Op cit p 41 CPC1973 art 125 II A cooperação de cada uma das partes com o juiz constitui também um enérgico ditame do princípio da lealdade processual gn que veda a prática de atos 125 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 tendentes a dificultar a instrução da causa ou a retardar a efetivação de medidas constritivas na execução forçada DINAMARCO Cândido Rangel O novo Código de Processo Civil brasileiro e a ordem processual civil vigente Revista de Processo v 247 p 75 set2015 CUNHA Leonardo Carneiro da O princípio do contraditório e a cooperação no processo Revista Brasileira de Direito Processual Belo Horizonte n 79 julset 2012 p 153 BONNA Alexandre Pereira Cooperação no processo civil A paridade do juiz e o reforço das posições jurídicas das partes a partir de uma nova concepção de democracia e contraditório Revista Brasileira de Direito Processual Belo Horizonte n 85 p 77 janmar 2014 BONNA Alexandre Pereira Op cit loc cit HABËRMAS Jüergen Direito e democracia entre facticidade e validade Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1997 v 1 p 333334 CABRAL Antônio do Passo Nulidades no processo moderno Rio de Janeiro Forense 2009 p 109 REGO Carlos Francisco de Oliveira Lopes do Comentários do Código de Processo Civil Coimbra Almedina 2004 v I p 265 CUNHA Leonardo Carneiro da Op cit p 154 SOUZA Miguel Teixeira de Estudos sobre o novo processo civil 2 ed Lisboa Lex 1997 p 62 CUNHA Leonardo Carneiro da Op cit p 155 GERALDES António Santos Abrantes Temas de reforma do processo civil 2 ed Coimbra Almedina 2006 v I p 88 CUNHA Leonardo Carneiro da Op cit loc cit SOUZA Miguel Teixeira de Apreciação de alguns aspectos da revisão do processo civil projecto Revista da Ordem dos Advogados Lisboa ano 55 p 361 jul 1995 Disso surgem deveres de conduta tanto para as partes como para o órgão jurisdicional que assume uma dupla função mostrase paritário na condução do processo no diálogo processual e assimétrico no momento da decisão não conduz o processo ignorando ou minimizando o papel das partes na divisão do trabalho mas sim em uma posição paritária com diálogos e equilíbrio No entanto não há paridade no momento da decisão as partes não decidem com o juiz tratase de função que lhe é exclusiva Podese dizer que a decisão é fruto da atividade processual em cooperação é resultado das discussões travadas ao longo de todo o arco do procedimento a atividade cognitiva é compartilhada mas a decisão é manifestação do poder que é exclusivo do órgão jurisdicional e 126 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 não pode ser minimizado DIDIER JR Fredie Os três modelos de direito processual inquisitivo dispositivo e cooperativo In CRUZ E TUCCI José Rogério et all coords Processo civil Homenagem a José Ignacio Botelho de Mesquita São Paulo Quartier Latin 2013 p 268 MITIDIERO Daniel Colaboração no processo civil São Paulo RT 2009 p 102103 CUNHA Leonardo Carneiro da Op cit p 155 Discriminando situações em que se aplica o princípio da cooperação no tocante às partes o Código Português dispõe o seguinte 2 O juiz pode em qualquer altura do processo ouvir as partes seus representantes ou mandatários judiciais convidandoos a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dandose conhecimento à outra parte dos resultados da diligência 3 As pessoas referidas no número anterior são obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos sem prejuízo do disposto no nº 3 do art 417º art 7º CUNHA Leonardo Carneiro da Op cit p 156 Sobre a cooperação do Tribunal com as partes dispõe o CPC Português 4 Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade séria em obter documento ou informação que condicione o eficaz exercício de faculdade ou o cumprimento de ônus ou dever processual deve o juiz sempre que possível providenciar pela remoção do obstáculo art 7º O dever de esclarecer é recíproco entre partes e juiz cabendo ao juiz exercer em relação às partes os deveres de cooperação isto é o de prevenção o de consulta e o de auxílio SOUZA Miguel Teixeira de Op cit p 6567 CPC1973 art 125 I CPC1973 arts 273 398 451 461 e 461A CPC1973 sem correspondência TROCKER Nicolò Proceso civile e costituzione problemi di diritto tedesco e italiano Milano Giuffrè 1974 p 371 Se por negligência da parte ela não comparecer a juízo em hipótese alguma fica violado o dito princípio pois o contraditório se estabelece pela oportunidade da defesa e não pela defesa em si RIBEIRO Darci Guimarães A dimensão constitucional do contraditório e seus reflexos no projeto do novo CPC Revista de Processo n 232 p 19 jun 2014 CUNHA Leonardo Carneiro da Op cit p 159 NCPC Art 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais aos meios de defesa aos ônus aos 127 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 deveres e à aplicação de sanções processuais competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório NCPC Art 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida NCPC Art 10 O juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Ver vários precedentes dos tribunais estrangeiros e nacionais sobre a garantia de não surpresa em MALLET Estêvão Notas sobre o problema da chamada decisãosurpresa Revista de Processo n 233 p 5761 jul 2014 CPC1973 sem correspondente CPC1973 art 1102B GAJARDONI Fernando da Fonseca Pontos e contrapontos sobre o Projeto do Novo CPC Revista dos Tribunais v 950 p 19 dez 2014 DINIZ Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada 4 ed São Paulo Saraiva 1998 p 164 DINIZ Maria Helena Op cit p 165 Sem declaração de inconstitucionalidade as regras da Lei nº 111012005 sobre as quais não existem dúvidas quanto às hipóteses de aplicação não podem ser afastadas a pretexto de se preservar a empresa STJ 3ª T REsp 1279525PA Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva ac 07032013 DJe 13032013 Viola a cláusula de reserva de plenário CF art 97 a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público afasta sua incidência no todo ou em parte Súmula Vinculante nº 10STF STJ REsp 1279525PA cit voto vencedor do Min Sidnei Beneti COMPARATO Fábio Konder Para viver a democracia São Paulo Brasiliense 1989 p 46 BOBBIO Norberto Igualdad y dignidad de los hombres El tiempo de los derechos Madrid Sistema 1991 GUERRA FILHO Willis Santiago Processo constitucional e direitos fundamentais 4ed São Paulo RCS 2005 p 6263 MARQUES Vinicius Pinheiro LORENTINO Sérgio Augusto Pereira A dignidade humana no pensamento de Kant como fundamento do princípio da lealdade processual Revista Bonijuris Curitiba n 612 p 18 nov 2014 KANT Immanuel Fundamentação da metafísica dos costumes Trad de Paulo Quintela Lisboa Edições 70 2005 p 69 apud MARQUES e LORENTINO op 128 135 136 137 138 139 140 141 142 143 cit p 19 TUGENDHAT Ernest Lições sobre ética 3 ed Petrópolis Vozes 1996 p 155 MARQUES e LORENTINO op cit loc cit A Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência CF art 37 caput CUNHA Leonardo Carneiro da A previsão do princípio da eficiência no Projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro Revista de Processo n 233 p 79 jul 2014 A transparência no desenvolvimento da marcha processual é sem sombra de dúvida um forte catalisador a ser considerado na equação que busca a qualidade do debate processual Permitir o controle em relação ao correto funcionamento das regras do diálogo processual é sem dúvida uma forma de incrementar as condições para que sejam proferidas decisões justas REICHELT Luis Alberto A exigência de publicidade dos atos processuais na perspectiva do direito ao processo justo Revista de Processo n 234 p 8485 ago 2014 O novo Código explicita de forma mais minuciosa os casos de segredo de justiça art 189 CPC de 1973 art 155 além de ampliar a regra às situações que envolvam dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade e aos litígios que versem sobre arbitragem e cumprimento de carta arbitral desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo art 189 III e IV CARDOSO Oscar Valente O aspecto quádruplo da motivação das decisões judiciais princípio dever direito e garantia Revista Dialética de Direito Processual n 111 São Paulo p 96102 jun 2012 DIDIER JR Fredie BRAGA Paula Sarno OLIVEIRA Rafael Curso de direito processual civil 2 ed Salvador JusPodvium 2008 v 2 p 264 A legitimidade democrática do Poder Judiciário baseiase na aceitação e respeito de suas decisões pelos demais poderes por ele fiscalizados e principalmente pela opinião pública motivo pelo qual todos os seus pronunciamentos devem ser fundamentados e públicos MORAES Alexandre de Direito constitucional 20 ed São Paulo Atlas 2006 p 1378 CÂMARA Alexandre Freitas Lições de direito processual civil 13 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 v I p 408 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada 3 ed São Paulo Saraiva 2001 p 861 CARDOSO Oscar Valente A motivação per relationem inversa nos Juizados Especiais Cíveis Revista 129 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 Dialética de Direito Processual n 144 p 5556 mar 2015 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 125 I 2º Estão excluídos da regra do caput I as sentenças proferidas em audiência homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido II o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos III o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas IV as decisões proferidas com base nos arts 485 e 932 V o julgamento de embargos de declaração VI o julgamento de agravo interno VII as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça VIII os processos criminais nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal IX a causa que exija urgência no julgamento assim reconhecida por decisão fundamentada CPC1973 art 543C 7º II CPC1973 art 1211 CPC1973 art 1º Isso significa portanto examinada a matéria sob a perspectiva da supralegalidade tal como preconiza o eminente Ministro GILMAR MENDES que cuidandose de tratados internacionais sobre direitos humanos estes hão de ser considerados como estatutos situados em posição intermediária que permita qualificálos como diplomas impregnados de estatura superior à das leis internas em geral não obstante subordinados à autoridade da Constituição da República STF Tribunal Pleno HC 87585TO Rel Min Marco Aurélio ac 03122008 DJe 26062009 Voto do Ministro Celso de Mello SUNDFELD Carlos Ari Competência legislativa em matéria de processo e procedimento Revista dos Tribunais n 657 p 32 jul 1990 GRINOVER Ada Pellegrini FERNANDES Antônio Scarance GOMES FILHO Antônio Magalhães As nulidades no processo penal São Paulo Malheiros 1992 p 38 SANTOS Ernane Fidélis dos Manual de direito processual civil 11 ed São Paulo Saraiva p 36 WAMBIER Luiz Rodrigues WAMBIER Teresa Arruda Alvim MEDINA José Miguel Garcia Breves comentários à nova sistemática processual civil São Paulo RT 2006 p 17 CPC1973 art 1211 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v I n 23 p 51 Cf também LACERDA Galeno O novo direito processual civil e os feitos pendentes Rio de Janeiro Forense 1974 130 155 156 157 COSTA Sergio Manuale di diritto processuale civile 4 ed Torino UTET 1973 n 3 p 4 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit v I n 24 p 51 CPC1973 sem correspondência 131 61 62 Capítulo III FUNÇÃO JURISDICIONAL 7º JURISDIÇÃO PROCESSO E AÇÃO Sumário 61 Imperatividade da ordem jurídica 62 Justiça privada e justiça pública 63 As instituições básicas do sistema processual civil jurisdição processo e ação Imperatividade da ordem jurídica Por meio da função legislativa o Estado estabelece a ordem jurídica fixando em forma preventiva e hipotética as normas que deverão incidir sobre as situações ou relações que possivelmente virão a ocorrer entre os homens no convívio social1 Dessa forma o ordenamento jurídico atribui aos cidadãos seus direitos prefixando as pretensões que cada um pode ostentar diante dos outros bem como estabelecendo os deveres dos vários integrantes do grupamento social juridicamente organizado2 O comando da ordem jurídica que visa à paz social e ao bem comum geralmente é aceito e obedecido pelos membros da coletividade No entanto como isso às vezes não ocorre e como as normas de direito são de observância imperativa cabe ao Estado a adoção de medidas de coação para que não venha seu ordenamento transformarse em letra morta e desacreditada3 Justiça privada e justiça pública Primitivamente o Estado era fraco e limitavase a definir os direitos Competia aos próprios titulares dos direitos reconhecidos pelos órgãos estatais 132 63 defendêlos e realizálos com os meios de que dispunham Eram os tempos da justiça privada ou justiça pelas próprias mãos que naturalmente era imperfeita e incapaz de gerar a paz social desejada por todos Com o fortalecimento do Estado e com o aperfeiçoamento do verdadeiro Estado de Direito a justiça privada já desacreditada por sua impotência foi substituída pela Justiça Pública ou Justiça Oficial O Estado moderno então assumiu para si o encargo e o monopólio de definir o direito concretamente aplicável diante das situações litigiosas bem como o de realizar esse mesmo direito se a parte recalcitrante recusarse a cumprir espontaneamente o comando concreto da lei Somente em casos emergenciais expressamente ressalvados pelo legislador é que subsistiram alguns resquícios da justiça privada capazes de legitimar ainda hoje a defesa dos direitos subjetivos pelas próprias mãos da parte como se dá com a legítima defesa CC de 2002 art 188 I com a apreensão do objeto sujeito a penhor legal CC de 2002 arts 1467 a 1472 e com o desforço imediato no esbulho possessório CC de 2002 art 1210 1º Assim a prestação estatal de justiça que começou com o encargo de apenas definir os direitos envolvidos em litígio acabou encampando também a missão de executálos quando injustamente resistidos art 4º NCPC4 Por outro lado se nas origens a prestação de justiça era monopólio apenas do Poder Público mais modernamente se registra a tendência de admitir que entes particulares também se encarreguem da composição de certos conflitos como é o caso vg do juízo arbitral Mas essa atribuição de função jurisdicional é restrita a determinados temas de direito e não atinge a intervenção forçada no patrimônio do devedor para fazer cumprir a resolução do litígio que continua retida exclusivamente pela Justiça estatal Assim no estágio atual do Estado de Direito a jurisdição em sua plenitude se apresenta ainda como função tipicamente estatal5 As instituições básicas do sistema processual civil jurisdição processo e ação A construção do ramo autônomo da ciência jurídica voltado para a prestação jurisdicional direito processual civil se deu em volta de três noções fundamentais jurisdição processo e ação Assim estas noções levaram à 133 concepção do método dos poderes de atuação do Estadojuiz no exercício da atividade jurisdicional assim como ao direito dos jurisdicionados à tutela exercitável por meio da função do Poder Judiciário Essas instituições mereceram tratamento na Parte Geral do Código primeira grande inovação trazida pela nova codificação que se destina à definição e sistematização dos institutos processuais que serão aplicados aos diversos processos e procedimentos regulados nos livros subsequentes e que assim passam a desempenhar o papel de Parte Especial A Parte Geral nessa esteira contém enunciados normativos que auxiliam na compreensão aplicação e interpretação das outras normas ditas especiais ou específicas O legislador estabeleceu por meio da Parte Geral uma expressa e implícita sintonia fina com a Constituição Federal6 Em linhas gerais a jurisdição caracterizase como o poder que toca ao Estado entre suas atividades soberanas de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que por força do direito vigente disciplina determinada situação jurídica conflituosa7 O processo é o método ie o sistema de compor a lide em juízo mediante uma relação jurídica vinculativa de direito público Por fim a ação é o direito público subjetivo abstrato exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional 134 64 8º JURISDIÇÃO Sumário 64 Jurisdição 65 Jurisdição função e efetividade 66 Características da jurisdição 67 Imparcialidade e disponibilidade 68 Objetivo da jurisdição 69 Efetividade da tutela jurisdicional 70 Princípios fundamentais 71 Jurisdição civil 72 Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária 73 Substitutivos da jurisdição 74 A evolução da jurisdição individual para a jurisdição coletiva 75 Panorama global do aprimoramento da jurisdição na evolução do Estado de Direito Jurisdição Para desempenho da prestação estatal de justiça estabeleceuse a jurisdição como uma das funções do Estado mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para imparcialmente buscar a pacificação do conflito que os envolve com justiça8 Não foram porém instituídos os órgãos jurisdicionais para definir academicamente meras hipóteses jurídicas tampouco para interferir ex officio nos conflitos privados de interesse entre os cidadãos A função jurisdicional só atua diante de casos concretos de conflitos de interesses lide ou litígio e sempre na dependência da invocação dos interessados porque são deveres primários destes a obediência à ordem jurídica e a aplicação voluntária de suas normas nos negócios jurídicos praticados É bom de ver todavia que não são todos os conflitos de interesses que se compõem por meio da jurisdição mas apenas aqueles que configuram a lide ou o litígio O conceito de lide portanto é fundamental para compreensão da atividade jurisdicional e consequentemente do processo e da ação Em primeiro lugar é preciso esclarecer que lide e litígio são vocábulos sinônimos9 e correspondem a um evento anterior ao processo Mas sua existência constitui conditio sine qua non do processo inexistindo litígio não há sequer interesse em instaurarse a relação processual10 e sem legitimidade e interesse 135 diz expressamente a lei não se pode propor ou contestar ação NCPC art 1711 Para que haja outrossim a lide ou o litígio é necessário que ocorra um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida conforme a clássica lição de Carnelutti12 É que muitos conflitos existem sem que cheguem a repercutir no campo da atividade jurisdicional Se por qualquer razão uma parte por exemplo se curva diante da pretensão da outra conflito de interesses pode ter existido mas não gerou litígio justamente pela falta do elemento indispensável deste que vem a ser a resistência de um indivíduo à pretensão de outro A missão do juiz consiste precisamente em compor o impasse criado com a pretensão de alguém a um bem da vida e a resistência de outrem a lhe propiciar dito bem É importante então terse uma noção segura do que seja interesse e pretensão para se chegar ao domínio do conceito de lide Explica Carnelutti que interesse é a posição favorável para a satisfação de uma necessidade assumida por uma das partes e pretensão a exigência de uma parte de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio13 Assim o proprietário tem interesse na posse do bem que lhe pertence pois é por meio dela que consegue satisfazer necessidades como a de abrigo ou de renda para sua sobrevivência Também o inquilino tem interesse na posse do imóvel locado pois com ela satisfaz por meio de bem de terceiro a necessidade de habitação Os bens da vida ie as coisas ou os valores necessários ou úteis à sobrevivência do homem bem como a seu aprimoramento nem sempre existem em quantidade suficiente para atender com sobra às exigências de todos os indivíduos tal como se passa com a luz do sol e o ar atmosférico Daí que com frequência os mesmos objetos são utilizados ou disputados por mais de uma pessoa Assim o dono e o inquilino utilizam simultaneamente o mesmo bem da vida mas a título e modo distintos O dono obtém uma renda e o locatário um lugar onde morar Lograse por acordo de vontade uma harmonização de interesses concorrentes Há conflito de interesses quando mais de um sujeito procura usufruir o mesmo bem Mas o contrato por exemplo é uma das formas de compor esse conflito justamente porque concilia os interesses concorrentes acomodandoos de acordo com as conveniências recíprocas Há litígio quando o conflito surgido na disputa em torno do mesmo bem não encontra uma solução voluntária ou espontânea entre os diversos concorrentes Aí o primeiro persistirá na exigência de que o segundo lhe entregue o bem e este resistirá negando cumprir o que lhe é 136 reclamado É natural que dentro do mesmo exemplo o dono queira ter a posse do bem que lhe pertence como é natural também que o inquilino queira conservar o bem alheio enquanto estiver em vigor o contrato locatício Vencido o contrato portanto o locador manifestará a pretensão de receber de volta o bem locado isto é procurará a posição mais favorável à usufruição da coisa interesse próprio à custa da cessação do gozo que até então era do inquilino interesse alheio Tudo se comporá sem lide se o inquilino voluntariamente devolver a coisa ao senhorio É que de fato terá prevalecido o interesse manifestado por uma das partes perante a outra Mas se não obstante a manifestação de vontade do locador o locatário se recusar a restituir o bem reclamado terseá configurado o litígio ou a lide porque os interesses conflitantes não se compuseram à pretensão do primeiro opôsse a resistência do segundo Como o Estado de Direito não tolera a justiça feita pelas próprias mãos dos interessados caberá à parte deduzir em juízo a lide existente e requerer ao juiz que a solucione na forma da lei fazendo de tal maneira a composição dos interesses conflitantes uma vez que os respectivos titulares não encontraram um meio voluntário ou amistoso para harmonizálos Tomando conhecimento das alegações de ambas as partes o magistrado definirá a qual delas corresponde o melhor interesse segundo as regras do ordenamento jurídico em vigor e dará composição ao conflito fazendo prevalecer a pretensão que lhe seja correspondente Eis aí em termos práticos em que consiste a jurisdição Por outro lado é fora de dúvida que a atividade de dirimir conflitos e decidir controvérsias é um dos fins primários do Estado Mas desde que privou os cidadãos de fazer atuar seus direitos subjetivos pelas próprias mãos a ordem jurídica teve que criar para os particulares um direito à tutela jurídica do Estado E este em consequência passou a deter não apenas o poder jurisdicional mas também assumiu o dever de jurisdição14 Assim em vez de conceituar a jurisdição como poder é preferível considerá la como função estatal15 e sua definição poderia ser dada nos seguintes termos jurisdição é a função do Estado de declarar e realizar de forma prática a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida16 Esclareçase que na concepção atual de jurisdição quando se cogita da realização da vontade da lei não se refere à simples reprodução da literalidade de algum enunciado legal mas à implementação da norma jurídica na qual se traduz o direito do caso concreto 137 65 cuja formulação pelo julgador haverá de levar sempre em conta a superioridade hierárquica das garantias constitucionais bem como a visão sistemática do ordenamento jurídico os seus princípios gerais e os valores políticos e sociais que lhe são caros Portanto revelar e concretizar a vontade da lei é expressão que modernamente equivale a definir e realizar o direito em sua inteireza Jurisdição função e efetividade Em vez de se ocupar da teorização estática da jurisdição o direito processual contemporâneo se concentra com predominância na investigação da dinâmica da tutela que incumbe ao Poder Judiciário prestar ao direito material Nessa ótica conforme já observado a jurisdição deixa de ser vista como simples poder e assume a categoria de função poderdever e como tal o que caracteriza a função jurisdicional é o papel da Justiça de prestadora da tutela defesa ao direito material que hoje não pode ser senão efetiva e justa Ao contrário do que se imaginou nos primórdios do direito processual científico não é na sua autonomia diante do direito material que se descobre a finalidade do processo como veículo de atuação da jurisdição Sendo inconteste a função instrumental por ele realizada em defesa do direito material quando envolvido em conflito o importante em seu estudo é a pesquisa e a determinação dos tipos de tutela que a jurisdição pode desempenhar Assim o fim do processo visto segundo a perspectiva das tutelas que lhe compete prestar será detectado nos resultados substanciais que ele pode e deve gerar para atender às necessidades do direito material Em resumo conclui Marinoni não há como deixar de pensar nas tutelas quando se deseja analisar se o processo como técnica está respondendo à sua missão constitucional de dar tutela aos direitos E nada pode ser mais importante ao doutrinador do processo nos dias de hoje17 É que o procedimento observado pela jurisdição além de conferir oportunidade à adequada participação das partes e possibilidade de controle da atuação do juiz deve acima de tudo viabilizar a proteção do direito material Em outros termos deve abrir ensejo a efetiva tutela dos direitos18 Se portanto as necessidades de proteção no plano do direito material são várias as técnicas processuais também devem ser múltiplas para a elas se adaptar e para não deixar desamparada nenhuma das referidas necessidades É por isso que para bem estudar o processo à luz das novas necessidades do direito substancial urge ficar atento à tendência inegável de repensar a função 138 jurisdicional em termos de tutela dos direitos deixando de lado a sua análise em uma moldura exclusivamente procedimental com o que muito se poderá contribuir segundo Vittorio Denti para a compreensão das novas tutelas que emergem com o desenvolvimento da sociedade19 Não se indagará em tal análise apenas de ritos e procedimentos mas o estudo do processo recairá sobremaneira em torno das técnicas de que se deve valer a jurisdição para bem realizar a tutela dos direitos materiais sempre no sentido de proporcionar para quem sofra lesão ou ameaça em sua esfera jurídica um resultado em tudo igual ou equivalente àquela decorrente da situação de vantagem que a ordem jurídica material lhe assegura Assim i se o direito material é negado ou posto em dúvida o provimento judicial resultará na outorga de certeza a respeito de sua existência ou não ii se o direito é ameaçado consistirá em proibir a consumação do dano ameaçado iii se o dano é consumado consistirá na condenação à reparação ou indenização iv se o direito resistido assegura o poder do titular a extinguir ou modificar a situação jurídica existente consistirá na constituição do novo relacionamento jurídico devido v se a prestação a que faz jus o credor não é cumprida espontaneamente pelo devedor consistirá em medidas coercitivas práticas tendentes a realizálas forçadamente vi se há risco de dano iminente ao direito da parte consistirá em medidas práticas e imediatas para conservar os bens ameaçados provisoriamente enquanto se aguarda a solução final do processo vii se o direito ameaçado ou lesado se manifesta evidente consistirá em medida antecipatória para permitir o seu provisório desfrute por quem comprove de plano a respectiva titularidade viii se a obrigação é de dar ou de fazer consistirá em tomada de variadas medidas e cominações a fim de compelir a entrega do bem devido ou de realização do fato devido ou de seu equivalente econômico e assim por diante A jurisdição no desempenho de sua função institucional portanto cumpre tutelas definitivas ou provisórias exaurientes ou sumárias sancionatórias ou inibitórias de acertamento ou de execução suficientes ou não suficientes totais ou parciais Mas qualquer que seja a tutela sua função operará no plano do direito material e nesse plano produzirá o efeito que o direito material assegura a quem se acha na situação de vantagem garantida pela ordem jurídica seja na forma originária seja no seu equivalente econômico seja para impedir o dano seja para sanálo Na observância dessa técnica multifária é que se realizará a efetividade da tutela jurisdicional dos direitos 139 66 Características da jurisdição Diante do exposto a jurisdição se apresenta como atividade estatal secundária instrumental declarativa ou executiva desinteressada e provocada Dizse que é atividade secundária porque por meio dela o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente exercida de maneira pacífica e espontânea pelos próprios sujeitos da relação jurídica submetida à decisão20 Nisso consiste em outros termos o caráter substitutivo que se reconhece à jurisdição já que a conformidade da conduta prática com os ditames das normas de fundo é dever que originalmente toca aos próprios sujeitos das relações jurídicas materiais Quando pois o juiz define o litígio faz uma escolha que antes deveria ter sido praticada pelas partes É instrumental porque não tendo outro objetivo principal senão o de dar atuação prática às regras do direito nada mais é a jurisdição do que um instrumento de que o próprio direito dispõe para imporse à obediência dos cidadãos21 Por outro lado a jurisdição não é tradicionalmente fonte de direito isto é não tende à formulação de normas abstratas de direito ou não cria nem restringe substancialmente direito para as partes que dela se valem O órgão jurisdicional é na verdade convocado para remover a incerteza ou para reparar a transgressão mediante um juízo que se preste a reafirmar e restabelecer o império do direito quer declarando qual seja a regra do caso concreto quer aplicando as ulteriores medidas de reparação ou de sanção previstas pelo direito22 Exercita de tal sorte a jurisdição vontades concretas da lei nascidas anteriormente ao pedido de tutela jurídica estatal feito pela parte no processo23 o que lhe confere o caráter de atividade declarativa ou executiva tão somente É nesse sentido que o direito positivo24 determina que caberá ao juiz no julgamento da lide pronunciarse com base na lei material pertinente não se eximindo de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico oportunidade em que deverá recorrer à analogia aos costumes e aos princípios gerais do direito25 Embora não seja a sentença em princípio uma fonte primária do direito a submissão do juiz à lei não lhe veda uma certa atividade criativa na definição da vontade concreta da lei com que se dará a composição dos litígios Isto porque 140 a norma legislada nunca é completa e exaustiva em face das particularidades do caso concreto Ao enfrentálo o juiz tem de jogar com dados e elementos que às vezes não foram presentes à elaboração da norma legal Tem por isso de completar a norma legislada atualizandoa e compatibilizandoa com as características novas do contexto em que o fato se concretizou Valores sociais éticos econômicos e outros de igual relevância são levados em conta nessa operação denominada interpretação axiológica A atividade contudo continua sendo de aplicação da lei que o juiz pode aperfeiçoar ou otimizar pela interpretação mas não pode ignorar ou desprezar26 Não se deve ignorar que a jurisdição em nossa estrutura jurídica positiva vem sofrendo nos últimos tempos inclusive no plano constitucional o impacto de novos ventos que decorrem de uma aproximação cada vez mais intensa entre os sistemas do civil law e do common law Com a valorização do precedente cujo exemplo mais gritante é o da súmula vinculante consagrada pelo art 103A da Constituição acrescido pela Emenda 452004 reconhecese à jurisdição em determinados limites o papel de fonte do direito Isto porque segundo o referido dispositivo depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional mesmo quando tomadas em demandas individuais e em caráter incidental pode o Supremo Tribunal Federal por dois terços de seus membros aprovar súmula com efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública em todos os níveis Dizse que essa função normativa é limitada porque o STF não pode exercitála com a ampla liberdade com que atua primariamente o Poder Legislativo A súmula vinculante com efeito somente pode decorrer da análise em torno da validade interpretação e eficácia de normas já existentes CF art 103A 1º daí o caráter complementar da atividade criativa reconhecida à jurisprudência do STF Independentemente da existência de reiterados julgamentos e da formulação de súmulas são também de eficácia erga omnes e de efeito vinculante para todos os órgãos do Judiciário e da Administração Pública as decisões de mérito do STF proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade CF art 102 2º com a redação da Emenda 452004 Ainda no âmbito do STF a Emenda 45 instituiu a repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário CF art 102 3º Do julgamento do recurso a cujo objeto se reconheça repercussão geral também se prevê efeito incidente sobre outros recursos que versem sobre a mesma matéria 141 67 NCPC art 103927 As causas repetitivas objeto de recurso especial também sofrem hoje efeito expansivo dos julgados do Superior Tribunal de Justiça pronunciados em recurso especial CPC art 104028 ou seja a tese fixada no recurso paradigma prevalece para os demais recursos fundados em igual matéria Mesmo para as instâncias inferiores o Código de Processo Civil passou a agasalhar orientação de valorizar os precedentes principalmente os assentados em jurisprudência sumulada Por exemplo o art 932 IV29 adota o critério segundo o qual o relator em decisão monocrática deverá negar provimento a recurso que for contrário a súmulas do STJ do STF critério apelidado de súmula impeditiva ou do próprio tribunal a acórdão do STF e do STJ julgado em recursos repetitivos e em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência Da mesma forma o art 33230 determina que nas causas que dispensem a fase instrutória o juiz de primeiro grau julgue liminarmente improcedente o pedido que contrarie i enunciado de súmulas de do STF ou do STJ ii acórdãos julgados em recursos repetitivos pelo STJ e STF iii entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e iv enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local Dos exemplos acima e há outros no direito positivo atual se pode aquilatar a grande mudança de rumo que o processo vem sofrendo entre nós no que se relaciona com a força normativa dos julgados dos tribunais De modo que se acha autorizada a conclusão de que nos limites dos precedentes as teses jurisprudenciais adquirem a autoridade de fonte do direito Imparcialidade e disponibilidade É ainda a jurisdição atividade desinteressada do conflito visto que põe em prática vontades concretas da lei que não se dirigem ao órgão jurisdicional mas aos sujeitos da relação jurídica substancial deduzida em juízo31 O juiz mantémse equidistante dos interessados e sua atividade é subordinada exclusivamente à lei32 a cujo império se submete como penhor de imparcialidade na solução do conflito de interesses33 Embora a jurisdição seja função ou atividade pública do Estado versa quase sempre sobre interesses privados direitos materiais subjetivos das partes donde não ter cabimento a prestação jurisdicional a não ser quando solicitada 142 nos casos controvertidos pela parte interessada Daí dizerse que a jurisdição é atividade provocada e não espontânea do Estado ne procedat iudex ex officio Ainda quando o Estado se põe em conflito com particulares ou outros organismos públicos seja no plano do direito público ou privado não cabe ao Poder Judiciário tomar iniciativa de regular por conta própria o litígio O Poder Público por meio de órgãos ou agentes específicos terá também de exercitar o direito de ação como faz qualquer pessoa para quebrar a inércia da jurisdição e obter o provimento capaz de solucionar o litígio em que se acha envolvido O Judiciário é sempre um estranho à relação jurídica litigiosa e se conserva indiferente enquanto um dos interessados públicos ou privados não tome a iniciativa de invocar a intervenção pacificadora Nesse sentido nosso Código é expresso em determinar que o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial salvo as exceções previstas em lei art 2º34 Entre as raríssimas hipóteses de instauração de processo por iniciativa judicial podem ser lembrados a decretação de falência Lei 111012005 art 56 4º e a arrecadação da herança jacente NCPC art 738 Mesmo quando o juiz aprecia uma causa em que o Estado seja parte a função jurisdicional fica a cargo de um organismo completamente estranho à Administração Pública e cujo único compromisso é com a ordem jurídica Embora ao órgão judicante caiba um interesse público na composição do litígio interesse na paz social não tem ele no entanto interesse direto ou imediato na relação jurídica material controvertida objeto do processo Justamente nesse ponto se nota o fator que distingue substancialmente a jurisdição da administração Esta no exercício dos seus poderes quando julga algum procedimento administrativo e impõe a vontade da lei ao particular o faz como sujeito interessado diretamente na relação jurídica material de direito público apreciada A decisão administrativa é pois ato de um dos sujeitos da relação jurídica material que faz prevalecer sua vontade contra a do outro O ato de autoridade é inter partes e por isso mesmo quase nunca corresponde a uma solução definitiva À parte que se considerar prejudicada sempre caberá o direito de levar a divergência à apreciação do Poder Judiciário onde a palavra final definitiva será pronunciada Já no processo judicial o juiz atua em nome de uma entidade que não representa o EstadoAdministração mas que tem como única função ocuparse de apreciar relações jurídicas materiais travadas entre estranhos Mais do que imparcial porque impessoalidade é requisito de qualquer agente que atue em 143 68 69 nome do Estado em qualquer de suas funções soberanas e não atributo apenas dos juízes o órgão jurisdicional é sempre um terceiro diante da relação material controvertida Nisso ie nessa terceiridade do órgão judiciário encontrase o verdadeiro e decisivo traço de diferenciação da jurisdição perante os demais órgãos da soberania estatal a Justiça ocupase sempre de relações materiais das quais a instituição judiciária não é parte De tal sorte a atividade jurisdicional é sempre ato super partes35 Em defesa da imparcialidade o Novo Código de Processo Civil elenca os motivos que qualifica de impedimentos e de suspeição dos juízes nos arts 144 a 14836 evitando a atuação no processo daqueles que não se acham em condição de cumprir o imprescindível qualificativo do juiz natural A par disso a Constituição assegura três garantias fundamentais aos juízes art 95 CF vitaliciedade inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio por intermédio das quais reforça a necessidade da imparcialidade por meio de expedientes tendentes a assegurar lhes a independência diante de possíveis interferências de outros poderes públicos e privados Objetivo da jurisdição Em síntese o fim do processo é a entrega da prestação jurisdicional que satisfaz à tutela jurídica37 a que se obrigou o Estado ao assumir o monopólio da justiça Em consequência podemos filosoficamente desdobrar a causa do processo conforme o faz Arruda Alvim38 em a causa final a atuação da vontade da lei como instrumento de segurança jurídica e de manutenção da ordem jurídica b causa material o conflito de interesses qualificado por pretensão resistida revelado ao juiz através da invocação da tutela jurisdicional c causa imediata ou eficiente a provocação da parte isto é a demanda exercício concreto do direito de ação Em conclusão dando ao direito do caso concreto a certeza de que é condição da verdadeira justiça e realizando a justa composição do litígio promove a jurisdição o restabelecimento da ordem jurídica mediante eliminação do conflito de interesses que ameaça a paz social Efetividade da tutela jurisdicional 144 A Constituição no Estado Democrático de Direito não se limita a garantir a todos o direito de demandar em juízo O que se deduz do inciso XXXV do art 5º de nossa Carta é que nenhuma lesão ou ameaça a direito deixará de ser solucionada pelo Poder Judiciário quando provocado pelo interessado na forma legal Essa garantia fundamental portanto é de uma tutela ou seja uma proteção com que se pode contar sempre que alguém se veja ameaçado ou lesado em sua esfera jurídica Cabe pois à Justiça não apenas dar uma resposta qualquer ao demandante nem mesmo simplesmente enquadrar formalmente o fato deduzido em juízo no enunciado legal que lhe corresponda dentro do ordenamento jurídico positivo O direito de ação é abstrato no sentido de que pode ser exercido sem prévia demonstração da existência efetiva do direito material que se pretende fazer atuar Mas a tutela jurisdicional que só é disponibilizada a quem realmente se encontre na titularidade de um direito subjetivo lesado ou ameaçado tem de ser efetiva e justa dentro das perspectivas traçadas pela ordem constitucional Essa tutela destarte não pode cingirse a interpretar e aplicar o enunciado de lei pertinente No moderno Estado Democrático de Direito é imperioso que isso se faça a partir sempre dos valores princípios e regras consagrados pela Constituição A prestação jurisdicional vai além da exegese isolada do enunciado da lei para realizar diante das particularidades do caso concreto a compreensão e aplicação do preceito legal que seja conforme aos mandamentos e garantias da Constituição Sem abandonar a norma enunciada pelo legislador ordinário a jurisdição cuidará de aplicála de maneira adequada e efetiva O provimento jurisdicional conjugará a norma legal com as particularidades do caso concreto e sobretudo a otimizará mediante sua harmonização com os valores princípios e regras da Constituição É assim que na Justiça concebida pela moderna visão democrática do Estado de Direito se deve desempenhar a jurisdição que não é apenas poder estatal mas função poderdever dos órgãos jurisdicionais a ser exercida perante todos com o compromisso de propiciar na medida do possível ao litigante vítima de lesão ou ameaça tudo aquilo e exatamente aquilo que seu direito lhe assegure39 Nessa perspectiva não é adequado fixar a função jurisdicional destacadamente i na atuação da vontade da lei e ii na pacificação social como preocupação do juiz e por último iii na tutela dos direitos subjetivos como desiderato das partes como se cada uma dessas atividades pudesse isoladamente justificar o papel da jurisdição Na verdade quando a Constituição assegura a 145 70 todos o acesso à justiça o faz em forma de garantir aos titulares de direito ameaçado ou lesado a tutela jurisdicional CF art 5º XXXV Correta assim a visão de Antônio de Passo Cabral de que sem esquecer os demais escopos o processo deve ser orientado para a tutela dos direitos e deve ser adequado para desempenhar este escopo no interesse dos litigantes que exercitam seus direitos perante o judiciário Assim devese fundar o escopo do processo de proteção dos direitos individuais nos próprios direitos subjetivos e não em algo como a aplicação da lei40 Aliás mesmo quando se reconhece a improcedência do pleito do autor a sentença prestará tutela ao direito do réu o que decorre do caráter bilateral da ação como já reconhecia Chiovenda41 Princípios fundamentais Na ordem constitucional em que o poder jurisdicional deita suas raízes encontramse princípios fundamentais que informam a substância ou essência da jurisdição42 e que podem ser assim enunciados a O princípio do juiz natural só pode exercer a jurisdição aquele órgão a que a Constituição atribui o poder jurisdicional Toda origem expressa ou implícita do poder jurisdicional só pode emanar da Constituição de modo que não é dado ao legislador ordinário criar juízes ou tribunais de exceção para julgamento de certas causas tampouco dar aos organismos judiciários estruturação diversa daquela prevista na Lei Magna Nem mesmo os órgãos hierárquicos superiores podem em princípio suprimir a competência do juiz natural43 b O princípio da investidura a jurisdição somente pode ser exercida por juízes regularmente investidos providos em cargos de magistrados e que se encontram no efetivo exercício desses cargos Apenas juízes nestas condições se consideram investidos no poder jurisdicional44 c O princípio da improrrogabilidade os limites do poder jurisdicional para cada justiça especial e por exclusão da justiça comum são os traçados pela Constituição Não é permitido ao legislador ordinário alterálos nem para reduzi los nem para ampliálos d O princípio da indeclinabilidade o órgão constitucionalmente investido no poder de jurisdição tem a obrigação de prestar a tutela jurisdicional e não a simples faculdade Não pode recusarse a ela quando legitimamente provocado Tratase do dever legal de responder a invocação da tutela jurisdicional 146 71 assegurada pela Constituição Na lei porém há uma exceção que consiste na permissão a que o juiz se abstenha de atuar sob alegação de suspeição por motivo íntimo art 145 1º45 e O princípio da indelegabilidade não pode o juiz ou qualquer órgão jurisdicional delegar a outros o exercício da função que a lei lhes conferiu conservandose sempre as causas sob o comando e controle do juiz natural Costumase falar em exceção do princípio nos casos de cartas precatórias ou de ordem Na verdade contudo não se trata na espécie de delegação voluntária mas de simples caso de colaboração entre órgãos judiciários cada um dentro de sua natural e indelegável competência O deprecante não delega poderes já que o ato a ser praticado pelo deprecado nunca estaria compreendido nos limites da competência do primeiro O que se pede é justamente que o único competente o deprecado pratique o ato que o deprecante não pode realizar mas que é necessário para o prosseguimento do processo a seu cargo f O princípio da aderência territorial todo juiz ou órgão judicial conta com uma circunscrição territorial dentro da qual exerce suas funções jurisdicionais que pode ser a comarca o Estado o Distrito Federal ou todo o território nacional conforme disposto na Constituição e nas leis de organização judiciária g O princípio da inércia o acesso de todos à justiça é garantido pela Constituição art 5º XXXV mas o Poder Judiciário não pode agir por iniciativa própria somente o fará quando adequadamente provocado pela parte NCPC art 2º h O princípio da unidade o Poder Judiciário é único e soberano embora a partilha de competência se dê entre vários órgãos Dessa maneira qualquer que seja aquele que solucione o conflito manifestará a vontade estatal única atuável diante dele Nem mesmo a divisão constitucional entre várias justiças implica pluralidade de jurisdição mas apenas a existência de estruturas diversas estabelecidas de acordo com a especialidade de cada uma dessas justiças com o objetivo de assegurar a maior eficiência no seu desempenho46 Jurisdição civil A jurisdição como poder ou função estatal é una e abrange todos os litígios que se possam instaurar em torno de quaisquer assuntos de direito A diferença de matéria jurídica a ser manipulada pelos juízes na composição 147 72 dos litígios conduz à necessidade prática da especialização não só dos julgadores como das próprias leis que regulam a atividade jurisdicional Daí o aparecimento do Direito Processual Penal do Direito Processual Civil do Direito Processual Trabalhista etc O Direito Processual Civil que é o que interessa ao nosso estudo compreende as atividades desenvolvidas pelo Estado no exercício da jurisdição civil NCPC art 1347 Seu âmbito é delineado por exclusão de forma que a jurisdição civil se apresenta com a característica da generalidade Aquilo que não couber na jurisdição penal e nas jurisdições especiais será alcançado pela jurisdição civil48 pouco importando que a lide verse sobre direito material público constitucional administrativo etc ou privado civil ou comercial Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária Jurisdição contenciosa é a jurisdição propriamente dita isto é aquela função que o Estado desempenha na pacificação ou composição dos litígios Pressupõe controvérsia entre as partes lide a ser solucionada pelo juiz Na ordem constitucional a justiça foi expressamente concebida como a prestadora da função jurisdicional necessária para tutelar os direitos lesados ou ameaçados de lesão CF art 5º XXXV Assim na base do processo por meio do qual atua a jurisdição nos moldes constitucionais está sempre um conflito de interesses do qual decorre a pretensão deduzida em juízo que por sua vez revelará o litígio a ser composto pelo provimento jurisdicional Mas ao Poder Judiciário são também atribuídas certas funções em que predomina o caráter administrativo e que são desempenhadas sem o pressuposto do litígio Tratase da chamada jurisdição voluntária em que o juiz apenas realiza gestão pública em torno de interesses privados como se dá nas nomeações de tutores nas alienações de bens de incapazes divórcio e separação consensuais etc Aqui não há lide nem partes mas apenas um negócio jurídicoprocessual envolvendo o juiz e os interessados Não se apresenta como ato substitutivo da vontade das partes para fazer atuar impositivamente a vontade concreta da lei como se dá na jurisdição contenciosa O caráter predominante é de atividade negocial em que a interferência do juiz é de natureza constitutiva ou integrativa com o objetivo de tornar eficaz o negócio desejado pelos interessados A função do juiz é portanto equivalente ou assemelhada à do tabelião ou seja a eficácia do negócio jurídico 148 depende da intervenção pública do magistrado Destarte os procedimentos de jurisdição voluntária não figuram necessariamente na área de definição da atividade jurisdicional Prova disso é que sem violar a atribuição constitucional contida na partilha dos poderes soberanos estatais muitas medidas que no passado figuravam no rol dos procedimentos ditos de jurisdição voluntária têm migrado para a competência de órgãos administrativos sem qualquer eiva de inconstitucionalidade Vejase para exemplificar a permissão para que a consignação em pagamento se processe extrajudicialmente Cód Civil art 334 NCPC art 539 1º49 para que o Oficial do Registro de Imóvel promova a notificação do promissário comprador relativamente a negociação de imóveis loteados constituindoo em mora e cancelando o registro do respectivo contrato sem depender de decisão judicial alguma Lei 67661979 art 32 também da mesma forma se procede administrativamente por meio do Oficial do Registro de Imóveis para se obter o cumprimento do compromisso de compra e venda quando o promitente vendedor não providencia a outorga da escritura definitiva depois de ter sido pago o preço integral da promessa Lei 67661979 art 27 iguais procedimentos administrativos a cargo do Oficial de Registro de Imóveis são autorizados tanto no inadimplemento como no cumprimento do contrato de financiamento imobiliário sob garantia de alienação fiduciária Lei 95141997 arts 25 26 e 27 também a venda forçada do imóvel hipotecado por meio de contrato de financiamento do Sistema Financeiro de Habitação pode ser promovida sem processo judicial por iniciativa da instituição financeira Decretolei 701966 arts 31 e 32 a separação e o divórcio consensuais NCPC art 73350 assim como a partilha amigável NCPC art 610 1º tanto podem ser processados em juízo como administrativamente por meio de ato notarial etc O que de fato se nota no direito moderno é na verdade uma tendência acentuada a processar administrativamente tanto o cumprimento como a resolução de diversos contratos e a desconstituição de situações jurídicas antes administradas pelo Poder Judiciário afastando a necessidade da interferência judicial51 Se uma jurisdição é necessária na ordem constitucional de separação dos poderes soberanos do Estado a contenciosa e outra não é necessária para a função tutelar atribuída à justiça de que o poder se acha institucionalmente encarregado a voluntária52 como definir a jurisdição nela inserindo papel meramente acidental que tanto pode ser desempenhado por órgão judicial como por órgão administrativo Se funcional e objetivamente as atividades desempenhadas no âmbito da 149 jurisdição voluntária não são necessárias ao cumprimento das atividades fundamentalmente reservadas ao Poder Judiciário e não são iguais às necessárias ie as que correspondem à jurisdição contenciosa impossível atribuir a ambas uma só e mesma natureza Ademais que proveito prático ou mesmo teórico se pode esperar da absorção da jurisdição voluntária pelo conceito único de jurisdição se com tal conceito não se logrará homogeneidade para o procedimento o objetivo e a eficácia das tutelas prestadas nas duas espécies de jurisdição O esforço teórico terá sido improdutivo e por isso mesmo sem relevância científica A constatação inevitável é de que pela própria complexidade e diversidade das medidas que se podem tomar sob o nomen iuris de jurisdição voluntária sempre houve muita dificuldade de generalizar aquilo que constituiria a sua substância e consequentemente confusa e incerta tem sido a missão dos que se empenham a traçar os seus limites Muito mais seguro é conceituar a jurisdição segundo a função necessária que a Constituição lhe destina sem dúvida ligada à solução de conflitos litígios e deixar para a noção de jurisdição voluntária tudo aquilo que sem a presença da contenciosidade é apenas acidentalmente atribuído aos órgãos jurisdicionais num plano predominantemente administrativo Não há como pensar num universo de conteúdo tão variado e complexo que a atividade da jurisdição contenciosa e a da jurisdição voluntária sejam espécies de um só gênero quando tudo conspira a evidenciar que se trata de dois gêneros distintos de atividade53 A só coincidência subjetiva do órgão que as exerce não tem o poder de anular a diversidade essencial de objeto e finalidade Aqueles que advogam a inserção da jurisdição voluntária como parcela do conceito único de jurisdição acabam por inovar a própria definição tradicional histórica do que seja jurisdição Por isso ao invés de definila como função que atua a vontade concreta da lei na composição da lide criam uma definição nova e complexa segundo a qual dita função compreenderia além da justa composição da lide a proteção de interesses particulares54 Operam portanto fora da essência daquilo que na tripartição dos poderes estatais identifica e particulariza cada um deles A área em que atua a jurisdição constitucionalmente necessária nada tem que ver com aquilo que às vezes se atribui administrativamente aos juízes pois só aquela coincide com a área da jurisdição tradicionalmente denominada como contenciosa55 Constituindo o conflito de interesses a base do processo civil não há processo civil vale dizer não há jurisdição acrescentamos onde não haja conflito de interesses56 Por isso conclui José Lebre de Freitas57 se situa 150 fora do processo civil a categoria dos processos de jurisdição voluntária ainda quando estes são regulados no Código de Processo Civil É que segundo o processualista lusitano os processos de jurisdição voluntária visam a prossecução de interesses não organizados em conflito Às vezes aduz o mesmo autor se intenta apenas perseguir o interesse de uma pessoa determinada sem que outro qualquer seja considerado ex interdição reunião do conselho de família autorização judicial curadoria provisória dos bens do ausente verificação da gravidez ou ainda que o interesse de outra pessoa deva ser considerado mas só num plano secundário regulação do poder paternal e outros há em que se intenta prosseguir os interesses solidários de duas ou mais pessoas ex divórcio por mútuo consentimento notificação para preferência Inevitável destarte a conclusão de que não havendo conflito de interesses a dirimir nos procedimentos administrativos desenvolvidos em juízo rigorosamente a chamada jurisdição voluntária não constitui uma jurisdição grifo do original só a jurisdição contenciosa sendo jurisdição em sentido próprio58 Por outro lado se algum procedimento é incluído no Código entre os contenciosos quando na verdade não é precedido de litígio algum ou se algum outro é inserido pela lei entre os de jurisdição voluntária quando em realidade pressupõe prévia disputa entre antagonistas nem por isso a natureza da coisa estará comprometida nem poderá ser desprezada Prevalecerá o enquadramento ditado pela substância da tutela a ser desempenhada pelo órgão judicial Se é à solução de um conflito que o procedimento se destina será ele tratado como de jurisdição contenciosa se inexiste conflito a compor será jurisdição voluntária aquela desempenhada pelo juiz pouco importando a sede em que o procedimento tenha sido colocado dentro do Código de Processo Civil59 Reconhecemse várias correntes doutrinárias a respeito da natureza da jurisdição voluntária Andrioli cita as quatro principais que no direito italiano são lideradas por Allorio Micheli Fazzalari e Satta Segundo a síntese de Andrioli Allorio rebate o caráter substancialmente não jurisdicional da jurisdição voluntária Micheli vê nela uma forma de tutela jurisdicional que prescinde da existência de partes contrapostas Fazzalari entrevê um ens tertium distinto da jurisdição não menos do que da administração E Satta destaca a inserção dela no processo formativo da vontade do sujeito e mais em geral individualiza seu objetivo na tutela dos interesses privados60 Entre nós porém tem prevalecido o entendimento de que a jurisdição 151 73 voluntária é forma de administração pública de interesses privados61 Daí ensinar Frederico Marques que a jurisdição voluntária apresenta os seguintes caracteres a como função estatal ela tem natureza administrativa sob o aspecto material e é ato judiciário no plano subjetivoorgânico b em relação às suas finalidades é função preventiva e também constitutiva62 Em nosso Código de Processo Civil há um Capítulo do Livro I da Parte Especial reservado para os procedimentos de jurisdição voluntária NCPC arts 719 a 77063 A terminologia do legislador tem sido considerada correta posto que não havendo lide não se pode falar em processo mas apenas em procedimentos Os sujeitos desses procedimentos pela mesma razão não são chamados partes e sim interessados Ainda em face da simples tutela de interesses privados a que se destinam tais procedimentos permite o Código que em matéria de jurisdição voluntária não fique o juiz obrigado a observar critério de legalidade estrita podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna NCPC art 723 parágrafo único64 Substitutivos da jurisdição O art 3º do NCPC em seus parágrafos prestigia os chamados meios alternativos de solução de conflitos que vêm a ser aqueles que se prestam a pacificar litígios sem depender da sentença judicial A propósito deles costuma se falar em autocomposição e heterocomposição conforme haja ou não interferência de terceiros no meio alternativo de que se valem os litigantes Quando se cogita de classificar os diversos meios de compor os conflitos jurídicos costumase falar em autocomposição e heterocomposição O conceito dessas figuras todavia não é unívoco visto que a classificação pode partir de pontos de vista diferentes levando em conta ora o procedimento como um todo ora o ato decisório apenas Assim o mesmo fenômeno que na classificação objetiva feita em função do procedimento seria heterocomposição quando se enquadra na classificação subjetiva enfocada na autoria do ato decisório pode configurar autocomposição Vejase como se apresentam in concreto as duas classificações 152 I Enfoque objetivo dos equivalentes jurisdicionais Sendo a jurisdição atividade estatal provocada e da qual a parte tem disponibilidade como já se viu pode a lide encontrar solução por outros caminhos que não a prestação jurisdicional Assim nosso ordenamento jurídico conhece formas de autocomposição da lide e de solução por decisão de pessoas estranhas ao aparelhamento judiciário árbitros A autocomposição pode ser obtida por meio de transação ou de conciliação E a decisão da lide por pessoas não integradas ao Poder Judiciário ocorre mediante juízo arbitral A transação é o negócio jurídico em que os sujeitos da lide fazem concessões recíprocas para afastar a controvérsia estabelecida entre eles Pode ocorrer antes da instauração do processo ou na sua pendência No primeiro caso impede a abertura da relação processual e no segundo põe fim ao processo com solução de mérito apenas homologada pelo juiz NCPC art 487 III b65 A conciliação em sentido lato nada mais é do que uma transação obtida em juízo pela intervenção do juiz junto às partes ou do conciliador ou mediador onde houver antes de iniciar a instrução da causa Uma vez efetivado o acordo será reduzido a termo e homologado por sentença com solução de mérito NCPC art 334 1166 O Novo Código tratou de forma mais minuciosa a conciliação na medida em que dedicou uma seção própria aos conciliadores e mediadores NCPC arts 165 a 17567 Admite ainda em cláusula geral a possibilidade de se utilizarem outros métodos alternativos de resolução de conflitos além da mediação e da conciliação NCPC art 3º 3º ver adiante o item 313VI O juízo arbitral Lei 9307 de 23091996 importa renúncia à via judiciária estatal confiando as partes a solução da lide a pessoas desinteressadas mas não pertencentes aos quadros do Poder Judiciário A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário art 31 da citada Lei O Novo Código é expresso ao afirmar no art 3º 1º ser permitida a arbitragem na forma da lei Ainda tratou da alegação em juízo de convenção de arbitragem em capítulo próprio capítulo VI do Livro I da Parte Especial no art 337 X e seu 6º68 ver adiante item 600 Corrente antiga apegada às estruturas civilísticas recusava o caráter jurisdicional ao juízo arbitral classificandoo como meio contratual de composição de conflitos Hoje o tratamento que nosso direito positivo lhe dispensa atribui à sentença arbitral a natureza de título executivo judicial de sorte que não se pode 153 74 continuar tratando a arbitragem como mero substitutivo da jurisdição Embora desenvolvido fora dos quadros do Poder Judiciário o procedimento em questão tem a mesma natureza a mesma função e a mesma força dos atos judiciais contenciosos69 Todas essas formas extrajudiciais de composição de litígios só podem ocorrer entre pessoas maiores e capazes e apenas quando a controvérsia girar em torno de bens patrimoniais ou direitos disponíveis II Enfoque subjetivo dos equivalentes jurisdicionais Quando se tem em consideração o procedimento utilizado para se alcançar o ato conclusivo de composição do conflito será visto como autocomposição aquele construído exclusivamente pelas partes de forma bilateral ou unilateral Nenhuma interferência de estímulo ou deliberação praticada por terceiro terá ocorrido nas fases processuais de preparo ou de finalização do ato resolutório do conflito Nessa perspectiva são casos de autocomposição apenas a desistência a renúncia e a transação Por outro lado seria heterocomposição toda aquela em que um terceiro agente público ou privado tivesse interferido no procedimento desenvolvido para resolver o conflito pouco importando se com força ou não de ditar a solução pacificadora Na perspectiva subjetiva portanto são formas de composição heterogênea equivalentes à jurisdição estatal à arbitragem à conciliação e à mediação O interesse pela distinção entre esses dois critérios classificatórios é como se vê de pouca ou nenhuma relevância pois qualquer que seja o enfoque preferido o conceito a compreensão e o papel dos equivalentes jurisdicionais de composição de litígio arbitragem transação conciliação e mediação serão exatamente os mesmos A evolução da jurisdição individual para a jurisdição coletiva Historicamente a jurisdição foi concebida no pressuposto da ocorrência de litígio isto é de conflito entre interessados que disputam o mesmo bem da vida Sem tal disputa necessariamente individual não se admitia a atividade jurisdicional No século XX todavia a ideia de jurisdição assumiu dimensões muito mais amplas e a tarefa que lhe foi confiada de manter a paz social sob o 154 império da ordem jurídica passou a compreender também os fenômenos coletivos em que os interesses transcendem a esfera do indivíduo e de maneira difusa alcançam toda a comunidade ou grandes porções dela Despertouse o direito para interesses relevantíssimos como meio ambiente valores históricos culturais saúde pública segurança coletiva relações de consumo que embora dizendo respeito a todos os indivíduos não são suscetíveis de fracionamento para que cada um possa defendêlos particularmente São interesses por isso mesmo transindividuais e indivisíveis razão pela qual somente podem ser exercidos e defendidos em nome da coletividade Tratase portanto de interesses difusos ou coletivos Outras vezes embora seja possível fracionar o interesse para determinar sua titularidade individual muito numerosas são as pessoas que se encontram na mesma situação fáticojurídica o que torna mais fácil e eficiente a tutela jurisdicional exercida por órgãos ou entidades que atuam em nome do conjunto de interessados Falase então em interesses individuais homogêneos Num e noutro caso a ideia antiga de um processo civil restrito ordinariamente aos litígios individuais ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico NCPC art 1870 cede lugar a uma concepção de justiça em que não mais se vê a demanda em defesa de outrem como uma excepcionalidade extrema Tão numerosas são as ações coletivas hoje em dia que se pode afirmar que o processo civil é tanto instrumento de composição individual de conflitos como de solução global dos problemas coletivos em que os verdadeiros titulares do interesse material em disputa quase nunca participam diretamente da relação processual A primeira ação de defesa de interesse difuso entre nós foi a ação popular por meio da qual se conferiu ao cidadão a defesa do patrimônio público contra ato abusivo de autoridade Lei 4717 de 29061965 O movimento da coletivização do direito de ação todavia ganhou vulto expressivo quando se instituíram a partir da Lei 7347 de 24071985 as ações civis públicas inicialmente voltadas para a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente ao consumidor a bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico e que posteriormente se ampliou para a tutela dos interesses difusos e coletivos de um modo geral inciso IV do art 1º da Lei 7347 acrescido pela Lei 8078 de 11091990 Em seguida incluíramse no campo da ação civil pública as tutelas de interesses transindividuais de pessoas portadoras de deficiências Lei 7853 de 24101989 alterada pela Lei 131462015 de crianças e adolescentes Lei 8069 de 13071990 de idosos Lei n 10741 de 1º102003 de 155 consumidores Lei 8078 de 11091990 da probidade administrativa Lei 8429 de 02061992 e da ordem econômica Lei 8884 de 11061994 Para todas estas ações coletivas voltadas para a defesa de interesses transindividuais estatuiuse legitimação concorrente para o Ministério Público e outras entidades públicas e privadas as quais exercem segundo alguns substituição processual isto é atuam em nome próprio na defesa de direitos alheios e segundo outros função institucional própria isto é embora não sejam titulares do direito material defendido têm interesse próprio na tutela derivado de sua natureza institucional O certo é que em todas as ações coletivas o regime da coisa julgada é especial e goza da possibilidade de eficácia além dos sujeitos da relação processual eficácia erga omnes v adiante nº 816 Mesmo fora dos direitos transindividuais propriamente ditos difusos e coletivos várias ações coletivas têm sido instituídas como por exemplo as ações de defesa do consumidor em que se pleiteiam direitos individuais homogêneos Lei 8078 de 11091990 entendidos como tais os que se formam pela agregação nas relações de consumo de vários direitos individuais por isso mesmo divisíveis pertencentes a pessoas distintas mas unidos por uma circunstância fática originária comum Pelo sistema tradicional do CPC estes múltiplos titulares de direitos homogêneos somente se poderiam reunir no mesmo processo por meio do mecanismo do litisconsórcio Nas modernas ações coletivas de consumo seus interesses são defensáveis por meio de entidades especialmente credenciadas pela lei que agem por função e legitimação próprias independentemente de mandato individual Ministério Público órgãos de administração pública associações etc Uma só sentença genérica poderá vir a ser executada por todos ou cada um dos interessados que desfrutarão da coisa julgada sem terem participado pessoalmente do processo coletivo CDC arts 95 97 e 103 III Também a Constituição de 1988 contribuiu para o incremento das ações coletivas fora do âmbito exclusivo dos interesses difusos e transindividuais Assim é que assegurou entre os direitos fundamentais a legitimação das associações e sindicatos de classe para promover a defesa em juízo dos direitos e interesses dos respectivos associados arts 5º XXI e 8º III Criouse outrossim o mandado de segurança coletivo atribuído a partidos políticos organizações sindicais e a associações ou entidades de classe e utilizável como remédio processual de defesa coletiva dos membros ou associados segundo um mecanismo de substituição processual Sem dúvida a Constituição com essas 156 previsões de demandas coletivas valorizou e simplificou a tutela jurisdicional na medida em que ampliou o âmbito da eficácia subjetiva das decisões judiciais ao mesmo tempo em que produziu considerável economia processual nos conflitos individuais tratados de forma semelhante dentro de grupos maiores de pessoas71 No campo do controle da constitucionalidade das leis o ordenamento brasileiro concebe verdadeiras ações sem lide posto que praticamente não há nelas um sujeito passivo O controle na ação direta de inconstitucionalidade assim como na ação declaratória de constitucionalidade é promovido perante o Poder Judiciário por entidades credenciadas pela Constituição CF art 103 com a redação da Emenda Constitucional 45 de 30122004 e nele se debate a norma jurídica abstratamente considerada sem levar em consideração uma específica controvérsia ou uma situação concretamente estabelecida em decorrência da incidência do preceito normativo cuja legitimidade é contestada Daí poderse falar em processos objetivos sem lide e sem partes72 Sem embargo disso geram uma eficácia subjetiva universal já que as respectivas sentenças proporcionam força vinculante erga omnes evitando o inconveniente de terse de repetir eternamente a discussão da constitucionalidade caso a caso entre os litigantes individuais O processo atual nessa ordem de ideias não pode mais ser visualizado apenas dentro da sistemática do Código de Processo Civil já que tão ampla e profunda foi a marcha inovadora operada pela Constituição e legislação extravagante após a codificação de 1973 Atento a essa circunstância o novo Código previu outros meios coletivizantes de demandas individuais como o incidente de resolução de demandas repetitivas NCPC arts 976 a 98773 e o julgamento de recursos repetitivos no STF e no STJ NCPC arts 1036 a 104174 Diante desse quadro é lícito afirmar como faz Teori Albino Zavascki75 que os modernos mecanismos de tutela jurisdicional civil se dividem em três grandes e distintos grupos 1º Mecanismos para tutela de direitos subjetivos individuais subdivididos em a os que se destinam a tutelálos individualmente pelo seu próprio titular cuja disciplina básica se encontra no Código de Processo Civil e b os que se destinam à tutela coletiva dos direitos individuais em regime de substituição processual ações civis coletivas e mandado de segurança coletivo 2º Mecanismos para tutela de direitos transindividuais isto é pertencentes 157 75 a toda comunidade ou a grupos ou classes de pessoas indeterminadas ação popular e as ações civis públicas 3º Mecanismos para tutela da própria ordem jurídica em caráter genérico e abstrato ações e instrumentos processuais de controle de constitucionalidade das normas jurídicas e das omissões legislativas Panorama global do aprimoramento da jurisdição na evolução do Estado de Direito Na Idade Moderna assim entendida a que sucedeu à Idade Média o Estado passou por vários estágios com significativos reflexos sobre o papel social político e jurídico atribuído ao Poder Judiciário como instituição encarregada do desempenho da função jurisdicional O Estado absolutista vicejou no mundo ocidental entre os séculos XVI e XVII e nele a ordem jurídica pouca expressão ostentava pois a vontade do monarca se colocava acima da lei como enfatizava Luis XIV no auge do absolutismo L état cest moi O governo e com ele os órgãos judiciais ficavam submissos à vontade soberana do rei e a prestação jurisdicional não passava de instrumento de opressão do povo a serviço dos interesses das pequenas castas dominantes a nobreza e o clero Ideias de legalidade e justiça não podiam portanto caracterizar a atividade jurisdicional naqueles tempos autoritários O iluminismo era do domínio da razão gerou a queda do absolutismo por meio de grandes revoluções fomentadas pela burguesia e apoiadas pelas massas populares na passagem do século XVIII para o século XIX Nascia o Estado republicano e democrático cuja tônica se apoiava no liberalismo centrado no homem e seus atributos naturais igualdade e liberdade Disso decorria a redução do papel do Estado na vida social O poder que tanto oprimia no Estado autoritário deveria ser reduzido ao mínimo Aos indivíduos é que tocava organizar suas vidas e projetos cabendo ao Estado apenas propiciarlhes condições para que a autonomia da vontade reinasse amplamente nas relações de natureza privada e para que mesmo nas relações com o poder público fosse mínima a interferência da vontade estatal Nesse estágio liberal o processo jurisdicional para superar e se afirmar perante os defeitos do absolutismo de memória recente organizouse sob o predomínio entre outras das seguintes ideias básicas a uma excessiva neutralidade do juiz com grande valorização da iniciativa das partes na formação 158 e condução do processo inclusive no tocante às provas b uma valorização excessiva das formas procedimentais c o condicionamento da atividade executiva quase sempre à definitividade da coisa julgada d o distanciamento do direito processual do direito material e a elevação da coisa julgada a verdadeiro dogma e f um excesso de tecnicismo processual na separação e isolamento estanque das tutelas de cognição de execução e cautelar76 Na passagem do século XIX para o século XX o Estado liberal foi superado pelo Estado social caracterizado por um papel ativo não só na declaração dos direitos fundamentais mas também e principalmente na sua efetiva implantação no meio social por meio de uma política intervencionista tendente a controlar a atividade econômica e a promover uma nova ordem inspirada na liberdade e igualdade mas com preocupações voltadas para a assistência social a tutela do trabalho e outros valores relevantes para a implantação da isonomia real e do desenvolvimento geral das camadas sociais menos favorecidas pela distribuição da riqueza Nesse estágio a técnica processual evoluiu para uma postura diversa daquela antes adotada pelo Estado liberal Podemse destacar várias inovações evidentes na programação da tutela jurisdicional pelo Estado Social dentre elas a uma postura mais ativa do juiz caracterizada por menor neutralidade e maior iniciativa no comando do processo e na instrução probatória da causa b a assunção pelo juiz do encargo de promover a intervenção para assegurar a efetiva igualdade das partes em juízo como meta do devido processo legal c a supremacia das técnicas de efetividade em detrimento do formalismo comprometido apenas com a segurança jurídica d o desapego à forma dos atos processuais e a valorização máxima de sua instrumentalidade e o abrandamento do dogma da coisa julgada admitindo sua relativização em muitas situações críticas como as das ações coletivas e as de sentenças ofensivas à ordem constitucional f a remodelação dos expedientes executivos como necessidade de assegurar efeitos reais ao processo inclusive por técnicas de tutela diferenciada e de sumarização para abreviar o alcance de resultados práticos urgentes g o abrandamento das barreiras estanques entre os processos de conhecimento de execução e cautelar de modo a facilitar sua promoção concentrada sempre que possível numa única relação processual h a simplificação da técnica executiva para que cada vez mais se facilite o acesso do titular do direito ao bem da vida que lhe cabe 159 i a maior facilidade conferida ao juiz para usar as técnicas executivas permitindolhe liberdade de escolha daquela que se mostre mais adequada para cada caso concreto77 Por fim chegou o processo ao século XXI inspirado nos novos desígnios do Estado Democrático de Direito78 aperfeiçoado no póssegunda guerra mundial cujos traços mais significativos se situam na constitucionalização de toda a ordem jurídica e mais profundamente da atividade estatal voltada para a tutela jurisdicional Nessa altura o devido processo legal ultrapassa a técnica de compor os litígios mediante observância apenas das regras procedimentais para assumir pesados compromissos éticos com resultados justos O direito sob influência das garantias fundamentais traçadas pela Constituição incorpora valores éticos cuja atuação se faz sentir não apenas na observância de regras procedimentais mas também sobre o resultado substancial do provimento com que a jurisdição põe fim ao litígio Daí falarse no século atual em garantia de um processo justo de preferência a um devido processo legal apenas79 Mesmo no plano de aplicação das regras do direito material o juiz não pode limitarse a uma exegese fria das leis vigentes Tem de interpretálas e aplicálas no processo de modo a conferir lhes o sentido justo segundo o influxo dos princípios e regras maiores retratados na Constituição80 O novo CPC sob influxo desse atual rumo institucional cuidou de consagrar um capítulo para declaração das normas fundamentais do processo civil basicamente inspiradas nas garantias constitucionais do acesso à justiça por meio do processo justo NCPC arts 1º a 12 dentre as quais merece destaque a que valoriza as soluções consensuais de conflito e impõe aos agentes processuais o dever de estimulálas NCPC art 3º 2º e 3º Ao mesmo tempo registrouse no Direito como um todo uma diluição das fronteiras entre o Direito Público e o Direito Privado Ampliouse a tutela do interesse público valorizandose sua presença em volume cada vez maior dentro até mesmo das relações privadas As tutelas processuais coletivas que eram timidamente previstas no Estado Liberal avolumaramse no Estado Democrático de Direito e se não superaram quantitativamente as individuais repercutiram no meio social sem dúvida com maior intensidade Passouse a viver em nome do interesse público sob a grande influência da jurisdição coletiva a par da velha ação popular ações civis públicas mandados de segurança coletivo ações de controle direto da constitucionalidade ações de repressão à improbidade administrativa dissídios coletivos do trabalho ações civis por meio das mais diversas associações tornaramse corriqueiros no meio forense 160 O Estado Democrático de Direito em suma revelouse como aquele em que a Jurisdição vem assumindo de maneira efetiva um realce político e social jamais ocorrido na história da civilização 161 76 9º PROCESSO Sumário 76 Conceito 77 A importância da definição e estabilização do objeto do processo 78 Processo e procedimento 79 Características do procedimento 80 Autonomia do processo 81 Espécies de processo 82 Funções do processo 83 Independência dos processos 84 Tutela ordinária e tutelas diferenciadas 85 Tutela ordinária e tutela de urgência 86 Tutela sancionatória e tutela inibitória 87 Pressupostos processuais 88 Os pressupostos processuais e a nulidade do processo Conceito Para exercer a função jurisdicional o Estado cria órgãos especializados Mas estes órgãos encarregados da jurisdição não podem atuar discricionária ou livremente dada a própria natureza da atividade que lhes compete Subordinam se por isso mesmo a um método ou sistema de atuação que vem a ser o processo Entre o pedido da parte e o provimento jurisdicional se impõe a prática de uma série de atos que formam o procedimento judicial isto é a forma de agir em juízo e cujo conteúdo sistemático é o processo Esse método porém não se resume apenas na materialidade da sequência de atos praticados em juízo importa também e principalmente no estabelecimento de uma relação jurídica de direito público geradora de direitos e obrigações entre o juiz e as partes cujo objetivo é obter a declaração ou a atuação da vontade concreta da lei de maneira a vincular a esse provimento em caráter definitivo todos os sujeitos da relação processual Distinguemse destarte no processo dois aspectos relevantes o processo concebido como continente iudicium e o seu objeto concebido como mérito da causa res in iudicium deducta81 Isto porque a jurisdição pressupõe caso concreto a dirimir e o processo não pode ser utilizado como simples instrumento de especulação doutrinária ou teórica 162 77 Assim como instrumento da atividade intelectiva do juiz o processo se apresenta como a série de atos coordenados regulados pelo direito processual através dos quais se leva a cabo o exercício da jurisdição82 Esses múltiplos e sucessivos atos se intervinculam e se mantêm coesos graças à relação jurídico processual que os justifica e lhes dá coerência pela meta final única visada a prestação jurisdicional E o objeto dessa mesma atividade intelectiva do juiz é a relação jurídico substancial travada ou disputada entre as partes83 e que se tornou controvertida diante de um conflito de interesses qualificado por pretensão de um e pela resistência de outro conforme a sempre citada lição de Carnelutti84 Como nem sempre a relação litigiosa é discutida por inteiro o objeto do processo é mais especificamente concentrado no pedido que a parte formula acerca da referida relação jurídica de direito material Nele se revela a questão controvérsia a ser dirimida pela prestação jurisdicional85 A importância da definição e estabilização do objeto do processo Estando o processo programado para atingir o provimento jurisdicional em regime de contraditório pleno é indispensável que o objeto do processo ou seja aquilo sobre o que irá incidir o pronunciamento judicial fique desde logo definido de maneira precisa Se não for assim as partes poderão ser no final surpreendidas com decisão sobre questões que não passaram pelo crivo do contraditório e da ampla defesa CF art 5º LIV e LV Por isso é da maior importância a identificação no início da relação processual do objeto do processo e é para cumprir esse desiderato que o Código de Processo Civil exige que na petição inicial o autor formule o pedido com suas especificações e relacione o fato e os fundamentos jurídicos do pedido NCPC art 319 III e IV86 É ainda pela mesma razão que ao réu se atribui o ônus de na contestação alegar toda a matéria de defesa expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor NCPC art 33687 Como a postura do réu é em regra de pura resistência ao pedido do autor o objeto do processo se resume ordinariamente naquele pedido já que a sentença terá afinal de acolhêlo ou rejeitálo para realizar a pacificação do litígio trazido a julgamento Uma vez porém que o exame do pedido terá de ser feito nos limites de seus fundamentos NCPC art 14188 é na causa de pedir que se 163 78 localizarão as questões a serem solucionadas para se chegar à acolhida ou rejeição do pedido Por outro lado a contestação por representar resistência ao pedido não altera só por isso o objeto do processo que salvo a cumulação de pleito reconvencional continua sendo o pedido do autor Se porém ao resistir ao pedido a defesa não se limita a negar sua juridicidade ou a veracidade do fato que o sustenta defesa direta e vai além para invocar fatos novos extintivos impeditivos ou modificativos do direito material que o autor pretende fazer valer em juízo defesa indireta ou exceção de mérito as questões de mérito não serão mais apenas aquelas originariamente arroladas na causa de pedir da petição inicial Com isso o pedido não se altera e o objeto do processo também se conserva o mesmo Mas para chegar ao seu acolhimento ou à sua rejeição a sentença terá de superar um número maior de questões As chamadas exceções de mérito portanto se não mudam o objeto do processo ampliam no dizer de Proto Pisani o campo dos fatos juridicamente relevantes deduzidos em juízo a serem necessariamente conhecidos pelo juiz para se chegar ao pronunciamento sobre a existência ou não do direito material que se pretendeu fazer valer no processo89 A importância da delimitação do objeto do processo é grande porque é nele que se encontrará a base para fixação das dimensões da coisa julgada e da litispendência NCPC arts 337 1º 2º 3º e 4º e 5039091 Daí a conclusão de que o objeto típico do processo e da tutela jurisdicional não é um fato ou um ato mas um direito ou uma situação jurídica92 e de que esse direito para ser atuado em juízo deve ser identificado pela parte interessada por meio da alegação de seus fatos constitutivos dos quais haverá de ser produzida a competente prova nos autos93 Portanto o pedido do autor define o direito material que se intenta valer ou atuar em juízo e que in concreto se explica pelos fatos constitutivos invocados na causa de pedir cuja análise judicial haverá de se estender a todas as questões pontos controvertidos que os envolvem e que tenham sido suscitadas seja pelo autor na petição inicial seja pelo réu na contestação Processo e procedimento Processo e procedimento são conceitos diversos e que os processualistas não confundem Processo como já se afirmou é o método isto é o sistema de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito 164 público enquanto procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto94 Como método de solucionar litígios convém lembrar que embora o principal o processo não é o único visto que em determinados casos e circunstâncias permite a ordem jurídica a autocomposição transação entre as próprias partes e a autotutela legítima defesa ou desforço imediato O processo outrossim não se submete a uma única forma Exteriorizase de várias maneiras diferentes conforme as particularidades da pretensão do autor e da defesa do réu Uma ação de cobrança não se desenvolve obviamente como uma de inventário e nem muito menos como uma possessória O modo próprio de desenvolverse o processo conforme as exigências de cada caso é exatamente o procedimento do feito isto é o seu rito95 É o procedimento de tal sorte que dá exterioridade ao processo ou à relação processual revelandolhe o modus faciendi com que se vai atingir o escopo da tutela jurisdicional Em outras palavras é o procedimento que nos diferentes tipos de demanda define e ordena os diversos atos processuais necessários Fazzalari tentou inovar a concepção de processo negandolhe a natureza de relação jurídica e consequentemente negando ao procedimento a qualidade de sistematização prática dos diversos atos que compõem a marcha processual Para o processualista italiano o processo é uma estrutura normativa composta de uma série de situações jurídicas que qualifica o procedimento pelo tratamento das partes em regime de contraditório Procedimento por sua vez seria um gênero sucessão ordenada de atos visando a atingir um resultado do qual o processo seria uma espécie justamente o procedimento em contraditório Para Fazzalari então o procedimento em direito processual consistiria na atividade preparatória de um provimento ato estatal imperativo a qual seria regulada por uma estrutura normativa composta de uma sequência de normas de atos e de posições subjetivas96 Porém as concepções de processo e procedimento apresentadas por Fazzalari como registra Luciano Fialho de Pinho 97 não encontram ressonância na obra da grande maioria da doutrina processual brasileira que continua a ver no processo uma relação jurídica e no procedimento sua manifestação extrínseca ou seja sua realidade fenomenológica perceptível98 Explicam CintraGrinoverDinamarco que não existe razão para abandonar a teoria tradicional em face das objeções de Fazzalari pois o fato de as partes terem poderes e faculdades no processo ao lado de deveres ônus e sujeição 165 significa de um lado estarem envolvidas numa relação jurídica de outro significa que o processo é realizado em contraditório Não há qualquer incompatibilidade entre essas duas facetas da mesma realidade De tal sorte concluem os processualistas aludidos é lícito dizer pois que o processo é o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos presente o contraditório99 O curioso é que enquanto o direito civil procura aprimorar o conceito de obrigação adaptandoo à noção de relação jurídica complexa extraída do fenômeno verificado no processo judicial surgem vozes discrepantes na seara no direito processual para negar a existência da relação jurídica no processo Larenz e os modernos civilistas não se viram impedidos de visualizar na obrigação civil em sua totalidade uma relação jurídica complexa que gera e engloba uma série de consequências jurídicas para ambas as partes que além da prestação principal compreende deveres de prestações acessórias deveres de conduta direitos potestativos ônus e outras situações jurídicas100 Aprimorouse a teoria das obrigações em direito material recorrendo justamente ao conceito extraído do direito processual em torno da relação jurídica complexa e dinâmica A obrigação passou a ser visualizada como processo porque nela a exemplo do processo judicial se podia visualizar uma relação jurídica complexa integrada por um vínculo dinâmico polarizado em todas as suas vicissitudes e múltiplas situações intercorrentes pela busca de um resultado ou de um fim a ser alcançado como meta do contrato101 Ora se é a ideia de obrigação como processo que se presta a modernizar o direito obrigacional e isto se faz justamente a partir da noção de processo como relação jurídica complexa e dinâmica por que razão haverá a doutrina processualística de repudiar a construção clássica da relação jurídico processual tendoa como imprestável ou inútil à compreensão da natureza jurídica do processo Complexidade e dinamismo prestamse a especializar a relação jurídicoprocessual mas não a afastála da figura geral das relações jurídicas Historicamente é de se lembrar várias correntes tentaram explicar a natureza do processo desde as completamente superadas como as do contrato e do quase contrato até outras sofisticadas como as do processo como situação jurídica ou como instituição jurídica102 De fato porém a concepção que permitiu a elaboração científica do direito processual moderno foi inquestionavelmente a do processo como relação jurídica de direito público distinta da relação de direito material que constitui o seu objeto103 e que continua sendo a que para fins didáticos melhor serve à 166 79 compreensão do processo como instrumento de atuação do Estado na composição dos litígios Se nas origens do estudo do direito processual como ramo autônomo da ciência jurídica havia muito interesse na pesquisa da natureza jurídica do processo hoje a especulação teria perdido significado Diante da maturidade e solidificação da posição própria ocupada por esse ramo do direito há quem não entrevê sequer a obrigatoriedade de encaixar com rigor o processo num dos conceitos jurídicos clássicos podendo ser encarado sob o prisma simplesmente de conceito jurídico autônomo próprio do ramo de direito em que atua Em vez de reportarse a parâmetros forjados em tempos anteriores ao surgimento do direito processual científico bastaria ao processualista contentarse com a perspectiva interna do direito processual mesmo já que se trata de ramo completamente independente dos que antes dele se formaram em torno do direito material104 Características do procedimento O importante para os estudiosos do processo de nosso tempo é compreender as características e o papel que a técnica atribui ao procedimento em juízo Assim traços marcantes do procedimento no direito processual civil moderno são a Do ponto de vista objetivo a multiplicidade de atos que necessariamente o compõem todos coordenados numa verdadeira dependência recíproca de modo que um provoca o outro e o subsequente é legitimado pelo anterior todos enfim explicados em conjunto com um só objetivo final que vem a ser a perseguição do provimento jurisdicional capaz de solucionar o conflito jurídico lide existente entre as partes b Do ponto de vista subjetivo o procedimento se apresenta como obra de cooperação necessária entre seus protagonistas só se estabelece por iniciativa de parte ou seja de alguém estranho ao órgão judiciário titular do poder jurisdicional NCPC art 2º105 só se desenvolve em contraditório com a contraparte CF art 5º LV e pois o provimento jurisdicional que impõe às partes a composição definitiva da controvérsia em nome da autoridade estatal só se legitima se respeitar fielmente a demanda e o contraditório como situações inafastáveis desde a formação até a exaustão do processo Depende tecnicamente das partes a existência do processo assim como a determinação do seu objeto e será com a cooperação delas que o juiz conhecerá os fatos relevantes da causa e 167 80 logrará afinal analisálos juridicamente em busca da solução do litígio As partes têm assegurado o direito de atuar amplamente em condição de igualdade na formação do convencimento do juiz O juiz por sua vez se vê vinculado à avaliação da contribuição das partes não podendo surpreendêlas com decisões de questões não debatidas nem proferidas com fundamento estranho ao contraditório A não surpresa nessa ordem de ideias é da essência do princípio do contraditório e ampla defesa consagrado pela Constituição NCPC arts 7º 9º e 10 O procedimento portanto revela o feitio associativo do método estatal de composição de conflitos o processo Não se trata em suma de um sistema unilateral e autoritário de exercício do poder público Ao contrário só se estabelece e atinge seu objetivo mediante estrita e obrigatória participação de todos os sujeitos do processo Todos têm direito e poder de interferir na formação e revelação da vontade concreta da lei segundo a técnica da apuração da verdade real e da adaptação da ordem jurídica às suas particularidades Procedimento nessa perspectiva que não respeitar a demanda e o contraditório em todos os seus desdobramentos gerará atos viciados e culminará por provimento jurisdicional inválido Autonomia do processo Calamandrei entendia que o objeto do processo era a relação jurídica material controvertida entre os sujeitos da lide Sua lição no entanto tem sofrido reparos da mais moderna doutrina processualística Diante do reconhecimento hoje indiscutível da autonomia do direito de ação que pode inclusive tender à declaração de inexistência de uma relação jurídica substancial temse afirmado com razão que por objeto do processo não se deve mais considerar a relação jurídica litigiosa mas a vontade concreta da lei cuja afirmação e atuação se reclama106 Nada obstante não se pode deixar de observar que a vontade concreta da lei somente será admissível nos limites da relação material afirmada ou negada no processo Com mais precisão portanto o objeto do processo confundese com o pedido formulado pela parte em face da relação material controvertida A relação terá de ser examinada pelo órgão jurisdicional mas nos limites do necessário para solucionar o pedido Em função do exame da invocada relação material seja ela reconhecida ou negada será ditada a solução do pedido que poderá traduzir se no seu acolhimento ou na sua rejeição 168 81 O processo não depende da existência do direito substancial da parte que o invoca pelo menos independe de sua prévia comprovação O direito de provocá lo é abstrato de maneira que a função jurisdicional atua plenamente sem subordinação à maior ou menor procedência das razões de mérito arguidas pela parte Il processo si fa per dare ragione a chi ha ragione davvero107 não a quem pretende têla Por isso mesmo que o processo é autônomo e não sujeito ou subordinado à precisa existência de um direito material a atividade jurisdicional se desdobra em dois tempos diferentes o juiz ensina Bülow tem que decidir não só sobre a existência do direito controvertido mas também para conhecêlo examinar se concorrem os requisitos de existência do próprio processo108 Sobre os pressupostos processuais vejase adiante o nº 87 Espécies de processo Em todo processo há declaração de direito ainda que em caráter negativo pois conforme adverte Lent a primeira tarefa do juiz antes de ordenar a coação estatal é a de verificar o que é direito109 Primeiramente declarase a verdadeira situação jurídica para depois realizála ou tutelála Entretanto consoante a posição em que se acham as partes diante do conflito de interesses o processo realiza missão diferente Da diversidade de fins visados pelo procedimento decorre também uma diferença de estrutura e atuação processual Se há uma pretensão jurídica contestada compõese o litígio declarando a vontade concreta da lei por meio do processo de cognição ou de conhecimento Acertase assim pela sentença a efetiva situação jurídica das partes110 Quando porém há certeza prévia do direito do credor e a lide se resume na insatisfação do crédito o processo limitase a tomar conhecimento liminar da existência do título do credor para em seguida utilizar a coação estatal sobre o patrimônio do devedor e independentemente da vontade deste realizar a prestação a que tem direito o primeiro Tratase do processo de execução em que o órgão judicial invade a esfera patrimonial do devedor para subrogarse na posição obrigacional dele em face do credor Outras vezes o processo é utilizado antes da solução definitiva da controvérsia estabelecida em torno da relação jurídica material que envolve as partes para prevenir em caráter emergencial e provisório a situação da lide 169 82 contra as alterações de fato ou de direito que possam ocorrer antes que a solução de mérito seja prestada pela Justiça Surge então a tutela cautelar caracterizada por sumariedade e provisoriedade atuando acessoriamente para resguardar a utilidade e eficiência da futura tutela de mérito Todo processo tende a um provimento ou providência do órgão judicial com que se realiza a satisfação do direito à prestação jurisdicional No processo de conhecimento esse provimento é a sentença no processo de execução é a medida prática concreta material com que se realiza a prestação correspondente ao direito do credor na atividade cautelar é qualquer medida prática com que se afasta a situação de perigo em que o processo se vê envolvido Funções do processo Há processo não apenas quando se conhece e se executa mas também quando a atividade judicial se limita ao plano da definição dos requisitos necessários à prestação jurisdicional mesmo porque não há outro meio de estabeleceremse as condições para o exercício regular do direito de ação Assim é possível nascer e extinguirse um processo sem chegar à solução do litígio Basta que a sentença dê pela carência de ação art 485 VI111 Diante do exposto o processo desempenha ordinariamente três funções distintas 1ª a de verificar a efetiva situação jurídica das partes processo de cognição 2ª a de realizar efetivamente a situação jurídica apurada processo de execução e 3ª a de estabelecer as condições necessárias para que se possa num ou noutro caso pretender a prestação jurisdicional condições da ação112 Na maioria dos casos o processo referese a uma situação hipotética de violação de direito que se afirma já ocorrida como o dano no ato ilícito ou o inadimplemento nas obrigações convencionais Mas há hipóteses em que sua aplicação se faz preventivamente para precatar o interesse da parte do risco a que se acha exposta de sofrer danos antes que se possa obter uma composição definitiva do litígio Surge então a tutela cautelar tal qual remédio preventivo e provisório como um tertium genus entre a cognição plena e a execução forçada Podese finalmente perante esse quadro geral classificar o processo como 170 83 destinado a três espécies distintas de tutela postas à disposição das partes a Tutela de cognição processo para certificação de direitos subjetivos b Tutela de execução processo para realização de direitos subjetivos e c Tutela cautelar procedimentos restritos a prevenção contra o risco de dano durante a duração do processo Independência dos processos As atividades jurisdicionais de cognição e execução são independentes entre si no sentido de que a primeira não é necessariamente preliminar da segunda Muitas vezes o conhecimento exaure totalmente a prestação jurisdicional sem que haja necessidade de usar a coação estatal prática sentenças declaratórias e constitutivas ou adimplemento voluntário da parte após a condenação Outras vezes a execução forçada é instaurada sem que antes tenha havido qualquer acertamento jurisdicional acerca do direito do credor títulos executivos extrajudiciais113 Não obstante possam ser autonomamente manejados o processo de conhecimento e o de execução registrase no direito moderno uma tendência muito acentuada a neutralizar ou minimizar a rígida dicotomia de funções entre os dois tipos básicos de prestação jurisdicional Assim medidas como a antecipação de tutela e a ação monitória permitem que numa só relação processual se realizem tanto as funções cognitivas como as executivas O processo civil moderno assume com essa nova roupagem a natureza interdital e o juiz então pode decretar medidas satisfativas do direito material da parte mesmo antes de proferida a sentença definitiva sobre o mérito da causa Essa tendência culminou com as reformas do Código de Processo Civil que eliminaram a execução das sentenças condenatórias em ação autônoma e a transformou em simples ato de cumprimento do comando judicial dentro da própria relação processual em que a condenação foi proferida Tratase de restauração da antiga executio per officium iudicis para substituir a inconveniente e pouco prática actio iudicati Processo de execução em ação autônoma portanto somente subsiste para os títulos executivos extrajudiciais Quanto à atividade cautelar também não é ausente a característica de uma certa autonomia da prestação jurisdicional nela alcançada Assim é que o deferimento da medida cautelar pretendida pela parte não influi em nada na solução do processo principal ou de mérito nem tampouco a sucumbência na 171 84 pretensão de segurança preventiva afeta o julgamento da lide art 310114 Na verdade o que se decide na tutela cautelar é apenas se houve ou não risco para a efetividade ou a utilidade do processo e nunca se a parte tem ou não o direito subjetivo material que pretende opor à outra parte A solução da lide fica inteiramente reservada para a função jurisdicional de cognição ou de execução de maneira que qualquer que seja a decisão cautelar não há reflexos nem vantajosos nem perniciosos sobre a decisão de mérito E é justamente nisso que reside com toda nitidez a autonomia da tutela cautelar115 Tutela ordinária e tutelas diferenciadas O devido processo legal subordina a prestação jurisdicional a um rito que antes de satisfazer o direito material do litigante vitorioso esgote a garantia do contraditório e ampla defesa Dessa maneira somente após o acertamento do direito por decisão transitada em julgado é que se tornam possíveis os atos de execução contra o patrimônio do sucumbente Como no entanto o direito processual está comprometido com a rápida e eficiente tutela dos direitos subjetivos lesados ou ameaçados CF art 5º XXXV e LXXVIII nem sempre o itinerário longo e demorado do procedimento comum se revela adequado a realizar sua importante missão justiça tardia quase sempre se traduz em injustiça Notase nesse sentido no direito processual moderno uma forte tendência a criar procedimentos diferenciados para fugir dos inconvenientes da tutela tardonha e propiciar ao jurisdicionado provimento compatível com as necessidades da fiel realização do direito material Esses procedimentos diferenciados constam de várias medidas que tanto podem corresponder à criação de ritos mais simples sumários em função do valor e da singeleza da relação material litigiosa como à redução das questões a serem deduzidas pelo autor e pelo réu ações especiais como o mandado de segurança e as execuções de títulos extrajudiciais exigem prova préconstituída e praticamente eliminam a fase instrutória em juízo Outras vezes dentro do próprio rito comum fases procedimentais são descartadas por desnecessárias e incompatíveis com o princípio da celeridade processual é o que se passa por exemplo em incidente como a revelia a falta de impugnação especificada na resposta do réu aos fatos narrados pelo autor o julgamento antecipado da lide Há ainda a tentativa de eliminar o contraditório e o acertamento próprio do processo de conhecimento franqueando ao autor o acesso direto à atividade 172 85 executiva e tornando eventual o debate dialético da causa porque sua instauração somente ocorrerá se o réu o provocar é o que se passa com a execução dos títulos extrajudiciais com a ação monitória e nos casos da tutela da evidência De outro lado aumentam os casos em que a exemplo dos interditos romanos não se faz o desdobramento da prestação jurisdicional em dois processos distintos um para definir o direito da parte processo de conhecimento e outro para realizar materialmente a prestação a que tem direito processo de execução Numa só relação processual o juiz proporciona a definição e realização do direito subjetivo lesado São os procedimentos executivos lato sensu como as ações possessórias as de despejo e todas aquelas em que a lei permite que a tutela de alguma forma seja antecipada provisoriamente ao julgamento do mérito da causa Tutela ordinária e tutela de urgência Sempre que possível o juiz não autorizará a intervenção forçada na esfera jurídica do demandado senão após o acertamento definitivo do direito do demandante ofendido por aquele A prestação jurisdicional observa a mesma sequência lógica da conduta do homem inteligente primeiro conhece depois decide e afinal age de acordo com a ciência da realidade e com a deliberação inteligente Não deve o juiz em princípio portanto autorizar medidas de alteração na situação jurídica patrimonial dos litigantes antes que o acertamento operado por meio de sentença se torne firme ou definitivo coisa julgada Não raro porém são os casos em que a terse de aguardar a composição definitiva da lide por sentença o provimento final da justiça se tornará vão e inútil porque o bem disputado terá desaparecido ou a pessoa a que era destinado já não mais terá condições de ser beneficiada pelo ato judicial Outras vezes é o direito material mesmo que reclama usufruição imediata sob pena de não poder fazêlo o respectivo titular se tiver de aguardar o estágio final ulterior à coisa julgada Para estas situações o direito processual moderno concebeu uma tutela jurisdicional diferenciada que recebe o nome de tutela provisória desdobrada no direito brasileiro em três espécies distintas i a tutela cautelar que apenas preserva a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento ii a tutela satisfativa que por meio de liminares ou de medidas incidentais permite à parte antes do julgamento definitivo de mérito usufruir provisoriamente do direito 173 86 subjetivo resistido pelo adversário e iii a tutela da evidência que se apoia em comprovação suficiente do direito material da parte para deferir provisória e sumariamente os efeitos da futura sentença definitiva de mérito No campo das medidas cautelares tomamse providências conservativas apenas dos elementos do processo assegurando dessa forma a futura execução do que a sentença de mérito venha a determinar Já no âmbito da tutela satisfativa entram medidas que permitem a imediata satisfação da pretensão direito material da parte embora em caráter provisório e revogável Para valerse das tutelas cautelar ou satisfativa basta ao litigante demonstrar uma aparência de direito fumus boni iuris e o perigo na demora da prestação jurisdicional periculum in mora Para alcançar a tutela da evidência no entanto não será necessário comprovar o periculum in mora basta que a parte demonstre de maneira suficiente o direito material art 311116 As medidas de urgência seja na tutela cautelar seja na tutela satisfativa apresentamse sempre como excepcionais e não como mera faculdade da parte ou do juiz Não podem ser recusadas quando presentes os seus pressupostos legais e configuram abuso de direito ou de poder quando promovidas fora dos condicionamentos rigorosos da lei Tutela sancionatória e tutela inibitória A noção mais antiga da jurisdição a focalizava como veículo de reparação das lesões causadas aos direitos subjetivos A função típica do processo seria a de restaurar os direitos violados O certo porém é que à jurisdição não cabe apenas reparar o malfeito Cumprelhe igualmente impedir que o mal ameaçado se consume As modernas tarefas a cargo do Judiciário compreendem acima de tudo atividades de pacificação social de sorte que para atingir tal desiderato não é preciso esperar que a lesão jurídica ocorra para depois atuar a jurisdição repressiva Quase sempre se revela mais prático e conveniente prevenirse contra as possibilidades de dano injusto A garantia de acesso à Justiça que a Constituição insere entre os direitos fundamentais é a de que nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída ao conhecimento do Poder Judiciário art 5º XXXV Logo a justiça assegurada a todos compreende por preceito constitucional tanto os remédios processuais repressivos como os preventivos Há um dever geral na vida civilizada de não lesar direito algum de outrem 174 Criada portanto uma situação concreta de risco de dano a algum possível direito subjetivo haverá de o Judiciário acolher a pretensão de sua tutela preventiva para na medida do possível impedir que a ameaça se convole em dano jurídico A ideia de uma tutela preventiva não é nova pois já desde remota antiguidade se conhecia no âmbito da posse o interdito proibitório como remédio para vedar a consumação de ameaça de esbulho ou turbação O que modernamente se concebeu foi a generalização desse tipo de tutela jurisdicional de modo a proporcionar provimentos jurisdicionais inibitórios de qualquer ameaça de agressão injusta O dever de não lesar equivale praticamente a uma obrigação de não fazer O expediente processual adequado para esse tipo de tutela é o processo de conhecimento dentro da sistemática traçada para o acertamento e realização das obrigações de fazer e não fazer NCPC art 497117 Ao litigante portanto cabe o direito a providências inibitórias definitivas assim como antecipadas quando presentes os requisitos da tutela NCPC arts 300 e 536118 Por meio dele se impede com a intervenção judicial o descumprimento da obrigação de não lesar o direito de outrem No âmbito da repressão cabível inserese ordinariamente a ação de feitio cominatório consistente em vedar a prática nociva sob cominação de multa astreinte Para dar efetividade a essa interdição pode o juiz valerse de quaisquer outros expedientes complementares como busca e apreensão de coisas e materiais interdição de atividade ou de estabelecimento destruição de produtos e matériaprima demolição de obras etc NCPC art 536 1º119 O emprego da tutela inibitória prestase para a repressão das ameaças tanto de dano material como moral e sua invocação pode ocorrer isoladamente ou em concurso com a tutela ressarcitória Na hipótese por exemplo de ameaça de concorrência desleal ou de campanha difamatória a vítima pode demandar antes de qualquer dano concreto a proibição da atividade nociva prestes a iniciarse Se a prática já estiver em curso e apresentarse como continuativa o ofendido poderá num só processo demandar a indenização para os prejuízos já suportados cumulada com o pedido de proibição de continuar o agente com sua sequência de agressões injustas Assim o processo moderno enseja ao titular de direito ameaçado ou lesado três modalidades principais de tutela a tutela de reparação do dano i que pode ser indenizatória ou substitutiva imposição de realização de prestação que restaure o patrimônio 175 87 lesado mediante reposição de valor equivalente ao prejuízo suportado pela vítima do dano ilícito e ii que também pode se dar de forma ressarcitória ou específica ie realizável por meio de cumprimento de prestação de fazer que repare in natura o bem lesado b tutela de inibição do ilícito por meio de mandamento judicial que veda a prática do ilícito ameaçado caso em que o provimento judicial imporá a proibição ao demandado de consumar o dano temido prestação de não fazer c tutela de remoção ou cessação do ilícito por meio de provimento que imponha a cessação do dano continuativo prestação de não fazer ou de não continuar praticando o ilícito em andamento120 Pressupostos processuais A prestação jurisdicional para ser posta à disposição da parte subordinase ao estabelecimento válido da relação processual que só será efetivo quando se observarem certos requisitos formais e materiais que recebem doutrinariamente a denominação pressupostos processuais121 Os pressupostos são aquelas exigências legais sem cujo atendimento o processo como relação jurídica não se estabelece ou não se desenvolve validamente E em consequência não atinge a sentença que deveria apreciar o mérito da causa São em suma requisitos jurídicos para a validade da relação processual São pois requisitos de validade do processo Doutrinariamente os pressupostos processuais costumam ser classificados em a pressupostos de existência ou mais adequadamente pressupostos de constituição válida que são os requisitos para que a relação processual se constitua validamente e b pressupostos de desenvolvimento que são aqueles a ser atendidos depois que o processo se estabeleceu regularmente a fim de que possa ter curso também regular até a sentença de mérito ou a providência jurisdicional definitiva122 Os pressupostos de existência válida ou de desenvolvimento regular do processo são por outro lado subjetivos e objetivos Os subjetivos relacionamse com os sujeitos do processo juiz e partes Compreendem a a competência do juiz para a causa 176 b a capacidade civil das partes c sua representação por advogado Além de competente isto é de estar investido na função jurisdicional necessária ao julgamento da causa não deve haver contra o juiz nenhum fato que o torne impedido ou suspeito NCPC arts 144 e 148123 ver adiante os itens 301 e 302 Os objetivos relacionamse com a forma procedimental e com a ausência de fatos que impeçam a regular constituição do processo segundo a sistemática do direito processual civil Compreendem a a demanda do autor e a citação do réu porque nenhum processo pode ser instaurado sem a provocação da parte interessada NCPC art 2º124 de modo que na demanda se tem um pressuposto causal necessário125 e porque a citação do réu é ato essencial à validade do processo NCPC art 239126127 b a observância da forma processual adequada à pretensão NCPC arts 16 e 318 c a existência nos autos do instrumento de mandato conferido a advogado NCPC art 103128129 d a inexistência de litispendência coisa julgada convenção de arbitragem ou de inépcia da petição inicial NCPC arts 485 V e VII e 330 I130 e a inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual NCPC arts 276 a 283131 Em qualquer caso enfim lembra Rogério Lauria Tucci embora iniciado regularmente o processo resultando infrutífera a tentativa de sanarse a falha ou repetirse o ato inquinado de nulidade a falta de pressuposto necessário ao desenvolvimento deste implica a verificação de óbice irremovível de sorte a obstaculizar a prolação da sentença definitiva132 Como exemplo desses pressupostos processuais incidentais podese citar o caso de morte do advogado ou de sua renúncia ao mandato no curso do processo Caberá à parte constituir novo mandatário e se não o faz no prazo que lhe é assinado o processo se extingue sem julgamento de mérito se se tratar do autor ou a parte se torna revel se for o réu No primeiro caso ocorre como se vê uma falta superveniente de requisito necessário para que o processo tenha prosseguimento válido até a prestação jurisdicional NCPC art 485 IV133 177 88 Os pressupostos processuais e a nulidade do processo É recorrente a afirmativa de que a falta não suprida de pressuposto processual impede inexoravelmente o julgamento de mérito conduzindo à anulação do processo v retro o item 87 Esta é de fato a regra geral No entanto inserindose o problema dentro do capítulo das nulidades processuais é possível evitarse em alguns casos a solução radical da invalidação do processo recorrendose ao princípio da instrumentalidade das formas e da consequente não aplicação da regra de nulidade sem que ocorra prejuízo para aquele a quem o pronunciamento invalidante deveria beneficiar NCPC art 282 1º134135 Regra também derivada do mesmo princípio é a que recomenda o não pronunciamento da nulidade processual sempre que o juiz puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveitaria a invalidação NCPC art 282 2º136 Pensese no caso em que morre o advogado do autor e este intimado não cuida de constituir novo patrono no prazo que lhe foi designado Dentro da sistemática dos pressupostos processuais o prosseguimento do processo incorreria em nulidade motivo pelo qual o art 76 1º I do NCPC137 determina expressamente o seu encerramento sem apreciação do mérito No entanto se o processo já estiver maduro para julgamento do mérito e se este apontar para a rejeição do pedido do autor e o acolhimento da defesa do réu seria sumamente injusta a solução preconizada pelo art 76 1º I138 Afinal o direito à composição definitiva do litígio não é só do autor é também do réu A regra a observar portanto não será na espécie a extinção do processo sem julgamento de mérito NCPC art 485 IV mas a que determina ao juiz absterse de anular o processo sempre que a causa puder ser decidida no mérito a favor da parte que não provocou o defeito invalidante NCPC art 282 2º Logo mesmo que o autor não tenha constituído novo advogado o correto será o pronunciamento da improcedência da demanda nos termos da defesa oposta pelo réu139 Em suma a regra geral é a de que a falta de pressuposto processual é a causa de extinção do processo sem apreciação do mérito Mas apenas os pressupostos de existência do processo é que inviabilizam peremptoriamente a resolução do mérito da causa devendo sua avaliação portanto darse em caráter prejudicial obrigatoriamente como vg se passa com a falta de jurisdição do órgão perante o qual o processo se desenvolve Quando porém o processo existe juridicamente e o que falta no momento do julgamento da causa é um pressuposto de sua validade a técnica a ser observada é aquela prevista pelo Código para aplicação das nulidades que muitas vezes poderá implicar em 178 afastamento do exame prioritário da falta de pressuposto processual140 É sempre muito importante ter em conta que a finalidade do processo é servir de instrumento para solucionar o litígio mérito de modo que suas regras não podem redundar injustificadamente em barreiras ao alcance desse objetivo Toda técnica como adverte Cândido Dinamarco se apresenta como eminentemente instrumental no sentido de que só se justifica em razão da existência de alguma finalidade a cumprir e de que deve ser instruída e praticada com vistas à plena consecução da finalidade141 Aliás essa preocupação do processo moderno com a composição definitiva do litígio que faz com que a meta da jurisdição se concentre nos julgamentos de mérito e supere sempre que possível problemas formais encontra respaldo nas linhas básicas do novo Código de Processo Civil Assim é que a o art 76 caput142 estabelece que verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte o juiz suspenda o processo e designe prazo razoável para que o vício seja sanado b o art 139 IX imputa ao juiz o dever geral de determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais143 c o art 321 e parágrafo único só permite o indeferimento da petição inicial depois de ensejada oportunidade ao autor para corrigir os defeitos e as irregularidades da peça hipótese em que o juiz deverá indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado144 d o art 352 na fase de saneamento do processo prevê que verificando o juiz a existência de irregularidades ou vícios sanáveis determine sua correção145 e o art 932 parágrafo único146 ao regular a tramitação do feito nos tribunais dispõe que o relator antes de considerar inadmissível o recurso conceda prazo de cinco dias ao recorrente para sanar vício ou complementar a documentação exigível f o art 938 1º147 ainda regulando a tramitação do processo no tribunal determina ao relator que constatando a ocorrência de vício sanável ainda que conhecível de ofício ordene a realização ou a renovação do ato no próprio tribunal ou em primeiro grau intimadas as partes antes de prosseguir no julgamento do recurso g o art 1007 2º148 ao tratar dos recursos só permite a decretação de deserção se o recorrente intimado para suprir a insuficiência no valor do preparo não o fizer no prazo de cinco dias 179 h o art 1007 4º mesmo diante da falta completa de preparo inova o sistema atual para só permitir a decretação de deserção depois de concedido prazo para o recorrente realizar o recolhimento em dobro do preparo e do porte de remessa e retorno i o 7º do mesmo dispositivo149 reprimindo a chamada jurisprudência defensiva tão em voga nos tribunais superiores prevê que o equívoco no preenchimento da guia de custas não implique a aplicação da pena de deserção j o art 1017 3º150 cuidando do agravo de instrumento prevê que o relator só pode inadmitir o recurso por falta de cópia de qualquer peça ou por outro vício que comprometa a sua admissibilidade após conceder prazo ao recorrente para complementar a documentação ou sanar o defeito k o art 1024 3º151 permite o conhecimento dos embargos declaratórios como agravo interno devendo porém o relator intimar previamente o recorrente para complementar as razões recursais l o 4º do referido dispositivo152 também reprimindo a jurisprudência defensiva afasta a intempestividade do recurso principal interposto antes do agravo de declaração da outra parte caso em que lhe será oportunizado complementar ou alterar suas razões nos limites da modificação ocorrida no julgamento dos declaratórios m o art 1029 3º153 regulando os recursos nos tribunais superiores autoriza a desconsideração de vício formal de recurso tempestivo ou a determinação de sua correção se os ministros não o reputarem grave n o art 1032154 reconhece a fungibilidade entre os recursos especial e extraordinário ao determinar que o relator no STJ entendendo que a matéria em discussão é constitucional conceda prazo para que o recorrente se manifeste sobre a questão e demonstre a existência de repercussão geral cumprida a diligência remeterá os autos ao STF o o art 1033155 seguindo a mesma orientação prevê que o STF considerando como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário remetêloá ao STJ para julgamento como recurso especial Fácil é diante dos numerosos exemplos arrolados que não esgotam o tema concluir que o atual Código de Processo Civil na linha da instrumentalidade das formas privilegia sobremaneira a garantia de acesso à justiça que só é efetivo quando deságua no provimento de mérito capaz de pôr fim ao litígio De tal sorte sempre que possível os juízes deverão se empenhar em superar embaraços formais garantindo o prosseguimento do feito para uma verdadeira pacificação do 180 conflito de direito material levado à apreciação do poder judiciário 181 89 10 AÇÃO Sumário 89 O monopólio estatal da justiça 90 A ação direito subjetivo à prestação jurisdicional 91 Autonomia do direito de ação 92 A evolução do conceito de ação 93 Prestação jurisdicional e tutela jurisdicional 931 Direito à composição do litígio e direito à tutela jurisdicional 94 A constitucionalização do direito de ação Restauração do conceito de ação de direito material 941 Redução do papel atribuído à ação no contexto do processo constitucionalizado 95 Condições da ação 96 Enumeração e conceituação das condições da ação 97 Condições da ação estatuídas pelo Código de Processo Civil 98 Limites temporais da apreciação das condições de ação 99 Inter relacionamento entre pressupostos processuais condições da ação e mérito da causa 100 Classificação das ações 101 Ação e pretensão 102 Ação e pretensão nos planos material e processual 103 Ação e causa 104 Elementos identificadores da causa 105 Cumulação de ações 106 A defesa do réu 107 Espécies de resposta O monopólio estatal da justiça Ao vetar aos indivíduos fazer justiça pelas próprias mãos e ao assumir a jurisdição o Estado não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos subjetivos como se obrigou a prestála sempre que regularmente invocada estabelecendo de tal arte em favor do interessado a faculdade de requerer sua intervenção sempre que se julgue lesado ou ameaçado em seus direitos156 Do monopólio da justiça decorreram duas importantes consequências portanto a a obrigação do Estado de prestar a tutela jurídica aos cidadãos157 e b um verdadeiro e distinto direito subjetivo o direito de ação oponível ao estadojuiz158 que se pode definir como o direito à jurisdição159 182 90 A ação direito subjetivo à prestação jurisdicional A parte diante do Estadojuiz dispõe de um poder jurídico que consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses quando lesados ou ameaçados ou para obter a definição das situações jurídicas controvertidas É o direito de ação de natureza pública por referirse a uma atividade pública oficial do Estado O exercício da ação colima pois um ato de jurisdição da parte do Estado ao exigir o cumprimento de uma obrigação em juízo aspirase em última análise que o devedor entregue algo de seu patrimônio preste um fato ou que se esclareça uma situação incerta mas sob o ponto de vista processual o que se pretende é o restabelecimento da ordem jurídica circunstância que caracteriza esta função de direito público160 A ação é portanto o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional na lição de Liebman161 Exercea na verdade não apenas o autor mas igualmente o réu ao se opor à pretensão do primeiro e postular do Estado um provimento contrário ao procurado por parte daquele que propôs a causa isto é a declaração de ausência do direito subjetivo invocado pelo autor Assim como é lícito ao autor propor uma ação declaratória negativa e isto reconhecidamente é exercício do direito de ação que é autônomo e abstrato o mesmo se passa quanto ao réu que ao contestar o pedido do autor nada mais faz do que pretender uma sentença declaratória negativa E é justamente isto que obtém quando o pedido do autor é declarado improcedente Esse aspecto bifrontal do direito de ação achase modernamente muito bem definido e caracterizado pelo direito francês no art 30 do Nouveau Code de Procédure Civile Dec 751123 de 5 de dezembro de 1975 em que se dispôs que Laction est le droit pour lauteur dune prétention dêtre entendu sur le fond de celleci afin que le juge la dise bien ou mal fondée Pour ladversaire laction est le droit de discuter le bienfondé de cette prétention 183 91 92 Logo tanto para o autor como para o réu a ação é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz Essa bilateralidade do direito de ação fica bem evidente quando a lei não permite ao autor pôr fim ao processo sem resolução do mérito por meio de desistência da ação sem o assentimento do réu se já ocorreu a sua citação NCPC art 485 4º162163 Autonomia do direito de ação O direito subjetivo que o particular tem contra o Estado e que se exercita pela ação não se vincula ao direito material da parte pois não pressupõe que aquele que o maneje venha sempre a ganhar a causa Mesmo o que ao final do processo não demonstra ser titular do direito substancial que invocou para movimentar a máquina judicial não deixa de ter exercido o direito de ação e de ter obtido a prestação jurisdicional isto é a definição estatal da vontade concreta da lei164 Com essa concepção do direito de ação estabelecese uma nítida diferença entre o direito subjetivo substancial e o direito subjetivo processual ação pois enquanto o primeiro tem por objeto uma prestação do devedor a ação visa por seu lado a provocar uma atividade do órgão judicial Além disso o direito substancial que se dirige contra a parte adversária ordinariamente é de natureza privada e a ação que se volta contra o Estado tem por isso mesmo sempre a natureza pública Enfim e acima de tudo a ação é um direito abstrato direito à composição do litígio que atua independentemente da existência ou inexistência do direito substancial que se pretende fazer reconhecido e executado165 Em outras palavras o exercício da ação não fica vinculado ao resultado do processo166 É assim e apenas o direito à prestação jurisdicional direito instrumental com que se busca a tutela jurídica como já restou demonstrado A evolução do conceito de ação A conceituação do direito de ação nem sempre foi a mesma ao longo da história do direito processual Desde o direito romano até o século passado consideravase a ação sob o ponto de vista civilístico como simples aspecto do 184 direito material da parte Nada mais era a ação para os clássicos do que o próprio direito substantivo reagindo contra sua violação Era em outras palavras o direito de demandar perante os tribunais o que nos pertence ou nos é devido167 Assim entendiase que não podia haver ação sem direito nem direito sem ação como ensinava Savigny e como ficou constando do art 75 do nosso Código Civil de 1916168 Em meados do século XIX porém célebre polêmica entre os renomados romanistas Windscheid e Muther acabou por demonstrar que são realidades distintas o direito lesado e a ação pois esta cria a par do direito subjetivo material da parte prejudicada dois outros direitos públicos i um para o ofendido que é o direito à tutela jurisdicional e que é dirigido contra o Estado e ii outro para o próprio Estado que é o direito de eliminar a lesão jurídica e que se volta contra a parte que a causou Surgiu assim no consenso quase unânime da doutrina europeia a concepção de autonomia do direito de ação169 A partir dessa nova visão do direito de ação formaramse duas correntes ambas fundadas em sua autonomia a a que o considerava como um direito autônomo e concreto e b a que o classificava como direito autônomo e abstrato Para os defensores da ação como direito concreto à tutela jurisdicional este direito público subjetivo embora diverso do direito material lesado só existe quando também exista o próprio direito material a tutelar A ação seria então o direito à sentença favorável isto é o direito público voltado contra o Estado de obter uma proteção pública para o direito subjetivo material Seus grandes defensores foram entre outros Wach Bülow Hellwig e Chiovenda A partir porém de Degenkolb e Plósz a doutrina dominante passou a ver na ação um direito abstrato de agir em juízo Para essa teoria o direito de ação é o direito à composição do litígio pelo Estado que por isso não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca a atuação do Poder Judiciário Mesmo quando a sentença nega a procedência do pedido do autor não deixa de ter havido ação e composição da lide É assim suficiente para o manejo do direito público de ação que o autor invoque um interesse abstratamente protegido pela ordem jurídica É com referência a esse hipotético direito do autor que o Estado está obrigado a exercer a atividade jurisdicional e a proferir uma decisão que tanto 185 93 poderá ser favorável como desfavorável Sendo a ação dirigida ao Estado é ele o sujeito passivo de tal direito170 Daí por que modernamente prevalece a conceituação da ação como um direito público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional pouco importando seja esta de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce É por isso abstrato E ainda é autônomo porque pode ser exercitado sem sequer relacionarse com a existência de um direito subjetivo material em casos como o da ação declaratória negativa É finalmente instrumental porque se refere sempre a decisão a uma pretensão ligada ao direito material positiva ou negativa171 Em suma a autonomia do direito de ação consiste em ser ele outro direito distinto do direito material disputado entre os litigantes e sua abstração se dá pelo fato de poder existir independente da própria existência do direito material controvertido172 Entretanto diante da nova concepção advinda da constitucionalização do processo que privilegia a sua função de tutelar os direitos lesados ou ameaçados perdeu relevância a teoria abstrata do direito de ação como a seguir será demonstrado Não que inexistam a autonomia e a abstração outrora concebida dentro de ótica puramente formal mas o centro dos estudos científicos do direito processual se deslocou para natureza e as características que a tutela jurisdicional tem de ostentar para cumprir a missão do Poder Judiciário diante das ameaças e lesões enfrentadas pelo direito substancial ver retro os itens 20 31 65 e 69 e adiante o item 94 Prestação jurisdicional e tutela jurisdicional Todo titular de direito subjetivo lesado ou ameaçado tem acesso à Justiça para obter do Estado a tutela adequada a ser exercida pelo Poder Judiciário CF art 5º XXXV Nisso consiste a denominada tutela jurisdicional por meio da qual o Estado assegura a manutenção do império da ordem jurídica e da paz social nela fundada Como para usar o processo e chegar à resposta jurisdicional não se exige da parte que seja sempre o titular do direito subjetivo litigioso tanto que a sentença de mérito pode ser contrária ao interesse de quem provocou a atuação da jurisdição o provimento da justiça nem sempre corresponderá à tutela jurisdicional a algum direito daquele que a demandou Sempre no entanto haverá uma prestação jurisdicional porque uma vez exercido regularmente o direito de 186 931 ação não poderá o juiz se recusar a exarar a sentença de mérito seja favorável ou não àquele que o exercitou Distinguese portanto a prestação jurisdicional da tutela jurisdicional visto que esta só será prestada a quem realmente detenha o direito subjetivo invocado e aquela independe da efetiva existência de tal direito O entendimento exposto equivale a uma visão bidimensional da ação que corresponde sempre ao direito à composição do conflito jurídico mas nem sempre ao direito à tutela jurisdicional postulada in concreto pela parte Há porém outra perspectiva em que se enxerga sempre na composição do litígio a presença da tutela jurisdicional seja quando a sentença acolha a pretensão da parte seja quando a rejeite Desenvolveremos o tema no item seguinte levando em conta a exigência lógica de que a jurisdição para proporcionar a tutela a qualquer direito tem antes de tudo de verificar e certificar sua existência de tal maneira que a resposta jurisdicional tem de passar por dois estágios necessários na construção da solução pacificadora do conflito jurídico Direito à composição do litígio e direito à tutela jurisdicional É importante observar que a constitucionalização do processo operada pelo moderno Estado Democrático de Direito transformou a ação numa garantia fundamental a de acesso pleno e efetivo à tutela jurisdicional CF art 5º XXXV Por isso não é mais suficiente como ocorria na doutrina antiga ver na ação apenas o direito à sentença de mérito ela é em essência o direito à tutela jurisdicional adequada efetiva e tempestiva mediante processo justo no dizer de Marinoni173 Sem dúvida o direito de ação constitucionalizado deve ser visualizado a partir de sua função do seu dinamismo e não mais segundo um conceitualismo estático e legalista E assim se justifica ver na ação o direito fundamental assegurado a todos de obter do Estado a tutela que proporcione adequada proteção contra qualquer lesão ou ameaça à sua esfera jurídica CF art 5º XXXV O processo constitucionalizado é sobretudo um processo de resultado a ser obtido no plano do direito material174 Chegase às vezes ao extremo de afirmar que a ação outorgada como direito fundamental seria sempre o direito à tutela jurisdicional mesmo quando a sentença negasse procedência à pretensão deduzida em juízo visto que o acesso à 187 94 justiça teria sido proporcionado nos moldes correspondentes ao processo justo e efetivo concebido pela Constituição democrática Não cremos todavia seja razoável afirmar que a parte tenha obtido tutela para o direito que afirmou necessitar da proteção jurisdicional quando o provimento alcançado tenha sido justamente a declaração de ausência de direito a ser tutelado É por isso que preferimos entender a ação como o direito de obter do Estado a prestação jurisdicional que sendo procedente a demanda será apta a tutelar de forma plena e efetiva o direito lesado ou ameaçado O que o processo gerado pelo exercício do direito de ação abre sempre é o caminho para a prestação jurisdicional correspondente à justa composição do litígio obtida com fiel observância de todas as garantias que a Constituição confere ao devido processo legal Em outros termos a ação será sempre garantia da prestação jurisdicional devida nos termos do acesso à justiça assegurado pelo inciso XXXV do art 5º da Constituição Não se alcançará porém a meta colimada da tutela jurisdicional se não se apurar no processo a existência de direito lesado ou ameaçado a ser protegido mas a justa composição do litígio mesmo assim terá ocorrido A constitucionalização do direito de ação Restauração do conceito de ação de direito material Se modernamente o direito de ação assumiu dimensão de direito fundamental previsto na Constituição art 5º XXXV no plano processual como adverte Comoglio perdeu relevância a dogmática centrada na ação como algo autônomo e tecnicamente distinto do poder de propor em juízo a demanda de tutela estatal para o direito subjetivo material ou para resguardo de uma situação de vantagem apoiada na ordem jurídica substancial Hoje para o processualista italiano os únicos problemas que no processo mantêm uma relevância fundamental são os relativos à efetividade e à maleabilidade variável das formas de tutela ou se se prefere dos tipos de remédios jurisdicionais que podem ser deferidos a pedido pelo juiz provocado175 Apontada a garantia constitucional de tutela jurisdicional efetiva para a proteção do direito subjetivo substancial contra qualquer lesão ou ameaça a direito176 a aproximação entre direito e processo tornase íntima e traz como consequência inclusive uma nova interpretação do direito de ação que hoje se encontra plasmado nas mais diversas constituições177 188 Do compromisso da prestação jurisdicional com a efetividade do direito material no plano constitucional advém a possibilidade de divisar mais de um sentido para o direito de ação ou seja é possível entrever uma ação processual como o direito público e subjetivo imediato de exercer contra o Estado a pretensão à tutela jurídica ou mais precisamente à prestação jurisdicional e uma ação material como o mecanismo de realização da pretensão de direito material que atua na falta de colaboração espontânea do obrigado ensejando meio de sujeitálo por meio do poder coercitivo do Estado ao cumprimento da prestação devida178 Dessa maneira sem negar a construção da teoria processual do direito de ação como algo distinto do direito subjetivo material disputado no processo restabelecese a antiga visão romanística de que a todo direito corresponde uma ação que o protege e assegura sempre que sofre ameaça ou lesão São duas realidades jurídicas distintas portanto o direito à prestação jurisdicional ação processual e o direito à tutela jurisdicional ação material O último exercitase in concreto por meio da ação processual esta porém pode ser exercida sem que afinal se reconheça ao demandante o direito à tutela jurisdicional A parte diante do conflito jurídico tem sempre a ação processual que é autônoma e abstrata mas nem sempre tem a ação material que se apresenta como concreta sem embargo de configurar direito distinto daquele em prol do qual se realiza a tutela estatal Como o direito processual de ação está destinado a realizar a tutela jurisdicional quando exercido de forma procedente é necessário que o aparelhamento dos remédios procedimentais se mostre sempre adequado para implementar a garantia e proteção do direito subjetivo caso afinal se reconheça a procedência da demanda É nesse sentido que na moderna perspectiva do direito constitucional de acesso à justiça o mais relevante na técnica processual é como adverte Comoglio a exigência de adequação dos instrumentos utilizados pela jurisdição à efetividade da proteção e realização dos direitos subjetivos materiais envolvidos em litígios É por isso em torno da instrumentalidade e efetividade dos remédios processuais que há de se desenvolver a doutrina do processo de nosso tempo A concretude ou abstração do direito de ação se no passado desempenhou papel importante na dogmática e evolução do direito processual civil hoje é tema secundário dentro da função constitucional atribuída à jurisdição 189 941 Redução do papel atribuído à ação no contexto do processo constitucionalizado A constitucionalização do processo civil teve como consequência necessária a redução do papel da ação e a valorização da figura da jurisdição nas divagações doutrinárias no tratamento dos fundamentos e objetivos da atividade do Poder Judiciário No enfoque da função tutelar dos direitos materiais o moderno estudo científico do processo civil não pode restringirse às formas idealizadas pelo direito instrumental O próprio direito material concebe expedientes e exigências indispensáveis de natureza tutelar aos quais o sistema processual tem de amoldarse sob pena de não se desincumbir adequada e efetivamente dos encargos que a ordem jurídica constitucional atribui à jurisdição Como destaca Denti a doutrina de nosso tempo se não elimina a ação como direito do sistema do processo civil a reduz aos limites mais concretos e específicos dos poderes que são atribuídos às partes e que visam à formação do convencimento do juiz e ao pronunciamento sobre o mérito das demandas e das exceções179 O que realmente constitui o problema fundamental do direito processual civil atual é isto sim o da efetividade da tutela180 Daí que para Majo velaria menos por seus próprios fundamentos um ordenamento processual que se limitasse a reconhecer a abstrata titularidade dos direitos eou de qualquer forma a simples relevância de determinadas classes de interesses mas não se preocupasse em garantir a tutela de tais direitos ou a satisfação dos interesses181 O centro enfim do estudo do direito processual civil contemporâneo não pode mais focalizar o abstrato direito de ação direito tão genérico como este todos têm como têm à saúde à educação à liberdade à igualdade à segurança e a tudo aquilo que se integra aos direitos fundamentais mas tem sim de ocupar se com preponderância do direito à jurisdição como função essencial do Estado Democrático de Direito Nas palavras de Comoglio Ferri e Taruffo no quadro dos princípios constitucionais o direito ao processo não é caracterizado por um objeto puramente formal ou abstrato processo tout court mas assume um conteúdo modal qualificado como direito ao processo justo segundo as garantias mínimas consagradas no art 111 commi 12 Cost Uma vez que a norma constitucional não é por assim dizer uma garantia apenas de meios mas é 190 95 antes pelo menos em termos modais uma garantia de resultado já que com inviolabilidade de alguns poderes processuais mínimos ação e defesa contraditório das partes em condições de paridade art 111 comma 2 Cost consagra tal garantia a adequada possibilidade de obter por seu intermedio um mínimo de formas de tutela efetiva própria precisamente de um processo justo182 Assim para concretizar os desígnios constitucionais de um processo justo um processo de resultados impõese o esforço para eliminar as consequências causadas pela ruptura estabelecida entre o direito substancial direitos substantivos individuais e o processo É preciso na lição de Proto Pisani estudar as técnicas através das quais seja possível conseguir que o processo absorva a sua função institucional de instrumento destinado a dar quanto possível praticamente àquele que tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de conseguir no sentido do direito substancial183 É assim e não de qualquer outra forma abstrata e distanciada do concreto direito material da parte que se compreenderá a tutela efetiva de que se acham encarregados os órgãos jurisdicionais atuantes no processo civil justo contemporâneo Condições da ação Porque a prestação jurisdicional não pode ser feita de pronto e sem a participação da outra parte interessada nem tampouco sem a necessária instrução do julgador impõese uma atividade dos interessados perante o órgão judicial que compreende do lado das partes a alegação de fatos sua prova e a demonstração do direito e do lado do juiz corresponde à recepção das provas sua apreciação e a determinação da norma abstrata que deve ser concretizada para solucionar a espécie controvertida bem como sua efetiva aplicação ao caso dos autos Essa série de atos praticados pela parte e pelo juiz que se segue à propositura da ação e vai até o provimento jurisdicional que satisfaça a tutela jurídica a que tem direito o titular da ação forma em seu conjunto e complexidade o processo Do exposto é fácil concluir como Ramiro Podetti que jurisdição processo e ação são três elementos indissoluvelmente ligados e que representam a trilogia estrutural dos conceitos básicos ou fundamentais do direito processual civil184 Contudo a prestação jurisdicional realizada por meio do processo e em 191 resposta à ação não é dispensada à parte como simples assessoramento consultivo ou acadêmico pressupõe ao contrário uma situação concreta litigiosa a dirimir em que o manejador do direito de ação tenha realmente interesse tutelável Sendo um método ou sistema o processo subordinase a requisitos e condições indispensáveis à sua própria existência e eficácia Não se pode alcançar como é óbvio a prestação jurisdicional mediante qualquer manifestação de vontade perante o órgão judicante Temse primeiro que observar os requisitos de estabelecimento e desenvolvimento válidos da relação processual como a capacidade da parte a representação por advogado a competência do juízo e a forma adequada do procedimento ver item 87 retro Não atendidos esses pressupostos não há viabilidade de desenvolverse regularmente o processo que assim não funcionará como instrumento hábil à composição do litígio ou ao julgamento do mérito da causa Os pressupostos processuais atuam portanto no plano da validade da relação processual Entretanto para que o processo seja eficaz para atingir o fim buscado pela parte não basta ainda a simples validade jurídica da relação processual regularmente estabelecida entre os interessados e o juiz Para atingirse a prestação jurisdicional ou seja a solução do mérito é necessário que a lide seja deduzida em juízo com observância de alguns requisitos básicos sem cuja presença o órgão jurisdicional não estará em situação de enfrentar o litígio e dar às partes uma solução que componha definitivamente o conflito de interesses É que embora abstrata a ação não é genérica de modo que para obter a tutela jurídica é indispensável que o autor demonstre uma pretensão idônea a ser objeto da atividade jurisdicional do Estado Vale dizer a existência da ação depende de alguns requisitos constitutivos que se chamam condições da ação cuja ausência de qualquer um deles leva à carência de ação185 e cujo exame deve ser feito em cada caso concreto preliminarmente à apreciação do mérito em caráter prejudicial Advirtase porém que as condições da ação não foram instituídas para que o juiz com base nelas afirme ou negue o direito material que a parte pretende fazer atuar em juízo mas apenas como uma etapa intermediária entre a propositura válida do processo e o final provimento judicial este sim destinado a compor o conflito de direito material travado entre os litigantes186 Nessa ordem de ideias condições ou requisitos da ação como os conceitua Arruda Alvim são as categorias lógicojurídicas existentes na doutrina e muitas vezes na lei como é claramente o caso do direito vigente mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final187 As condições 192 da ação são requisitos a observar depois de estabelecida regularmente a relação processual para que o juiz possa solucionar a lide mérito Operam portanto no plano da eficácia da relação processual Em razão disso não se confundem com os pressupostos processuais que são requisitos de validade sem os quais o processo não se estabelece ou não se desenvolve validamente Os pressupostos processuais são dados reclamados para análise de viabilidade do exercício do direito de ação sob o ponto de vista estritamente processual Já as condições da ação importam o cotejo do direito de ação concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretensão de direito material Os pressupostos em suma põem a ação em contato com o direito processual e as condições de procedibilidade põemna em relação com as regras do direito material188 Inobservados porém os pressupostos processuais ocorrerá a extinção prematura do processo sem resolução de mérito ou composição do litígio art 485 IV189 pois restará frustrada a missão da atividade jurisdicional por ausência de aperfeiçoamento da relação jurídica instrumental indispensável a esse mister À falta de uma condição da ação o processo também será extinto prematuramente sem que o Estado dê resposta ao pedido de tutela jurisdicional do autor isto é sem julgamento de mérito art 485 VI190 Haverá ausência do direito de ação ou na linguagem corrente dos processualistas ocorrerá carência de ação Falase portanto em ausência ou carência de ação no sentido técnico de falta do direito ao provimento de mérito Isto no entanto não quer dizer que pelo fato do decreto de carência de ação não tenha havido processo e exercício da função jurisdicional O autor provocou a jurisdição e foi ouvido em juízo Por não concorrerem as condições técnicas para a tutela pretendida o órgão judicial encerrou prematuramente a relação processual que era válida mas não eficaz antes de enfrentar o mérito da causa Este pronunciamento entretanto já era em si um ato de jurisdição pois ao processo compete não só propiciar instrumento à realização da tutela jurisdicional como de controle da necessidade ou cabimento da tutela efetivamente pretendida pela parte segundo as regras técnicas do devido processo legal O novo Código de Processo Civil fugiu do nomen iuris condições da ação consignando porém que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade art 17191 Com essa postura aparentemente terseia acolhido a tese de que ditas condições perderam a qualidade de preliminares processuais 193 96 passando a integrar o próprio mérito do processo mais propriamente como preliminares de mérito Assim legitimidade e interesse figurariam no objeto litigioso na mesma categoria de por exemplo a prescrição e a decadência Todavia não chegou a tanto a estrutura processual renovada visto que ao distinguir os provimentos que resolvem ou não o mérito o acolhimento da falta de legitimidade ou interesse foi arrolado entre as hipóteses de extinção do processo sem resolução de mérito NCPC art 485 VI192 Logo malgrado o combate feito por numerosa corrente doutrinária à figura das condições da ação a pretexto de serem elas indissociáveis da matéria de mérito discutida no processo o certo é que a lei continua a tratálas como categoria processual distinta intermediária entre os pressupostos de validade do processo e o mérito da causa Continua portanto o Código atual fiel à doutrina de Liebman Para alguns que reconhecem a impossibilidade de inclusão das condições da ação no julgamento do mérito teria o novo Código provocado uma fusão entre elas e os pressupostos processuais ou em outros termos legitimidade e interesse teriam passado à categoria de pressupostos processuais193 Outros rebatem essa unificação a nosso ver com razão argumentando com a diferença substancial entre os pressupostos que se situam no plano puramente processual validade do processo e as condições no campo da inviabilidade de emissão de um provimento de mérito ainda que o processo seja regular e válido plano da eficácia194 O Código sem dúvida perfilhou essa corrente haja vista ter classificado como hipóteses distintas de extinção do processo sem resolução de mérito as que decorrem da falta de pressuposto processual art 485 IV e aquelas motivadas pela ausência de condição da ação art 485 VI Enumeração e conceituação das condições da ação Não é pacífica na doutrina a questão pertinente à determinação da natureza jurídica das condições da ação Há como já registrado correntes que as assimilam ao próprio mérito da causa de sorte que só haveria concretamente o binômio pressupostos processuaismérito Outras colocam as condições da ação numa situação intermediária entre os pressupostos processuais e o mérito da causa formando um trinômio entre as três categorias do processo Nosso Código sem o dizer textualmente optou sem dúvida pela teoria do trinômio acolhendo de forma implícita em sua sistemática as três categorias 194 fundamentais do processo moderno como entes autônomos e distintos quais sejam os pressupostos processuais as condições da ação e o mérito da causa Mérito da causa é para o Código a própria lide e sentença de mérito é aquela que dê solução definitiva ao litígio isto é que julgue procedente ou improcedente o pedido formulado pelo autor NCPC art 487 I195 Assim posto o problema parecenos que foi acertada a opção do legislador brasileiro pois a doutrina predominante entre nós é sem sombra de dúvida a que se filia ao aludido trinômio Como bem destaca Ada Pellegrini Grinover o fenômeno da carência de ação nada tem a ver com a existência do direito subjetivo afirmado pelo autor nem com a possível inexistência dos requisitos ou pressupostos da constituição da relação processual válida É situação que diz respeito apenas ao exercício do direito de ação e que pressupõe a autonomia desse direito196 Por isso mesmo incumbe ao juiz antes de entrar no exame do mérito verificar se a relação processual que se instaurou desenvolveuse regularmente pressupostos processuais e se o direito de ação pode ser validamente exercido no caso concreto condições da ação197 Como se vê tanto os pressupostos processuais como as condições da ação são exigências ou requisitos preliminares cuja inobservância impede o juiz de ter acesso ao julgamento do mérito São verdadeiras questões prejudiciais de ordem processual e que por isso mesmo não se podem confundir com o mérito da causa já que nada têm a ver com a justiça ou injustiça do pedido ou com a existência ou inexistência do direito material controvertido entre os litigantes O novo Código deixa claro que a ausência tanto dos pressupostos processuais como das condições da ação é motivo para extinção do processo sem resolução do mérito merecendo distinção de papéis demonstrada topologicamente nas fases de configuração arts 17 70 103 239 etc e de causação da decisão extintiva art 485 IV e VI Fixados esses conceitos importantes consequências práticas resultam para os julgamentos que ponham fim ao processo enfrentando ou não o mérito da causa Assim a sentença será de natureza e efeitos diversos conforme acolha matéria ligada aos pressupostos processuais às condições da ação ou ao mérito Com efeito a o reconhecimento da ausência de pressupostos processuais leva ao impedimento da instauração da relação processual ou à nulidade do processo 195 97 b o da ausência das condições da ação redunda em extinção do processo válido sem resolução de mérito e c o da ausência do direito material subjetivo conduz à declaração judicial de improcedência do pedido e não da ação como é de praxe viciosa e corriqueira na linguagem forense Isto porque uma vez admitida a ação ou seja uma vez presentes as condições da ação nunca poderá ser ela considerada improcedente posto que sua existência independe do direito material disputado como já se demonstrou Para aqueles que segundo as modernas concepções processuais entendem que a ação não é o direito concreto à sentença favorável mas o poder jurídico de obter uma sentença de mérito isto é sentença que componha definitivamente o conflito de interesses de pretensão resistida lide as condições da ação são duas 1ª interesse de agir e 2ª legitimidade de parte198 Condições da ação estatuídas pelo Código de Processo Civil Ao abrir a sistematização do processo civil brasileiro o Código estatuiu apenas duas condições para o exercício do direito de ação o interesse e a legitimidade199 E ao prever os casos de extinção do processo sem julgamento de mérito o novo Código arrolou essas mesmas condições200 Analisaremos portanto essas duas condições de procedibilidade em juízo I Interesse de agir A primeira condição da ação é o interesse de agir que não se confunde com o interesse substancial ou primário para cuja proteção se intenta a mesma ação O interesse de agir que é instrumental e secundário surge da necessidade de obter por meio do processo a proteção ao interesse substancial201 Entendese dessa maneira que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo não propondo a demanda e daí resulta que para evitar esse prejuízo necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais202 Localizase o interesse processual não apenas na utilidade mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto pois a tutela jurisdicional não é jamais 196 outorgada sem uma necessidade como adverte Allorio203 Essa necessidade se encontra naquela situação que nos leva a procurar uma solução judicial sob pena de se não o fizermos vermonos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão o direito de que nos afirmamos titulares204 Vale dizer o processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica Só o dano ou o perigo de dano jurídico representado pela efetiva existência de uma lide é que autoriza o exercício do direito de ação Falta interesse portanto se a lide não chegou a configurarse entre as partes ou se depois de configurada desapareceu em razão de qualquer forma de composição válida205 O interesse processual a um só tempo haverá de traduzirse numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado diante do conflito de direito material trazido à solução judicial Mesmo que a parte esteja na iminência de sofrer um dano em seu interesse material não se pode dizer que exista o interesse processual se aquilo que se reclama do órgão judicial não será útil juridicamente para evitar a temida lesão É preciso sempre que o pedido apresentado ao juiz traduza formulação adequada à satisfação do interesse contrariado não atendido ou tornado incerto206 Em outras palavras Inadmissível para o caso levado a juízo a providência jurisdicional invocada faltará legítimo interesse em propor a ação porquanto inexiste pretensão objetivamente razoável que justifique a prestação jurisdicional requerida Pas dintérêt pas daction207 Falta interesse em tal situação porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela em tese não for apta a produzir a correção arguida na inicial Haverá pois falta de interesse processual se descrita determinada situação jurídica a providência pleiteada não for adequada a essa situação208 Isto poderá acontecer vg no caso de mandado de segurança por parte de quem não dispõe da prova documental indispensável pois só cabe esse remédio processual quando a parte pretender tutela para direito líquido e certo CF art 5º LXIX ou ainda no caso de o locador intentar a recuperação da posse do imóvel perante o locatário por meio de ação possessória pois a Lei do Inquilinato prevê que seja qual for o fundamento do término da locação a ação para reaver o prédio é a de despejo Lei 8245 de 18101991 art 5º 197 O interesse processual em suma exige a conjugação do binômio necessidade e adequação cuja presença cumulativa é sempre indispensável para franquear à parte a obtenção da sentença de mérito209 Assim não se pode por exemplo postular declaração de validade de um contrato se o demandado nunca a questionou desnecessidade da tutela jurisdicional nem pode o credor mesmo legítimo propor ação de execução se o título de que dispõe não é um título executivo na definição da lei inadequação do remédio processual eleito pela parte O interesse tutelável por outro lado pode referirse a qualquer prestação que se possa exigir juridicamente do réu assim como a a condenação a pagar dar fazer ou não fazer b a constituição de uma nova situação jurídica c a realização prática de uma prestação devida pelo réu d a inibição ou cessação do ilícito ameaçado e alguma medida de prevenção contra alterações na situação litigiosa que possam tornar ineficaz a prestação jurisdicional definitiva Admite outrossim o art 19 de nosso Código210 na esteira da legislação processual civil mais atualizada do Ocidente que o interesse do autor pode limitarse à declaração da existência ou da inexistência de relação jurídica ou da autenticidade ou falsidade de documento211 II Legitimidade de parte A segunda condição da ação a legitimidade legitimatio ad causam é a titularidade ativa e passiva da ação na linguagem de Liebman212 É a pertinência subjetiva da ação213 Parte em sentido processual é um dos sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial isto é aquele que pede a tutela jurisdicional autor e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela réu Mas para que o provimento de mérito seja alcançado para que a lide seja efetivamente solucionada não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo É preciso que os sujeitos sejam de acordo com a lei partes legítimas pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem resolução do mérito art 485 VI214 Entende Arruda Alvim que estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de 198 ser ele a pessoa indicada em sendo procedente a ação a suportar os efeitos oriundos da sentença215 A lição data maxima venia impregnase excessivamente do conteúdo da relação jurídica material deduzida em juízo e não condiz bem com a ideia de direito autônomo e abstrato que caracteriza modernamente a ação como o direito à composição definitiva da lide Se a lide tem existência própria e é uma situação que justifica o processo ainda que injurídica seja a pretensão do contendor e que pode existir em situações que visam mesmo negar in totum a existência de qualquer relação jurídica material é melhor caracterizar a legitimação para o processo com base nos elementos da lide do que nos do direito debatido em juízo Destarte legitimados ao processo são os sujeitos da lide isto é os titulares dos interesses em conflito A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão216 Essa legitimação que corresponde à regra geral do processo civil recebe da doutrina a denominação de legitimação ordinária Sua característica básica é a coincidência da titularidade processual com a titularidade hipotética dos direitos e das obrigações em disputa no plano do direito material217 III Legitimação extraordinária De par com a legitimação ordinária ou seja a que decorre da posição ocupada pela parte como sujeito da lide prevê o direito processual em casos excepcionais a legitimação extraordinária que consiste em permitirse em determinadas circunstâncias que a parte demande em nome próprio mas na defesa de interesse alheio Ressaltese porém a excepcionalidade desses casos que doutrinariamente se denominam substituição processual e que podem ocorrer por exemplo com o alienante da coisa litigiosa com o Ministério Público na ação de acidente do trabalho ou na ação civil de indenização do dano ex delicto quando a vítima é pobre etc218 A não ser portanto nas exceções expressamente autorizadas no ordenamento jurídico a ninguém é dado pleitear em nome próprio direito alheio NCPC art 18219 ver adiante nos 185 e 186220 O novo Código adotou o entendimento de parte da doutrina segundo o qual a legitimação extraordinária pode ser atribuída sem previsão expressa de lei em sentido estrito desde que seja possível identificála no ordenamento visto como sistema221 Dispôs ainda no parágrafo único do art 18 que havendo substituição processual o substituído poderá intervir no processo como assistente litisconsorcial 199 IV Bilateralidade da legitimidade de parte Em síntese como toda condição da ação o conceito da legitimatio ad causam só deve ser procurado com relação ao próprio direito de ação de sorte que a legitimidade não pode ser senão a titularidade da ação222 E para chegarse a ela de um ponto de vista amplo e geral não há um critério único sendo necessário pesquisála diante da situação concreta em que se achar a parte diante da lide e do direito positivo Outrossim porque a ação só atua no conflito de partes antagônicas também a legitimação passiva é elemento ou aspecto da legitimação de agir223 Por isso só há legitimação para o autor quando realmente age diante daquele contra quem na verdade a tutela jurisdicional deverá operar efeito o que impregna a ação do feitio de direito bilateral224 V Possibilidade jurídica do pedido Por fim é importante destacar o acerto da posição adotada pelo novo Código ao excluir a possibilidade jurídica do pedido do rol das condições da ação Pela possibilidade jurídica do pedido indicavase a exigência de que devia existir abstratamente dentro do ordenamento jurídico um tipo de providência como a que se pedia por meio da ação225 Esse requisito de tal sorte consistia na prévia verificação que incumbia ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor O exame realizavase assim abstrata e idealmente diante do ordenamento jurídico226 Predominava na doutrina o exame da possibilidade jurídica sob o ângulo de adequação do pedido ao direito material a que eventualmente correspondesse a pretensão do autor Juridicamente impossível seria assim o pedido que não encontrasse amparo no direito material positivo Allorio no entanto demonstrou o equívoco desse posicionamento pois o cotejo do pedido com o direito material só poderia levar a uma solução de mérito ou seja à sua improcedência caso conflitasse com o ordenamento jurídico ainda que a pretensão prima facie se revelasse temerária ou absurda227 É bom destacar que a preocupação com a conceituação da impossibilidade jurídica como condição da ação antes mesmo do Código novo perdeu por completo a primitiva relevância Sua inserção nessa categoria processual se deveu sobretudo à doutrina de Liebman Acontece que nas reedições de sua obra a impossibilidade jurídica acabou sendo afastada concentrandose a categoria apenas na legitimidade e no interesse228 Na verdade a dificuldade prática e teórica para encontrar casos de impossibilidade puramente processual conduziu à 200 98 conclusão de que a figura se confundiria sempre ou com a improcedência do pedido mérito ou com a falta de interesse condição de procedibilidade De fato não há razão séria para tratar fora do mérito da causa questão como a cobrança de dívida de jogo ou a disputa sobre herança de pessoa viva Por outro lado a impropriedade da via processual eleita que às vezes se utilizava como exemplo de impossibilidade jurídica do pedido vg uso de mandado de segurança para defesa de direito subjetivo não revestido do requisito da liquidez e certeza configura situação que perfeitamente pode ser tratada como pertinente à condição do interesse não havendo justificativa para encerrála numa espécie própria Daí por que foi correto o caminho utilizado pela nova codificação que limita as condições da ação apenas às figuras do art 17 ou seja o interesse e a legitimidade Deixase de lado por inútil a condição da possibilidade jurídica que ou se confunde com o mérito ou se subsume no interesse VI Visão unitária das condições da ação Em conclusão as condições da ação são requisitos de ordem processual intrinsecamente instrumentais e existem em última análise para se verificar se a ação deverá ser admitida ou não Não encerram em si fim algum são requisitos meios para admitida a ação ser julgado o mérito a lide ou o objeto litigioso respectivamente na linguagem de Carnelutti e dos alemães229 Limites temporais da apreciação das condições de ação É reiterada em doutrina e jurisprudência a afirmação de que são de ordem pública as condições da ação e por isso não se sujeitam à preclusão podendo ser apreciadas e dirimidas pelo julgador de ofício em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição NCPC art 485 3º230 O problema intrigante a resolver todavia é outro o requisito que de início se fora divisado no terreno das preliminares processuais conservaria indefinidamente essa qualidade Ou se poderia cogitar de um possível e eventual deslocamento na evolução do debate em juízo que fosse capaz de conduzilo para o campo da própria controvérsia material a ser concretamente resolvida É lícito afirmar em face da própria natureza das preliminares processuais que a questão só permanece no terreno das condições da ação enquanto é discutida abstratamente ou seja apenas mediante cotejo entre o pedido e a lei 201 genericamente Depois que o caso dos autos se submete à análise concreta e detalhada e exaurida já se acha a instrução da causa não se pode mais admitir que se mantenha invariavelmente como solução de preliminar processual o pronunciamento do juiz que acolha a falta de legitimidade ou de interesse Em tal estágio o que na verdade se está decidindo é se a prova colhida e o direito invocado sustentam ou não o pedido ou em outras palavras se in concreto o autor tem ou não condições de exigir a prestação que reclama do réu A decisão que tardiamente se propõe a examinar condições de ação principalmente quando proferida por Tribunal de segundo grau para cassar sentença definitiva da instância de origem só pode em regra qualificarse como decisão de mérito pouco importando o rótulo ou o nomen iuris que se lhe atribua231 É irrelevante pois que o julgador afirme ser o autor carecedor de ação se o faz à luz de conclusão formada diante da prova e do debate exaustivo sobre o pedido e a causa petendi232 Numa quadra como essa não há diferença substancial entre declarar a parte ilegítima para a ação ou afirmar a improcedência do seu pedido O que concreta e objetivamente se está fazendo é na realidade o acertamento negativo sobre a pretensão que por ele foi deduzida em juízo A ilegitimidade assim afirmada não é outra coisa senão o reconhecimento definitivo de não ter a parte o direito material para cuja tutela exerceu o direito de ação frente ao réu O momento próprio para se avaliar a presença ou não das condições de ação é o estágio de saneamento do processo quando ainda faltam os elementos de convencimento completos para que se possa certificar de maneira definitiva a procedência ou improcedência da demanda Quando o processo já se encontra maduro para o julgamento de mérito não tem sentido falarse em carência de ação Se a relação processual é válida em termos de pressupostos processuais só resta ao juiz em princípio resolver a controvérsia pelo mérito233 E se usa a nomenclatura das condições processuais isto não mudará a natureza do julgamento já que terá procedido ao acertamento da questão material trazida a juízo na propositura da ação Esse enfoque é muito importante porque dele dependem situações jurídicas relevantíssimas como a coisa julgada e a rescindibilidade da sentença que pressupõem sentenças de mérito O apego à literalidade em tal conjuntura pode redundar em privação da garantia fundamental de acesso à justiça CF art 5º XXXV porquanto a prevalecer a aparência sobre a essência do decisório a parte ficaria privada da possibilidade de ver sua causa regular e adequadamente solucionada pela Justiça 202 99 Interrelacionamento entre pressupostos processuais condições da ação e mérito da causa A relação processual tem um objeto e é sobre ele que atuará a prestação jurisdicional O direito de ação é o direito ao pronunciamento do juiz sobre aquele objeto234 de modo que as partes vejam suas pretensões de direito material atendidas ou rejeitadas Para que no processo de conhecimento isto se dê o provimento jurisdicional constará de uma sentença e no processo de execução de um ato material de satisfação do direito do credor Em qualquer caso a solução do mérito da causa somente será possível se a relação processual formada em virtude do exercício do direito de ação for válida segundo as regras do direito processual A relação processual é válida quando satisfeitos os requisitos denominados pressupostos processuais como a capacidade das partes a competência do juiz e a adequação às formas procedimentais de direito Segundo a teoria pura do direito abstrato de ação o autor tem direito ao provimento de mérito desde que o processo tenha se formado e desenvolvido validamente Basta portanto a satisfação dos pressupostos processuais para que se obtenha a sentença de procedência ou improcedência do pedido Há contudo uma teoria dita eclética que foi admitida e desenvolvida entre outros por Liebman235 e que foi acolhida pelo Código de Processo Civil brasileiro a qual subordina o provimento de mérito a outros requisitos além dos pressupostos de validade da relação jurídica processual requisitos estes apelidados de condições da ação Estas condições se estabelecem entre os pressupostos processuais e o mérito da causa Mesmo sendo válido o processo o juiz só se pronunciará sobre a procedência ou improcedência do pedido se configurada a legitimidade das partes e demonstrado o interesse de agir em juízo Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade dispõe o art 17 do NCPC236 Vêse portanto que na teoria eclética de Liebman os pressupostos processuais atuam sobre o processo apenas como requisitos de direito processual sem entretanto permitir só com sua presença o provimento de mérito Já as condições da ação sem ainda alcançar o mérito da causa procedem a um cotejo preliminar entre a pretensão de direito material deduzida em juízo e o quadro jurídico enunciado pela parte na propositura da demanda237 O juiz nesse estágio não aprecia a existência ou inexistência do direito material que se pretende atuar no processo mas apenas analisa se dada a hipótese contida na inicial a parte teria ou não interesse e legitimidade para obter a prestação de mérito in 203 100 concreto238 O que se aprecia é na verdade apenas a titularidade do direito de ação quando se define a legitimidade e o interesse239 As condições da ação nessa perspectiva põem o processo em cotejo com o direito material em tese sem avançar porém até a afirmação concreta da procedência ou improcedência do pedido ou seja sem compor definitivamente o conflito jurídico material Se falta condição de agir o autor não terá direito ao provimento judicial de mérito Será havido como carecedor da ação e o processo será extinto sem resolução de mérito NCPC art 485 VI Quer isto dizer que malgrado o encerramento do processo o litígio persistirá e as partes não estarão impedidas de rediscutilo em outra ação desde que então seja corrigido o vício que levou à extinção do processo sem resolução do mérito NCPC art 486 1º240 Há quem critique a teoria de Liebman sob a consideração de que as chamadas condições da ação poderiam ser englobadas ao mérito da causa do qual não passariam de preliminares de sorte que seu julgamento afinal representaria também rejeição ou acolhida do pedido tal como formulado na petição inicial O certo todavia é que o tratamento das condições da ação fora do julgamento do mérito da causa foi uma opção do legislador que não pode ser ignorada pelos processualistas nem pode deixar de ser entendida e explicada segundo a teoria correspondente Sintetizando a os pressupostos processuais colocam o processo em contato apenas com as regras do direito processual b as condições da ação colocam o processo em contato preliminar com o direito material mas de forma apenas hipotética e c o julgamento de mérito resolve in concreto o litígio aplicando o direito material na solução definitiva do conflito desde que superados os requisitos preliminares dos pressupostos processuais e das condições da ação Classificação das ações Várias são as classificações doutrinárias das ações muitas porém impregnadas de preconceitos civilísticos que merecem ser abolidos frente ao estágio moderno dos estudos processualísticos de nossos tempos Se a ação consiste na aspiração a determinado provimento jurisdicional241 a classificação de real relevância para a sistemática científica do direito processual civil deve ser a que leva em conta a espécie e natureza de tutela que se pretende do órgão jurisdicional 204 Nessa ordem de ideias temos a ação de cognição b ação de execução A ação de cognição que provoca a instauração de um processo de conhecimento busca o pronunciamento de uma sentença que declare entre os contendores quem tem razão e quem não a tem o que se realiza mediante determinação da regra jurídica concreta que disciplina o caso que formou o objeto do processo242 Pode a ação de cognição ser desdobrada em a ação condenatória a que busca não apenas a declaração do direito subjetivo material do autor mas também a formulação de um comando que imponha uma prestação a ser cumprida pelo réu sanção Tende ordinariamente à formação de um título executivo b ação constitutiva a que além da declaração do direito da parte cria modifica ou extingue um estado ou relação jurídica material c ação declaratória aquela que se destina apenas a declarar a certeza da i existência inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica ou de ii autenticidade ou falsidade de documento243 NCPC art 19244 No conceito de relação jurídica compreendese para efeito da declaratória também a situação ou posição jurídica Não cabe a ação em tela para interpretar tese ou pura questão de direito245 tampouco para certificar a ocorrência de mero fato246 Ao admitir que a declaratória possa referirse ao modo de ser de uma relação jurídica o novo CPC positivou o entendimento que a jurisprudência já vinha consagrando qual seja o da possibilidade da ação em exame para obterse certeza quanto a exata interpretação de cláusulas contratuais Súmula 181STJ Mantevese outrossim a regra anteriormente estatuída pelo parágrafo único do art 4º do CPC1973 autorizadora da ação meramente declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito NCPC art 20 De tal modo o fato de poder o autor manejar a ação condenatória não o inibe de propor a declaratória se lhe for conveniente As ações da espécie na sistemática do NCPC são manejáveis em caráter principal No regime do CPC de 1973 a ação declaratória também poderia ser proposta em caráter incidental na forma de uma cumulação sucessiva de pedidos art 5º do Código anterior Essa orientação não foi seguida pelo Código novo pelo menos de forma expressa No entanto mesmo não existindo uma ação nova rotulada de declaratória incidental é ampliada a coisa julgada material de modo 205 101 que o art 503 1º inclui nos seus limites objetivos a questão prejudicial decidida expressa e incidentalmente no processo247 Sendo assim sem o rótulo e o procedimento do direito velho as questões prejudiciais continuam passíveis de ser incluídas no objeto litigioso e assim solucionadas sob a autoridade da coisa julgada A ação de execução ou execução forçada é a que gera o processo de execução no qual o órgão judicial desenvolve a atividade material tendente a obter coativamente o resultado prático equivalente àquele que o devedor deveria ter realizado com o adimplemento da obrigação248 O novo Código aboliu a ação cautelar como objeto de processo autônomo Destarte as tutelas urgentes conservativas cautelares satisfativas ou da evidência devem ser requeridas incidentalmente no bojo do processo principal sobre as tutelas de urgência ver adiante itens 436 e seguintes Ação e pretensão Embora a ação seja abstrata ie seu exercício não se encontra vinculado à prévia demonstração da existência do direito subjetivo do autor contra o réu não se pode deixar de observar que tal exercício só é admissível quando o promovente esteja invocando um possível direito material que pelo menos em tese se mostre oponível ao demandado Além portanto da invocação da tutela jurisdicional que em princípio é neutra diante do conflito das partes litigantes o exercício do direito de ação revela a pretensão do autor por meio da qual este quer subjugar um interesse antagônico do réu Ao propor a ação o autor como é intuitivo não age intencionalmente na busca de sua própria sucumbência perante o réu Não obstante a possibilidade de não deter o direito subjetivo discutido age ele concretamente como se fosse o seu efetivo titular A ação direito subjetivo público exercitado pelo autor contra o Estadojuiz revela pois a par do pedido de tutela jurídica estatal uma pretensão de direito material contra o réu sujeito passivo do processo Na realidade o que quer o autor embora nem sempre o consiga é que a tutela jurisdicional redunde na proteção de seu interesse e na subjugação do interesse do réu 206 102 A solução da ação afinal será a solução da pretensão O direito de ação direito de agir em juízo é abstrato isto é não depende efetivamente do direito subjetivo material do autor O juiz se pronunciará sobre o mérito e comporá a lide tenha ou não o autor o direito substancial invocado bastando para tanto a concorrência das condições ou pressupostos do direito de ação Mas a pretensão traduzida no processo pelo pedido formulado na petição inicial só será acolhida se se provar nos autos que o autor realmente detém o direito subjetivo substancial oposto ao réu Ação e pretensão apresentamse destarte como duas realidades intimamente coligadas mas distintas e inconfundíveis tal como continente e conteúdo visto que a pretensão se situa com propriedade como o objeto da atividade processual que o direito de ação força o Estado a apreciar manipular e remediar A ação sem a pretensão é como se vê ideia vazia e sem maior significado donde se deduz que esta é na realidade o pressuposto daquela Uma vez que não se concebe o exercício do direito de ação a não ser como meio de exigir a composição da lide e desde que a lide seja a situação configurada pela existência de uma pretensão resistida ao invocar a tutela jurisdicional do Estado o autor nada mais faz do que ajuizar a lide ou seja deduzir perante o órgão judicial a pretensão que não foi voluntariamente atendida pelo réu Com a ação a parte introduz no processo o fato préprocessual da lide Com a ação o autor pede em juízo aquilo que antes do processo lhe foi recusado pelo réu Isto como é lógico não lhe assegura de antemão que o processo tenha de acolher sua pretensão Mas o processo irá sem dúvida darlhe uma solução definitiva seja acolhendo a pretensão seja rejeitandoa E justamente nisso consiste o direito de ação no direito à prestação jurisdicional do Estado por meio da qual se compõem os litígios dando dessa forma solução definitiva às pretensões resistidas Enquanto a pretensão é no plano de direito material a exigência de prevalecimento do interesse próprio sobre o de outrem a ação é apenas o direito de obter em juízo uma solução para a lide isto é para a pretensão resistida Ação e pretensão nos planos material e processual O regime instaurado pelo Código Civil de 2002 que atribui à prescrição a força de extinguir a pretensão e não a ação como antes se entendia formatou a 207 necessidade de aprofundar os estudos sobre os conceitos de ação e pretensão tanto no plano processual como material A ação é fenômeno que tanto tem sentido no direito material como no direito processual No sentido material a ação existe em favor do titular de um direito desde que este nasceu até sua extinção ou preclusão Esclarece Pontes de Miranda Ao conceito de ação no sentido do direito material não é preciso fazerse qualquer referência ao juízo em que se deduza A ação existe durante todo o tempo que medeia entre nascer e precluir o direito material ou por outro modo se extinguir A deductio in iudicium é acidental na duração da ação tão acidental tão estranha ao conteúdo daquela tão anterior é ela ao monopólio da justiça pelo Estado que se pode dar e é frequente darse que se deduzam em juízo ações em sentido material que não existem tendo o Estado por seus juízes de declarar que não existem ou não existiam quando foram deduzidas249 Direito de ação no plano de direito processual isto é de direito público não decorre da preexistência de um direito subjetivo material a tutelar mas provém da própria pretensão à prestação jurisdicional O direito à tutela jurídica com a sua pretensão e o exercício desta pelas ações é direito no mais rigoroso e preciso sentido o Estado adverte Pontes de Miranda não é livre de prestar ou não a prestação jurisdicional que prometeu desde que chamou a si a tutela jurídica a Justiça250 O direito de ação no sentido processual pressupõe não propriamente o direito material da parte que atua em juízo mas o direito de obter a prestação jurisdicional pacificadora da controvérsia em que se acha envolvido O Estado por sua vez tem o dever correspondente a esse direito que é direito subjetivo e dotado de pretensão um de cujos elementos é a ação o remédio jurídico processual251 A parte envolvida em conflito jurídico detém o direito de ação em sentido processual e exerce em juízo a pretensão à prestação jurisdicional mesmo que afinal essa prestação quando efetivamente realizada redunde em declaração de inexistência do direito substancial daquele que exercitou a actio em juízo Podese afirmar que às vezes coexistem as duas ações e as duas pretensões as de direito material visando uma prestação a cargo da parte demandada e as de direito processual buscando a prestação jurisdicional Outras vezes essa coincidência não ocorre visto que a prestação jurisdicional não 208 redunda em reconhecimento do pretendido direito material da parte Outra coisa que não se confunde com a ação seja no sentido material seja no processual é a pretensão figura que assume papel decisivo na moderna conceituação do instituto da prescrição e da decadência sendo certo no regime do atual Código Civil que a pode existir direito sem ação e consequentemente sem pretensão vg direito real de propriedade cujo exercício nunca sofreu ameaça ou lesão por parte de terceiro b pode existir direito material insuscetível de gerar pretensão embora possa ser exercitado por meio de ação em juízo é o que ocorre com os direitos formativos ou potestativos c todo direito violado gera pretensão cuja realização pode ser deduzida em juízo por meio de ação ou pelas vias extrajudiciais conforme o caso poder de exigir a prestação a que o violador do direito está obrigado d há direitos à tutela jurisdicional em casos em que não se referem nem a pretensão de exigir prestação reparadora de lesão a direito da parte nem à constituição de situação jurídica nova mas apenas ação e pretensão à certeza jurídica acerca de determinada relação ou situação jurídica de direito material é o que se passa nas ações puramente declarativas Assim ação no sentido de direito material e não processual é a tutela que o Estado deve e assegura por meio dos órgãos judiciais ao titular de qualquer direito que sofra lesão ou ameaça de lesão Constituição art 5º XXXV252 Nesse sentido dispunha o art 75 do Código Beviláqua A todo direito corresponde uma ação que o assegura Esse fenômeno deita raízes na actio do direito romano que é coisa muito diversa da ação em sentido processual a qual atua não na relação privada entre as partes do vínculo jurídico material mas na relação de direito público que se estabelece com o órgão judicial para definir a solução do conflito jurídico o litígio Esta ação processual manifestase independentemente de ser a parte efetivamente titular do direito material invocado e se apresenta como um direito subjetivo público naturalmente insuscetível de prescrição253 Quando o direito subjetivo corresponde à obrigação do sujeito passivo de realizar em favor do titular uma prestação e essa a seu devido tempo não é cumprida dáse o inadimplemento Dele segundo o art 189 do Código Civil nasce a pretensão que nada mais é do que o poder de exigir a prestação devida 209 pelo inadimplente Esse poder se origina de um direito de crédito mas pode também derivar de qualquer outro direito como o direito de família os direitos reais o direito das sucessões etc desde que em determinada circunstância surja para alguém o poder de exigir de outrem uma prestação positiva ou negativa Pretensão fenômeno de direito material e não processual é para Pontes de Miranda portanto a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa254 Na mesma linha de entendimento é a lição de Díez Picazo Anspruch pretensão es se dice un derecho dirigido a exigir o a reclamar de otra persona una conducta positiva o negativa es decir un hacer o un omitir La Anspruch que pertenece al mundo del derecho substantivo se distingue perfeitamente de la actio entendida como ius persequendi in iudicio que se corresponderia en la terminología alemana con la Klage o acaso mejor con el Klagerecht Pero la Anspruch se distingue también del derecho subjetivo considerado como la unidad del poder jurídico conferido a la persona255 Outra coisa que não é ação seja de direito material seja de direito processual nem pretensão no sentido material é a pretensão processual Quando alguém ingressa em juízo no exercício do direito processual de ação formula a chamada demanda que é pretensão de obter do Judiciário um remédio processual capaz de proporcionarlhe o resultado jurídico que pretende fazer atual contra o sujeito passivo do processo256 Pela demanda a parte exercida o direito elementar de acesso à justiça que vem a ser o direito de ser ouvido em juízo pouco importando tenha ela o direito de ação material ou processual ou a pretensão material que opõe à contraparte O direito de demandar portanto é incondicionado Por mais inadmissível que seja a pretensão material mérito da causa e mais descabido que seja o remédio processual pleiteado o juiz não poderá ignorar a pretensão processual ie a demanda Estará sempre obrigado a apreciála e a respondêla ainda que seja por meio do indeferimento da petição inicial É que com o simples ajuizamento da demanda o processo adquire existência e só extinguirá por decisão judicial sentença257 210 103 104 Ação e causa Por vício de linguagem e apego a conceitos forjados ao tempo em que a ideia de ação se ligava profundamente à do próprio direito subjetivo material lesado costumase falar em vários tipos ou várias espécies de ação e consequentemente em elementos e critérios identificadores das ações para efeito por exemplo de demonstrar a ocorrência de ações iguais em casos como o da coisa julgada e o da litispendência Na realidade porém se a jurisdição é um poder único do Estado qualquer que seja a lide a compor e se a ação é o direito de provocar o exercício da jurisdição toda vez que a parte se veja envolvida numa lide parecenos claro que também a ação é de ser vista como um direito único da parte em face do órgão jurisdicional do Estado O que varia são as lides trazidas para serem solucionadas em juízo não o direito à composição delas por parte daquele que as traz sucessivamente à apreciação jurisdicional Como a lide é fato anterior ao processo e pressuposto do exercício do direito de ação sua existência não depende naturalmente da relação processual Uma vez contudo que essa lide pode integrarse de várias questões e que o juiz só a apreciará segundo os seus aspectos que forem revelados no processo temos duas realidades distintas a lide fato préprocessual e a causa questão litigiosa deduzida no processo Considerase causa portanto em direito processual a lide ou questão agitada entre os litigantes em juízo como já ensinava Pedro Lessa258 Elementos identificadores da causa Como não se tolera a bem da segurança jurídica das partes que a uma só lide possam corresponder mais de uma solução jurisdicional impõese identificar as causas para evitar que um novo processo possa vir a reproduzir outro já findo ou ainda pendente de julgamento final Falase para distinguir esses dois aspectos do pedido em pedido imediato modalidade da prestação jurisdicional pretendida259 e em pedido mediato bem da vida a ser tutelado concretamente por meio da prestação demandada260 Reconhecese portanto que um mesmo bem jurídico pode ser protegido por remédios processuais diferentes261 Tratando da litispendência ou da coisa julgada é comum verse na doutrina a catalogação dos elementos da ação ou seja dos elementos ou dados que servem 211 para individuar uma ação no cotejo com outra O que porém realmente existe na espécie são elementos da causa pois como já afirmamos o direito de ação é único variando apenas as lides deduzidas em juízo ie as causas Na verdade ao passar do pedido executivo para o condenatório mudase o título jurídico da pretensão causa de pedir sem embargo de ambos remotamente se relacionarem com a mesma obrigação e imediatamente perseguirem o mesmo bem da vida A ação de execução fundase necessariamente na existência do título executivo enquanto a ação de cobrança contentase com a existência da relação obrigacional A mudança portanto do pedido imediato forma de tutela pleiteada mesmo conservandose o pedido mediato bem da vida pretendido impede que sejam vistos como idênticos não só os pedidos em sua feição total como também as causas de pedir em toda sua extensão ainda que afinal a parte esteja perseguindo o mesmo resultado ie a satisfação da mesma obrigação Para outrossim identificar uma causa aponta a doutrina três elementos essenciais a as partes b o pedido c a causa de pedir Referindose à litispendência e à coisa julgada nosso Código de Processo Civil dispõe que uma ação rectius uma causa é idêntica a outra quando possui as mesmas partes a mesma causa de pedir e o mesmo pedido NCPC art 337 2º262 Não se consideram iguais as causas apenas porque envolvem uma mesma tese controvertida ou os mesmos litigantes ou ainda a mesma pretensão É preciso para tanto que ocorra a tríplice identidade de partes ativa e passiva de pedido e de causa petendi Para que as partes sejam as mesmas impõese ser idêntica ainda a qualidade jurídica de agir nos dois processos Se em um o litigante obrou em nome de outrem como representante legal ou mandatário e noutro em nome próprio é claro que inocorre a identidade de parte Mas a sucessão universal ou singular é fato inoponível para descaracterizar a identidade de causas pois o sucessor passa a ocupar a mesma posição jurídica da parte sucedida O pedido como objeto da ação equivale à lide isto é à matéria sobre a qual a sentença de mérito tem de atuar É o bem jurídico pretendido pelo autor perante o réu É também pedido no aspecto processual o tipo de prestação jurisdicional invocada condenação execução declaração cautela etc 212 105 Para que uma causa seja idêntica à outra requerse identidade da pretensão tanto de direito material como de direito processual Não há assim pedidos iguais quando o credor repelido na execução de quantia certa renova o pleito sob a forma de cobrança ordinária A pretensão material é a mesma mas a tutela processual pedida é outra A causa petendi por sua vez não é a norma legal invocada pela parte mas o fato jurídico que ampara a pretensão deduzida em juízo Todo direito nasce do fato ou seja do fato a que a ordem jurídica atribui um determinado efeito A causa de pedir que identifica uma causa situase no elemento fático e em sua qualificação jurídica Ao fato em si mesmo dáse a denominação de causa remota do pedido e à sua repercussão jurídica a de causa próxima do pedido263 Para que sejam duas causas tratadas como idênticas é preciso que sejam iguais tanto a causa próxima como a remota De um mesmo fato podemse extrair duas ou mais consequências jurídicas como por exemplo na pretensão de ruptura da sociedade conjugal em que o mesmo procedimento de infidelidades do cônjuge ora pode ser qualificado como adultério ora como injúria grave Da mesma forma o mesmo pedido de separação judicial como fundamento de adultério pode ser repetido entre os mesmos cônjuges desde que o fato caracterizador da infidelidade seja outro No primeiro exemplo temos casos de causas próximas diversas efeitos oriunda de uma só causa remota fato no segundo exemplo o que varia não é a causa próxima efeito mas a causa remota fatos Em ambos não se pode divisar nem o impedimento da coisa julgada nem o da litispendência porque não ocorrente a identidade de causa petendi A mesma coisa se pode afirmar do contrato de trato sucessivo fato básico ou causa remota do litígio e das diversas violações contra ele cometidas assim como dos efeitos delas originados fato jurídico principal ou causa imediata do litígio Não serão iguais em sentido técnico as causas de pedir pelo só fato de se ligarem remotamente ao mesmo contrato dado fático não controvertido se in concreto derivarem de distintas questões de direito Por exemplo são distintas a ação de cobrança das prestações vencidas e não pagas e a ação de rescisão do contrato descumprido com perdas e danos pouco importando que a origem remota de ambas se ligue ao mesmo vínculo obrigacional Cumulação de ações 213 106 A doutrina costuma tratar da cumulação de ações seguindo lição de Liebman como a reunião de pretensões diferentes para solucionar uma só lide Entretanto em sendo a ação um direito autônomo e abstrato exercitável contra o Estado para que exerça a atividade jurisdicional solucionando o litígio não é possível admitirse a sua cumulação Se a ação não está vinculada ao direito material da parte que provoca a atuação do Poder Judiciário mas ao direito de obter uma decisão que componha a lide não se pode conceber seja a ação dividida em várias figuras No entanto é comum na linguagem doutrinária e jurisprudencial falarse em cumulação de ações quando se depara com um processo com várias pretensões cada uma suficiente para justificar o exercício autônomo do direito de ação Na verdade não são ações que se cumulam mas pretensões de direito material Assim esse cúmulo estaria ocorrendo segundo o conceito material de ação e não no conceito processual em que não é possível senão conceber uma única ação como direito à prestação jurisdicional O cúmulo que acontece com frequência é de pedidos ou mais especificamente de demandas Por demanda se entende na moderna visão do direito processual o ato de vir ao juiz pedir a tutela jurisdicional deduzindo uma pretensão identificando o objeto do processo mediante especificação das partes da causa de pedir e do pedido Esses elementos da demanda são assim descritos por Dinamarco a o sujeito que a propõe b aquele em relação ao qual a demanda é proposta c os fatos que o autor alega para demonstrar seu alegado direito d a proposta de enquadramento desses fatos em uma categoria jurídico material e a postulação de um provimento jurisdicional de determinada natureza e f a especificação do concreto bem da vida pretendido264 Dessa forma ao exercitar o direito de ação a parte apresenta a demanda em juízo como o primeiro ato do referido exercício que retratará a dimensão da pretensão de direito material para a qual pleiteia a proteção e efetivação em face da parte contrária São as demandas que se apresentam como variadas e que podem gerar processos de conteúdo e técnicas diferenciadas e eventualmente figuram cumulativamente num só processo Essa matéria será desenvolvida mais adiante no tratamento de cumulação de pedidos A defesa do réu O direito de ação manejado pelo autor é voltado contra o Estado Mas é 214 exercido perante o réu Dessa forma se o pedido do autor for acolhido a sentença produzirá efeitos na esfera jurídica do réu O processo por isso não lhe pode ser estranho e há mesmo de assegurarlhe participação em todos os seus atos e trâmites Daí o princípio do contraditório que domina todo o sistema processual moderno e pelo qual fica garantido ao réu o direito de também deduzir em juízo sua pretensão contrária à do autor Enquanto todavia o autor pretende que seu pedido seja acolhido pelo Poder Judiciário o réu pretende justamente o contrário isto é que o pedido seja rejeitado Em torno da lide um procura demonstrar a legitimidade da pretensão e outro a da resistência O direito de resposta do réu é por isso paralelo ou simétrico ao de ação E é igualmente um direito público subjetivo voltado contra o Estado Autor e réu são tratados pelo Estadojuiz em condições de plena igualdade pois ambos têm direito ao processo e à consequente prestação jurisdicional que há de pôr fim ao litígio Embora participe da mesma natureza do direito de ação difere dele o direito de defesa porque o primeiro é ativo e tem o poder de fixar o thema decidendum ao passo que o segundo é passivo e busca apenas resistir à pretensão contida na ação dentro do próprio campo que o pedido delimitou Assim o autor pede e o réu impede265 Mas não obstante podese dizer que o direito de defesa sendo análogo ou correlato ao direito de ação merece mesmo ser classificado como um aspecto diverso do próprio direito de ação Ou como quer Couture é em certo sentido a ação do réu266 Como há um direito abstrato de ação há também um direito abstrato de defesa Vale dizer o exercício da defesa não está condicionado à existência efetiva do direito subjetivo que o réu invoca para justificar sua resistência à pretensão do autor267 Dessa forma o direito de defesa é sobretudo processual e o objetivo primacial dele é tão somente o de libertar o réu da causa Acima de tudo aspira se por meio de seu exercício a uma afirmação de liberdade jurídica A resposta do réu ou sua exceção em sentido lato é pois o direito público subjetivo de oporse à pretensão que o autor deduziu em juízo no exercício do direito de ação Também como a ação a contestação está subordinada a interesse e legitimidade Assim se o réu resiste por extravagância ou capricho sem 215 107 1 2 fundamentação séria ou jurídica o juiz pode desde logo antecipar o julgamento da lide art 355 I268 Espécies de resposta De acordo com os arts 335 e 343 do novo CPC269 a resposta do réu pode consistir em contestação ou reconvenção O novo Código inovou ao determinar que a reconvenção seja apresentada na própria contestação e ao não mais catalogar como defesa distinta as exceções de suspeição impedimento e incompetência O que fez entretanto foi apenas evitar o rótulo das exceções e sua autuação em separado visto que podem elas em alguns casos resumiremse em preliminar da contestação Continua porém sendo cabível esse tipo de arguição fora da contestação mediante simples petição quando decorra de fato superveniente Ter seá em qualquer caso um incidente do processo em curso A exceção é defesa processual indireta que visa apenas ao afastamento do juiz da causa por suspeição ou impedimento ou o deslocamento do feito para outro juízo por questão de competência A reconvenção na verdade não é defesa mas contraataque do réu por meio da propositura de uma outra ação contra o autor dentro do mesmo processo A contestação por sua vez é o meio de resistência direta à pretensão do autor tanto por motivos de mérito como processuais Quando o réu pretende que se reconheça a inexistência do fato jurídico arrolado pelo autor como fundamento do pedido ou que se lhe negue a consequência buscada pelo promovente temse uma defesa substancial ou de mérito Quando se restringe ao processo e procura invalidálo sem atingir a solução do litígio dizse que a defesa é formal ou processual Sobre o tema das classificações da defesa vejamse adiante os nos 590 a 596 LIEBMAN Enrico Tullio Manuale di Diritto Processuale Civile Ristampa da 2 ed Milano A Giuffrè 1968 v I n 1 p 3 LENT Friedrich Diritto Processuale Civile Tedesco Napoli Morano 1962 1º p 15 216 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 LENT Friedrich Op cit loc cit CPC1973 art 125 II GRECO Leonardo Instituições de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 2009 v I n 31 p 66 Exposição de motivos do Projeto Legislativo 1662010 LIEBMANM Enrico Tullio Op cit n 3 p 10 CINTRA Antonio Carlos de Araujo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Teoria geral do processo 25 ed São Paulo Malheiros 2009 p 147 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil 1974 v I n 102 p 125 Idem op cit n 98 p 123 CPC1973 art 3º Apud MARQUES José Frederico Instituições de Direito Processual Civil Rio de Janeiro Forense 1958 v I n 1 p 10 CARNELUTTI Francesco Sistema di Diritto Processuale Civile Padova CEDAM 1936 v I n 2 e 14 COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 24 p 39 A administração cumpre uma função na medida em que vinculada pelo dever de realizar determinados fins em benefício do interesse público Daí por que se há de entender função como um deverpoder e não mero poderdever STF Pleno RE 581947RO voto do Rel Min Eros Grau ac 27102010 Rev Magister de Direito Ambiental e Urbanístico v 31 p 102 agoset 2010 COUTURE Eduardo J Op cit n 25 p 40 Onde há função pelo contrário não há autonomia da vontade nem a liberdade em que se expressa nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada nem a procura de interesses próprios pessoais Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida e no caso de função pública há submissão da vontade ao escopo prétraçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de Direito Administrativo 10 ed São Paulo Malheiros 1998 p 57 Aquele que desempenha função tem na realidade deverespoderes Não poderes simplesmente Fácil é verse que a tônica reside na ideia de dever não na de poder idem p 56 MARINONI Luiz Guilherme Técnica processual e tutela dos direitos 2 ed São Paulo RT 2008 p 116 217 18 19 20 21 22 23 24 25 26 MARINONI Luiz Guilherme Op cit p 113 DENTI Vittorio Intervento La tutela durgenza Atti del XV Convegno Nazionali Rimini Maggiole 1985 apud MARINONI op cit p 116 CALAMANDREI Piero Estudios sobre el Proceso Civil Buenos Aires Editorial Bibliografia Argentina 1945 p 20 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit n 1 p 5 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit n 1 p 5 CALAMANDREI Piero Op cit p 21 NCPC Art 140 O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico Parágrafo único O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei Lei de Introdução às normas do direito brasileiro Art 4º Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito Os princípios constitucionais no Estado Democrático de Direito são sempre observáveis nas decisões judiciais mesmo quando exista lei regendo a hipótese discutida em juízo A supremacia da Constituição faz com que a primazia de suas normas e princípios seja sempre respeitada e havendo conflito normativo a questão seja decidida por meio da aplicação da lei maior e afastamento da regra ordinária Mesmo não havendo conflito a simples interpretação da lei comum há sempre de se fazer sob influência dos princípios superiores traçados na ordem constitucional a fim de que o sentido da lei sofra a otimização das luzes da Constituição O critério de ponderação que o juiz utiliza criativamente para chegar à norma concreta e individualizada aplicável à solução do litígio embora conduza a uma atividade de complementação produtiva do Direito não lhe assegura a liberdade de agir fora da lei O juiz adverte Gadamer se encontra por sua vez sujeito à lei exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurídica Na ideia de uma ordem judicial supõese o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis mas de ponderação justa de conjunto GADAMER Hans Georg O problema da consciência histórica Trad de Paulo César Duque Estrada 2 ed Rio de Janeiro FGV 2003 p 489 Derrida fala na necessidade de uma desconstrução da norma para que sua aplicação se dê de maneira justa ao caso concreto Para ser justa a decisão do juiz deve não apenas seguir uma regra de direito ou uma lei geral mas deve assumila aprovála confirmar o seu valor por um ato de interpretação reinstaurador como se a lei não existisse anteriormente como se o juiz a inventasse ele mesmo em cada caso Segundo Derrida o juiz diante da lei 218 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 não pode agir como uma máquina de calcular a reproduzir invariavelmente o mesmo julgamento nos diversos casos em que é chamado a aplicar a mesma regra legal Mas também não será um julgador livre e responsável se ele não se referir a nenhum direito a nenhuma regra como dada para além de sua interpretação ou se improvisar fora de qualquer regra e de qualquer princípio DERRIDA Jaques Força de lei 2 ed trad de Leyla Perrone Moisés São Paulo Martins Fontes 2010 p 4445 CPC1973 sem correspondente CPC1973 art 543C 7º CPC1973 art 557 CPC1973 art 285A CALAMANDREI Piero Op cit p 22 A lei aqui deve ser interpretada como o direito em sentido amplo ie abrangendo também os costumes os princípios etc ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Código de Processo Civil Comentado São Paulo RT 1975 v 1 p 39 CPC1973 arts 2º e 262 Se de fato queremos atingir a essência do fenômeno jurisdicional em toda sua complexidade relativamente não apenas à jurisdição civil mas também à penal e administrativa não podemos prescindir da constatação de que o caráter fundamental e exclusivo da jurisdição é o da terzietà em face dos interesses em conflito Conceito em tudo diverso do de imparcialidade que corresponde a toda e qualquer função do Estado No campo jurisdicional o Estadojuiz não age como portador de um interesse próprio o que ao contrário acontece no campo administrativo mas na posição de terceiro estranho à relação RICCI Gian Franco Principi di Diritto Processuale Generale Torino G Giappichelli Editore 1995 n 3 pp 78 Para Girolamo Monteleone a terzietà não é uma qualidade imposta eventualmente por uma regra legal mas sim uma condição sem a qual não existem nem o juízo nem a jurisdição MONTELEONE Girolamo Diritto Processuale Civile 2 ed Padova CEDAM 2000 n 9 p 14 Anota PROTO PISANI que para cumprir a independência que lhe impõe a Constituição o juiz se submete apenas à lei e por isso necessariamente è terzo rispetto agli interesse su cui è chiamato a provvedere Lezioni di Diritto Processuale Civile 3 ed Napoli Jovene Editore 1999 p 725 CPC1973 arts 134 a 138 PONTES DE MIRANDA apud ARRUDA ALVIM Op cit I p 231 ARRUDA ALVIM Op cit I p 237 219 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 O STF no RE 581947RO com muita propriedade lembrou no voto do Relator Min Eros Grau a lição de Rui Barbosa segundo a qual claro está que em todo o poder se encerra um dever o dever de não exercitar o poder senão dadas as condições que legitimem o seu uso mas não deixar de o exercer dadas as condições que o exijam Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico v 31 p 105 agoset 2010 CABRAL Antônio do Passo Convenções processuais Entre publicismo e privatismo Tese de livre docência São Paulo USP 2015 p 104 CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil 3 ed São Paulo Saraiva 1969 v I n 7Bb p 28 O exercício da jurisdição função estatal que busca composição de conflitos de interesse deve observar certos princípios decorrentes da própria organização do Estado moderno que se constituem em elementos essenciais para a concretude do exercício jurisdicional sendo que dentre eles avultam inevitabilidade investidura indelegabilidade inércia unicidade inafastabilidade e aderência STJ 4ª T REsp 1168547RJ Rel Min Luis Felipe Salomão ac 11052010 DJe 07022011 O poder de avocar causas processadas perante quaisquer juízos ou tribunais que a Carta revogada conferia ao Supremo Tribunal Federal art 119 o da Constituição Federal de 1967 com redação pela Emenda Constitucional 11969 não foi mantido pela nova Constituição de 1988 GRECO Leonardo Instituições de processo civil Rio de Janeiro Forense 2009 v I n 51 p 119 CPC1973 art 135 parágrafo único GRECO Leonardo Instituições cit v I n 56 p 128 CPC1973 art 1º ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 11 p 38 CPC1973 art 890 1º CPC1973 art 1124A Ao contrário do que supõem alguns a submissão à jurisdição voluntária não tem se ampliado e sim tem sido reduzida mercê da insuficiência crônica da Justiça estatal para dar cumprimento satisfatório a seus encargos legais institucionais ou eventuais Proto Pisani é daqueles que só consideram necessária constitucionalmente a jurisdição contenciosa Op cit p 725 já que os atos da dita jurisdição voluntária tanto poderiam a critério discricionário do legislador ordinário ser 220 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 atribuídos aos juízes como aos agentes da administração e até mesmo à tutela privada Op cit p 727 Também Comoglio Ferri e Taruffo entendem da mesma maneira Op cit v I p 106 FAZZALARI Elio Istituzioni cit p 532533 nota 26 GRECO Leonardo Instituições cit n 31 p 65 PROTO PISANI Andrea Lezioni cit p 725 COMOGLIO FERRI e TARUFFO Lezioni cit v II p 175 FREITAS José Lebre de Introdução ao processo civil Conceito e princípios gerais 2 ed Coimbra Coimbra Editora 2006 n 44 p 52 FREITAS José Lebre de Op cit n 45 p 53 FREITAS José Lebre de Introdução cit p 55 nota 29 Para maior aprofundamento do tema ver nosso estudo Ainda a polêmica sobre a distinção entre a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária espécies de um mesmo gênero ou entidades substancialmente distintas Revista de Processo n 198 ago 2011 p 1349 ANDRIOLI Virgílio Op cit I n 13 p 43 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo A Administração Pública e a Ordem Jurídica Privada Belo Horizonte Bernardo Álvares 1961 n 32 p 70 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1974 v I n 62 p 79 CPC1973 arts 1103 a 1210 CPC1973 art 1109 CPC1973 art 269 III CPC1973 art 331 1º CPC1973 sem correspondência Incumbe ao réu alegar em preliminar da contestação a existência de convenção de arbitragem art 337 X A ausência de tal alegação na resposta do réu implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral art 337 6º MARTINS Pedro A Batista Da ausência de poderes coercitivos e cautelares In LEMES Selma Ferreira et al coords Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem Rio de Janeiro Forense 1999 p 145 Sendo a sentença arbitral eficaz por si própria ela é tanto quanto a do juiz um ato de pacificação social e portanto jurisdicional DINAMARCO Cândido Rangel A arbitragem na teoria geral do processo São Paulo Malheiros 2013 n 9 p 41 No mesmo sentido PUNZI Carmine Le nuove frontiere dell arbitrato Rivista di diritto processuale Anno LXX Seconda serie N 1 p15 gennaiofebbraio2015 221 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 CPC1973 art 6º ZAVASCKI Teori Albino Reforma do Sistema Processual Civil Brasileiro e Reclassificação da Tutela Jurisdicional Revista de Processo v 88 p 175 out dez 1997 ZAVASCKI Teori Albino Op cit p 176 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 543C ZAVASCKI Teori Albino Op cit p 178 RODRIGUES Marcelo Abelha Ação Civil Pública In DIDIER JR Fredie org Ações constitucionais Salvador JusPodivm 2006 p 266267 RODRIGUES Marcelo Abelha Op cit p 268 O Estado Democrático de Direito não é apenas a união formal dos conceitos de Estado de Direito e Estado Democrático Segundo o constitucionalismo moderno é um conceito novo que supera um e outro tendo por eixo a supremacia da vontade popular a preservação da liberdade e a igualdade de direitos Dessa maneira sua plenitude segundo Dalmo de Abreu Dallari depende intimamente da realização do princípio da constitucionalidade que exprime a legitimidade de uma Constituição proveniente ao mesmo tempo 1 da vontade popular 2 do princípio democrático que nos termos da Constituição há de constituir uma democracia representativa participativa e pluralista 3 de um sistema de direitos fundamentais individuais políticos e sociais e da vigência de condições suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício e 4 dos princípios da justiça social da igualdade da divisão de poderes da independência do juiz da legalidade e da segurança jurídica SANTOS Marina França A garantia do duplo grau de jurisdição Belo Horizonte Del Rey 2012 p 105 Cf SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo São Paulo Malheiros 2007 pp 119 e 122 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de teoria geral do Estado São Paulo Saraiva 1995 p 128 Cf os itens 6 19 20 32 361 362 e 50 deste Curso As garantias do processo não são outra coisa senão as técnicas previstas pelo ordenamento para reduzir a distância estrutural entre normatividade e efetividade e portanto para possibilitar a máxima eficácia dos direitos fundamentais em coerência com sua estipulação constitucional FERRAJOLI Luigi Derechos y garantias la ley del más débil Madrid Editorial Trotta 2004 p 25 BUZAID Alfredo Agravo de Petição n 36 p 82 CALAMANDREI Piero Estudios sobre el Proceso Civil Buenos Aires 222 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 Editorial Bibliografia Argentina 1945 p 287 CALAMANDREI Piero Op cit loc cit CARNELUTTI Francesco Sistema de Diritto Processuale Civile Padova CEDAM 1936 v I n 14 Os italianos costumam identificar o objeto do processo com o diritto sostanziale fatto valere in giudizio PROTO PISANI Andrea Lezioni di diritto processuale civile 3 ed Napoli Jovene Editore 1999 p 59 COMOGLIO Luigi Paolo FERRI Corrado TARUFFO Michele Lezioni sul processo civile 4 ed Bologna Il Mulino 2006 v I pp 250251 Vale dizer o objeto do processo é o direito material que a parte pretende fazer atuar em juízo CPC1973 art 282 III e IV CPC1973 art 300 CPC1973 art 128 PROTO PISANI Andrea Lezioni di diritto processuale civile 3 ed Napoli Jovene 1999 p 60 CPC1973 arts 301 1º 2º e 3º e 468 Encerrada a fase de postulação em que as partes formulam suas pretensões e questionamentos o objeto do processo se estabiliza o autor não poderá modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento do réu NCPC art 329 II CPC1973 art 294 e o réu salvo as exceções legais não poderá deduzir novas alegações ou defesas NCPC art 342 CPC1973 art 303 Para PROTO PISANI é preferível ver no objeto litigioso não literalmente o pedido mas o direito substancial feito valer em juízo PROTO PISANI Andrea Lezioni cit p 59 De fato quando a doutrina dominante identifica o objeto do processo com o pedido nada mais faz do que reportarse ao direito material para o qual se busca a tutela jurisdicional O direito feito valer em juízo é justamente o conteúdo do pedido Como advertem COMOGLIO FERRI e TARUFFO um direito nunca é feito valer ie atuado em abstrato tendo em mira sua hipotética lesão ou seu possível efeito jurídico mas é sempre acionado em concreto com relação a uma específica lesão que identifica hic et nunc aqui e agora a atualidade do interesse de agir daquele que invoca a respectiva tutela Lezioni sul processo civile Bologna Il Mulino 2006 v I p 252 MARQUES José Frederico Instituições de Direito Processual Civil 1958 v I p 14 SANTOS Ernane Fidélis dos Estudos de Direito Processual Civil 1975 p 5 GONÇALVES Aroldo Plínio Técnica Processual e Teoria do Processo Rio de 223 97 98 99 100 101 102 103 104 Janeiro Aide 1992 p 102 FAZZALARI Elio Istituzioni di Diritto Processuale 8 ed Padova CEDAM 1996 pp 77 e ss PINHO Luciano Fialho Ação de Responsabilidade Civil Proposta em face dos Administradores de Sociedades Anônimas Tese Belo Horizonte UFMG 2000 p 74 CINTRA Antonio Carlos de Araujo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Teoria Geral do Processo 16 ed São Paulo Malheiros 2000 n 169 p 275 Em outros termos o modus operandi do processo Carreira Alvim Elementos de Teoria Geral do Processo 4 ed Rio de Janeiro Forense 1995 p 241 SANTOS Ernane Fidélis dos Manual de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Saraiva 1994 n 41 p 25 MARQUES Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v I n 8 p 36 Barbosa Moreira José Carlos O novo Processo Civil Brasileiro 21 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 3 CINTRA Antonio Carlos de Araujo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Op cit n 176 p 283 Ao garantir a observância do contraditório a todos os litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral está a Constituição art 5º inc LV formulando a solene exigência política de que a preparação de sentenças e demais procedimentos estatais se faça mediante o desenvolvimento da relação processual idem ibidem LARENZ Karl Derecho de obligaciones Tradução espanhola de Jaime Santos Briz Madrid Revista de Derecho Privado 1958 t 1 p 39 MARTINSCOSTA Judith A boafé no direito privado sistema e tópica no processo obrigacional São Paulo RT 1999 p 394 LARENZ Karl Derecho de obligaciones cit pp 21 37 e 38 CINTRA Antonio Carlos de Araujo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Teoria Geral do Processo 16 ed São Paulo Malheiros 2000 n 170176 pp 276283 CARREIRA ALVIM J E Teoria Geral do Processo 8 ed Rio de Janeiro Forense 2002 pp 149165 CARREIRA ALVIM J E Op cit p 162 Essa é a postura de Andrés de la Oliva Santos e Ignácio DiezPicazo Gimenez para quem entendidos os conceitos como instrumentos de comunicação e não como objetos de culto o processo é hoje e há décadas um conceito jurídico autônomo com o qual se expressa a realidade de uma série ou sucessão de atos juridicamente previstos e regulados mediante os quais se exerce a função jurisdicional até que se diga e eventualmente se realize o Direito em casos 224 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 concretos Derecho Procesal Civil el proceso de declaración 3 ed Madrid Editorial Universitária Ramón Areces 2004 24 n 15 p 54 CPC1973 art 2º BUZAID Alfredo Op cit n 37 pp 8384 LIEBMAN Enrico Tullio Manuale di Diritto Processuale Civile Ristampa da 2 ed Milano A Giuffrè 1968 v I n 8 p 18 BUZAID Alfredo Op cit n 36 p 82 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Código de Processo Civil Comentado São Paulo RT 1975 v I p 256 LENT Friedrich Diritto Processuale Civile Tedesco Napoli Morano 1962 2º p 17 CPC1973 art 267 VI LENT Friedrich Op cit 2º p 18 ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 12 p 39 CPC1973 art 810 THEODORO JÚNIOR Humberto Processo Cautelar 25 ed São Paulo LEUD 2010 n 67 p 91 CPC1973 art 273 CPC1973 art 461 CPC1973 arts 273 e 461 caput e 3º CPC1973 art 461 5º 1 Controvérsia acerca da substituição de mataburros por porteiras numa servidão de passagem por iniciativa do dono do prédio serviente 2 Possibilidade do deferimento de remoção do ato ilícito requerida em pedido contraposto a despeito da ausência de previsão expressa no art 922 do Código de Processo Civil art 556 NCPC 3 Princípio da atipicidade dos meios executivos STJ 3ª T REsp 1423898MS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 02092014 DJe 01102014 A prestação jurisdicional depende ainda de requisitos constitutivos denominados condições da ação ver item 95 abaixo que não se confundem com os pressupostos processuais Para COMOGLIO FERRI e TARUFFO a rigor só há um pressuposto de existência do processo que vem a ser a presença de um verdadeiro e próprio juiz como destinatário da pretensão de tutela jurisdicional Somente aí é que sendo a demanda formulada perante um não juiz se poderia cogitar 225 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 propriamente de um processo inexistente Todos os demais pressupostos conhecidos no dizer dos referidos autores diriam respeito à validade e não à existência Melhor portanto classificar os pressupostos processuais em pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo como aliás consta do nosso Código NCPC art 485 IV CPC1973 art 267 IV CPC1973 arts 134 e 138 O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial salvo as exceções previstas em lei COMOGLIO Luigi Paolo et al Lezioni cit I p 238 CPC1973 art 214 Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado NCPC art 239 CPC1973 art 214 mas o comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação NCPC art 239 1º CPC1973 art 214 1º CPC1973 art 36 A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil É lícito à parte postular em causa própria quando tiver habilitação legal NCPC art 103 caput e parágrafo único CPC1973 art 36 CPC1973 arts 267 V e VII e 295 I CPC1973 arts 243 a 250 TUCCI Rogério Lauria Do Julgamento conforme o Estado do Processo São Paulo J Bushatsky 1975 n 37 p 77 CPC1973 art 267 IV CPC1973 art 249 1º Tanto quanto as denominadas condições da ação a presença dos pressupostos processuais é imprescindível ao exame do mérito As duas categorias integram o juízo de admissibilidade do processo A ausência de qualquer deles todavia pode revelarse indiferente em determinadas situações conclusão a que se chega mediante aplicação dos princípios destinados a reger o sistema das nulidades processuais especialmente os da instrumentalidade das formas e da ausência de prejuízo BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do processo e técnica processual 2 ed São Paulo Malheiros 2007 pp 205206 CPC1973 art 249 2º CPC1973 art 13 I CPC1973 arts 13 I e 267 IV 226 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 Constitui exemplo emblemático de formalismo excessivo a extinção do processo sem julgamento do mérito depois de realizada a prova em primeiro ou segundo grau de jurisdição somente por considerações de ordem formal com absoluta prevalência do meio sobre o fim OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Do formalismo do processo civil proposta de um formalismovalorativo 3 ed São Paulo Saraiva 2009 p 246 BATISTA Lia Carolina Pressupostos Processuais e efetividade do processo civil Uma tentativa de sistematização Revista de Processo v 214 pp 7980 e 115116 dez 2012 DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo 12 ed São Paulo Malheiros 2005 pp 273274 CPC1973 art 13 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 284 CPC1973 art 327 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 515 4º CPC1973 art 511 2º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência ALSINA Hugo Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial Buenos Aires Compañía Argentina de Editores 1943 v I p 36 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Código de Processo Civil Comentado São Paulo RT 1975 v I p 231 ROCCO Alfredo Apud ARRUDA ALVIM Op cit I p 232 LIEBMAN Enrico Tullio Manuale di Diritto Processuale Civile Ristampa da 2 ed Milano A Giuffrè 1966 v I n 13 p 38 ALSINA Hugo Op cit I p 36 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit I n 13 p 38 Para MICHELI o poder instrumental processual de ação representa pois a concreta manifestação e especificação da capacidade genérica de obter do Estado a tutela dos próprios 227 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 direitos e interesses MICHELI Gian Antonio Derecho Procesal Civil Buenos Aires EJEA 1970 v I n 5 p 19 CPC1973 art 267 4º A resistência do réu porém haverá de ser justificada não podendo representar mero capricho como se dá na hipótese de não apresentar fundamento razoável para exigir o prosseguimento do processo mesmo depois da desistência da ação por parte do autor STJ 2ª T REsp 435688RJ Rel Min Eliana Calmon ac 02092004 DJU 29112004 p 274 O mesmo interesse de agir que se exige do autor para propor a ação NCPC art 17 CPC1973 art 3º exigese também do réu para se opor à desistência da ação requerida pelo primeiro NCPC art 485 4º CPC1973 art 267 4º MICHELI Gian Antonio Op cit I p 20 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit I n 12 p 37 MICHELI Gian Antonio Op cit I p 20 BATISTA Paula Compêndio v I 3º p 10 MONTEIRO João Programa do Curso de Processo Civil v I pp 1112 GUSMÃO Manuel Aureliano de Processo Civil e Comercial 3 ed São Paulo Saraiva 1934 v I pp 285289 COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 38 p 63 CINTRA Antonio Carlos de Araujo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Teoria Geral do Processo 1974 n 131 p 216 CINTRA Antonio Carlos de Araujo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Op cit n 134 p 219 Antes do processo a existência ou não do direito substancial é justamente aquilo a respeito do que não se tem certeza Daí a necessidade de relacionar o direito de ação à mera possibilidade de existência do direito substancial meramente hipotético ou simplesmente afirmado em termos da teoria da ação isto significa rejeição da teoria substancial da ação aspiração a um provimento de mérito favorável ao autor e configuração da ação como aspiração a um provimento de mérito qualquer seja ele favorável ou desfavorável ao autor PROTO PISANI Andrea Lezioni di diritto processuale civile Ristampa della 5 ed Napoli Jovene Editore 2010 pp 196197 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz MITIDIERO Daniel Novo curso de processo civil teoria do processo civil São Paulo Ed RT 2015 v I n 41 p 248 COMOGLIO Luigi Paolo FERRI Corrado TARUFFO Micheli Lezioni sul 228 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 processo civile 4ed Bologna Il Mulino 2006 v I p 224225 COMOGLIO Luigi Paolo Note riepilogative su azione e forme di tutela nellottica della domanda giudiziale Rivista di Diritto Processuale Padova CEDAM 1993 p 471 e 489 apud GRECO Leonardo A teoria da ação no processo civil São Paulo Dialética 2003 p 15 nota 18 Cf também COMOGLIO Luigi Paolo FERRI Corrado TARUFFO Michele Lezioni sul processo civile 4 ed Bologna Il Molino 2006 v I p 235 Constituição brasileira art 5º XXXV Constituição Italiana art 24 Constituição espanhola art 241 RIBEIRO Darci Guimarães La pretensión procesal y La tutela judicial efectiva Barcelona Bosch 2004 p 186 nota 805 RIBEIRO Darci Guimarães Op cit p 207208 DENTI Vittorio Verbete Azione diritto processuale civile In Enciclopedia giuridica Roma Istituto della enciclopédia italiana fondata da Giovanni Treccani 1988 v IV p 11 COMOGLIO FERRI TARUFFO Op cit p 3334 MAJO Adolfo di La tutela civile dei diritti 4ed Milano Giuffrè 2003 p 01 COMOGLIO FERRI TARUFFO Op citp 225 PROTO PISANI Andrea Le tutele giurisdizionali dei diritti studi Napoli Jovene 2003 p 3233 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Op cit I p 39 LIEBMAN Enrico Tulio Op cit I n 14 p 40 As condições da ação entre elas a legitimidade ad causam devem ser avaliadas in status assertionis limitandose ao exame do que está descrito na petição inicial não cabendo ao juiz nesse momento aprofundarse em sua análise sob pena de exercer um juízo de mérito STJ 3ª T REsp 1424617RJ Rel Min Nancy Andrighi DJe 16062014 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Op cit I p 315 ZANZUCCHI Marco Tullio Diritto Processuale Civile 4 ed 1946 v I p 68 CPC1973 art 267 IV CPC1973 art 267 VI CPC1973 art 3º CPC1973 art 267 VI DIDIER JR Fredie Será o fim da categoria condições da ação Um elogio ao projeto do novo Código de Processo Civil Revista de Processo 197 jul 2011 p 255260 CUNHA Leonardo Carneiro da Será o fim da categoria condições da 229 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 ação Revista de Processo 198 ago 2011 p 227235 CÂMARA Alexandre Freitas Será o fim da categoria condições da ação Uma resposta a Fredie Didier Jr Revista de Processo 197 jul 2011 p 261269 Reportase o autor à lição de Comoglio Ferri e Taruffo segundo a qual a propósito das condições da ação não se trata portanto de um mero pronunciamento processual como acontece com a verificação negativa dos pressupostos processuais mas se trata de uma decisão que tem por objeto o que os práticos definem como mérito em sentido amplo conectandose de qualquer modo ao intrínseco da demanda ou se se prefere à maneira pela qual esta é proposta e quanto ao que nela se pede Estas portanto se comportam funcionalmente como condições de admissibilidade da pronúncia sobre o assim chamado mérito em sentido estrito ou seja sobre o fundamento intrínseco da demanda proposta COMOGLIO Luigi Paolo FERRI Corrado TARUFFO Michele Lezioni sul processo civile 4 ed Bologna Il Mulino 2006 v 1 p 240 241 CPC1973 art 269 I GRINOVER Ada Pellegrini As condições da ação penal 1977 n 16 p 29 GRINOVER Ada Pellegrini Op cit loc cit A antiga condição de possibilidade jurídica do pedido CPC1973 art 267 VI não foi repetida pelo novo Código ver tópico seguinte Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade NCPC art 17 O juiz não resolverá o mérito quando VI verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual NCPC art 485 VI CPC1973 art 267 VI LIEBMAN Enrico Tullio Op cit I n 14 p 41 BUZAID Alfredo Op cit n 39 pp 8889 ALLORIO Enrico Op cit II n 37 p 290 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Op cit I p 318 Exemplo típico de falta de interesse foi reconhecido pelo STJ num caso em que a ação reivindicatória foi proposta pelo dono depois de o esbulhador já ter abandonado o imóvel Se o imóvel está abandonado o proprietário não precisa de decisão judicial para reavêlo devendo ser reconhecida a sua falta de interesse de agir ante à desnecessidade ou inutilidade do provimento jurisdicional perseguido STJ 3ª T REsp 1003305DF Rel Min Nancy Andrighi ac 18112010 DJe 24112010 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil 13 ed São Paulo Saraiva 1990 v I n 137 p 176 230 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 Idem ibidem GRECO FILHO Vicente Direito Processual Civil Brasileiro 11 ed São Paulo Saraiva 1995 n 142 p 81 Ora como sabido o interesse de agir é condição da ação que possui três aspectos i utilidade pois o processo deve trazer algum proveito para o autor ii adequação uma vez que se exige correspondência entre o meio escolhido e a tutela pretendida iii necessidade haja vista a demonstração de que a tutela jurisdicional seja imprescindível para alcançar a pretensão do autor STJ 2ª Seção REsp 1304736RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 24022016 DJe 30032016 voto do Relator CPC1973 art 4º O interesse que justifica a declaratória pode ser patrimonial ou moral Cód Civil de 1916 art 76 De maneira geral qualquer relação de direito privado pode ser objeto de ação declaratória tanto de direito de família de obrigações de sucessão como as de direito real BARBI Celso Agrícola Ação Declaratória Principal e Incidente 6 ed Rio de Janeiro Forense 1987 p 97 Também podem ser objeto da mesma ação relações de direito público em geral administrativo fiscal etc Idem p 104 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit n 14 p 42 BUZAID Alfredo Op cit n 39 p 89 CPC1973 art 267 VI ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Op cit I p 319 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 5 ed São Paulo Saraiva 1977 v I n 129 p 146 Para Marco Tullio Zanzucchi legitimados para agir ou contestar a respeito de uma determinada relação jurídica material são os sujeitos titulares da própria relação Diritto Processuale Civile 4 ed Milano Giuffrè 1946 v I p 114 A Lei 73471985 instituiu a ação civil pública reconhecendo legitimidade excepcional de associações civis e outras entidades para na defesa de direitos que não são próprios demandar em juízo a responsabilidade por danos ao meio ambiente ao consumidor e aos bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico CPC1973 art 6º A Constituição Federal de 1988 admitiu que às entidades associativas quando expressamente autorizadas cabe legitimidade para representar seus filiados em juízo art 5º XXI Essa autorização pode provir de alguma lei ou dos próprios estatutos da associação 231 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 DIDIER JÚNIOR Fredie Fonte normativa da legitimação extraordinária no novo Código de Processo Civil a legitimação extraordinária de origem negocial Revista de Processo n 232 2014 p 71 Há quem defenda a possibilidade de transferência negocial da legitimidade ad causam o que se daria por exemplo nos casos de administração de imóveis destinados à locação e nas transferências de participação societária em que as patentes dos transmitentes passariam a ser exploradas pela empresa compradora sem transmissão da respectiva propriedade A figura negocial no entanto a meu ver não representaria uma transferência de legitimidade mas apenas uma representação O certo é que falarse em autorização do ordenamento jurídico não é algo diverso do que em permissão da lei já que sempre se entendeu lei em sentido latu como todo o conjunto normativo do direito positivo Daí não se entender que houve modificação substancial no artigo regulador da substituição processual quando trocou lei por ordenamento jurídico GRINOVER Ada Pellegrini As Condições da Ação Penal 1977 n 65 p 141 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit I n 14 p 43 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit I n 14 p 43 BUZAID Alfredo Agravo de Petição n 39 p 88 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit I n 14 p 45 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Op cit I p 316 A possibilidade jurídica do pedido consiste na admissibilidade em abstrato da tutela pretendida vale dizer na ausência de vedação explícita no ordenamento jurídico para a concessão do provimento jurisdicional STJ 4ª T REsp 220623SP Rel Min Fernando Gonçalves ac 03092009 DJe 21092009 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 254417MG Rel Min Luis Felipe Salomão ac 01122008 DJe 02022009 ALLORIO Enrico Problemas de Derecho Procesal Buenos Aires EJEA 1963 v II p 270 As condições da ação há pouco mencionadas são o interesse de agir e a legitimação Como ficou dito eles são os requisitos de existência da ação devendo por isso ser objeto de investigação no processo preliminarmente ao exame do mérito LIEBMAN Enrico Tullio Manual de Direito Processual Civil Tradução da 4 ed italiana por DINAMARCO Cândido Rangel Rio de Janeiro Forense 1984 v I n 74 pp 153154 ARRUDA ALVIM NETTO José Manuel de Op cit I p 319 CPC1973 art 267 3º A natureza da sentença se processual ou de mérito é definida por seu conteúdo 232 232 233 234 235 236 237 238 239 e não pela mera qualificação ou nomen júris atribuído ao julgado seja na fundamentação ou na parte dispositiva STJ 3ª T REsp 1157383RS Rel Min Nancy Andrighi ac 14082012 DJe 17082012 Para Mouta Araujo se for ultrapassada a análise abstrata da condição da ação e adentrado ao mérito da causa deve ocorrer a extinção do processo com sua resolução art 269 do CPC1973 art 487 do NCPC Contudo se ocorrer a extinção sem resolução de mérito a decisão estará sujeita inclusive à ação rescisória eis que se trata de falsa carência de ação ARAÚJO José Henrique Mouta Reflexões sobre perda superveniente de condição da ação e sua análise jurisprudencial Revista Dialética de Direito Processual n 135 jun 2014 p 37 De acordo com a teoria da asserção se na análise das condições da ação o Juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição após esgotados os meios probatórios terá na verdade proferido juízo sobre o mérito da controvérsia STJ REsp 1157383RS cit Para Liebman o direito de ação é o direito ao processo e ao julgamento do mérito LIEBMAN Enrico Tullio Manual de direito processual civil Tradução de DINAMARCO Cândido Rangel Rio de Janeiro Forense 1984 v I n 73 p 151 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit n 74 p 153154 CPC1973 art 3º Ensina Kazuo Watanabe que as condições da ação como a legitimatio ad causam são aferidas no plano lógico e da mera asserção do direito de sorte que a cognição a que o juiz procede consiste em simplesmente confrontar a afirmativa do autor com o esquema abstrato da lei Não se procede ainda ao acertamento do direito afirmado WATANABE Kazuo Da cognição no processo civil São Paulo RT 1987 n 17 p 69 No mesmo sentido PROTO PISANI Andrea Lezoni di diritto processuale civile 3 ed Napoli Jovene Editore 1999 p 313 DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 11 ed Salvador JusPodivm v I p 181182 As condições da ação como visto são apenas requisitos exigidos para que o processo possa levar a um provimento final de mérito CÂMARA Alexandre Freitas Lições de direito processual civil 15 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 v I p 126 A titularidade do direito de ação que é o que se reconhece quando o juiz dá como presente a legitimidade ad causam não se confunde nunca com a titularidade efetiva do direito substancial invocado em juízo O reconhecimento 233 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 deste è rimesso ex post alla decisione del mérito del giudice COMOGLIO Luigi Paolo FERRI Corrado TARUFFO Michele Lezioni sul processo civile I Il processo ordinário di cognizione 4 ed Bologna Il Mulino 2006 p 243 CPC1973 sem correspondência ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 50 p 257 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit I n 17 p 49 A falsidade que pode ser objeto de ação declaratória é a material A falsidade ideológica que pode conduzir à anulação de negócio jurídico deve ser tratada em ação constitutiva STJ 1ª T REsp 73560SP Rel Min Garcia Vieira ac 16061998 DJU 24081998 p 9 CPC1973 art 4º STF 1ª T RE 102734Sp Rel Min Octavio Gallotti ac 14051985 RTJ 113 p 1322 NERY JUNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 267 CPC1973 art 470 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit I n 30 p 80 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado das ações Atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 1998 t I 24 p 128 A propósito da exceção de prescrição lembra PONTES DE MIRANDA que sua força não é a de precluir a ação em sentido material só lhe encobre a eficácia op cit loc cit PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit I 24 p 130 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit I 24 p 130 THEODORO JÚNIOR Humberto Comentários ao novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 2008 v III t II n 310 p 191 Cf nosso Curso de Direito Processual Civil 53 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v I n 50 p 70 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado 2 ed Rio de Janeiro Borsoi 1955 v V 615 p 451 DÍEZ PICAZO Luis La prescripción en el Código Civil Barcelona Bosch 1964 p 35 O chamado direito de ação é exercido pelo demandante ao longo de todo o arco do procedimento infra n 542 O primeiro ato desse exercício é a demanda com a qual ele apresenta sua pretensão ao juiz e ao fazêlo põe o aparelhamento judiciário a exercer a jurisdição e dá causa a formação do processo supra n 234 257 258 259 260 261 262 263 264 405 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2001 v II n 435 p 110 DINAMARCO Cândido Rangel Op cit v II n 435 p 110111 LESSA Pedro Do Poder Judiciário Direito Constitucional brasileiro Rio de Janeiro Livraria Francisco Alves 1915 p 52 É por exemplo pedido imediato o que pleiteia uma sentença que condene o devedor a realizar alguma prestação em favor do autor ou o que postula a promoção de um ato de execução forçada da prestação que o devedor não satisfez voluntariamente Por pedido mediato sempre se visualiza o objeto final que o autor espera alcançar por meio do provimento judicial seja este uma sentença ou um ato executivo consiste pois no bem da vida ou na situação de vantagem visados pelo autor em face do réu Será a prestação de uma coisa uma quantia ou um fato à qual o autor deseja seja o réu compelido a realizar em seu benefício como se passa na sentença condenatória e na execução forçada Pode ainda o pedido mediato visar certa vantagem jurídica como ocorre por exemplo nas sentenças declaratórias com que se busca a certeza da existência e validade de determinada relação jurídica ou ao contrário a certeza de sua inexistência ou de sua invalidade ou pode ainda a vantagem consistir na constituição de uma nova situação jurídica entre as partes como se dá em consequência das sentenças constitutivas promovidas para se obter por exemplo a resolução de contrato a anulação de ato jurídico a revisão ou renovação de contrato etc sobre o tema ver adiante os nos 572 e 562 Por exemplo utilizando os diversos mecanismos do processo de conhecimento a liberação de uma obrigação pode ser demandada pelo devedor conforme lhe seja interessante ora por meio da ação especial de consignação em pagamento ora pela ação constitutiva de resolução contratual Vários caminhos judiciais pedidos imediatos portanto poderão chegar ao mesmo objetivo de direito material visado pelo devedor qual seja a liberação do vínculo jurídico que o prende ao credor pedido mediato O processo tem de amoldarse ao objetivo de direito material visado e cabe à parte escolher a forma procedimental que melhor se preste à tutela de sua situação jurídica CPC1973 art 301 2º GRECO FILHO Vicente Direito Processual Civil Brasileiro São Paulo Saraiva 1981 v I n 15 p 83 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2001 v II n 436 p 112 235 265 266 267 268 269 CINTRA Antonio Carlos de Araujo et al Op cit n 142 p 234 CINTRA Antonio Carlos de Araujo Op cit n 54 p 89 Para oponerse a una demanda no se necesita tener razón COUTURE Eduardo J Op cit n 61 p 96 CPC1973 art 330 I CPC1973 arts 297 e 315 236 108 Capítulo IV ELEMENTOS E EFEITOS DO PROCESSO 11 ELEMENTOS DO PROCESSO Sumário 108 Visão dinâmica e estática do processo 109 A relação processual 110 Classificação dos elementos do processo Visão dinâmica e estática do processo O processo como instituição jurídica é uma sequência de atos das partes e do órgão judicial tendentes à formação ou atuação do comando jurídico conforme a lição de Carnelutti1 Desenvolvese no processo com a colaboração das partes uma atividade de órgãos públicos destinada ao exercício de uma função estatal2 que é a de prevenir ou solucionar o conflito de interesses fazendo atuar a vontade da lei3 A pendência do processo dá lugar entre seus participantes a uma relação jurídica que é a relação jurídicoprocessual gerando uma série de direitos e deveres denominados pela doutrina direitos e deveres processuais que vinculam as partes e o próprio Estado por meio do juiz iudicium est actus trium personarum4 vejase adiante o item 111 a respeito dos vínculos gerados pela relação processual Revelase destarte o processo fundamentalmente como o método utilizado pelo Estado para promover a atuação do direito5 diante de situação litigiosa E como tal é uma unidade um todo e é uma direção no movimento6 que se manifesta e desenvolve na relação processual estabelecida entre os respectivos sujeitos durante a substanciação do litígio Do ponto de vista dinâmico o processo se resume assim no complexo dos atos ou fatos que o compõem e lhe imprimem movimento em rumo ao 237 109 provimento judicial que haverá de encerrálo etimologicamente processum deriva de procedere ação de adiantarse ir adiante caminhar etc Mas o fenômeno processual pode também ser analisado estaticamente isto é com abstração do seu natural e obrigatório movimento Sob esse novo ponto de vista o estático o processo é estudado fora do tempo ou com abstração dele É encarado como uma situação dandose relevo apenas aos elementos que o compõem e à relação que se estabelece entre eles enquanto a questão controvertida estiver posta em juízo A relação processual A relação jurídicoprocessual estabelecese inicialmente entre o autor e o juiz É apenas bilateral nessa fase Com a citação do réu este passa também a integrála tornandoa completa e trilateral Então estará o Estado habilitado a levar o processo à sua missão pacificadora dos litígios e terá instrumento hábil para dar solução definitiva de mérito à causa Essa relação estabelecida entre os sujeitos da lide e o juiz para fazer atuar a vontade concreta da lei apresenta segundo o magistério de Lopes da Costa as seguintes características7 a é relação jurídica porque estabelecida segundo regras de direito e com produção de efeitos jurídicos b é de direito público pois envolve um sujeito de direito público que é o órgão judicial e serve à realização de uma função pública do Estado c é autônoma posto que pode ser estabelecida independentemente da existência de uma relação jurídica de direito material entre as partes d é complexa por abranger não apenas um ato mas uma série de atos processuais e é unitária porque os vários atos processuais se ligam a uma única relação de finalidade isto é todos em seu conjunto visam à sentença final ou de mérito f é concreta porque não se pode formar sem um conteúdo material isto é não pode deixar de referirse a uma relação ou situação de direito substancial sobre a qual deve incidir a prestação jurisdicional Não pode o processo servir a meras especulações abstratas ou teóricas da parte O pressuposto é sempre uma relação material que se afirma ou se nega Se não houver o pressuposto 238 110 material faltará interesse à parte g é dinâmica ao contrário do que geralmente ocorre com as relações de direito material a processual uma vez constituída não se estabiliza Ao contrário evolui necessariamente transformandose a cada instante no caminho e na marcha obrigatória da busca da sentença de mérito Classificação dos elementos do processo Como toda relação jurídica a relação processual estabelecese entre sujeitos e há de incidir sobre determinado objeto Daí a classificação que doutrinariamente se faz de seus elementos essenciais em a elementos subjetivos e b elementos objetivos Os subjetivos compreendem as partes e o órgão judicial que são os sujeitos principais do processo Há também sujeitos secundários que atuam como auxiliares no desenvolvimento da marcha processual tais como escrivão oficial de justiça depositário avaliador perito etc Os elementos objetivos compreendem as provas e os bens que são os objetos do processo8 A finalidade do processo de conhecimento é a definição do direito subjetivo das partes E isso se faz pelo manuseio das provas que são produzidas no curso da relação processual A prestação jurisdicional consiste na sentença que dá solução à lide estabelecida entre as partes No processo de execução porém o direito do credor já está previamente definido pelo título executivo e a função jurisdicional destinase apenas a realizar materialmente esse direito subjetivo o que será feito através de agressão estatal a bens do devedor em benefício do exequente Daí o acerto da afirmação de que o processo de cognição tem precipuamente por objeto as provas e o processo de execução os bens Em outras palavras o ofício jurisdicional no primeiro manipula as provas para obter a definição dos direitos substanciais das partes e no segundo atinge bens necessários à satisfação do crédito do exequente 239 111 112 113 12 EFEITOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL Sumário 111 Noções gerais 112 Direitos processuais 113 Obrigações processuais 114 Deveres processuais 115 Ônus processuais Noções gerais Em se tratando de relação jurídica provoca o processo vários efeitos para todas as pessoas a ele vinculadas Esses efeitos apresentamse tanto na forma positiva sob a feição de direitos ou faculdades processuais como na forma negativa isto é como ônus deveres e obrigações processuais Incidem de forma ampla não apenas sobre as partes mas também sobre o órgão julgador e seus auxiliares Basta dizer que o Estado por meio de seus órgãos judiciários tem o direito de investigar a verdade real de apreender bens de alienar bens e direitos das partes mas tem também o dever de respeitar o devido processo legal de assegurar às partes o contraditório etc e principalmente de prestar a tutela jurisdicional isto é de dar solução ao litígio quando regularmente deduzido em juízo Direitos processuais Os principais direitos subjetivos das partes são o de ação e o de defesa mas deles decorrem vários outros como o de participar de todos os atos do processo o de recusar o juiz suspeito o de recorrer etc Filiamse os direitos processuais ao ramo dos direitos individuais públicos9 pois obrigam o Estado na pessoa do juiz ao cumprimento do dever da regular tutela jurisdicional Obrigações processuais 240 114 115 Obrigação em sentido lato é todo vínculo jurídico que importe em sujeitar alguém a uma prestação de valor econômico Do processo decorrem várias obrigações como a de pagar a taxa judiciária a de adiantar o numerário para as despesas dos atos processuais requeridos a de reembolsar a parte vencedora pelas custas e honorários advocatícios etc Deveres processuais Outras prestações que não as de expressão econômica a que se sujeitam as partes de qualquer relação jurídica configuram deveres No processo inúmeros são os deveres impostos legalmente aos litigantes e seus procuradores e até a terceiros além daqueles imputados ao próprio órgão judicial como vg o de agir com lealdade e boafé o de testemunhar o de exibir documentos e coisas o de colaborar com a Justiça no esclarecimento da verdade etc Da mesma forma que os direitos também os deveres processuais são de natureza pública e seu descumprimento em muitos casos gera graves sanções até de natureza penal Ônus processuais Além dos direitos deveres e obrigações existem também os ônus processuais que não obrigam a parte a praticar determinados atos no curso do processo mas lhe acarretam prejuízos jurídicos quando descumpridos Ninguém pode obrigar por exemplo o réu a contestar a parte a arrolar testemunhas o vencido a recorrer Mas existe o ônus processual de fazêlo no momento adequado pois se o réu não contesta são havidas como verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor NCPC art 34410 se a parte não apresenta prova do fato alegado não será ele levado em conta pelo juiz art 37311 se o vencido não recorre em tempo útil a sentença transita em julgado e tornase imutável e indiscutível art 50212 etc Os ônus diversamente do que se passa com os deveres e obrigações só existem para as partes A eles não se submetem nem o juiz nem seus órgãos auxiliares As sanções decorrentes dos ônus processuais são aparentemente formais 241 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 pois quase sempre se traduzem na perda de uma faculdade processual não exercida em tempo hábil Mas via de regra atingem por reflexo o direito substancial da parte omissa como se dá na revelia ou na falta de interposição de recurso contra a sentença injusta Em casos como esses pode o processo por culpa da parte ser conduzido a uma solução contrária ao verdadeiro direito material do litigante que não se desincumbiu do ônus que lhe tocava A diferença entre ônus de um lado e deveres e obrigações de outro lado está em que a parte é livre de adimplir ou não o primeiro embora venha a sofrer dano jurídico em relação ao interesse em jogo no processo Já com referência às obrigações e deveres processuais a parte não tem disponibilidade e pode ser compelida coativamente à respectiva observância ou a sofrer uma sanção equivalente É que nos casos de ônus está em jogo apenas o próprio direito ou interesse da parte enquanto nos casos de deveres ou obrigações a prestação da parte é direito de outrem Por isso o descumprimento de dever ou obrigação processual é fato contrário à ordem jurídica o que não se dá diante da inobservância de simples ônus processuais13 CARNELUTTI Francesco Istituzioni del Processo Civile Italiano 5 ed 1956 v I p 3 CHIOVENDA Giuseppe Instituições de Direito Processual Civil Trad brasileira 3 ed São Paulo Saraiva 1969 v I n 11 p 37 CHIOVENDA Giuseppe Op cit loc cit COSTA Sérgio Manuale di Diritto Processuale Civile 4 ed n 15 CARNELUTTI Francesco Op cit I p 3 AMARAL SANTOS Moacyr Revista Forense Rio de Janeiro Forense v 243 p 22 julagoset 1973 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Manual Elementar de Direito Processual Civil Rio de Janeiro Forense 1956 n 56 p 57 CARNELUTTI Francesco Op cit I n 100 p 97 ECHANDIA Hernando Devis Compendio de Derecho Procesal Bogotá ABC 1974 v I n 7 p 7 CPC1973 art 319 CPC1973 art 333 CPC1973 art 467 242 13 LENT Friedrich Diritto Processuale Civile Tedesco Napoli Morano 1962 26 pp 104108 243 116 Parte II Competência Capítulo V LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL 13 NOÇÕES GERAIS Sumário 116 Conceito 117 Distribuição da competência 118 Classificação da competência Conceito A composição coativa dos litígios é função privativa do Estado moderno Do monopólio da justiça enfeixado nas mãos do Estado decorre a jurisdição como um poderdever de prestar a tutela jurisdicional a todo cidadão que tenha uma pretensão resistida por outrem inclusive por parte de algum agente do próprio Poder Público A jurisdição que integra as faculdades da soberania estatal ao lado do poder de legislar e administrar a coisa pública vem a ser na definição de Couture a função pública realizada por órgãos competentes do Estado com as formas requeridas pela lei em virtude da qual por ato de juízo se determina o direito das partes com o objetivo de dirimir seus conflitos e controvérsias de relevância jurídica mediante decisões com autoridade de coisa julgada eventualmente passíveis de execução1 Como função estatal a jurisdição é naturalmente una Mas seu exercício na prática exige o concurso de vários órgãos do Poder Público A competência é 244 117 justamente o critério de distribuir entre os vários órgãos judiciários as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição Houve época em que se confundiam os conceitos de jurisdição e competência Em nossos dias porém isto não mais ocorre entre os processualistas que ensinam de maneira muito clara que a competência é apenas a medida da jurisdição isto é a determinação da esfera de atribuições dos órgãos encarregados da função jurisdicional2 Se todos os juízes têm jurisdição nem todos porém se apresentam com competência para conhecer e julgar determinado litígio Só o juiz competente tem legitimidade para fazêlo3 Distribuição da competência A definição da competência se faz por meio de normas constitucionais de leis processuais e de organização judiciária Os critérios legais levam em conta a soberania nacional o espaço territorial a hierarquia de órgãos jurisdicionais a natureza ou o valor das causas as pessoas envolvidas no litígio Na Constituição Federal encontrase o arcabouço de toda a estrutura do Poder Judiciário nacional Ali se definem as atribuições do Supremo Tribunal Federal art 102 do Superior Tribunal de Justiça art 105 e da Justiça Federal arts 108 e 109 bem como das justiças especiais Eleitoral Militar e Trabalhista arts 114 121 e 124 A competência da justiça local ou estadual assume feição residual ou seja tudo o que não toca à Justiça Federal ou às Especiais é da competência dos órgãos judiciários dos Estados Respeitadas as regras básicas da Constituição como por exemplo a da obrigatoriedade da existência de um Tribunal de Justiça em cada Estado a organização das Justiças locais é feita por legislação também local Constituição Federal art 125 A distribuição da competência é dentro dos limites gerais traçados pela Constituição matéria de legislação ordinária da União no tocante à Justiça Federal e às Justiças Especiais e dos Estados no referente às Justiças locais Constituição Federal arts 107 1º 110 e 125 1º 245 118 Classificação da competência Inicialmente o legislador seleciona abstratamente algumas espécies de lides que com exclusividade ou não são atribuídas à Justiça brasileira NCPC arts 21 a 254 Daí resulta o que se chama competência internacional Na verdade o Código quando cuida dos limites da jurisdição nacional está não apenas tratando da jurisdição mas também da competência ie está determinando quando pode ou não atuar o próprio poder jurisdicional do Estado Assentada a competência da Justiça brasileira passase à questão de estabelecer qual o órgão judiciário nacional que há de encarregarse da solução da causa Surge então o que o Código denomina competência interna NCPC arts 42 a 535 Em resumo as normas de competência internacional definem as causas que a Justiça brasileira deverá conhecer e decidir e as de competência interna apontam quais os órgãos locais que se incumbirão especificamente da tarefa em cada caso concreto 246 119 120 14 COMPETÊNCIA INTERNACIONAL Sumário 119 Noções gerais 120 Espécies de competência internacional 121 Competência concorrente e litispendência Noções gerais Os arts 21 a 25 do NCPC6 traçam objetivamente no espaço os limites da jurisdição dos tribunais brasileiros diante da jurisdição dos órgãos judiciários de outras nações7 Essa delimitação decorre do entendimento de que só deve haver jurisdição até onde o Estado efetivamente consiga executar soberanamente suas sentenças Não interessa a nenhum Estado avançar indefinidamente sua área de jurisdição sem que possa tornar efetivo o julgamento de seus tribunais Limitase assim especialmente a jurisdição pelo princípio da efetividade8 Espécies de competência internacional A competência da Justiça brasileira em face dos tribunais estrangeiros pode ser a cumulativa b exclusiva Os arts 21 e 22 do novo CPC9 enumeram casos em que a ação tanto pode ser ajuizada aqui como alhures configurando assim exemplos de jurisdição cumulativa ou concorrente Assim pode a ação ser proposta perante a Justiça brasileira embora nem sempre seja obrigatória tal propositura quando art 21 a o réu qualquer que seja sua nacionalidade estiver domiciliado no Brasil inciso I b no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação inciso II10 247 c o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil inciso III Compete ainda à autoridade judiciária brasileira sem exclusividade processar e julgar as ações art 22 a de alimentos quando inciso I i o credor tiver seu domicílio ou sua residência no Brasil e ii o réu mantiver vínculos no Brasil tais como posse ou propriedade de bens recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos b decorrentes de relações de consumo quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil inciso II c em que as partes expressa ou tacitamente se submeterem à jurisdição nacional inciso III Já os casos do art 2311 se submetem com absoluta exclusividade à competência da Justiça Nacional isto é se alguma ação sobre eles vier a ser ajuizada e julgada no exterior nenhum efeito produzirá em nosso território o que não ocorre nas hipóteses de competência concorrente São segundo o art 23 da competência exclusiva da nossa Justiça a conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil inciso I b em matéria de sucessão hereditária proceder à confirmação de testamento particular inventário e partilha de bens situados no Brasil ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional inciso II c em divórcio separação judicial ou dissolução de união estável proceder à partilha de bens situados no Brasil ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional inciso III A contrario sensu e ainda em função do princípio da efetividade as ações relativas a imóveis situados fora do País12 e o inventário e partilha de bens localizados em território estrangeiro escapam à jurisdição nacional13 Uma coisa porém é certa em relação a fatos ocorridos no estrangeiro fora das situações previstas nos arts 88 a 90 arts 21 a 25 do NCPC da Lei Adjetiva a hipótese é de inexistência de jurisdição estando a autoridade judicial brasileira impedida de conhecer da questão por ausência de um dos pressupostos necessários à própria existência do processo14 Nem mesmo a conexão de causas justifica a ampliação da competência internacional do Brasil porquanto o fenômeno da comunhão de elementos entre 248 121 uma ação aqui proposta e outra em andamento no exterior não se inclui entre os pontos de contacto suficientes para estender até ela a jurisdição nacional art 88 art 21 NCPC15 Em outras palavras O direito brasileiro não elegeu a conexão como critério de fixação da competência internacional que não se prorrogará por conseguinte em função dela16 Quanto à cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro inserida em contrato ajustado fora do País adotando posicionamento divergente da antiga orientação do STJ17 o Código novo afasta a competência da autoridade judiciária brasileira se o réu alegar a incompetência em preliminar de contestação art 2518 A hipótese contudo é de incompetência relativa podendo ser prorrogada na ausência de impugnação art 63 1º a 4º Mas se a eleição de foro estrangeiro ocorrer em situação abrangida pela competência exclusiva da justiça pátria a cláusula será nula devendo prevalecer o foro brasileiro art 25 1º Competência concorrente e litispendência Nas hipóteses de competência concorrente NCPC arts 21 e 22 a eventual existência de uma ação ajuizada sobre a mesma lide perante um tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil art 2419 Nada impede portanto que a ação em tal conjuntura depois de proposta em outro país venha também a ser ajuizada perante nossa justiça salvo se já ocorreu a res iudicata pois então será lícito à parte pedir a homologação do julgado para produzir plena eficácia no território nacional art 96120 O problema da concorrência de ações sobre um mesmo litígio na justiça brasileira e na estrangeira não vinha sendo decidido de maneira uniforme pelo Superior Tribunal de Justiça Havia decisões que se recusavam a homologar sentença estrangeira pelo simples fato de já existir julgamento por tribunal local relacionado com o objeto da causa mesmo que tal julgamento não tivesse ainda feito coisa julgada21 Pretendiase com esse entendimento preservar a soberania nacional 22 Outros adotando posicionamento antigo do Supremo Tribunal Federal23 decidiam que o ajuizamento de ação perante a justiça brasileira após o trânsito em julgado das referidas sentenças proferidas pela justiça estrangeira não constituía óbice à homologação destas24 O novo Código supera a divergência 249 adotando a tese clara de que a pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil art 24 parágrafo único25 Nenhum efeito todavia produz a coisa julgada estrangeira em questão de matéria pertinente à competência exclusiva da Justiça brasileira art 23 já que a sentença em semelhante circunstância nunca poderá ser homologada por expressa determinação do art 964 do novo CPC26 250 122 15 COOPERAÇÃO INTERNACIONAL Sumário 122 Noções gerais 123 Modalidades de cooperação 124 Do auxílio direto 125 Da carta rogatória 126 Das disposições comuns ao auxílio direto e à carta rogatória Noções gerais O novo Código atribuiu maior importância à cooperação internacional levando em conta a necessidade de colaboração entre os Estados em razão da crescente globalização27 Atualmente é impossível imaginarse um Estado completamente ilhado e centrado em seus limites territoriais Cada vez mais as pessoas estão em interação seja na área econômica comercial jurídica ou social e as distâncias não são mais vistas como obstáculos ao intercâmbio Essa movimentação de pessoas bens e dinheiro a par de incrementar a economia mundial reclama uma maior assistência entre os Estados para assegurar o pleno funcionamento da Justiça quer para a execução de atos processuais quer para a colheita de provas ou simples troca de informações Nesse cenário os tratados internacionais ganham extrema relevância na medida em que ditam regras de cooperação para a prática de atos processuais entre os diversos países A jurisdição de um Estado como ato de soberania adstringese à sua área territorial Não houvesse pois essa colaboração várias decisões ficariam sem efeito por impossibilidade de cumprimento fora dos limites jurisdicionais28 De fato há tradição no Brasil quanto à celebração de tratados internacionais de colaboração jurídica tais como o Programa Iberoamericano de Acesso à Justiça a Rede Iberoamericana de Cooperação Jurídica a Rede de Cooperação Jurídica Hemisférica em Matéria de Família e Infância a Rede relativa a Matéria Penal e Extradição a Rede de Cooperação Jurídica e Judiciária Internacional dos Países de Língua Portuguesa Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil Comercial Trabalhista e Administrativa entre os Estados partes do Mercosul a República da Bolívia e a República do Chile entre 251 outros29 Atento a essa circunstância o novo Código previu que a cooperação jurídica internacional será regida por tratado do qual o Brasil seja parte observados os seguintes critérios art 2630 a o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente inciso I b a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros residentes ou não no Brasil em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos assegurandose assistência judiciária aos necessitados inciso II c a publicidade processual exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado requerente inciso III d a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação inciso IV e a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras inciso V A eventual ausência de tratado internacional contudo não impede a cooperação que poderá levar em consideração a reciprocidade manifestada por via diplomática NCPC art 26 1º Para a homologação de sentença estrangeira no entanto o Código não exige a reciprocidade art 26 2º Apesar de se aceitar a eficácia no País de atos proferidos por juízes estrangeiros a cooperação não será admitida se tais atos contrariarem ou produzirem resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o nosso Estado art 26 3º Dessa maneira os fundamentos institucionais da jurisdição brasileira jamais poderão ser desrespeitados a pretexto de colaboração com justiça estrangeira A cooperação internacional será operada por meio de uma autoridade central encarregada da recepção e transmissão dos respectivos pedidos art 26 IV No plano diplomático a função será exercida pelo Ministério da Justiça quando inexistir designação específica de órgão diverso por lei federal art 26 4º Por fim a cooperação internacional poderá ter conforme o art 27 do novo CPC por objeto a citação intimação e notificação judicial e extrajudicial inciso I b colheita de provas e obtenção de informações inciso II c homologação e cumprimento de decisão inciso III 252 123 124 d concessão de medida judicial de urgência inciso IV e assistência jurídica internacional inciso V f qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira inciso VI31 Modalidades de cooperação A cooperação jurídica internacional pode ser ativa ou passiva dependendo do local em que for feito o pedido e daquele onde deverá ser realizado o ato Se o Brasil requerer a prática de determinado ato a algum Estado estrangeiro a colaboração é denominada ativa sendo passiva quando é a autoridade estrangeira quem solicita a realização de ato em território nacional A cooperação seja ela requerida pela autoridade brasileira ou a ser cumprida por esta autoridade pode darse por meio de auxílio direto NCPC arts 28 a 3432 ou carta rogatória art 3633 Do auxílio direto O auxílio direto é cabível no âmbito das práticas judiciais quando a medida pretendida decorrer de ato decisório de autoridade jurisdicional estrangeira não submetido a juízo de delibação no Brasil NCPC art 28 ie decisão que segundo a lei interna nacional não dependa de homologação pela justiça brasileira Se houver tal necessidade a cooperação só ocorrerá pelas vias judiciais previstas para a homologação de sentenças estrangeiras arts 960 a 965 A cooperação internacional todavia não se restringe aos atos do Poder Judiciário Muitas vezes a medida solicitada é de natureza administrativa e pode ser prestada por exemplo por meio de informações dos registros públicos atos policiais ou alfandegários etc quando então poderá até mesmo ser atendida sem participação direta da justiça A cooperação caberá tanto por iniciativa da autoridade brasileira como da autoridade estrangeira e sempre será processada mediante intermediação do órgão de centralização previsto na legislação federal As regras gerais desse procedimento são traçadas pelos arts 28 a 34 para o pedido oriundo de órgão estrangeiro e pelos arts 37 a 41 para o formulado por autoridade brasileira 253 I Auxílio direto pleiteado por autoridade estrangeira cooperação passiva Para viabilizar a cooperação nacional a autoridade estrangeira interessada deverá enviar o pedido à autoridade central brasileira que na ausência de designação específica será o Ministério da Justiça NCPC art 26 4º na forma estabelecida pelo tratado respectivo O Estado requerente assegurará ainda a autenticidade e clareza do pedido art 29 O auxílio direto tem como objeto a prática de diversos atos tais como art 30 i obtenção e prestação de informações sobre o ordenamento jurídico e sobre processos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso ii colheita de provas salvo se a medida for adotada em processo em curso no estrangeiro de competência exclusiva de autoridade judiciária brasileira iii qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira Na hipótese de o ato solicitado pela autoridade estrangeira não necessitar da participação do Poder Judiciário a própria autoridade central adotará as providências necessárias ao seu cumprimento recorrendo às autoridades administrativas competentes art 32 Se todavia o ato demandar participação judicial a autoridade central encaminhará o pedido à AdvocaciaGeral da União para que requeira em juízo a medida solicitada art 33 caput Compete ao Juízo Federal do lugar em que deva ser executada a medida a apreciação do pedido de auxílio direto passivo sempre que seu atendimento importe atividade jurisdicional art 34 Se forem conferidas ao Ministério Público as funções de autoridade central no procedimento da cooperação internacional não haverá necessidade de intervenção da AdvocaciaGeral da União O próprio Ministério Público requererá a medida jurisdicional cabível diretamente ao juiz federal competente art 33 parágrafo único Será recusado o pedido de cooperação jurídica internacional passiva sempre que se configurar manifesta ofensa a ordem pública art 39 Não se procederá outrossim pelas vias da cooperação jurídica internacional aos atos de execução de decisão judicial estrangeira caso em que se deverá adotar o regime da carta rogatória ou da ação de homologação de sentença estrangeira art 40 cc art 960 II Auxílio direto pleiteado por autoridade brasileira cooperação ativa O pedido de cooperação jurídica internacional oriundo de autoridade brasileira competente será também encaminhado à autoridade central para 254 125 posterior envio ao Estado estrangeiro requerido para lhe dar andamento NCPC art 37 O pedido e os documentos que o instruem serão acompanhados de tradução para a língua oficial do Estado de destino art 38 III Disposições comuns Seja o auxílio direto ativo ou passivo a autoridade central brasileira deverá ser acionada NCPC arts 29 e 37 para proceder aos necessários contatos com suas congêneres estrangeiras ou outros órgãos responsáveis pela tramitação e execução dos pedidos de cooperação internacional respeitadas sempre as disposições específicas constantes de tratado art 31 IV Regime especial de cumprimento de decisões de EstadosMembros do Mercosul O novo Código de Processo Civil dispensa a homologação de sentença estrangeira bem como a obtenção de exequatur para cartas rogatórias quando houver tratado com disposição especial nesse sentido NCPC arts 960 e 961 O Protocolo de Las Leñas que regula o Mercosul confere eficácia extraterritorial no âmbito do bloco às sentenças oriundas de EstadoMembro art 20 o que importa exclusão da necessidade de submetêlas ao regime comum da delibação pelo STJ para adquirir exequibilidade no Brasil34 A propósito o art 216O 2º do RISTJ com a redação da Emenda Regimental nº 18 prevê que os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação por aquela Corte ainda que denominados de carta rogatória serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto Fica certo portanto que o cumprimento das sentenças oriundas de paísmembro do Mercosul qualquer que seja sua forma de documentação será objeto de auxílio direto já que se encontram no rol das decisões que dispensam o juízo de delibação pelo STJ35 sobre o tema ver no vol III o item 35 Da carta rogatória A carta rogatória é o instrumento de cooperação utilizado para a prática de ato como a citação a intimação a notificação judicial a colheita de provas a obtenção de informações e de cumprimento de decisão interlocutória sempre que o ato estrangeiro constituir decisão a ser executada no Brasil Os requisitos 255 126 formais da rogatória são os mesmos da carta precatória art 260 Pelo art 35 do Projeto que se converteu na Lei 131052015 NCPC a carta rogatória seria o meio exclusivo de cooperação internacional para cumprimento dos atos acima enumerados O veto da Presidência da República a tal dispositivo justificouse pela inconveniência desta exclusividade que poderia afetar a celeridade e efetividade da cooperação de maneira que seria oportuno permitirse na espécie também a via do auxílio direto Apesar disso o Código mantém a exigência de carta rogatória submetida a exequatur do STJ quando for o caso de decisão interlocutória estrangeira que tenha de ser executada no Brasil art 515 IX ver item relativo à questão no v III O procedimento da carta rogatória que é de competência do Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição contenciosa devendo portanto assegurar às partes as garantias do devido processo legal art 36 caput Sobre o procedimento para obtenção do exequatur junto ao STJ ver o Capítulo sobre a matéria no vol III A defesa limitarseá à discussão quanto ao atendimento ou não dos requisitos para que o pronunciamento estrangeiro judicial produza efeitos no país Em qualquer hipótese a autoridade judiciária brasileira não pode rever o mérito do pronunciamento judicial estrangeiro art 36 1º e 2º Das disposições comuns ao auxílio direto e à carta rogatória O novo CPC traça algumas normas modernizadoras destinadas a facilitar e incrementar a cooperação internacional aplicáveis tanto aos mecanismos tradicionais cartas rogatórias como à inovadora cooperação direta realizável sem a solenidade das cartas rogatórias Achamse tais normas enunciadas nos arts 37 a 41 e serão arroladas a seguir a Em todos os casos de cooperação internacional ativa a autoridade brasileira enviará o pedido à autoridade central Ministério da Justiça ou outro órgão definido em lei federal acompanhado dos documentos que o instruem devidamente traduzidos para a língua oficial estrangeira a qual o remeterá ao Estado requerido para lhe dar o devido andamento NCPC arts 37 e 38 b O pedido passivo de cooperação jurídica internacional qualquer que seja ele ie o procedente de autoridade estrangeira não poderá ser acolhido no 256 Brasil quando configurar manifesta ofensa à ordem pública nacional NCPC art 39 c Os atos de execução de decisão judicial estrangeira não podem ser submetidos à cooperação internacional direta uma vez que só se admite seu processamento no Brasil quando postulados por meio de carta rogatória ou processados através de ação de homologação de sentença estrangeira NCPC art 40 d O novo Código reduziu as formalidades da cooperação dispensando a ajuramentação a autenticação ou qualquer outro procedimento de legalização de documentos estrangeiros sempre que o pedido for encaminhado ao Estado brasileiro por meio de autoridade central ou por via diplomática NCPC art 41 Entretanto quando necessário o Estado brasileiro poderá aplicar o princípio da reciprocidade de tratamento art 41 parágrafo único 257 127 16 COMPETÊNCIA INTERNA Sumário 127 Noções gerais 128 Competência em matéria civil 129 Competência da Justiça Federal 130 Competência das Justiças Estaduais Noções gerais A competência interna divide a função jurisdicional entre os vários órgãos da Justiça Nacional levando em conta os seguintes pontos fundamentais de nossa estrutura judiciária 1º existem vários organismos jurisdicionais autônomos entre si que formam as diversas Justiças previstas pela Constituição Federal 2º existem em cada Justiça órgãos superiores e órgãos inferiores para cumprir o duplo grau de jurisdição 3º o território nacional e os estaduais dividemse em seções judiciárias ou comarcas cada uma subordinada a órgãos jurisdicionais de primeiro grau locais 4º há possibilidade de existir mais de um órgão judiciário de igual categoria na mesma comarca ou na mesma seção judiciária 5º há possibilidade de existirem juízes substitutos ou auxiliares não vitalícios CF art 95 I36 Da observação desses dados fundamentais e característicos do direito brasileiro tornase possível determinar as diversas etapas através das quais a jurisdição sai do plano abstrato que ocupa como poder que têm todos os juízes e passa para o plano concreto da atribuição do seu exercício a determinado juiz com referência a determinado processo37 Segundo Araújo Cintra Ada Grinover e Cândido Dinamarco a operação tendente a determinar a competência interna diante de cada caso concreto se faz por meio de sucessivas etapas cada uma representando um problema a ser resolvido observada a seguinte sequência a competência de Justiça qual a Justiça competente 258 128 b competência originária dentro da Justiça competente o conhecimento da causa cabe ao órgão superior ou ao inferior c competência de foro se a atribuição é do órgão de primeiro grau de jurisdição qual a comarca ou seção judiciária competente d competência de juízo se há mais de um órgão de primeiro grau com as mesmas atribuições jurisdicionais qual a vara competente e competência interna quando numa mesma Vara ou Tribunal servem vários juízes qual ou quais deles serão competentes f competência recursal a competência para conhecer do recurso é do próprio órgão que decidiu originariamente ou de um superior38 Prevalecendo outrossim em nosso sistema jurisdicional o princípio de duplo grau de jurisdição como regra geral há sempre pelo menos duas operações sucessivas de determinação de competência para cada causa ajuizada a uma inicial tendente a determinar o órgão que tomará conhecimento originário da lide e b outra posterior que fixará o órgão a cuja competência será atribuído o julgamento do recurso eventualmente interposto das decisões daquele que conheceu da causa em primeiro grau de jurisdição A primeira recebe a denominação de competência originária juízo da causa e a segunda de competência hierárquica juízo do recurso Competência em matéria civil É pela natureza da relação jurídica substancial litigiosa que se faz a distribuição de competência entre as várias Justiças do sistema judiciário nacional A competência da Justiça Civil é residual excluídas as matérias atribuídas às Justiças Especiais Trabalhista Militar e Eleitoral bem como os temas de direito penal o resíduo forma o que se convencionou chamar de objeto da jurisdição civil Dessa forma para efeito de administração da Justiça a jurisdição civil abrange na verdade assuntos não só pertinentes ao Direito Civil mas também a outros ramos jurídicos como o Direito Constitucional Administrativo Comercial etc Ao nosso estudo que se refere ao Direito Processual Civil interessa cuidar 259 129 apenas da competência relativa à matéria civil pois é da jurisdição civil que trata o Código de Processo Civil como vem expresso em seus arts 13 e 16 Duas são as Justiças que no Brasil se encarregam do exercício da jurisdição em matéria civil a Federal e a dos Estados Cumpre pois diante de um caso civil concreto determinar em primeiro lugar qual será a Justiça competente para depois descobrir qual o seu órgão interno que se encarregará do processo Competência da Justiça Federal É a Constituição da República que define quais as causas civis que tocam à Justiça Federal Para tanto observaramse critérios ligados aos sujeitos e à matéria envolvidos no litígio Ratione personae são da competência da Justiça Federal dentro da jurisdição civil a as causas em que a União entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras rés assistentes ou opoentes exceto as de recuperação judicial falência insolvência civil e as de acidente de trabalho cuja competência é sempre da Justiça estadual Constituição Federal art 109 I NCPC art 45 I b as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil Constituição Federal art 109 II c os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal salvo as hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal e a dos Tribunais das Justiças Especiais Constituição Federal art 109 VIII A competência especial da Justiça Federal não abrange ratione personae as causas em que são partes as sociedades de economia mista da União já que se trata de pessoas jurídicas de direito privado E como bem observa José Frederico Marques não cabe à União em tais casos arrogarse a qualidade de assistente que não tem pelo menos em tese para intervir no processo e deslocar a competência39 No entanto a Lei 94691997 art 5º parágrafo único prevê a possibilidade de assistência da União às suas sociedades de economia mista com deslocamento da causa para a Justiça Federal Mas isso como é óbvio só acontecerá no caso de 260 assistência litisconsorcial ou de assistência simples em que a União demonstre concretamente seu interesse jurídico na solução da causa arts 119 e 12440 muito embora a referida lei não tenha feito semelhante ressalva É que não basta a natureza da sociedade de economia mista para justificar a assistência em sentido próprio É preciso ocorrer uma específica relação jurídica entre o ente derivado e a União que na iminência de ser prejudicada pela sentença justifique a intervenção assistencial do acionista Para configurar a competência da Justiça Federal é necessário que a União entidade autárquica ou empresa pública federal ao intervir como assistente demonstre legítimo interesse jurídico no deslinde da demanda não bastando a simples alegação de interesse na causa Súmula 61 do TRF Não se pode de tal sorte tomar ao pé da letra a regra especial da Lei 94691997 como aliás entende a boa jurisprudência inclusive do STF e do STJ41 Em outros termos autorizase a intervenção anômala da União baseada apenas em interesse econômico e não jurídico mas sem deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Federal Ocorre a competência ratione materiae da Justiça Federal nas seguintes hipóteses a causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional Constituição Federal art 109 III b a disputa sobre direitos indígenas Constituição Federal art 109 XI c execução de carta rogatória após o exequatur e de sentença estrangeira após homologação Constituição Federal art 109 X d causas referentes à nacionalidade inclusive a respectiva opção e à naturalização Constituição Federal art 109 X e causas relativas a direitos humanos quando verificada a hipótese prevista no 5º do art 109 da Constituição a Emenda Constitucional 45 de 30122004 incluiu o inc VA no elenco das competências arroladas no art 109 da Constituição A última competência não se refere a toda e qualquer ação sobre a matéria mas apenas àquelas em que se questiona grave violação de direitos humanos verificada em incidente de deslocamento de competência suscitado pelo ProcuradorGeral da República perante o Superior Tribunal de Justiça sob o fundamento de haver necessidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte CF art 109 5º acrescido pela EC 45 de 30122004 261 130 Diante do esquema de competência da Justiça Federal já exposto concluise que sua posição no quadro geral do sistema judiciário pátrio é na verdade a de um órgão especial da Justiça ordinária ou seja da Justiça que se encarrega das ações cíveis e criminais em contraposição às verdadeiras Justiças Especiais que como o próprio nome indica cuidam de matérias também especiais eleitoral trabalhista e militar A Justiça ordinária à que se filia a Justiça Federal ao lado das Justiças Estaduais é em conclusão a que exerce a jurisdição residual em todos os campos do direito material não atribuídos às Justiças Especiais e que pela Constituição Federal abrange a jurisdição civil e b jurisdição penal Sobre a competência das subseções judiciárias ver adiante o item 156 Competência das Justiças Estaduais Na jurisdição ordinária civil e penal as questões não atribuídas à Justiça Federal pela Constituição são da competência das Justiças Estaduais ou locais Essa competência é dessa forma residual A própria Constituição Federal no entanto exclui algumas causas que naturalmente seriam da competência da Justiça Federal ratione materiae e ratione personae para atribuílas explicitamente às Justiças locais É o que ocorre com a as causas de interesse da Previdência Social cujo objetivo for benefício de natureza pecuniária sempre que a comarca do domicílio do segurado ou beneficiário não for sede de Vara da Justiça Federal art 109 3º da Constituição Federal b os processos falimentares mesmo que haja interesse da União perante a massa falida Constituição Federal art 109 I c os litígios relativos a acidentes do trabalho Constituição Federal art 109 I d outras causas definidas por lei para comarcas onde inexiste vara do juízo federal Constituição Federal art 109 3º Exemplo executivo fiscal Lei nº 501066 art 15 inc I42 O novo CPC também exclui da competência da Justiça Federal as ações de 262 recuperação judicial falência insolvência civil acidente de trabalho e aquelas sujeitas à justiça eleitoral e à justiça do trabalho art 45 I e II43 263 131 17 CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA INTERNA Sumário 131 Generalidades 132 Competência do foro e competência do juiz 133 Divisão da competência do foro 134 Cumulatividade de juízos competentes 135 Competência por distribuição 136 Perpetuatio iurisdictionis Generalidades A Justiça Federal e as Justiças locais compõemse de órgãos superiores e inferiores e no primeiro grau de jurisdição dividemse em várias seções territoriais ou comarcas cada uma gerida por um órgão judiciário próprio Para atribuir o processamento e julgamento de uma determinada causa a um desses órgãos a doutrina tradicional que vem de Wach e Chiovenda baseiase nos seguintes critérios a critério objetivo se funda no valor da causa na natureza da causa ou na qualidade das partes b critério funcional atende às normas que regulam as atribuições dos diversos órgãos e de seus componentes que devam funcionar em um determinado processo como se dá nas sucessivas fases do procedimento em primeiro e segundo graus de jurisdição Por esse critério determinase não só qual o juiz de primeiro grau como também qual o tribunal que em grau de recurso haverá de funcionar no feito além de estabelecerse internamente qual a câmara e o respectivo relator que atuarão no julgamento c critério territorial se reporta aos limites territoriais em que cada órgão judicante pode exercer sua atividade jurisdicional Sua aplicação decorre da necessidade de definir dentre os vários juízes do país de igual competência em razão da matéria ou do valor qual poderá conhecer de determinada causa Baseandose ora no domicílio da parte ora na situação da coisa ou ainda no local em que ocorreu o fato jurídico o legislador atribui a competência da respectiva circunscrição territorial A competência assim firmada recebe o nome de 264 competência territorial ou do foro O novo Código reconhece duas modalidades de definição de competência interna competência absoluta e competência relativa NCPC arts 62 e 6344 embasandose em critérios ligados ora ao interesse público conveniência da função jurisdicional ora ao interesse privado comodidade das partes Não procedeu de maneira explícita à antiga divisão doutrinária e da codificação de 1973 que levava em conta i o valor da causa ii a matéria iii a função e iv o território Tal circunstância no entanto não significa o abandono pelo novo ordenamento dessas modalidades de competência interna que podem ser deduzidas da sistemática adotada pela legislação reformadora Por exemplo o art 62 considera inderrogável por convenção das partes a competência determinada em razão da matéria da pessoa ou da função Por outro lado o art 63 admite que as partes possam modificar a competência estabelecida em razão do valor e do território valendose de eleição de foro Portanto a divisão legal entre as competências absolutas e as relativas foi feita justamente em função dos antigos critérios de valor matéria função e território A divisão da competência em absoluta e relativa se dá conforme a possibilidade de sofrer ou não alterações Absoluta é a competência insuscetível de sofrer modificação seja pela vontade das partes seja pelos motivos legais de prorrogação conexão ou continência de causas Tratase de regra fixada em atenção ao interesse público Relativa ao contrário é a competência passível de modificação por vontade das partes ou por prorrogação oriunda de conexão ou continência de causas porque atende principalmente ao interesse particular São relativas segundo o Código as competências que decorrem do valor ou do território art 6345 e absolutas a ratione materiae a ratione personae e a funcional art 6246 O legislador leva em consideração em tema de competência ora elementos da lide ora dados do processo Com base em elementos da lide interesse bem e sujeitos há competências estabelecidas à luz da natureza do direito material controvertido da qualidade da parte do valor da causa do domicílio do réu da situação do imóvel do local do ato ilícito ou do cumprimento da obrigação convencional do foro de eleição etc Ocorre outrossim competência firmada com base em características do processo por exemplo a competência em razão da natureza do processo mandados de segurança 265 132 133 contra atos do Presidente da República ou de Governador de Estado bem como a ação rescisória casos em que as ações são da competência originária dos Tribunais Superiores b competência em razão da natureza do procedimento a lei processual especifica segundo esse critério por exemplo qual o Tribunal Superior que na fase do procedimento recursal deverá reexaminar a causa c competência em razão de relação da causa atual com o processo anterior ocorre em casos como o da execução de sentença que compete ao juiz da ação de conhecimento que proferiu o julgado em casos também de procedimentos acessórios de causas conexas etc Competência do foro e competência do juiz Há que distinguir a competência do foro da competência do juiz Foro é o local onde o juiz exerce as suas funções Mas no mesmo local podem funcionar vários juízes com atribuições iguais ou diversas conforme a Organização Judiciária Se tal ocorrer há que se determinar para uma mesma causa primeiro qual o foro competente e depois qual o juiz competente Foro competente portanto vem a ser a circunscrição territorial seção judiciária ou comarca onde determinada causa deve ser proposta E juiz competente é aquele entre os vários existentes na mesma circunscrição que deve tomar conhecimento da causa para processála e julgála A competência dos juízes é matéria pertencente à Organização Judiciária local A do foro é regulada pelo Código de Processo Civil Divisão da competência do foro A competência do foro classificase em a competência comum ou geral e b competências especiais A primeira se determina pelo domicílio do réu NCPC art 4647 E as especiais levam em conta para certas causas determinadas pelo Código as pessoas as coisas e os fatos envolvidos no litígio arts 47 a 5348 266 134 135 Cumulatividade de juízos competentes Quando numa mesma circunscrição territorial vários são os juízes em exercício a cada um se atribui uma vara na linguagem forense o que quer dizer que cada um responde por um juízo ou órgão jurisdicional Em tais casos a competência pode ser distribuída por dois critérios a ratione materiae quando há heterogeneidade de competência entre os diversos órgãos de modo que cada grupo de lides é atribuído a um tribunal ou uma vara específica ex Vara de Família Vara de Falências etc b por simples distribuição quando a competência de todos os órgãos é homogênea ex diversas varas cíveis da mesma Comarca Competência por distribuição Existindo na comarca mais de uma vara a ação considerarseá proposta pelo protocolo da petição inicial para a respectiva distribuição NCPC art 312 cc art 24049 A competência definida pela distribuição é relativa e não sendo impugnada tornase definitiva ainda que equivocada Cabe à parte porém o direito de questionála enquanto não ocorrida a prorrogação legal visto que a irregularidade na espécie pode configurar violação à garantia do juiz natural Para coibir a máfé com que se costumava burlar o princípio do juiz natural graças a expedientes astuciosos para dirigir a distribuição duas hipóteses elencadas no art 28650 mantiveram regras do Código anterior que ampliavam a prevenção do juízo a que primeiro se atribuiu uma causa a na primeira hipótese mesmo que a parte desista da ação ao renovarlhe a propositura terá de submeterse à prevenção estabelecida por força da primeira distribuição inciso II Referida prevenção prevalecerá qualquer que seja a causa de extinção do processo e não apenas nos casos de desistência da ação Como exemplos de aplicação da regra em comento podem ser lembradas as hipóteses de não cumprimento pelo autor da diligência prevista no art 7651 e de abandono da causa também de sua parte art 485 III52 b na segunda hipótese quando ações idênticas forem ajuizadas sucessivamente serão atraídas para o juízo prevento segundo as regras comuns da prevenção inciso III Naturalmente a identidade das ações referese ao objeto e não aos sujeitos dos diversos pleitos senão seria o caso de litispendência 267 136 art 485 V53 Por fim a regra que prevalece na definição do juízo prevento para evitar burla a competência definida pela distribuição é a mesma da conexão ou continência ou seja a prevenção ocorre do registro ou da distribuição da petição inicial art 5954 Não há mais distinção entre ações distribuídas entre juízos da mesma base territorial e juízos de comarcas distintas como acontecia ao tempo do Código anterior A prevenção em qualquer hipótese decorre imediatamente da propositura da causa sem dependência de despacho da inicial ou da citação ver item 165 a seguir Perpetuatio iurisdictionis A competência é determinada no momento da propositura da ação ou seja no momento em que a petição inicial é registrada ou distribuída A partir de então irrelevantes são as modificações do estado de fato ou de direito que venham a ocorrer salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta NCPC art 4355 Assim a criação de vara especializada para certas causas pode autorizar a redistribuição de feitos com fundamento na presença de competência inovada ratione materiae Esse deslocamento segundo jurisprudência do STF não afronta o princípio do juiz natural56 Adota nosso Código portanto o princípio da perpetuatio iurisdictionis que é norma determinadora da inalterabilidade da competência objetiva a qual uma vez firmada deve prevalecer durante todo o curso do processo A inalterabilidade no entanto é objetiva ie diz respeito ao órgão judicial juízo e não à pessoa do juiz pois este pode ser substituído Encontramos exemplos de alterações supervenientes do estado de fato que não influem na competência já estabelecida nas mudanças de residência ou domicílio das partes do valor da causa do estado material ou da situação do objeto da lide Dáse alteração do estado de direito para fins de modificação da competência quando vg se verifica alteração da lei que venha a adotar outro critério para a determinação de competência para a espécie de causa a que corresponde o processo pendente Com relação a essas alterações jurídicas cumpre distinguir entre a competência absoluta e a relativa Se a competência já firmada for territorial ou 268 em razão do valor em nada serão afetadas as causas pendentes Mas se for suprimido o órgão judiciário perante o qual corria o feito ou se a alteração legislativa referirse à competência absoluta ratione materiae ratione personae ou em razão da função então os feitos pendentes serão imediatamente alcançados os autos em tal caso terão de ser encaminhados ao outro órgão que se tornou competente para a causa57 O mesmo deve ser observado quando se tratar de competência funcional58 Exemplo concreto de alteração de competência em razão da matéria ocorreu com a reforma constitucional que ampliou a competência da Justiça do Trabalho para compreender ações de indenização que anteriormente corriam perante a justiça comum mesmo quando o dano acontecesse durante a relação de trabalho CF art 114 VI acrescentado pela EC 452004 Em decorrência disso tornou se possível a rediscussão do órgão competente para o julgamento da causa Os processos que haviam sido ajuizados perante a justiça comum e ainda não haviam sido sentenciados tiveram sua competência deslocada para a justiça especializada59 No entanto e sem embargo da alteração de competência absoluta a jurisprudência teve que enfrentar o problema dos processos ainda não encerrados mas que já haviam sido sentenciados na justiça comum A solução anteriormente assentada pelo Supremo Tribunal Federal para tal crise foi no sentido de que a alteração superveniente de competência ainda que ditada por norma constitucional não afeta a validade da sentença anteriormente proferida Válida a sentença anterior à eliminação da competência do juiz que a prolatou subsiste a competência recursal do tribunal respectivo60 Daí ter o Superior Tribunal de Justiça já agora diante do caso da competência inovada da Justiça do Trabalho ter consolidado sua jurisprudência na Súmula 367 a competência estabelecida pela EC n 452004 não alcança os processos já sentenciados61 Eis aí um significativo exemplo de que nenhuma regra nem mesmo de ordem pública pode em direito ser havida como absoluta e totalmente inderrogável A justificativa para a manutenção da competência primitiva no caso supra é dupla i a sentença quando prolatada o foi por juiz legalmente competente de modo que os efeitos da superveniência da lei inovadora não podem retroagir ii reconhecida a validade da sentença sobre ela só tem competência recursal o tribunal a que o juiz está vinculado hierarquicamente por isso a lei nova não pode alcançar o processo no estágio recursal Admitida a premissa de afastamento excepcional da perpetuatio iurisdicionis logo a jurisprudência teve um outro problema a resolver valeria a exceção 269 também para os processos julgados por sentença terminativa de extinção do processo sem julgamento de mérito ou por sentença anulada pelo tribunal em grau de recurso O STJ firmou sua jurisprudência criando exceções para a exceção ou seja i sentença terminativa não é suficiente para fixar a causa na justiça comum devendo deslocarse o processo para a Justiça do Trabalho por força da inovação constitucional62 ii anulada a sentença de mérito com retorno dos autos à fase instrutória o processo deve ser deslocado para a justiça que passou a ser competente para a apreciação da causa como se fora uma ação recémajuizada63 Na hipótese de subdivisão da circunscrição territorial do juízo também os processos são divididos entre os dois órgãos judiciários resultantes da alteração de organização judiciária Assim o juiz da comarca desmembrada será o competente para a continuação dos processos iniciados na outra observandose as regras gerais como a do critério de localização do domicílio do réu64 O Superior Tribunal de Justiça nesses casos já admitiu que a lei de alteração de competência possa conter disposição de direito transitório determinando forma particular de retenção ou deslocamento de processos entre o juízo primitivo e aqueles que se criaram por desmembramento65 Nesse sentido é comum nas criações ou desdobramento de varas inclusive com atribuições ratione materiae dispor a lei nova que os processos pendentes não serão deslocados preservandose portanto a competência absoluta dos juízos já estabelecida Tratase de previsão legítima justificada pela inconveniência de sobrecarregar excessivamente as varas recém criadas66 O deslocamento dos processos para a comarca desmembrada será imperativo sobretudo se se tratar de feitos sujeitos à competência funcional ou ratione materiae já que em tais hipóteses não vigora de maneira alguma o princípio da perpetuatio iurisdictionis como ressalva o art 43 do NCPC67 Outra hipótese em que a perpetuatio iurisdictionis se aplica é a do desmembramento do processo pela necessidade ou conveniência de limitar o litisconsórcio facultativo quando muito numeroso art 113 1º Dele surgirão diversos processos que passarão a ter curso próprio sem contudo provocar nova distribuição a outros juízos porque para todos eles a competência já estaria prefixada pela propositura originária art 4368 270 137 138 18 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR DA CAUSA E EM RAZÃO DA MATÉRIA Sumário 137 Competência em razão do valor da causa 138 Competência em razão da matéria Competência em razão do valor da causa A toda causa será atribuído um valor certo ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível NCPC art 29169 Esse valor constará da petição inicial ou da reconvenção art 29270 Com base no valor dado à causa podem as normas de Organização Judiciária atribuíla à competência de um ou outro órgão judicante Isso porém é matéria pertinente à organização local da Justiça e que por isso mesmo não vem regulada no Código de Processo Civil art 4471 As causas atribuídas à competência dos juizados especiais segundo a Lei 9099 de 26091995 sujeitamse dentre outros ao critério do valor de até 40 salários mínimos Uma hipótese de influência do valor da causa sobre a competência recursal ocorre com os executivos fiscais de pequeno valor já que a impugnação da sentença não será endereçada ao tribunal de segundo grau mas ao próprio juiz prolator da decisão Lei 6830 de 22091980 art 34 3º Competência em razão da matéria Em nosso sistema judiciário a matéria em litígio isto é a natureza do direito material controvertido pode servir inicialmente para determinar a competência civil na esfera constitucional atribuindo a causa ou à Justiça Federal ou à Justiça local Passada essa fase a procura do órgão judicante competente será feita com base no critério territorial Mas dentro do foro é ainda possível a sua subdivisão 271 entre varas especializadas por exemplo varas de família de falência de acidentes de trânsito etc Estaremos portanto em semelhante situação diante de competência de juízes ratione materiae Mas esse problema é afeto à Organização Judiciária local 272 139 140 19 COMPETÊNCIA FUNCIONAL Sumário 139 Conceito 140 Classificação 141 Casos de competência funcional por graus de jurisdição 142 Casos de competência funcional pelo objeto do juízo Conceito Referese a competência funcional modalidade de competência absoluta à repartição das atividades jurisdicionais entre os diversos órgãos que devam atuar dentro de um mesmo processo72 Uma vez estabelecido o juízo competente para processamento e julgamento de uma determinada causa surge o problema de fixar quais serão os órgãos jurisdicionais que haverão de funcionar nas diversas fases do respectivo procedimento visto que nem sempre um só órgão terá condições de esgotar a prestação jurisdicional Basta lembrar que enquanto a causa é ajuizada num foro a citação deve ser realizada em outro o mesmo acontecendo com a coleta da prova a penhora e o praceamento Há ainda a fase recursal que normalmente desloca a competência de um órgão inferior para outro superior Classificação A competência funcional classificase a pelas fases do procedimento b pelo grau de jurisdição c pelo objeto do juízo Temos por exemplo casos de competência funcional por fases do procedimento na execução em curso numa comarca e que incide sobre bens situados em outra A competência para os atos da fase da penhora avaliação e praceamento será deslocada para o juízo da situação dos bens art 845 2º73 O mesmo ocorre quando as testemunhas ou o objeto a ser periciado se encontram 273 141 142 fora da circunscrição territorial do juiz da causa A competência funcional para a fase instrutória será igualmente deslocada Também na ação rescisória que é processo de competência originária dos Tribunais Superiores sempre que houver prova a colher a competência será delegada pelo relator ao juiz de direito onde ela deva ser produzida art 97274 Casos de competência funcional por graus de jurisdição São os casos de competência hierárquica que ocorrem normalmente i nos casos de competência originária dos Tribunais Superiores para algumas espécies de causas como a ação rescisória e ii a competência recursal Casos de competência funcional pelo objeto do juízo No julgamento dos tribunais quando é suscitada questão de inconstitucionalidade ocorrem duas decisões por órgãos distintos a Câmara decide o recurso e o Pleno decide o incidente NCPC arts 948 a 950 Outro exemplo de competência funcional diversificada pelo objeto do juízo ocorre quando a penhora ou a medida cautelar decretada por um juiz é cumprida por outro em diferente circunscrição territorial Se houver embargos de terceiro a competência para o incidente será do juiz deprecado e não do juiz da causa principal art 676 parágrafo único 274 143 20 COMPETÊNCIA TERRITORIAL Sumário 143 Conceito 144 Foro comum 145 Foros subsidiários ou supletivos 146 Foros especiais 147 Ações reais imobiliárias 148 Foro da sucessão hereditária e da ausência 149 Foro da União dos Estados e do Distrito Federal 150 Foros ratione personae 151 Foro das pessoas jurídicas 152 Foro dos Estados e Municípios 153 Foros ratione loci em matéria de obrigações 154 Foro relativo à arbitragem 155 Foro do idoso 156 Foro central e foros distritais ou regionais Conceito Denominase competência territorial a que é atribuída aos diversos órgãos jurisdicionais levando em conta a divisão do território nacional em circunscrições judiciárias O novo Código no art 46 e ss75 regula a competência territorial que também é chamada de competência de foro A distribuição interna dessa competência chamada competência de juízo é matéria reservada às organizações judiciárias locais As leis de organização judiciária dividem os Estados em circunscrições territoriais foros de primeiro grau que se denominam comarcas as quais internamente podem se dividir em varas juízos Há ainda em algumas grandes comarcas a instituição de foros regionais ou varas distritais cuja competência também é definida pela legislação local Há para o sistema do Código um foro geral ou comum e vários foros especiais aquele é fixado em razão do domicílio do réu art 46 e estes levam em conta a natureza da causa a qualidade da parte a situação da coisa o local de cumprimento da obrigação ou da prática do ato ilícito etc arts 47 a 53 Fora do Código como matéria constitucional existe a divisão do território nacional em unidades maiores Estados e Distrito Federal Essas unidades políticas formam também unidades judiciárias com tribunais próprios com hierarquia juízos de 2º grau sobre os juízos locais de 1º grau situados em seu território comarcas 275 144 A Justiça Federal comum abrange todo o território nacional que se acha dividido em Regiões as quais por sua vez se subdividem em Seções Judiciárias foros de primeiro grau A cada Região corresponde um tribunal de segundo grau sob a denominação de Tribunal Regional Federal Atualmente existem cinco desses Tribunais em atividade CF ADCT art 27 6º Lei 7727 de 09011989 com sedes respectivamente em Brasília 1ª Região Rio de Janeiro 2ª Região São Paulo 3ª Região Porto Alegre 4ª Região e Recife 5ª Região Tal como se passa com a Justiça Estadual podem existir varas dentro de uma seção judiciária da Justiça Federal sediadas na capital Pode ainda existir vara sediada no interior de uma mesma seção judiciária subseção judiciária Dessa forma quando segundo o Código se fixa o foro competente para uma causa competência originária já se estabelece automaticamente qual o Tribunal Superior que exercerá a competência funcional no grau de recurso O fracionamento da comarca em varas distritais e das seções judiciárias em varas regionais ou subseções ocorre dentro de unidades judiciárias maiores interferindo diretamente na competência territorial e em sua prorrogabilidade ou não Muitos conflitos têm surgido entre os juízos centrais e os distritais O problema será analisado mais adiante Foro comum O foro comum ou geral para todas as causas não subordinadas a foro especial é o do domicílio do réu NCPC art 46 regra que se aplica inclusive às pessoas jurídicas art 53 III76 Vale dizer que em princípio qualquer réu tem o direito de ser demandado na comarca ou na seção judiciária em que é domiciliado se não há em razão da matéria competência especial diversa O conceito de domicílio é dado pelo Código Civil para a pessoa física é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo art 70 para as pessoas jurídicas o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos art 75 IV Há outrossim domicílios especiais regulados nos arts 71 a 77 do Código Civil que também deverão ser levados em conta na determinação do foro comum nos casos concretos Assim pertence ao foro comum e não aos especiais a norma aliás desnecessária do art 50 do NCPC77 que manda ser o réu incapaz demandado no foro do domicílio do representante ou assistente Isso porque o domicílio do 276 145 146 incapaz é justamente o de seu representante CC art 76 parágrafo único78 Foros subsidiários ou supletivos Os parágrafos do art 46 do NCPC79 estabelecem regras a serem observadas quando o domicílio do réu for múltiplo incerto ou ignorado a tendo mais de um domicílio o réu poderá ser demandado em qualquer deles 1º b se incerto ou desconhecido o domicílio do réu a competência será deslocada ou i para o local onde for encontrado ou ii para o foro do domicílio do autor 2º Quando o réu for domiciliado no estrangeiro e não tiver residência no País mas ocorrer a competência internacional da Justiça brasileira o foro competente será o do autor Se também este residir fora do Brasil a ação poderá ser proposta em qualquer foro à escolha do promovente art 46 3º desde que verificada a competência interna de nossa Justiça Se porém a ação for real e versar sobre imóvel prevalecerá a competência especial do forum rei sitae art 4780 Se vários são os réus e diversos são os seus domicílios poderá o autor ajuizar a ação no foro de qualquer um dos demandados art 46 4º Se se trata de ação de execução fiscal o ajuizamento darseá no foro de domicílio do réu no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado art 46 5º Foros especiais O atual Código segundo critérios ratione materiae ratione personae e ratione loci estabelece foros especiais para a ações reais imobiliárias art 47 b inventários e partilhas arrecadação cumprimento de disposições de última vontade e ações contra o espólio art 4881 c ações contra o ausente art 4982 d ações em que a União for parte ou interveniente art 5183 e ações de divórcio separação anulação de casamento reconhecimento ou 277 147 dissolução de união estável alimentos art 53 I e II84 f ações contra pessoas jurídicas ações relativas a obrigações com lugar determinado para cumprimento art 53 III85 g ações de reparação de dano e ações contra administrador ou gestor de negócios alheios art 53 IV86 Ações reais imobiliárias Aplicase o forum rei sitae às ações reais imobiliárias isto é para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa NCPC art 47 Não basta que a ação seja apenas sobre imóvel como a de despejo por exemplo Para incidir o foro especial é necessário que verse sobre direito real reivindicatória divisória usucapião etc A competência em questão é territorial e por isso naturalmente relativa art 63 Mas tornase excepcionalmente absoluta e inderrogável quando o litígio versar sobre direito de propriedade vizinhança servidão divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova art 47 1º Dessa maneira nem toda ação sobre direito real imobiliário estará sujeita a uma competência absoluta p ex a ação hipotecária não figura no rol do questionado dispositivo e por isso se sujeita ao critério comum da competência relativa Uma particularidade interessante foi a inclusão das ações possessórias entre as reais imobiliárias feita desde o Código de 1973 e mantida pela atual codificação art 47 2º87 Com isso uma antiga polêmica doutrinária e jurisprudencial foi superada Para as demais ações reais imobiliárias não contempladas na ressalva do art 47 1º competência absoluta instituiu o legislador uma faculdade para o autor pode ele optar pelo foro do domicílio foro comum ou pelo de eleição foro contratual É o caso por exemplo da execução hipotecária da rescisão ou anulação do compromisso de compra e venda irretratável das ações relativas aos direitos reais sobre coisas alheias como o usufruto o uso e a habitação etc ações essas que o promovente poderá ajuizar no foro comum ou contratual embora a situação do imóvel seja em outra circunscrição88 Se o imóvel litigioso estiver situado em mais de uma circunscrição judiciária qualquer um dos foros que o jurisdiciona será competente para as ações reais a 278 148 ele relativas fixandose a competência pelo critério da prevenção art 6089 Foro da sucessão hereditária e da ausência O inventário e a partilha a arrecadação da herança bem como a execução dos testamentos e codicilos a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial serão processados no foro onde o de cujus autor da herança teve seu último domicílio no Brasil NCPC art 4890 Se ocorrer incerteza a respeito do domicílio do finado aplicase ao juízo sucessório a norma do parágrafo único do art 48 que prevê os seguintes foros subsidiários a o da situação dos bens imóveis do espólio se todos se localizarem no território na mesma circunscrição judiciária b o da situação de qualquer dos bens imóveis se situados no País em diversos foros c o do local de qualquer dos bens do espólio se não possuía imóveis Pode acontecer que o local do óbito esteja fora do território nacional e que os bens do espólio situados no País estejam em várias comarcas O foro de qualquer uma delas terá competência para o inventário observandose o princípio geral da prevenção91 e as regras editadas para o caso de domicílio incerto do de cujus art 48 parágrafo único O foro do inventário é universal de sorte que além do processo sucessório atrai para si a competência especial relativa a todas as ações em que o espólio seja réu art 48 in fine92 A norma entretanto pressupõe procedimento sucessório ainda em curso Se o inventário já se encerrou por sentença trânsita em julgado a regra especial de fixação de competência não incide93 Da mesma forma não se aplica o foro do art 48 em relação às ações reais imobiliárias em que o espólio seja réu porque sujeitas à competência absoluta do foro da situação do imóvel94 Igual exceção ocorre em face da ação de desapropriação que será sempre ajuizada no foro em que o imóvel se localizar95 Se porém o espólio for autor na causa não haverá a atração do foro universal do inventário e a competência será então a do foro comum do domicílio do réu ou alguma outra especial que acaso incida na espécie como a do forum rei sitae Cuidase no dispositivo em análise de competência territorial e por isso 279 149 relativa De tal sorte o inventário proposto fora do juízo nele previsto não pode ser rejeitado pelo juiz de ofício A competência para o processo sucessório é prorrogável se não houver impugnação por parte de algum interessado96 A competência regulada pelo art 48 é bom notar não é de juízo mas sim de foro conforme os termos da própria lei97 Disso decorre nas comarcas onde existirem muitas varas de igual competência que a causa contra o espólio poderá correr perante outro juiz que não o do inventário O que se exige é que as ações corram no mesmo foro e não no mesmo juízo98 Com relação à ausência o foro do último domicílio do ausente é também universal e por isso o competente para a a arrecadação de seus bens b a abertura da sucessão provisória ou definitiva inventário e partilha c o cumprimento de disposições testamentárias d as ações em que o ausente for réu NCPC art 4999 Ausente para os efeitos do art 49 é aquele que desaparece do local em que tinha domicílio sem deixar representante ou procurador para administrar seus bens A ele a lei civil manda nomear curador CC art 22 e NCPC art 744100 e a lei processual institui um foro especial para as ações que contra ele vierem a ser propostas que corresponde ao de seu último domicílio art 49 Tratase de uma competência geral que todavia não afeta a competência para as ações propostas pelo curador do ausente nem aquelas em que sendo ele o demandado se sujeitem a foros não vinculados ao domicílio vg ações reais imobiliárias foro de eleição foro do local do fato etc101 Foro da União dos Estados e do Distrito Federal Os arts 51 e 52102 do novo Código de Processo Civil que tratam do foro especial da União dos Estados ou do Distrito Federal devem ser entendidos em harmonia com o art 109 1º da Constituição Federal Assim o foro especial da União dos Estados e do Distrito Federal deve ser examinado em duas circunstâncias diferentes I União entidades autárquicas empresas públicas fundações conselho de fiscalização de atividade profissional a se for autora a União proporá a ação perante a Justiça Federal no foro 280 da Seção Judiciária onde o réu tiver seu domicílio b se a União for ré o autor poderá optar entre um dos seguintes foros para o ajuizamento da ação 1º o do Distrito Federal 2º o da Seção Judiciária onde o autor tiver seu domicílio 3º o da Seção Judiciária onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda 4º o da Seção Judiciária onde estiver situada a coisa litigiosa As autarquias da União e as empresas públicas federais também jurisdicionadas pela Justiça Federal seguem em matéria de competência as normas comuns às demais pessoas jurídicas previstas no art 53 III a e b103 do NCPC foro da sede ou da agência que praticou o ato104 Para as ações acerca de benefícios de natureza pecuniária da Previdência Social há exceção constitucional que permite o respectivo ajuizamento perante as Justiças locais onde não funcionar vara da Justiça Federal Constituição Federal art 109 3º cc Lei nº 501066 art 15 inc I A Lei 501066 art 15 II também desloca a competência da Justiça Federal para a Estadual nos casos de vistorias e justificações destinadas a fazer prova perante a administração federal centralizada ou autárquica devendo o feito ser processado na Comarca do domicílio do promovente Se a causa entre terceiros iniciarse em foro estranho ao da União ou de suas empresas públicas entidades autárquicas e fundações ou conselho de fiscalização de atividade profissional mas uma dessas entidades vier posteriormente a intervir nela ocorrerá em razão da intervenção um deslocamento de competência para o foro especial Os autos por isso serão remetidos ao juiz federal competente logo após a intervenção NCPC art 45105106 Não ocorre todavia o deslocamento de competência nos processos de insolvência civil recuperação judicial falência acidente do trabalho bem como nas ações sujeitas à justiça eleitoral e do trabalho art 45 I e II107 Tampouco nos casos de intervenção anômala da União como assistente sem interesse jurídico prevista na Lei 94691997 art 5º ver item 129 retro O novo Código prevê ainda que nos casos de cumulação de pedidos os autos não serão remetidos ao juízo federal competente se dentre eles houver algum cuja apreciação seja de competência do juízo junto ao qual a ação foi proposta art 45 1º108 A hipótese trata da cumulação de pedidos em que os 281 150 juízos para apreciar e decidir cada um deles são diferentes ver adiante item 582 Essa situação poderia justificar sucessivos conflitos de competência levando até mesmo à extinção do feito em razão da incompetência dos juízos para julgar todos os pedidos O novo Código traz portanto inovação salutar que preserva a eficácia do processo ao impossibilitar que eventual alegação de incompetência leve à extinção do feito Nesses casos o juiz estadual decidirá a lide sem contudo apreciar o mérito do pedido em que exista interesse da União suas entidades autárquicas ou empresas públicas por ser incompetente em relação a essa demanda art 45 2º109 Ou seja o juiz irá simplesmente desconsiderar a cumulação julgando a ação nos limites de sua competência A parte interessada se assim o quiser deverá ajuizar nova ação com o pedido não decidido perante o juízo federal competente Uma vez remetido o processo ao juiz federal competente os autos serão restituídos ao juízo estadual sem que seja suscitado o conflito se o ente federal cuja presença ensejou a remessa for excluído do processo art 45 3º110 II Estados e Distrito Federal a se forem autores os entes federados as ações deverão ser propostas perante a justiça comum no foro de domicílio do réu b se forem eles réus o autor poderá optar entre um dos seguintes foros para o ajuizamento da ação 1º foro do domicílio do autor 2º foro da ocorrência do ato ou fato que originou a demanda 3º foro da situação da coisa e 4º foro da capital do respectivo ente federado Foros ratione personae Ao contrário do sistema do Código anterior o atual não institui em regra foro especial para as ações matrimoniais anulação de casamento divórcio separação etc O NCPC art 53 define apenas o foro especial para tais ações quando o casal tenha filho incapaz Prevalece também foro privilegiado ao alimentando nas ações em que se pedem alimentos Assim o art 53111 estabeleceu dois casos de foros especiais em busca de melhor tutela a interesses de parte que o legislador considerou em posição de 282 151 merecer particular tratamento São portanto competências especiais a A do domicílio do guardião do filho incapaz para a ação de divórcio separação anulação de casamento reconhecimento ou dissolução de união estável Portanto caso não haja filho incapaz observarseá o seguinte critério i foro de último domicílio do casal ou ii se nenhuma das partes residir no antigo domicílio a ação deverá ser ajuizada no foro de domicílio do réu Tratase porém de competência relativa e não absoluta de modo que pode haver prorrogação dela quando 1º o próprio guardião do menor abra mão de seu privilégio e proponha a ação no foro comum do outro cônjuge ou quando 2º descumprida a regra o réu deixe de alegar a incompetência em preliminar de contestação NCPC art 65 A mesma regra do art 53 I aplicase à conversão da separação judicial em divórcio Lei 65151977 lembrandose que não há prevenção do juízo da causa primitiva Importante registrar que o novo Código eliminou o privilégio de foro para a mulher nas ações do atual art 53 b A do foro do domicílio ou da residência do alimentando para a ação de alimentos art 53 II Aqui também é lícito ao autor optar pelo foro comum o do domicílio do réu por não se tratar de competência absoluta mas apenas de um privilégio de caráter relativo112113 Convém lembrar que havendo cumulação de pedido de alimentos com investigação de paternidade prevalece o foro especial do alimentando Súmula 1STJ Foro das pessoas jurídicas As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado sujeitamse à regra geral da competência do domicílio do réu Como rés as pessoas jurídicas inclusive autarquias empresas públicas sociedades de economia mista fundações etc devem por isso ser demandadas no foro a da respectiva sede ou b da agência ou sucursal quanto às obrigações que a pessoa jurídica tenha contraído NCPC art 53 III a e b114 Ambas as hipóteses correspondem ao conceito de domicílio das pessoas jurídicas firmado pelo Código Civil no art 75 IV e 1º e 2º 283 152 153 As sociedades de fato e todas que não possuem personalidade civil mas que devem responder pelos negócios jurídicos realizados são demandadas no foro do local onde exercem sua atividade principal Código Civil arts 986 a 990 NCPC art 53 III c Como em qualquer caso a pessoa jurídica ré estará sendo demandada em seu domicílio caberá ao autor optar entre o foro da sede ou da agência em que a obrigação foi contraída A previsão do art 53 III b representa uma faculdade para o demandante e não uma imposição legal Foro dos Estados e Municípios Quanto aos Estados e Municípios é comum a criação por lei estadual de varas especializadas nas capitais a que se atribui a competência para o processamento das denominadas causas da Fazenda Pública Não se trata porém de foro privilegiado como o da Justiça Federal para as causas da União e suas autarquias mas de simples critério de organização judiciária para distribuição de feitos A jurisprudência corretamente entende que essa legislação local não tem força para alterar as regras de competência estabelecidas pelo Código de Processo Civil115 Se a capital corresponde ao foro previsto na lei processual a causa será normalmente encaminhada à vara da Fazenda Pública porque é à lei de organização judiciária que cabe definir a atribuição de cada juízo por ela instituído Se no entanto a causa se sujeita a outro foro definido pelo Código de Processo Civil como o da situação do imóvel ou o do local do dano ou do cumprimento da obrigação não poderá ser deslocada para a vara da Fazenda Pública existente em foro diverso ie o da capital116 pela simples razão de que a existência de vara privativa instituída por lei estadual não altera a competência territorial resultante das leis de processo117 Foros ratione loci em matéria de obrigações O art 53 III d do NCPC contém uma norma especial para as ações relativas ao cumprimento de obrigações contratuais Determina a competência do foro do local onde a obrigação deve ser satisfeita para a ação em que se lhe exigir o cumprimento Aplicase por exemplo à cobrança de títulos cambiários 284 154 que estipulem praça de pagamento em local diverso do domicílio do devedor A norma institui todavia apenas um privilégio para o credor que salvo termos especiais da convenção pode preferir ajuizar a ação no foro comum do réu ie no de seu domicílio Se não houver prejuízo para este o que em regra não se dá não poderá o demandado impugnar a escolha do juízo feita pelo autor No art 53 IV118 o novo Código instituiu mais dois foros especiais também em razão do local em que os fatos se passaram e que se referem às ações de reparação do dano e às movidas contra o gestor de negócios alheios letras a e b O primeiro é o forum delicti comissi segundo o qual é competente para a ação de reparação do dano o foro do lugar em que o ato ilícito se deu Mas se o dano decorrer em razão de delito ou acidente de veículos inclusive aeronaves poderá o autor optar entre o do lugar do evento e o do seu próprio domicílio art 53 V119 Há portanto três opções para o autor das ações de indenização por acidente automobilístico ou aeroviário a a do foro comum domicílio do réu b a do foro especial do lugar do acidente e ainda c a de um segundo foro especial que é o do domicílio do próprio autor120 Todas essas competências relativas às ações de cumprimento de obrigações sejam contratuais ou extracontratuais são sempre derrogáveis porque relativas e estatuídas em benefício do autor121 O segundo foro especial ratione loci do art 53 IV é o relativo à ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios Aqui também não prevalece a benefício do autor o foro comum do domicílio do réu pois o gestor ou administrador pode ser demandado a respeito dos negócios administrados no local onde praticou a gestão Foro relativo à arbitragem A Lei 9307 de 23091996 eliminou a necessidade de homologação do laudo arbitral atribuindolhe a força equivalente à sentença judicial sem depender de sua homologação em juízo A execução forçada todavia escapa da competência do juízo arbitral e será promovida perante a justiça estatal Lei 93071996 art 31 e NCPC art 515 VII122 A Lei de Arbitragem no entanto prevê no caso de divergência entre as partes acerca da formalização do compromisso arbitral uma ação destinada ao 285 155 cumprimento forçado da cláusula compromissória art 7º cuja competência cabe ao órgão do Poder Judiciário a que originariamente tocaria o julgamento da causa art 6º parágrafo único Há previsão também na Lei 9307 de ação para decretação de nulidade da sentença arbitral cujo ajuizamento deverá ocorrer no prazo de 90 dias após o recebimento da sua notificação art 33 1º observandose o procedimento comum A competência no âmbito do Judiciário será definida conforme as regras ordinárias do Código de Processo Civil Além da ação principal a parte fica autorizada no caso de cumprimento da sentença arbitral em juízo a requerer a decretação de sua nulidade por meio da impugnação prevista no art 525 do NCPC Lei 9307 art 33 3º Foro do idoso O Estatuto do Idoso Lei 107412003 prevê para certas demandas uma competência declarada absoluta e que é fixada com base no foro do domicílio do idoso e da qual somente se excluem as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores art 80123 A interpretação do art 80 da Lei 107412003 é bom ressaltar tem sido feita de maneira restritiva evitando sua aplicação a toda e qualquer ação que envolva interesses de idoso A competência absoluta nela prevista como se deduz de seu próprio texto somente se refere às ações que envolvam interesses coletivos difusos coletivos e individuais homogêneos Quanto aos interesses puramente individuais dos idosos a competência absoluta só alcança os qualificados como indisponíveis124 Nesse sentido decidiu o STJ que dita competência não se aplica à execução de cheque emitido por idoso hipótese em que prevalece o foro correspondente ao lugar do pagamento ou seja da agência bancária contra a qual o saque foi emitido125 Em virtude de igual interpretação a jurisprudência também entende não prevalecer a competência do art 80 do Estatuto do Idoso i em processo sucessório devendose observar o foro do último domicílio do falecido NCPC art 48126 e não o do herdeiro idoso127 ii em ação de indenização fundada em contrato de compromisso de compra devendo prevalecer o foro de eleição nele instituído128 iii em ação sobre direito tributário visto que o art 80 da Lei 107412003 institui competência absoluta do foro do domicílio do idoso apenas para as causas que versam sobre interesses difusos coletivos e individuais ou 286 156 homogêneos129 Essa é de fato a melhor interpretação uma vez que nem sempre será mais conveniente ao idoso a prevalência do foro de seu domicílio em vez de um foro de eleição ou mesmo do local do evento danoso ou do cumprimento do contrato O novo Código releva notar cuidou dessa competência como sendo relativa justamente por se tratar de critério territorial estabelecendo o foro de residência do idoso como o competente para a causa que verse sobre direito previsto no Estatuto no art 53 III e130 sem qualificálo como necessariamente absoluto Foro central e foros distritais ou regionais O gigantismo das capitais e outras cidades de grande porte resultou na criação pelas leis de organização judiciária de varas distritais ou regionais O fenômeno tem ocorrido tanto na Justiça Estadual como na Federal Administrativamente a comarca ou seção judiciária permanece íntegra mas o território jurisdicionado pelas novas varas regionais é separado daquele território originário que cabia aos diversos juízos do foro central antes de sua subdivisão Todos juízos originários e novos juízos regionais apresentamse como membros de um só grande foro com a diferença de que as varas centrais compartilham de uma base territorial comum sobre a qual todas elas exercem concorrentemente a jurisdição enquanto as varas distritais jurisdicionam território próprio destacado da área global Vale dizer sem embargo da unidade territorial do foro comarca ou seção judiciária os diversos juízos varas que o compõem jurisdicionam áreas geográficas distintas O problema que várias vezes tem complicado a convivência entre os juízos da sede e os regionais se dá nos conflitos de competência entre eles Enquanto os titulares das varas antigas pretendem declinar de ofício de demandas que envolvem pessoas domiciliadas no território das novas varas distritais ou regionais os titulares destas se recusam a aceitar a declinação O argumento básico dos primeiros é o de que a divisão de competência na espécie derivaria de critério funcional e por isso a competência seria absoluta autorizando assim a declinação ex officio A posição dos que se opõem à medida unilateral fundase em que sendo territorial a competência das varas regionais não poderia haver declinação de ofício porque sem a impugnação de iniciativa da parte interessada terseia a prorrogação legal de competência relativa operada automaticamente em virtude apenas da inércia de quem poderia impugnála NCPC art 65131 287 A nosso ver nenhuma razão de direito justifica tratar a vara distrital ou regional de maneira diferente daquela empregada para definir a competência territorial das varas centrais Umas e outras recebem competência para ser exercitada em circunscrição territorial definida representando para fins processuais foro comum observável para determinação da competência pelo domicílio do réu ou da ocorrência do fato litigioso ou de qualquer outro motivo legal influente na chamada competência territorial132 É certo que o foro distrital tal como se passa com o central pode exercer tanto competência absoluta como relativa mas tal se deve à natureza do litígio ou às pessoas nele envolvidas Não será a qualificação de central ou distrital que influirá na qualificação da competência em relativa ou absoluta nesse quadro A competência da vara regional será portanto prorrogável ou improrrogável de acordo com o objeto litigioso133 da mesma maneira com que as varas centrais exercitam competências dessas duas naturezas134 Disso extraise a seguinte conclusão aplicável à Justiça Federal nos casos não sujeitos à competência improrrogável de regra em demanda deduzida em face da União pode o autor indistintamente ajuizála a no foro ou no subforo de seu domicílio vale dizer a1 na sede da Seção Judiciária ou a2 na sede da respectiva subseção judiciária federal b no foro ou no subforo em que ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda c no foro ou subforo em que situada a coisa ou d no Distrito Federal135 288 157 21 MODIFICAÇÕES DA COMPETÊNCIA Sumário 157 Competência absoluta e competência relativa 158 Prorrogação de competência 159 Prorrogação legal Conexão e continência 160 Modalidades de conexão 161 Continência 162 Intensidade da conexão 163 Efeito prático da conexão 164 Efeito prático da continência 165 Prevenção 166 A prevenção em caso de continência de ações 167 A conexidade e a competência absoluta 168 Oportunidade da reunião das ações conexas 169 Outros casos de prorrogação legal 170 Conexão entre ação penal e ação civil 171 Prorrogação voluntária 172 Derrogação de foros especiais instituídos por leis de ordem pública 173 Prorrogação de competência em caso de foro de eleição ajustado em contrato de adesão 174 Prorrogação de competência no âmbito da Justiça Federal Competência absoluta e competência relativa Conforme ressaltado no item 133 retro o legislador distribuiu a competência interna entre os vários órgãos judiciários com base em critérios ligados ora ao interesse público conveniência da função jurisdicional ora ao interesse privado comodidade das partes Em princípio é o interesse das partes que determina a distribuição da competência territorial e é o interesse público que conduz às competências de justiças especializadas de hierarquia de varas especializadas de órgãos internos de tribunais etc Assim admitese como regra geral que as partes possam modificar as regras de competência territorial mas o mesmo não ocorre com os foros estabelecidos segundo o interesse público São relativas segundo o Código as competências que decorrem do valor e do território NCPC art 63 e absolutas a ratione materiae a rationae personae e a funcional art 62 Há no entanto exceções à relatividade da competência territorial por ressalvas feitas pelo próprio legislador Assim embora se trate de competência de 289 158 território são imodificáveis as que se referem às seguintes causas a ações imobiliárias relativas a direito de propriedade vizinhança servidão posse divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova NCPC art 47 1º e 2º136137 b ações em que a União for autora ré ou interveniente arts 45 51 e 52138 c ações de falência139 Sempre absolutas são as competências funcionais não só hierárquicas mas também as do órgão judiciário oriundas da perpetuatio iurisdictionis Fixado o juiz competente para atuar no processo pelo ajuizamento da causa outro não poderá decidir o mesmo litígio a não ser que ocorra algum caso superveniente que desloque a competência pela conexão ou continência art 58140 ou alguma modificação da organização judiciária nos termos do art 43 É outrossim relativa a competência por distribuição ou seja a que se dá entre os vários juízes de igual competência de uma mesma circunscrição territorial141 Prorrogação de competência O Código institui regras de modificação de competência NCPC arts 54 a 63 que se aplicam a processos sujeitos apenas a critérios de competência relativa permitindo falarse a seu respeito em prevenção e prorrogação142 Dáse a prorrogação de competência quando se amplia a esfera de competência de um órgão judiciário para conhecer de certas causas que não estariam ordinariamente compreendidas em suas atribuições jurisdicionais A prorrogação pode ser a legal ou necessária quando decorre de imposição da própria lei como nos casos de conexão ou continência arts 54 a 56143 b voluntária quando decorre de ato de vontade das partes como no foro de eleição art 63144 ou na falta de alegação de incompetência relativa em preliminar de contestação ou de impugnação com base em convenção de arbitragem arts 65 e 337 6º145 A prorrogação no entanto em quaisquer desses casos pressupõe competência relativa visto que juiz absolutamente incompetente nunca se 290 159 legitima para a causa ainda que haja conexão ou continência ou mesmo acordo expresso entre os interessados146 Em qualquer fase do procedimento o réu pode invocar a incompetência absoluta do juízo e o próprio juiz ex officio tem poder para reconhecêla art 64 1º147 Até mesmo depois do trânsito em julgado da sentença ainda será possível usar a ação rescisória para anular o processo encerrado com tal vício art 966 II148 Prorrogação legal Conexão e continência A conexão e a continência são as formas mais comuns de modificação ou prorrogação legal de competência relativa Reputamse conexas 2 duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir NCPC art 55149 Já a continência é uma conexão de maior amplitude porque envolve todos os elementos das duas ações partes pedido e causa de pedir mas o pedido é mais amplo numa delas art 56150 Todo processo tem como objetivo a composição de lide ou litígio cujos elementos essenciais são os sujeitos o pedido e a causa petendi NCPC art 337 2º O que caracteriza a conexão entre as várias causas é a identidade parcial dos elementos da lide deduzida nos diversos processos O novo Código supera a divergência acerca da possibilidade de conexão entre processo de conhecimento e processo de execução reconhecendoa legítima certamente em razão de similitude não do pedido mas da causa de pedir Textualmente o 2º do art 55 reputa conexas a a execução de título extrajudicial e a ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico inciso I b as execuções fundadas no mesmo título executivo inciso II O importante porém não é a simples coincidência do título executivo com o ato jurídico base da ação de conhecimento Não haverá conexidade suficiente para modificar a competência das ações separadas se a pretensão executiva não estiver em risco de colidir com pretensão cognitiva É possível que se pretenda com base no mesmo título discutir uma prestação que não interfere naquela que é objeto da execução ainda que um só contrato se apresente como suporte dos dois processos O mais relevante para se reconhecer uma conexão com os efeitos de reunião de processos que correm perante juízes diferentes art 58 é o risco de decisões conflitantes ou contraditórias dado que a lei nova reputa suficiente para impor dita reunião mesmo sem conexão entre eles 3º do art 55 291 160 Modalidades de conexão O Código admite duas modalidades de conexão i pelo pedido comum e ii pela mesma causa de pedir NCPC art 55 Não gera prorrogação de competência portanto a chamada conexão subjetiva aquela que corresponde à identidade de partes em diversas causas É legalmente relevante apenas a conexão objetiva ou seja derivada da comunhão de pedido ou de causa de pedir quando ocorrida entre os processos iniciados perante juízos diferentes A conexidade objetiva de que cogita o art 56 é pois aquela registrada entre ações aforadas separadamente e que conduz à reunião posterior dos processos para julgamento simultâneo na forma prevista no art 55 1º151 Há porém uma outra conexidade que a lei trata como cumulação de pedidos e que se passa originariamente na própria petição inicial art 327152 É também hipótese de cumulação de causas ou demandas visto que cada pedido se formulado separadamente poderia ser objeto de ação autônoma Esse cúmulo originário diversamente do cúmulo sucessivo depende da identidade de partes conexão subjetiva e independe da comunhão dos elementos objetivos Basta que os pedidos sejam compatíveis entre si e que o procedimento seja adequado a todos eles e ainda que o juízo tenha competência para conhecêlos art 327 1º153 154 A primeira forma de conexão se dá quando nas diversas lides se disputa o mesmo objeto ie o pedido é o mesmo como por exemplo no caso de duas ações voltadas separadamente contra dois coobrigados de uma mesma dívida devedor e fiador ou sacado e avalista etc pois a ambos os demandados se pede o mesmo objeto isto é o pagamento da mesma dívida Ocorre também conexão entre as várias execuções do devedor comum de que surjam sucessivas penhoras de mesmo bem objeto das diversas execuções é a expropriação do mesmo bem A segunda forma de conexão é a que se baseia na identidade de causa petendi que ocorre quando as várias ações tenham por fundamento o mesmo fato jurídico155 É o que ocorre nas hipóteses do 2º do art 55156 que prevê a conexão entre i a execução de título extrajudicial e a ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico e ii as execuções fundadas no mesmo título executivo Verificase ainda essa forma de conexão vg quando uma parte propõe a ação de nulidade do contrato e a outra a sua execução ou a consignatória do respectivo preço ou quando o senhorio propõe a ação de despejo por falta de pagamento de aluguéis e o inquilino em ação à parte ajuíza a consignação dos 292 161 mesmos aluguéis e ainda quando o credor executa a dívida constante do título que o devedor em ação de conhecimento pretende anular ou rescindir O fato jurídico contrato ou título que serve de base às diversas causas é um só A causa petendi porém nem sempre é um fato único sendo comum encontrála num conjunto de fatos coligados Assim o autor que pede a rescisão do contrato não cumprido invoca pelo menos dois fatos relevantes o contrato causa remota e o inadimplemento causa próxima Para haver identidade de causas para efeito de litispendência e coisa julgada é preciso que a causa petendi seja exatamente a mesma em toda a sua extensão causa próxima e causa remota Mas para o simples caso de conexão cujo objetivo é a economia processual e a vedação de decisões contraditórias basta a coincidência parcial de elementos da causa de pedir tal como se dá no concurso do despejo por falta de pagamento e a consignação em pagamento em que apenas a causa remota é igual locação No entanto não é suficiente para a modificação de competência a presença de qualquer modalidade de conexão entre as causas É sempre necessário que se verifique no caso concreto o risco de decisões conflitantes ou contraditórias caso ocorra o julgamento em separado NCPC art 55 3º157 É tão relevante o risco de contradição entre os julgamentos separados que para evitálo a lei obriga a reunião dos processos e o julgamento conjunto até mesmo quando não se achar configurada a conexão entre as ações como por exemplo se passa com as hipóteses limitadas à prova comum art 55 3º in fine Portanto para o Código a conexão nem sempre impõe a prorrogação de competência mas o risco de contradição a faz sempre obrigatória haja ou não conexidade entre as causas Continência Fenômeno que se identifica com a conexão é a continência que se dá entre 2 duas ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir mas o pedido de uma por ser mais amplo abrange o das demais art 56158 Na verdade a continência não é mais do que uma modalidade de conexão já que todos os elementos desta de alguma forma devem estar presentes naquela A diferença está em que na conexão os elementos de caracterização não reclamam presença conjunta total nas diversas ações enquanto na continência é indispensável que uma delas contenha todos os elementos das demais ações A continência portanto mesmo sendo uma variação da conexão é maior do 293 162 que esta em sua abrangência dado que uma das causas se contém por inteiro dentro da outra e não apenas no tocante a alguns elementos da lide como se passa entre as ações conexas A relação é de continente para conteúdo de modo que todos os elementos da causa menor se fazem também presentes na maior Envolve a continência pois os três elementos da lide sujeitos pedido e causa petendi Essa identidade de elementos faz a continência aproximarse da figura da litispendência Não se confundem todavia posto que se nota uma diferença quantitativa entre as causas ligadas pela continência eis que na maior o pedido só é parcialmente igual ao da menor Já na litispendência a igualdade das duas causas em todos os elementos da lide há de ser total Por outro lado a conexão pode verificarse perante feitos ajuizados até entre partes diferentes mas a continência tal como a litispendência só se pode dar entre os mesmos litigantes Exemplo típico de continência é encontrado no caso em que um mesmo credor ajuíza duas ações contra o mesmo devedor na primeira cobra algumas prestações vencidas e na posterior reclama o total da dívida englobando o objeto da primeira Só pode haver prorrogação por conexão ou continência nos termos dos arts 58 e 59159 quando se tratar de competência em razão do valor e do território art 63160 competências relativas Esses fatores não alteram as competências absolutas que são improrrogáveis art 62161 Pode no entanto ocorrer uma inversão da força atrativa em prol da competência do juízo especial vide nº 165 a seguir Intensidade da conexão Ao identificar a conexidade capaz de modificar a competência fixada para causas ajuizadas perante juízos diversos o Código a vincula à comunhão de pedido ou de causa de pedir art 55 Literalmente terseia a impressão de que o fenômeno só ocorreria quando o mesmo pedido fosse formulado repetidamente em duas ou mais causas ou quando todas elas tivessem fundamento na mesmíssima causa petendi Não é entretanto dessa maneira radical que a norma legal tem sido interpretada e aplicada pela doutrina e pelos tribunais Às vezes os pedidos se encarados isoladamente são iguais mas se correlacionados com a causa de pedir não mais haverão de ser tratados como 294 idênticos se a parte os relaciona em cada uma das demandas a fatos e fundamentos jurídicos distintos Não se pode cogitar de igualdade entre os pedidos de separação judicial formulados entre as mesmas partes em ações diversas quando cada cônjuge formula sua pretensão em imputações de diferentes infrações aos deveres conjugais A conexidade será leve e superficial já que o acolhimento ou rejeição de uma demanda não fará coisa julgada capaz de interferir na solução da outra Ou seja o pedido de separação do homem pode ser denegado e o da mulher acolhido sem se estabelecer contradição alguma entre as duas sentenças Outras vezes os pedidos não são exatamente os mesmos mas a causa de pedir envolve no mérito uma questão decisiva para as suas demandas ajuizadas separadamente Por exemplo um condômino propõe ação de usucapião sobre uma gleba cujo domínio pretende ter adquirido por ter posse exclusiva com ânimo de dono por tempo suficiente para gerar a prescrição aquisitiva O outro condômino propõe ação de divisão para pôr fim à comunhão relativa ao mesmo imóvel Pedidos e causa de pedir são distintos mas ambos recaem sobre o mesmo bem da vida e não podem ser julgadas separadamente as duas pretensões porque haverá sem dúvida o risco de decisões contraditórias Não se pode proceder à divisão obviamente se for procedente o pedido de usucapião Nem se pode dar curso isolado à ação de usucapião se essa mesma questão figurar como exceção erguida no juízo divisório Por outro lado o pedido de cobrança de um aluguel vencido e o de despejo por término do prazo de vigência do contrato mesmo se relacionando com as mesmas partes e com o mesmo contrato não geram risco de decisões conflitantes sendo por isso insuficientes para alterar a competência das ações aforadas separadamente Já a ação de despejo por falta de pagamento do aluguel e a de consignação em pagamento devem ser reunidas se a prestação contratual discutida em cada uma das demandas for a mesma muito embora os pedidos e as causas de pedir não sejam totalmente iguais O risco de decisões contraditórias haverá porque a questão de ocorrência ou não de pagamento válido da mesma prestação contratual estará em jogo nas duas demandas aforadas separadamente Esses exemplos que são frequentes na jurisprudência permitemnos extrair algumas conclusões acerca da conexidade mencionada no art 58 do novo Código de Processo como causa de alteração de competência a A comunhão de pedido e de causa de pedir não decorre da identidade absoluta de elementos de duas ou mais demandas pode ser mais intensa ou menos intensa conforme a presença de questões iguais a serem apreciadas nas diversas ações é que para admitirse dita comunhão nas demandas cumulativas 295 e nas causas de pedir complexas bastará que apenas algumas pretensões ou alguns fatos causais sejam comuns daí falarse na possibilidade de conexão mais intensa ou menos intensa dita circunstância será decisiva quando se tiver de analisar o cabimento de prorrogação de competência mediante reunião de causas ajuizadas separadamente b A conexidade pode ser divisada entre os pedidos mediatos perseguição do mesmo bem da vida sendo em regra indiferente a diversidade dos pedidos imediatos modalidade da tutela jurisdicional pleiteada A reivindicação de um imóvel e o pedido de demarcação de suas linhas de confrontação vg são objeto de pedidos imediatos distintos mas geram prorrogação de competência porque a questão dominial sobre o mesmo imóvel estará em jogo nas duas demandas c A conexidade pelo pedido pode referirse à totalidade ou apenas a alguma parte dele ou do interesse a ele pertinente O importante é a análise das questões suscitadas pelos pedidos formulados em ações separadas A comunhão do pedido pode ser remota ou imediata devendo ser levada em conta a intensidade ou profundidade da comunhão de elementos nas causas confrontadas É nesse sentido que a jurisprudência reconhece ao juiz o poder de avaliar a conveniência ou não de reunir ações conexas O juízo será feito segundo haja ou não constatação de risco efetivo de julgamentos contraditórios162 d A conexidade pela causa de pedir também admite graus e referese em regra à causa próxima fundamento de direito e não à causa remota questão de fato que precede ao fundamento de direito efeitos do fato Assim a relação contratual como a locação o depósito o comodato etc é o fato que longinquamente ensejou o surgimento do litígio mas que não estará sendo questionado em si É de tal sorte a causa remota da demanda a falta de cumprimento do contrato é que se apresenta como o fato jurídico configurador da causa imediata do pedido Se as demandas ajuizadas separadamente não versam sobre o fato da existência ou validade do contrato presente nas diversas demandas a conexão será débil sem embargo de ocorrer a presença de elemento causal comum Para que a conexidade seja relevante é necessário que acerca do mesmo contrato tenha sido suscitada questão ponto controvertido igual numa e noutra demanda A prorrogação de competência por conexão não depende de igualdade completa de elementos causais podendo limitarse a uma parcela da causa petendi Terá porém de referirse à presença de uma ou mais questões causa próxima nas diversas demandas ajuizadas separadamente Enfim i o risco de decisões conflitantes é a justificativa maior para a prorrogação de competência entre demandas conexas ii a presença apenas de 296 163 comunhão sobre causas remotas só justifica a reunião de processos se corresponder a medida de economia processual evitar a repetição de atos processuais iguais e reduzir a duração dos processos Nesta última situação é preciso estar atento ao fato de que a reunião de causas remotamente conexas pode muitas vezes complicar e dilatar a duração do processo por serem muito diversos os meios de provas e os debates reclamados em cada uma delas A reunião dos processos deverá ser evitada porque além de inexistir risco de julgamentos contraditórios ocorrerá maior dispêndio de tempo e custos do que economia deles Quando ocorre o grave risco de decisões contraditórias a reunião dos processos conexos é obrigatória NCPC art 58 ou se tal não for possível pela diversidade de competência ou de estágio de evolução dos procedimentos já em curso observarseá a suspensão daquele que estiver mais afastado do momento de sentenciamento ou daquele que estiver na dependência de questão prejudicial a ser enfrentada na outra demanda conexa NCPC art 313 V a163 Efeito prático da conexão Verificandose conexão as ações propostas em separado serão reunidas mediante apensamento dos diversos autos a fim de que sejam decididas simultaneamente numa só sentença Essa reunião de processos pode ser determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento de qualquer das partes Embora o novo Código não tenha repetido literalmente a previsão de reunião por iniciativa do juiz de ofício o certo é que a regra prevalece já que o 3º do art 55 do NCPC tem a forma imperativa sempre que presente o risco de conflito de decisões ou seja diante de tal possibilidade os processos serão reunidos e não apenas poderão ser reunidos para impedir o inconveniente temido mesmo sem conexão entre eles O julgamento comum in casu impõese em virtude da conveniência intuitiva de serem decididas de uma só vez de forma harmoniosa e sem o risco de soluções contraditórias todas as ações conexas164 Esse objetivo é na verdade de ordem pública não podendo ficar sempre subordinado à deliberação da parte cabendo ao juiz velar por ele em nome do prestígio da própria justiça Sendo um tanto fluido e impreciso o conceito de conexão que muitas vezes pode decorrer de dados ou elementos bastante remotos das causas devese entender que nem sempre será obrigatória a reunião de processos a esse título 297 164 mormente quando correrem separadamente perante juízes diversos O que realmente torna imperiosa a reunião de processos para julgamento em sentença única e com derrogação de competência anteriormente firmada é a efetiva possibilidade prática de ocorrerem julgamentos contraditórios nas causas E isso só se dará quando nas diversas ações houver questão comum a decidir e não apenas fato comum não litigioso165 É nesse sentido que algumas decisões dos tribunais falam numa certa discricionariedade do juiz na deliberação acerca da reunião dos processos conexos166 Mas há sempre um limite a essa liberdade judicial pois quando o ponto comum for relevante para o desfecho das diversas causas conexas não se pode afastar da necessidade do julgamento conjunto já que não se deve correr o risco de decisões contraditórias em relação a uma mesma questão167 É por isso que o 3º do art 55 adota forma imperativa para determinar a reunião dos processos conexos ou não quando se depararem com o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente Efeito prático da continência Da conexão resulta na medida do possível a reunião das ações propostas em separado para que no juízo prevento sejam elas decididas simultaneamente NCPC art 58 No caso de reconhecimento da continência porém os efeitos nem sempre são os mesmos Há de se verificar qual ação foi proposta primeiro a Se a precedência for da ação continente o processo relativo à ação contida será extinto sem resolução de mérito art 57 1ª parte É que existirá litispendência parcial entre elas de modo que a ação menor incorrerá na hipótese de extinção prevista no art 485 V b Se a ação de pedido menor a contida for a que primeiro se ajuizou a reunião das ações será obrigatória art 57 in fine A regra se aplica se naturalmente os dois processos se acharem em situações de desenvolvimento que permitam o julgamento simultâneo pois se a ação menor já tiver sido sentenciada por exemplo não haverá como reunila com a continente Ao juiz da causa em estágio menos avançado caberá precaverse para evitar o risco de decisões conflitantes lançando mão por exemplo da suspensão do processo durante algum tempo razoável para aguardar a solução do outro Não haverá de ser entretanto um prazo indefinido ou exagerado afinal as partes têm direito a uma duração razoável do processo sob pena de a procrastinação transformarse 298 165 166 em denegação de justiça168 Se a causa contida se embaraçar a ponto de não se poder divisar quando se encerrará o processo continente terá de prosseguir ainda que se corra o risco de indesejável conflito de decisões Prevenção A conexão e a continência não são critérios de determinação mas de modificação da competência que em concreto tocaria ou poderia tocar a outro órgão que não aquele que se tornou prevento O registro ou distribuição da petição inicial torna prevento o juízo que por isso tem ampliada por prevenção sua competência para todas as ações interligadas que se lhe seguirem Só se há pois de cogitar de prevenção quando mais de um juízo teria teoricamente competência para o feito Prevento assim é aquele que nas circunstâncias prefere aos demais Prevenção em tal hipótese vem a ser a prefixação de competência para todo o conjunto das diversas causas do juiz a quem primeiro foi registrada ou distribuída a petição inicial de uma das lides coligadas por conexão ou continência Nesse sentido dispõe o art 59169 que o registro ou distribuição da petição inicial torna prevento o juízo No regime do Código anterior a prevenção observava regras diferentes conforme se aplicasse entre juízes da mesma circunscrição territorial ou de comarcas diversas Levavase em conta ora o despacho da inicial CPC1973 art 106 ora a realização da citação CPC1973 art 219 O novo Código adota critério único e diferente do anterior Agora em qualquer situação o que importa é o registro ou a distribuição da petição inicial Com essa medida processual definese o juiz da causa estabelecendose sua prevenção para todas as futuras ações conexas NCPC art 59 A regra legal portanto é a de que a competência a ser prorrogada é a do juízo em que uma das causas ligadas por conexão ou continência for primeiro registrada ou distribuída art 59 A prevenção em caso de continência de ações Ao tempo do Código de 1973 Pontes de Miranda defendeu o entendimento de que a prevenção operaria de maneira diversa nos casos de continência e de conexão tomando como ponto de partida o próprio texto do art 106 daquele 299 167 estatuto que ao dispor sobre a competência do juiz que primeiro despachou uma das causas só fazia referência à conexão A partir disso ensinava que a causa maior na continência nunca era atraída pela causa menor não importando a ordem cronológica dos respectivos ajuizamentos A reunião sempre se daria no juízo competente para a ação continente170 A tese do saudoso jurista que já não era acolhida pela doutrina dominante perdeu razão de ser com o novo Código cujo disciplinamento da prevenção é único e não faz qualquer distinção entre conexão e continência levando sempre em conta apenas a ação que primeiro tenha sido registrada ou distribuída NCPC art 59 A doutrina aliás nunca viu a continência senão como uma modalidade de conexão171 E essa é também a visão que o novo Código tem da matéria na medida em que trata da mesma forma a conexão e a continência no que se refere à prevenção do juízo Assim é que prevê ocorra a reunião das ações propostas em separado seja por conexão ou continência no juízo prevento onde serão decididas simultaneamente art 58172 entendendose ocorrida a prevenção do juízo pelo registro ou pela distribuição da petição inicial art 59173 A conexidade e a competência absoluta Sendo a norma do NCPC art 59 peculiar às competências relativas qual o critério a observar na eventualidade de conexão ou continência quando estiver em jogo uma competência absoluta Prevaleceria a ordem cronológica de ajuizamento das causas Entende Andrioli que a prevenção não poderá aterse à regra geral de prevenção em favor do juiz a quem primeiro foi distribuída ou registrada a petição inicial de uma das causas conexas A seu ver se o juiz da primeira causa for absolutamente incompetente para a segunda a prorrogação deverá ser feita para o juiz desta e não daquela Haverá então uma inversão no critério cronológico de determinação da competência comum e o juiz a quem primeiro foi atribuída uma das causas conexas ou continentes perderá a competência em favor daquele a quem posteriormente coube a outra174 A regra exposta no entanto merece mitigação se os juízes concorrentes não pertencerem à mesma Justiça já que então se interporá um embaraço de ordem constitucional à reunião dos processos Quando a conexão ocorrer por exemplo entre processos em curso um na Justiça Estadual e outro na Justiça Federal 300 168 erguerseá obstáculo intransponível da inderrogabilidade das competências absolutas fixadas pela Constituição nem a Justiça do Estado pode conhecer de causa atribuída à Justiça Federal nem esta pode processar causa constitucionalmente afetada a juízo estadual A jurisprudência do STJ por isso firmouse no sentido de inaplicabilidade na espécie da reunião de autos prevista no art 58175 do NCPC Se houver prejudicialidade entre as causas devese utilizar o mecanismo da suspensão de uma delas para aguardar o julgamento daquela que for havida como prejudicial à outra tal como prevê o art 313 V a176177 Ressalvouse todavia a necessidade de uma solução particular para a hipótese de continência entre as ações civis públicas ajuizadas perante a Justiça Federal e a Justiça dos Estados uma vez que estas podem ser atribuídas indistintamente a qualquer daquelas justiças dependendo da entidade que assuma o polo ativo da demanda Assim para essa modalidade especial de concurso de ações observarseá a reunião das causas na Justiça Federal Súmula 489 do STJ Oportunidade da reunião das ações conexas A conexão e a continência são eventos que influem apenas sobre processos pendentes no mesmo grau de jurisdição Encerrado um dos processos ou proferida a sentença mesmo que haja interposição de recurso não se pode falar em conexão diante da outra ação que se venha a ajuizar NCPC art 55 1º178 Se porém a segunda causa atingir recurso antes que o da primeira seja julgado pelo Tribunal haverá oportunidade de reunião dos processos também em segundo grau de jurisdição para julgamento comum É outrossim de ordem pública o princípio que recomenda o julgamento comum das ações conexas para impedir decisões contraditórias e evitar perda de tempo da Justiça e das partes com exame das mesmas questões em processos diferentes179 Não pode por isso o juiz deixar de acolher o pedido de reunião de ações nos termos do art 58180 Negada a fusão dos processos conexos haverá nulidade da sentença que julgar separadamente apenas uma das ações181 se se verificar de fato o risco de julgamentos conflitantes Estando as causas em graus de jurisdição diferentes impossibilitando a reunião para julgamento comum caberá a suspensão daquela que se achar em estágio mais remoto para aguardarse a decisão da que estiver em nível mais 301 169 avançado art 313 V a Assim evitase o risco de contradição entre os dois julgamentos Outros casos de prorrogação legal Não são apenas a conexão e a continência as causas legais de prorrogação de competência Há também a previsão da acessoriedade entre ações que acarreta distribuição por dependência NCPC art 61182 O Código anterior tratava separadamente para efeito de prevenção as ações acessórias art 108 e as ações incidentais art 109 Pelas acessórias se entendiam as que se processavam à parte vinculandose porém a outro processo dito principal em cujo resultado poderia influir As incidentais correspondiam a demandas supervenientes que se processavam cumulativamente com a principal correndo nos próprios autos desta O Código atual abandonou essa discriminação e resumiu todas as cumulações sucessivas de ações na categoria de ação acessória submetendoas ao critério comum de definição de competência para o juízo da ação principal art 61 Nessa categoria incluemse por exemplo as antigas acessórias como a prestação de contas do inventariante a restauração de autos a habilitação incidente a ação de depósito ou de prestação de contas contra o depositário do bem penhorado e outras que respeitam ao terceiro interveniente como a oposição e os embargos de terceiros e as chamadas incidentais como a reconvenção e as ações de garantia nos casos de garantia da evicção ou de direito regressivo contra terceiros183 Embora o Código tenha pretendido confundir a reconvenção como simples modalidade de contestação o certo é que a sua natureza de ação incidental é irrecusável diante do próprio tratamento normativo que a lei nova lhe dá Assim é que o art 343184 determina que a reconvenção seja proposta para veicular pretensão nova conexa com a ação principal conexão esta que somente pode se dar em relação a duas ações A par disso sua autonomia se manifesta pela possibilidade de prosseguimento da reconvenção mesmo quando o autor desista da ação principal ou esta se extinga sem julgamento de mérito art 343 2º Por fim prevê o art 292185 que à reconvenção se deverá atribuir um valor da causa próprio Logo é evidente que a reconvenção conserva sua natureza de ação incidental sujeita à prevenção de competência dentro do regime da acessoriedade Da mesma maneira é irrelevante que o Código tenha deslocado a oposição 302 170 do terreno das ações cautelares para atribuirlhe a categoria de uma ação especial própria e independente arts 682 a 686186 já que terá de ser distribuída por dependência ao juízo da causa principal art 683 parágrafo único187 O regime de prevenção na espécie é o mesmo que sempre se adotou vg na ação de embargos de terceiro art 676188 na ação de restauração de autos art 712189 ou de habilitação art 689190 etc Devese observar que a simples circunstância de sucessão entre duas causas em torno de uma mesma relação jurídica ou de relações derivadas da que primeiro se tornou litigiosa não gera a acessoriedade para efeito de competência O Código não mais estabelece vinculação necessária da causa nova com a precedente Salvo a hipótese de acessoriedade que vem sempre presidida por alguma regra especial de competência no próprio texto do Código as chamadas causas oriundas de outras ações revisionais por exemplo somente estão ligadas à causa de origem para efeito de competência quando esta última ainda não houver sido julgada191 Conexão entre ação penal e ação civil A conexão pode existir em tese entre ação civil e ação penal quando numa e noutra o objeto litigioso gire em torno de um mesmo fato danoso Todavia esse tipo de conexão que leva a várias consequências materiais e processuais não repercute na reunião de processos ou na prevenção de competência limitandose a provocar a suspensão ou o direcionamento do julgamento civil Mesmo porque a competência nesses casos é ratione materiae e portanto improrrogável de modo que nem o juiz cível nem o criminal podem decidir a causa do outro A responsabilidade civil é independente da criminal Código Civil art 935 mas se o conhecimento do mérito depender da verificação da existência de fato delituoso o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal NCPC art 315192 Deduzse do dispositivo legal que a suspensão em causa não é medida obrigatória mas se trata de uma faculdade que o juiz exercerá em função das particularidades do caso concreto levando em conta a necessidade de evitar decisões conflitantes entre o juízo cível e o criminal Muitas vezes o fato danoso é um só mas a abordagem a seu respeito é diversa num e noutro processo Por exemplo a questão da tipicidade é fundamental para a configuração do delito sendo indiferente para a responsabilidade civil Assim se não se põem em dúvida 303 a autoria e a materialidade do evento danoso no juízo penal a possibilidade de absolvição ou condenação nenhuma influência em princípio terá sobre discussão do dever civil de indenização já que a aferição da culpa pelo evento ou a responsabilização pela reparação podem acontecer sem embargo do eventual resultado da ação penal Em casos como esse não haverá diante da forma com que se discute nos dois juízos risco algum de contradição de julgamentos Em outros casos porém tal risco se manifesta de maneira mais intensa como quando se defende no juízo criminal mediante arguição de legítima defesa estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular do direito visto que a eventual acolhida dessas exceções acarretará julgamento com efeito de coisa julgada para o juízo civil CPP art 65 Podese concluir pela ocorrência de igual risco quando se discutir sobre a existência do fato danoso ou sobre quem seja o seu autor tendo em conta que quando essas questões se acharem decididas no juízo criminal não poderão ser reabertas no juízo civil CC art 935 Assentadas essas premissas é fácil concluir que a faculdade de suspensão do processo civil deve ser exercitada pelo juiz com prudência e adequação tendo a jurisprudência tomado posições interessantes a seu respeito a Como regra geral a ação civil de indenização contra o preponente não se suspende para aguardar o julgamento do processo criminal a que responde o preposto se não existe divergência quanto ao fato e sua autoria193 b A suspensão do processo na hipótese de que trata o art 110 do CPC NCPC art 315 é facultativa estando entregue ao prudente exame do juiz em cada caso que deve ter em linha de conta a possibilidade de decisões contraditórias194 c Na hipótese em que tanto na ação penal como na correspondente ação indenizatória o argumento de defesa consubstanciase na alegação de terse agido em legítima defesa resta evidenciada a possibilidade de decisões contraditórias no tocante a essa excludente de ilicitude pelo que se justifica a suspensão do processo civil nos termos do art 110 do CPC NCPC art 315195 d Não se dá a suspensão do processo cível para aguardar que se decida em ação penal se houve ou não culpa do agente mas somente quando se questiona a respeito da existência do fato ou de sua autoria pois além de ser a responsabilidade civil independente da criminal também em extensão diversa é o grau de culpa exigido196 Quanto ao prazo de suspensão na espécie o novo Código tem duas regras a Antes da propositura da ação penal decretada a suspensão da ação civil 304 171 seu efeito cessará no prazo de três meses contado da intimação do ato de suspensão se a ação criminal não for iniciada Nesse caso o juiz cível examinará incidentalmente o fato delituoso NCPC art 315 1º b Após a propositura da ação penal se preexiste o processo criminal o civil ficará suspenso pelo prazo máximo de um ano ao final do qual permanecendo sem solução a ação criminal cessarão os efeitos da suspensão O juiz cível in casu examinará incidentalmente o fato delituoso NCPC art 315 2º197 A disciplina dos 1º e 2º do art 315 deixa claro que a suspensão da ação civil não está condicionada à existência prévia do processo criminal tanto que os prazos de paralisação na espécie são regulados de maneira diversa conforme preexista ou não a ação penal A cessação de paralisação do processo civil também não se apresenta como imposição legal absoluta Mesmo além do prazo estipulado o juiz diante da relevância da discussão pendente no processo criminal continuará com o prudente arbítrio de prorrogar por tempo razoável o aguardo do desfecho da persecução penal Inviável contudo um sobrestamento indeterminado da ação civil sobretudo quando ultrapassado o lapso de um ano previsto na lei NCPC art 315 2º198 Por último é de terse em conta que é apenas relativa a independência da ação civil perante a ação penal pois se a absolvição criminal não impede a condenação civil a condenação no juízo penal sempre vincula o juízo cível tanto que a sentença condenatória do primeiro torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime CP art 91 I e vale como título executivo perante o segundo para obtenção da reparação do dano ex delicto NCPC art 515 VI199 200 Merece lembrar que o art 387 IV do CPP prevê que a sentença penal conterá a indenização mínima devida ao ofendido antecipando provisoriamente a quantificação da reparação ex delicto sobre a matéria ver no volume III o item pertinente ao cumprimento civil da sentença penal condenatória Prorrogação voluntária Ocorre a prorrogação voluntária de competência quando a modificação provém de ato de vontade das partes o que é possível em duas circunstâncias previstas pelo Código a na eleição de foro contratual NCPC art 63201 e 305 b na ausência de alegação de incompetência relativa em preliminar de contestação art 65202 Dispõe o art 63 que as partes podem modificar a competência em razão do valor e do território elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações Tratase do foro contratual ou domicílio de eleição previsto no art 78 do Código Civil cuja convenção entre as partes está subordinada aos seguintes requisitos a não se admite convenção das partes quanto à competência absoluta ratione materiae e de hierarquia b só a competência relativa em casos patrimoniais direitos e obrigações é que se sujeita ao foro convencional c as ações reais imobiliárias ressalvadas no art 47 1º não permitem prorrogação contratual de competência203 d o acordo só produz efeito quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico art 63 1º204 Não é possível destarte um acordo geral e indeterminado para todas as ações que surgirem entre as partes ou mesmo para um grupo de negócios A cláusula de foro de eleição só vale para o próprio contrato em que foi inserida e o foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes art 63 2º205 f a convenção só pode se referir ao foro circunscrição territorial judiciária nunca especificamente a um juiz ou vara determinada que componha ou integre a seção judiciária ou comarca eleita Vale dizer a eleição é objetiva foro e não subjetiva juiz g o foro de eleição salvo condições especiais do contrato é um privilégio e não um ônus para a parte Dessa forma é lícito ao proponente da ação abrir mão do privilégio e optar pelo foro comum isto é pelo do domicílio do réu sem que este possa impugnar a escolha visto que lhe faltaria interesse para tanto pois da opção não lhe advém prejuízo mas sim benefício ou vantagem206 A jurisprudência tem outrossim reprimido o abuso de foros de eleição criados por meio de contratos de adesão com o nítido propósito da parte mais forte de dificultar ou inviabilizar a ação da parte economicamente mais fraca declarando ditas cláusulas como ineficazes207 O segundo caso de prorrogação voluntária de competência está previsto no 306 172 art 65 em que se lê que a competência relativa será prorrogada se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação Isso se dá quando o autor escolhe para ajuizamento da ação um foro que não tem legalmente competência e o réu no entanto o aceita tacitamente deixando de alegar em preliminar de contestação a incompetência O juízo inicialmente sem competência para a causa tem diante da atitude das partes ampliada a sua atribuição jurisdicional e adquire legalmente poder para processar e julgar o feito Para que isso ocorra é necessário que a competência postergada seja apenas relativa porque a absoluta como já se viu é insuscetível de prorrogação voluntária Observese outrossim que prevendo a lei a prorrogação tácita de competência quando admissível essa forma de modificação não é permitido ao juiz recusar de ofício o conhecimento da causa mediante ordem de remessa dos autos ao efetivamente competente Só ao réu é dado recusar o juiz relativamente incompetente208 A antiga exigência da arguição de incompetência relativa por meio de procedimento especial de exceção foi abolida pelo novo Código que a autoriza em mero tópico da contestação art 64 Derrogação de foros especiais instituídos por leis de ordem pública As leis de ordem pública que em matéria contratual disponham sobre foro não instituem em regra competência absoluta No entanto como no âmbito das normas de ordem pública não prevalece a autonomia de vontade não seria válida a cláusula de eleição do foro dado que implicaria afastar prévia e convencionalmente a tutela especial que a ordem jurídica instituiu justamente para acobertar os interesses da parte contratante mais frágil Assim por exemplo a Lei 4886 de 09121965 que disciplina o contrato de representação comercial prevendo o foro do domicílio do representante para as demandas entre representante e representado art 39 não pode ser ilidida por cláusula contratual de eleição de foro diverso já que não se discute sobre o seu caráter de lei de ordem pública voltada para a proteção dos interesses do representante havido como a parte mais fraca no relacionamento obrigacional Outras vezes a lei de ordem pública regula a competência mas ressalva a possibilidade de convenção diversa entre os contratantes Isso quer dizer que dentro do conjunto legal a disposição acerca da competência não foi havida pelo legislador como de ordem 307 173 pública É o que vg se passa com a Lei do Inquilinato Lei 8245 de 18101991 cujo art 58 II prevê para as diversas ações locatícias a competência do foro do lugar da situação do imóvel salvo se outro houver sido eleito no contrato Qualquer que seja enfim a forma com que a lei de ordem pública no campo dos contratos disponha sobre competência não se deve têla como instituidora de competência absoluta mas de competência territorial por isso relativa O que não vale é a cláusula negocial previamente derrogadora da competência legal Sem embargo disso no caso concreto de demanda a parte beneficiária da tutela pode aceitar litigar em foro diverso prorrogando assim a competência seja como autor propondo a ação no foro do réu seja como réu aceitando a escolha da parte contrária sem oportuna alegação de incompetência Prorrogação de competência em caso de foro de eleição ajustado em contrato de adesão O Código anterior previa a possibilidade de rejeição da competência pelo juiz de ofício em caso de foro de eleição ajustado em contrato de adesão considerando nula a cláusula art 112 parágrafo único O atual adota orientação diversa Não se restringe aos contratos de adesão e tampouco cogita de nulidade da cláusula Permite no entanto que o juiz possa agir de ofício considerando ineficaz a convenção quando reputála abusiva hipótese em que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu art 63 3º209 A abusividade in casu corresponderá à instituição de um foro que represente um impedimento ao direito de defesa ou a imposição de uma dificuldade muito séria ao seu exercício O reconhecimento do abuso será mais facilmente avaliado quando o contrato for pactuado em inferioridade de situação de uma das partes em relação à outra responsável pela imposição da cláusula A regra todavia não torna a aplicação da ineficácia um fenômeno exclusivo dos contratos de adesão ou de parte hipossuficiente Em qualquer contrato em que o abuso seja evidenciado por ofensa ao princípio da boafé e lealdade entre os contratantes terá cabimento a norma do art 63 3º Uma vez que o art 63 4º não qualifica como absoluta a nulidade do foro de eleição tanto que considera prorrogável a competência firmada com apoio nele caso o réu não alegue a abusividade em contestação reforça a insustentabilidade de certa jurisprudência que considerava absoluta a competência 308 174 do foro do domicílio da parte débil do contrato de adesão Se se mantivesse o caráter de competência absoluta seu reconhecimento não estaria sujeito à preclusão e poderia ocorrer em qualquer momento do processo e em qualquer grau de jurisdição Portanto a previsão de prorrogabilidade do 4º do art 63 conferiu ao tema do foro de eleição a característica de uma fonte de incompetência apenas relativa ou seja a competência firmada com apoio em tal convenção embora permita o reconhecimento de invalidade até mesmo de ofício pode ser legalmente prorrogada caso o juiz não decline da competência que lhe foi atribuída pelo contrato e o réu não alegue a abusividade da cláusula na contestação Disso decorre que uma vez prorrogada a competência convencional não rejeitada pelo juiz da causa lícito não mais será ao tribunal questionála em grau de recurso210 Por outro lado o fato de o 3º do art 63 prever a possibilidade de o juiz declinar de ofício da competência modificada por ineficácia da cláusula de eleição de foro não quer dizer que se possa fazêlo sem cumprir o contraditório Não há razão para se desprezar sumariamente a vontade dos contratantes manifestada na escolha do foro convencional O prejuízo aparentemente entrevisto na cláusula derrogatória do foro do domicílio do réu pode na verdade inexistir e ninguém melhor do que ele para esclarecer a conveniência ou não de mantêla Em se tratando de competência prorrogável por expressa previsão do citado 4º do art 63 a nulidade eventual não se revela absoluta sendo passível de suprimento Por esse motivo se recomenda que o poder conferido ao juiz para a declinação ex officio de competência na espécie seja visto como excepcional e só seja exercido depois da manifestação do demandado destinatário final da norma protetiva em foco211 Prorrogação de competência no âmbito da Justiça Federal A competência da Justiça Federal é definida pela Constituição e é qualificada como absoluta e improrrogável em face das outras Justiças encarregadas da jurisdição nacional segundo a partilha efetuada pela própria ordem constitucional Essa improrrogabilidade todavia se manifesta apenas exteriormente isto é entre as Justiças não interiormente entre os órgãos judicantes que compõem a Justiça Federal No plano interno há competências absolutas ratione materiae e ratione 309 personae e relativas territoriais Entre as competências territoriais é perfeitamente possível a prevenção e a prorrogação em casos de conexão e de não impugnação da distribuição da causa a determinado juízo federal Com efeito a competência é territorial ou não segundo sua própria natureza processual Portanto a competência territorial não passa a ser absoluta apenas porque prevista na Carta Política212 Em suma jamais se poderá cogitar de prevenção ou prorrogação de competência para deslocar um processo da Justiça Federal para outra Justiça Estadual Trabalhista Eleitoral Aplicarseão porém as regras comuns de modificação de competência quando se tratar de competência da Justiça Federal de natureza territorial desde que o deslocamento se dê entre seus próprios juízos ie entre suas seções e subseções judiciárias Daí o corolário a regra de competência de foro da Justiça Federal pelo simples fato de ter sido erigida à condição de dispositivo constitucional não lhe retira o cunho de norma de fixação de competência territorial e portanto relativa213 o que torna inadmissível a declinação ex officio a seu respeito214 310 175 22 DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA Sumário 175 Verificação de competência 176 Alegação de incompetência 177 Foro de eleição e declinação de competência Verificação de competência As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência NCPC art 42215216 A competência dessa forma é pressuposto da regularidade do processo e da admissibilidade da tutela jurisdicional217 O primeiro dever do juiz quando recebe a inicial de uma ação é verificar se é ou não o competente para tomar conhecimento da causa Admitida a competência não há necessidade de pronunciamento positivo expresso da autoridade judiciária O reconhecimento é feito de maneira implícita pelo deferimento da inicial Se porém essa competência for posta em dúvida pela parte deverá o juiz pronunciarse expressamente sobre o reconhecimento Há pois duas espécies de reconhecimento da competência pelo próprio juiz a espontânea que ordinariamente é de forma tácita e a provocada que deve ser expressa Mas ao invés de reconhecer a sua competência para a causa pode se dar o contrário o juiz pode muito bem entender que é incompetente Deverá então declarar expressamente que lhe não assiste a parcela de jurisdição necessária para legitimar sua atuação no feito Da mesma forma que o reconhecimento positivo também o negativo pode ser espontâneo ou provocado As controvérsias em torno da competência podem ser solucionadas por meio de dois incidentes a a alegação de incompetência absoluta ou relativa em preliminar de contestação art 64218 b o conflito de competência arts 66 e 951 a 959219 A antiga exceção de incompetência relativa como incidente processual 311 176 apartado foi abolida pelo novo CPC Alegação de incompetência A legislação revogada previa procedimentos distintos para a alegação de incompetência do juízo um para a incompetência absoluta e outro para a relativa A absoluta poderia ser alegada pela parte por meio de simples petição a qualquer tempo ou em preliminar da contestação A incompetência relativa por sua vez demandava a instauração de um incidente próprio em autos apartados denominado de exceção de incompetência O novo Código optou por simplificar a alegação de incompetência que deve ser apresentada pelo réu como questão preliminar de contestação seja ela absoluta ou relativa NCPC art 64 Atualmente não importa a modalidade da incompetência pois qualquer uma deverá ser arguida pelo demandado como matéria de defesa na contestação Não fica porém preclusa a incompetência absoluta já que por ser de ordem pública poderá ser reconhecida a qualquer tempo art 64 1º Contudo da inércia do réu que deixa de alegar a incompetência relativa na contestação decorre a automática ampliação da competência do juízo da causa art 65 Não pode o juiz ex officio afirmar sua incompetência relativa portanto Mas o Ministério Público pode alegála nas causas em que atuar art 65 parágrafo único220 Entretanto consoante demonstrado no item 173 quando se tratar de foro de eleição que gera competência relativa o juiz pode de ofício declarar a ineficácia da cláusula se nela reconhecer abusividade caso em que declinará da competência para o foro de domicílio do réu determinando a remessa dos autos ao juízo competente Essa circunstância contudo não altera a natureza da competência que continua a ser relativa e por isso sujeita a prorrogação Por outro lado como a competência absoluta não admite prorrogação o juiz pode declararse incompetente a qualquer momento e até mesmo de ofício Pela mesma razão o réu poderá também alegar a incompetência absoluta em qualquer fase do processo inclusive nos graus superiores de jurisdição art 64 1º visto que da omissão a seu respeito na preliminar de contestação não decorre modificação da competência legal improrrogável Para tanto lançará mão de simples petição O reconhecimento dessa incompetência portanto não está sujeito à preclusão 312 177 Para manter o sistema do contraditório o juiz sempre deverá ouvir a parte contrária antes de decidir acerca da incompetência seja ela absoluta ou relativa art 64 2º221 Aplicase aqui o princípio fundamental de que o processo justo não tolera nenhuma forma de decisão surpresa art 9º Reconhecida a incompetência o juiz remeterá os autos ao juízo competente e salvo decisão judicial em sentido contrário conservarseão os efeitos da decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida se for o caso pelo órgão realmente detentor da competência art 64 3º222 Tratase de regra inovadora uma vez que o Código revogado inquinava de nulidade os atos decisórios CPC1973 art 113 2º A legislação atual portanto adota entendimento diverso as decisões proferidas pelo juízo incompetente apenas serão invalidadas i se o próprio juiz incompetente revogálas ou ii se o magistrado destinatário proferir outras sobre a mesma questão O novo Código seguiu a orientação de parte da doutrina que mesmo no regime do CPC de 1973 entendia não ser possível considerar nulos todos os atos decisórios emanados do juízo incompetente223 É o que ocorria na legislação revogada com as decisões de deferimento de medidas de urgência que dada sua alta relevância para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional não haveriam de ser consideradas automaticamente invalidadas224 O que antes era visto como exceção tornase agora regra aplicável à generalidade dos atos decisórios do juiz incompetente Diante da insanabilidade da incompetência absoluta nem mesmo a coisa julgada a supera em caráter definitivo Pode assim ser objeto de invalidação por meio de ação rescisória a sentença trânsita em julgada prolatada por juiz absolutamente incompetente art 966 II225 Foro de eleição e declinação de competência O foro de eleição é um ajuste expressamente autorizado pelo art 63 do NCPC para alterar a competência em razão do valor e do território em relação às ações oriundas de direitos e obrigações nos limites do negócio jurídico em que a cláusula for inserida Todavia em defesa do contratante vulnerável à época do Código revogado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que nos contratos de adesão especialmente nas relações de consumo seria abusiva a cláusula imposta pela parte mais forte para deslocar a competência do foro natural 313 do domicílio do consumidor Diante disso passou a decidir que o juiz do foro eleito por meio do contrato de adesão poderia declarar ex officio a nulidade da cláusula declinando da sua competência para o juízo do foro do domicílio do réu226 Foi em consonância com essa orientação jurisprudencial que a Lei 112802006 acrescentou ao art 112 do CPC de 1973 o parágrafo único para abrir uma exceção à regra nele contida de que só por meio de exceção se poderia arguir a incompetência relativa e permitir que a nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão fosse declarada de ofício pelo juiz Como consequência dessa nulidade a declinação de competência darseia por iniciativa do juiz da causa sem necessidade de prévia exceção manifestada pela parte débil prejudicada pela cláusula presumida como abusiva O novo Código foi além da jurisprudência e da codificação revogada permitindo a declinação de ofício genericamente em todo e qualquer tipo de contrato e não apenas naqueles de adesão art 63 3º Com efeito teleologicamente deve prevalecer a ressalva do Superior Tribunal de Justiça quanto ao contrato de adesão no sentido de que a abusividade da cláusula de eleição de foro não decorre ipso iure da natureza daquele contrato Somente não prevalece o foro convencional se de fato constatada a abusividade do ajuste estipulado contra os interesses do contratante que não tinha como rejeitar a imposição da parte poderosa227 Assim não se configura a abusividade da cláusula de foro de eleição quando o aderente é empresa de considerável porte dispondo presumivelmente de condições para exercer sua defesa no foro indicado no contrato Nesse caso entende a jurisprudência não cabe ao juiz suscitar de ofício a sua incompetência Súmula 33228 Essa é a tese adotada pelo novo Código já que subordina a declinação de ofício pelo juiz somente quando a cláusula de eleição de foro for reconhecida abusiva art 63 3º É interessante lembrar que o foro de eleição mesmo em contratos de adesão pode corresponder a interesse do próprio aderente o qual pode pretender manter o foro convencional Fora portanto das típicas relações de consumo seria pouco recomendável que o juiz de ofício tomasse a iniciativa de invalidar a convenção sem aguardar a manifestação da parte que imagina estar tutelando e que nas circunstâncias é a única que realmente pode definir a conveniência ou não de manter a competência contratual Daí o acerto da orientação adotada pelo art 63 3º que só admite a declinação sem ouvir o réu quando reconhecer a abusividade do foro de eleição no despacho da petição inicial ou seja antes da citação Uma vez integrado o réu à relação processual não mais poderá fazêlo sem antes 314 ensejar oportunidade de manifestação ao demandado A regra inovadora é de ser aplicada até mesmo às ações do consumidor visto que também este pode ter interesse na manutenção do foro de eleição229 Aliás citado incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação sob pena de preclusão art 63 4º Logo não poderá nessa altura deliberar o juiz de ofício já que prorrogada estará sua competência nos termos do art 65230 Reservouse portanto um espaço para reflexão do juiz em torno da conveniência ou não de declinar de sua competência convencional As particularidades do caso concreto deverão ser ponderadas pelo juiz antes de tomar a deliberação prevista no 3º do art 63 que sempre respeitará o contraditório 315 178 23 CONFLITO DE COMPETÊNCIA Sumário 178 Noções gerais 179 Conflito de competência e arguição incidental de incompetência 180 Procedimento do conflito 181 Efeitos do conflito Noções gerais Tecnicamente a cada causa corresponde a competência de um juiz ou tribunal Vários órgãos judiciários no entanto podem ser convocados a atuar sucessivamente em graus hierárquicos diversos num mesmo processo em razão do recurso interposto pela parte ou mesmo ex officio nos casos de duplo grau de jurisdição necessário NCPC art 496231 Entretanto é inadmissível que simultaneamente mais de um órgão judiciário seja igualmente competente para processar e julgar a mesma causa Acontece na prática que às vezes diversos juízes se dão por competentes para um mesmo processo ou todos se recusam a funcionar no feito dando origem a um conflito que o Código soluciona por meio do incidente denominado conflito de competência arts 66 e 951 a 959 Para o Código há conflito de competência quando art 66 a dois ou mais juízes se declaram competentes inciso I b dois ou mais juízes se consideram incompetentes atribuindo um ao outro a competência inciso II c entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos inciso III232 Há pois conflitos positivos e negativos Quando os vários juízes se dão por competentes o conflito é positivo Ao contrário quando os diversos juízes se recusam a aceitar a competência cada um atribuindo a outrem a função jurisdicional o caso é de conflito negativo Para dar surgimento ao conflito positivo não é necessário que haja decisão expressa de um ou de ambos os juízes a respeito da própria competência e da 316 179 incompetência de outro Basta que os diferentes juízes pratiquem atos em causa idêntica com reconhecimento implícito da própria competência como se dá por exemplo quando o mesmo inventário é requerido perante dois juízes diferentes e ambos lhe dão curso A lei anterior não exigia para a configuração do conflito negativo que a divergência se estabelecesse com a remessa e devolução do feito entre dois juízes que insistissem em atribuir cada um ao outro a competência por ambos recusada A lei nova todavia impõe necessariamente tal reciprocidade ao prever que o conflito negativo ocorre quando um juiz atribuir a competência ao outro e viceversa art 66 II Esclarece porém que o juiz que rejeita a declinação não deverá devolver o processo àquele que primeiro recusou a competência Caberlheá suscitar o conflito salvo se atribuir a competência a um terceiro juízo art 66 parágrafo único A competência para julgar o conflito é do Tribunal hierarquicamente superior aos juízes conflitantes Se porém a divergência for entre tribunais bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos competirá ao Superior Tribunal de Justiça a respectiva solução Constituição Federal art 105 I d A competência será do Supremo Tribunal Federal quando o conflito se instalar entre o Superior Tribunal de Justiça e qualquer outro Tribunal ou entre Tribunais Superiores TST TSE e STM ou ainda entre Tribunal Superior e qualquer outro Tribunal Constituição Federal art 102 I o A legitimação para suscitar o conflito cabe a ao juiz b à parte c ao Ministério Público art 951233 O Código prevê também o conflito entre autoridade judiciária e autoridade administrativa Em tal caso o processo e o julgamento do incidente observarão o regimento interno do tribunal competente art 959234 Conflito de competência e arguição incidental de incompetência Perde o direito de propor o conflito a parte que antes tenha arguido a incompetência relativa do juízo NCPC art 952235 Dispõe o litigante de fato 317 180 de dois caminhos processuais para atingir o mesmo objetivo o conflito ou a arguição em contestação Usando um porém não lhe é dado repetir a arguição no outro A regra em questão visa a impedir que uma das partes venha a provocar sucessivas suspensões do processo de modo a procrastinar abusivamente a prestação jurisdicional236 A parte que todavia não requereu o conflito não estará inibida por isso de declinar do foro na contestação art 952 parágrafo único mesmo porque esse procedimento pode ser mais expedito uma vez que ensejando ao próprio juiz reconhecer desde logo sua incompetência pode fazer desaparecer o conflito antes mesmo que seja decidido De outro lado o fato de uma parte alegar a incompetência perante o juiz que primeiro conheceu da causa não obriga o juiz a quem o processo for encaminhado e que naturalmente não participou do incidente a se submeter ao decisório do magistrado primitivo Pode então suscitar o conflito apresentando suas razões para recusar a competência definida pelo juiz originário da causa Procedimento do conflito Quando a iniciativa é do juiz o incidente é iniciado por meio de ofício endereçado ao Tribunal Superior NCPC art 953 I237 Se a arguição for da parte autor ou réu ou do representante do Ministério Público deverá ser formulada ao tribunal por meio de petição art 953 II238 Tanto o ofício como a petição serão instruídos com os documentos certidões traslados cópias autenticadas extraídas dos autos necessários à prova do conflito art 953 parágrafo único No Tribunal o Presidente recebendo a petição ou o ofício promoverá sua distribuição conforme as normas de organização judiciária local Após a distribuição o relator determinará a oitiva dos juízes em conflito ou se um deles for suscitante apenas do suscitado no prazo designado pelo relator incumbirá ao juiz ou aos juízes prestar as informações art 954 e parágrafo único239 O prazo de pronunciamento dos juízes é fixado pelo relator art 954 caput e parágrafo único O Ministério Público somente funciona nos conflitos de competência relativos às causas que envolvam i interesse público ou social ii interesse de incapaz iii litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana e iv nas 318 181 demais hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal arts 178 cc 951 parágrafo único Em outros termos o Ministério Público só se legitima a suscitar o conflito quando deva atuar no processo como parte ou fiscal da lei Assim decorrido o prazo marcado pelo relator com informações ou sem elas será ouvido em cinco dias o representante do Ministério Público de Segunda Instância quando deva intervir art 956 E em seguida o conflito irá a julgamento art 956240 Ao decidir o conflito o tribunal declarará qual o juízo competente pronunciandose também sobre a validade dos atos do juízo incompetente art 957241 Cabe ordinariamente ao órgão colegiado do Tribunal julgar o conflito de competência No entanto é também permitido desde logo ao relator proferir decisão singular sobre o mérito do conflito caso em que julgará em nome do Tribunal como um de seus órgãos Isso acontecerá quando a questão suscitada na arguição do conflito se fundar em i súmula do STF do STJ ou do próprio tribunal e ii tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência art 955 parágrafo único242 Efeitos do conflito Se o conflito é negativo a causa restará naturalmente paralisada no aguardo da definição do Tribunal Os autos ficarão retidos em poder do juiz suscitante Quando o conflito for positivo poderá o relator de ofício ou a requerimento das partes determinar seja sobrestado o processo Mas seja no conflito negativo seja no positivo em que houver sobrestamento caberá ao relator designar um dos juízes conflitantes para resolver em caráter provisório as medidas urgentes NCPC art 955 Uma vez julgado o incidente os autos do processo em que se manifestou o conflito serão remetidos ao juiz declarado competente art 957 parágrafo único243 Fluxograma nº 1 319 CONFLITO DE COMPETÊNCIA arts 951 a 959 Provocação ofício do juiz ou petição da parte ou do MP com os documentos necessários art 953 Encaminhamento ao Tribunal art 953 caput Distribuição ao relator art 954 Requisição de informações aos juízes art 954 Relator julga de plano o conflito art 955 parágrafo único Designação de um juiz para resolver em caráter provisório as medidas urgentes art 955 Determinação de sobrestamento do processo art 955 caput Transcurso do prazo legal com ou sem informações art 956 Dúvida do MP em cinco dias art 956 Julgamento pelo Tribunal art 957 Declara o juízo competente Decide sobre validade dos atos do juízo incompetente Remessa dos autos ao juiz competente 182 24 COOPERAÇÃO NACIONAL Sumário 182 Noções gerais Noções gerais O novo Código na implantação de uma política de informalidade e agilidade destinada a incrementar a eficiência do serviço judiciário que leva em conta a necessidade de diligências fora da base territorial do foro instituiu o dever de recíproca cooperação aos órgãos do Poder Judiciário estadual ou federal especializado ou comum em todas as instâncias e graus de jurisdição inclusive aos tribunais superiores o qual deverá se efetivar por meio de seus magistrados e servidores NCPC art 67244 A cooperação preconizada pelo NCPC tem a função de permitir o intercâmbio e o auxílio recíproco entre juízos numa dimensão que vai além dos limites rígidos e solenes das cartas precatórias ou de ordem Com efeito segundo o parágrafo único do art 3º da Recomendação 382011 do CNJ o juiz poderá recorrer ao pedido de cooperação antes de determinar a expedição de carta precatória ou de suscitar conflito de competência Em outros termos podese dizer que as cartas precatória ou de ordem passam a ser um meio subsidiário ou excepcional de comunicação e cooperação entre os órgãos do Judiciário brasileiro245 O pedido de cooperação entre os juízos poderá ser formulado para a prática de qualquer ato processual art 68246 e deve ser prontamente atendido sendo executado como i auxílio direto ii reunião ou apensamento de processos iii prestação de informações ou iv atos concertados entre os juízes cooperantes247 procedimentos informais e sem rigorismos previstos no art 69 I a IV248 A cooperação assumirá também maior rigor formal quando realizada por meio das cartas de ordem precatória e arbitral arts 260 a 268249 Os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consistir segundo o Código além de outros no estabelecimento de procedimento para i a prática de citação intimação ou notificação de ato ii a obtenção e apresentação de provas e a coleta de depoimentos iii a efetivação de tutela provisória iv a efetivação de medidas e providências para recuperação e preservação de empresas v a 321 1 2 3 4 5 6 7 facilitação de habilitação de créditos na falência e na recuperação judicial vi a centralização de processos repetitivos e vii a execução de decisão jurisdicional art 69 2º Por fim o pedido de cooperação pode ser realizado entre os vários órgãos jurisdicionais inclusive de diferentes ramos do Poder Judiciário art 69 3º Um juiz federal por exemplo pode recorrer à cooperação de juiz estadual ou trabalhista e viceversa COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 25 p 40 COUTURE Eduardo J Op cit n 17 p 29 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v I n 158 p 177 A competência é um critério de legitimação interna à ordem judiciária ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 23 p 107 A doutrina explica o fracionamento da jurisdição segundo as regras de competência atribuindolhe três finalidades i a primeira delas é racionalizar a administração da justiça assegurandolhe eficiência operacional através da especialização de cada órgão jurisdicional no julgamento de determinados tipos de causa ii a segunda finalidade é facilitar o acesso à justiça e o exercício do direito de defesa pelos litigantes vinculando a jurisdição ao juízo da área geográfica mais próxima das partes dos bens ou dos fatos a ela submetidos iii por fim a terceira finalidade da distribuição da jurisdição entre os diversos órgãos judiciais consiste na preservação da estrutura hierárquica e piramidal do Poder Judiciário em cuja base estão os órgãos mais numerosos compostos por juízes mais novos e que realizam o primeiro exame de praticamente todas as causas A esses se sobrepõem sucessivamente órgãos menos numerosos compostos de juízes mais experientes e com grau de qualificação mais elevado que em regra reexaminam o julgamento proferido pelos primeiros quando uma das partes não se conformou com a primeira decisão GRECO Leonardo Instituições cit I n 62 p 129131 CPC1973 arts 88 a 90 CPC1973 arts 91 a 124 CPC1973 arts 88 a 90 MARQUES José Frederico Op cit v I n 163 p 184 322 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 CASTRO Amílcar de Direito Internacional Privado Rio de Janeiro Forense 1956 v II p 523 CPC1973 art 88 Decidiu o STJ que em se tratando de serviço ofertado e aceito nos estritos limites territoriais estrangeiros sem qualquer intenção por parte de qualquer dos envolvidos de criar uma relação para além das fronteiras internacionais e tendo o cumprimento do contrato de forma eventualmente viciada também ocorrido no país da avença não é competente o foro brasileiro para o conhecimento e processamento da demanda ainda que se trate de relação de consumo STJ 3ª T REsp 1571616MT Rel Min Marco Aurélio Bellizze ac 05042016 DJe 11042016 CPC1973 art 89 BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2002 v I n 488 p 298 TENÓRIO Oscar Lei de Introdução ao Código Civil Rio de Janeiro Livraria Jacinto Editora 1944 n 502 p 261 apud BARBI op cit p 298 nota 5 Inventário Sobrepartilha Imóvel sito no exterior que escapa à jurisdição brasileira O juízo do inventário e partilha não deve no Brasil cogitar de imóveis sitos no estrangeiro Aplicação do art 89 inciso II do CPC NCPC art 23 II Recurso especial não conhecido STJ REsp 373565SP Rel Min Barros Monteiro DJU 10111997 p 57768 MARTINS Ives Gandra da Silva Parecer In CARVALHO Milton Paulo de coord Direito processual civil São Paulo Quartier Latin 2007 p 31 É incompetente a Justiça brasileira para processar e julgar ação indenizatória de fato ocorrido fora de seu território salvo as hipóteses contidas no art 88 I e II do Código de Processual Civil NCPC arts 23 I e II ante a limitação da soberania STJ 4ª T RO 19BA Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 21082003 DJU 13102003 p 365 RT 823154 MESQUITA José Ignácio Botelho de Da competência internacional e dos princípios que a informam Revista de Processo v 50 p 61 abrjun 1988 STJ 3ª T REsp 2170SP Rel Min Eduardo Ribeiro ac 07081990 DJU 03091990 p 8842 RSTJ 12361 Competência internacional concorrente da autoridade judiciária brasileira não é suscetível de ser arredada pela vontade das partes STJ 4ª T REsp 251438RJ Rel Min Barros Monteiro ac 08082000 RSTJ 146368 A cláusula de eleição de foro estrangeiro não impede que a ação seja proposta no Brasil ainda que se trate de competência concorrente STJ 4ª T REsp 1168547RJ Rel Min Luís 323 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 Felipe Salomão ac 11052010 Informativo de Jurisprudência nº 0434 10 a 14 de maio de 2010 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 90 CPC1973 art 483 STJ Corte Especial SEC 819FR Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 30062006 DJU 14082006 p 247 STJ Corte Especial SEC 2576FR Rel Min Hamilton Carvalhido ac 03122008 DJe 05022009 STJ Corte Especial Sentença Estrangeira Contestada 819EX Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 30062006 DJU 14082006 p 247 STJ Corte Especial SEC 826KR Rel Min Hamilton Carvalhido ac 15092010 DJe 14102010 A identidade de objeto entre a sentença estrangeira transita em julgado e a ação em curso no Brasil não é de molde a obstaculizar a homologação STF Pleno SEC 5116PG Rel Min Marco Aurélio ac 14051998 DJU 07081998 p 23 STJ Corte Especial SEC 3932EX Rel Min Félix Fischer ac 06042011 DJe 11042011 STJ Corte Especial SEC 393US Rel Min Hamilton Carvalhido ac 03122008 DJe 05022009 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência NCPC art 964 não será homologada a decisão estrangeira na hipótese de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira O termo globalização referese ao aprofundamento da integração mundial que ocorre em diversos setores das relações internacionais públicas e privadas com aspectos culturais políticos sociais e sobretudo econômicos BELTRAME Adriana Reconhecimento de sentenças estrangeiras Rio de Janeiro GZ 2009 p 7 O grande crescimento das demandas envolvendo interesses transnacionais seja no sentido ativo ou passivo e a correspondente necessidade de atos em um país para cumprimento em outro são tendências resultantes da crescente internacionalização da economia Para garantir a rapidez e a eficácia do trânsito de atos processuais e jurisdicionais são necessárias normas especiais que permitam o cumprimento dessas medidas Essa obrigação dos Estados resulta de um dever de cooperação mútua para assegurar o pleno funcionamento da justiça ARAÚJO Nadia de Direito internacional privado teoria e prática brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 p 267 324 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 HILL Flávia Pereira A cooperação jurídica internacional no projeto de novo Código de Processo Civil Revista de Processo n 205 2012 pp 351356 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 211 A interpretação sistemática do Protocolo de Las Leñas à luz dos princípios fundamentais e em observância às regras hermenêuticas aplicáveis à espécie permite concluir que o requerimento de cumprimento das sentenças oriundas de outros países integrantes do Mercosul será instrumentalizado através do chamado auxílio direto HILL Flávia Pereira O direito processual transnacional como forma de acesso à justiça no século XX Rio de Janeiro GZ Editora 2013 p 390 HILL Flávia Pereira Op cit p 391 Os Juízes não vitalícios porém poderão praticar todos os atos reservados por lei aos Juízes vitalícios art 22 2º da LC 351979 CINTRA Antônio Carlos de Araújo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Teoria Geral do Processo São Paulo Malheiros 1974 n 118 pp 196197 CINTRA Antônio Carlos de Araújo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Op cit n 118 p 197 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v I n 167 p 188 CPC1973 arts 50 e 54 1 A intervenção anômala da União com base unicamente na demonstração de interesse econômico no resultado da lide artigo 5º da Lei 946997 para juntada de documentos e memoriais reputados úteis não implica o deslocamento automático da competência para a Justiça Federal Precedentes do STJ 2 A lei ordinária não tem a força de ampliar a enumeração taxativa da competência da Justiça Federal estabelecida no art 109 I da Constituição Federal razão pela qual o deslocamento da competência para a Justiça especializada somente se verificaria se configurado o efetivo interesse jurídico da União ou de outro ente federal EDcl no AgRg no CC 89783RS Rel Ministro Mauro Campbell Marques Primeira Seção julgado em 09062010 DJe 18062010 STJ 4ª T AgRg no REsp 1045692DF Rel Min Marco Buzzi ac 21062012 DJe 29062012 No mesmo sentido acs do STF Pleno CJ 5447GB Rel Min Thompson Flores ac 05111970 RTJ 56219 Pleno CJ 5448GB Rel Min 325 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 Thompson Flores ac 09121970 RTJ 58705 Pleno CJ 4021GB Rel Min Thompson Flores ac 17041968 RTJ 51238 1ª T RE 85559AL Rel Min Rodrigues Alckmin ac 28021978 RTJ 85237 2ª T RE 103401PR Rel Min Francisco Rezek ac 15031985 RTJ 114358 Pleno AI 68478RJ Rel Min Antônio Nader ac 03111976 RT 508258 Pleno CJ 66376RS Rel Min Aldir Passarinho ac 12031987 RF 301115 STF 1ª T RE 596836 AgR Rel Min Carmen Lúcia ac 10052011 DJe 25052011 STF 2ª T RE 400291 AgR Rel Min Eros Grau ac 24062008 DJe 14082008 STJ 1ª Seção CC 110955SP Rel Min Castro Meira ac 09062010 DJe 22062010 A competência delegada à Justiça Estadual para processar e julgar executivos fiscais de interesse da União e de suas autarquias nas comarcas onde inexistam varas da Justiça Federal extinguiuse em face da revogação do art 15 I da Lei nº 50101966 operada pela Lei nº 13043 de 13 de novembro de 2014 CPC1973 art 99 CPC1973 art 111 CPC1973 art 111 CPC1973 art 111 CPC1973 art 94 CPC1973 arts 95 a 100 CPC1973 art 263 CPC1973 art 253 CPC1973 art 13 CPC1973 art 267 III CPC1973 art 267 V CPC1973 art 106 CPC1973 art 87 STF 1ª T HC 85060PR Rel Min Eros Grau ac 23092008 DJe 03102008 STF Pleno HC 88660CE Rel Min Carmen Lucia ac 15052008 DJe 02062008 STF 1ª T HC 96104 Rel Min Ricardo Lewandowski ac 16062010 DJe 06082010 O princípio da perpetuatio iurisdictionis contido no art 151 do Código de Processo Civil hoje art 43 sofre as derrogações oriundas da incompetência superveniente sendo exemplo desta a matéria relativa à competência absoluta em razão da matéria STF RE 73368 Rel Min Barros Monteiro ac 04121973 RTJ 71726 No mesmo sentido TAPR CComp 455076 Rel Juiz Bonejos Demchuk ac 05111991 RF 319191 STJ REsp 150902PR Rel Min Barros Monteiro ac 21051998 DJU 326 59 60 61 62 28091998 p 65 STF RE 611535MG Rel Min Cármen Lúcia ac 19042010 Processo Eletrônico DJe 18052010 II Quando da proposição da presente ação em junho de 2002 as ações de indenização decorrentes de acidente do trabalho não possuíam tratamento especializado pelo Constituinte incidindo por conseguinte no âmbito da competência residual da Justiça Comum entendimento que restou inclusive cristalizado no Enunciado n 366 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça III Em razão da edição da Emenda Constitucional n 45 publicada no Diário Oficial da União em 31122004 a competência que até então era da Justiça Comum no caso dos autos Federal ante a presença de organismo internacional passou a ser da Justiça Especializada do Trabalho Operouse na verdade mudança legislativa que excepciona o princípio da perpetuatio jurisdicione pois em virtude da supracitada alteração legislativa redefiniuse na hipótese dos autos a competência em razão da matéria IV In casu nos termos relatados a ação indenizatória pelos danos físicos e morais decorrentes de acidente de trabalho até o presente momento não teve seu mérito decidido na medida em que o r Juízo da 13ª Vara Cível da Justiça Federal da Seção Judiciária da BahiaBA então competente extinguiu o processo sem julgamento de mérito o que de acordo com a atual orientação jurisprudencial desta Corte e do Pretório Excelso autoriza o deslocamento dos autos à Justiça do Trabalho competente para conhecer da lide posta ut Súmula Vinculante n 22 do STF STJ 3ª T Rel Min Massami Uyeda RO 89BA ac 16082011 DJe 26082011 STF Pleno CC 69677 Rel Min Sepúlveda Pertence ac 01081997 DJU 26091997 p 47476 Alinhandose ao STF CC 72041MG o STJ tem decidido que a nova regra de competência introduzida pelo art 114 VII da CF só alcança os processos em curso ainda não sentenciados na data da entrada em vigor da EC 4504 STJ 1ª Seção CC 123855SP Rel Min Sérgio Kukina ac 13032013 DJe 21032013 Não se considera porém processo já sentenciado para efeito de conservação da competência alterada aquele em que apenas se concedeu medida liminar de antecipação de tutela dada a provisoriedade do provimento STJ 1ª Seção CC 77856GO Rel Min Teori Zavascki ac 14052008 DJe 02062008 STJ 1ª Seção CC 94225EDclEDcl no AgRgSP Rel Min Eliana Calmon ac 16022009 DJe 20042009 STJ 1ª Seção CC 88883SP Rel Min Teori Zavascki ac 14112007 DJU 10122007 p 277 STJ 2ª Seção CC 69143SP Rel Min Nancy Andrighi ac 327 63 64 65 66 67 68 69 09052007 DJU 24052007 p 309 STJ 1ª Seção CC 109045SP Rel Min Castro Meira ac 14042010 DJe 10052010 TAMG Apel Cív 5510 Rel Juiz Amado Henriques ac 15051974 Rev Lemi 89129 TJSP Conf Comp 256729 Rel Des Azevedo Franceschini ac 03021979 RT 505107 As leis do processo e especialmente as de organização e divisão judiciárias que são de ordem pública impõem sua imediata aplicação mesmo aos processos pendentes Criada e instalada nova Comarca ao Juízo desta devem ser remetidos os autos pendentes que digam respeito à questão de pessoas ali residentes e de coisas ali situadas as quais estão sob a competência territorial do novo Juízo inaplicável aqui o princípio da perpetuatio iurisdictionis A vigência imediata da norma processual de competência só sofre restrições em se tratando de processo onde foi proferida sentença posto que a lei nova tem efeito imediato mas não retroativo TJPR Conf Comp 387 Rel Des Oto Sponholz ac 19031987 COAD ADV Bol 2387 nº 33449 p 366 No mesmo sentido STJ REsp 156898PR Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 30041998 DJU 16111998 p 97 STJ 3ª T REsp 664351BA Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 07052007 DJU 29062007 p 579 STJ 2ª Seção CC 948 Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 14031990 DJU 09041990 GRECO Leonardo Instituições cit I n 7112 p 173 Competência Ação reivindicatória Execução Desmembramento de comarca Remessa dos autos à novel comarca Tratandose de competência funcional absoluta abrese exceção ao princípio da perpetuatio iurisdictionis STJ 4ª T REsp 150902PR Rel Min Barros Monteiro ac 21051998 DJU 28091998 p 65 No mesmo sentido Tratandose de competência funcional absoluta abrese exceção ao princípio da perpetuatio jurisdictionis Precedente da Quarta Turma STJ 4ª T REsp 150902PR Rel Min Barros Monteiro ac 21051998 DJU 28091998 p 65 O desmembramento do processo em razão do elevado número de litisconsortes não constitui causa de modificação da competência mas de facilitação na tramitação da causa Competência do suscitado reconhecida TJMG 4ª C Civ CC 10000100241959000 Rel Des Almeida Melo ac 08072010 DJEMG 12072010 No mesmo sentido TJMG 4ª C Civ CC 10000140109398000 Rel Des Dárcio Lopardi Mendes ac 05062014 DJEMG 10062014 CPC1973 art 258 328 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 CPC1973 art 259 CPC1973 art 91 O conceito de competência funcional foi forjado pela doutrina processual alemã de fins do século XIX e consiste na repartição das diversas funções jurisdicionais na mesma causa entre diferentes órgãos judiciais que nela devam atuar cf BARBOSA MOREIRA A expressão competência funcional no art 2º da Lei da Ação Civil Pública Revista Forense v 380 pp 180181 CPC1973 art 658 CPC1973 art 492 CPC1973 arts 94 a 100 CPC1973 art 100 IV CPC1973 art 98 O foro do incapaz art 98 NCPC art 50 sendo na verdade foro comum não prevalece para as ações subordinadas a foro especial Simpósio de Direito Processual de Curitiba de 1975 conf relato de Edson Prata Revista Forense 25224 CPC1973 art 94 CPC1973 art 95 CPC1973 art 96 CPC1973 art 97 CPC1973 art 99 CPC1973 art 100 I e II CPC1973 art 100 IV CPC1973 art 100 V CPC1973 art 95 Nas ações executivas hipotecárias havendo cláusula de eleição de foro no contrato prevalece este sobre o da situação do imóvel 1º TACivSP Rev 177629 ac 02081973 RT 460179 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 1048937PB Rel Min Massami Uyeda ac 22022011 DJe 03032011 Sobre a prevalência do foro de eleição para a ação de anulação de compromisso de compra e venda é a jurisprudência STJ 3ª T AgRg na MC 14534GO Rel Min Nancy Andrighi ac 16092008 DJe 26092008 CPC1973 art 107 CPC1973 art 96 STJ 2ª Seção CC 23773TO Rel Min Menezes Direito ac 10021999 DJU 05041999 p 77 329 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 Diversamente do que se passava ao tempo do Código de 1939 em que apenas as ações relativas à herança eram atraídas para o juízo do inventário no sistema atual qualquer ação em que o espólio seja réu é de competência do foro do inventário BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 v I t II nº 550 p 433 STJ 2ª Seção CC 124274PR Rel Min Raul Araújo ac 08052013 DJe 20052013 STF 2ª T RE 84056MT Rel Min Cordeiro Guerra ac 03091976 RTJ 79304 STJ 1ª Seção CC 5579RJ Rel Min Peçanha Martins ac 23111993 DJU 13121993 p 27370 STJ 2ª Seção CC 136466PR Rel Min Ruy Rosado ac 09081995 DJU 25051995 p 31059 STJ 1ª Seção CC 52781PR Rel Min Eliana Calmon ac 23112005 DJU 12122005 p 255 A regra de foro especial disposta no art 96 do CPC art 48 do NCPC estabelece como competente o foro do último domicílio do morto ou de cujus para a abertura do inventário o cumprimento do seu testamento e para o julgamento de todas as ações ajuizadas em face do espólio GRECO Leonardo Instituições de processo civil vol 1 cit p 155156 TJMG Conf Comp 838 Rel Des Humberto Theodoro CPC1973 art 97 CPC1973 art 1160 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1996 t II p 261 CPC1973 art 99 CPC1973 art 100 IV a e b STF Súmulas 508 556 e 557 Nas causas de interesse de sociedades de economia mista a intervenção ad juvandi da União não basta para deslocar a competência STF RE 77334 ac 28051975 Rel Min Bilac Pinto RTJ 74135 Em caso de consignação em pagamento movida contra empresa vinculada à Eletrobrás decidiu o TFR A assistência que lhe pretende dar a União Federal não assumindo o caráter de litisconsórcio de modo a sujeitar a União como parte aos efeitos da decisão não desloca a competência para a Justiça Federal O interesse da União é de ordem reflexa e não direta seja como acionista da empresa líder seja como poder concedente Nesta última qualidade edita normas reguladoras do serviço concedido que como outras normas de direito federal podem ser aplicadas pela 330 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 Justiça comum estadual Apel 33832 ac 18031974 Rel Min Décio Miranda Revista Forense 249193 A jurisprudência evoluiu no sentido de que não basta a simples intervenção da União sendo necessário que se demonstre o seu interesse efetivo na causa TFR Ag Inst 37908 ac 04111974 Rel Min Otto Rocha Revista Forense 251180 No entanto a Lei 9469 de 10071997 veio a permitir a intervenção da União nas causas em que figurarem como autoras ou rés autarquias fundações públicas sociedades de economia mista e empresas públicas federais art 5º Para tanto será suficiente o interesse econômico da União ainda que indireto não havendo necessidade de comprovar interesse jurídico parágrafo único Essa interferência de que cogita a nova lei porém não chega a ser uma verdadeira assistência e por isso não tem força para deslocar o processo da justiça estadual para a federal Continua prevalecendo na jurisprudência o entendimento de que a intervenção da União Federal autarquia ou empresa pública como assistente ou opoente só deslocará a competência se demonstrado legítimo interesse próprio ficando sem força atrativa a participação ad adjuvandum STJ 1ª Seção CC 20971MG Rel Min Milton Luiz Pereira ac 25031998 DJU 08061998 p 5 Nesse sentido STF 1ª T RE 596836 AgR Rel Min Cármen Lúcia ac 10052011 DJe 25052011 CPC1973 art 99 parágrafo único CPC1973 art 99 parágrafo único I e II CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 100 STJ 2ª Seção CC 57622PR Rel Min Nancy Andrighi ac 10052006 DJU 29052006 p 156 STJ 4ª T HC 71986MG Rel Min Massami Uyeda ac 17042007 DJU 25052007 p 579 A jurisprudência mui acertadamente tem entendido que o foro do alimentando prevalece até mesmo no caso de execução da sentença de alimentos quando ocorre mudança de residência após a condenação TJSP Apel 46961 RT 54762 TJMG Conf Comp 918 ac 20021986 Rel Des Humberto Theodoro STJ 3ª T HC 184305GO Rel Min Vasco Della Giustina ac 17032011 DJe 22032011 CPC1973 art 100 IV a e b STJ 2ª T REsp 181879RS Rel Min João Otávio de Noronha ac 03022005 DJU 09052005 p 322 331 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 STJ 1ª T REsp 336951MG Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 23051994 RSTJ 67356 STJ 2ª T REsp 181879RS Rel Min João Otávio de Noronha ac 03022005 DJU 09052005 p 322 STJ Súmula 206 CPC1973 art 100 V CPC1973 art 100 parágrafo único Tratandose de regra criada em favor da vítima do evento pode esta perfeitamente abrir mão da prerrogativa e ajuizar a ação no domicílio do próprio réu TJMG Ag Inst 14034 Rel Des Monteiro Ferraz ac 26081976 D Jud MG de 20111976 No mesmo sentido STJ CComp 17886RJ Rel Min Garcia Vieira ac 02121997 DJU 02021998 p 28 STJ CComp 2129MG Rel Min Cláudio Santos ac 24061992 DJU 14091992 p 14933 STJ 2ª Seção CC 106676RJ Rel Min Fernando Gonçalves ac 14102009 DJe 05112009 STJ 3ª T REsp 1087471MT Rel Min Sidnei Beneti ac 14062011 DJe 17062011 CPC1973 art 475N IV Art 79 Regemse pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados ao idoso referentes à omissão ou ao oferecimento insatisfatório de I acesso às ações e serviços de saúde II atendimento especializado ao idoso portador de deficiência ou com limitação incapacitante III atendimento especializado ao idoso portador de doença infectocontagiosa IV serviço de assistência social visando ao amparo do idoso Parágrafo único As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses difusos coletivos individuais indisponíveis ou homogêneos próprios do idoso protegidos em lei Lei 107412003 DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil cit v 1 p 156 YARSHELL Flávio Luiz Competência no Estatuto do Idoso Lei n 107412003 Disponível em Acesso em 8 out 2014 STJ 3ª T REsp 1246739MG Rel Min Nancy Andrighi ac 02052013 DJe 08052013 CPC1973 art 96 TJRGS 7ª Câm Civ AI 70051241172 Rel Des Sandra Brisolara Medeiros ac 27092012 DJ 02102012 TJRGS 17ª Câm Civ Ag 7002023397 Rel Des Marco Aurélio dos Santos Caminha ac 12072007 DJ 26072007 TJRGS 21ª Câm Civ AI 70049354376 Rel Des Genaro José Baroni Borges 332 130 131 132 133 134 ac 08052013 DJ 20052013 CPC1973 sem correspondência A jurisprudência é controvertida o STJ já considerou relativa a competência criada pelo processo de interiorização da Justiça Federal sendo pois o caso de aplicarse no conflito o disposto na Súmula 33STJ a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício STJ 1ª Seção CC 111116RJ Rel Min Herman Benjamin ac 24112010 DJe 01022011 No mesmo sentido a posição do STF A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a parte autora pode optar pelo ajuizamento da ação contra a União na capital do Estadomembro mesmo quando instalada Vara da Justiça Federal no município do mesmo Estado em que domiciliada STF 1ª T RE 641449 AgRgRJ Rel Min Dias Toffoli ac 08052012 DJe 31052012 Em sentido contrário As regras de distribuição da competência entre a sede da Comarca e o Foro Distrital são de natureza funcional e portanto absoluta nos termos do art 53 parágrafo único da Resolução nº 21976 TJSP Câmara Especial CC 00467195520148260000 Rel Des Camargo Aranha Filho ac 01122014 As Resoluções da Presidência desta Corte não obstante fixarem a jurisdição das Varas Federais instaladas na Seção Judiciária do Rio de Janeiro não têm o condão de estabelecer regras de competência absoluta vez que só tratam de competência territorial e relativa que só poderia ser arguida através de incidente de exceção TRF 2ª Região 2ª T Especializada AC 254782RJ 200002010707860 Rel Des Fed Benedito Gonçalves ac 09112005 DJU 07122005 p 189 Na linha do texto o TJMG tem decidido reiteradamente que as causas de família são de competência improrrogável das varas regionais do Barreiro integrante do foro da capital enquanto por outro lado com relação às ações de natureza cível foi dada a faculdade à parte autora de optar por ajuizar a ação no Fórum Lafayette ou nas Varas Regionais do Barreiro TJMG 12ª CC CC 10000140121146000 Rel Des José Flávio de Almeida ac 03092014 DJe 12092014 Descabida na espécie a declinação de ofício de competência TJMG 18ª CC CC 10000130567050000 Rel Des Guilherme Luciano Baeta Nunes ac 12112013 DJe 19112013 Como os órgãos jurisdicionais instalados em subseções judiciárias federais ao menos no âmbito desta Segunda Região têm sua competência territorial definida apenas e tão somente em virtude de sua base geográfica a competência por eles detida é qualificável de regra como relativa e assim passível de modificação segundo as regras de processo pertinentes vg CPC arts 102 111 114 333 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 NCPC arts 54 62 63 65 TRF 2ª Região 4ª T Especializada CC 201002010036296RJ ac 26102010 EDJF2R 18112010 p 146147 TRF 2ª Região 4ª T Especializada CC 201002010036296RJ cit STF RE 64967 Rel Min Thompson Flores RTJ 54361 RE 74885 Rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 65817 RE 77460 Rel Min Thompson Flores ac 11031974 STJ REsp 7272GO Rel Min Fontes de Alencar ac 16041991 RSTJ 28460 TJSP Ag 177630 Rel Des Rebouças de Carvalho ac 07071994 JTJSP 160211 STJ 1ª Seção CC 112647DF Rel Min Castro Meira ac 23032011 DJe 04042011 CPC1973 art 95 A competência territorial da Justiça Federal é improrrogável apenas exteriormente em relação aos foros das Justiças estaduais Não internamente Dentro do próprio sistema da Justiça Federal não há motivo para se recusar a prorrogabilidade da competência entre suas diversas Seções Judiciárias se se tratar de caso em que a definição de atribuições se deu em função de território MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v I n 197 p 219 CPC1973 art 106 MARQUES José Frederico Op cit n 197 p 220 DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 14 ed Salvador JusPodivm 2012 v 1 p 162 CPC1973 arts 102 e 104 CPC1973 art 111 CPC1973 art 114 A competência absoluta não pode ser modificada por conexão ou continência CPC art 102 NCPC art 54 STJ 1ª Seção CC 41953PR Rel Min Teori Albino Zavascki ac 25082004 DJ 13092004 p 165 A reunião dos processos por conexão como forma excepcional de modificação de competência só tem lugar quando as causas supostamente conexas estejam submetidas a juízos em tese competentes para o julgamento das duas demandas STJ 2ª Seção AgR no CC 35129SC Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 26062002 DJ 24032003 p 136 CPC1973 art 113 CPC1973 art 485 II CPC1973 art 103 CPC1973 art 104 CPC1973 art 105 334 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 CPC1973 art 292 CPC1973 art 292 1º Há também conexidade sucessiva em vários casos como por exemplo o das ações acessórias A conexidade em tais hipóteses não opera nos moldes do art 55 mas segue regras próprias que são analisadas nos itens que lhe dizem respeito v adiante o nº 169 A causa da ação causa petendi é o fato jurídico que o autor coloca como fundamento de sua demanda Liebman Quando duas ou mais ações se fundam no mesmo ato ou fato jurídico têm elas mesma causa de pedir BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 v I t I n 292 p 270 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 104 CPC1973 art 106 CPC1973 art 102 CPC1973 art 111 A reunião dos processos não se constitui dever do magistrado mas sim faculdade na medida em que a ele cabe gerenciar a marcha processual deliberando pela conveniência ou não de processamento simultâneo das ações à luz dos objetivos da conexão STJ 5ª T AgRg no Ag 1150570RJ Rel Min Laurita Vaz ac 17092009 DJe 13102009 A decisão de ações conexas de despejo e consignatória de aluguéis constitui prejudicial da ação renovatória intentada entre as mesmas partes impondose a suspensão do processo até o trânsito em julgado da decisão que resolver a questão prejudicial STJ 4ª T REsp 233311RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 29061992 DJU 10081992 p 11955 BARBI Celso Agrícola Op cit v I t II n 609 p 468 Nos processos que foram ajuizados separadamente não pode o juiz de um deles declinar da competência para o outro se inexistir risco de decisões conflitantes TJMG Ag Inst 17375 da Comarca de Belo Horizonte Rel Des Humberto Theodoro Existindo conexão entre duas ações que tramitam perante juízos diversos configurada pela identidade do objeto ou da causa de pedir impõese a reunião dos processos a fim de evitar julgamentos incompatíveis entre si STJ 1ª Seção AgRg no CC 66507DF Rel Min Castro Meira ac 23042008 DJe 12052008 STJ 6ª T REsp 703429 Rel Min Nilson Naves ac 03052007 DJU 335 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 25062007 p 311 STJ 4ª T REsp 5270 Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 11021992 DJU 16031992 p 3100 STJ 3ª T REsp 1226016RJ Rel Min Nancy Andrighi ac 15032011 DJe 25032011 STJ 3ª T REsp 119775SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 12051998 DJU 22061998 p 73 RSTJ 112169 STJ 4ª T REsp 131862RJ Rel Min Barros Monteiro ac 28102003 DJU 19122003 p 465 RSTJ 188417 STJ 2ª Seção CC 110996MG Rel Min Maria Isabel Gallotti ac 23032011 DJe 29032011 STJ 1ª Seção CC 107932MT Rel Min Eliana Calmon ac 09122009 DJe 18122009 Nos casos de prejudicialidade entre causas distintas que não podem ser reunidas a suspensão de uma delas para aguardar o julgamento da outra não pode ultrapassar o prazo de 1 ano NCPC art 313 4º CPC1973 art 106 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t II p 299 O regime jurídico da continência é rigorosamente o mesmo da conexão BUENO Cassio Scarpinella Direito processual civil São Paulo Saraiva 2007 v 2 t 1 p 46 a continência é uma conexidade em grau elevado DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil 7 ed São Paulo Malheiros 2013 v 1 p 596 O regramento da continência é semelhante e de acordo com o direito processual civil brasileiro é um exemplo de conexão produzindo os mesmos efeitos desta Devem pois ser estudadas conjuntamente O que se falar sobre a conexão vale também para a continência ao menos no processo civil brasileiro DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil cit v 1 p 168 CPC1973 art 105 CPC1973 art 106 ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 30 p 154 CPC1973 art 105 STJ 2ª Seção CC 94051GO Rel Min Fernando Gonçalves ac 13082008 DJe 21082008 STJ 1ª Seção CC 105358SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 13102010 DJe 22102010 CPC1973 art 265 IV a Não há conexão de causas quando uma delas já foi julgada estando em grau de recurso no Tribunal 1º TACiv SP Ag Inst 209468 ac 25021975 RT 485134 No mesmo sentido STJ REsp 120404GO Rel Min Nilson Naves 336 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 ac 10031998 RSTJ 111184 STJ CComp 15824RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 26061996 DJU 09091996 p 32308 TJGB ac 17081972 RT 452202 STJ CComp 19686DF Rel Min Demócrito Reinaldo ac 10091997 RT 750123 STJ 1ª Seção CC 115532MA Rel Min Hamilton Carvalhido ac 14032011 DJe 09052011 TAMG Apel 4726 ac 12031976 Rev Lemi 102268 2º TACivSP Ag 386092000 Rel Juiz Souza Aranha ac 23081993 JTACivSP 159241 STJ 2ª T REsp 929737RS Rel Min Castro Meira ac 21082007 DJU 03092007 p 159 TAMG ac 23041971 na Apel 2939 D Jud MG de 09061971 Mas nos processos que foram ajuizados separadamente não pode o juiz de um deles declinar da competência para o outro se inexistir risco de decisões conflitantes TJMG AI 17375 Rel Des Humberto Theodoro a declaração de nulidade da conexão depende da demonstração de eventual prejuízo STJ 2ª T REsp 1179286SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 07102010 DJe 25102010 CPC1973 art 108 São ações de garantia as que uma das partes da ação principal pretenda exercitar para fazer atuar o direito material de garantia perante um terceiro na eventualidade de sucumbência Andrioli op cit v I n 29 pp 147150 Exemplo típico de ação de garantia é pois a denunciação da lide NCPC art 125 CPC1973 art 70 Nas intervenções de terceiros que envolvam entidades federais cabe à Justiça Federal assumir a competência qualquer que seja a forma de intervenção de ente federal na relação processual inclusive por chamamento ao processo nomeação à autoria e denunciação da lide STJ 1ª Seção CC 89271SC Rel Min Teori Albino Zavascki ac 14112007 DJU 10122007 p 277 CPC1973 art 315 CPC1973 art 259 CPC1973 arts 56 a 61 CPC1973 art 57 CPC1973 art 1049 CPC1973 art 1063 CPC1973 art 1060 O Código de Processo Civil não mais estabelece vinculação da causa nova com a precedente já julgada TJRJ Ag 272 Rel Des Doreste Baptista ac 20041976 Revista de Processo 570 A ação de anulação de acordo de 337 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 separação homologado em juízo não está subordinada aos ditames do art 108 do CPC art 61 NCPC sendo causa independente a ser proposta sem vinculação ao juízo da homologação STJ 3ª T REsp 530614RJ Rel Min Menezes Direito ac 14122004 DJU 25042005 p 333 STJ 2ª Seção Rcl 3049SP Rel Min Sidnei Beneti ac 12082009 DJe 23022010 STJ 2ª Seção CC 102849CE Rel Min Fernando Gonçalves ac 27052009 DJe 03062009 Ação de modificação de cláusula de separação consensual cláusula de guarda dos filhos Competência juízo da sentença ou da nova residência da mulher 1 A ação de modificação é autônoma portanto não se lhe aplica o disposto no art 108 do CPC STJ 3ª T REsp 7420GO Rel Min Nilson Naves ac 14121993 RSTJ 59197 CPC1973 art 110 TJSP 1ª CCiv Ap 167063 Rel Des Pacheco de Matos ac 05031968 Revista Forense 227174 STJ 3ª T REsp 472466RJ Rel Min Costa Leite ac 30081994 RSTJ 71343 4ª T REsp 332003SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 13031995 RSTJ 78268 STJ 2ª T REsp 994893AM Rel Min Eliana Calmon ac 13052008 DJe 26052008 STJ 2ª T REsp 1106657SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 17082010 DJe 20092010 STJ 3ª T REsp 282235SP Rel Min Nancy Andrighi ac 19122000 DJU 09042001 p 356 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 122573PR Rel Min Eduardo Ribeiro ac 23061998 DJU 18121998 p 340 TAMG 2ª CCiv AI 2941564 Rel Des Edivaldo George dos Santos ac 05052000 DJ 04032000 No mesmo sentido TJMG 16ª CCiv Ap Civ 10499060007261001 Rel Des Sebastião Pereira de Souza ac 29082007 DJ 28092007 CPC1973 sem correspondência STJ 4ª T REsp 1198068MS Rel Min Marco Buzzi ac 02122014 DJe 20022015 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 282235SP Rel Min Nancy Andrighi ac 19122000 DJU 09042001 p 356 THEODORO JÚNIOR Humberto Processo de Execução e Cumprimento da Sentença 28 ed São Paulo Leud 2014 p 650651 CPC1973 art 475N II CPC1973 art 111 CPC1973 art 114 STF RE 64967 Rel Min Thompson Flores RTJ 54361 RE 74885 Rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 65817 RE 77460 Rel Min Thompson Flores ac 338 204 205 206 207 208 11031974 STJ 1ª Seção CC 112647DF Rel Min Castro Meira ac 23032011 DJe 04042011 No negócio garantido por hipoteca é válido o foro de eleição TJPR Ag 38 Rel Des Zeferino Krukoski ac 23041974 RF 246380 STJ 2ª T REsp 1048937PB Rel Min Massami Uyeda ac 22022011 DJe 03032011 CPC1973 art 111 1º CPC1973 art 111 2º Doutrina e jurisprudência já manifestaram o entendimento de que o foro de eleição domicílio especial que é foi instituído em benefício do autor que poderá assim renunciálo para demandar o réu no domicílio geral 2º TACivSP ac 07021973 RT 450193 No mesmo sentido acs de 26091973 e 20111973 do mesmo Tribunal RT 459176 e 460207 Prevalece pois o entendimento geral de que se o foro de eleição foi estabelecido a favor do credor pode ele abdicar do mesmo e utilizar o do domicílio do réu mais favorável a este TJPR Apel 30574 ac 25021975 RT 480169 Ainda nesse sentido STJ REsp 10998DF Rel Min Nilson Naves ac 04021992 DJU 09031992 p 2573 STJ 4ª T REsp 961326MS Rel Min João Otávio de Noronha ac 16032010 DJe 29032010 STJ 2ª Seção CC 107769AL Rel Min Nancy Andrighi ac 25082010 DJe 10092010 TJRJ AI 35989 ac 24101989 Rel Des Hilário Alencar COADADV Bol 890 n 48086 p 126 TJRS Ap 589005011 ac 19091989 Rel Des Ruy Rosado COADADV Bol 5089 n 47121 p 798 TAMG AI 6621 ac 14121988 Rel Juiz Ney Paolinelli Julgs TAMG 343797 TAPR AI 47289 ac 29091989 Rel Juiz Gilney Carneiro COADADV Bol 2190 n 49326 p 325 No caso de direito do consumidor a declinação de competência pode se dar até de ofício quando reconhecido o caráter abusivo da cláusula de eleição de foro STJ 3ª T REsp 142936SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 17111998 DJU 01021999 p 185 STJ 4ª T REsp 192312MG Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 01121998 DJU 29031999 p 195 TJSP Ag 239650 ac 13121974 RT 476116 Ag 27561 ac 30041980 RT 54795 TAMG Ap 6591 ac 19031975 Julgs TAMG 2155 STJ CC 245 ac 28061989 Rev Jur Mineira 7180 STJ CC 706DF ac 24101989 DJU 27111989 p 17560 STJ CC 727DF ac 17101989 DJU 18121989 p 18457 A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício STJ Súmula 33 STJ CComp 14519MG Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 13121995 DJU 04031996 p 5331 STJ 2ª Seção CC 36052RJ Rel Min Ari Pargendler ac 23102002 DJU 18112002 p 155 339 209 210 211 212 213 Já no regime anterior se reconhecia que por exemplo nos contratos de concessão comercial entre montadoras e revendedoras de veículos diante do vulto econômico envolvido embora configurada a hipótese de contrato de adesão deve prevalecer o foro de eleição já que não é possível atribuir hipossuficiência a qualquer das partes STJ 2ª Seção EDcl no AgRg nos EREsp 972879RJ Rel Min Aldir Passarinho Jr ac 12082009 DJe 24092009 STJ 3ª T AgRg no Ag 928027RJ Rel Min Vasco Della Giustina ac 01062010 DJe 18062010 Cabe uma distinção entre o contrato de adesão regulado pelo Código do Consumidor e o disciplinado pelo Código Civil Para o primeiro a jurisprudência tem aplicado o art 51 IV do CDC qualificando o foro de eleição como cláusula abusiva por dificultar a defesa do consumidor Por isso o caso seria de cláusula absolutamente nula donde seria possível a decretação de incompetência a qualquer tempo do foro convencional STJ 4ª T REsp 669990CE Rel Min Jorge Scartezzini ac 17082006 DJU 11092006 p 289 STJ 4ª T REsp 1032876MG Rel Min João Otávio de Noronha ac 18122008 DJe 09022009 Não haveria lugar para prorrogação de competência por falta de tempestiva exceção Para o contrato paritário regulado pelo Código Civil entretanto não há regra de nulidade a aplicar ao foro de eleição mesmo que se trate de contrato de adesão Terseia de apurar in concreto algum vício de consentimento ou abuso de direito para reconhecer a invalidade da cláusula Por isso a matéria ficaria preclusa se o juiz ao despachar a inicial não recusasse a competência ou se o réu após a citação não opusesse a exceção declinatória de foro no prazo de direito art 114 NCPC art 65 Em outros termos a competência no âmbito do CDC tende a ser tratada como absoluta mesmo sendo territorial e nos domínios do Código Civil é inegavelmente relativa ainda que o foro de eleição se insira em contrato de adesão STJ 3ª T REsp 1089993SP Rel Min Massami Uyeda ac 18022010 DJe 08032010 COUTO Mônica Bonetti A nova regra do parágrafo único do art 112 Tribuna do Direito São Paulo jul 2006 p 20 CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de Competência cível da Justiça Federal 2 ed São Paulo Ed RT 2006 n 72 p 128 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 12 ed São Paulo Malheiros 1996 p44 TRF 3ª Região 5ª T Ag 3016797 Rel Juiz Pedro Rotta DJU 22101996 p 80352 340 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 O art 109 3º CF trata de competência territorial não podendo o juiz dela declinar de ofício ainda que o devedor mude de domicílio art 15 Lei 50101996 Súmulas 33 e 58STJ STJ 1ª Seção CC 6206PR Rel Min Milton Luiz Pereira ac 14121993 DJU 21021994 p 2080 CPC1973 art 86 O art 42 do NCPC ressalva que às partes cabe o direito de instituir juízo arbitral na forma da lei A lei que regula a arbitragem é a Lei 93071996 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v I n 210 p 233 CPC1973 arts 112 e 113 CPC1973 arts 115 a 124 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência SOUZA Gelson Amaro de Curso de processo civil Presidente Prudente Datajuris 1978 p 278279 Em matéria de prevenção temse como princípio que na repressão ao perigo de dano grave e de difícil reparação nem sempre se há de observar com precisão o requisito da competência do juízo ver item 165 Por isso a melhor orientação jurisprudencial é aquela que preserva a eficácia das medidas de urgência decretadas por juiz incompetente até que o juiz competente assumindo o processo possa mantêlas ou revogálas STJ 2ª T AgRg no REsp 1022375PR Rel Min Castro Meira ac 28062011 DJe 01072011 CPC1973 art 485 II STJ 2ª Seção CC 21540MS Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 02051998 RSTJ 113157 STJ 3ª T REsp 196043MG Rel Min Waldemar Zveiter ac 09112000 RSTJ 140330 STJ 2ª Seção CC 31227MG Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 25042001 RSTJ 151223 STJ 4ª T REsp 201195SP Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 07122000 RSTJ 153351 STJ 2ª Seção CC 23968DF Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 22091999 RSTJ 129212 STJ 4ª T AgRg no Ag 1199092SP Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 21092010 DJe 06102010 STJ 4ª T REsp 470811SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 17051994 RSTJ 62446 STJ 2ª Seção CC 32273SP Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min Castro Filho ac 12122001 DJU 10062002 p 137 STJ 2ª Seção CC 136326MG Rel Min Ruy Rosado ac 09081995 DJU 341 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 25091995 p 31059 STJ 2ª Seção CC 68863SP Rel Min Fernando Gonçalves ac 27082008 DJe 09092008 STJ 3ª T REsp 1072911SC Rel Min Massami Uyeda ac 16122008 DJe 05032009 Nas causas fundadas no CDC o juiz pode suscitar de ofício a questão relativa à abusividade da cláusula de eleição de foro mas não a decretará sem antes ouvir as partes em atenção ao disposto no art 10 do NCPC CPC1973 art 114 CPC1973 art 475 CPC1973 art 115 CPC1973 art 116 CPC1973 art 124 CPC1973 art 117 STJ 2ª Seção CC 17588GO Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 09041997 RSTJ 98191 STJ 1ª Seção CC 44107RN Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 08032006 DJU 17042006 p 162 STJ 3ª Seção CC 89295CE Rel Min Paulo Gallotti ac 10102007 DJU 19112007 p 184 CPC1973 art 118 I CPC1973 art 118 II CPC1973 art 119 CPC1973 art 121 CPC1973 art 122 CPC1973 art 120 parágrafo único CPC1973 art 122 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CARDOSO Oscar Valente A cooperação judiciária nacional no novo Código de Processo Civil Revista Dialética de Direito Processual nº 152 p 46 Nov2015 CPC1973 sem correspondência Dáse como exemplo a substituição de expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha residente em outra comarca pelo pedido ao juiz local de auxílio para a cessão de sala e equipamento para que o juízo da causa realize a audiência por videoconferência CARDOSO Oscar Valente A cooperação judiciária nacional cit p 45 CPC1973 sem correspondência CPC1973 arts 202 a 212 342 183 Parte III Sujeitos do Processo Capítulo VI PARTES E PROCURADORES 25 PARTES Sumário 183 Partes 184 Nomenclatura 185 Substituição processual 186 Sucessão de parte e alienação do bem litigioso 187 Capacidade processual 188 Massas patrimoniais personalizadas 189 Capacidade processual das pessoas casadas 190 Curatela especial 191 Representação das pessoas jurídicas e das pessoas formais 192 Incapacidade processual e irregularidade de representação Partes O processo só se estabelece plenamente com a participação de três sujeitos principais Estado autor e réu Judicium est actus trium personarum judicis actoris et rei Búlgaro Gera o processo uma relação jurídica trilateral que vincula os sujeitos da lide e o juiz todos à procura de uma solução para o conflito de interesses estabelecido em torno da pretensão de direito material de um dos litigantes e da resistência do outro Sem a presença do órgão judicial é impossível o estabelecimento da relação jurídicoprocessual Mas também sem a provocação da parte o juiz não pode instaurar o processo Por outro lado se a parte não cuida de fornecer ou indicar 343 184 os meios de prova necessários à tutela de sua pretensão ou não exercita as faculdades de defesa ou resposta a solução a que será conduzido o juiz poderá não ser aquela a que corresponderia a verdadeira situação jurídica material Assim a parte além de sujeito da lide ou do negócio jurídico material deduzido em juízo é também sujeito do processo no sentido de que é uma das pessoas que fazem o processo1 seja de forma ativa seja passiva com real possibilidade de influir na formação do próprio provimento jurisdicional Podese portanto distinguir dois conceitos de parte como sujeito da lide temse a parte em sentido material e como sujeito do processo a parte em sentido processual Como nem sempre o sujeito da lide se identifica com o que promove o processo como se dá por exemplo nos casos de substituição processual podese definir a parte para o direito processual como a pessoa que pede ou perante a qual se pede em nome próprio a tutela jurisdicional2 A que invoca a tutela jurídica do Estado e toma a posição ativa de instaurar a relação processual recebe a denominação de autor A que fica na posição passiva e se sujeita à relação processual instaurada pelo autor chamase réu ou demandado Mas para que o processo se desenvolva até a efetiva solução da lide não basta a presença das duas partes interessadas é necessário que os sujeitos processuais sejam partes legítimas v retro nº 96 Por outro lado uma vez que não apenas autor e réu intervêm no contraditório que constitui a essência da atividade processual à procura do provimento jurisdicional é preciso buscar um conceito de parte processual de tal dimensão que possa abranger também os terceiros intervenientes os quais sem dúvida exercem direitos processuais e se sujeitam a ônus e deveres no âmbito da relação dialética do processo Melhor por ser mais abrangente é nessa ordem de ideias o conceito de parte que o identifica com o de litigante ou seja com todo aquele que integra a disputa travada no processo levando a controvérsia à apreciação judicial Assim para Liebman são partes do processo os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz os sujeitos do processo diversos do juiz para os quais este deve proferir o seu provimento3 Parte portanto em sentido processual é o sujeito que intervém no contraditório ou que se expõe às suas consequências dentro da relação processual Nomenclatura 344 185 Conforme o tipo de ação procedimento ou fase processual a denominação das partes varia na lei e na terminologia forense Assim autor e réu são denominações usuais no processo de conhecimento em geral Porém nos casos a seguir as partes recebem outros nomes a saber I Processo de conhecimento a nas ações em geral demandante e demandado b na reconvenção reconvinte e reconvindo c nos recursos em geral recorrente e recorrido d na apelação apelante e apelado e no agravo agravante e agravado f nos embargos de terceiro ou de declaração embargante e embargado g nas intervenções de terceiro o que é chamado a intervir pode ser denunciado chamado assistente amicus curiae ou simplesmente interveniente II Processo de execução a as partes da execução forçada são exequente e executado b nos embargos do devedor ou de terceiro embargante e embargado III Tutela provisória as partes são tratadas como requerente e requerido IV Nos procedimentos de jurisdição voluntária não há partes mas apenas interessados Substituição processual Em regra a titularidade da ação vinculase à titularidade do pretendido direito material subjetivo envolvido na lide legitimação ordinária Assim ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico NCPC art 184 Há só por exceção portanto casos em que a parte processual é pessoa distinta daquela que é parte material do negócio jurídico litigioso ou da situação jurídica controvertida Quando isso ocorre dáse o que em doutrina se denomina 345 substituição processual legitimação extraordinária que consiste em demandar a parte em nome próprio a tutela de um direito controvertido de outrem Caracterizase ela pela cisão entre a titularidade do direito subjetivo e o exercício da ação judicial no dizer de Buzaid5 Tratase de uma faculdade excepcional pois só nos casos expressamente autorizados em lei é possível a substituição processual art 186 Uma dessas hipóteses ocorre quando a parte na pendência do processo aliena a coisa litigiosa ou cede o direito pleiteado em juízo Embora o alienante deixe de ser o sujeito material da lide continua a figurar na relação processual como parte sujeito do processo agindo daí em diante em nome próprio mas na defesa de direito material de terceiro o adquirente art 1097 Outro exemplo pode ser encontrado no art 68 do Código de Processo Penal que reconhece legitimidade ao Ministério Público para mover a ação civil de reparação do dano ex delicto quando o titular do direito à indenização for pobre Há porém nos diversos casos excepcionais de substituição processual um interesse conexo da parte processual com o da parte material pois a regra de legitimidade de parte como condição da ação impede que em geral qualquer pessoa demande em seu nome a tutela de um interesse alheio Daí a restrição do art 18 que só admite a substituição processual quando o próprio ordenamento jurídico reconheça ao terceiro uma legitimação especial para demandar interesse alheio8 De qualquer maneira não se concebe que a um terceiro seja reconhecido o direito de demandar acerca do direito alheio senão quando entre ele e o titular do direito exista algum vínculo jurídico especial Sempre pois que a substituição processual se mostre possível perante a lei ocorrerá o pressuposto de uma conexão de interesse entre a situação jurídica do substituto e a do substituído9 Assim o alienante do bem litigioso pode continuar litigando em nome próprio embora o bem já não mais lhe pertença porque o terceiro ao negociar com as partes sujeitouse a estabelecer uma nova situação jurídica material vinculada à sorte da demanda pendente Uma associação ou um sindicato também pode demandar em defesa de direitos de seus associados porque o fim social da entidade envolve esse tipo de tutela aos seus membros há pois conexão entre o interesse social e o interesse individual em litígio Daí ser justificável a substituição Será por isso mesmo incabível a substituição quando a associação agir na defesa de direito do sócio que não tenha identidade com o objetivo social Ressaltese por fim que a relevância do vínculo capaz de legitimar a substituição processual só decorre de valoração que se reserva apenas à lei A vontade das 346 186 partes portanto não é suficiente para criar substituição processual que não tenha sido expressamente prevista em lei Quanto aos poderes do substituto processual eles são amplos no que dizem respeito aos atos e faculdades processuais mas não compreendem obviamente os atos de disposição do próprio direito material do substituído como confissão transação reconhecimento do pedido etc10 Uma consequência importante da substituição processual quando autorizada por lei passase no plano dos efeitos da prestação jurisdicional a coisa julgada formase em face do substituído mas diretamente recai também sobre o substituto11 A regra porém prevalece inteiramente na substituição nas ações individuais não nas coletivas como a ação civil pública e as ações coletivas de consumo Nestas as sentenças benéficas fazem coisa julgada para todos os titulares dos direitos homogêneos defendidos pelo substituto processual CDC art 103 III O insucesso porém da ação coletiva não obsta as ações individuais a não ser para aqueles que tenham integrado o processo como litisconsortes CDC arts 94 e 103 2º Nesse último caso a coisa julgada impede a repropositura da ação coletiva mas não o manejo de ações individuais com o mesmo objetivo visado pela demanda coletiva Dizse que a pretensão individual nunca será a mesma formulada coletivamente ou seja o direito difuso ou coletivo nunca se confunde com o direito individual de cada um dos indivíduos interessados Mesmo no caso dos direitos individuais homogêneos o que se discute coletivamente é apenas a tese comum presente no grupo de cointeressados Nunca ficará o indivíduo privado do direito de demonstrar que sua situação particular tem aspectos que justificam a apreciação da ação individual Sucessão de parte e alienação do bem litigioso Não se confunde a substituição processual com a sucessão de parte Se o direito controvertido se torna no curso do processo objeto de transferência a título particular não importa se por ato entre vivos ou por causa de morte o processo prossegue entre as partes originárias se se trata de ato entre vivos ou perante o sucessor a título universal se se trata de ato por causa de morte mas a sentença produzirá os seus efeitos mesmo perante o adquirente e o legatário NCPC art 109 3º12 A inoponibilidade da transferência ao adversário do alienante ou de quem tenha feito o legado que por um lado não 347 187 espolia da legitimação o alienante e o herdeiro e por outro lado estende os efeitos da sentença ao adquirente e ao legatário é inspirada não pela exigência de tutelar o autor que poderá até mesmo ser o sucumbente mas pela necessidade de tornar possível o pronunciamento de mérito que a oponibilidade da transferência privando o alienante da legitimação impediria13 O processo é fonte autônoma de bens portanto Desse modo o direito substancial pode ser transferido sem afetar o direito processual assim como a ação pode ser transferida independentemente do direito substancial conforme haja sucessão de parte ou substituição processual vide infra nº 227 Na sucessão de parte ocorre uma alteração nos polos subjetivos do processo Uma outra pessoa passa a ocupar o lugar do primitivo sujeito da relação processual ex o herdeiro passa a ser o novo autor ou o novo réu na ação em que ocorreu o falecimento do litigante originário Já na substituição processual nenhuma alteração se registra nos sujeitos do processo Apenas um deles age por especial autorização da lei na defesa de direito material de quem não é parte na relação processual ex a parte que aliena durante o processo o bem litigioso e continua a defendêlo em juízo no interesse do novo proprietário ou a associação que move uma ação não para a defesa de direitos próprios mas de seus associados Após a alienação do bem ou do direito litigioso em regra ocorre apenas a substituição processual art 109 caput Eventualmente porém poderá verificarse a completa sucessão de parte mediante saída do litigante primitivo transmitente e entrada da parte nova adquirente Esta última substituição no entanto é uma exceção viável somente quando a parte contrária nela consentir art 109 1º ver adiante o item 227 Capacidade processual A capacidade processual consiste na aptidão de participar da relação processual em nome próprio ou alheio Em regra geral a capacidade que se exige da parte para o processo é a mesma que se reclama para os atos da vida civil isto é para a prática dos atos jurídicos de direito material Código Civil de 2002 arts 5º e 40 Ou seja toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo NCPC art 7014 Quando se faz necessária a representação do incapaz ou do privado de demandar pessoalmente como o falido e o insolvente civil o representante não é 348 188 considerado parte mas sim gestor de interesses alheios15 Há representações voluntárias derivadas de negócio jurídico e representações legais oriundas imediatamente da lei como a do titular do poder familiar em relação aos filhos menores Entre as representações voluntárias que são aquelas em que a pessoa escolhe voluntariamente o representante para atuar em seu nome distinguemse casos de representação necessária em que embora o representante seja de livre escolha do representado não pode deixar de eleger um representante qualificado para a prática do ato É o que ocorre com a obrigação da parte de atuar no processo por meio de advogado legalmente habilitado Podem ser parte portanto as pessoas naturais e as pessoas jurídicas regularmente constituídas de direito público ou de direito privado Em consequência não tem capacidade processual quem não dispõe de aptidão civil para praticar atos jurídicos materiais como os menores e os alienados mentais Da mesma forma que se passa com a incapacidade civil suprese a incapacidade processual por meio da figura jurídica da representação Por isso quando houver de litigar o incapaz será representado ou assistido por seus pais ou por tutor ou curador na forma da lei art 7116 A questão da capacidade de atuar em juízo constitui um pressuposto processual Sua inocorrência impede a formação válida da relação jurídico processual Seu exame e o reconhecimento de sua falta devem ser procedidos ex officio pelo juiz Mas é claro que as próprias partes podem arguir os defeitos de capacidade processual seja em relação à própria pessoa seja em relação à parte contrária Os atos processuais do incapaz e os do juiz ou da parte contrária praticados perante incapaz carecem de eficácia mas podem ser convalidados com efeito retroativo pelo representante legal da parte nos casos em que se admite a ratificação dos atos materiais anuláveis Sempre que a parte for civilmente incapaz embora regularmente representada ou assistida haverá necessidade de intervenção do Ministério Público no processo sob pena de nulidade arts 178 II e 2791718 intervenção essa que se dará a título de fiscal da lei e não como parte Massas patrimoniais personalizadas A capacidade de ser parte no processo civil porém não cabe apenas às 349 189 pessoas naturais e jurídicas Há também certas massas patrimoniais necessárias que embora não gozem de personalidade jurídica são admitidas a figurar em relações processuais como parte ativa ou passiva Tais são a massa falida a herança jacente ou vacante e o espólio art 75 V VI e VII19 a massa do insolvente civil art 766 II do CPC de 1973 que foi mantido pelo art 105220 do NCPC e as sociedades sem personalidade jurídica art 75 IX21 A essas massas atribuise a denominação de pessoas formais Têm portanto capacidade para figurar como parte na relação processual a as pessoas naturais b as pessoas jurídicas c as pessoas formais Capacidade processual das pessoas casadas I Capacidade ativa Dispõe o art 73 do NCPC22 que o cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens Desaparecida a situação de pessoa relativamente incapaz para a mulher casada desde a Lei 4121 de 27081972 passou esta a uma posição jurídica de independência análoga à do marido Assim nem o marido depende de outorga da mulher nem esta de autorização daquele para estar em juízo nas ações em geral Somente nas ações que versem sobre direitos reais imobiliários é que o cônjuge varão ou mulher dependerá do assentimento de seu consorte para ingressar em juízo Mas essa restrição à capacidade processual é como se vê recíproca pois atinge ambos os cônjuges Observese entretanto que a necessidade de anuência do cônjuge e de seu eventual suprimento pressupõe sociedade conjugal em vigor e a adoção de outro regime de bens que não a de separação absoluta Extinta esta por separação judicial ou divórcio a existência de bens não partilhados passa para o regime do condomínio ordinário no qual obviamente não vigora a exigência de vênia conjugal para os atos individuais dos excônjuges O Código Civil de 2002 abrandou a exigência de consentimento entre os cônjuges para o pleito judicial dela excluindo o regime da separação absoluta de bens art 1647 I no que foi seguido pelo novo Código de Processo Civil art 350 73 caput in fine Em regra continua prevalecendo a exigência nos diversos regimes matrimoniais Apenas na hipótese de regime de separação absoluta é que cada cônjuge poderá pleitear em juízo a respeito de bens imóveis próprios sem necessitar do assentimento do outro consorte23 cf art 1687 do Código Civil Para o Código Civil outrossim há duas hipóteses de regime matrimonial de separação de bens o da separação legal e o da separação convencional O primeiro é imposto pela lei em determinadas circunstâncias o segundo decorre da vontade dos cônjuges A separação absoluta é a instituída por convenção pacto antenupcial24 Para evitar situações de recusa caprichosa ou de outros empecilhos permite o Código que a autorização do marido e a outorga da mulher possam ser supridas judicialmente quando um cônjuge a recuse ao outro sem motivo justo ou lhe seja impossível dála NCPC art 74 caput25 O procedimento a observar anteriormente à propositura da ação é o comum ou geral de jurisdição voluntária traçado pelos arts 719 a 7252627 Nas ações do art 7328 a outorga do outro cônjuge é integrativa da capacidade processual por isso a sua falta desde que não suprida pelo juiz invalida o processo art 74 parágrafo único29 Quanto à propositura de ações reais imobiliárias porém o art 73 não impõe um litisconsórcio ativo necessário entre os cônjuges Basta o consentimento de um ao outro mesmo fora do processo Por isso segundo tradicional jurisprudência a nulidade do processo julgado em descumprimento da norma em tela não é absoluta e só pode ser arguida pelo cônjuge interessado30 Tal entendimento jurisprudencial é de se manter no regime do Código de Processo Civil atual principalmente em relação aos processos findos e já revestidos da autoridade de coisa julgada É analogicamente o que sempre se passou com a fiança prestada por um cônjuge sem o consentimento do outro CC art 1647 III31 Aliás o regime legal da invalidade dos atos praticados sem outorga conjugal dentre os quais a lei civil inclui o pleito judicial nas ações reais imobiliárias CC art 1647 II não é o da nulidade e sim o da anulabilidade cuja decretação só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedêla ou por seus herdeiros CC art 1650 No entanto como a anuência conjugal no processo em que é necessária corresponde a um pressuposto processual tem o juiz na atividade saneadora poder de controle ex officio sobre tal requisito exercitável a qualquer tempo ou fase do procedimento enquanto não julgado o mérito da causa NCPC art 485 351 3º32 Ordenado o saneamento da falta pela exibição da anuência conjugal e não cumprida a diligência o juiz extinguirá o processo art 74 parágrafo único33 que ainda não atingiu o nível da coisa julgada É preciso como se vê harmonizar o regime de direito material com o do direito processual mesmo porque este funciona como instrumento de atuação daquele devendo pois sempre ser aplicado de maneira a darlhe plena efetividade Em suma i se o processo se encerrou sem que a ausência de autorização fosse suprida somente o cônjuge não anuente e seus herdeiros poderão demandar a invalidação da sentença trânsita em julgado CC art 1650 ii enquanto pendente o processo o suprimento da falta do questionado pressuposto processual pode ser ordenado pelo juiz na atividade saneadora que lhe compete iii diante da intimação judicial o autor poderá juntar a autorização faltante ou alegar que houve recusa injusta de sua concessão e requerer o suprimento pelo juiz na forma do art 74 caput iv o processo será extinto sem apreciação de mérito se o consentimento não for apresentado nem suprido pelo magistrado art 74 parágrafo único quando a superação da falta tiver sido determinada pelo juiz II Capacidade passiva Quanto à capacidade processual passiva dispõe o art 73 1º do NCPC34 que ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação a que verse sobre direito real imobiliário salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens inciso I b resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles inciso II c fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família inciso III d que tenha por objeto o reconhecimento a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges inciso IV Tratase de litisconsórcio passivo necessário cuja inobservância leva à nulidade do processo O juiz porém tem o poder de determinar que o autor promova a citação do cônjuge do réu mesmo se a petição inicial for omissa a respeito Caberá ao autor promovêla no prazo que lhe for assinado sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito art 115 parágrafo único35 Ver nº 236 352 190 III Ações possessórias Embora as ações possessórias devam ser classificadas como ações reais NCPC art 47 2º36 o Código em regra não exige para elas o litisconsórcio necessário entre os cônjuges A participação dos dois cônjuges nas possessórias sobre imóveis somente é considerada como indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado 2º do art 7337 Isso quer dizer que ativamente o possuidor mesmo casado pode propor ação possessória sem a participação obrigatória do cônjuge se entre ambos não estiver praticamente configurada a composse Da mesma forma do lado passivo o esbulhador ou turbador pode ser demandado pessoalmente sem a presença do cônjuge se o ato ofensivo à posse do autor tiver sido praticado isoladamente sem concurso de seu consorte IV Ações contraídas a benefício da família No caso de dívidas contraídas apenas pelo marido o litisconsórcio passivo se torna necessário quando o autor pretenda fazer reconhecida a responsabilidade patrimonial sobre os bens de ambos os cônjuges A hipótese referese àquelas obrigações contraídas a benefício da família Cód Civil art 1643 pelas quais os dois cônjuges respondem solidariamente ainda que firmadas por apenas um deles idem art 1644 A obrigatoriedade do litisconsórcio previsto no inc III do art 73 1º do NCPC38 faz com que em sua inobservância o autor perca o direito de executar a futura condenação sobre a meação ou os bens particulares do cônjuge não incluído no processo de conhecimento O título executivo operará como relativo à dívida apenas do consorte demandado A solidariedade passiva ficará prejudicada por descumprimento do litisconsórcio exigido pela lei V A união estável Por fim o novo Código de Processo Civil estendeu a necessidade de consentimento dos companheiros na união estável desde que comprovada nos autos art 73 3º39 equiparandoos para esse fim aos cônjuges Curatela especial Em certos casos o juiz deve dar à parte um representante especial para atuar em seu nome apenas no curso do processo Tratase do curador especial ou curador à lide cuja nomeação ocorre em alguns casos de incapacidade e de 353 revelia Com efeito determina o art 72 do NCPC40 que o juiz dê curador especial a ao incapaz se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele enquanto durar a incapacidade inciso I b ao réu preso revel bem como ao revel citado por edital ou com hora certa enquanto não for constituído advogado inciso II A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública nos termos da lei LC 801994 arts 2º III 4º XVI e 97 art 72 parágrafo único Na sua falta o juiz nomeará um estranho de preferência advogado Se o curador não for advogado regularmente inscrito na OAB terá que constituir procurador que o seja para atuar em seu nome no processo41 A nomeação ocorre depois de transcorrido o prazo de contestação sem defesa do demandado Mesmo estando preso o réu e tendo sido ficta a citação o réu poderá ter contestado a ação por advogado de sua escolha caso em que não caberá ao juiz a nomeação de curador especial A qualquer tempo a intervenção do curador especial cessa a partir do momento em que o revel se faz representar no processo por advogado constituído Ao curador incumbe velar pelo interesse da parte tutelada no que diz respeito à regularidade de todos os atos processuais cabendolhe ampla defesa dos direitos da parte representada e podendo até mesmo produzir atos de resposta como a contestação e a reconvenção se encontrar elementos para tanto pois a função da curatela especial dálhe poderes de representação legal da parte em tudo que diga respeito ao processo e à lide nele debatida Não pode naturalmente transacionar porque a representação é apenas de tutela e não de disposição Uma peculiaridade de sua função é a faculdade ordinariamente negada ao réu de produzir defesa por negação geral obrigando o autor a provar suas alegações mesmo quando não rebatidas especificamente art 341 parágrafo único42 É essencial a atuação efetiva do curador em defesa do curatelado de tal modo que se o curador não contestar cumpre ao juiz nomear outro para que apresente a defesa do réu43A curatela à lide é um munus processual que não dá direito a exigir honorários da parte representada mas os serviços profissionais do advogado podem ser reclamados da parte contrária quando ocorra a sua sucumbência sobre honorários advocatícios ver item 210 adiante 354 191 Representação das pessoas jurídicas e das pessoas formais Cuida o art 75 do NCPC44 da representação das pessoas jurídicas públicas e privadas bem como das pessoas formais dispondo que serão representadas em juízo ativa e passivamente a a União pela AdvocaciaGeral da União diretamente ou mediante órgão vinculado os Estados e o Distrito Federal por seus procuradores inciso I45 O novo Código autoriza que os Estados e o Distrito Federal ajustem compromisso recíproco por meio de convênio firmado pelas respectivas procuradorias para a prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado art 75 4º46 A regra da lei processual é autoaplicável não dependendo de regulamentação na esfera federal ou local O convênio quando interessar ao ente federativo será ajustado administrativamente b o Estado e o Distrito Federal por seus procuradores inciso II c o Município por seu prefeito ou procurador inciso III d a autarquia e a fundação de direito público por quem a lei do ente federado designar inciso IV e a massa falida pelo administrador judicial inciso V f a herança jacente ou vacante por seu curador inciso VI g o espólio pelo inventariante quando porém se tratar de inventariante dativo a representação caberá aos sucessores do falecido art 75 1º inciso VII47 h a pessoa jurídica por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou não havendo essa designação por seus diretores inciso VIII4849 Quanto à sociedade que mantenha filiais urge distinguir duas situações i em regra a citação do gerente depende de poderes especiais de sorte que se a ação versar sobre atos que não foram praticados pelo citando não basta a sua qualidade de gerente pois indispensável será a existência de poderes adequados para o ato50 ii quando porém a ação versar sobre atos praticados pelo gerente da filial a citação em sua pessoa em face do art 242 1º51 será eficaz mesmo que não disponha de mandato especial para recebêla mas desde que inexista no foro competente outro representante com poderes específicos52 i a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica pela pessoa a quem couber a administração dos seu bens 355 inciso IX essas sociedades quando demandadas não poderão opor a irregularidade de sua constituição art 75 2º53 podem ser citadas como exemplo de sociedades sem personalidade jurídica além das irregulares as sociedades em conta de participação Código Civil art 991 e o consórcio de empresas Lei 64041976 arts 278 e 279 as primeiras agirão em juízo em nome do sócio ostensivo e o último será representado na forma prevista no respectivo contrato ou sendo omisso pelas instituições consorciadas Observese que a sociedade em conta de participação não é uma sociedade de fato e tampouco uma sociedade formal para efeitos judiciais Ela existe apenas no plano contratual com vínculo obrigacional estabelecido entre o sócio ostensivo e o sócio participante Perante terceiros a sociedade não existe razão pela qual jamais adquire personalidade jurídica nem pode ser demandada por carecer absolutamente de capacidade de ser parte em juízo54 Somente o sócio ostensivo contrai obrigações perante terceiros de modo que apenas ele responderá em juízo pelas dívidas que aliás são sempre contraídas em seu próprio nome Cód Civ art 991 parágrafo único j a pessoa jurídica estrangeira pelo gerente representante ou administrador de sua filial agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil inciso X essa representação não depende de poderes especiais pois o Código presume o gerente da filial ou agência autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação inicial para qualquer processo art 75 3º k o condomínio pelo administrador ou pelo síndico inciso XI Havendo condomínio regularmente constituído e síndico escolhido segundo a lei da convenção somente o síndico tem legitimidade para representar o condomínio em juízo55 O administrador como simples auxiliar do síndico não goza de poderes de representação do condomínio Excepcionalmente poderá desfrutar dessa representação o administrador que houver sido designado em caráter provisório em razão do litígio entre os condôminos acerca da própria administração do condomínio56 Também na fase da incorporação quando inexistir o síndico a empresa incorporadora assumindo a posição de administradora goza da representação provisória do condomínio A massa do insolvente civil não foi contemplada no elenco do art 75 Mas segundo os arts 751 II e 752 do CPC7357 tratase também de massa patrimonial necessária com capacidade processual ativa e passiva cuja 356 192 representação compete ao administrador nomeado pelo juiz da causa art 766 II do CPC197358 Incapacidade processual e irregularidade de representação Cumpre ao juiz verificar ex officio as questões pertinentes à capacidade das partes e à regularidade de sua representação nos autos NCPC art 485 IV e 3º59 por se tratar de pressupostos de validade da relação processual Por isso verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes o juiz suspendendo o processo marcará prazo razoável para ser sanado o defeito art 76 caput60 Dito prazo não deve ser superior a 15 dias conforme se vê do art 35161 Não sendo cumprido o despacho no prazo assinado à parte o juiz de primeiro grau art 76 1º a extinguirá o processo se a diligência competia ao autor inciso I b considerará revel o réu se estivesse a seu cargo a providência saneadora inciso II c excluirá o terceiro do processo ou o considerará revel dependendo do polo em que se encontrar inciso III Se o descumprimento da determinação ocorrer em grau de recurso perante o tribunal de justiça tribunal regional federal ou tribunal superior o relator art 76 2º a não conhecerá do recurso se a providência couber ao recorrente inciso I b determinará o desentranhamento das contrarrazões se a providência couber ao recorrido inciso II62 É ônus das sociedades demonstrar sua personalidade63 Por isso ao ingressar em juízo a pessoa jurídica de direito privado deve provar sua constituição a fim de mostrar a regularidade de sua representação64 Mas segundo jurisprudência dominante não havendo dúvida sobre a existência da sociedade comercial e não tendo havido impugnação a esse respeito dispensável é a juntada de contrato social em ação movida pela pessoa jurídica65 357 193 26 DEVERES E DIREITOS DAS PARTES E PROCURADORES Sumário 193 Deveres 194 Ato atentatório à dignidade da justiça 195 Responsabilidade das partes por dano processual 196 Direitos 197 Direito especial dos litigantes idosos e portadores de doenças graves Deveres Compete às partes aos seus procuradores e a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo NCPC art 77 a expor os fatos em juízo conforme a verdade inciso I b não formular pretensões ou apresentar defesa cientes de que são destituídas de fundamento inciso II c não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito inciso III d cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais de natureza antecipada ou final e não criar embaraços à sua efetivação inciso IV e declinar o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações no primeiro momento que lhes couber falar nos autos atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva inciso V f não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso inciso VI Dentro da sistemática do processo civil moderno as partes são livres para escolher os meios mais idôneos à consecução de seus objetivos Mas essa liberdade há de ser disciplinada pelo respeito aos fins superiores que inspiram o processo como método oficial de procura da justa e célere composição do litígio Daí a exigência legal de que as partes se conduzam segundo os princípios da lealdade e probidade figuras que resumem os itens do art 77 do NCPC66 em sua 358 acepção mais larga e decorrem da norma fundamental do art 5º Como ensina Andrioli do dever de agir segundo a boafé decorrem as noções de lealdade e probidade que entretanto não são jurídicas mas sim da experiência social A lealdade é o hábito de quem é sincero e naturalmente abomina a máfé e a traição enquanto a probidade é própria de quem atua com retidão segundo os ditames da consciência67 Exemplo de improbidade encontramos nas expressões ofensivas cujo emprego nos escritos do processo é expressamente vedado às partes a seus advogados aos juízes aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo cabendo ao juiz mandar riscálas de ofício ou a requerimento do ofendido art 78 2º68 Quando a manifestação ofensiva for feita oral ou presumidamente em audiência o juiz deverá advertir o ofensor para não mais repetila sob pena de lhe ser cassada a palavra art 78 1º69 O NCPC diversamente do que fazia o CPC73 preferiu não reprimir as expressões injuriosas texto que gerava polêmica sobre se havia correspondência ou não com as figuras catalogadas pelo Código Penal no tratamento dos crimes contra a honra Falando a lei nova na vedação de expressões ofensivas o que se exige dos sujeitos processuais é que a linguagem no processo seja a de pessoas educadas e respeitosas como aliás já vinha sendo entendido pela jurisprudência formada ao tempo do CPC197370 Ocorre outrossim violação do dever de lealdade em todo e qualquer ato inspirado na malícia ou máfé e principalmente naqueles que procuram desviar o processo da observância do contraditório Isso se dá quando a parte desvia astuciosamente o processo do objetivo principal e procura agir de modo a transformálo numa relação apenas bilateral em que só os seus interesses devam prevalecer perante o juiz71 Entre os casos de abuso processual ofensivos do dever de boafé e lealdade devese incluir a conduta maliciosa da parte que retarda a execução da sentença ou da medida antecipatória para se beneficiar com o exorbitante avolumar da multa judicial astreintes que às vezes se transforma em ruína do devedor e em verdadeiro enriquecimento indevido do credor Quanto à não execução imediata da condenação a jurisprudência evita os efeitos do abuso processual estatuindo que a multa diária não é exigível senão depois de intimado pessoalmente o devedor a cumprir a obrigação de fazer ou não fazer Súmula 410 do STJ Mesmo porém quando o devedor tenha sido intimado a demora exagerada na execução da multa pode ser tratada como ato de máfé ou deslealdade processual se dela adveio um crescimento da medida coercitiva que ultrapasse o valor da obrigação principal e 359 194 possa acarretar a insolvência do devedor ou que se torne medida incompatível com a equidade reclamada pelo dever de boafé no comportamento processual72 É importante ressaltar que a exigência de um comportamento em juízo segundo a boafé atualmente não cuida apenas da repressão à conduta maliciosa ou dolosa da parte O novo Código de Processo Civil na preocupação de instituir o processo justo nos moldes preconizados pela Constituição inclui entre as normas fundamentais o princípio da boafé objetiva art 5º que valoriza o comportamento ético de todos os sujeitos da relação processual Exigese portanto que as atitudes tomadas ao longo do processo sejam sempre conformes aos padrões dos costumes prevalentes no meio social determinados pela probidade e lealdade Não importa o juízo íntimo e a intenção de quem pratica o ato processual Não é só a máfé intenção de prejudicar o adversário ou a apuração da verdade que interessa ao processo justo é também a avaliação objetiva do comportamento que se terá de fazer para mantêlo nos limites admitidos moralmente ainda quando o agente não tenha tido a consciência e a vontade de infringilos Registrese finalmente que os deveres de lealdade e probidade a que aludem os arts 77 e 78 tocam a ambas as partes autor e réu bem como aos terceiros intervenientes e ainda aos advogados que os representem no processo além do Ministério Público da Defensoria Pública e do próprio juiz Ato atentatório à dignidade da justiça O Código é claro ao estatuir que os deveres arrolados nos arts 77 e 78 foram estendidos a todos aqueles que de qualquer forma participem do processo Assim o funcionário público ou o empregado de empresa privada por exemplo quando convocado a informar a fornecer dados a exibir registros ou coisas ou efetuar levantamentos estarão sujeitos aos deveres de veracidade lealdade boafé e demais enunciados no art 77 I Condutas qualificadas como atentatórias à dignidade da justiça A novidade trazida pela Lei 103582001 e que foi ampliada pelo novo Código no conteúdo de tais deveres foi no sentido de que cabe não só às partes como a todo aquele que de qualquer forma participa do processo submeterse às ordens contidas nas decisões jurisdicionais e não apenas naquelas que assumirem a feição mandamental de natureza antecipada ou final bem como não criar 360 embaraços a sua efetivação73 A inovação de 2001 consistiu em distinguir entre o cumprimento das medidas de urgência e das sentenças condenatórias de modo a reprimir a desobediência das primeiras com as penas do delito de desobediência Código Penal arts 329 e 330 e impor o dever de não embaraçar a efetivação de quaisquer atos decisórios de natureza antecipatória ou final74 Já para o novo CPC não há que se distinguir entre medida de urgência e decisão normal no campo de repressão ao dever de acatamento dos pronunciamentos judiciais Todas as insubmissões da parte aos comandos do juiz quando injustificáveis podem representar ato atentatório à dignidade da justiça art 77 2º De início o infrator será advertido logo após a prática do ato de resistência injusta de que sua conduta poderá ser punida como ato daquela natureza art 77 1º Mantida a postura infracional o juiz lhe aplicará as sanções administrativas e penais cabíveis 2º Preconizase dessa forma uma postura de fiscalização e orientação por parte do juiz que poderá evitar penalizações imediatas na esperança de que a advertência por si só ponha fim ao comportamento inadequado do litigante Insuficiente a admoestação a sanção pelo atentado à dignidade da justiça será então aplicada pelo juiz Toda ordem judicial em princípio há de ser cumprida na forma e prazo determinados Mesmo quando sujeita a decisão final ou antecipada ao procedimento executivo comum é dever dos que participam do processo absteremse de criar embaraços à efetivação de todo e qualquer provimento judicial art 77 IV Foi para reforçar o caráter cogente dos provimentos jurisdicionais e assegurar a sua exequibilidade que o 2º do Código qualifica a violação do inc IV como ato atentatório à dignidade da justiça independentemente de se tratar de uma decisão mandamental ou não O novo Código preocupouse com a lisura de comportamento das partes envolvidas no processo de tal sorte que também previu que a prática de inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso item VI será classificada de ato atentatório à dignidade da justiça Com isso se simplificou largamente o tratamento do atentado cuja repressão no regime anterior se fazia por meio de uma ação cautelar e agora se torna sancionável por meio de simples decisão interlocutória Para sanar a infração de um dever processual da parte a reparação deverá ser exigida da própria parte Não poderá seu representante judicial ser compelido a cumprir a decisão em sua substituição art 77 8º75 Portanto sempre que 361 couber à parte o cumprimento pessoal da medida é a ela e não ao representante que haverá de ser endereçada a respectiva intimação II Punição por ato atentatório à dignidade da justiça Para as condutas capituladas nos incs IV e VI o órgão judicial está autorizado sem prejuízo das sanções criminais civis e processuais cabíveis a aplicar ao responsável parte interveniente ou quem de qualquer forma participe do processo a multa de até 20 vinte por cento do valor da causa art 77 2º7677 Caso o valor da causa seja irrisório ou inestimável o juiz fixará a multa em até dez vezes o valor do salário mínimo art 77 5º78 Referida multa corresponde a uma sanção àquilo que no direito norteamericano se denomina contempt of court e que não confunde com as multas pela litigância de máfé art 8179 O juiz arbitrará a pena nos próprios autos em que incorreu a infração e assinará prazo para seu pagamento Para fixarlhe o montante levará em conta a gravidade da conduta do infrator art 77 2º Não ocorrendo o pagamento no tempo devido cuja contagem se dará após o trânsito em julgado da decisão que a fixou a multa será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado conforme se trate de processo da Justiça Federal ou da Justiça Estadual A execução da multa observará o procedimento da execução fiscal revertendose ao fundo de modernização do Poder Judiciário que pode ser criado pela União e pelos Estados art 77 3º80 Referida pena nos termos do art 77 4º poderá ser fixada independentemente da incidência das multas previstas para a hipótese de não cumprimento espontâneo da obrigação de pagar quantia certa art 523 1º81 ou como meio coercitivo utilizado pelo juiz para satisfazer o credor de obrigação de fazer ou não fazer art 536 1º82 O novo Código distinguiu a conduta praticada pela parte e pelos advogados prevendo sanções distintas para o descumprimento dos deveres processuais Assim se o ato atentatório à dignidade da justiça for praticado por advogados públicos ou privados pelos membros da Defensoria Pública ou do Ministério Público a eles não será aplicável a multa pelo juiz que ao contrário deverá oficiar o respectivo órgão de classe ou corregedoria para apurar eventual responsabilidade disciplinar art 77 6º83 III Repressão à inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito 362 195 litigioso Se o ato atentatório à dignidade da justiça ocorrer em razão de inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso inc VI o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior podendo até mesmo proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado art 77 7º84 Em qualquer caso poderá aplicar a multa prevista no art 77 2º Dessa maneira a antiga medida cautelar de atentado se transformou num incidente de repressão à conduta processual incompatível com a dignidade da justiça IV Execução das multas aplicadas em razão do atentado à dignidade da justiça Duas questões devem ser ressaltadas quanto à exigência de multa por atentado à dignidade da justiça i sua exigibilidade não é imediata pois só deverá ocorrer após o encerramento do processo pelo trânsito em julgado da decisão final ii o beneficiário da multa não é a parte prejudicada como se dá na comum litigância de máfé art 9685 é o Poder Público que a arrecadará como dívida ativa art 77 3º Responsabilidade das partes por dano processual Da máfé do litigante resulta o dever legal de indenizar as perdas e danos causados à parte prejudicada NCPC art 7986 Esse dever alcança tanto o autor e o réu como os intervenientes A responsabilidade in casu pressupõe o elemento objetivo dano e o subjetivo culpa mas esta não se confunde necessariamente com o dolo e pelo casuísmo legal pode às vezes limitarse à culpa em sentido estrito mas de natureza grave art 80 I e VI87 Assim o art 80 considera litigante de máfé aquele que a deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso inciso I b alterar a verdade dos fatos inciso II88 c usar o processo para conseguir objetivo ilegal inciso III d opuser resistência injustificada ao andamento do processo inciso IV 363 e proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo inciso V f provocar incidente manifestamente infundado inciso VI g interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório inciso VII89 Ocorrendo a litigância de máfé a previsão legal é de dupla consequência sujeição à multa de 1 a 10 do valor da causa corrigido e indenização dos prejuízos sofridos pela parte contrária art 81 caput No caso de pluralidade de litigantes de máfé o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa Mas se os litigantes se unirem para lesar a parte contrária a condenação atingirá solidariamente aqueles que se coligaram para prejudicar o adversário art 81 1º I Indenização O conteúdo da indenização compreenderá segundo o art 81 in fine a os prejuízos da parte b os honorários advocatícios c as despesas efetuadas pelo lesado Essa reparação que decorre de ato ilícito processual será devida qualquer que seja o resultado da causa ainda que o litigante de máfé consiga ao final sentença favorável90 Não há necessidade de ação própria para reclamar a indenização O prejudicado demonstrando a máfé do outro litigante poderá pedir sua condenação incidentemente nos próprios autos do processo em que o ilícito foi cometido Apenas o valor da indenização é que poderá ser relegado para o procedimento separado da liquidação por arbitramento segundo o rito próprio previsto no art 51091 ou pelo procedimento comum quando o juiz não dispuser de elementos para fixálo de plano art 511 Uma das dificuldades de punirse a litigância de máfé residia na necessidade de a vítima quantificar comprovadamente o dano que lhe havia sido acarretado pelo litigante temerário Com a Lei 8952 de 13121994 que deu nova redação ao caput e ao 2º do art 18 do CPC1973 dispositivos que foram mantidos em essência pelo novo Código caput e 3º do art 81 o embaraço foi eliminado já que a ficou explícito que a condenação do litigante de máfé a indenizar a parte prejudicada nem mesmo depende necessariamente de pedido do ofendido 364 Caberá ao juiz decretála de ofício ou a requerimento caput b conferiuse outrossim ao juiz a faculdade de fixar objetivamente a indenização ou de determinar que se proceda à liquidação por arbitramento ou à liquidação pelo procedimento comum art 81 3º Na maioria das vezes portanto o juiz mesmo arbitrará a sanção tornandoa de aplicação imediata ao infrator A liquidação a meu ver será recomendável apenas quando houver indícios de danos efetivos de grande monta que não permitam a imediata e razoável quantificação Aí sim haveria necessidade de uma perícia para determinar o prejuízo real sofrido pela parte que suportou as consequências da litigância temerária A aplicação do 3º do art 81 facilita a condenação do litigante de máfé independentemente de prova quantitativa do dano suportado pelo adversário Não quer isso dizer todavia que a sanção será aplicada mesmo sem ter havido dano algum A litigância de máfé pressupõe sempre dano sério ao processo e aos interesses da contraparte Esse dano tem de ser demonstrado ainda que nem sempre se exija prova exata de seu montante Dentro da previsão do 3º do art 81 o juiz pode com prudência arbitrar imediatamente a indenização sem exigir prova exata de seu quantum Sua existência contudo terá de ser inequivocamente provada ou pelo menos deduzida de forma necessária dos fatos e elementos concretos dos autos Em nenhuma hipótese portanto se admitirá a imposição do dever de indenizar na ausência de dano efetivo derivado da conduta censurada do litigante92 II Multa Além do ressarcimento dos prejuízos o litigante de máfé sujeitase a pagar multa de valor superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa art 81 verba essa que também reverterá em benefício da parte prejudicada art 9693 Se o valor da causa for irrisório ou inestimável a multa poderá ser fixada em até dez vezes o valor do salário mínimo art 81 2º94 A multa que se acresce às perdas e danos também é aplicável de ofício ou a requerimento da parte independentemente de demonstração de efetivo prejuízo art 81 caput Às sanções dos arts 79 e 81 multa e perdas e danos por litigância de máfé pode ser cumulada a multa de até 20 do valor da causa por ato atentatório à dignidade da justiça contempt of court art 77 2º com a ressalva de que esta 365 196 197 última penalidade será revertida em favor da Fazenda Pública e não da parte prejudicada Direitos A jurisdição importa exercício de atos soberanos pelo órgão judicial Ao mesmo tempo porém que o Estado impõe sua justiça aos indivíduos privando os da autotutela contrai perante eles o compromisso de tutelálos sempre que ocorrer lesão ou ameaça a seus direitos subjetivos CF art 5º XXXV Nasce assim para os litigantes não só a sujeição à justiça oficial mas também o direito subjetivo público de exigir do Poder Judiciário a prestação jurisdicional a ser realizada dentro dos parâmetros legais e constitucionais do devido processo legal Assim o direito básico de toda pessoa que se sinta envolvida em litígio é o direito de ação como forma de obter o provimento judicial capaz de solucionar o conflito mediante concretização da vontade da lei Esse é o denominado direito de acesso à Justiça que deve se dar segundo a garantia do devido processo legal e seus consectários enunciados na Lei Magna e nas leis processuais que a complementam Por outro lado o Código de Processo Civil elenca uma série de poderes e deveres do juiz como o de assegurar o tratamento igualitário das partes velar pela duração razoável do processo prevenir ou reprimir atos contrários à dignidade da justiça etc v adiante o item 296 Mas como a jurisdição é função e não simples poder pois engloba poderes e deveres a todo poder que lhe atribui a lei corresponde o direito da parte de exigir que a função seja regular e adequadamente exercida Assim por exemplo a repressão ao ato contrário à dignidade da Justiça que se insere nos poderes do juiz é também um direito subjetivo processual do litigante prejudicado pela conduta abusiva do adversário Da mesma forma se passa com o cumprimento do contraditório e o tratamento isonômico dos contendores que o juiz de ofício tem de promover e que à parte cabe o direito de exigir Direito especial dos litigantes idosos e portadores de doenças graves O novo Código de Processo Civil instituiu por meio do art 1048 I95 o direito dos litigantes idosos a uma preferência de tramitação a ser observada nos 366 procedimentos em que figure pessoa de idade igual ou superior a 60 anos regalia que consta também do Estatuto do Idoso Lei 107412003 art 71 Essa regra beneficia pois tanto o autor como o réu e ainda o terceiro interessado Uma vez requerido o favor legal do idoso mediante petição acompanhada da prova de sua condição caberá ao juiz ordenar ao cartório as providências tendentes a fazer com que o andamento do feito tenha preferência sobre os demais art 1048 1º96 Mesmo que o idoso venha a falecer antes do julgamento da causa a tramitação preferencial continuará prevalecendo em benefício do cônjuge supérstite companheiro ou companheira em união estável art 1048 3º A razão do tratamento especial é intuitiva o litigante idoso não tem perspectiva de vida para aguardar a lenta e demorada resposta judicial e por isso merece um tratamento processual mais célere a fim de poder com efetividade se prevalecer da tutela jurisdicional O novo Código equiparou ao idoso o portador de doença grave97 de modo que o benefício da tramitação preferencial se aplica indistintamente a ambos art 1048 I Ao fazer constar no art 1045 a expressão interessado o Código teve o propósito de assegurar a tramitação privilegiada tanto nos processos contenciosos como nos procedimentos de jurisdição voluntária Concedida a prioridade pelo juiz da causa os autos deverão receber identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária art 1048 2º O Código novo estabeleceu também prioridade de tramitação aos procedimentos regulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 8069 de 13 de julho de 1990 art 1048 II Importante ressaltar que a tramitação prioritária não depende de deferimento pelo órgão jurisdicional é garantia de observância imediata e automática que decorre da prova da condição de beneficiário art 1048 4º 367 198 27 DESPESAS E MULTAS Sumário 198 Ônus financeiro do processo 199 Antecipação das despesas 200 Autor residente fora do Brasil cautio pro expensis 201 A sucumbência e as obrigações financeiras do processo 202 Ressalvas aos efeitos da sucumbência 203 Extinção do processo por perda do objeto 204 Sucumbência recíproca 205 Realização da obrigação de pagar as despesas processuais 206 Multas 207 Honorários de advogado 208 Honorários sucumbenciais e direito autônomo do advogado 209 Inclusão dos honorários advocatícios no ressarcimento de perdas e danos 210 Honorários do curador especial 211 Cabimento da verba sucumbencial de honorários 212 Inoperância da sucumbência 213 Fixação dos honorários 214 Critérios de fixação de honorários nas ações de que participe a Fazenda Pública 214A Dispensa de condenação da Fazenda Nacional em honorários sucumbenciais 215 Alguns casos especiais de fixação de honorários 216 Execução dos honorários de sucumbência 217 Exigência dos honorários sucumbenciais e encargos moratórios 218 Assistência judiciária gratuidade da justiça 219 Assistência judiciária e atos notariais ou registrais 220 Procedimento para obtenção da assistência judiciária 221 Regime especial de intimação da Defensoria Pública 222 Revogação do benefício Ônus financeiro do processo A prestação da tutela jurisdicional é serviço público remunerado a não ser nos casos de miserabilidade em que o Estado concede à parte o benefício da assistência judiciária Lei 1060 de 05021950 NCPC arts 98 a 102 Por isso tirante essa exceção legal incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo art 8298 Essas despesas compreendem as custas e todos os demais gastos efetuados com os atos do processo como indenização de viagem diária de testemunha e a remuneração de perito e assistentes técnicos art 8499 368 199 São custas as verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos cofres públicos pela prática de ato processual conforme a tabela da lei ou regimento adequado Pertencem ao gênero dos tributos por representarem remuneração de serviço público Despesas são todos os demais gastos feitos pelas partes na prática dos atos processuais com exclusão dos honorários advocatícios que receberam do novo Código tratamento especial art 85100 A indenização de viagem a que alude o art 84 pode corresponder a gasto da testemunha da parte ou dos advogados sempre que tenham que se deslocar do local onde residem para praticar o ato processual Incide por exemplo quando a testemunha reside na zona rural ou em distrito afastado da sede do juízo quando o advogado tem que se deslocar para acompanhar o cumprimento de uma carta precatória ou quando a parte tenha que comparecer à tentativa de conciliação em comarca que não a de seu domicílio A diária de testemunha será custeada quando esta não for funcionário público ou não estiver sob regime da legislação trabalhista já que em semelhantes circunstâncias nenhum desconto poderá sofrer da fonte pagadora art 463 parágrafo único101 Antecipação das despesas Impõe o Código a cada parte o ônus processual de pagar antecipadamente as despesas dos atos que realizar ou requerer em curso do processo NCPC art 82 caput102 Ao autor incumbe mais o ônus de adiantar as despesas relativas aos atos cuja realização for determinada pelo juiz ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica art 82 1º103 Se este requerer diligência como parte não será o caso de exigir do outro litigante que a custeie Cumpre ao autor também efetuar o preparo inicial logo após a propositura da ação art 290104 O descumprimento do ônus financeiro processual pelo não pagamento antecipado das despesas respectivas conduz à não realização do ato requerido em prejuízo da parte que o requereu Assim se se requereu o depoimento de testemunha mas não se depositou a verba necessária para a devida intimação a diligência não será praticada e a audiência será realizada sem a coleta do depoimento Mutatis mutandis o mesmo acontecerá com a parte que requereu prova pericial mas não depositou no prazo que o juiz lhe assinou a importância 369 para cobrir a remuneração do perito e outros gastos da prova técnica Se a falta do ato realizado impedir o prosseguimento da marcha processual citação de litisconsorte necessário ou promoção de prova determinada pelo juiz como indispensável ao julgamento da causa o não pagamento de preparo prévio provocará a figura do abandono da causa e poderá redundar em extinção do processo sem resolução de mérito observado o disposto no art 485 II e III 1º105 Quando a ausência do preparo prévio é de custas recursais dáse a deserção do recurso vide vol III Quando for das custas iniciais da ação proposta passados quinze dias da intimação pessoal do advogado da parte ensejará a extinção do processo com cancelamento da distribuição e arquivamento dos autos art 290 No tocante à antecipação das despesas de perícia dispõe o art 95106 que cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes O juiz determinará que a parte responsável pelo pagamento da diligência deposite em juízo o valor correspondente à remuneração do perito art 95 1º107 Quanto ao pagamento será feito em duas oportunidades até a metade do valor depositado o juiz poderá autorizar o levantamento pelo perito no início dos trabalhos o restante será pago após a apresentação do laudo e a prestação de todos os esclarecimentos necessários pelo expert arts 95 2º e 465 4º108 Sendo a perícia inconclusiva ou deficiente o juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho art 465 5º109 O Código previu uma forma diferenciada para o custeio da perícia que for de responsabilidade de beneficiário de justiça gratuita art 95 3º e 4º110 A despesa com a prova poderá ser paga com recursos alocados ao orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado Caso a perícia seja efetuada por particular o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou em caso de sua omissão do Conselho Nacional de Justiça e pago com recursos alocados ao orçamento da União do Estado ou do Distrito Federal Toda vez que a diligência for custeada pelo Poder Público após o trânsito em julgado da decisão final o juiz oficiará a Fazenda Pública respectiva para que promova a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização do servidor público ou da estrutura de órgão público contra quem tiver 370 sido condenado ao pagamento dessas despesas processuais Se o responsável for beneficiário de gratuidade da justiça a exigibilidade do crédito ficará suspensa até que o credor demonstre que deixou de existir a situação de insuficiência Caso não haja alteração das condições econômicas do beneficiário em até cinco anos do trânsito em julgado da decisão a obrigação será extinta arts 95 4º e 98 2º e 3º111 Por fim cumpre ressaltar que o Código proibiu a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública para o adiantamento das despesas com a realização da perícia de responsabilidade de beneficiário de justiça gratuita art 95 5º112 Na eventualidade de adiamento ou de repetição de ato processual por culpa da parte órgão do Ministério Público ou juiz as despesas ficarão a cargo do que houver dado causa ao adiamento art 93113 Não se sujeitam ao ônus de antecipação de preparo a Fazenda Pública e o Ministério Público art 91 caput114 A jurisprudência dominante ao tempo do Código anterior ressalvava os gastos a serem feitos fora dos serviços públicos como as despesas da diligência pericial ou os honorários do perito não oficial por ser inexigível de terceiros a prestação de serviços e a realização de despesas em benefício da Fazenda Pública sem o imediato ressarcimento115 O novo Código contudo adotou entendimento um pouco diverso no art 91 1º ao prever que as perícias requeridas pela Fazenda Pública Ministério Público ou Defensoria Pública poderão ser realizadas por entidade pública ou havendo previsão orçamentária ter os valores adiantados por aquele que requerer a prova116 Assim caso não haja previsão orçamentária para o adiantamento dos honorários periciais a despesa deverá ser paga no exercício financeiro seguinte ou ao final pelo vencido caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público art 91 2º Instituiuse dessa forma a obrigação de diligência pericial sem imediata garantia de remuneração do técnico Dificilmente se encontrará quem não integrante do serviço público se disponha a realizar a perícia assumindo os gastos respectivos que normalmente não são pequenos sem qualquer medida prévia que lhe garanta o posterior pagamento Sem que se proceda na forma prevista na antiga Súmula 232 do STJ117 o certo será que a Fazenda Pública não conseguirá produzir em regra prova pericial diante da impossibilidade jurídica de obrigar alguém a prestar serviço sem a correspectiva e imediata remuneração 371 200 201 Autor residente fora do Brasil cautio pro expensis O novo Código de Processo Civil prevê que o autor nacional ou estrangeiro que residir fora do Brasil ou deixar de residir no país ao longo da tramitação do processo deverá prestar caução suficiente ao pagamento das custas e dos honorários de advogado da parte contrária sempre que não possuir no país bens imóveis que lhes assegurem o pagamento art 83118 Essa medida tem por intuito resguardar eventual direito do réu que sair vencedor na ação de receber as custas e os honorários sucumbenciais do vencido119 A caução contudo poderá ser dispensada quando i houver previsão nesse sentido em acordo ou tratado internacional de que o Brasil seja parte ii na execução fundada em título extrajudicial iii no cumprimento de sentença e iv na reconvenção art 83 1º Uma vez prestada a caução a parte interessada poderá exigir o seu reforço toda vez que ocorrer o desfalque da garantia oportunidade em que deverá justificar o pedido com a indicação da depreciação do bem e da importância do reforço que pretende obter art 83 2º A sucumbência e as obrigações financeiras do processo Diversa do ônus de antecipar as despesas dos atos processuais é a obrigação que resulta para a parte vencida de ressarcir à vencedora todos os gastos que antecipou Com efeito impõe o art 82 2º do NCPC120 ao juiz o dever de condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou E o art 85121 determina a condenação do vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor São também devidos honorários de advogado na reconvenção no cumprimento de sentença provisório ou definitivo na execução resistida ou não e nos recursos interpostos cumulativamente art 85 1º Qualquer que seja a natureza principal da sentença condenatória declaratória ou constitutiva conterá sempre uma parcela de condenação como efeito obrigatório da sucumbência Nessa parte formará portanto um título executivo em favor do que ganhou a causa autor ou réu pouco importa Adotou o Código assim o princípio da sucumbência que consiste em atribuir à parte vencida na causa a responsabilidade por todos os gastos do processo Assentase ele na ideia fundamental de que o processo não deve 372 202 redundar em prejuízo da parte que tenha razão Por isso mesmo a responsabilidade financeira decorrente da sucumbência é objetiva e prescinde de qualquer culpa do litigante derrotado no pleito judiciário122 Para sua incidência basta portanto o resultado negativo da solução da causa em relação à parte No Código anterior a condenação às despesas processuais era feita em cada incidente e a verba advocatícia ficava relegada para a sentença O novo Código só fala de condenação do vencido ao pagamento das despesas antecipadas pelo vencedor bem como dos honorários de seu advogado como ato integrante da sentença arts 82 2º e 85 O regime atual destarte é o de que o ressarcimento das despesas adiantadas para os diversos incidentes e diligências pelo vencedor só seja objeto de decisão por ocasião da sentença Se vários forem os litigantes sucumbidos o que ocorre nos casos de litisconsórcio os vencidos responderão pelas despesas e honorários em proporção art 87123 Cada sucumbente será responsabilizado assim na medida do interesse que tiver no objeto da decisão Se um litisconsorte por exemplo perdeu R 10000000 e outro R 20000000 caberá ao primeiro 13 e ao segundo 23 dos efeitos da sucumbência A sentença portanto deverá distribuir de forma expressa a responsabilidade proporcional pelo pagamento das despesas e honorários Não o fazendo os litisconsortes vencidos responderão solidariamente por essas verbas art 87 1º e 2º124 Também quando por força da relação jurídica material os litisconsortes vencidos forem solidários sêloão igualmente na sujeição à responsabilidade pelos gastos processuais do vencedor independentemente de manifestação judicial125 Ressalvas aos efeitos da sucumbência As consequências normais da sucumbência no tocante ao ressarcimento de despesas e honorários advocatícios submetemse a alguns regimes particulares em procedimentos especiais Nos juízos divisórios não havendo litígio os interessados pagarão as despesas proporcionalmente aos seus quinhões art 89126 Se houver controvérsia entre os condôminos sua solução será dada na primeira fase do procedimento cuja sentença imporá ao vencido o encargo da sucumbência Na segunda fase reservada aos trabalhos divisórios propriamente ditos as despesas serão sempre rateadas salvo apenas aquelas provocadas por impugnações ou recursos que seguirão a regra comum da sucumbência127 373 Se o processo terminar por desistência renúncia ou reconhecimento do pedido as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu renunciou ou reconheceu art 90128 Porém se a desistência a renúncia ou o reconhecimento for parcial a responsabilidade pelas despesas e pelos honorários será proporcional à parte de que se desistiu se renunciou ou que se reconheceu art 90 1º129 Se as partes transigirem extinguindo o litígio a sucumbência seguirá os termos do acordo celebrado Contudo se as partes não dispuserem sobre as despesas na transação deverão elas ser divididas igualmente art 90 2º O NCPC inovou ao dispor que sendo a transação realizada antes da sentença as partes ficarão dispensadas do pagamento das custas processuais remanescentes se houver art 90 3º Prestigiando os princípios da boafé e da cooperação processual o NCPC determinou ainda que se o réu reconhecer a procedência do pedido e simultaneamente cumprir de forma integral e espontânea a prestação reconhecida os honorários advocatícios serão reduzidos pela metade art 90 4º Não basta portanto que o réu dê sua adesão ao pedido do autor Para que os encargos dos honorários sejam reduzidos é indispensável que se proceda ao mesmo tempo ao reconhecimento do direito e ao imediato pagamento espontâneo e integral da prestação reconhecida Nas causas em que seja parte a Fazenda Nacional e nas quais seja permitida a solução por meio de transação dispõe a Lei 94691997 art 1º 5º com a redação da Lei 131402015 o seguinte na transação ou acordo celebrado diretamente pela parte ou por intermédio de procurador para extinguir ou encerrar processo judicial inclusive os casos de extensão administrativa de pagamentos postulados em juízo as partes poderão definir a responsabilidade de cada uma pelo pagamento dos honorários dos respectivos advogados NR Não se pode falar em sucumbência nos procedimentos de jurisdição voluntária por inexistência de litígio e de parte Assim o requerente adiantará o pagamento de todas as despesas mas terá direito de rateálas entre os demais interessados art 88130 Havendo impugnação ao pedido porém instalase contraditório que conduzirá à configuração de sucumbência cabendo então as regras comuns das causas contenciosas no que diz respeito tanto às despesas comuns do processo como aos honorários de advogado Quando houver assistência e ocorrer sucumbência da parte assistida o 374 203 assistente será condenado nas custas em proporção à atividade que houver exercido no processo art 94131 Caberá ao juiz arbitrar em que proporção o assistente atuou no processo para determinar a sua parcela de responsabilidade pelos encargos sucumbenciais Não há contra ele condenação em honorários Nos casos em que o processo for extinto sem resolução do mérito a requerimento do réu o autor não poderá propor novamente a ação sem pagar ou depositar em cartório as despesas e honorários a que foi condenado art 92132 Extinção do processo por perda do objeto Uma hipótese frequente é a de extinção do processo que se instaurou com observância de todas as condições da ação mas que por fato superveniente sofre perda do respectivo objeto fazendo desaparecer o interesse do autor no julgamento do mérito da causa Quando isso se dá por fato imputável ao réu como por exemplo no pagamento voluntário da dívida ajuizada é claro que ficará ele responsável pelos honorários de sucumbência pela simples razão de que foi o causador do litígio ficando outrossim reconhecida de sua parte implicitamente a procedência inicial do pedido do autor O NCPC no tocante aos honorários advocatícios foi claro ao determinar que nos casos de perda do objeto os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo art 85 10133 Em outros casos a perda de objeto não se apresenta tão claramente atribuível ao réu ou ao autor como por exemplo ocorre nas moratórias ou remissões legais Caberá então ao juiz analisar as circunstâncias em que a causa foi proposta para averiguar a quem se poderia presumivelmente atribuir a culpa pela instauração do processo Nessa perspectiva recorrese não propriamente ao princípio da sucumbência mas ao princípio da causalidade para condenar ao pagamento das despesas processuais e honorários de advogado a parte que se chegasse ao julgamento de mérito perderia a demanda134 Entende a jurisprudência que o princípio da causalidade não se contrapõe propriamente ao da sucumbência visto que este tem naquele um dos seus elementos norteadores Com efeito de ordinário o sucumbente se apresenta como o responsável pela instauração do processo e é por isso que recebe a condenação nas despesas processuais O princípio da sucumbência contudo cede lugar quando embora vencedora a parte deu causa à instauração da lide135 Por outro lado é impossível imputar ao autor os ônus da sucumbência se quando 375 204 do ajuizamento da demanda existia o legítimo interesse de agir era fundada a pretensão e a extinção do processo sem julgamento do mérito se deu por motivo superveniente que não lhe possa ser atribuído136 Em tal hipótese terá o juiz de definir quem de fato foi o responsável pelo litígio deduzido em juízo E se não conseguir êxito em tal definição porque a parte interessada não demonstrou por elementos dos autos quem por critério empírico poderia ter injustamente provocado a demanda impossível seria a aplicação do princípio da causalidade A solução justa diante desse impasse será a extinção do processo sem condenação de qualquer das partes aos honorários advocatícios137 Sucumbência recíproca Operase a sucumbência recíproca quando o autor sai vitorioso apenas em parte de sua pretensão Tanto ele como o réu serão pois vencidos e vencedores a um só tempo Nesses casos serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas art 86138 Para tanto terseá que calcular o total dos gastos do processo e rateálo entre os litigantes na proporção em que se sucumbiram Se a sucumbência for maior para uma parte esta terá de arcar com maior parcela da despesa O cálculo para ser justo deverá ser sempre total O Código anterior permitia a compensação dos honorários o que foi expressamente vedado pelo atual na parte final do 14 do art 85 Reconheceu portanto o Código que os honorários de sucumbência constituem direito autônomo do advogado e não da parte Destarte a Súmula 306 do STJ não tem mais qualquer aplicação Assim na sucumbência recíproca cada advogado receberá a verba honorária calculada integralmente sobre a parte em que seu cliente saiu vitorioso Diante da nova sistemática se numa ação de valor igual a R 10000000 o autor teve ganho de causa em R 7000000 e os honorários foram fixados em 10 tendo as despesas atingido R 300000 a repartição da sucumbência deverá ser a seguinte o réu ficará responsável por 70 das custas R 210000 e honorários R 700000 e o autor por 30 R 90000 e R 300000 respectivamente Não poderá contudo haver compensação cabendo a cada um pagar ao advogado da parte contrária o valor integral dos honorários que lhe correspondem Entretanto se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido o juiz 376 205 206 207 desprezará a sucumbência recíproca e atribuirá por inteiro ao outro a responsabilidade pelas despesas e honorários art 86 parágrafo único139 Sobre a sucumbência recíproca em ação de dano moral v adiante o item 215 Realização da obrigação de pagar as despesas processuais Os serventuários e auxiliares da Justiça dispõem de título executivo para cobrar seus créditos por custas NCPC art 515 V140 O Código anterior qualificava esses créditos como títulos executivos extrajudiciais O atual os conceitua como títulos judiciais desde que o crédito tenha sido aprovado por decisão judicial A parte vencedora também encontra na sentença que encerrou o processo um título executivo judicial art 515 I141 para exigir o reembolso das despesas antecipadas e honorários de seu advogado Não é correto porém pretender incluir esses ressarcimentos em simples contas de preparo do recurso Os efeitos da sucumbência dependem da coisa julgada e só podem ser reclamados em execução forçada Quando todavia o processo tiver sido extinto sem resolução de mérito a requerimento do réu o autor não poderá propor novamente a ação sem pagar ou depositar em cartório as despesas e honorários a que foi condenado art 92142 Multas No curso do processo podem ser impostas multas às partes e demais intervenientes por atentado à dignidade da justiça NCPC art 77 2º e por litigância de máfé art 81 No primeiro caso a multa reverte à Fazenda Pública sendo cobrada por meio de execução fiscal art 77 3º No segundo a pena reverterá em benefício da parte contrária à que agiu de máfé art 96143 hipótese em que constituirá título executivo judicial art 515 I para fins de cumprimento de sentença Honorários de advogado Entre os gastos necessários que a parte faz no processo figuram os 377 208 honorários pagos a seu advogado Em sentido amplo são uma espécie do gênero despesas processuais portanto Mas o Código em matéria de sucumbência reserva um tratamento especial para a verba advocatícia principalmente em alguns aspectos a só a sentença ao encerrar o processo é que resolverá a questão dos honorários salvo na execução e no cumprimento de sentença quando é tratada em decisão interlocutória NCPC arts 85 1º e 827 caput b por outro lado pouco importa o contrato firmado entre a parte e seu advogado ou a quantia que efetivamente lhe foi paga O ressarcimento dos gastos advocatícios será sempre feito conforme valor fixado pelo juiz na sentença art 85 2º144 c na verdade os honorários de sucumbência não revertem para a parte vencedora mas constituem direito do advogado e têm natureza alimentar com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho Por isso mesmo fica vedada a compensação em caso de sucumbência parcial art 85 14 Em regra somente a sentença impõe ao vencido o encargo de honorários advocatícios Há porém situações especiais em que o tema terá de ser enfrentado no saneador que nada mais é do que uma decisão interlocutória Quando por exemplo o litisconsorte ou o terceiro interveniente tem sua defesa acolhida em preliminar e assim são excluídos do processo antes da sentença terá de ser o autor ou o requerente da intervenção indevida condenado na verba do advogado do vencedor no incidente Para este a relação processual já se findou de sorte que terá de sair do processo com o reconhecimento completo dos consectários da vitória em juízo independentemente do resultado a ser dado à lide entre as partes subsistentes na sentença final Honorários sucumbenciais e direito autônomo do advogado A concepção clássica da inclusão dos honorários de advogado dentro das despesas processuais que o vencido deve repor ao vencedor se fundamentou sempre na injustiça que representaria fazer recair sobre o titular do direito reconhecido em juízo os gastos despendidos na obtenção da respectiva tutela Assim na velha lição de Chiovenda relembrada por Cândido Dinamarco tudo quanto foi necessário ao seu reconhecimento concorreu para diminuílo e deve ser 378 209 reintegrado ao sujeito do direito de modo que este não sofra prejuízos em razão do processo145 Coerente com esse princípio de justiça e com o fito de assegurar a tutela integral ao direito da parte vencedora o CPC de 1973 estatuiu que ao decidir a causa a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios art 20 O novo Código todavia na esteira do que já preconizava o Estatuto da Advocacia separou para fins sucumbenciais as despesas processuais dos honorários estabelecendo um regime próprio para cada qual a a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou NCPC art 82 2º mas tais despesas só abrangem as custas dos atos do processo a indenização de viagem a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha art 84 não incluem portanto os gastos do vencedor com seu advogado b quanto à remuneração do causídico a regra legal traçada para a sucumbência é a de que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor art 85 Tratase assim de remuneração direta ao advogado do vencedor e não de reembolso de gasto da parte Constituem tais honorários como esclarece o novo Código direito do advogado tendo legalmente natureza alimentar art 85 14 Assim dispondo a lei protegeu a remuneração do advogado que defendeu com êxito a parte vitoriosa mas reduziu a tutela jurisdicional que a esta foi prestada já que uma porção considerável de seus gastos em juízo restou irrecuperável Ao contrário do velho desígnio de cobertura total ao direito de quem faz jus à proteção da tutela da Justiça o vencedor agora segundo a sistemática literal do NCPC só logra recuperar uma parte de seu prejuízo Embora ganhando a causa a sentença lhe proporcionará um resultado menor do que o correspondente a seu crédito efetivo A jurisprudência já na vigência do Código anterior se preocupava com essa deficiência da tutela jurisdicional se aplicado o regime sucumbencial do processo civil observandose apenas a lei formal No tópico seguinte se exporá o entendimento do STJ a respeito do tema Inclusão dos honorários advocatícios no ressarcimento de perdas e danos 379 210 Diante da injustiça que a literalidade da regra de sucumbência gera em torno dos gastos da parte vencedora com advogado o STJ vinha decidindo que os honorários contratuais não se confundiam com os sucumbenciais Estes de acordo com a Lei 89061994 e o art 85 14 do NCPC constituem crédito autônomo do advogado da parte vencedora São reclamáveis pelo causídico diretamente da parte vencida como crédito próprio não beneficiando portanto o cliente Os honorários despendidos pela parte vencedora com a contratação de seu advogado correspondem a um desfalque patrimonial que teve de ser suportado pelo demandante para alcançar a tutela jurisdicional de seu direito Segundo o entendimento do STJ o Código Civil ao regular a reparação de perdas e danos inclui expressamente no respectivo montante os gastos com honorários de advogado CC arts 389 395 e 404 Esses gastos obviamente não são recuperados por meio da verba dos honorários de sucumbência visto que esta constitui crédito autônomo do advogado Daí que os honorários convencionais como gasto real suportado pelo vencedor terão de integrar a indenização das perdas e danos a fim de que seja proporcionada a quem de direito a reparação integral do dano sofrido a cargo daquele que deu causa ao processo e nele saiu vencido146 Esclareceu por fim o STJ que o valor dos honorários convencionais a integrar as perdas e danos não pode ser abusivo Se portanto o valor contratado se revelar exorbitante em comparação aos honorários habitualmente cobrados o juiz poderá analisando as peculiaridades do caso arbitrar outro valor Em tal conjuntura segundo o aresto o juiz poderá usar como parâmetro a tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil Essa orientação pretoriana nascida da harmonização entre o direito material e o processual se nos afigura como subsistente também frente ao sistema do novo Código de Processo Civil que é o mesmo que vinha sendo tratado e reconhecido pelo STJ Honorários do curador especial A matéria de honorários em caso de curador especial tem sido palco de controvérsias na jurisprudência merecendo destaque os seguintes posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça a O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da 380 211 possibilidade de adiantamento pelo autor dos honorários devidos ao curador especial nomeado ao réu citado por edital Posteriormente em caso de eventual procedência da demanda poderá o autor cobrar os valores do sucumbente Aplica se ao curador especial nesses termos a disciplina dos honorários devidos aos peritos147 b Melhor orientação todavia é a da Segunda Turma que tende a ser majoritária o art 20 do Código de Processo Civil 1973148 cuida expressamente dos honorários de advogado prevendo que a sentença os fixará e ainda que o vencedor receberá as despesas que antecipou Não há qualquer razão para impor adiantamento de honorários A regra do art 19 2º CPC1973149 manda o autor antecipar as despesas relativas a atos cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público Evidentemente honorários de advogado não se enquadram nessa categoria150 c A remuneração dos membros integrantes da Defensoria Pública ocorre mediante subsídio em parcela única mensal com expressa vedação a qualquer outra espécie remuneratória nos termos dos arts 135 e 39 4º da CF1988 combinado com o art 130 da LC 801994 3 Destarte o defensor público não faz jus ao recebimento de honorários pelo exercício da curatela especial por estar no exercício das suas funções institucionais para o que já é remunerado mediante o subsídio em parcela única 4 Todavia caberá à Defensoria Pública se for o caso os honorários sucumbenciais fixados ao final da demanda art 20 do CPC1973151 ressalvada a hipótese em que ela venha a atuar contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença Súmula 421 do STJ152 d Restando vencedora em demanda contra o Estado parte representada por advogado legalmente habilitado na condição de curador especial condenação em honorários advocatícios se perfaz lícita devendo ser mantida153 Cabimento da verba sucumbencial de honorários Ainda que não haja pedido expresso do vencedor é devido o ressarcimento dos honorários de seu advogado154 E mesmo funcionando o advogado em causa própria terá direito se vencedor à indenização de seus honorários art 85 17155156 É que o pagamento dessa verba não é o resultado de uma questão submetida ao juiz Ao contrário é uma obrigação legal que decorre automaticamente da sucumbência de sorte que nem mesmo ao juiz é permitido omitirse frente à sua incidência 381 O art 85 caput157 é taxativo ao dispor de forma imperativa que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor De tal sorte essa condenação é parte integrante e essencial de toda sentença A jurisprudência do Código revogado entendia que se por lapso o juiz deixasse de se pronunciar a respeito sempre seria lícito à parte liquidar essa verba por arbitramento posterior para exigila do vencido Entendia o STJ que sempre seria possível no caso de omissão da sentença mesmo após o trânsito em julgado o pleito dos honorários sucumbenciais por via de ação comum158 Houve no entanto a certa altura uma mudança de posição que culminou na Súmula 453STJ segundo a qual se não houvesse recurso em tempo hábil não poderia a parte cobrar os honorários do antigo art 20 em execução tampouco poderia fazêlo em ação própria159 O novo Código previu todavia de forma expressa que havendo omissão na sentença quanto ao direito aos honorários ou a seu valor mesmo com o trânsito em julgado é possível à parte ajuizar ação autônoma para sua definição e cobrança art 85 18160 Ou seja o Código atual restaurou a orientação antiga do STJ permitindo o ajuizamento de ação autônoma para a definição e a condenação da parte vencida em honorários advocatícios que foram omitidos anteriormente pela decisão transitada em julgado Sendo assim a Súmula 453STJ deixa de ser aplicável Por outro lado uma vez proposta a ação tornase obrigatória a imposição dos honorários de modo que o réu não se libera dessa sanção pelo fato de pagar a dívida logo após a citação161 I Honorários nas execuções embargadas Mesmo nas execuções de títulos extrajudiciais não embargados em que inexiste sentença condenatória o juiz imporá ao devedor a obrigação de pagar os honorários em favor do credor162 Assim no despacho da petição inicial o juiz já fixará de plano os honorários de dez por cento do valor da execução a serem pagos pelo executado sem cogitar de embargos ou não NCPC art 827163 A inovação consistiu em fixar à lei o percentual dos honorários da execução uma vez que no Código de 1973 esse arbitramento liminar não tinha limitação legal Ocorrendo embargos haverá a possibilidade de duas sucumbências do devedor uma na execução e outra nos embargos NCPC art 85 13 No regime do Código anterior a jurisprudência se fixou no sentido de que os honorários acumulados da execução e dos embargos deveriam observar o limite 382 máximo de 20 do antigo art 20 3º NCPC art 85 2º164 Uma vez que o novo Código ao tratar do cúmulo art 85 13 não cuida do teto da verba honorária entendese que a construção jurisprudencial anterior deve prevalecer Ou seja não se deve ultrapassar vinte por cento do valor da execução na soma dos honorários da condenação com os dos embargos improcedentes ou rejeitados Tanto na execução de título extrajudicial como no cumprimento de sentença os honorários advocatícios aplicados nos embargos ou no cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito principal para todos os efeitos legais art 85 13 Vale dizer a execução deles prosseguirá nos próprios autos não havendo necessidade de instauração de outro procedimento para exigi los Essa cumulação não sofre empecilho pelo fato de os honorários constituírem crédito próprio do advogado II Honorários nas exceções de préexecutividade Embora não haja previsão expressa no Código da exceção de pré executividade tratase de incidente inevitável visto que não passa do direito de petição que cabe ao executado para forçar o juiz a examinar falta de pressuposto processual ou de condição de procedibilidade in executivis conducente à nulidade da execução NCPC art 803 I165166 Esta é a forma para se dar cumprimento ao disposto no parágrafo único do art 803 no qual se diz que a nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte independentemente de embargos à execução Ao formular a exceção de pré executividade o devedor postula aquilo que o art 803 considera causa de nulidade da execução Por se tratar a exceção de préexecutividade de um simples requerimento de conteúdo sujeito à apreciação ex officio pelo juiz não há em princípio que se cogitar de imposição de honorários advocatícios sucumbenciais A jurisprudência seguindo posição assentada também na doutrina entende majoritariamente que somente quando configurada a sucumbência do exequente com o acolhimento da exceção deve incidir a verba honorária seja total167 ou parcial168 como consequência do efeito extintivo sobre a execução Quando a exceção é rejeitada e a execução prossegue em toda sua dimensão o entendimento dominante no STJ é de que descabe a condenação em honorários advocatícios169 A imposição da verba questionada mesmo no caso de acolhida da exceção de préexecutividade não está ligada diretamente ao julgamento do incidente O que 383 a justifica é a extinção do processo executivo conforme se acentua em todos os precedentes do STJ já invocados Na verdade ao ser acolhida a exceção profere se sentença terminativa da execução onde será o autor condenado nas despesas do processo e nos honorários170 É por isso que não se cogita de honorários se rejeitada a arguição incidental a execução prossegue normalmente A última hipótese não é de julgamento de causa principal ou incidental mas solução de mera questão apreciada em decisão interlocutória caso em que não tem aplicação o art 85 do NCPC em qualquer de suas previsões Se portanto a arguição formulada for rejeitada responsável pelas custas acrescidas se houver será o seu autor da arguição171 não havendo que se cogitar de honorários Quando vários são os executados e apenas um deles consegue excluirse da execução por meio de exceção de préexecutividade tornamse devidos os honorários de sucumbência ainda que o processo tenha de prosseguir contra os demais coobrigados172 É que contra o excluído a execução se encerrou III Honorários no cumprimento de sentença No cumprimento de sentença vinhase decidindo que havia cabimento de nova verba honorária mesmo quando não ocorresse impugnação173 Após o advento da Lei 11232 de 22122005 que implantou nova sistemática de cumprimento da sentença no Código revogado eliminando a ação de execução de sentença assim como os embargos do devedor surgiu controvérsia sobre o cabimento ou não de verba advocatícia além daquela estabelecida na ação condenatória Isso porque o cumprimento da sentença deixou de ser objeto de ação e se tornou simples incidente do processo em que a sentença foi dada O STJ depois de certa tergiversação fixou sua jurisprudência no sentido de ser cabível a verba honorária também no incidente de cumprimento da sentença no regime do antigo art 475I174 Em suma em todos os procedimentos contenciosos aplicase a condenação de honorários O Código atual manteve o entendimento do STJ ao dispor no 1º do art 85 serem devidos honorários advocatícios na reconvenção no cumprimento de sentença na execução resistida ou não e nos recursos interpostos cumulativamente Ademais dispôs no art 523 1º175 que não ocorrendo o pagamento voluntário no prazo de quinze dias o débito será acrescido de multa de dez por cento e também de honorários de advogado de dez por cento E havendo o pagamento parcial do débito no referido prazo os honorários advocatícios incidirão sobre o restante da dívida art 523 2º176 384 212 Entretanto excepcionou a regra quando se tratar de decisão proferida em desfavor do Poder Público não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório desde que não tenha sido impugnada art 85 7º177 Logo sobrevindo embargos a execução contra a Fazenda Pública sujeitarseá também à incidência de nova verba honorária sucumbencial IV Honorários nos recursos Os honorários deverão ser fixados pelo juiz não apenas na sentença mas também no julgamento dos recursos Por isso o art 85 11178 prevê que o tribunal majore os honorários fixados anteriormente na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau de recurso e observando conforme o caso os critérios traçados nos 2º a 6º do referido art 85 Caberá outrossim ao tribunal respeitar os limites estabelecidos pelo Código para a fase de conhecimento art 85 2º e º e 3º Referida verba entretanto pode ser cumulada com multas e outras sanções processuais sem respeitar o limite em questão art 85 12179 Essa nova regra de sucumbência será observada tanto nos recursos interpostos para os Tribunais de Segundo Grau TJ e TRF como naqueles endereçados aos Tribunais Superiores STJ e STF inclusive nos recursos internos processados e julgados no seio do próprio Tribunal180 V Honorários dos advogados públicos Nos termos amplos em que o princípio da sucumbência foi adotado pelo Código revogado a ele se sujeitavam e dele se beneficiavam até mesmo os Poderes Públicos e as empresas privadas que mantivessem serviços jurídicos permanentes Entretanto o posicionamento dos Tribunais Superiores era no sentido de que a verba honorária não constituía direito autônomo dos advogados públicos mas pertenceria ao patrimônio da entidade181 O novo Código adotou orientação um pouco diversa ao reconhecer o direito do procurador do ente público ao recebimento dos honorários Doravante os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência nos termos da lei art 85 19182 O regime de atribuição e divisão entre os procuradores públicos regularseá por lei própria Inoperância da sucumbência 385 213 Há caso em que o Código carreia a responsabilidade pelos honorários a uma das partes sem atentar para a sucumbência quando a parte vencedora ou não for havida como litigante de máfé NCPC art 81183 O encargo da verba honorária na sistemática do art 85 é em princípio imposição que decorre da lei independentemente de ter ou não o vencido atuado de máfé Para suportar dito encargo basta que a parte tenha sido derrotada na solução dada à causa pela sentença Nisso consiste o princípio da sucumbência Em muitos casos porém a distribuição das despesas do processo não pode se dar apenas à luz de tal princípio tornandose necessária a sua articulação com o princípio da causalidade184 É o que ocorre por exemplo quando o processo se extingue sem solução do mérito em razão de fato superveniente que esvaziou o objeto do feito Caberá ao juiz em semelhante conjuntura verificar quem deu causa ao processo para atribuirlhe responsabilidade dos gastos processuais Nisso consiste o princípio da causalidade185 Nos embargos de terceiro também o STJ tem deixado de aplicar o efeito da sucumbência objetiva ao embargado que reconhece a ilegitimidade da penhora quando esta se deveu a iniciativa apenas do oficial de justiça186 ou a fato imputável ao próprio executado187 Esse entendimento jurisprudencial merece prevalecer uma vez que o regime do Código novo não introduziu qualquer alteração no tratamento da questão dos honorários na ação especial de embargos de terceiro Fixação dos honorários Os limites da fixação dos honorários pelo juiz são tratados pelo art 85 2º188 em função do valor da condenação principal ou do proveito econômico obtido Apenas na hipótese de não ser possível mensurar esse proveito é que o Código permite que se utilize o valor atualizado da causa como base do respectivo cálculo Assim o juiz condenará o vencido a pagar honorários ao vencedor entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação do proveito econômico obtido ou não sendo possível mensurálo sobre o valor atualizado da causa art 85 2º Entre esses dois parâmetros o arbitramento judicial para chegar ao percentual definitivo levará em conta 386 214 a o grau de zelo profissional b o lugar da prestação do serviço c a natureza e a importância da causa d o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço art 85 2º I a IV De forma contrária ao posicionamento adotado pelo Código revogado que admitia com largueza o arbitramento por equidade a legislação atual determinou a aplicação em regra dos critérios objetivos previstos nos 2º e 3º independentemente de qual seja o conteúdo da decisão inclusive aos casos de improcedência ou extinção do processo sem resolução do mérito art 85 6º189 Assim ainda quando a ação não resultar em condenação ou nas ações constitutivas e declaratórias o juiz deverá observar aqueles critérios Até mesmo nas sentenças contrárias à Fazenda Pública a lei nova evitou o emprego do arbitramento de honorários por critério de equidade Outro caso em que o Código antigo cogitava de arbitramento por equidade era o relativo à verba advocatícia nas execuções em geral art 20 4º CPC1973 Também esse critério foi abolido pelo atual Código que prevê seu importe de forma fixa qual seja dez por cento do débito arts 523 1º e 827 admitida redução ou majoração na execução de título extrajudicial conforme haja pagamento imediato ou oposição de embargos art 827 1º e 2º Deixarão de ser aplicados os limites em questão máximos e mínimos quando a causa for de valor inestimável muito baixo ou quando for irrisório o proveito econômico art 85 8º Apenas nessas hipóteses o juiz fixará os honorários por apreciação equitativa observando os critérios estabelecidos no 2º do art 85 Isso se dará para evitar o aviltamento da verba honorária Critérios de fixação de honorários nas ações de que participe a Fazenda Pública O Código anterior estipulava um regime de cálculo dos honorários sucumbenciais aplicável aos casos em que fosse vencida a Fazenda Pública quando se deveria evitar os percentuais aplicáveis aos litigantes em geral e adotar o critério da equidade art 20 4º A legislação atual alterou esse regime de duas maneiras i adotou um critério único de cálculo para todas as causas em que a Fazenda Pública for 387 parte aplicável indistintamente a ela e à parte contrária ii abandonou o critério da equidade adotando percentuais sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pela parte vencedora art 85 3º O atual sistema determina que sejam considerados os critérios objetivos do 2º do art 85 estabelecendo ainda limites mínimos e máximos para o arbitramento submetendoos entretanto a regras próprias Quanto maior o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pela parte vencedora seja a Fazenda seja a outra parte menor será o percentual da verba honorária a ser fixada pelo juiz De acordo com o art 85 3º serão adotados os seguintes percentuais a mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até duzentos salários mínimos inciso I b mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de duzentos salários mínimos até dois mil salários mínimos inciso II c mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de dois mil salários mínimos até vinte mil salários mínimos inciso III d mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de vinte mil salários mínimos até cem mil salários mínimos inciso IV e mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de cem mil salários mínimos inciso V190 A aplicação desse critério dividido em razão de faixas de condenação deve ser feita de forma cumulativa ie o percentual relativo à condenação que atinge a faixa maior somente será utilizado sobre o que exceder o valor englobado na faixa menor e assim sucessivamente quando conforme o caso a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do 3º a fixação do percentual de honorários deverá observar a faixa inicial e naquilo que a exceder a faixa subsequente e assim sucessivamente art 85 5º191 Exemplo se a Fazenda Pública ou a parte contrária for condenada a pagar ao vencedor valor equivalente a três mil salários mínimos a verba honorária será arbitrada da seguinte forma i mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre duzentos salários mínimos ii mínimo de oito e máximo de dez sobre o valor que exceder duzentos salários 388 214A mínimos até o limite de dois mil salários e iii mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre os mil salários mínimos restantes Em qualquer caso esses percentuais devem ser aplicados desde logo quando a sentença for líquida Caso a decisão seja ilíquida a definição desses percentuais somente poderá ocorrer após a liquidação da sentença Se não houver condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido pelo vencedor a condenação de honorários deverá ser sobre o valor atualizado da causa observada a gradação do 3º Por fim o salário mínimo a ser considerado para fins de definição dos percentuais será o vigente à época da prolação da sentença líquida ou daquela proferida em sede de liquidação art 85 4º192 Finalmente cabe relembrar que não serão devidos honorários no cumprimento de sentença não impugnado contra a Fazenda Pública quando se tratar de procedimento que enseje a expedição de precatório art 85 7º A Fazenda Pública portanto tem o privilégio de responder pela execução de sentença sem nova sujeição aos honorários sucumbenciais desde que não oponha resistência ao cumprimento da condenação Ao contrário das regras do cálculo dos honorários que se aplicam indistintamente à Fazenda Pública e à parte contrária esse é um benefício exclusivo do Poder Público A explicação para a atitude do legislador em benefício da Fazenda Pública no caso das execuções não embargadas consiste em que o cumprimento da sentença sob a forma de precatório não permite que o pagamento espontâneo da condenação se dê de imediato após a sentença Assim a Fazenda Pública é forçada a passar por todos os estágios do procedimento de cumprimento da sentença mesmo quando não tenha matéria para se defender por meio de embargos Não teria cabimento punila com nova verba advocatícia na execução não impugnada se não lhe resta outro caminho para realizar legitimamente o cumprimento da sentença Daí porque o legislador instituiu a regra especial de que não deve a Fazenda Pública ser submetida a pagamento de outros honorários na execução não embargada Dispensa de condenação da Fazenda Nacional em honorários sucumbenciais Além da previsão do 7º do art 85 do NCPC aplicável apenas às execuções no regime de precatório há em lei especial dispensa genérica de honorários sucumbenciais em ações ou execuções que não tenham sido 389 215 contestadas ou embargadas pela Fazenda Pública Nacional sob as condições a seguir indicadas Assim é que o art 19 caput da Lei 105222002 autoriza a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a não contestar a não interpor recurso ou a desistir do que tenha interposto desde que inexista outro fundamento relevante nas hipóteses arroladas por aquele dispositivo legal193 Em tais casos o 1º dispõe que não haverá condenação em honorários condicionando entretanto o benefício da Fazenda ao reconhecimento expresso por seu Procurador da procedência do pedido quando citado para apresentar resposta inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de préexecutividade Não basta a inércia da Procuradoria diante da demanda Sem a expressa manifestação de reconhecimento da procedência do pedido formulado pela parte contrária fica afastada a norma do art 19 1º I da Lei 10522 mormente quando se registrou resistência da Fazenda afinal vencida194 A segunda Turma do STJ no entanto adotou interpretação extensiva para o aludido dispositivo legal aplicando a isenção dos honorários diante de uma contestação de que logo em seguida desistiu a demandada com o expresso reconhecimento da procedência do pedido Argumentouse que dito reconhecimento acontecera em momento oportuno a despeito da apresentação de contestação a qual não foi capaz de gerar nenhum prejuízo para a parte contrária195 Alguns casos especiais de fixação de honorários Nas ações de pensionamento decorrente de ato ilícito a verba de honorários deve ser calculada sobre a soma das prestações vencidas com mais doze prestações vincendas de conformidade com o art 85 9º196 Em se tratando de ação de alimentos o cálculo dos honorários por construção jurisprudencial que é compatível com o regime do Código novo será feito sobre o montante das parcelas vencidas mais 12 vincendas197 Nas ações de despejo por falta de pagamento deverão em princípio incidir sobre o valor da causa locação anual consoante o disposto no art 58 III da Lei 82451991 e não apenas sobre o valor dos aluguéis vencidos198 Em mandados de segurança não há condenação da autoridade coatora em honorários tampouco do impetrante quando este sucumbe STF Súmula 512 e Lei 12016 art 25 Da mesma forma a ação popular regulada inteiramente pela Lei 4717 de 390 216 1965 não enseja aplicação da verba advocatícia quando o autor se sucumbe199 Nos casos de sucumbência recíproca o cálculo dos honorários terá de ser feito observada a proporção em que cada parte saiu vitoriosa segundo os critérios do art 85 2º sendo vedada a compensação dos respectivos valores art 85 14 Discutese se haveria sucumbência recíproca nos casos de pedidos subsidiários cumulados art 326 na hipótese de o pedido principal ser rejeitado Entendemos que basta que um dos diversos pedidos cumulados seja acolhido pouco importando se o principal ou o subsidiário para que o autor seja tratado como parte vencedora o que exclui a possibilidade de imputarlhe proporcionalmente as verbas sucumbenciais ver item 579 adiante Posição interessante tem sido adotada pela jurisprudência em torno da ação de indenização por dano moral Uma vez que o arbitramento da verba indenizatória é de exclusiva competência do juiz o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça fixouse no sentido de que na ação de indenização por dano moral a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca Súmula 326STJ No caso de litisconsórcio entre os vencidos observarseá a regra do art 87 vide item 201 A fixação de honorários finalmente é atribuição que o juiz tem apenas na sucumbência que pressupõe procedimento contencioso Por isso nos procedimentos de jurisdição voluntária e nos inventários não contenciosos não é lícito ao advogado pretender que o juiz arbitre seus honorários para inclusão na conta de custas e cobrança de seu próprio constituinte Em tais casos se não houve contrato prévio o advogado terá de se valer das vias ordinárias para acertar e cobrar a remuneração a que tem direito200 Execução dos honorários de sucumbência A condenação do vencido ao pagamento de honorários mesmo quando se considerava destinada a ressarcir os gastos despendidos com seu advogado não conferia ao vencedor disponibilidade sobre tal indenização Por isso não poderia o credor renunciar a ela nem fazer transação com o vencido a seu respeito em prejuízo do causídico que o representou no processo É que antes mesmo do Código atual a Lei 8906 de 04071994 art 23 conferia direito autônomo ao advogado que funcionou no processo para executar a sentença na parte relativa a essa verba201 Na esteira dessa legislação o novo 391 217 218 CPC estatuiu expressamente a autonomia do direito do advogado aos honorários no art 85 14 os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial202 O Código permitiu ainda que o causídico requeira o pagamento dessa verba em favor da sociedade de advogados que integre na qualidade de sócio art 85 15203 O regime atual dos honorários de sucumbência dessa forma conferelhes total autonomia diante dos demais gastos processuais realizados pela parte vencedora Pertencem eles ao advogado por direito próprio sem qualquer caráter de reembolso em favor da parte vitoriosa Exigência dos honorários sucumbenciais e encargos moratórios O crédito de honorários sucumbenciais do advogado como qualquer outra dívida de dinheiro está sujeito a juros moratórios e correção monetária enquanto o vencido não cumpre a obrigação de pagálos Código Civil art 404 Reinava certa imprecisão no posicionamento do STJ acerca do dies a quo da contagem dos juros sobre a referida verba sucumbencial Predominava porém a adoção da citação executiva como termo inicial da fluência de tais juros204 O novo Código supera a dificuldade exegética instaurada em razão da omissão da lei anterior dispondo que a contagem em causa começa do trânsito em julgado da decisão que impuser a condenação à verba advocatícia desde que fixada em quantia certa art 85 16 Logo contarseão os juros da liquidação dos honorários que figurarem como ilíquidos na condenação Observese porém que se consideram líquidos aqueles cujo montante se apura mediante simples cálculo aritmético Assistência judiciária gratuidade da justiça Como regra geral a parte tem o ônus de custear as despesas das atividades processuais antecipandolhe o respectivo pagamento à medida que o processo realiza sua marcha Exigir porém esse ônus como pressuposto indeclinável de acesso ao processo seria privar os economicamente fracos da tutela jurisdicional do Estado 392 Daí garantir a Constituição a assistência judiciária aos necessitados na forma da lei assistência essa que também é conhecida como Justiça gratuita Constituição Federal art 5º LXXIV Achase a assistência judiciária regulada ordinariamente pela Lei 1060 de 05021950 parcialmente revogada pelo novo Código art 1072 III205 que passou a tratar expressamente da gratuidade da justiça nos arts 98 a 102206 Estabelece a legislação nova que a Justiça gratuita pode ser outorgada tanto aos brasileiros como aos estrangeiros aqui residentes desde que necessitados Necessitado para o legislador não é apenas o miserável mas sim aquele com insuficiência de recursos para pagar as custas despesas processuais e honorários advocatícios art 98 caput207 Tratase de direito personalíssimo que não se transfere aos herdeiros sucessores ou litisconsorte do beneficiário e é concedido em caráter particular para cada causa Lei 10601950 art 10 NCPC art 99 6º208 Cabe aos sucessores se for o caso demonstrar sua hipossuficiência requerendo o favor legal para o processo em curso em benefício próprio sob pena de se extinguir o benefício concedido à parte primitiva Está assente na jurisprudência que o benefício da Lei 10601950 não é exclusivo das pessoas físicas podendo estenderse também às pessoas jurídicas art 98 caput NCPC Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais Súmula 481STJ209 A diferença está em que a pessoa natural não precisa comprovar seu estado de carência pois este é presumido de sua alegação art 99 3º210211 Já a pessoa jurídica para obter assistência judiciária tem o ônus de comprovar sua incapacidade financeira de custear o processo Em qualquer caso o fato de o requerente ser assistido por advogado particular não impede a concessão do benefício art 99 4º212 Os benefícios da assistência judiciária compreendem art 98 1º213 a as taxas ou custas judiciais inciso I b os selos postais inciso II c as despesas com publicação na imprensa oficial dispensandose a publicação em outros meios inciso III d a indenização devida à testemunha que quando empregada receberá do empregador salário integral como se em serviço estivesse inciso IV e as despesas com a realização de exame de código genético DNA e de 393 outros exames considerados essenciais inciso V f os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira inciso VI g o custo com a elaboração de memória de cálculo quando exigida para instauração da execução inciso VII h os depósitos previstos em lei para interposição de recurso propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório inciso VIII i os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido inciso IX Importante destacar que conforme o grau de necessidade a assistência judiciária gratuita poderá ser total ou parcial ou seja poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais Prevêse ainda que possa consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento art 98 5º214 Segundo o mesmo critério o juiz poderá parcelar as despesas processuais que o beneficiário tiver que adiantar no curso do procedimento art 98 6º215 A concessão da gratuidade no entanto não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência art 98 2º216 bem como pelas multas processuais que lhe sejam impostas art 98 4º217 Entretanto dispõe o novo Código que a exigibilidade de referidas verbas ficará sob condição suspensiva e somente poderão ser executadas se nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade Passado esse prazo as obrigações serão extintas art 98 3º218219 A sentença portanto que for adversa ao beneficiário o condenará aos encargos da sucumbência normalmente Fará no entanto a ressalva de que as obrigações correspondentes ficarão suspensas nos termos do art 98 3º Após o julgamento do feito todavia as consequências da sucumbência incidirão da seguinte forma a se vitorioso o necessitado seu advogado fará jus ao pagamento dos 394 219 220 honorários advocatícios segundo a regra geral do art 85 caput que ficará a cargo do vencido b se vencido o necessitado será condenado ao ressarcimento devido ao vencedor observandose porém a condição suspensiva do art 98 3º quanto à respectiva exequibilidade Assistência judiciária e atos notariais ou registrais Com relação aos emolumentos devidos aos notários ou registradores que tenham de praticar atos em processo de interesse do beneficiário da justiça gratuita o novo Código no art 98 7º determina que se aplique o disposto nos 3º a 5º do art 95 ver item 199 supra Ou seja o beneficiário da gratuidade de justiça terá direito à prática do ato notarial ou registral sem cobertura dos emolumentos correspondentes A parte vencida posteriormente poderá ser cobrada por iniciativa do notário ou registrador segundo as disposições dos arts 95 4º e 98 2º A legislação atual previu ainda especificamente para as verbas notariais um procedimento para apuração da real necessidade do beneficiário Havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos requisitos para a concessão da gratuidade o notário ou registrador após praticado o ato pode requerer ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais que revogue total ou parcialmente o benefício ou determine o parcelamento do pagamento das verbas Em qualquer caso o beneficiário deverá ser citado para manifestarse em quinze dias art 98 8º220 Procedimento para obtenção da assistência judiciária A assistência judiciária deve ser prestada por órgão oficial ou à sua falta por advogado nomeado pelo juiz por escolha da parte ou indicação da Ordem dos Advogados do Brasil ou finalmente por eleição do próprio juiz quando não se verificarem as hipóteses anteriores art 5º da Lei 10601950 Os benefícios da gratuidade de justiça não requerem postulação em procedimento apartado221 e são deferidos de plano sem depender de prévia manifestação da parte contrária Podem ser requeridos na petição inicial na contestação na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso Caso o pedido seja realizado após a primeira manifestação da parte na instância poderá 395 221 ser formulado por simples petição no bojo do processo sem suspender o seu curso NCPC art 99 1º222 Não estando a parte representada pela Defensoria Pública seu advogado para requerer os benefícios da assistência judiciária deverá ter poderes expressos para declarar a hipossuficiência econômica constantes de cláusula específica do mandato art 105 caput in fine Caberá à parte contrária após o deferimento oferecer impugnação que pode ser feita na contestação na réplica ou nas contrarrazões de recurso Se a concessão da assistência for superveniente aos momentos ora aludidos a impugnação darseá por meio de petição simples no prazo de quinze dias nos autos do próprio processo e sem suspensão do seu curso NCPC art 100 caput Igual regra se observará quando a gratuidade for deferida a terceiro interveniente NCPC art 100 caput Se a parte requerer o benefício em recurso estará dispensada de comprovar o recolhimento do preparo Caso o relator indefira o pedido deverá fixar prazo para a realização do pagamento NCPC art 99 7º223 Se a parte for beneficiária da justiça gratuita o seu advogado não ficará isento do pagamento do preparo do recurso que verse exclusivamente sobre o valor dos honorários fixados em seu favor a menos que comprove ser ele mesmo detentor do direito ao benefício da assistência judiciária NCPC art 99 5º224 Pleiteada a assistência gratuita o juiz somente poderá indeferila se houver nos autos elementos que evidenciem a falta do preenchimento dos pressupostos legais pelo requerente Entretanto antes de indeferir o pedido deverá permitir o contraditório determinando à parte a comprovação de sua necessidade art 99 2º225 O incidente em questão não pode ser suscitado sem que o juiz se apoie em algum elemento do processo que ponha em dúvida o cabimento do benefício pleiteado Será com fundamento em tal dado objetivo que o juiz abrirá oportunidade para a parte esclarecer sua real situação econômica Regime especial de intimação da Defensoria Pública Para o Defensor Público nos Estados em que exista assistência judiciária organizada e mantida pela Administração Pública a Lei 7871 de 08111989 que introduziu o 5º ao art 5º da Lei 1060 mantido pelo NCPC instituiu dois benefícios i a intimação de todos os atos do processo será sempre pessoal e 396 222 ii a contagem de todos os prazos será feita em dobro a exemplo do que ocorre com o Ministério Público226 Revogação do benefício A revogação dos benefícios da assistência judiciária continua sendo admitida pelo art 8º da Lei 10601950 não revogado pelo NCPC de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte contrária Respeitarseá sempre o contraditório só podendo a revogação ocorrer depois de ouvida a parte interessada dentro de quarenta e oito horas improrrogáveis Lei 1060 art 8º in fine O indeferimento do benefício e a sua revogação são objeto de meros incidentes do processo julgados portanto por decisão interlocutória que desafia o recurso de agravo de instrumento NCPC art 101 caput227 Se contudo a questão for decidida na sentença o recurso cabível será a apelação NCPC art 101 caput in fine Em qualquer caso o recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão preliminar do relator sobre a questão NCPC art 101 1º228 Se a denegação do benefício for confirmada pelo tribunal ou sendo revogada a medida o relator determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais no prazo de cinco dias sob pena de não conhecimento do recurso NCPC art 101 2º229 Segundo o art 102 do Código atual sobrevindo o trânsito em julgado da decisão que revoga a gratuidade da justiça deverá a parte efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada no prazo em que o juiz fixar sem prejuízo da aplicação das sanções previstas em lei Caso a parte não faça o referido pagamento sofrerá uma das seguintes consequências i se for autora o processo será extinto sem julgamento de mérito ii nos demais casos não poderá ser deferida a realização de qualquer ato ou diligência enquanto não efetuado o depósito NCPC art 102 parágrafo único Quando por qualquer motivo legal o benefício da gratuidade for revogado a parte se submeterá às seguintes regras i pagará as despesas processuais que tiver deixado de adiantar ii em caso de máfé pagará multa de até o décuplo do valor de referidas despesas que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa art 100 parágrafo único 397 223 224 28 ADVOGADOS Sumário 223 Capacidade de postulação 224 O mandato judicial 225 Revogação e renúncia do mandato 226 Direitos e deveres Capacidade de postulação Não se confunde a capacidade processual que é a aptidão para ser parte com a capacidade de postulação que vem a ser a aptidão para realizar os atos do processo de maneira eficaz A capacidade de postulação em nosso sistema processual compete exclusivamente aos advogados de modo que é obrigatória a representação da parte em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil NCPC art 103230 Tratase de um pressuposto processual cuja inobservância conduz à nulidade do processo arts 1º e 3º da Lei 8906 de 04071994 Entretanto algumas leis especiais preveem a possibilidade excepcional de a postulação em juízo ocorrer sem a participação do advogado Por exemplo i o art 9º da Lei 90991995 permite à própria parte ajuizar a ação perante os juizados especiais cíveis ou de pequenas causas sem assistência de advogado nas ações cujo valor seja de até vinte salários mínimos Porém acima desse valor a assistência advocatícia é obrigatória e ii o art 791 da CLT admite que os empregados e os empregadores reclamem pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhem as suas reclamações até o final Permite ainda o art 103 parágrafo único do NCPC que a parte postule em causa própria isto é sem outorga de mandato a advogado quando tiver habilitação legal O mandato judicial Para que o advogado represente a parte no processo há de estar investido de poderes adequados que devem ser outorgados por mandato escrito público ou particular assinado pela parte NCPC art 105231 O instrumento público só é 398 obrigatório para os analfabetos ou para os que não tenham condições de assinar o nome Admitese que a procuração ad judicia seja assinada digitalmente na forma da lei art 105 1º232 Para o instrumento particular de mandato judicial não se exigem maiores solenidades Basta que o documento seja assinado pelo outorgante art 105 sendo desnecessário o reconhecimento de firma Qualquer pessoa maior e capaz mesmo os menores devidamente representados ou assistidos pode constituir advogado por instrumento particular233 A procuração judicial não depende de especificação de poderes pois é suficiente outorgála como procuração geral para o foro procuração ad judicia para que o advogado esteja habilitado a praticar todos os atos do processo art 105 caput primeira parte Dependem porém de outorga expressa em cláusula específica os poderes para receber a citação inicial confessar reconhecer a procedência do pedido transigir desistir renunciar ao direito sobre que se funda a ação receber dar quitação firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica art 105 caput segunda parte Os poderes podem ser conferidos ao advogado para todo o processo ou algum ato ou fase dele Não havendo restrição expressa no próprio instrumento o mandato outorgado na fase de conhecimento é eficaz para todas as fases do processo inclusive para o cumprimento de sentença art 105 4º234 A procuração deverá conter ainda o nome do advogado seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo art 105 2º235 bem como se for o caso o nome da sociedade de advogados da qual o outorgante participa seu número de registro na OAB e endereço completo art 105 3º236 O advogado em regra não pode postular sem a exibição do competente instrumento de mandato art 104 caput237 Essa exigência é dispensada provisoriamente em casos de urgência Assim é que lhe é permitido em nome da parte intentar ação a fim de evitar preclusão decadência ou prescrição E ainda poderá intervir no processo praticar atos reputados urgentes como contestar uma ação ou embargar uma execução estando ausente a parte interessada Quando a intervenção no processo se der sem a exibição da procuração o advogado se obrigará independentemente de caução a apresentar o competente instrumento no prazo de quinze dias prorrogável por igual período por despacho do juiz art 104 1º238 Apresentada a procuração o ato praticado estará perfeito e considerarseá 399 225 226 ratificado na data de sua prática Mas não exibido o instrumento no prazo do art 104 1º o ato do advogado sem mandato será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado ficando o causídico ainda responsável pelas despesas e perdas e danos que acarretar ao processo art 104 2º239 Superouse o entendimento antigo de que ocorreria na espécie ato processual inexistente240 Revogação e renúncia do mandato O mandato judicial como qualquer outro pode ser livremente revogado pelo outorgante mas a parte terá que no mesmo ato constituir outro advogado para substituir o primitivo no processo NCPC art 111241 Não sendo constituído outro procurador em quinze dias o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que a parte sane o vício sob pena de i ser extinto o processo se for o autor quem deixar de cumprir a diligência ii ser considerado revel se for o réu ou iii ser o terceiro considerado revel ou excluído do processo dependendo do polo em que se encontre art 111 parágrafo único242 A renúncia ao mandato judicial também é ato possível no curso do processo caso em que se observará o disposto no art 112 ver item 228 adiante Direitos e deveres Os direitos e deveres dos advogados achamse especificados no Estatuto da Ordem dos Advogados Lei 8906 de 04071994 O novo Código de Processo Civil no entanto especifica certos deveres e obrigações diretamente ligados a exercício do mandato judicial I Deveres do advogado Quando o advogado atua por força de mandato ele exibirá procuração na qual constam seu número de inscrição na OAB e endereço completo Se a postulação se der em causa própria não haverá procuração mas a parte deverá NCPC art 106 a declarar na petição inicial ou na contestação o endereço seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa se for o caso para recebimento de intimações inciso 400 I b comunicar ao juízo qualquer mudança de endereço inciso II Descumprido o disposto no item I o juiz mandará que se supra a omissão no prazo de cinco dias antes de determinar a citação do réu Não sanada a falta a petição será indeferida art 106 1º243 Desobedecida a norma do item II reputarseão válidas as intimações enviadas por carta registrada ou por meio eletrônico ao endereço constante dos autos art 106 2º244 II Direitos do advogado O art 107 do NCPC245 assegura aos advogados atuando em causa própria ou por mandato os seguintes direitos a examinar em cartório de fórum e secretaria de tribunal mesmo sem procuração autos de qualquer processo independentemente da fase de tramitação assegurados a obtenção de cópias e o registro de anotações salvo na hipótese de segredo de justiça nas quais apenas o advogado constituído terá acesso inciso I b requerer como procurador vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de cinco dias inciso II c retirar os autos do cartório ou secretaria pelo prazo legal sempre que neles lhe couber falar por determinação do juiz nos casos previstos em lei inciso III Sendo comum às partes o prazo para falar no processo os autos não deverão sair do cartório a não ser em conjunto mediante prévio ajuste dos procuradores manifestado em petição dirigida ao juiz art 107 2º246 Quando porém houver necessidade de extrair cópias de peças do processo a retirada dos autos pelo prazo de duas a seis horas é assegurada ao procurador de qualquer das partes independentemente de prévio ajuste e sem prejuízo da continuidade do prazo art 107 3º Contudo o advogado perderá no mesmo processo esse direito caso não devolva os autos tempestivamente salvo se o prazo for prorrogado pelo juiz art 107 4º247 Ao receber os autos do escrivão o advogado dará recibo no competente livro de carga do Cartório ou em documento próprio art 107 1º248 A faculdade de examinar em cartório os autos inciso I do art 107 pode ser usada a qualquer tempo e mesmo por advogado que não tenha procuração nos autos desde que o feito não corra em segredo de Justiça Mas as faculdades de requerer vista dos autos e retirálos do cartório incisos 401 II e III do art 107 são exclusivas dos advogados das partes que litigam no processo e dependem de mandato nos autos III Direitos acrescidos pela Lei 133632016 a a advogada gestante lactante adotante ou que der à luz terá preferência na ordem das sustentações orais e das audiências a serem realizadas a cada dia mediante comprovação de sua condição Lei nº 89061994 art 7ºA III acrescido pela Lei nº 133632016 b a advogada adotante ou que der à luz terá direito à suspensão de prazos processuais quando for a única patrona da causa desde que haja notificação por escrito ao cliente Lei nº 89061994 art 7ºA IV acrescido pela Lei nº 133632016 A suspensão durará pelo prazo de trinta dias contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto ou de termo judicial que tenha concedido a adoção NCPC art 313 6º acrescido pela Lei nº 133632016 c o advogado terá direito à suspensão do processo quando for o único patrono da causa e tornarse pai NCPC art 313 X acrescido pela Lei nº 133632016 A suspensão será de oito dias contados a partir da data do parto ou da concessão da adoção O benefício se dará mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto ou de termo judicial que tenha concedido a adoção desde que haja notificação ao cliente NCPC art 313 7º acrescido pela Lei nº 133632016 402 227 29 SUCESSÃO DAS PARTES E DOS PROCURADORES Sumário 227 Sucessão de parte 228 Sucessão do advogado Sucessão de parte O processo uma vez aperfeiçoada a relação processual pela integração de todos os seus elementos subjetivos estabilizase Nesse sentido dispõe o art 108 do NCPC249 que no curso do processo somente é lícita a sucessão voluntária das partes nos casos expressos em lei É o que se passa com o adquirente de coisa ou direito litigioso que só pode suceder o alienante com o consentimento da parte contrária art 109 1º250 Isto não quer dizer que o titular do direito material litigioso não possa transferilo na pendência do processo Pode mas não deixará de ser a parte da relação processual em que a partir da alienação passará a agir como substituto processual do adquirente I Sucessão inter vivos Ocorre a sucessão inter vivos quando a parte aliena por meio de negócio jurídico a coisa ou o direito litigiosos Assim de acordo com o art 109 do NCPC essa alienação não altera a legitimidade das partes Haverá mudança na situação jurídica material mas não na formal Em consequência o adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo para ocupar a posição de parte que toca ao transmitente a não ser que o outro litigante o consinta art 109 1º O sistema do Código inspirouse na lição de Lopes da Costa que lembrava que in casu a insolvência do adquirente não deveria exonerar a parte transmitente da responsabilidade pelas despesas do processo Fica outrossim à escolha da parte contrária consentir ou não na substituição da parte por seu sucessor inter vivos como esclarece o art 109 1º in fine Em qualquer caso todavia o adquirente ou cessionário terá sempre assegurado o direito de intervir no processo para assistir o transmitente como assistente litisconsorcial art 109 2º251 A assistência não será simples mas 403 litisconsorcial visto que o cessionário intervirá no processo em defesa de direito próprio oponível ao adversário do cedente art 124252 Isto faz com que sua assistência não dependa do consentimento do devedor sendo irrecusável o interesse jurídico na intervenção desde é claro que seja válida e eficaz a cessão nos termos do direito material Código Civil art 286 sobre a assistência ver parágrafo 32 adiante Por outro lado a alteração de direito material por não refletir na situação processual pendente nenhum prejuízo acarretará à força da sentença cujos efeitos se estenderão normalmente aos sucessores das partes entre as quais foi prolatado o julgado art 109 3º253 Assim com ou sem sucessão de parte o cessionário do direito litigioso receberá os benefícios e encargos da sentença i se o cedente ou o assistido for condenado o adquirente sujeitarseá passivamente ao cumprimento da sentença ii se vitorioso caberá ao adquirente ou cessionário o poder de submeter o vencido à execução forçada da sentença Em regra a aplicação da eficácia da sentença contra o adquirente do bem litigioso não está condicionada no caso de imóveis à existência de inscrição da ação no registro imobiliário É que compete a quem compra bem dessa natureza proceder à apuração de sua situação jurídica nos foros e registros pertinentes Se tal não se fez adequadamente não cabe afastar a regra do art 109 3º a pretexto de proteção à boafé do adquirente já que não teria sido diligente ao realizar a compra254 Haverá casos porém em que a boafé prevalecerá diante da falta de registro ou averbação da ação no registro público Pensese na hipótese em que a demanda corria em comarca que não era nem a do domicílio do alienante nem a da situação da coisa Tendo sido providenciada a pesquisa e obtenção das certidões negativas tanto na comarca do imóvel como na do transmitente não será possível presumir que o adquirente tivesse conhecimento da situação do imóvel ou tivesse negligenciado na sua apuração Se essa for a conjuntura negligente terá sido o demandante que não cuidou como era de natural precaução de lançar no registro público competente a existência do litígio Podemse portanto estabelecer a nosso ver as seguintes variantes i se o comprador não levanta nos locais adequados a possibilidade de litígio sobre o bem em vias de aquisição não pode se valer da boafé para evitar a eficácia da sentença em seu desfavor ii mas se o litigante vitorioso foi omisso no registro da ação e o comprador do bem litigioso efetuou a busca em todos os foros e registros adequados sem encontrar dado que contraindicasse a aquisição não será o caso de aplicarlhe a eficácia extensiva da sentença A boafé nesse último caso prevalecerá sobre a regra 404 228 geral É bom lembrar que a boafé é adotada pelo novo CPC como norma fundamental art 5º II Sucessão universal No caso de morte de qualquer dos litigantes a sucessão por seu espólio ou seus sucessores é necessária salvo a hipótese de ação intransmissível NCPC art 110255 Haverá suspensão do processo para que se promova a habilitação incidente dos interessados art 687256 O novo Código não reproduziu a regra do anterior que no caso de óbito estando o feito com a audiência de instrução e julgamento em curso deveria o processo continuar até a sentença e só aí darseia sua suspensão até a efetiva habilitação dos sucessores ou do espólio257 Enquanto isto não se verificar não fluirá obviamente o prazo de apelação para a parte vencida Quanto às alterações estatutárias de pessoas jurídicas não se pode tratálas como sucessão de parte em casos de admissão de novos sócios e modificação de denominação social Tampouco se sujeitam às regras do art 109 caput as modificações societárias provenientes de fusão ou incorporação de pessoas jurídicas por não se tratar de transmissão a título particular e sim de sucessão universal entre empresas cujo regime mutatis mutandis é o mesmo da sucessão pessoal causa mortis A nova pessoa jurídica resultante da fusão ou incorporação sucederá imediatamente àquela que figurava no processo independentemente de consentimento da parte contrária Notese que a sucessão de parte não se confunde com a substituição processual a que alude o art 18 vide nos 185 e 186 Sucessão do advogado A Sucessão do advogado no curso do processo pode decorrer de ato de vontade ou de fato natural Pode advir de revogação ou renúncia do mandato da morte ou incapacidade do próprio advogado Pode ainda decorrer de caso de força maior que o impeça de continuar no patrocínio da causa Quando a parte revogar o mandato outorgado ao seu advogado no mesmo ato constituirá outro que assuma sua função nos autos NCPC art 111 A desobediência dessa regra levará à extinção do processo se o autor ficar sem advogado que o represente pois faltará um pressuposto de desenvolvimento válido da relação processual art 485 IV258 Se a omissão for do réu o processo 405 1 2 3 4 5 6 deverá prosseguir à sua revelia com as consequências dos arts 344 e 346259 Quando a representação processual tiver de cessar em virtude de renúncia do advogado ao seu mandato deverá este cientificar a parte para que lhe nomeie sucessor art 112 caput Durante os dez dias seguintes à cientificação o advogado continuará a representar o mandante desde que necessário para lhe evitar prejuízo art 112 1º260 Não há exigência legal de uma forma solene de cientificação Qualquer meio de ciência será válido Um ciente na declaração pessoalmente apresentada um telegrama um telex ou fax ou email conforme o caso serão suficientes para a comprovação a ser feita em juízo pelo advogado para liberarse do munus processual de continuar representando a parte O novo Código dispensa a comunicação ao mandante caso a procuração tenha sido outorgada a vários advogados e a parte continuar representada por outro apesar da renúncia art 112 2º261 Na hipótese de morte ou incapacidade do advogado o juiz suspenderá o processo e marcará o prazo de quinze dias para a parte constituir novo procurador A falta de sucessão ao fim do referido prazo acarretará a extinção do processo sem julgamento de mérito se a omissão for do autor ou o prosseguimento do feito à revelia do réu se for este a parte omissa art 313 3º262 CARNELUTTI Francesco Instituciones del Processo Civil Buenos Aires EJEA v I n 101 p 175 SCHÖNKE Adolfo Derecho Procesal Civil 5 ed Barcelona Bosch 1950 23 p 85 LIEBMAN Enrico Tullio Manual de Direito Processual Civil Trad de Cândido Rangel Dinamarco Rio de Janeiro Forense 1984 v I n 41 p 89 CPC1973 art 6º BUZAID Alfredo Considerações sobre o mandado de segurança coletivo São Paulo Saraiva 1992 pp 6364 Não existe no direito processual civil brasileiro a chamada substituição processual voluntária ie aquela que decorreria de convergência de vontade entre o substituído e o substituto redutível a um negócio jurídico e a essa finalidade circunscrito ARRUDA ALVIM Notas atuais sobre a figura da substituição processual Informativo Incijur n 64 p 1 nov 2004 406 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 CPC1973 art 42 A Lei 73471985 criou uma legitimação especial para associações e outras entidades que podem demandar por meio da ação civil pública a tutela de interesses difusos ou seja a defesa de bens que nem sempre pertencem diretamente à parte do processo Também a Constituição Federal de 1988 instituiu legitimidade para certas associações pleitearem em juízo direito de seus associados art 5º XXI Há quem veja na substituição processual uma espécie de gestão de patrimônio alheio mediante autorização direta da lei como ressalta a clássica lição de Hellwig Melhor porém é a constatação feita por Mandrioli de que sempre ocorrerá alguma relação entre o substituto e o substituído na qual o legislador se apoiará para excepcionalmente legitimar a litigância em nome próprio sobre direito ou interesse de outrem Não haverá portanto como fugir da necessária existência por parte do substituto da titularidade de uma situação conexa com aquela feita valer no processo em prol do substituído MANDRIOLI Crisanto Delle parti e dei difensori In ALLORIO Enrico Commentario del Codice di Procedura Civile Torino UTET 1973 v I t II p 926 No sentido de existir interesse próprio do substituto processual no exercício da demanda em favor de terceiro ASSIS Araken de Substituição processual Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil n 26 p 5254 novdez 2003 BUENO Cássio Scarpinella Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2002 p 39 CHIOVENDA Giuseppe Principii di diritto processuale civile 4 ed Napoli Jovene 1928 36 p 597 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Substituição Processual Revista dos Tribunais São Paulo v 426 p 32 abr 1971 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Op cit p 1 MARIZ Waldemar Substituição Processual São Paulo Tese de Catedrático da PUCSP 1969 p 172 CPC1973 art 42 3º ANDRIOLI Virgilio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 46 p 231 CPC1973 art 7º SCHÖNKE Adolfo Op cit 25 p 91 CPC1973 art 8º CPC1973 arts 82 I e 84 A ausência do Ministério Público todavia não gera a nulidade do processo se a parte que deveria ser assistida por ele sai vitoriosa Nesse sentido STJ 2ª T 407 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 EDcl no REsp 449407PR Rel Min Mauro Campbell Marques ac 28102008 DJe 25112008 CPC1973 art 12 III IV e V Art 1052 Até a edição de lei específica as execuções contra devedor insolvente em curso ou que venham a ser propostas permanecem reguladas pelo Livro II Título IV da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 CPC1973 art 12 VII CPC1973 art 10 Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery o regime de separação absoluta de que cogita o art 1647 é o que decorre de pacto antenupcial e não o do casamento celebrado sob separação obrigatória de bens Código Civil Comentado 3 ed São Paulo RT 2005 p 780 nota 2 ao art 1647 STJ 3ª T REsp 992749MS Rel Min Nancy Andrighi ac 01122009 DJe 05022010 CPC1973 art 11 CPC1973 arts 1103 a 1112 BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 v I t I n 116 p 145 CPC1973 art 10 CPC1973 art 11 parágrafo único Quanto à arguição de falta de consentimento marital somente ao marido era dado levantála STF 1ª T RE 79007GO Rel Min Djaci Falcão ac 07061974 RTJ 70900 Compete ao marido e não a outrem a arguição de falta de consentimento marital STF 1ª T RE 70945RJ Rel Min Antonio Neder ac 03051977 RTJ 82419 No mesmo sentido TJMG Ag Inst 15777 Rel Des Edésio Fernandes DJMG 10101980 TAMG Ap 503355 Rel Juiz José Marrara ac 18121989 RJTAMG 40237 BARBI Celso Agrícola op cit p 135 A nulidade da fiança só pode ser demandada pelo cônjuge que não a subscreveu ou por seus respectivos herdeiros Afastase a legitimidade do cônjuge autor da fiança para alegar sua nulidade pois a ela deu causa STJ 5ª T REsp 772419SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 16032006 DJU 24042006 p 453 No mesmo sentido STJ 6ª T EDcl no AgRg no REsp 1024785SP Rel Min Paulo Gallotti ac 14102008 DJe 17112008 STJ 4ª T EDcl no AgRg no Ag 1165674RS Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 05042011 DJe 08042011 CPC1973 art 267 3º 408 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 Para as demandas fundadas em direito real sobre imóveis a capacidade processual do autor depende da outorga uxória Não sanada a falha CPC art 13 NCPC art 74 o processo será extinto sem julgamento do mérito CPC art 267 IV NCPC art 485 IV BEDAQUE José Roberto dos Santos In MARCATO Antônio Carlos coord Código de Processo Civil interpretado São Paulo Atlas 2004 p 7071 No mesmo sentido DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 14 ed Salvador JusPodivm 2012 p 264 CPC1973 art 10 1º CPC1973 art47 parágrafo único CPC1973 art 95 CPC1973 art 10 2º CPC1973 art 10 1º III CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 9º BEDAQUE José Roberto dos Santos Op cit p 67 CPC1973 art 302 parágrafo único STJ REsp 503003SC Decisão monocrática do Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 28042003 DJU 15052003 CPC1973 art 12 Os procuradores das pessoas jurídicas de direito público integrantes de seus quadros institucionais exercem representação legal e não convencional Por isso sua intervenção no processo não depende de exibição de mandato Nesse sentido é a jurisprudência do STF Ao procurador autárquico não é exigível a apresentação de instrumento de mandato para representála em juízo STF Súmula 644 CPC1973 sem correspondência Se a inventariante do espólio é dativa mas tem o pátrio poder sobre os herdeiros menores a falta de procuração outorgada em nome destes por ela própria não compromete a regularidade do processo ainda mais se o acórdão lhes reconheceu o direito pleiteado STJ 3ª T AgRg no Ag 439655DF Rel Min Ari Pargendler ac 04052006 DJU 12062006 p 472 Tendo a pessoa jurídica pluralidade de domicílio pode a citação recair na pessoa do gerente do seu estabelecimento filial pelo qual se determinou a competência do juízo TJMG Apel 25918 ac 17051963 Rel Des Hélio Costa Jurisprudência Mineira 4335 STJ REsp 173024MG Rel Min Nilson Naves ac 14121998 DJU 29031999 p 169 STJ REsp 206525PR Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 20051999 DJU 28061999 p 123 409 49 50 51 52 53 54 55 Em se tratando de sociedade em liquidação judicial deve ser citado o liquidante e não os exsócios TJSP Ag 232230 ac 21031974 RT 46795 É nula a citação efetivada na pessoa de gerente que declaradamente não possui nem ostenta poderes de representação da pessoa jurídica STJ 3ª T REsp 821620RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 21112006 DJe 24112008 CPC1973 art 215 1º Conclusão unânime do VII Encontro Nacional de Tribunais de Alçada cf Francisco de Paula Xavier Neto A citação inicial e a regra do art 215 1º do CPC RJTJESP 9918 O entendimento dominante neste Tribunal é no sentido de não declarar nula a citação feita na pessoa do gerente que sem objeção ostenta poderes de representação STJ 3ª T AgRg no Ag 535833SP Rel Min Nancy Andrighi ac 16032004 DJU 19042004 p 191 É possível a realização da citação do gerente de agência bancária que não dispõe de poderes para representála judicialmente STJ 3ª T REsp 540376SP Rel Min Castro Filho ac 09092003 DJU 29092003 p 252 As sociedades de fato com a orientação do CPC de 1973 podem ser sujeito ativo e passivo da relação processual nas demandas sobre os negócios jurídicos que praticarem Alterouse dessa maneira o sistema tradicional do Cód Civil que só lhes reconhecia legitimidade passiva art 20 2º do Código Civil de 1916 O reconhecimento porém de legitimidade processual da sociedade de fato não exclui a responsabilidade pessoal dos sócios pelas obrigações assumidas em nome dela STJ 4ª T AgRg no Ag 1084141RS Rel Min João Otávio de Noronha ac 18082009 DJe 24082009 STJ 1ª T REsp 665114RJ Rel Min Teori Albino Zavascki ac 07032006 DJ 27032006 p 172 STJ 3ª T REsp 612680MG Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 26082004 DJU 16112004 p 277 Não há falar em citação da sociedade em conta de participação que não tem personalidade jurídica nem existência perante terceiros STJ 3ª T REsp 474704PR Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 17122002 DJU 10032003 p 213 1º TACivSP Apel 211340 ac 26071975 RT 485113 STJ REsp 9584SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 11021992 DJU 09031992 p 2584 TJSP Ap 2649962 Rel Des Gildo dos Santos ac 21091995 JTJSP 18041 Registrada a convenção o condomínio será representado pelo síndico não registrada será representado pelo administrador incidindo na espécie o artigo 640 do Código Civil cujo teor dispõe que o condômino que administrar sem 410 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 oposição dos outros presumese mandatário comum Recurso especial conhecido e provido STJ 3ª T REsp 445693SP Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min Ari Pargendler ac 06032003 DJU 23062003 p 356 A representação a cargo do síndico compreende a defesa dos interesses comuns do condomínio Faltalhe legitimidade para pleitear reparação de interesse pessoal dos condôminos como é o caso dos danos morais STJ 3ª T REsp 1177862RJ Rel Min Fátima Nancy Andrighi ac 03052011 DJe 1º082011 PEREIRA Caio Mário da Silva Condomínios e Incorporações Rio de Janeiro Forense 1965 p 157 Esses artigos foram mantidos pelo art 1049 do NCPC Artigo mantido pelo art 1052 do NCPC CPC1973 art 267 IV e 3º CPC1973 art 13 CPC1973 art 327 CPC1973 sem correspondência ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Código de Processo Civil Comentado São Paulo RT 1975 v II p 92 STF Ag Inst 55116 DJ 30051972 p 3428 apud Sahione Fadel Código de Processo Civil comentado v I p 63 TJSP Apel 212182 ac 30051975 Rel Des Dias Filhos RT 47861 STJ REsp 10892PE Rel Humberto Gomes de Barros ac 02061996 DJU 18111996 p 44844 STJ 4ª T AgRg no Ag 1084141RS Rel Min João Otávio de Noronha ac 18082009 DJe 24082009 STJ 1ª T REsp 665114RJ Rel Min Teori Albino Zavascki 07032006 DJU 27032006 p 172 CPC1973 art 14 ANDRIOLI Virgilio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 62 p 328 O processo não é um jogo de esperteza mas instrumento ético da jurisdição para efetivação dos direitos de cidadania REsp 65906DF Rel Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira O Código de Processo Civil artigo 14 inciso II impõe aos litigantes um comportamento regido pela lealdade e pela boafé o que se traduz na obediência a um padrão de conduta que razoavelmente se espera de qualquer pessoa em uma relação jurídica impedindo a conduta abusiva e contrária à equidade STJ 3ª T AgRg no REsp 709372 Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 24052011 DJe 03062011 CPC73 art 15 411 69 70 71 72 73 74 CPC73 art 15 parágrafo único Expressões injuriosas CPC art 15 não tem o sentido empregado no Código Penal referindose a dignidade e ao decoro Ao contrário visa a abranger palavras escritas ou orais incompatíveis com a linguagem de estilo forense a que estão vinculados o juiz o Ministério Público e o advogado em homenagem a seriedade do processo A veemência da postulação precisa cingirse aos limites da polidez STJ 6ª T REsp 33654RS Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro ac 10051993 DJU 14061993 p 11794 ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 62 p 328 Em matéria de inércia na cobrança de danos progressivos o STJ considerou a conduta do credor violadora do dever de boafé objetiva do qual resulta o dever de mitigar o próprio prejuízo Para o acórdão a parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano de modo que o agravamento do prejuízo em razão da inércia do credor pode ser considerado como infringência aos deveres de cooperação e lealdade para justificar redução do quantum da indenização STJ 3ª T REsp 758518PR Rel Min Vasco Della Giustina ac 17062010 DJe 28062010 Para Fredie Didier Jr o princípio em questão tem aplicação às astreintes que só venham a ser cobradas depois de longa inércia do credor É lícito conceber a existência de um dever da parte de mitigar o próprio prejuízo impedindo o crescimento exorbitante da multa como corolário do princípio da boafé processual cláusula geral prevista no art 14 II CPC NCPC art 77 DIDIER JR Fredie Multa coercitiva boafé processual e supressio aplicação do duty to mitigate the loss no processo civil Revista de Processo v 171 p 48 maio 2009 Os deveres contidos no art 14 do CPC NCPC art 77 são extensivos a quem quer que cometa o atentado ao exercício da jurisdição Por esse motivo a multa por desacato à atividade jurisdicional prevista pelo parágrafo único deste artigo é aplicável não somente às partes e testemunhas mas também aos peritos e especialistas que por qualquer motivo deixam de apresentar nos autos parecer ou avaliação STJ 3ª T REsp 1013777ES Rel Min Nancy Andrighi ac 13042010 DJe 01072010 Em outros termos É mais amplo ainda porém o alcance do art 14 NCPC art 77 Isto porque não só as partes mas todos aqueles que de qualquer forma participam do processo têm de cumprir os preceitos estabelecidos pelo art 14 NCPC art 77 STJ 1ª T REsp 757895PR Rel Min Denise Arruda ac 02042009 DJe 04052009 Por mandamental entendese a deliberação do juiz em que não apenas se 412 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 reconhece a obrigação de realizar certa prestação mas se dispõe como ordem de autoridade competente o comando impositivo de certa conduta Assim o seu descumprimento equivale à desobediência ou resistência à ordem legal de autoridade pública crimes capitulados nos arts 329 e 330 do Código Penal As penas de prisão acaso decorrentes do crime de desobediência não podem ser aplicadas pelo juiz cível diante do ato atentatório ao exercício da jurisdição Somente o juiz criminal em processo próprio poderia fazêlo Ao juiz cível cabe somente a aplicação da multa disciplinar do parágrafo único do art 14 do CPC73 NCPC art 77 acrescido pela Lei 103582001 A cobrança porém terá de ser feita pela Fazenda Pública por meio de executivo fiscal CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 14 parágrafo único A multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição pode ser aplicada pelo juiz tanto ao autor como ao réu bem como a terceiros intervenientes peritos assistentes técnicos tradutores oficiais de justiça depositários administradores judiciais e quaisquer outras pessoas que venham a atuar no processo menos os advogados As sanções a que estes se submetem são apenas as previstas no Estatuto da OAB A ressalva de que a multa aos procuradores das partes será feita administrativamente não se aplica apenas aos advogados liberais cuja disciplina é controlada pela OAB mas também àqueles vinculados aos entes estatais sujeitos a regime estatutário próprio da entidade a que servem STF Pleno ADI 26526DF ac 08052003 Rel Min Maurício Corrêa Revista Forense 372247 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 18 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 475J CPC1973 art 461 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 35 CPC1973 art 16 CPC1973 art 17 I e VI Embora o inc II do art 80 CPC1973 art 17 II fale apenas em alterar a verdade dos fatos conduta ativa a jurisprudência entende com base no inc V procedimento temerário que se reputa também litigância de máfé a omissão de fato relevante para o julgamento da causa STJ 2ª Seção AgRg no 413 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 CC 108503DF Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 22092010 DJe 13102010 No mesmo sentido TST Súmula 403 Evidente a intenção do agravante em prolongar indefinidamente o exercício da jurisdição mediante a interposição dos inúmeros recursos e petições desprovidos de qualquer razão e notoriamente incabíveis II Recurso manifestamente infundado imposição ao pagamento de multa de 10 dez por cento do valor corrigido da condenação nos termos do art 557 2º do CPC STF 1ª T AI 608735 AgREDAgREDAgR Rel Min Ricardo Lewandowski ac 05052009 DJe 12062009 BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense v I t I n 168 p 182 CPC1973 art 475D A condenação prevista no art 18 2º do CPC NCPC art 81 3º pressupõe dolo da parte que litiga de máfé além da demonstração inequívoca do prejuízo causado à parte contrária STJ 3ª T REsp 756885RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 14082007 DJU 17092007 p 255 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 271584PR Rel Min José Delgado ac 23102000 DJU 05022001 p 80 CPC1973 art 35 CPC1973 sem correspondência CPC1973 arts 1211A 1211B e 1211C No Supremo Tribunal Federal a Resolução 2132001 determina que para atender à prioridade em favor dos idosos os autos serão identificados mediante etiqueta afixada na capa Também o Estatuto do Idoso Lei 107412003 determina que a circunstância seja anotada em local visível nos autos do processo art 71 1º O art 1062 I CPC1973 arts 1211A e 1211C não define o que seja doença grave No art 69A IV da Lei 97841999 que cuida do processo administrativo há um rol de enfermidades qualificadas como graves tuberculose ativa esclerose múltipla neoplasia maligna hanseníase paralisia irreversível e incapacitante cardiopatia grave doença de Parkinson espondiloartrose anquilosante nefropatia grave hepatopatia grave estados avançados da doença de Paget osteíte deformante contaminação por radiação síndrome de imunodeficiência adquirida ou outra doença grave com base em conclusão da medicina especializada mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo CPC1973 art 19 414 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 CPC1973 art 20 2º CPC1973 art 20 CPC1973 art 419 parágrafo único CPC1973 art 19 caput CPC1973 art 19 2º CPC1973 art 257 CPC1973 art 267 II e III 1º CPC1973 art 33 CPC1973 art 33 parágrafo único CPC1973 art 33 parágrafo único CPC1973 art 33 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 29 CPC1973 art 27 É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a isenção do pagamento de custas e emolumentos e a postergação do custeio das despesas processuais artigos 39 da Lei 68301980 e 27 do CPC privilégios de que goza a Fazenda Pública não dispensam o pagamento antecipado das despesas com o transporte dos oficiais de justiça ou peritos judiciais ainda que para cumprimento de diligências em execução fiscal ajuizada perante a Justiça Federal REsp 1144687RS Rel Min Luiz Fux Primeira Seção j 12052010 submetido à sistemática dos recursos repetitivos STJ 2ª T AgRg no REsp 1142477SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 22062010 DJe 06082010 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 978976ES Rel Min Luiz Fux ac 09122008 DJe 19022009 CPC1973 sem correspondência A Fazenda Pública quando parte no processo fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito Súmula 232 do STJ CPC1973 sem correspondência O sistema processual brasileiro por cautela exige a prestação de caução para a empresa estrangeira litigar no Brasil se não dispuser de bens suficientes para suportar os ônus de eventual sucumbência art 835 do CPC Na verdade é uma espécie de fiança processual para não tornar melhor a sorte dos que demandam no Brasil residindo fora ou dele retirandose pendente a lide pois se tal não se 415 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 estabelecesse o autor nessa condições perdendo a ação estaria incólume aos prejuízos causados ao demandado STJ 4ª T REsp 999799DF Rel Min Luis Felipe Salomão ac 25092012 DJe 19102012 CPC1973 art 20 caput CPC1973 art 20 caput ANDRIOLI Virgilio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 63 p 348 CPC1973 art 23 CPC1973 sem correspondência BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense v I t I n 206 p 209 CPC1973 art 25 BARBI Celso Agrícola Op cit n 209 p 211 CPC1973 art 26 CPC1973 art 26 1º CPC1973 art 24 CPC1973 art 32 CPC1973 art 28 CPC1973 sem correspondência STJ 2ª T REsp 687065RJ Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 06122005 DJU 23032006 p 156 STJ 1ª T REsp 764519RS Rel Min Luiz Fux ac 10102006 DJU 23112006 p 223 STJ 3ª T REsp 303597SP Rel Min Nancy Andrighi ac 17042001 DJU 11062001 p 209 STJ 2ª T REsp 687065RJ cit STJ 3ª T AgRg no Ag 801134DF Rel Min Sidnei Beneti ac 05042011 DJe 15042011 STJ 1ª T REsp 1134249MG Rel p ac Min Benedito Gonçalves ac 1º122011 DJe 02022012 Em outros termos Não há que se falar em direito à fixação dos honorários advocatícios ante a ausência de vencedor e vencido na demanda STJ 2ª T AgRg no Ag 372136RS Rel Min João Otávio de Noronha ac 07102003 DJU 10112003 p 171 CPC1973 art 21 CPC1973 art 21 parágrafo único CPC1973 art 585 VI CPC1973 art 475N I CPC1973 art 28 416 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 CPC1973 art 35 CPC1973 art 20 3º DINAMARCO Cândido Rangel Tutela jurisdicional Doutrinas essenciais do processo civil São Paulo RT 2011 v I p 935 Para CHIOVENDA somente precisa ser dito que esses princípios valem tanto para o bem que é reconhecido ao autor pela sentença de procedência quanto para o que é reconhecido ao réu pela sentença de improcedência que é a certeza de não estar sujeito à ação adversária cf La condanna nelle spese giuridiziali n 172 esp p 175 apud DINAMARCO Cândido Rangel Ob cit loc cit nota 70 STJ 3ª T REsp 1134725MG Rel Min Nancy Andrighi ac 14062011 DJe 24062011 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 1027797MG Rel Min Nancy Andrighi ac 17022011 DJe 23022011 STJ 3ª T AgRg no REsp 1194795SP Rel Min Sidnei Beneti ac 26042011 DJe 04052011 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 849273GO Rel Min Aldir Passarinho Júnior 02042009 DJe 11052009 STJ 5ª T REsp 957422RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 13122007 DJU 07022008 p 471 NCPC art 85 NCPC art 82 1º STJ 2ª T REsp 1225453PR Rel Min Mauro Campbell Marques ac 02062011 DJe 23092011 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 1268560RS Rel Min Maria Isabel Gallotti ac 15052012 DJe 24052012 STJ 3ª T REsp 142188SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 08091998 DJU 26101998 p 114 NCPC art 85 STJ Corte Especial REsp 1201674SP Rel Min Luis Felipe Salomão ac 06062012 DJe 01082012 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 1203312SP Rel Min Nancy Andrighi ac 14042011 DJe 27042011 STJ 1ª T AgRg no REsp 816383MG Rel Min Luiz Fux ac 21062007 DJU 23082007 No mesmo sentido STJ 2ª T AgRg no REsp 765069MG Rel Min Mauro Campbell Marques ac 24032009 DJe 23042009 STF RE 83193 ac 11051976 Rel Min Bilac Pinto in Edson Prata Repertório de Jurisprudência do Código de Processo Civil v I n 106 p 212 TJSP Apel 238627 ac 01111974 Rel Des Dimas R Almeida in Edson Prata op cit I n 137 p 253 STJ REsp 90395SP Rel Min Milton Pereira ac 20031997 DJU 28041997 p 15813 É dispensável pedido expresso para condenação do réu em honorários com fundamento nos arts 63 ou 64 do 417 155 156 157 158 159 160 161 Código de Processo Civil artigos sem correspondência no NCPC Súmula 256STF STJ 2ª T EDcl no REsp 1138912RS Rel Min Castro Meira ac 13042010 DJe 23042010 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 1157286RS Rel Min Castro Meira ac 19112009 DJe 27112009 A condenação portanto trata de matéria de ordem pública cognoscível ex officio STJ 2ª T EDcl no REsp 1143736DF Rel Min Mauro Campbell Marques ac 08022011 DJe 16022011 A reforma in totum do acórdão acarreta inversão do ônus da sucumbência ainda que não haja pronunciamento explícito sobre esse ponto Inexistência de omissão STJ 2ª T EDcl no REsp 839664PE Rel Min Castro Meira ac 19102006 DJU 31102006 p 268 CPC1973 art 20 TJRS Apel 23656 Rel Des Bonorino Buttelli in Edson Prata op cit I n 116 p 228 2º TACivSP Ag 412034001 Rel Juiz Luiz Henrique ac 09081994 RT 714182 Por modificação do texto do art 20 do Código de Processo Civil NCPC arts 82 2º e 85 feita pela Lei 6355 de 08091976 tornouse expressa a responsabilidade do vencido por honorários de advogado do vencedor mesmo quando este litigue em causa própria TJSP 33ª Câmara de Direito Privado AI 990102142582SP Rel De Santi Ribeiro ac 05102010 DJe 13102010 No mesmo sentido TJSP CR 1232509000SP Rel Mario A Silveira ac 02022009 DJe 17022009 CPC1973 art 20 STJ 1ª T EDcl no AgRg no REsp 641276SC Rel Min Luiz Fux ac 16082005 DJU 12092005 STJ 2ª T EDcl no REsp 1201109DF Rel Min Humberto Martins ac 09112010 DJe 17112010 CPC1973 sem correspondência A circunstância de se haver cumprido a prestação depois de instaurada a lide não exclui a mora da devedora mora que tornou necessária a ação judicial e acarretou os ônus dela decorrentes STF RE 74413 ac 16061972 RTJ 64478 Está sujeita ao pagamento de custas e honorários advocatícios a parte que ingressa em juízo antes de citada e paga a dívida objeto da ação 1º TACivSP Apel 209819 ac 21051975 RT 479113 No mesmo sentido STJ 3ª T AgRg no REsp 1217052SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 17022011 DJe 23022011 Nem mesmo quando o pagamento é feito extrajudicialmente antes da citação mas após o ajuizamento do processo STJ 1ª T REsp 1178874PR Rel Min Luiz Fux ac 17082010 DJe 27082010 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 774331GO Rel Min Denise Arruda ac 418 162 163 164 165 166 167 168 169 08042008 DJe 28042008 É que o pagamento na espécie corresponde a reconhecimento do pedido STJ REsp 462100SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 26101994 RSTJ 74336 No mesmo sentido REsp 1178874PR cit Simpósio Nacional de Direito Processual Civil realizado em Curitiba em 1975 conf relato de Edson Prata Revista Forense 25726 CPC1973 art 652A STJ 3ª T REsp 20806SP Rel Min Cláudio Santos DJU 23111992 p 21884 STJ 4ª T REsp 97466RJ Rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJU 02121996 p 47684 STJ 1ª T AgRg no REsp 1179600RS Rel Min Benedito Gonçalves DJe 13112009 STJ 6ª T AgRg no REsp 1076802RS Rel Min Paulo Gallotti DJe 23032009 STJ 5ª T EDcl no AgRg no Ag 1049416PR Rel Min Jorge Mussi DJe 12042010 STJ 2ª T AgRg no REsp 1266090RS Rel Min Castro Meira ac 27112012 DJe 06122012 CPC1973 art 618 A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser arguida por simples petição uma vez que suscetível de exame ex officio pelo juiz STJ 3ª T REsp 3264PR Rel Min Nilson Naves ac 28061990 DJU 18021991 p 1033 A exceção de préexecutividade admitida em nosso direito por construção doutrináriojurisprudencial somente se dá em princípio nos casos em que o juízo de ofício pode conhecer da matéria a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo STJ 4ª T AgRg no Ag 197577GO Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 28032000 DJU 05062000 p 167 STJ 4ª T AgRg nos EDcl no REsp 434900PA Rel Min Fernando Gonçalves ac 02092003 DJU 15092003 p 323 STJ 3ª T AgRg no REsp 631478MG Rel Min Nancy Andrighi ac 26082004 DJU 13092004 p 240 STJ 5ª T REsp 446062SP Rel Min Felix Fischer ac 17122002 DJU 10032003 p 295 Em sentido de cabimento dos honorários mesmo na improcedência total da exceção STJ 4ª T REsp 407057MG Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 25022003 RSTJ 186410 Havendo contraditório os honorários são devidos tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de préexecutividade STJ 3ª T REsp 944917SP Rel Min Nancy Andrighi ac 18092008 DJe 03102008 A divergência interna entre as Turmas do STJ foi superada pela posição afinal adotada pela Corte Especial daquele Tribunal no sentido de que descabe condenação em honorários 419 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 advocatícios em exceção de préexecutividade rejeitada EREsp 1048043SP Corte Especial STJ 4ª T REsp 968320MG Rel Min Luis Felipe Salomão ac 19082010 DJe 03092010 ROSA Marcos Valls Feu Exceção de préexecutividade Porto Alegre Sérgio Antonio Fabris 1996 p 90 ROSA Marcos Valls Feu Exceção de préexecutividade cit p 90 STJ 5ª T REsp 784370RJ Rel Min Laurita Vaz ac 04122009 DJe 08022010 STJ 3ª Seção EREsp 132229RS Rel Min Hamilton Carvalhido ac 09022000 DJU 11092000 p 219 STJ 2ª T REsp 190795RS Rel Min Hélio Mosimann ac 09021999 DJU 12022001 p 104 STJ 4ª T REsp 193521SP Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 06022001 DJU 19032001 p 118 STJ 5ª T REsp 140406RS Rel Min Edson Vidigal ac 13112000 DJU 11122000 p 224 STJ 1ª T Rel Min Milton Luiz Pereira ac 25092000 DJU 05022001 p 77 Pelas normas processuais não se tem dúvida de que nas execuções de títulos judiciais ou extrajudiciais sejam elas embargadas ou não são devidos honorários advocatícios art 20 4º do CPC NCPC art 85 3º STJ 2ª T REsp 1087716PE Rel Min Eliana Calmon ac 18122008 DJe 18022009 STJ Corte Especial REsp 1028855SC Rel Min Nancy Andrighi ac 27112008 DJe 05032009 Embora os honorários advocatícios possam ser fixados para a fase de cumprimento de sentença a sua exigibilidade só é possível se o devedor não efetuar o pagamento ou depósito no montante da condenação no prazo de 15 dias previsto no art 475J do CPC NCPC art 527 1º antes da prática de atos executórios STJ 2ª T REsp 1190935SP Rel Min Eliana Calmon ac 05082010 DJe 17082010 No mesmo sentido STJ 2ª T EDcl no REsp 1259256SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 13122011 DJe 02022012 STJ Corte Especial REsp 1134186RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 01082011 DJe 21102011 CPC1973 art 475J CPC1973 art 475J 4º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência DINAMARCO Cândido Rangel O novo Código de Processo Civil brasileiro e a ordem processual civil vigente Revista de Processo v 247 p 39 set2015 STF ac RTJ 50656 TJMG Apel 32438 D Jud MG de 06081970 STJ 420 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 REsp 166332SP Rel Min Bueno de Souza ac 17121998 DJU 22031999 p 210 TJSP Ap 1614131 Rel Des Luís de Macedo ac 06021992 RJTJSP 135117 STF 2ª T RE 67453MG Rel Min Themistocles Cavalcanti ac 18081969 RTJ 50656 STJ 1ª T AgRg no AgRg no Ag 1228775SP Rel Min Hamilton Carvalhido ac 13042010 DJe 04052010 Na Súmula do STF sob o nº 519 consta o seguinte verbete aplicase aos executivos fiscais o princípio da sucumbência Todavia A jurisprudência desta Corte tem apontado no sentido de que a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência quando vencedora a Administração Pública direta da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios ou as autarquias as fundações instituídas pelo Poder Público ou as empresas públicas ou as sociedades de economia mista não constituem direito autônomo do procurador judicial porque integram o patrimônio público da entidade STJ 2ª T REsp 1213051RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 14122010 DJe 08022011 Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença Súmula 421 do STJ CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 18 STJ 3ª T REsp 684169RS Rel Min Sidnei Beneti ac 24032009 DJe 14042009 STJ 2ª T REsp 151040SP ac 01101998 Rel Min Adhemar Maciel DJU 01021999 p 148 STJ 2ª T EDcl no REsp 723952MS Rel Min Castro Meira ac 23082005 DJU 19092005 p 298 STJ 2ª T REsp 828519MG Rel Min Mauro Campbell Marques ac 07082008 DJe 22082008 CPC1973 art 20 3º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência As hipóteses do referido dispositivo da Lei 105222002 são as seguintes I matérias de que trata o art 18 II matérias que em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral sejam objeto de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional aprovado pelo 421 194 195 196 197 198 199 200 Ministro de Estado da Fazenda Redação dada pela Lei 12844 de 2013 III VETADO Incluído pela Lei 12788 de 2013 IV matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de julgamento realizado nos termos do art 543B da Lei 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil Incluído pela Lei 12844 de 2013 V matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento realizado nos termos dos art 543C da Lei 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal Incluído pela Lei 12844 de 2013 STJ 1ª T REsp 1202551PR Rel Napoleão Nunes Maia Filho ac 18102011 DJe 08112011 STJ 2ª T REsp 1551780SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 09082016 DJe 19082016 CPC1973 art 20 5º Fixação da base de cálculo da verba honorária no somatório das prestações vencidas mais um ano de parcelas vincendas STJ 3ª T AgRg no REsp 905784DF Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 16112010 DJe 24112010 STF RE 71888 ac 13101972 Rel Min Eloy da Rocha RTJ 63454 No caso de cumulação de despejo e cobrança dos aluguéis a verba deve ser fixada sobre o valor da condenação TJSP 26ª Câmara de Direito Privado APL 9051084722009826 SP 90510847220098260000 Rel Mario A Silveira ac 16032011 DJe 21032011 STF RE 70679 ac 11121970 Rel Min Aliomar Baleeiro RT 485228 STJ REsp 829SP Rel Min Miguel Ferrante ac 29111989 RSTJ 7376 A matéria está atualmente disciplinada pelo art 5º LXIII da CF que assegura a isenção do ônus da sucumbência ao autor da ação popular salvo comprovada máfé TJRS Apel 24724 Rel Des Barbosa Sena in Edson Prata op cit I n 121 p 239 STJ 3ª T AgRg no Ag 387066MG Rel Min Humberto Gomes de Barros 3ª T 25092006 DJU 16102006 p 362 Todavia Nos procedimentos de jurisdição voluntária em que há litigiosidade não meros interessados é cabível a condenação da parte vencida em honorários advocatícios Precedentes do STJ REsp n 77057SP Rel Ministro Nilson Naves DJ de 2531996 AgRg no Ag n 128881MG Rel Ministro Waldemar Zveiter DJ de 2521998 STJ 2ª T REsp 283222RS Rel Min João Otávio de Noronha ac 06122005 DJU 06032006 p 273 422 201 202 203 204 205 206 207 208 209 A jurisprudência desta Corte entende que nos termos do 1º do art 24 da Lei nº 89061994 o patrono da causa possui direito autônomo de executar os honorários sucumbenciais em legitimidade concorrente com a parte STJ 2ª T REsp 1138111RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 02032010 DJe 18032010 No caso de sucumbência recíproca deve haver a compensação das verbas assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte Súmula nº 306 do STJ STJ 2ª T AgRg no REsp 790295RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 14122010 DJe 10022011 Tendo funcionado sucessivos advogados da mesma parte no processo Inadmissível a promoção por exadvogado de execução autônoma de honorários em novo processo de execução sem o prévio arbitramento judicial do valor proporcional à prestação profissional realizada STJ 3ª T REsp 930035RJ Rel Min Sidnei Beneti ac 19102010 DJe 09122010 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência A jurisprudência recente deste Sodalício tem orientado no sentido de que os juros moratórios incidentes sobre honorários advocatícios sucumbenciais têm como termo a quo a data da citação do executado e não o trânsito em julgado do título executivo Precedentes do STJ STJ 2ª T AgRg no REsp 1298708RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 27112012 DJe 05122012 Tampouco inadmitia o STJ que se adotasse a data da sentença para esse fim STJ 3ª T REsp 1060155MS Rel Min Massami Uyeda ac 04092008 DJe 23092008 Esse dispositivo revogou os arts 2º 3º 4º caput e 1º a 3º 6º 7º 11 12 e 17 da Lei CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência Agravo regimental no agravo em recurso especial Processo civil e tributário Gratuidade de justiça Pessoa jurídica Necessidade de prova Insuficiência de declaração de pobreza Precedente REsp 1185828RS de relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha Entendimento adotado pela Corte Especial No entanto a empresa que se encontra em fase de recuperação judicial por óbvio estará em dificuldades financeiras sendo razoável o deferimento da gratuidade de justiça para o contribuinte que ostente esta condição Agravo regimental a que se nega provimento STJ 1ª T AgRg no AREsp 514801RS Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 26082014 DJE 02092014 423 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 CPC1973 sem correspondência A pessoa natural não está desde a Lei 7510 de 04071986 sujeita a instruir o pedido de assistência judiciária com atestado de pobreza passado por autoridade pública nem à comprovação de vencimentos ou rendimentos e de encargos próprios e da família CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência O STJ acata o entendimento do STF de que a regra do art 12 da Lei 1060 atualmente revogado pelo NCPC foi efetivamente recepcionado pela Constituição atual STF 1ª T RE 311580 ED Rel Min Sydney Sanches ac 19112002 DJU 07022003 ficando suspensa entretanto a obrigação até que cesse a situação hipossuficiente do beneficiário ou caso decorridos cinco anos da sentença final quando consumada a prescrição nos termos do art 12 da Lei nº 10601950 STJ 2ª T REsp 1204766RJ Rel Min Mauro Campbell Marques ac 14042011 DJe 28042011 Notese que a isenção em favor do beneficiário da justiça gratuita limitase aos honorários de sucumbência não afetando sua responsabilidade pelos contratuais STJ 3ª T AgRg no REsp 1168344RS Rel Min Vasco Della Giustina ac 26042011 DJe 10052011 STJ 4ª T REsp 598877RJ Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 16112010 DJe 01122010 CPC1973 sem correspondência Não há mais previsão de procedimento para postulação da gratuidade da justiça antes do ajuizamento da causa como antigamente previa a Lei 10601950 No sistema novo tudo se passa incidentemente no curso do processo bastando que o interessado peticione ao juiz competente CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência STJ 6ª T AgRg no REsp 1183788AM Rel Min Haroldo Rodrigues ac 10082010 DJe 06092010 STJ 1ª T REsp 1035716MS Rel Min Luiz Fux ac 20052008 DJe 19062008 No entanto o prazo duplo é benefício 424 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 reconhecido apenas ao Defensor Público da Assistência Judiciária não se estendendo à parte beneficiária da justiça gratuita mas representada por advogado que não pertence aos quadros da Defensoria do Estado STJ 3ª T AgRg no Ag 765142SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 10102006 DJU 12032007 p 226 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 36 CPC1973 art 38 CPC1973 art 38 parágrafo único AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras Linhas 5 ed São Paulo Saraiva 1977 v I n 298 p 313 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 37 CPC1973 art 37 CPC1973 art 37 parágrafo único O STF decidia que se o advogado interpusesse recurso sem mandato e não obtivesse ratificação no prazo do art 37 NCPC art 104 inexistente haveria de ser considerado o seu apelo Conhecer de tal recurso violaria a coisa julgada já operada diante da inexistência legal dele Nem o juiz nem o Tribunal teriam poderes para sanar tal vício porque se lhes opõe sempre a barreira intransponível da coisa julgada RE 94262 Pleno ac 17061981 Rel Min Cunha Peixoto RTJ 103692 Inaplicabilidade no caso do art 13 do Estatuto Processual Civil NCPC art 76 STF AgRg em AgIn 1590123SP Rel Min Francisco Rezek ac 18121995 RT 735203 STJ Súmula 115 No mesmo sentido STJ AgRg no EREsp 139249DF Corte Especial Rel Min Eduardo Ribeiro ac 18031998 DJU 22061998 p 4 STF 2ª T AI 771624 AgR Rel Min Ayres Britto ac 07122010 DJe 22032011 STF Pleno AI 650804 AgR Rel Min Ellen Gracie ac 20092007 DJe 26102007 O entendimento restritivo no entanto segundo a jurisprudência do STJ limitavase ao recurso especial porquanto na tramitação da instância ordinária o recurso sem mandato não seria inexistente constituindose vício sanável posto que em face do princípio da instrumentalidade processual devese intimar a parte para sanar tal irregularidade STJ 1ª T AgRg no AgRg no Ag 627133RJ Rel Min José 425 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 Delgado ac 12042005 DJU 30052005 p 226 Para o Código novo desaparece a distinção que os tribunais superiores faziam em relação à matéria Tanto em primeiro grau como nas instâncias superiores a falta de mandato ocasionará sempre ineficácia e não inexistência O novo regime por isso impede que os tribunais superiores se recusem a admitir o saneamento do defeito em questão durante a tramitação perante eles dos recursos especial e extraordinário CPC1973 art 44 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 39 CPC1973 art 39 parágrafo único CPC1973 art 40 CPC1973 art 40 2º CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 40 1º CPC1973 art 41 CPC1973 art 42 1º CPC1973 art 42 2º CPC1973 art 54 CPC1973 art 42 3º STJ 3ª T RMS 27358RJ Rel Min Nancy Andrighi ac 05102010 DJe 25102010 CPC1973 art 43 CPC1973 art 1055 CPC1973 art 265 1º CPC1973 art 267 III CPC1973 arts 319 e 322 CPC1973 art 45 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 265 2º 426 229 Capítulo VII PLURALIDADE DE PARTES 30 LITISCONSÓRCIO Sumário 229 Pluralidade de partes 230 Classificações 231 Espécies de litisconsórcio 232 Sistema do Código 233 Casos legais de litisconsórcio 234 Litisconsórcio necessário e litisconsórcio unitário 235 Precisão do sistema litisconsorcial instituído pelo novo Código 236 Litisconsórcio necessário ativo e passivo 237 Mobilidade da posição processual do litisconsorte necessário 238 Litisconsórcio necessário não observado na propositura da ação 239 Citação do litisconsorte necessário ordenada pelo juiz 240 Litisconsórcio facultativo unitário 241 Litisconsórcio facultativo recusável 242 Posição de cada litisconsorte no processo 243 Autonomia dos litisconsortes para os atos processuais Pluralidade de partes O tema da pluralidade de partes integra um conceito mais amplo de processo cumulativo que não é tratado sistematicamente pelo direito positivo mas que de fato existe e se acha disciplinado de modo fragmentado pelo CPC quando enfrenta problemas como o da cumulação de demandas ou de ações cumulação objetiva e o da pluralidade de sujeitos num só polo do processo cumulação subjetiva ou litisconsórcio1 Nesse momento a abordagem se dará sobre a cumulação subjetiva Normalmente os sujeitos da relação processual são singulares um autor e um réu Há porém casos em que ocorre a figura chamada litisconsórcio que vem a ser a hipótese em que uma das partes do processo se compõe de várias pessoas 427 230 Os diversos litigantes que se colocam do mesmo lado da relação processual chamamse litisconsortes O que justifica o cúmulo subjetivo in casu é o direito material disputado tocar a mais de um titular ou obrigado ou é a existência de conexão entre os pedidos formulados pelos diversos autores ou opostos aos diversos réus2 Classificações O litisconsórcio pode ser ativo ou passivo conforme se estabeleça entre vários autores ou entre diversos réus Não se confundem com litisconsortes todavia os componentes de pessoas jurídicas ou de massas coletivas como a herança A parte no caso é simples a pessoa moral ou o espólio Quanto ao momento em que se estabelece o litisconsórcio pode ele ser classificado em inicial ou incidental Dizse litisconsórcio inicial o que já nasce com a propositura da ação quando vários são os autores que a intentam ou quando vários são os réus convocados pela citação inicial É incidental o litisconsórcio que surge no curso do processo em razão de um fato ulterior à propositura da ação como o em que a coisa litigiosa é transferida a várias pessoas que vêm a assumir a posição da parte primitiva NCPC art 109 É também incidental o que decorre de ordem do juiz na fase de saneamento para que sejam citados os litisconsortes necessários não arrolados pelo autor na inicial NCPC art 115 parágrafo único3 Ou quando terceiro em situação material semelhante à do autor pretenda inserção no processo em andamento ao lado da parte primitiva adicionando pretensão própria E ainda o que surge quando na denunciação da lide o terceiro denunciado comparece em juízo e se integra na relação processual ao lado do denunciante NCPC art 1274 A propósito do litisconsórcio incidental convém distinguir entre aquele que tem a qualidade de litisconsórcio unitário e necessário e o que se apresenta como litisconsórcio facultativo ulterior O primeiro é irrecusável porque os efeitos do processo se estenderão necessariamente ao interveniente Já o litisconsórcio facultativo ulterior ie aquele em que terceiro espontaneamente requer sua inclusão no processo buscando se beneficiar do resultado da futura sentença em regra é inadmissível visto que implicaria alteração subjetiva de relação processual já definida e estabilizada Ademais o ingresso tardio do litisconsorte corresponderia a uma burla ao juiz natural dado que sua pretensão seria deduzida perante juiz previamente conhecido Os direitos desse terceiro mesmo sendo 428 231 iguais ou conexos aos da parte do processo pendente não são os mesmos de sorte que terão de ser demandados em ação separada quando não foram originariamente cumulados na propositura da ação Espécies de litisconsórcio Quanto às consequências do litisconsórcio sobre o processo há possibilidade de classificações sob dois ângulos diferentes a conforme possam ou não as partes dispensar ou recusar a formação da relação processual plúrima o litisconsórcio classificase em i necessário o que não pode ser dispensado mesmo com o acordo geral dos litigantes ii facultativo o que se estabelece por vontade das partes e que se subdivide em irrecusável e recusável O primeiro quando requerido pelos autores não pode ser recusado pelos réus O segundo admite rejeição pelos demandados b do ponto de vista da uniformidade da decisão perante os litisconsortes classificase o litisconsórcio em i unitário especial que ocorre quando a decisão da causa deva ser uniforme em relação a todos os litisconsortes e ii não unitário comum que se dá quando a decisão embora proferida no mesmo processo pode ser diferente para cada um dos litisconsortes Em regra o litisconsórcio cria uma unidade procedimental mas conserva a autonomia das ações cumuladas de sorte que os pedidos reunidos pelos diversos autores ou contra os diversos réus mesmo sendo julgados por sentença formalmente una podem ter desfechos diferentes5 Em casos particulares contudo os colitigantes integram relação materialmente una e incindível Apesar de não ser necessário o litisconsórcio o pedido que cada um formula é o mesmo e se funda em igual causa de pedir Não é possível portanto o mesmo pedido em tais circunstâncias ser submetido a julgamento diferente para cada um dos colitigantes É a partir do direito material que se estabelecerá a cindibilidade ou incindibilidade das causas objeto de um litisconsórcio Se no plano material não for possível senão um julgamento a hipótese será processualmente de litisconsórcio unitário Em vez de cúmulo de ações terseá uma única ação com pluralidade de titulares Se for possível materialmente definir direitos distintos embora conexos para cada colitigante a solução uniforme para todos eles não será obrigatória Terseá um cúmulo de ações em processo único 429 232 podendo por isso haver julgamento diferente para cada ação acumulada pelos vários litisconsortes Como se vê a classificação do litisconsórcio em necessário e facultativo não exaure todos os aspectos do fenômeno processual Por outro lado não se pode confundir litisconsórcio necessário ou obrigatório com litisconsórcio unitário nem litisconsórcio facultativo ou não obrigatório com litisconsórcio não unitário O exemplo da pretensão dos sócios minoritários de anular decisão assemblear é típico de exercício de direito material conferido igualmente a diversas pessoas Qualquer um dos sócios dissidentes pode mover a ação anulatória com eficácia geral para todos os demais sócios Se vários deles se reunirem para propor a ação conjuntamente o litisconsórcio será facultativo porque não imposto pela lei O julgamento da causa todavia não poderá ser senão um só já que é impossível invalidar a assembleia para uns e mantêla para outros6 De outro prisma é possível entreverse litisconsórcio obrigatório porque imposto pela lei sem que o julgamento final tenha de ser o mesmo para todos os consorciados Pensese na execução de dívida de um dos cônjuges em que a penhora recaia sobre imóvel do casal Ambos os cônjuges terão de figurar na relação processual NCPC art 8427 mas cada qual poderá apresentar defesa distinta e obter sentença diferente não obstante o caráter necessário do litisconsórcio8 Sistema do Código Conforme o art 113 caput9 do NCPC duas ou mais pessoas podem litigar no mesmo processo em conjunto ativa ou passivamente quando a entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide inciso I b entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir inciso II c ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito inciso III10 O elenco do art 113 compreende como se vê tanto o litisconsórcio necessário como o facultativo Aliás como regra geral os casos arrolados pelo Código no dispositivo comentado podem ser havidos como de litisconsórcio facultativo pois segundo o próprio texto legal as partes podem litigar em 430 233 conjunto mas nem sempre estão forçadas a tanto11 Conjugando o art 113 com o 11412 concluise que nas mesmas hipóteses do primeiro dispositivo o litisconsórcio será necessário isto é não poderá ser dispensado pelos litigantes quando pela natureza da relação jurídica controvertida a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes Em síntese o sistema do Código é de reunir no art 113 os casos em que litisconsórcio pode ser facultativo e no art 114 especificar as condições para que ele seja necessário13 Casos legais de litisconsórcio Analisemos o casuísmo do art 113 por meio de exemplos concretos I Comunhão de direitos ou obrigações Pode ocorrer em casos comuns de condomínio sobre bens quando se faculta a cada condômino reivindicar o todo mas todos os condôminos em litisconsórcio facultativo podem também demandar em conjunto o bem comum art 1314 do Código Civil No caso de cônjuges a demanda sobre imóveis ou direitos reais a eles relativos já torna necessário o litisconsórcio de marido e mulher CC art 1647 O mesmo acontece com a ação divisória em que todos os condôminos são partes necessárias art 588 II do Código de Processo Civil14 A título de comunhão de obrigações temse litisconsórcio nas causas sobre dívidas suportadas em comum por vários devedores solidários ou não como por exemplo nos títulos cambiários nos contratos de locação com fiador etc O litisconsórcio in casu é apenas facultativo II Conexão pelo pedido ou pela causa de pedir Se um prédio está ocupado por dois inquilinos parciais as ações de despejo referentes ao mesmo imóvel podem ser cumuladas por meio de litisconsórcio passivo porque o bem visado objeto da ação é comum às duas causas É também o que ocorre em ação derivada de ato ilícito praticado por preposto visto que o preponente também responde solidariamente pela reparação do dano ou em caso em que de um só ato ilícito decorrem prejuízos para várias vítimas Na 431 234 primeira hipótese o prejudicado pode demandar apenas um dos dois corresponsáveis ou ambos conjuntamente em litisconsórcio passivo Na segunda cada uma das vítimas pode propor sua ação contra o culpado ou todos podem reunirse e propor uma só demanda em litisconsórcio ativo Em ambos os casos porém o litisconsórcio será apenas facultativo15 Há conexão pela causa de pedir quando duas pretensões contra pessoas diferentes se fundam num só fato jurídico Litisconsórcio dessa espécie acontece na ação pauliana arts 158 e 159 do CC pois a ação é de anulação de um só ato praticado em fraude de credores pelo alienante e o adquirente que assim se tornam partes obrigatórias da causa formando um litisconsórcio passivo necessário16 III Afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito Aqui não há conexão pois os fatos jurídicos não são os mesmos mas apenas afins Se por exemplo vários contribuintes são ameaçados de lançamento de um mesmo tributo ilegal para cada um deles haveria um fato jurídico distinto que poderia ser apreciado separadamente em ações individuais Mas as pretensões de evitar o lançamento iminente teriam fundamento numa questão jurídica igual para todos pois a ilegalidade do tributo seria a mesma Numa medida de economia processual as várias ações poderiam ser cumuladas num só processo em litisconsórcio ativo contra a Fazenda Pública É claro porém que o litisconsórcio do art 113 III só será possível quando houver uniformidade de competência do juízo para as diversas ações afins É que não havendo conexão para justificar a prorrogação de competência falece ao autor o direito de demandar um ou alguns dos litisconsortes facultativos fora do juízo que lhes corresponde Litisconsórcio necessário e litisconsórcio unitário O Código novo de modo diferente do anterior reconhece e define os litisconsórcios necessário e unitário como figuras distintas O necessário acontece em duas situações arroladas no art 11417 a pode ser resultado de imposição da lei como vg se dá nas ações reais imobiliárias intentadas contra cônjuges NCPC art 73 1º CC art 1647 II ou 432 235 b pode decorrer da natureza da relação jurídica controvertida cuja solução judicial para ser eficaz dependerá da presença no processo de todos os respectivos sujeitos NCPC art 114 como vg ocorre na anulação de um contrato plurilateral e na dissolução de uma sociedade de pessoas O unitário é na definição legal o litisconsórcio formado quando pela natureza da relação jurídica controvertida o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes NCPC art 11618 A justificação lógica e jurídica tanto do litisconsórcio necessário como do unitário deita raízes no direito material que o processo terá de enfrentar para chegar à composição do litígio É como se depreende dos enunciados dos arts 114 e 116 a natureza da relação jurídica material controvertida objeto do processo que determinará a configuração do litisconsórcio ora necessário ora unitário Precisão do sistema litisconsorcial instituído pelo novo Código O sistema do novo CPC em matéria de listisconsórcio é sensivelmente superior ao do código anterior pois conseguiu identificar adequadamente cada uma das principais modalidades de concurso subjetivo sem passar pela confusão indesejável outrora estabelecida entre os litisconsórcios necessário e unitário Pode o atual sistema ser assim esquematizado a as hipóteses de litisconsórcio são genericamente enunciadas pelo art 113 de modo a justificar todas as possibilidades de ocorrência de partes plurissubjetivas sejam de litisconsórcio facultativo sejam de litisconsórcio necessário ou unitário b será a natureza da relação material controvertida que irá definir na aplicação do art 113 quando o litisconsórcio se apresentará como necessário art 114 ou como unitário art 116 c tanto no caso do necessário como no do unitário é a relação jurídica controvertida que determinará a formação do litisconsórcio Não se trata porém de confundilos nem de submetêlos aos mesmos requisitos O necessário se impõe a partir do pressuposto lógicojurídico de que uma relação complexa subjetivamente não pode ser atacada em juízo sem que todos os seus sujeitos estejam presentes no processo para que os efeitos sejam eficazes Já o unitário 433 tem como base a necessidade lógicojurídica de que a solução judicial seja uniforme para todos os colitigantes sem indagar do caráter obrigatório ou facultativo da reunião de vários litigantes no mesmo polo da relação processual d é como já afirmado a natureza da relação jurídica material que definirá se um litisconsórcio já estabelecido ou por se estabelecer deva ser tratado como necessário ou unitário Isto porque não se pode automaticamente estender a unitariedade a todo e qualquer litisconsórcio que a lei considere obrigatório Depende repitase do regime da lei material em jogo no litígio a definição de quando um litisconsórcio embora unitário possa se apresentar em juízo como facultativo e não como obrigatório ou necessário e com efeito o litisconsórcio unitário ie aquele estabelecido em demanda cujo resultado há de ser uniforme para todos os litisconsortes pode ser estabelecido sem a obrigatoriedade da presença de todos os cointeressados Bastará que a lei material confira legitimidade para qualquer cotitular defender individualmente o interesse comum Por exemplo uma obrigação solidária pode ser exigida de um alguns ou todos os coobrigados à escolha do credor A solução será uniforme para os demandados mas não era imprescindível que todos tivessem sido incluídos no polo passivo da ação o litisconsórcio por isso mesmo terá sido unitário mas não necessário Eis aí uma situação processual de litisconsórcio unitário facultativo Há outrossim casos em que a lei obriga a formação do litisconsórcio sem que haja previsão de solução uniforme para todos os cointeressados num processo de extinção de comunhão todos os comunheiros obrigatoriamente serão partes mas cada um receberá quinhão diferente e poderá ter benefícios e encargos não idênticos aos demais no concurso universal de credores passase fenômeno igual ou seja todos os credores estão sujeitos à execução coletiva mas cada crédito se submete a julgamento individualizado Assim o litisconsórcio necessário decorre tanto da natureza da relação jurídica litigiosa que só permite solução uniforme como de determinação da lei Podese portanto concluir que a remodelação normativa realizada pelo novo CPC em termos de litisconsórcio implicou inovação legislativa mas não se afastou da inteligência doutrinária e jurisprudencial consolidada ainda ao tempo do Código de 1973 malgrado suas deficiências conceituais Ou seja i o litisconsórcio é necessário quando imposto por lei ou quando a natureza da relação jurídica material controvertida exija a presença de todos os cointeressados no processo para que a sentença seja eficaz e ii é unitário quando a solução a ser dada à controvérsia tenha de ser uniforme para todos os litisconsortes 434 236 Muitas vezes a solução do processo submetido a litisconsórcio necessário será uniforme de sorte que a figura processual consubstanciará a um só tempo litisconsórcio necessário e unitário No entanto não há obrigatoriedade de que as coisas sejam sempre assim pois existem casos em que o litisconsórcio é necessário e o resultado da causa não é obrigatoriamente o mesmo para todos os participantes do processo Pensese no concurso de credores do devedor insolvente na participação dos confrontantes nas ações divisórias e demarcatórias e na de todos os herdeiros no processo sucessório etc Todos são partes obrigatórias segundo a lei mas a decisão das pretensões de uns e outros pode ser diferente Para o litisconsórcio unitário a possibilidade de configuração da modalidade facultativa não é regra mas exceção que só pode ser aberta pela própria lei Se há vários cointeressados numa só relação jurídica material controvertida é intuitivo que a eficácia da sentença reclame a presença processual de todos eles O litisconsórcio unitário teria em princípio que ser também necessário Por isso somente a lei pode criar exceções em que um ou alguns cointeressados demandam na defesa de direitos que também são de terceiros Aí sim diante do permissivo extraordinário da lei o litisconsórcio que originariamente tinha de ser necessário se torna facultativo unitário Repitase porém fora do âmbito do litisconsórcio necessário o unitário somente se viabilizará quando por disposição de lei a legitimidade ad causam for conferida a qualquer um dos diversos titulares do direito material comum Não ocorrendo previsão semelhante todos os interessados na relação jurídica controvertida terão de participar da causa em litisconsórcio sob pena de se tornar inexequível a respectiva decisão judicial Salvo autorização de lei como é sabido ninguém pode ser atingido por sentença em sua esfera jurídica sem ter sido parte no processo pessoalmente ou por meio de substituição ou representação processual legalmente instituída NCPC arts 18 e 506 Todas essas observações atuam em prol do reconhecimento da inconveniência de atrelarse a ideia de necessariedade e unitariedade em matéria de litisconsórcio Andou por isso mesmo muito bem o Código novo em distinguir e desvincular as duas figuras litisconsorciais em análise Litisconsórcio necessário ativo e passivo Segundo antigo entendimento doutrinário a que o NCPC se manteve fiel o 435 237 litisconsórcio necessário ocorre apenas no polo passivo do processo art 115 parágrafo único Não há pois litisconsórcio necessário ativo em regra A previsão de litisconsorte necessário é claramente voltada para o litisconsórcio passivo hipótese em que sua citação é indispensável sob pena de não ocorrendo acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito NCPC art 115 parágrafo único A lei quando trata de causas que envolvem interesses de mais de uma pessoa como na hipótese de marido e mulher não condiciona a eficácia do processo à presença de todos no polo ativo da demanda Cogita apenas de consentimento que em caso de recusa admite suprimento judicial NCPC arts 73 e 74 Já no que diz respeito ao polo passivo o litisconsórcio quando necessário não pode ser descumprido Verificada a omissão o juiz ordenará a respectiva superação como medida necessária à regularização do processo Não cabe ao juiz todavia determinar diretamente a inclusão de outros réus na relação processual É ao autor que toca identificar contra quem deseja demandar Por isso o juiz in casu verificando que falta litisconsórcio necessário no polo passivo da ação proposta determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes dentro do prazo que assinar sob pena de extinção do processo NCPC art 115 parágrafo único Mobilidade da posição processual do litisconsorte necessário Os negócios jurídicos plurilaterais que obviamente não podem ser discutidos em juízo sem a presença de todos os seus participantes ensejam situação interessante no que diz respeito ao litisconsórcio passivo a ser instituído pelo autor da causa que tenha por objeto essa modalidade de relação jurídica É que não havendo como instituir forçadamente um litisconsórcio ativo aquele que toma a iniciativa do processo terá de citar para a causa todos os demais sujeitos do negócio sub cogitatione O fato porém de os diversos litisconsortes terem sido incluídos pelo autor no polo passivo do processo não obriga todos os citados a permanecerem na condição de réus O litisconsórcio necessário tem de ser observado na propositura da ação sob pena de invalidade da relação processual Mas o litígio real pode envolver apenas um ou alguns dos demandados obrigatórios de sorte que uma vez concluída a citação é perfeitamente possível que alguns deles se posicionem 436 favoravelmente à pretensão do autor passando a atuar ao seu lado no polo ativo É o caso por exemplo da dissolução parcial de uma sociedade em que o retirante somente pode demandar a alteração do contrato social em presença de todos os demais sócios Aqueles que não se opõem à dissolução parcial não estão obrigados a permanecer no polo passivo do processo e para evitar as consequências de uma causa a que nunca resistiram lícito lhes é após a citação manifestar sua adesão ao pedido do autor em lugar de contestar a ação Não seria justo nem razoável obrigálos a se manterem numa posição processual que não escolheram e que não corresponde a seus desígnios de fato e de direito principalmente porque não foram causadores do litígio nem lhes interessa mantê lo Aliás eles somente foram colocados como réus porque sendo necessário o litisconsórcio não haveria como o autor deixar de convocálos a comparecer em juízo19 O certo é que quando o litisconsórcio é inevitável por decorrência de situação jurídica complexa e multilateral disputada em juízo o autor não tem como deixar de propor a demanda em face de todos os figurantes na relação de direito material envolvida no objeto litigioso ainda que os interesses dos cointeressados não sejam homogêneos Não poderá ele ficar na dependência da definição dos múltiplos interessados acerca da posição processual que irão adotar individualmente após a propositura da demanda Por isso incluirá desde logo no polo passivo da demanda todos os que não podem escapar do litisconsórcio necessário sem indagar naquela altura quais seriam os interesses particulares de cada um deles no interior do litígio Relegase para um momento ulterior ao aforamento da causa a definição individual de tais interesses Lembra Cândido Dinamarco que não são raros os casos em que se agrupam no mesmo polo do processo interesses comuns e interesses contrapostos como se passa por exemplo na ação de consignação em pagamento movida diante da disputa do crédito entre vários pretensos credores entre os corréus a certa altura instaurase a disputa em que cada um passa a impugnar a pretensão do outro20 Antônio do Passo Cabral dentro da mesma linha e diante da impossibilidade da prévia imposição de forçar alguém a inserirse num litisconsórcio ativo necessário reconhece que a solução do impasse consistirá na inclusão do litisconsorte relutante no polo passivo21 Destaca outrossim que o posicionamento do litisconsorte in casu no polo passivo se dá apenas formalmente se seus interesses materiais na verdade se alinharem com os do polo ativo Observa ainda que na espécie nem mesmo haverá pedido formulado contra o aludido litisconsorte mas apenas sua integração na relação processual 437 238 para que a participação forçada evite a invalidação ou ineficácia da sentença Por isso mesmo uma vez citado a faculdade de migrar para o polo ativo deve serlhe aberta22 Casos como este evidenciam o equívoco de qualificar a citação como ato sempre destinado a chamar o demandado apenas para se defender em juízo CPC1973 art 213 O novo CPC corrigiu tal impropriedade conceituando a citação como o ato pelo qual são convocados o réu o executado ou o interessado para integrar a relação processual art 238 Deixou claro portanto que o demandado não é citado para defenderse mas para participar pouco importando a posição processual em que o fará23 Aliás não é novidade para o direito positivo essa possibilidade de migração de um litisconsorte necessário da posição passiva para a ativa depois da citação Na Lei 47171965 há expressa previsão de que na ação popular serão citados em litisconsórcio passivo necessário todas as pessoas públicas e privadas envolvidas no ato administrativo impugnado assim como funcionários e beneficiários art 6º No entanto o 3º do mesmo dispositivo ressalva que a pessoa jurídica cujo ato seja objeto de impugnação poderá absterse de contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor desde que isso se afigure útil ao interesse público a juízo do respectivo representante legal ou dirigente Litisconsórcio necessário não observado na propositura da ação Como já visto o litisconsórcio será necessário quando a sentença tiver que incidir forçosamente sobre a esfera jurídica de várias pessoas Eis a razão pela qual o Código anterior vinculava a eficácia da sentença à citação de todos os litisconsortes necessários no processo art 47 do CPC1973 O Código atual adotou o mesmo entendimento embora tenha regulado o problema de forma mais ampla abrangendo os efeitos da ausência de litisconsorte tanto no caso do litisconsórcio necessário como no do unitário NCPC art 11524 A previsão do citado art 115 do NCPC é dupla a será nula a sentença de mérito que haveria de ser uniforme para todos os participantes da relação jurídica controvertida quando proferida sem que tenham integrado o contraditório todos os que deveriam ter integrado o processo inciso I isto é todos os litisconsortes necessários e b quando o caso for de litisconsórcio não obrigatório a sentença somente 438 239 atingirá os participantes do processo sendo ineficaz para os coobrigados que não foram citados inciso II É o que se passa por exemplo entre fiador e afiançado quando um só deles integrou o processo Se o litisconsórcio for necessário e o autor não requerer a citação de todos os litisconsortes necessários tendo curso o processo até sentença final esta não produzirá efeito nem em relação aos que não participam do processo nem em relação aos que dele participaram25 Ocorrerá nulidade total do processo26 Por outro lado tratandose de litisconsórcio comum a sentença não será nula por falta de participação de coobrigado produzirá efeitos em relação aos que foram citados e nenhuma eficácia acarretará em face dos ausentes ao processo Ao juiz todavia cabe evitar que o processo se desenvolva inutilmente Por isso deparandose com caso de litisconsórcio passivo necessário determinará ele ao autor que requeira a citação de todos que devem ser litisconsortes no prazo que assinar sob pena de extinção do processo art 115 parágrafo único27 Citação do litisconsorte necessário ordenada pelo juiz Duas correntes se formaram no regime do CPC1973 a respeito da citação dos litisconsortes necessários a completar a relação processual e permitir seu desenvolvimento regular e válido i uma que só a admitia perante litisconsortes passivos e ii outra que defendia sua possibilidade tanto com relação a sujeitos ativos como passivos Apresentavase como majoritária no entanto a corrente exposta por Celso Barbi que só tolerava a citação dos litisconsortes passivos O argumento era que tecnicamente citação segundo o art 213 do CPC1973 era o chamamento que se fazia ao réu para defenderse em juízo e não de alguém para vir agir ativamente ao lado do autor Explicavase que o direito era mesmo avesso a constranger alguém a demandar como autor Afirmavase que o direito de ação era veículo de faculdade e não de obrigação28 Por isso mesmo a própria ordem jurídica fornece a solução para os casos de recusa de adesão de litisconsortes ativos necessários seja permitindo ao condômino ou coerdeiro defender sozinho o direito comum CC arts 1314 e 1791 parágrafo único seja facultando ao interessado a obtenção de suprimento judicial da outorga do cônjuge quando haja denegação sem motivo justo ou ocorra impossibilidade de obtêla art 74 do novo Código de Processo Civil A segunda corrente defendia uma posição um pouco diversa se era imperiosa 439 a presença no processo de todos os interessados em relação litigiosa complexa e o autor não conseguira colocar a seu lado aqueles necessários para demandar contra os verdadeiros réus o remédio seria citar todos os interessados deixando para a opção de cada um deles a tomada definitiva de posição no curso do processo de litigar em defesa da tese do autor ou da resistência oposta aos que lhe são contrários O novo Código se filiou em princípio à segunda tese porquanto embora falando em litisconsórcio passivo necessário prevê o cabimento de citação de todos que devam ser litisconsortes art 115 parágrafo único Por outro lado o velho argumento de que a citação seria ato de convocação de alguém para contestar a demanda isto é para defenderse contra a pretensão do autor deixou de existir O NCPC define a citação de maneira diversa do CPC1973 Agora entendese legalmente como citação o ato pelo qual são convocados o réu o executado ou o interessado não mais para se defender contra a pretensão do autor mas sim para integrar a relação processual NCPC art 238 Ora a integração da relação processual tanto pode ocorrer no polo do autor como no do réu ou ainda no de terceiro interessado como bem explicita o novo Código no referido art 238 Assim num processo sobre relação originada de negócio jurídico plurilateral a respeito do qual não se pode discutir em juízo sem a participação de todos os interessados v retro o nº 234 ao autor não cabe outra solução que não seja a de incluir na citação todos os demais cointeressados embora não se saiba de antemão quais sejam os que aderirão em seguida à tese do autor ou à de seus opositores O que não se pode é negar meio ao autor de ingressar ativamente em juízo contra o agente do ato que diretamente lhe causou prejuízo jurídico por falta de prévia adesão dos demais litisconsortes necessários até mesmo daqueles que eventualmente se posicionariam a seu lado na demanda Por isso o demandante para não ficar privado do acesso à tutela jurisdicional tem de promover a citação de todos os legitimados ad causam necessários colocandoos todos no polo passivo Esse posicionamento porém é provisório e só é tomado diante da necessidade de serem integrados à relação processual por imposição da lei todos aqueles sem os quais o processo não terá condições de prosseguir validamente até o julgamento do mérito Essa citação corresponde exatamente àquela que o art 238 do NCPC permite seja feita ao interessado para integrar a relação processual No caso do litisconsórcio necessário passivo o juiz não ordena de plano a expedição do mandado citatório dos réus omitidos pelo autor Só a este incumbe a escolha do sujeito passivo da causa O juiz apenas assina prazo ao autor para 440 240 promover a citação daqueles que considera como litisconsortes necessários à validade da relação processual Se o demandante não se dispuser a chamar os novos sujeitos passivos não caberá ao juiz outra solução que a de extinguir o processo nos termos do art 115 parágrafo único É por isso que a lei prevê que o juiz quando for o caso apenas determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes art 115 parágrafo único À parte é que caberá a diligência de requerer a citação e fornecer ao juízo os dados reclamados para sua efetivação Se o autor entender que não deva promovêla o juiz decretará a extinção do processo nos termos da parte final do aludido dispositivo Não terá contudo poder de inserir de ofício no polo passivo da relação processual réu não nomeado pelo autor A decisão que ordena o requerimento da citação de litisconsorte é de natureza interlocutória desafiando por isso recurso de agravo A que extingue o processo por falta de citação de litisconsorte necessário é sentença terminativa Pode ser impugnada por apelação Que solução adotar quando malgrado a não citação do litisconsorte necessário a sentença lhe for favorável A regra é a do art 282 1º29 segundo a qual não se repete o ato nem se supre a falta quando não prejudicar a parte Sendo assim mesmo sem ter sido citado nenhum prejuízo teria sofrido o litisconsorte Cabe bem a lição de José Roberto dos Santos Bedaque a sentença de improcedência será válida visto que tendo em vista seu conteúdo os vícios processuais tornaramse irrelevantes Será também plenamente eficaz em relação às partes e a terceiros estes não vinculados apenas à imutabilidade decorrente da coisa julgada material30 No mesmo sentido José Rogério Cruz e Tucci observa que o descumprimento do litisconsórcio passivo necessário se torna irrelevante pela falta de prejuízo do litisconsorte não citado em face do sucesso alcançado também em seu benefício pela parte que foi demandada isoladamente31 Litisconsórcio facultativo unitário A figura do litisconsórcio facultativo unitário implicitamente incluída no art 116 do NCPC tem como função resolver a situação daqueles casos previstos no direito material em que a relação jurídica é incindível mas a legitimação para discutila é atribuída por lei a mais de uma pessoa que pode agir individualmente provocando solução judicial extensível a todos os 441 241 cointeressados O fenômeno segundo Barbosa Moreira enquadrase na substituição processual cujo papel consiste justamente em resolver o problema dos colegitimados que deixam de participar do processo Com isso fica bem clara a equivalência funcional entre extensibilidade da coisa julgada e litisconsórcio unitário Tratase segundo o autor na realidade de dois expedientes de duas técnicas distintas a que recorre o legislador para eliminar o risco da quebra de homogeneidade na fixação da disciplina a que há de obedecer a situação jurídica plurissubjetiva Embora distintos os métodos visam em última análise ao mesmo resultado atingível por meios diversos e complementares sem que se exclua aliás o emprego cumulativo de ambos os métodos32 Exemplos frequentes de substituição processual resolvidos por meio do litisconsórcio unitário facultativo ocorrem no caso da reivindicatória ajuizada por um só ou alguns condôminos e na ação de anulação de decisão assemblear de sociedade anônima intentada também por um ou alguns dos acionistas interessados A sentença ultrapassará os substitutos e repercutirá na esfera jurídica dos substituídos33 Litisconsórcio facultativo recusável O Código de 1939 era expresso em permitir a recusa pelo réu do litisconsórcio fundado na afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito art 88 O Código de 1973 era omisso em sua redação primitiva Era inegável no entanto que a reunião de dezenas ou até de centenas de demandantes numa só relação processual poderia causar sérios prejuízos ao demandado e à própria tramitação do processo À vista disso mesmo no silêncio da lei entendiam Pontes de Miranda e Celso Barbi com inteira procedência que ainda persistia a recusabilidade do litisconsórcio em tal hipótese O primeiro autor o considera como um litisconsórcio convencional que se estabelece por acordo expresso ou tácito dos litigantes34 E o segundo esclarece que apesar da omissão da lei deve se entender que o réu pode impugnar o litisconsórcio fundado no item IV do art 46 item III do art 113 do NCPC demonstrando a inferioridade em que ficará para a defesa porque essa situação viola o princípio da igualdade das partes E o juiz tem poderes para atender a essa impugnação com base no art 125 art 139 do NCPC o qual lhe atribui competência para tomar providências destinadas a assegurar às partes igualdade 442 242 de tratamento e para rápida solução do litígio35 Assim embora não pudesse haver a pura e simples recusa do litisconsórcio facultativo era permitido ao réu invocar o art 125 do Código anterior para evitar em casos concretos a quebra do princípio de tratamento igualitário das partes e de andamento célere do processo Para dar uma solução definitiva ao problema a Lei 8952 de 13121994 acrescentou um parágrafo único ao art 46 do CPC1973 tornando explícito o que a doutrina já entendia implícito ou seja o poder conferido ao juiz de controlar a formação e o volume do litisconsórcio facultativo Essa orientação foi mantida pelo Código atual nos parágrafos do art 113 com previsão mais detalhada a respeito do procedimento a ser adotado pelo juiz Isto será feito na fase de conhecimento na liquidação de sentença ou na execução mediante limitação do número de litigantes sempre que se tornar evidente que a rápida solução do litígio ou a defesa do réu ou o cumprimento da sentença estejam sendo prejudicados art 113 1º36 Postulado o desmembramento depois da citação ficará interrompido o prazo de resposta ou de manifestação cuja retomada se dará de maneira integral a partir da intimação da decisão seja de acolhida ou de rejeição da pretensão de redução do litisconsórcio art 113 2º Posição de cada litisconsorte no processo Os litisconsortes serão considerados em suas relações com a parte adversa como litigantes distintos e por isso os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros mas os poderão beneficiar NCPC art 11737 Em regra portanto os litisconsortes se consideram como litigantes autônomos em seu relacionamento com a parte contrária O princípio no entanto é de maior aplicação ao litisconsórcio simples que funciona como cumulação de ações dos vários litigantes sendo possível soluções diferentes para cada um dos vários litisconsortes Quando se cuida porém de litisconsórcio unitário a regra do art 117 é de escassa aplicação ou menor efeito prático posto que a decisão final terá de ser proferida de modo uniforme para todos os litisconsortes Desse modo os atos que beneficiarem um litisconsorte unitário beneficiarão também os demais38 Mas o contrário não prevalece isto é os atos e as omissões de um litisconsorte unitário potencialmente lesivos aos interesses dos demais não os prejudicam 443 porque é evidente que não se pode fazer perecer direito de outrem art 117 Em suma no litisconsórcio unitário os atos benéficos alcançam todos os litisconsortes mas não os atos e as omissões prejudiciais39 As provas todavia não se consideram como pertinentes apenas ao litisconsorte que as tenha promovido sejam favoráveis ou contrárias ao interesse comum do litisconsórcio É que pelo princípio da livre pesquisa da verdade material as provas são do juízo não importando a quem tenha cabido a iniciativa de produzilas Prevalece modernamente o princípio da comunhão da prova40 Em matéria recursal diz o art 1005 do NCPC41 que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita salvo se distintos ou opostos os seus interesses A regra se aplica evidentemente ao litisconsórcio unitário apenas porque nos demais casos não se justifica a comunicação de efeito do recurso aos colitigantes omissos já que não se impõe a necessária uniformidade na disciplina da situação litigiosa42 Nem mesmo a circunstância de ser necessário o litisconsorte imporá a comunhão de interesses sobre o recurso de um dos colitigantes uma vez que esse tipo de consórcio processual nem sempre reclama decisão idêntica para todos Por isso a melhor doutrina é categórica somente quanto ao litisconsórcio unitário é que incide o preceito do art 509 caput art 1005 NCPC43 Irrelevante outrossim é a circunstância de terse o litisconsorte como facultativo pois a configuração do litisconsórcio unitário se dá independentemente de ser necessária sua formação O que importa para aplicarse a expansão recursal determinada pelo art 1005 é a necessidade lógicojurídica de decisão uniforme da causa para todos os litisconsortes o que pode perfeitamente acontecer num litisconsórcio facultativo44 No caso por exemplo de solidariedade passiva o litisconsórcio é facultativo e nem sempre será unitário bastando lembrar que cada demandado pode invocar defesa pessoal e distinta Quando porém as defesas opostas ao credor forem comuns a todos os codemandados solidários o recurso interposto por um deles a todos aproveitará NCPC art 1005 parágrafo único No que tange à confissão existe regra expressa no art 39145 no sentido de que a confissão de um litisconsorte não prejudica os demais A norma é geral e incide sobre qualquer tipo de pluralidade subjetiva Mesmo nas ações reais imobiliárias nas quais o litisconsórcio é necessário entre os cônjuges ou companheiros o Código é claro ao dispor que a confissão de um deles não valerá sem a do outro salvo se casados sob o regime de separação absoluta de bens art 444 243 391 parágrafo único Para que a parte utilize a confissão in casu como prova haverá de promover o depoimento pessoal de ambos os consortes a fim de alcançar igual manifestação de todos eles46 Autonomia dos litisconsortes para os atos processuais Ainda que seja unitário o litisconsórcio cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos NCPC art 11847 Para a prática dos atos processuais prevalece autonomia dos litisconsortes em qualquer circunstância seja no que toca à iniciativa seja no que se refere à intimação dos atos do juiz dos outros litisconsortes ou de outra parte Em razão dessa autonomia e da maior complexidade que dela resulta na prática para o andamento do processo há no Código uma regra especial sobre contagem de prazo quando forem diferentes os procuradores dos vários litisconsortes de escritórios de advocacia distintos serão contados em dobro os prazos para todas as suas manifestações em qualquer juízo ou tribunal independentemente de requerimento NCPC art 22948 A regra porém só se aplica quando na fase recursal persiste o litisconsórcio Se este desaparece porque apenas um dos litisconsortes sucumbiu e portanto só ele terá legitimidade para recorrer não há mais como dispensarlhe o tratamento especial do prazo duplo49 Também não prevalecerá quando os advogados dos litisconsortes embora distintos pertencerem ao mesmo escritório de advocacia50 Segundo jurisprudência do STJ a regra da contagem de prazo recursal em dobro é inaplicável nas hipóteses em que os litisconsortes possuem pelo menos um causídico em comum51 Pode acontecer de a representação dos litisconsortes de início comum desfazerse ao longo do curso do processo passando cada qual a ter procurador distinto Em tal situação o direito ao prazo em dobro se aplica a partir do desdobramento da representação de maneira a inadmitir por exemplo a vantagem legal se a constituição do advogado distinto por algum litisconsorte ocorreu após vencido o prazo simples para recorrer52 445 244 31 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS Sumário 244 Conceito 245 Classificações Conceito Ocorre o fenômeno processual chamado intervenção de terceiro quando alguém ingressa como parte ou coadjuvante da parte em processo pendente entre outras partes53 A intervenção de terceiros do ponto de vista prático é sempre voluntária sendo injurídico pensar que a lei possa obrigar o estranho a ingressar e atuar no processo O que ocorre muitas vezes é a provocação de uma das partes do processo pendente para que o terceiro venha a integrar a relação processual Mas a possibilidade de o juiz obrigar por ato de ofício o terceiro a ingressar em juízo deve hoje ser contestada O juiz não pode inquisitorialmente trazer o terceiro a juízo O que ele faz em casos como o do parágrafo único do art 115 é determinar a uma das partes que se quiser a decisão de mérito cite terceiros litisconsortes necessários pois do contrário o processo será trancado sem ela A coação legal exercese sobre a parte e não sobre o terceiro Esse continua livre de intervir ou não de maneira concreta ou efetiva Não se lhe comina pena alguma Suporta apenas o ônus de sujeitarse aos efeitos da sentença como decorrência da citação54 O efetivo ingresso do terceiro no processo é que pode ser qualificado de provocado ex denunciação da lide ou chamamento ao processo ou darse por iniciativa do próprio interveniente ex assistência Aliás até mesmo o réu parte principal e necessária do processo é citado para figurar na relação processual mas não pode ser compelido coativamente a intervir in concreto nos atos do juízo Tem o direito de permanecer revel sem embargo da citação para defenderse Por outro lado a intervenção sempre facultativa para o terceiro não é porém arbitrária Só pode ocorrer naquelas hipóteses especialmente previstas pela lei processual 446 245 Classificações Classificase a intervenção segundo dois critérios diferentes I conforme o terceiro vise ampliar ou modificar subjetivamente a relação processual a intervenção pode ser a ad coadiuvandum quando o terceiro procura prestar cooperação a uma das partes primitivas como na assistência b ad excludendum quando o terceiro procura excluir uma ou ambas as partes primitivas como na oposição55 II conforme a iniciativa da medida a intervenção pode ser a espontânea quando a iniciativa é do terceiro como geralmente ocorre na oposição na assistência e às vezes na intervenção do amicus curiae b provocada quando embora voluntária a medida adotada pelo terceiro foi ela precedida por citação promovida pela parte primitiva denunciação da lide chamamento ao processo e desconsideração da personalidade jurídica Os casos de intervenção de terceiros catalogados pelo novo Código de Processo Civil são os seguintes a a assistência arts 119 a 12456 b a denunciação da lide arts 125 a 12957 c o chamamento ao processo arts 130 a 13258 d o incidente de desconsideração da personalidade jurídica arts 133 a 13759 e o amicus curiae art 13860 O Código revogado previa ainda outras duas categorias de intervenção de terceiros a nomeação à autoria arts 62 a 69 e a oposição arts 56 a 61 O Código atual suprimiu referidas modalidades de intervenção sem contudo abolir os institutos A correção do polo passivo antes feita por meio da nomeação à autoria agora pode ser realizada em qualquer processo indistintamente e não apenas em hipóteses restritas como ocorria na legislação anterior Basta que o réu alegue em contestação sua ilegitimidade e indique o sujeito passivo da relação jurídica arts 338 e 339 ver item 602 adiante O Código de 1973 cuidava da oposição no Capítulo da intervenção de terceiros arts 56 a 61 A legislação atual manteve o instituto com as mesmas características mas o deslocou para o Título III Dos Procedimentos Especiais 447 arts 682 a 686 tratandoo como ação especial autônoma Aliás já ao tempo da lei revogada a qualificação da oposição como intervenção de terceiros era criticada pela doutrina visto que ao contrário das demais figuras interventivas a oposição assumia a natureza jurídica de ação incidental formando nova relação processual tanto que a dedução do respectivo pedido observava os requisitos da petição inicial e se sujeitava ao preenchimento dos pressupostos processuais e das condições da ação61 Podese também considerar como uma forma de intervenção voluntária o recurso do terceiro prejudicado previsto no art 996 do NCPC62 448 246 247 32 ASSISTÊNCIA Sumário 246 Conceito 247 Pressupostos da intervenção 248 Assistência simples e assistência litisconsorcial 249 Cabimento e oportunidade da intervenção assistencial 250 Procedimento 251 Poderes e ônus processuais do assistente simples e litisconsorcial 252 Encargos do assistente e limites de sua atuação 253 Recursos 254 A assistência e a coisa julgada 255 Assistência provocada 256 Assistência atípica ou negociada 257 Assistência de legitimado coletivo em ação de natureza individual 258 O recurso de terceiro prejudicado Conceito O novo Código ao contrário do Código revogado tratou da assistência no Título III da Intervenção de Terceiros Fez bem o legislador na medida em que o ingresso do assistente no processo é caso típico de intervenção voluntária de terceiro mesmo quando é considerado litisconsorte da parte principal63 Segundo o art 11964 dáse a assistência quando o terceiro na pendência de uma causa entre outras pessoas tendo interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes intervém no processo para prestarlhe colaboração O assistente portanto não é parte da relação processual pelo menos na modalidade de assistência simples e nisso se distingue do litisconsorte Sua posição é de terceiro que tenta apenas coadjuvar uma das partes a obter vitória no processo Não defende direito próprio mas de outrem embora tenha um interesse próprio a proteger indiretamente Pressupostos da intervenção Normalmente a sentença não produz efeito senão perante as partes do processo Não beneficia nem prejudica terceiros Há casos porém em que a situação resultante da sentença para uma das partes tem consequências ou reflexos 449 248 sobre outras relações jurídicas existentes entre a parte e terceiros Embora essas relações não sejam objeto de discussão no processo o terceiro tem interesse em que a solução seja no sentido que favoreça e não prejudique sua posição jurídica frente a uma das partes Tratase de encarar a sentença não na sua função e força peculiares mas como um simples fato que o terceiro não pode ignorar A intervenção do terceiro como assistente pressupõe interesse Mas seu interesse não consiste na tutela de seu direito subjetivo porque não integra ele a lide a solucionar mas na preservação ou na obtenção de uma situação jurídica de outrem a parte que possa influir positivamente na relação jurídica não litigiosa existente entre ele assistente e a parte assistida65 Se A dono de uma coisa convenciona alugála ou emprestála a B e a C ajuíza uma ação reivindicatória sobre a mesma coisa é intuitivo que B tem interesse jurídico em que A saia vitorioso na causa pois caso contrário não poderá desfrutar da coisa que foi objeto do contrato Legítima será destarte sua intervenção no processo para ajudar A a obter sentença que lhe seja favorável66 Por outro lado o interesse do assistente há de ser jurídico como reclama do art 119 ie deve relacionarse com um vínculo jurídico do terceiro com uma das partes de sorte que não se tolera a assistência fundada apenas em relação de ordem sentimental67 ou em interesse simplesmente econômico68 Diante disso podemos sintetizar os pressupostos da assistência em a existência de uma relação jurídica entre uma das partes assistido e o terceiro assistente e b possibilidade de vir a sentença a influir na referida relação69 Assistência simples e assistência litisconsorcial Quando o assistente intervém tão somente para coadjuvar uma das partes a obter sentença favorável sem defender direito próprio o caso é de assistência adesiva ou simples ad adjuvandum tantum O interesse que justifica essa intervenção decorre de uma relação jurídica entre o terceiro e uma das partes do processo pendente Não há relação material alguma entre o interveniente e o adversário da parte a que se deseja prestar assistência Mas mesmo não estando sendo discutida no processo a relação do terceiro com uma das partes pode ficar prejudicada em seus efeitos práticos e jurídicos caso o assistido saia vencido na causa pendente70 Os efeitos da decisão 450 do processo para autorizar a assistência simples são apenas indiretos ou reflexos71 visto que a relação material invocada pelo interveniente não será objeto de julgamento por não integrar o objeto litigioso72 Quando porém o terceiro assume a posição de assistente na defesa direta de direito próprio contra uma das partes o que se dá é a assistência litisconsorcial A posição do interveniente então passará a ser a de litisconsorte parte e não mais de mero assistente art 12473 Esse assistente entra num processo em que a relação material que o envolve já se acha disputada em juízo embora a propositura da demanda tenha ocorrido sem sua participação O assistente não figurou como litisconsorte na origem do processo mas poderia ter figurado como tal É o que se passa por exemplo com o herdeiro que intervém na ação em que o espólio é parte representada pelo inventariante74 A sentença a ser proferida perante o espólio não terá apenas efeito reflexo para o herdeiro mas efeito direto e imediato sobre seu direito na herança litigiosa O assistente na hipótese não será apenas equiparado a litisconsorte será efetivamente um litisconsorte facultativo do espólio na defesa de direito próprio75 Dois são os requisitos a serem observados para que a assistência seja qualificada como litisconsorcial a há de haver uma relação jurídica entre o interveniente e o adversário do assistido b essa relação há de ser normada pela sentença76 De alguma forma portanto a relação jurídica em que o assistente se apoia para ingressar em juízo no processo alheio deve estar em cogitação na res in iudicium deducta porque se sabe que sobre ela deverá ocorrer pronunciamento na sentença O pressuposto da assistência litisconsorcial nessa ordem de ideias é em regra a substituição processual alguém está em juízo defendendo em nome próprio direito alheio art 18 Embora o terceiro seja titular do direito litigioso sua defesa em juízo por alguma excepcional autorização da lei está sendo promovida por outrem Mesmo não sendo parte processualmente a coisa julgada o atingirá Os efeitos da sentença diversamente do que se passa na hipótese de assistência simples não são apenas reflexos pois incidem diretamente sobre a situação jurídica do substituído tenha ele participado ou não do processo77 Como titular do direito discutido o assistente litisconsorcial ostenta interesse jurídico qualificado por isso a lei lhe atribui o papel de litisconsorte da parte principal a que presta assistência art 124 Estabelecese entre assistente e 451 assistido in casu um litisconsórcio facultativo unitário porquanto a relação jurídica material em disputa é uma só apresentandose como una e incindível entre os vários titulares reunidos no polo do processo em que se inseriu incidentalmente o assistente78 Mesmo quando para alguns não há uma típica substituição processual mas uma cotitularidade de direitos ou obrigações continua sendo possível a assistência litisconsorcial como se passa no caso do condômino que reivindica a coisa comum sem a presença de todos os comunheiros e naquele em que cada acionista pode demandar a anulação de decisão assemblear que interessa a todos os demais sócios por ela afetados79 Embora se fale em cotitularidade in casu na verdade não deixa de existir substituição processual nos exemplos aventados já que aquele que comparece em juízo mesmo defendendo interesse próprio defende também interesse dos cotitulares não figurantes no processo Nesse ponto reside a grande diferença entre o assistente coadjuvante art 50 art 119 NCPC e o considerado litisconsorte art 54 art 124 NCPC aquele não pode assumir em face do pedido posição diversa da do assistido esse o assistente litisconsorcial de que trata este artigo pode fazêlo A assistência simples cessa nos casos em que o processo termina por vontade do assistido art 53 art 122 NCPC a litisconsorcial permite que o interveniente prossiga para defender o seu direito ainda que a parte originária haja desistido da ação haja reconhecido a procedência do pedido ou haja transacionado com a outra parte80 Em suma o assistente litisconsorcial é aquele que mantém relação jurídica própria com o adversário da parte assistida e que assim poderia desde o início da causa figurar como litisconsorte facultativo Seu ingresso posterior como assistente asseguralhe assim o status processual de litisconsorte81 O novo Código reproduzindo em seu art 124 o que já constava do Código anterior at 54 estatui que se considera litisconsorte da parte principal o assistente que defende relação jurídica que poderá ser afetada pela sentença Segundo observa Leonardo Carneiro da Cunha essa norma dá claras indicações de que o assistente litisconsorcial é de fato um litisconsorte não havendo razão para insistir na tese defendida por parte de velha doutrina que entendia o assistente litisconsorcial como um terceiro cuja função era apenas a de coadjuvar a parte principal82 452 249 250 Cabimento e oportunidade da intervenção assistencial A assistência será admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição recebendo o assistente o processo no estado em que se encontre art 119 parágrafo único8384 Enquanto não há coisa julgada é possível a intervenção do assistente mesmo que já exista sentença e a causa esteja em grau de recurso85 Mas porque a intervenção é apenas facultativa e dela não depende a eficácia da sentença mesmo nos casos de assistência litisconsorcial o assistente recebe o processo no estado em que se encontra sem direito a renovar os atos já praticados pelas partes ou de promover aqueles que sofreram preclusão por inércia do assistido No processo de conhecimento qualquer tipo de procedimento admite a assistência Mas no processo de execução propriamente dito não há lugar para a assistência porque a execução forçada não se destina a uma sentença mas apenas à realização material do direito do credor Assim não haveria na realidade como coadjuvar a parte a obter sentença favorável art 11986 Quando porém a execução for embargada pelo devedor ou por terceiro aí sim será admissível a assistência porque os embargos são ação incidental de cognição que se desenvolve em busca de uma sentença Procedimento A assistência deve ser requerida por petição do terceiro interessado dentro dos autos em curso Ambas as partes serão ouvidas e qualquer delas poderá impugnar o pedido em quinze dias contados da intimação art 12087 Se não houver impugnação ao juiz caberá simplesmente admitir a assistência sem maior apreciação em torno do pedido salvo se for caso de rejeição liminar por evidente descabimento da pretensão segundo se depreende do caput do art 12088 Não se admite um veto puro e simples à assistência porque havendo interesse jurídico do terceiro é direito seu intervir no processo como assistente Se todavia houver impugnação esta só poderá referirse à falta de interesse jurídico do terceiro para interferir a bem do assistido art 120 parágrafo único Da impugnação decorre um procedimento incidental que não deverá 453 251 prejudicar nem suspender o andamento do processo principal ie o juiz decidirá o incidente sem suspensão do processo O julgamento do incidente provocado pelo pedido de assistência configura decisão interlocutória e como tal desafia recurso de agravo de instrumento NCPC art 1015 IX8990 O Código anterior previa um procedimento apartado para decisão do incidente cujos autos deveriam ser apensados aos principais autorizando inclusive a produção de provas91 o que não foi repetido pela nova legislação92 Assim o incidente será provocado e decidido nos próprios autos da causa mas em razão do princípio da ampla defesa é evidente ser possível a realização de provas quando essenciais para o seu julgamento Poderes e ônus processuais do assistente simples e litisconsorcial O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal exercerá os mesmos poderes e sujeitarseá aos mesmos ônus processuais que o assistido art 12193 Pode tal assistente produzir provas requerer diligências e perícias apresentar razões e participar de audiências Não é diversa a situação do litisconsorte qualificado uma vez que se comporta legalmente como litisconsorte ou seja como parte do processo em que veio a integrarse supervenientemente NCPC art 124 Portanto essa igualdade de faculdades ônus poderes e deveres se manifesta em face à relação processual e ocorre qualquer que seja a modalidade de assistência como anota Cândido Dinamarco Assim o assistente tem a liberdade de participar praticando atos do processo É legitimado a recorrer de decisões desfavoráveis ao assistido94 A assistência simples ou litisconsorcial tem lugar em qualquer tipo de procedimento e pode ocorrer em qualquer grau de jurisdição O assistente porém recebe o processo no estado em que se encontre art 119 parágrafo único Enquanto não transitada em julgado a sentença de extinção do processo é viável a intervenção do assistente Ainda que se possa atribuir ao assistente a qualidade de parte no sentido puramente processual o litígio pendente não é seu não restando autorizado a alterar o objeto da demanda ou as estratégias da defesa fixados pelo assistido Destaca Dinamarco a intervenção do terceiro na qualidade de assistente não altera o objeto do processo uma vez que se limita a aderir à pretensão do 454 252 assistido sem formular demanda nova O mérito a ser julgado em caso de assistência tem os mesmos contornos do que seria sem ela O juiz simplesmente julga a demanda inicial do autor 95 A situação não é diferente para o assistente litisconsorcial embora se reconheça maior autonomia na prática dos atos processuais mas não sobre a preclusão dos atos e fases já superados e principalmente sobre a definição do objeto do processo A finalidade institucional da assistência intervir no processo pendente inter alios para buscar sentença favorável à parte assistida prevista no art 119 do NCPC vale tanto para a assistência simples como para a qualificada96 O assistente ainda quando qualificado ou litisconsorcial não perde a sua qualidade de assistente como bem acentua Dinamarco A locução considerase litisconsorte contida no art 54 do CPC1973 não pode ser entendida como se o assistente qualificado deixasse de ser assistente e passasse a ser um puro litisconsorte97 Esclarece o grande processualista significa a locução do art 54 NCPC art 124 somente que as possibilidades de atuação desse assistente serão tantas quantas as de uma parte principal ou seja tantas quanto as de um litisconsorte Esse dispositivo tem somente o efeito de definir o tratamento destinado ao interveniente nos casos em que a assistência é qualificada por uma proximidade maior entre sua própria situação jurídica e a pretensão que o autor trouxera para julgamento98 Encargos do assistente e limites de sua atuação Sujeitase outrossim o assistente aos ônus ou encargos que tocam ao assistido Por isso se o assistido for vencido o assistente será condenado ao pagamento das custas em proporção à atividade que houver exercido no processo art 9499 Se a assistência se der em favor do demandado revel ou de qualquer outro modo omisso o assistente será considerado seu substituto processual art 121 parágrafo único100 Os prazos que para o revel correriam independentemente de intimação passarão a depender então da ciência a ser dada ao assistente como substituto processual do assistido A participação do assistente é acessória e como tal pressupõe a do assistido que é a principal Como a parte assiste a faculdade de dispor tanto do direito substancial como 455 253 do processual a assistência não pode impedir art 122101 que a o autor desista da ação e provoque a extinção do processo b o réu reconheça a procedência do pedido provocando julgamento de mérito contrário à parte assistida c as partes ponham fim ao litígio mediante transação d ou as partes renunciem ao direito sobre o que se funda a ação Essas limitações no entanto restringemse à assistência simples ou adesiva art 121 No caso de assistência litisconsorcial art 124 assumindo o assistente a qualidade de litisconsorte serlheá lícito prosseguir na defesa de seu direito ainda que a parte originária haja desistido da ação haja reconhecido a procedência do pedido ou haja transacionado com o outro litigante102 Todo assistente mesmo o equiparado a litisconsorte recebe o processo nos termos objetivos em que a parte assistida o havia colocado art 119 parágrafo único103 O assistente litisconsorcial embora se sujeite aos efeitos da coisa julgada não pode formular pedido novo pois o que lhe é permitido é simplesmente aderir aos pedidos já formulados pela parte à qual se coliga104 É certo que o assistente litisconsorcial já tem sua relação material com uma das partes sujeita ao processo Isto porém não o autoriza a formular pedido novo e diverso daquele deduzido pelo assistido em virtude da estabilidade da demanda ocorrida antes de seu ingresso na relação processual É bom lembrar que estabilizado o objeto do processo NCPC art 329 nem mesmo o autor original tem poderes para inovar o pedido ou a causa de pedir105 Não há pois como pensar que o pudesse fazer o terceiro que veio ao processo para assistilo Recursos Sendo o assistente litisconsorcial também parte do processo terá sempre a faculdade de interpor recursos ainda quando o assistido não o faça106 Ao tempo do Código anterior havia discussão a respeito da possibilidade ou não de o assistente simples recorrer mesmo sem o recurso do assistido Parte da doutrina entendia que esse interveniente só teria oportunidade de recorrer se também assim o fizesse o assistido É que da inércia da parte principal decorreria a sua aquiescência à sentença provocando a coisa julgada e ao assistente simples não 456 era dado oporse aos atos do assistido que de qualquer forma punham fim ao processo art 53 do CPC1973 Logo não lhe era possível forçar o prosseguimento do feito em segundo grau quando o assistido já houvesse se conformado com o decisório de primeiro grau107 Havia entretanto quem defendesse a possibilidade de o assistente recorrer mesmo que o assistido não o fizesse O argumento era o de que ao assistente a lei confere a qualidade de gestor de negócios CPC1973 art 52 parágrafo único de sorte que o seu recurso autônomo só não seria conhecido se o assistido expressamente tiver manifestado a vontade de não recorrer renunciando ao recurso ou desistindo de recurso já interposto108 O Código atual acabou com a discussão ao conferir ao assistente a qualidade de substituto processual A alteração da expressão gestor de negócios por substituto processual amplia a participação do assistente que por isso passa a atuar em nome próprio mas na defesa de interesses do assistido109 Prevaleceu assim a jurisprudência do STJ no sentido de que segundo o entendimento mais condizente com o instituto da assistência simples a legitimidade para recorrer do assistente não esbarra na inexistência de proposição recursal da parte assistida mas na vontade contrária e expressa dessa no tocante ao direito de permitir a continuidade da relação processual110 É importante ressaltar ainda que a nova legislação permite a substituição processual em relação aos direitos e interesses da parte não apenas no caso de revelia do assistido mas também quando for de qualquer outro modo omisso art 121 parágrafo único Ampliou também assim a esfera de atuação do assistente simples Para Leonardo Carneiro da Cunha há duas espécies de omissão da parte principal no processo i a omissão contumacial que permite que o assistente simples atue livremente no processo auxiliando o assistido na defesa de seu direito e ii a omissão negocial que não permite ao assistente contrariar a vontade do assistido111 Desta forma se o assistido deixar de recorrer o recurso do assistente evitará a preclusão112 por se tratar de omissão contumacial ou de simples inércia na interposição do recurso pelo assistido Se contudo a parte principal tiver expressamente manifestado a vontade de não recorrer renunciando ao recurso ou desistindo daquele já interposto o assistente não poderá apresentar recurso próprio pois a sua atuação fica vinculada à manifestação de vontade do assistido 457 254 255 A assistência e a coisa julgada Da assistência em qualquer de suas formas resultam efeitos interessantes no que se relaciona à coisa julgada O assistente litisconsorcial é parte do processo e como tal sujeitase normalmente à eficácia da coisa julgada frente à sentença que decidir a causa Mas o assistente coadjuvante não sendo parte não pode sofrer no sentido técnico os consectários da res iudicata mesmo porque apenas defende direitos de terceiro ou seja do assistido No entanto em razão de sua intervenção voluntária no processo impõelhe o Código uma restrição que consiste em ficar impedido de voltar a discutir em outros processos sobre a justiça da decisão art 123 caput113114 A essa regra restritiva porém o Código abre duas exceções para permitir ao assistente simples a reabertura de discussão em torno do que foi decidido contra o assistido e que ocorrem quando alegar e provar que art 123 a pelo estado em que recebera o processo ou pelas declarações e atos do assistido foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença inciso I b desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido por dolo ou culpa não se valeu inciso II Das ressalvas feitas nos incisos do art 123 é fácil concluir que a justiça da decisão sobre a qual o assistente não pode voltar a discutir referese às questões de fato que influíram na sentença adversa à parte assistida e que por isso terá ferido algum interesse do interveniente Não há que se pensar em rediscussão direta pelo assistente da relação material debatida e alcançada pela coisa julgada pela razão óbvia de não envolver aquela relação direito algum do assistente O que o art 123 impede é diante de eventuais efeitos externos práticos da sentença prejudiciais à relação jurídica do terceiro aquela que justificou a assistência venha ele a reabrir a discussão fundada em má apreciação dos fatos e provas examinados e julgados em sua presença Esse quadro fático salvo as exceções dos itens I e II do art 123 não poderá voltar à discussão por iniciativa do assistente em futuro processo sobre cujo objeto a sentença anterior tenha de repercutir ainda que reflexamente Assistência provocada 458 Há hipóteses em que nenhuma das figuras interventivas típicas cabe para provocar a inclusão do terceiro no processo mas esta se faz necessária ou recomendável Isso pode se dar vg no caso de uma ação cautelar preparatória de futuro processo principal no qual viria a ocorrer a denunciação da lide ou o chamamento ao processo de um estranho que mantenha vínculo jurídico com uma das partes em litígio Claro é que no procedimento cautelar não há lugar para obter uma sentença que declare direito regressivo ou coobrigação de terceiro solidário com um dos litigantes o que torna inaplicáveis as figuras interventivas precitadas em sua pureza Porém a medida cautelar como a antecipação de prova ou a exibição de documento pode influir decisivamente naquilo que se vai mais tarde solucionar no processo de mérito em que se exercitará a pretensão própria da denunciação da lide ou do chamamento ao processo O remédio que então se pode aplicar ao procedimento cautelar será uma espécie de assistência provocada por meio da qual se incluirá o terceiro no processo preventivo sem submetêlo desde logo aos efeitos da ação regressiva ainda não manejável Dessa maneira a convocação do terceiro funciona como medida preparatória da denunciação da lide ou do chamamento ao processo a serem feitos no futuro processo principal mediante ciência ao interveniente que lhe possibilite participação em contraditório no procedimento da prova antecipada115 O art 119 do NCPC autoriza que o terceiro que demonstre interesse jurídico requeira ao juiz a sua intervenção no processo como assistente para auxiliar uma das partes A intervenção é portanto espontânea e depende da manifestação do interessado é uma modalidade de intervenção de terceiros voluntária através da qual o interveniente invocando o seu próprio interesse jurídico ingressa por sua própria iniciativa em causa em que não é parte com a finalidade de auxiliar uma das partes como coadjuvante116 Entretanto nada obsta que verificando a existência de interesse de um terceiro o juiz o convoque a participar da lide na esteira do que ocorre com o litisconsórcio necessário art 115 parágrafo único Da mesma forma é possível que a própria parte requeira ao juiz a convocação do terceiro para auxiliálo em sua defesa como por exemplo na produção antecipada de provas nos casos de evicção e quando não for cabível a denunciação à lide117 Afinal quem será ou poderá ser litisconsorte de uma das partes no processo principal poderá ser convocado a acompanhar medidas preparatórias que nele poderão influir 459 256 O interessado é convocado a participar do processo se quiser como assistente de uma das partes Sua participação portanto não é obrigatória Assistência atípica ou negociada Em regra a assistência simples depende da demonstração do interesse jurídico Assim se o terceiro que pretende ingressar na lide para auxiliar uma das partes não conseguir comprovar seu legítimo interesse não poderá ser deferido o seu pedido de intervenção Ocorre que o novo CPC como já se viu adota como norma fundamental o dever de todos os sujeitos do processo de cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva art 6º Tal princípio transforma o processo numa comunidade de trabalho118 potencializando o diálogo entre todos os sujeitos processuais de forma a se alcançar a melhor solução para o caso concreto Além disso o art 190119 permite que as partes em se tratando de causa que verse sobre direitos que admitem autocomposição estipulem mudanças no procedimento para ajustálo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus poderes faculdades e deveres processuais antes ou durante o processo Em razão pois dessas regras é possível que o juiz admita a intervenção de sujeitos mesmo sem a comprovação do interesse como necessária para a assistência se houver concordância das partes concretizando a ideia de participação democrática no processo civil120 É a denominada intervenção atípica ou negociada Nada impede outrossim que as partes disciplinem de forma diversa uma intervenção típica Isto é as partes podem prever formas diferenciadas de atuação do assistente simples assistência atípica a fim de conformar o processo às especificidades do caso concreto Assim os sujeitos da lide poderiam negociar a manifestação do assistente sobre atos anteriores ao seu ingresso a ampliação ou restrição de seus poderes etc121 O NCPC facilita essa flexibilização dos casos de intervenção de terceiro por meio da nova figura do negócio jurídico processual que veio a institucionalizar a negociabilidade em torno de procedimentos ônus poderes e deveres das partes art190 caput122 460 257 258 Assistência de legitimado coletivo em ação de natureza individual Dentro desse espírito de conceber uma assistência atípica em que se flexibiliza ou até mesmo dispensa a interligação de um interesse jurídico direto na admissão da assistência simples merece ser lembrado o entendimento esposado pelo STF123 no caso em que se permitiu que uma entidade sindical prestasse assistência a um associado que discutia individualmente a constitucionalidade de uma lei Embora não apresentasse o sindicato uma relação jurídica conexa com aquela discutida no processo reconheceu o acórdão o cabimento da assistência simples do legitimado coletivo ao argumento de que a solução do tema a ser enfrentado serviria de fundamento para a solução de um número indefinido de casos Sendo o sindicado legitimado para eventual defesa coletiva de direitos individuais homogêneos de seus filiados justificada estaria sua intervenção como assistente na ação individual pendente Dessa maneira a orientação do STF permitiu que a assistência simples pudesse ser justificada não pela demonstração de uma relação conexa imediata que fosse mantida pelo assistente junto à parte assistida mas pela simples convivência de direitos que coletivamente se interligariam com o objeto litigioso do processo individual Sem dúvida a ratio decidendi é digna de acolhida caso se tenha em mira a tendência irrefutável do processo moderno de valorizar a jurisprudência como fonte concreta de direito e de prestigiar a tutela coletiva dos direitos homogêneos Na verdade o que fez o STF foi aproximar o instituto da assistência com o do amicus curiae que aliás o novo Código estende para muito além das ações de constitucionalidade generalizandoo para todas as questões de repercussão social NCPC art 138 O recurso de terceiro prejudicado O art 996 do novo Código de Processo Civil124 assegura não só à parte vencida mas também ao terceiro prejudicado o direito de recorrer O recurso portanto constitui uma oportunidade para realizar a intervenção de quem não é parte no curso do processo Essa interferência se justifica pelos mesmos princípios que inspiram os casos gerais de intervenção que além da economia processual atendem também 461 ao desígnio de criar meios de evitar reflexos do processo sobre relações mantidas por alguma das partes com quem não esteja figurando na relação processual Assim o direito de recorrer reconhecido ao estranho ao processo justifica se pelo reconhecimento da legitimidade do seu interesse em evitar efeitos reflexos da sentença sobre relações interdependentes ou seja relações que embora não deduzidas no processo dependam do resultado favorável do litígio em prol de um dos litigantes Dessa maneira o terceiro que tem legitimidade para recorrer é aquele que antes poderia ter ingressado no processo como assistente ou litisconsorte É importante ressaltar que o recurso de terceiro não se equipara aos embargos de terceiro ou a uma espécie de rescisória em que o recorrente pudesse exercer uma ação nova alegando e defendendo direito próprio para modificar em seu favor o resultado da sentença Mesmo porque seria contrário a todo o sistema do devido processo legal vigente entre nós imaginar que o terceiro pudesse iniciar sem forma nem figura de juízo uma ação nova já no segundo grau de jurisdição Exata a respeito da matéria é a lição de Vicente Greco Filho O recurso de terceiro prejudicado é puro recurso em que se pode pleitear a nulidade da sentença por violação de norma cogente mas não acrescentar nova lide ou ampliar a primitiva Ao recorrer o terceiro não pode pleitear nada para si porque ação não exerce O seu pedido se limita à lide primitiva e a pretender a procedência ou improcedência da ação como posta originariamente entre as partes Desse resultado positivo ou negativo para as partes é que decorre o seu benefício porque sua relação jurídica é dependente da outra125 Assim o compromissário comprador não pode recorrer para fazer seu direito prevalecer sobre a pretensão reivindicatória de quem saiu vitorioso em causa contra o promitente vendedor Pode apenas pleitear a reforma da sentença para que o resultado em prol do promitente vendedor seja também útil para sua relação interdependente isto é a que se origina do compromisso de compra e venda Mesmo quando o litisconsorte necessário não citado intervém pela via recursal não se dá o exercício do direito de ação mas apenas se busca a invalidação da sentença para que mais tarde o terceiro possa propor a ação que lhe couber ou para que a ação pendente retorne à fase de postulação e o 462 recorrente então possa exercer regularmente seu direito de contestála Em suma o recurso de terceiro prejudicado é uma forma de intervenção de terceiro em grau de recurso ou mais propriamente uma assistência na fase recursal porque no mérito o recorrente jamais pleiteará decisão a seu favor não podendo ir além do pleito em benefício de uma das partes do processo126 É que o assistente nunca intervém para modificar o objeto do processo mas para ajudar uma das partes a ganhar a causa pois é a vitória do assistido que beneficia indiretamente o assistente127 Notese contudo que mesmo diante da maior amplitude dada ao recurso do terceiro prejudicado pelo art 996 parágrafo único do NCPC que chega a permitir a invocação de prejuízo a direito próprio o caso não é de acertamento de tal direito no âmbito do grau recursal mas apenas de possível invalidação da sentença para que em outra ação esse direito possa ser acertado e defendido o tema será mais bem desenvolvido no v III Fluxograma nº 2 463 ASSISTÊNCIA arts 119 a 124 Processo em andamento em qualquer grau de jurisdição art 119 parágrafo único Pedido de terceiro de admissão como assistente de uma das partes art 119 caput Ambas as partes são intimadas a se manifestar em 15 dias art 120 caput Há impugnação Juiz decide A assistência não é admitida A assistência é admitida Indefinimento por falta de interesse art 120 parágrafo único Não há impugnação Juiz decide A assistência é deferida art 120 caput Cabe Agravo de Instrumento art 1015 IX 259 33 DENUNCIAÇÃO DA LIDE Sumário 259 Conceito 260 Denunciação da lide em outros sistemas jurídicos 261 Responsabilidade civil do Estado e direito regressivo contra o funcionário causador do dano 262 Obrigatoriedade da denunciação da lide 263 Casos de não cabimento da denunciação da lide 264 Objetivo do incidente 265 Legitimação 266 Procedimento 267 Efeitos da denunciação da lide 268 Cumprimento da sentença que acolhe a denunciação 269 Recursos 270 Execução da sentença 271 Denunciações sucessivas Conceito No Código de Processo Civil atual do Brasil a denunciação da lide prestase à dupla função de cumulativamente a notificar a existência do litígio a terceiro e b propor antecipadamente a ação de regresso contra quem deva reparar os prejuízos do denunciante na eventualidade de sair vencido na ação originária No sistema do Código anterior a denunciação da lide era medida qualificada legalmente como obrigatória que levava a uma sentença sobre a responsabilidade do terceiro em face do denunciante de par com a solução normal do litígio de início deduzido em juízo entre autor e réu A obrigatoriedade não foi adotada pela legislação atual ver item 262 adiante A denunciação da lide consiste em chamar o terceiro denunciado que mantém um vínculo de direito com a parte denunciante para vir responder pela garantia do negócio jurídico caso o denunciante saia vencido no processo Os casos em que têm cabimento a denunciação da lide segundo o art 125 do NCPC128 são a o de garantia da evicção inciso I b o do direito regressivo de indenização inciso II O Código anterior previa ainda a denunciação da lide ao proprietário ou possuidor indireto quando a ação versasse sobre bem em poder do possuidor direto e só este fosse demandado O Código atual suprimiu referida modalidade 465 de intervenção Assim na hipótese de o possuidor direto vir a ser perturbado no uso e gozo da coisa deverá buscar por outro meio a indenização devida pelo possuidor indireto pelas perdas e danos em razão da não garantia da posse cedida ou seja terá de propor outra ação movida diretamente contra o responsável pela cessão da posse Examinemos os casos separadamente a A primeira hipótese referese ao chamamento do alienante imediato quando o adquirente a título oneroso sofre por parte de terceiro reivindicação da coisa negociada art 125 inciso I A convocação se faz para que o denunciado venha garantir ao denunciante o exercício dos direitos que lhe advém da evicção nos termos dos arts 447 a 457 do Código Civil b A última hipótese do art 125 inciso II referese à denunciação da lide àquele que estiver obrigado por lei ou pelo contrato a indenizar em ação regressiva o prejuízo do que for vencido no processo A norma em questão que reproduz o art 70 III do CPC1973 deveria ser interpretada restritivamente de modo a abranger unicamente o direito regressivo como tal conceituado em lei e não situações apenas assemelhadas como a do contrato de seguro Na verdade a responsabilidade do segurador seria direta e não regressiva pois decorreria do dano e não da sucumbência do segurado129 segundo Celso Barbi130 A concepção restritiva defendida por vários doutrinadores131 limitava a denunciação aos casos de garantia própria ou seja decorrentes de transmissão de direito não abarcando as hipóteses de simples direito de regresso ou garantia imprópria Sempre existiu contudo uma concepção ampliativa da qual compartilhávamos que não distingue a garantia própria da imprópria Desta forma a denunciação da lide abrangeria qualquer situação de direito regressivo fosse ela decorrente de indenização reembolso subrogação garantia etc132 Essa teoria encontra respaldo no sistema adotado pelo novo Código porquanto atende aos princípios do processo justo da celeridade e efetividade da tutela jurisdicional A jurisprudência ao tempo do Código anterior oscilava entre as duas concepções sem consolidar um posicionamento uniforme No entanto mais correto a nosso ver é o entendimento que evoluiu no sentido de ampliar a admissibilidade da denunciação da lide e não restringila Hoje já não se discute mais sobre a admissibilidade da denunciação da lide nos casos de agente de ato 466 260 ilícito quando este conte com seguro de responsabilidade civil Com o advento do Código Civil de 2002 a estrutura jurídica do seguro de responsabilidade civil sofreu profunda alteração o seguro não mais garante apenas o reembolso da indenização custeada pelo segurado garante o pagamento de perdas e danos pela seguradora diretamente ao terceiro prejudicado pelo sinistro CC art 787 Assim o segurado que for demandado em ação indenizatória deverá a rigor utilizar o chamamento ao processo NCPC art 130 III133 para forçar a introdução da seguradora no processo e não mais a denunciação da lide NCPC art 125 II É aliás o que reconhece o CDC o qual nega nas ações de responsabilidade civil do fornecedor cabimento à denunciação da lide mas permite o chamamento ao processo da seguradora CDC art 101 II Não será um direito de regresso que se estará exercitando mas o direito de exigir que a seguradora assuma o dever de realizar a indenização direta ao autor da ação indenizatória pois no atual regime securitário o direito da vítima é exercitável tanto perante o causador do dano como em face de sua seguradora ver adiante o item 276 Todavia é certo que ao sistema do NCPC não repugna a utilização da denunciação da lide para os casos de seguro de responsabilidade civil embora fosse mais razoável que a garantia assumida pela seguradora fosse atuada por meio do chamamento ao processo Não se pode porém utilizar a denunciação da lide em qualquer caso com o propósito de excluir a responsabilidade do réu para atribuíla ao terceiro denunciado por inocorrer direito regressivo a atuar na espécie É que em tal caso se acolhidas as alegações do denunciante a ação haverá de ser julgada improcedente e não haverá lugar para regresso desacolhidas estará afastada a responsabilidade do denunciado134 Denunciação da lide em outros sistemas jurídicos Conhecemse no direito comparado duas modalidades principais de intervenção de terceiro relacionadas com o direito de regresso a uma em que o terceiro é convocado a participar do processo instaurado contra o beneficiário da garantia sem que contra o garante já se esteja propondo a ação regressiva sistemas romano e francês denominados chiamata in garantia e exception de garantie respectivamente b outra em que o garante é chamado a desde logo responder pelos prejuízos que o beneficiário venha a sofrer na eventualidade de 467 261 sair vencido no processo pendente dando ensejo à substituição do garantido sistema germânico Essas modalidades interventivas nem sempre são adotadas de forma pura e exclusiva havendo com frequência figuras híbridas que conjugam elementos das duas versões históricas Certo é porém que embora a denunciação da lide no ordenamento brasileiro tenha se inspirado nas ideias do direito estrangeiro de garantia prestada e de direito regressivo em face de terceiro há certa originalidade do instituto pátrio ao prever uma sentença formalmente una e materialmente dupla135 Ou seja em uma única decisão o juiz resolve duas relações jurídicas distintas i uma entre o denunciante e a parte contrária e ii a outra entre aquele e o denunciado Importante ressaltar por fim que a denunciação da lide qualquer que seja o ordenamento jurídico fundamentase em um direito que deve ser garantido pelo denunciado ou em eventual ação regressiva que o denunciante tenha em face do terceiro porque demanda em virtude de ato deste136 Responsabilidade civil do Estado e direito regressivo contra o funcionário causador do dano Há quem na doutrina e jurisprudência defenda a tese de que não pode haver denunciação da lide nas ações de responsabilidade civil contra o Estado porque este responde objetivamente e o direito regressivo contra o funcionário depende do elemento subjetivo culpa A denunciação na hipótese para que o Estado exercite a ação regressiva contra o funcionário faltoso realmente não é obrigatória Mas uma vez exercitada não pode ser recusada pelo juiz O entendimento de que o fundamento da responsabilidade do Estado é o nexo objetivo do dano enquanto o da responsabilidade regressiva do funcionário é a culpa data venia não impede o exercício da denunciação da lide Em todos os casos de denunciação da lide há sempre uma diversidade de natureza jurídica entre o vínculo disputado entre as partes e aquele outro disputado entre o denunciante e o denunciado Assim numa ação reivindicatória o que se discute entre as partes é o melhor título dominial já entre denunciante e denunciado a discussão será sobre a existência ou não da obrigação de responder pela evicção Numa indenização a respeito de bens segurados a disputa principal será sobre a verificação do dano e da culpa enquanto a do denunciante e sua seguradora denunciada terá como objeto a cobertura ou não da apólice sobre o 468 prejuízo noticiado no processo Na verdade quando se exercita a denunciação promovese um cúmulo sucessivo de duas ações pois a denunciação da lide faz surgir uma ação secundária e conexa entre denunciante e denunciado que impõe julgamento simultâneo com a ação principal137 Existindo o direito regressivo a ser resguardado pelo réu a instauração do procedimento incidental da denunciação em nada altera a posição do autor na ação principal Se seu direito de indenização é objetivo continua com esse caráter perante o Estadoréu Se o direito regressivo contra o funcionário depende da culpa do servidor que praticou o ato lesivo ao denunciante é que incumbirá o ônus da prova da culpa durante a instrução normal do processo O autor da ação principal não sofrerá agravo nenhum em seus ônus e deveres processuais O direito regressivo do Estado é que restará condicionado ao fato da culpa do servidor e só será acolhido se tal restar evidenciado na instrução O pressuposto da denunciação da lide fundada no art 125 II do novo CPC equivalente ao art 70 III do CPC1973 segundo decidiu o TJSP é que a ação de regresso contra o terceiro decorra do texto específico da lei ou de relação jurídica contratual com o denunciante138 O que não se admite é a denunciação da lide simplesmente à vista de qualquer alegação de relação jurídica do demandando com terceiro que pudesse guardar alguma conexão remota com a questão debatida no processo Mas se o fato mesmo em litígio está previsto em contrato ou em texto legal expresso como causa de ação regressiva não há como negar à parte da ação principal a faculdade de promover o cúmulo sucessivo de ações por meio da denunciação da lide a fim de que seu direito de regresso seja desde logo discutido e executado Em se tratando de responsabilidade civil do Estado é a Constituição que ao mesmo tempo em que consagra o dever objetivo da Administração de reparar o dano causado por funcionário a terceiros institui também a ação regressiva do Estado contra o funcionário responsável desde que tenha agido com dolo ou culpa art 37 6º Se o art 125 II do NCPC prevê a denunciação da lide àquele que estiver obrigado por lei ou pelo contrato a indenizar em ação regressiva o prejuízo de quem for vencido no processo e se o texto constitucional é claríssimo em afirmar que o Estado tem ação regressiva contra o funcionário responsável não há como vedar à Administração Pública o recurso à litisdenunciação Por isso já decidiu o TJSP que em ação de indenização por acidente de 469 262 trânsito a Municipalidade deve denunciar a lide ao motorista seu funcionário para os fins de ação regressiva139 Esse direito é aliás comum a qualquer preponente em face de ato ilícito cometido por seu preposto Em outro julgado o mesmo Tribunal paulista assentou a propósito que o proprietário do veículo sendo réu em ação de indenização por acidente de trânsito tem o direito de chamar a juízo o seu preposto apontado como causador do dano140 O STF no entanto já decidiu à época do Código anterior que não caberia a obrigatória denunciação da lide ao funcionário causador do dano quando a ação de responsabilidade civil fosse dirigida contra o Poder Público141 Se o problema é in concreto enfocado a partir do prisma da obrigatoriedade ou não da convocação do funcionário o entendimento adotado no acórdão do STF harmonizase com o Código atual que não confere mais à denunciação da lide o caráter obrigatório em caso algum Assim deve continuar prevalecendo a orientação do STJ de que mesmo não sendo medida obrigatória nada impede que a Fazenda Pública utilize a denunciação da lide ao seu servidor quando demandada para responder civilmente por ato deste Aliás tem sido destacado com procedência que é de todo recomendável que o agente público responsável pelos danos causados a terceiros integre desde logo a lide apresente sua resposta produza prova e acompanhe a tramitação do processo142 Portanto pode e deve a entidade pública promover a denunciação da lide ao preposto nas ações indenizatórias143 Obrigatoriedade da denunciação da lide Ao tempo do Código anterior muito se discutia acerca da obrigatoriedade da denunciação da lide imposta pelo caput do seu art 70 A despeito da expressa determinação legal doutrina e jurisprudência tendiam a considerar em muitos casos facultativa a intervenção à parte Era digna de acolhida a lição de Pedro Soares Muñoz para quem na dúvida deveriam prevalecer as regras de direito material Nesse sentido correta a conclusão apoiada em Lopes da Costa de que quando à denúncia a lei substantiva atribuir direitos materiais o caso da evicção por exemplo é ela obrigatória Se apenas se visa ao efeito processual de estender a coisa julgada ao denunciado é ela facultativa para o denunciante Prevaleceria na realidade a obrigatoriedade apenas para o caso de garantia da evicção144 Para o denunciado porém os efeitos inerentes à intervenção são sempre obrigatórios145 470 Nessa ordem de ideias o entendimento dominante era no sentido de que numa ação de responsabilidade civil decorrente de ato ilícito provocado por preposto do réu não se poderia falar em obrigatoriedade da denunciação da lide ao agente a que no processo se atribuía a culpa pelo evento Sua convocação pelo réu para exercitar o eventual direito de regresso seria simplesmente facultativa de modo que a omissão da denunciação da lide não provocaria nulidade do processo nem perda do direito da parte vencida preponente de ajuizar futuramente outra ação direta contra o preposto para cobrarlhe regressivamente a indenização146 Em conclusão a obrigatoriedade de que falava o art 70 do CPC1973 decorreria do direito material e não da lei processual147 Para efeitos meramente processuais o significado da obrigatoriedade configurada no aludido dispositivo da lei formal restringiase à circunstância de que em qualquer das hipóteses legais sem o incidente da denunciação da lide e a observância do respectivo procedimento não seria admissível a solução do problema do direito regressivo na sentença que decidisse a causa principal Em outros termos a parte que pretendesse sentença que envolvesse além da causa principal também o direito de regresso contra o terceiro responsável pela garantia de seu direito envolvido no litígio teria obrigatoriamente que fazer uso da denunciação da lide Mesmo no caso de evicção em que tradicionalmente se tinha como obrigatória a denunciação de lide por força do direito material art 456 do CC a jurisprudência havia evoluído para fixar o entendimento de que a omissão do evicto no manejo da denunciação da lide só provocaria efeitos internos no processo Isto é acarretarlheia a perda da possibilidade de exercer a pretensão regressiva por força apenas da sentença em que a evicção o atingira Não lhe ficaria prejudicado porém o direito de usar ação autônoma para recobrar o preço pago pela coisa evicta148 O novo Código na esteira do entendimento dominante retirou a obrigatoriedade da denunciação da lide em todos os casos de sua aplicação ao dispor no caput do art 125 ser ela apenas admissível Substituindo a expressão obrigatória por admissível a lei atual não deixa qualquer dúvida acerca da facultatividade da denunciação Além disso o art 1072 II do NCPC revogou o art 456 do CC Ou seja o argumento de direito material que justificava a obrigatoriedade da intervenção foi suprimido do ordenamento jurídico 471 263 264 Atualmente não há mais espaço para a alegação de que a falta de denunciação levaria à perda do direito de regresso na medida em que o 1º do art 125 do novo CPC149 dispõe textualmente que esse direito será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida deixar de ser promovida ou não for permitida Ou seja o direito de regresso da parte não é prejudicado pela ausência de denunciação da lide nem mesmo pelo seu indeferimento Apenas na hipótese de a intervenção ter sido julgada improcedente pela sentença é que à parte não mais caberá ação autônoma para pleitear o direito de regresso Casos de não cabimento da denunciação da lide Em princípio a previsão legal de cabimento da denunciação da lide abrange todas as causas do processo de cognição sem distinção da natureza do direito material controvertido e do procedimento da ação Entretanto o Código de Defesa do Consumidor não a admite nas ações de reparação de dano oriundas de relação de consumo Lei 80781990 art 88150 Permite porém o emprego do chamamento ao processo para provocar a reparação devida pelo segurador do fornecedor Lei 80781990 art 101 II Outra hipótese em que a doutrina e a jurisprudência repelem a denunciação da lide é a dos embargos à execução por seu âmbito restrito e específico151 Tratase de intervenção típica do processo de conhecimento com o objetivo de ampliar o objeto a ser enfrentado na sentença Por isso não há lugar para denunciação da lide no processo de execução nem mesmo na fase de cumprimento da sentença Objetivo do incidente Visa a denunciação a enxertar no processo uma nova lide que vai envolver o denunciante e o denunciado em torno do direito de garantia ou de regresso que um pretende exercer contra o outro A sentença de tal sorte decidirá não apenas a lide entre autor e réu mas também a que se criou entre a parte denunciante e o terceiro denunciado Realizase por meio da denunciação da lide um cúmulo de ações que tanto pode ser originário quando promovido pelo autor como superveniente quando a iniciativa é do réu Esse cúmulo no entanto tem a característica de ser eventual uma vez que o pedido formulado pelo denunciante contra o denunciado 472 265 266 pressupõe sempre a condição de sua sucumbência na ação principal Em outras palavras o pedido veiculado na ação regressiva somente será apreciado em seu mérito se ocorrer a derrota da pretensão do denunciante na ação primitiva Dessa maneira o objetivo do incidente é instaurar um cúmulo de ações sucessivas ampliando o objeto do processo sobre que irá se formar a coisa julgada152 Legitimação Pode a denunciação partir tanto do autor como do réu em face do alienante imediato da coisa evicta NCPC art 125 I O novo Código ao contrário do anterior não permite denunciações sucessivas ou em cascata devendo o interessado eventual exercer o direito regressivo em ação autônoma nos moldes do parágrafo único do artigo citado ver adiante item 271 São legitimados passivos para o incidente o alienante a título oneroso e o responsável pela indenização regressiva art 125 I e II A circunstância de ser o responsável pela garantia litisconsorte da ação principal não dispensa nem impede a denunciação da lide É que o objetivo da intervenção na espécie é deduzir uma nova ação em juízo sem a qual a sentença solucionará a lide primitiva mas não poderá condenar o garante regressivo naquilo que diz respeito à sua responsabilidade perante o beneficiário da mesma garantia Há portanto legítimo interesse na propositura da denunciação da lide mesmo quando o terceiro litisdenunciado já figure a outro título na relação processual originária Procedimento Cumpre distinguir entre a denunciação feita pelo autor e a promovida pelo réu I Denunciação feita pelo autor Quando a denunciação da lide parte do autor o momento de sua propositura confundese com o da própria ação É o caso em que por exemplo um veículo foi objeto de apreensão policial promovida por alguém que se diz dono e vítima de furto O comprador então move ação reivindicatória ou possessória e desde logo inclui o vendedor na demanda como responsável pela garantia da evicção Na petição inicial portanto será pedida a citação do denunciado juntamente com 473 a do réu fundada em pretensão regressiva da qual o autor se alega titular Haverá assim um litisconsórcio eventual inicial entre o réu e o denunciado O juiz deverá marcar o prazo de resposta do denunciado que em princípio será de quinze dias art 335 caput153 Na verdade o caso é mais de litisconsórcio do que de intervenção de terceiro porquanto o denunciado já se integra à relação processual desde sua origem Não é pois um estranho que vem a figurar supervenientemente num processo instaurado entre outras partes tal como se passa com as verdadeiras intervenções de terceiro154 Sem embargo de figurar na petição inicial ao lado do réu o denunciado será citado antes deste para ter oportunidade de eventualmente assumir a posição de litisconsorte do autor e aditar se lhe convier a petição inicial com novos argumentos Somente depois desse momento processual consumado com a resposta do denunciado ou com o esgotamento do prazo para fazêla é que se procederá à citação do réu abrindolhe prazo próprio para contestar a ação NCPC art 127 in fine Dessa maneira as duas citações a do denunciado e a do réu não são simultâneas mas sucessivas Esse mecanismo procedimental permite ao réu defenderse numa só contestação contra os argumentos do autor e do denunciado Para a diligência citatória do denunciado marca a lei o prazo de sua realização que é de trinta dias para o residente na Comarca e de dois meses para o residente em outra Comarca ou em lugar incerto NCPC arts 126 e 131155 Em resposta à denunciação formulada pelo autor poderá o denunciado em síntese adotar uma das seguintes posturas a simplesmente permanecer inerte caso em que findo o prazo de comparecimento o denunciado incorrerá em revelia e o juiz determinará a citação do réu prosseguindose a ação sem mais intimações pessoais art 346 do NCPC ou b comparecer e assumir a posição de litisconsorte do autor caso em que poderá acrescentar novos argumentos à petição inicial ou finalmente c negar a procedência da denunciação quando então o autor prosseguirá com a ação contra o réu e terá mesmo assim assegurado o direito a ver solucionado na sentença final o direito decorrente da evicção ou da responsabilidade por perdas e danos a cargo do denunciado conforme apurado no processo Só depois de solucionado o incidente da citação do denunciante é que restabelecido o curso normal do processo se realizará a citação do réu NCPC 474 art 127 in fine II Denunciação feita pelo réu O réu deverá fazer a denunciação da lide no prazo para contestar a ação ou mais especificamente a denunciação figurará na própria contestação art 126156 Deverão ser observados os mesmos prazos de citação e resposta já aludidos no tópico da denunciação feita pelo autor Isto é deverá a citação ser promovida em trinta dias ou em dois meses conforme o denunciado resida na própria Comarca ou em outra Não ocorrida a citação do denunciado dentro dos prazos em questão o autor terá direito de pedir o prosseguimento do processo ficando prejudicada a denunciação requerida pelo réu NCPC art 126 cc o art 131 O prazo em questão é puramente procedimental e corre em benefício da parte contrária ao denunciante e não do próprio denunciado Até mesmo porque a ausência ou ineficácia da denunciação não exclui a obrigação de garantia ou de regresso na espécie NCPC art 125 1º Ao denunciado o juiz marcará o prazo de resposta quinze dias e após sua citação poderá ocorrer uma das seguintes hipóteses previstas pelo art 128157 a se o denunciado aceitar a denunciação poderá contestar o pedido no prazo de resposta 15 dias Nessa hipótese o denunciado será litisconsorte do denunciante em relação à ação principal inciso I b se o denunciado for revel ou seja não responder à denunciação o denunciante poderá deixar de prosseguir em sua defesa eventualmente oferecida e absterse de recorrer restringindo sua atenção à ação regressiva inciso II Diante do desinteresse do denunciado pode o denunciante desistir da contestação antes produzida ou caso não o faça e a sentença lhe seja adversa poderá não usar dos recursos cabíveis sem que essa atitude comprometa a garantia de regresso Nesse caso o réu denunciante passa a se preocupar única e exclusivamente com a ação secundária de garantia na tentativa de obter êxito em seu pedido de regresso Importante ressaltar que semelhante disposição era encontrada na legislação substancial em relação à evicção CC art 456 parágrafo único mas o artigo foi revogado pelo novo Código art 1072 II A situação portanto é agora regulada e permitida diretamente pelo NCPC c se o denunciado comparecer e confessar os fatos alegados pelo autor na petição inicial poderá o denunciante prosseguir na defesa ou aderir a tal reconhecimento e apenas pedir a procedência da ação de regresso NCPC art 128 III 475 267 Efeitos da denunciação da lide A denunciação provoca uma verdadeira cumulação de ações de sorte que o denunciante perdendo a causa originária já obterá sentença também sobre sua relação jurídica perante o denunciado e estará por isso dispensado de propor nova demanda para reclamar a garantia da evicção ou a indenização de perdas e danos devida pelo denunciado Haja ou não aceitação da denunciação o resultado do incidente é sujeitar o denunciado aos efeitos da sentença da causa Este decisório por sua vez não apenas solucionará a lide entre autor e réu mas também julgando a ação procedente declarará conforme o caso o direito do evicto ou a responsabilidade pela indenização regressiva valendo como título executivo para o denunciante Portanto numa só sentença duas demandas serão julgadas Se o denunciante for vencido na ação principal o juiz passará ao julgamento da denunciação da lide NCPC art 129 caput se vencedor a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado mas ficará sujeito aos encargos da sucumbência art 129 parágrafo único a Na primeira hipótese num só ato judicial duas condenações serão proferidas uma contra o denunciante e em favor do outro demandante e outra contra o denunciado em favor do denunciante desde que este tenha saído vencido na ação principal e que tenha ficado provada a responsabilidade do primeiro158 Darseá ensejo portanto a duas execuções forçadas caso não se observe o cumprimento voluntário do julgado embora o Código atual permita que o autor requeira o cumprimento da sentença que lhe foi favorável também contra o denunciado nos limites da condenação deste na ação regressiva art 128 parágrafo único159 ver item 268 adiante b Quando porém o denunciante for vitorioso na causa principal não haverá julgamento de mérito na demanda regressiva Esta ficará simplesmente prejudicada e ao contrário do que ocorria sob a égide do Código anterior o juiz condenará o denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado art 129 parágrafo único in fine160 Por não haver disposição expressa nesse sentido na legislação antiga a jurisprudência entendia que não havia lugar para verbas sucumbenciais161 mormente quando o denunciado não tivesse negado sua condição de responsável de regresso162 Agora porém o advogado do denunciado fará jus à verba sucumbencial por expressa determinação legal NCPC art 129 parágrafo único 476 268 A propósito dos honorários advocatícios deve ser observado em síntese o seguinte a se o denunciante sair vencido na ação originária e vencedor na denunciação referente à evicção o denunciado será condenado nos encargos da ação regressiva e no reembolso daqueles a que o evicto for condenado a pagar ao evictor163 b se a denunciação for prejudicada pela vitória do denunciante na ação originária haverá condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado Cumprimento da sentença que acolhe a denunciação Muito se questionou no regime do CPC1973 sobre a possibilidade de o credor do denunciante executar diretamente contra o denunciado a sentença condenatória e de início a corrente dominante foi no sentido da inviabilidade De fato é de se considerar que a rigor as duas ações cumuladas a principal e a de garantia referemse a objeto e pessoas distintas de modo que jamais se haveria de condenar o litisdenunciado a cumprir diretamente a prestação reclamada pelo autor contra o réu Primeiro deverseia condenar o demandado para em seguida condenar o denunciado condicionalmente a reembolsálo pelo valor que fosse efetivamente dispendido no cumprimento da prestação àquele imposta No entanto em caso de seguro de responsabilidade civil vinha decidindo o STJ que reconhecido o dever de a seguradora denunciada honrar a cobertura do sinistro é permitido ao julgador proferir decisão condenatória diretamente contra ela164 A posição do STJ que se formou antes da vigência do atual Código Civil encontrou acolhida pela sistemática constante de seu art 787 Estatui com efeito dito dispositivo que no seguro de responsabilidade civil o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro o que passou a ser interpretado como fonte de um direito próprio da vítima para exigir diretamente da seguradora a indenização a que tem direito dentro das forças do seguro165 Na verdade esse novo regime do seguro de responsabilidade civil no qual a obrigação indenizatória da seguradora antecede a sujeição do segurado desnatura a denunciação da lide em seus moldes tradicionais O ofendido passa após o sinistro a travar uma relação jurídica direta com a seguradora que assim poderá 477 269 270 desde logo ocupar a posição da ré na ação de ressarcimento do dano E mesmo quando em ação ajuizada contra o segurado for convocada por meio da denunciação da lide de iniciativa do réu a posição da seguradora será a de parte principal sujeita portanto à condenação direta e não mais regressiva166 Aliás na sistemática atual do seguro de responsabilidade civil mais adequado seria utilizar o chamamento ao processo do que a denunciação da lide v retro item 259 e infra item 276 O entendimento de ser possível a condenação direta do denunciado como autêntico litisconsorte dele é de se ter como cabível no regime do Código de Processo Civil novo não só nos casos de seguro de responsabilidade civil mas em todas as hipóteses em que a nova lei qualifica o denunciado como litisconsorte do denunciante arts 127 e 128 Aliás o parágrafo único do art 128 do NCPC espanca qualquer dúvida que ainda pudesse remanescer dispondo literalmente que procedente o pedido da ação principal pode o autor se for o caso requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado nos limites da condenação deste na ação regressiva Recursos Se a admissibilidade da denunciação da lide for rejeitada na fase de saneamento da causa sem prejuízo do prosseguimento do processo entre as partes originárias terseá configurado decisão interlocutória pouco importando que a relação processual incidente entre denunciante e denunciado tenha sido extinta NCPC art 203 2º167 Uma vez que a relação processual principal e seu objeto devem permanecer incólumes o recurso cabível somente poderá ser o agravo de instrumento art 1015 IX168 Quando a apreciação se der na sentença para acolher ou rejeitar a denunciação isto é para julgála procedente ou improcedente o recurso a respeito desta causa incidental será a apelação art 1009169 Execução da sentença Sem dúvida a sentença que acolhe a denunciação da lide credencia o denunciante a executar regressivamente o denunciado para realizar a garantia que a este compete em face do resultado adverso da ação principal O problema que sempre preocupou doutrina e jurisprudência situase na 478 posição em que fica o vencedor da causa principal quando o vencido não cumpre a condenação que lhe foi diretamente imposta A exegese tradicional no Código anterior fixou majoritariamente o entendimento de que a parte principal não teria legitimidade para executar o litisdenunciado por inexistir relação material entre ambos O direito de regresso travavase entre denunciante e denunciado de maneira que apenas aquele após o desembolso provocado pelo cumprimento da sentença da causa principal teria legitimidade para executar a condenação da ação de garantia170 No entanto numa visão evolutiva e finalística do instituto processual Athos Gusmão Carneiro assumiu posição doutrinária diversa que não rejeitava ao autor da ação principal a possibilidade de intentar a execução direta do denunciado se não lhe fosse favorável a do devedor principal o réu Com efeito a posição do denunciado pelo réu é na ação principal a de litisconsorte do denunciante nos exatos termos do art 75 I do CPC NCPC art 128 I em consequência o autor procedente a demanda principal poderá executála também contra o denunciado embora com atenção aos limites em que foi procedente a ação de direito regressivo e à natureza da relação de direito material171 No clima atual do direito processual civil em que os institutos legais são analisados e interpretados não mais do ponto de vista dogmático e positivista mas antes de tudo à luz das funções que lhes tocam realizar dentro do devido e justo processo legal a tese da execução direta do denunciado é realmente a mais recomendável De fato essa foi a orientação adotada expressamente pela nova legislação no art 128 parágrafo único procedente o pedido da ação principal pode o autor se for o caso requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado nos limites da condenação deste na ação regressiva172 Mesmo que não se veja uma relação creditícia direta entre o autor e o denunciado não há razão para funcionalmente lhe negar uma subrogação nos direitos do réu denunciante em face do terceiro denunciado no que diz respeito à garantia a seu cargo Enfim é de se considerar o estágio avançado da moderna processualística que não aceita soluções exegéticas desvinculadas de suas funções institucionais Correta e aconselhável nessa ordem de ideias a moderna visão que permite principalmente quando se frustram as condições de cobrança perante o devedor principal o recurso à execução direta contra o denunciado Isto sem dúvida atende satisfatoriamente à economia processual e sobretudo à garantia de efetividade da prestação jurisdicional A composição do conflito afinal será 479 271 completa e efetiva evitandose solução formal insatisfatória e apenas setorial porque a não ser assim ficaria desguarnecido injustamente o principal direito subjetivo reconhecido pela sentença qual seja o do credor autor da ação principal Denunciações sucessivas O denunciado pode ter com relação a outrem a mesma posição jurídica do denunciante perante ele Previa por isso o art 73 do CPC1973 prever que para os fins do disposto no art 70 o denunciado por sua vez intimará do litígio o alienante o proprietário o possuidor indireto ou o responsável pela indenização e assim sucessivamente observandose quanto aos prazos o disposto no artigo antecedente Em suma o que permitia o art 73 era a cumulação sucessiva de várias denunciações da lide num só processo Quando isto ocorresse somente após a última denunciação é que o processo retornaria à sua marcha normal pondo fim à sua suspensão provocada pelo incidente Entendiase que a denunciação sucessiva nos termos do art 73 da lei anterior não se podia fazer per saltum de sorte que cada denunciado teria que promovêla regressivamente em face do transmitente imediato O tema foi enfocado de maneira diferente pelo Novo Código Civil ao tratar no art 456 da garantia da evicção Com esta inovação o direito de reclamar os efeitos da referida garantia poderia ser exercido mediante notificação do litígio ao alienante imediato ou a qualquer dos anteriores Não haveria que se observar portanto a ordem rigorosa das alienações do bem evicto Conferindose ao evicto o direito de avançar na cadeia regressiva dos sucessivos alienantes a lei civil acabou por instituir uma solidariedade passiva entre eles e perante aquele que sofre a evicção Essa sistemática não foi acolhida pelo novo Código que em primeiro lugar autorizou à parte denunciar a lide àquele que lhe transmitiu o bem que corre o risco de evicção NCPC art 125 I Apenas e tão somente uma única denunciação sucessiva foi permitida que é a promovida pelo denunciado ao transmitente imediato ou seja daquele de quem ele adquiriu o bem litigioso NCPC art 125 2º Dessa forma a legislação atual só permite duas denunciações num mesmo processo Os direitos regressivos sucessivos e remotos portanto deverão ser reclamados em ação principal à parte sem tumultuar o processo atual 480 A orientação se coaduna com a noção de processo justo que busca efetividade e celeridade das decisões judiciais ao limitar as denunciações sucessivas sem contudo prejudicar o direito de regresso contra o verdadeiro responsável pelo pagamento da indenização Assim não se paralisa indefinidamente o processo principal no aguardo do fim das várias e sucessivas denunciações Também ao denunciado que não consegue chamar ao processo o seu garantidor sucessivo restará assegurada a ação autônoma para exercer o seu direito de regresso Por fim ressaltese que o art 456 do Código Civil que permitia a denunciação per saltum foi expressamente revogado pelo novo Código de Processo Civil art 1072 II Fluxograma nº 3 481 DENUNCIAÇÃO DA LIDE PROMOVIDA PELO AUTOR arts 126 e 127 Denunciação é requerida na petição inicial art 126 Prazo para diligência 30 dias art 126 cc o 131 Prazo de respostas 15 dias art 335 Denunciado não se defende Denunciado contesta a denunciação Denunciado aceita a denunciação Assume a posição de litisconsorte do denunciante Pode acrescentar novos argumentos à petição inicial art 127 A citação do réu da ação principal é realizada após a manifestação do terceiro denunciado art 127 Procedimento prossegue para julgamento conjunto da ação principal e da ação regressiva Ação principal é julgada procedente Denunciação é julgada prejudicada Denunciante é condenado nas verbas de sucumbência inclusive honorários do patrono do denunciado art 129 parágrafo único Ação principal é julgada improcedente Denunciação é julgada procedente Terceiro denunciado é condenado regressivamente a reparar o prejuízo do autor Fluxograma nº 4 272 273 34 CHAMAMENTO AO PROCESSO Sumário 272 Conceito 273 Casos de admissibilidade do incidente 274 Procedimento 275 Chamamento ao processo nas ações do consumidor 276 O chamamento ao processo em caso de seguro de responsabilidade civil Conceito Chamamento ao processo é o incidente pelo qual o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida de modo a fazêlos também responsáveis pelo resultado do feito art 132173 Com essa providência o réu obtém sentença que pode ser executada contra o devedor principal ou os codevedores se tiver de pagar o débito A finalidade do instituto é portanto favorecer o devedor que está sendo acionado porque amplia a demanda para permitir a condenação também dos demais devedores além de lhe fornecer no mesmo processo título executivo judicial para cobrar deles aquilo que pagar174 O chamamento ao processo é uma faculdade e não uma obrigação do devedor demandado Segundo a própria finalidade do incidente só o réu pode promover o chamamento ao processo Casos de admissibilidade do incidente Conforme o art 130 é admissível o chamamento ao processo a do afiançado na ação em que o fiador for réu inciso I b dos demais fiadores na ação proposta contra um ou alguns deles inciso II c dos demais devedores solidários quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum inciso III A norma no entanto não se aplica aos coobrigados cambiários porque 484 diversamente da solidariedade civil não há entre os diversos vinculados à mesma cambial unidade de causa nem de responsabilidade Os diversos coobrigados no direito cambiário só aparentemente são solidários no que toca a responder cada um por inteiro pela dívida pois na realidade a obrigação de cada um deles é autônoma independente e abstrata contando com causa própria175 O chamamento ao processo é cabível em qualquer espécie de procedimento no processo de cognição Já no processo de execução não é de admitirse a medida dado que a finalidade da execução forçada não é a prolação de sentença mas apenas a realização do crédito do exequente Não haveria assim onde proferir a sentença a que alude o art 132176 e que viria a servir de título executivo ao vencido contra os codevedores Mesmo quando opostos embargos estes têm objetivo exclusivo de elidir a execução não havendo lugar para o embargante que é autor e não réu introduzir outra demanda contra quem não é parte na execução177 Além disso faltaria interesse para justificar a denunciação da lide ou o chamamento ao processo para exercer direito regressivo entre os coobrigados no processo de execução visto que existe regra especial que permite ao subrogado legal ou convencional prosseguir na execução contra o responsável regressivamente uma vez satisfeita a dívida pelo executado NCPC art 778 1º IV ver no vol III item correspondente à execução pelo sub rogado178179 Tanto a denunciação da lide como o chamamento ao processo se prestam ao exercício incidental de direitos regressivos da parte em face de estranho à causa pendente Mas os direitos de regresso cogitados no art 130 são bem diferentes daqueles previstos no art 125 II Nas hipóteses de denunciação da lide o terceiro interveniente não tem vínculo ou ligação jurídica com a parte contrária do denunciante na ação principal A primitiva relação jurídica controvertida no processo principal diz respeito apenas ao denunciante e ao outro litigante originário autor e réu E a relação jurídica de regresso é exclusivamente entre o denunciante e o terceiro denunciado Já no chamamento ao processo o réu da ação primitiva convoca para a disputa judicial pessoa que nos termos do art 130 tem juntamente com ele uma obrigação perante o autor da demanda principal seja como fiador seja como coobrigado solidário pela dívida aforada Vale dizer que só se chama ao processo quem pelo direito material tenha um nexo obrigacional com o autor180 Não se pode chamar ao processo então quem não tenha obrigação alguma perante o autor da ação primitiva adversário daquele que promove o 485 274 275 chamamento Para a aplicação desse tipo de procedimento intervencional há de necessariamente estabelecerse um litisconsórcio passivo entre o promovente do chamamento e o chamado diante da posição processual ativa daquele que instaurou o processo primitivo Isto contudo não exclui a possibilidade de uma sentença final ou de um saneador que venha a tratar diferentemente os litisconsortes ou seja persiste a possibilidade de uma decisão que exclua o chamado ao processo da responsabilidade solidária no caso concreto e que por isso condene apenas o réu de início citado pelo autor Procedimento O réu deve propor o incidente na contestação art 131181 E a citação do chamado deverá ser promovida i no prazo de trinta dias se o chamado residir na mesma Comarca caput ou ii em dois meses se residir em outra Comarca seção ou subseção judiciárias ou em lugar incerto parágrafo único Não sendo promovida a citação no devido prazo o chamamento tornarseá sem efeito art 131 in fine182 Haja ou não aceitação do chamamento pelo terceiro chamado ficará este vinculado ao processo de modo que a sentença que condenar o réu terá também força de coisa julgada contra o chamado De tal sorte havendo sucumbência dos devedores em conjunto valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer a dívida a fim de que possa exigi la por inteiro do devedor principal ou de cada um dos codevedores a sua quota na proporção que lhes tocar art 132183 Embora o chamamento ao processo não seja obrigatório quando o réu lança mão do incidente de forma regular para obter título executivo contra o devedor principal ou outros devedores solidários não cabe ao juiz denegarlhe a pretensão184 Chamamento ao processo nas ações do consumidor O Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 art 88 veda a denunciação da lide nas demandas derivadas das relações por ele disciplinadas para simplificar o atendimento das pretensões do consumidor No entanto o seu art 101 II autoriza expressamente o chamamento ao processo da seguradora quando o fornecedor tiver contrato que acoberte o dano discutido na demanda 486 276 Esse tipo de responsabilidade de terceiro seria típico de denunciação da lide e não de chamamento ao processo já que esta última modalidade de intervenção de terceiro pressupõe solidariedade passiva entre os responsáveis pela reparação o que não haveria entre segurador e segurado em face do autor da ação de indenização A Lei 80781990 no entanto desviou o chamamento ao processo de sua natural destinação com o fito evidente de ampliar a área de garantia para o consumidor Isso porque nos primórdios da aplicação do Código anterior se entendia que a seguradora permanecendo no regime da denunciação da lide não se sujeitaria à execução direta da sentença pelo consumidor Apenas o fornecedor depois de cumprida a condenação teria direito de regresso para voltarse contra a seguradora A lei especial autorizando o chamamento da seguradora transformoua em litisconsorte do fornecedor de maneira que havendo condenação o consumidor teria como executar a sentença tanto contra este como contra aquela Com essa inovação evidentemente ampliouse a garantia de efetividade do processo em benefício do consumidor185 Essa diferença entre os efeitos da denunciação da lide e do chamamento ao processo tornouse de menor relevância no regime do Código novo Tanto numa como noutra intervenção de terceiro passouse a admitir ao credor a execução direta da condenação seja contra a parte primitiva seja contra o interveniente arts 128 parágrafo único e 132 Tanto faz portanto que se use a denunciação da lide como o chamamento ao processo nas ações que envolvam em regresso responsabilidade da seguradora o resultado será o mesmo O chamamento ao processo em caso de seguro de responsabilidade civil A nova conceituação do contrato de seguro de responsabilidade civil feita pelo Código Civil de 2002 teve importante repercussão sobre a intervenção da seguradora na ação indenizatória intentada pela vítima do sinistro Pelo art 787 da lei civil no contrato de que se cuida a seguradora assume a garantia do pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado ao terceiro Não é mais o reembolso de seus gastos que o seguro de responsabilidade civil cobre O ofendido tem portanto ação que pode exercer diretamente tanto contra o segurado como contra a seguradora embora a jurisprudência não admita que a ação seja intentada apenas e exclusivamente contra a seguradora Súmula 529STJ Havendo dessa maneira obrigação direta de indenizar quando a ação for proposta apenas contra o causador do dano este para convocar a seguradora 487 para prestar a garantia contratada terá a rigor de utilizar o chamamento ao processo e não mais a denunciação da lide Essa modalidade interventiva no regime do Código Civil de 2002 portanto deixou de ser remédio aplicável apenas às relações de consumo Em todos os casos de seguro de responsabilidade civil o direito do segurado em face da seguradora passou a ser no campo processual objeto de chamamento ao processo No entanto perdeu sentido o maior rigor na distinção entre cabimento da denunciação da lide e chamamento ao processo na espécie Isto porque como já observado o novo Código assegura execução direta da sentença condenatória indistintamente contra o denunciante segurado e o denunciado seguradora da mesma forma do que se passa no chamamento ao processo O novo Código entretanto preferiu colocar a execução direta contra o interveniente no campo da denunciação da lide art 128 parágrafo único quando pela natureza do chamamento ao processo este é que seria o remédio adequado para uma condenação conjunta da parte e do interveniente art 132 Como as duas intervenções conduzem a resultados praticamente iguais não haverá prejuízo para nenhuma das partes quando se optar por qualquer delas Lembrese que pelo princípio da instrumentalidade das formas não se pode anular processo algum por inobservância do procedimento adequado quando inexista prejuízo art 283 Fluxograma nº 5 488 O prazo se amplia para dois meses se o chamado residir em outra comarca ou em lugar incerto art 131 parágrafo único 277 35 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Sumário 277 A desconsideração da personalidade jurídica 278 A desconsideração inversa da personalidade jurídica 279 Procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica 280 Efeitos da desconsideração da personalidade jurídica 281 Prevenção contra a fraude A desconsideração da personalidade jurídica O Código Civil de 2002 normatizou conduta que já vinha sendo adotada pela jurisprudência de desconsiderar a personalidade jurídica a fim de imputar aos sócios ou administradores a responsabilidade pelo ato ilícito praticado pela empresa De tal sorte os bens particulares dos sócios que concorreram para a prática do ato respondem pela reparação dos danos provocados pela sociedade Assim dispõe o art 50 da lei substantiva em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica186 É a denominada disregard doctrine do direito norteamericano que autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial entre a empresa e seus sócios ou administradores sempre que for manipulada para prejudicar os credores Desta forma o patrimônio dos sócios é alcançado na reparação de danos provocados pela empresa a terceiros quando houver desvio de finalidade ou confusão patrimonial para os quais os gestores tenham concorrido A despeito da previsão na lei material o instituto carecia de regulação processual Assim coube à jurisprudência dar forma à desconsideração Entendiam os tribunais que ela poderia ocorrer incidentalmente nos próprios autos da execução sem necessidade de ajuizamento de ação própria187 490 278 Demonstrando o credor estarem presentes os requisitos legais o juiz deveria levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atingisse os bens particulares de seus sócios de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros Somente após a desconsideração os sócios eram chamados a integrar a lide e interpor os recursos cabíveis188 O contraditório e a ampla defesa destarte eram realizados a posteriori mas de maneira insatisfatória já que em grau de recurso obviamente não há como exercer plenamente a defesa assegurada pelo devido processo legal Suprindo a lacuna processual o novo Código cuidou da matéria nos arts 133 a 137 traçando o procedimento a ser adotado na sua aplicação de maneira a submetêlo adequadamente à garantia do contraditório e ampla defesa De qualquer maneira uma advertência tem sido feita pela jurisprudência Tratandose de regra de exceção a interpretação e aplicação da desconsideração da personalidade jurídica devem ser feitas segundo interpretação restritiva189 Em doutrina também prevalece esse entendimento190 O fato de o incidente de desconsideração da personalidade jurídica ter sido disciplinado pelo NCPC entre as intervenções de terceiro cabíveis no procedimento civil comum não exclui sua aplicação aos procedimentos especiais e à execução forçada Tampouco afasta de seu alcance os processos da Justiça do Trabalho por duas razões principais i inexiste procedimento para a matéria na legislação especial trabalhista de sorte que há de prevalecer aqui a regra da aplicação subsidiária do NCPC preconizada pelo seu art 15 e ii deitando raízes nas garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa CF art 5º LIV e LV a disciplina do incidente nos moldes do NCPC não poderá ser ignorada pelos processos administrativos e trabalhistas191 A desconsideração inversa da personalidade jurídica A desconsideração inversa da personalidade jurídica não prevista no Código Civil foi admitida pelo STJ Caracterizase ela pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para contrariamente ao que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita atingir o ente coletivo e seu patrimônio social de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador192 Pressupõe da mesma forma que se dá na desconsideração direta a utilização abusiva da personalidade jurídica193 Essa modalidade particular de desconsideração atualmente encontra previsão 491 no novo Código de Processo Civil no art 133 2º restando assim suprida a lacuna do direito material e chancelada a jurisprudência a respeito A aplicação da desconsideração inversa segue os mesmos requisitos da direta ou seja pressupõe abuso de direito consubstanciado pelo desvio de finalidade da pessoa jurídica ou pela confusão patrimonial Devese ressaltar todavia que se trata de medida excepcional e que por isso somente deve ser aplicada quando preenchidos os requisitos legais previstos no art 50 do Código Civil brasileiro194 A propósito dessa excepcionalidade lembra a Ministra Nancy Andrighi no REsp 948117 que o juiz deve agir com bastante cautela ao aplicar a teoria da desconsideração sobretudo no sentido inverso É que a separação entre a responsabilidade do sócio e a da sociedade é fator de estímulo à criação de novas empresas e à preservação da própria pessoa jurídica e de seu fim social Ressalta ainda que se a empresa fosse responsabilizada sem critério por dívidas de qualquer sócio seria fadada ao insucesso Portanto sem o comprovado envolvimento da empresa na prática fraudulenta ou no abuso de direito arquitetado pelo sócio não se pode imputar à pessoa jurídica responsabilidade por dívidas do sócio a pretexto de aplicar o art 50 do Código Civil e o art 133 2º do Código de Processo Civil Um exemplo de disregard doctrine inversa a que se reporta a jurisprudência do STJ se dá no caso em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza por inteiro na pessoa jurídica deixando intencionalmente os credores sem acesso à garantia patrimonial Mas é preciso que sejam preenchidos os requisitos do art 50 do Código Civil195 pois não é ato ilícito a formalização e capitalização de pessoa jurídica em si Daí que somente por meio da demonstração da fraude cometida pelo sócio é que se poderá alcançar a desconsideração inversa Outro exemplo é o da confusão patrimonial verificada quando o sócio devedor age como verdadeiro dono ou controlador da sociedade retirando do caixa da empresa mediante expedientes lícitos ou ilícitos formais ou informais o necessário para sua manutenção e de sua família Se o sócio não possui dinheiro em suas contas pessoais mas está a usufruir dos benefícios derivados da retirada que faz na sociedade comete fraude que deve ser coibida para impedir os efeitos da confusão patrimonial196 No já referido REsp 1236916 a Relatora observou com propriedade que a desconsideração inversa tem largo campo de aplicação no direito de família 492 a b 279 em que a intenção de fraudar a meação leva à indevida utilização da pessoa jurídica Registra o acórdão duas situações recorrentes nesse terreno o cônjuge esvazia seu patrimônio pessoal integrandoo ao da pessoa jurídica para afastálo da partilha ou o cônjuge às vésperas do divórcio ou dissolução da união estável efetiva sua retirada aparente da sociedade de que faz parte transferindo sua cota para outro membro da empresa ou para terceiro também com o objetivo de fraudar a partilha Interessante caso de desconsideração inversa da personalidade jurídica mediante fraude foi apreciado pelo STJ o sócio controlador retirouse da sociedade mediante transferência de suas cotas sociais para suas filhas No entanto permaneceu na condução da empresa representando as novas sócias suas filhas por meio de procuração outorgada para representálas em todos os assuntos relativos à sociedade197 Procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica A lei processual nova previu duas oportunidades para se requerer a desconsideração da personalidade jurídica i juntamente com a inicial ou ii em petição autônoma como incidente processual protocolada no curso da ação Em qualquer caso o pedido pode ser feito pela parte ou pelo Ministério Público quando lhe couber intervir no processo art 133 caput198 O requerimento deve demonstrar ainda o preenchimento dos pressupostos legais específicos que nos termos do art 50 do CC são o desvio de finalidade da pessoa jurídica e a confusão patrimonial entre ela e os sócios NCPC arts 133 1º e 134 4º199 Segundo o entendimento do STJ na ausência de previsão legal o pedido pode ser feito a qualquer momento no processo não se aplicando os prazos decadenciais para o ajuizamento das ações revocatória falencial e pauliana200 Destaquese que o NCPC só permite a desconsideração a requerimento da parte não havendo lugar para que o incidente seja determinado de ofício pelo juiz como deixa claro o art 133 caput As normas previstas no novo Código são aplicáveis também à desconsideração inversa da personalidade jurídica art 133 2º201 493 I Desconsideração requerida com a petição inicial Pode o autor ao ajuizar a ação apresentar provas da utilização indevida da personalidade jurídica da empresa e requer a sua desconsideração para atingir os bens particulares dos sócios ou administradores responsáveis pelos atos fraudulentos Nesse caso o requerente promoverá a citação do sócio ou da pessoa jurídica para integrar a lide e contestar o pedido de desconsideração art 134 2º Assim não será necessária a instauração de um incidente específico nem mesmo a suspensão do processo na medida em que a defesa a respeito da desconsideração será apresentada pelos réus com a contestação De igual forma as provas eventualmente requeridas serão realizadas durante a instrução processual devendo o juiz julgar o pedido de desconsideração com a sentença Convém esclarecer porém que a dispensa do incidente em questão autorizada pelo 2º do art 134 só se mostra cabível quando a desconsideração é pleiteada na petição inicial de processo de conhecimento nunca em caso de ação executiva ou de cumprimento de sentença como adiante se demonstrará inc III II Desconsideração requerida como incidente Se o requerente não tiver conhecimento da fraude ao ajuizar a ação o pedido pode ser feito posteriormente durante a marcha processual por meio de simples petição em que se comprovem os requisitos legais Em tal circunstância a instauração do incidente suspenderá o processo art 134 3º O incidente pode ser instaurado em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial art 134 caput202 A instauração do incidente de desconsideração será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas art 134 1º em decorrência da ampliação subjetiva da relação processual originária Além disso o sócio ou a pessoa jurídica serão citados para apresentar defesa e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias art 135 a fim de cumprirse a garantia fundamental do contraditório O texto primitivo do Projeto previa também a intimação do executado o que no entanto não constou da redação final do novo Código Assim a intenção do legislador foi a de deixar o incidente se desenvolver apenas entre os seus sujeitos ativo e passivo Realmente não há no incidente interesse direto do demandado no processo principal o que exclui a necessidade de intimálo O que se discute é apenas a possibilidade ou não de ser o terceiro interveniente passível de responder também pela obrigação exequenda Não há pois interesse do executado em jogo no incidente pelo que bastará a 494 citação do sujeito passivo da desconsideração O incidente deverá ser julgado pelo juiz logo após a defesa ou depois de realizada a instrução se necessária por meio de decisão interlocutória contra a qual caberá agravo de instrumento arts 136 caput e 1015 IV Se o incidente for resolvido em sede recursal pelo relator a decisão será atacável por meio de agravo interno art 136 1º III Desconsideração requerida em execução ou no cumprimento de sentença Na hipótese de a desconsideração da personalidade jurídica ser requerida nos autos da execução ou durante o cumprimento de sentença mesmo quando a formulação do pedido se der na própria petição inicial ou no requerimento do cumprimento da sentença será sempre obrigatória a observância do incidente regulado pelos arts 134 a 136 É que o procedimento executivo em sua forma pura não tem sentença para resolver sobre a responsabilidade nova a do sócio ou da pessoa jurídica não devedores originariamente e sem tal decisão faltará título executivo para sustentar o redirecionamento da execução Somente portanto por meio do procedimento incidental em tela é que cumprido o contraditório se chegará a um título capaz de justificar o redirecionamento Cabe pois ao incidente a função de constituir o título legitimador da execução contra aqueles a que se imputa a responsabilidade patrimonial pela obrigação contraída em nome de outrem IV O incidente instaurado perante tribunal A desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer em todas as fases do processo inclusive perante o tribunal art 134 Nesta última hipótese caberá ao relator processar e decidir monocraticamente o incidente art 932 VI O seu papel será em tudo igual ao do juiz no processo de primeiro grau de jurisdição Apreciará o cabimento da pretendida intervenção de terceiro e se for o caso presidirá a instrução probatória e proferirá afinal o julgamento respectivo Poderá conforme as circunstâncias delegar por carta de ordem a coleta de alguma prova a juiz de primeira instância203 O cabimento do incidente no tribunal ocorre naturalmente nas causas de competência originária Dificilmente se compatibilizaria com os processos em fase recursal pela necessidade de atender as limitações do efeito devolutivo e da observância do contraditório e ampla defesa Da decisão do relator terminativa ou de mérito caberá agravo interno para o 495 280 281 colegiado art 136 parágrafo único Quanto aos tribunais superiores STF e STJ cumpre distinguir entre processo de competência originária e aqueles que sobem por via dos recursos extraordinário e especial No primeiro caso o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será manejável como se passa com qualquer tribunal Já durante a tramitação dos recursos extraordinário e especial a especificidade da matéria neles discutível não é condizente com a ampliação do objeto litigioso própria do incidente do art 133 do NCPC204 Efeitos da desconsideração da personalidade jurídica O principal efeito da desconsideração da personalidade jurídica é imputar aos sócios ou administradores da empresa a responsabilidade pelos atos fraudulentos praticados em prejuízo de terceiros Desta forma a indenização será assegurada não apenas pelos bens da pessoa jurídica mas também pelo patrimônio pessoal dos sócios ou administradores envolvidos De igual sorte ocorrendo a desconsideração inversa a pessoa jurídica será responsabilizada por obrigações contraídas por seu sócio de modo que o patrimônio daquela será utilizado para a reparação dos danos provocados Tratase pois de uma técnica de imposição de responsabilidade patrimonial a terceiro por dívida que não é sua Antes do incidente não há nem dívida nem responsabilidade do terceiro sócio ou sociedade razão pela qual seus bens não poderão ser alcançados pela execução da dívida alheia Sem o acertamento judicial o credor não terá título para fazer atuar a responsabilidade patrimonial daquele que não é devedor e como é de elementar sabença não há no direito moderno execução sem título205 De qualquer maneira seja a desconsideração pleiteada na inicial ou em incidente envolverá sempre questão de mérito capaz de ampliar o objeto do processo Com isso a respectiva solução revestirseá da autoridade de coisa julgada material Esgotada a via recursal somente por meio de ação rescisória será possível revêla Prevenção contra a fraude Dispõe o novo Código que a partir do acolhimento do pedido de desconsideração a alienação ou oneração de bens havida em fraude de execução será considerada ineficaz em relação ao requerente NCPC art 137 Por acolhimento a lei não quer dizer decisão de procedência do incidente mas 496 simplesmente o deferimento do processamento do pedido de desconsideração Ou seja antes mesmo que se verifique a penhora os credores serão acautelados com a presunção legal de fraude caso ocorram alienações ou desvios de bens pelas pessoas corresponsabilizadas Como a penhora só será viável depois da decisão do incidente a medida do art 137 resguarda desde logo a garantia extraordinária que se pretende alcançar por meio da desconsideração Da mesma forma que se passa com a fraude cometida dentro da execução ordinária a presunção legal de fraude do art 137 pressupõe que o sujeito passivo da desconsideração da personalidade jurídica já tenha sido citado para o incidente quando praticar o ato de disposição art 792 3º Justificase a fixação desse termo a quo pela circunstância de que o sujeito passivo do processo só se integra a ele por meio da citação Portanto só pode fraudar a execução quem dela já faça parte Antes da citação o devedor ou responsável não fica imune às consequências da fraude mas se sujeita ao regime da fraude contra credores e não da fraude à execução Há não obstante mecanismos de proteção cautelar que preservam o credor dos riscos de desvio de bens e de insolvência do devedor que podem ser utilizados em qualquer caso antes mesmo da citação executiva arts 300 e 301 Notese outrossim que o negócio jurídico acaso praticado após a instauração do incidente não será nulo mas apenas ineficaz ie não surtirá efeitos em relação ao credor requerente Por essa razão os bens desviados poderão ser penhorados sem embargo de pertencerem aos terceiros adquirentes para o fim de garantir a execução ajuizada em desfavor da pessoa jurídica ou de seus sócios ou administradores Costumase criticar a necessidade de um incidente prévio em contraditório para aplicar a desconsideração da personalidade jurídica ao argumento de que a duração desse procedimento ensejaria oportunidade para esvaziamento patrimonial dos novos responsáveis A crítica todavia não procede porquanto além da presunção de fraude do art 137 o exequente contará sempre com a tutela de urgência para debelar o intento fraudulento Com efeito demonstrado o risco concreto de desvio de bens seguido da temida insolvência dos codevedores o exequente terá ainda a seu alcance a proteção cautelar genérica que no caso de execução pode ser pleiteada cumulativamente na própria petição inicial desde que se aponte objetivamente o motivo que justifique seu pedido art 799 VIII206 Se portanto o exequente pode acautelarse contra a fraude antes mesmo da citação do executado atingido pela desconsideração nada há que autorize o afastamento do incidente dos rigores da garantia do contraditório e ampla defesa tal como regulado pelo NCPC Não procede por isso o temor de 497 que o procedimento da desconsideração da personalidade abre ensejo a desvios patrimoniais em fraude dos direitos dos credores Fluxograma nº 6 instrumento art 1015 I 282 36 AMICUS CURIAE Sumário 282 Conceito 283 Natureza jurídica 284 Procedimento da intervenção 285 Poderes do amicus curiae 286 Deslocamento de competência 287 Custas e honorários processuais Conceito O amicus curiae ou amigo do tribunal207 previsto pelo NCPC entre as hipóteses de intervenção de terceiro art 138 mostrase segundo larga posição doutrinária preponderantemente como um auxiliar do juízo em causas de relevância social repercussão geral ou cujo objeto seja bastante específico de modo que o magistrado necessite de apoio técnico Não é ele propriamente parte no processo pelo menos no sentido técnico de sujeito da lide objeto do processo mas em razão de seu interesse jurídico institucional na solução do feito ou por possuir conhecimento especial que contribuirá para o julgamento é convocado a manifestarse ou se dispõe a atuar como colaborador do juízo Assim sua participação é em verdade meramente opinativa a respeito da matéria objeto da demanda Sua intervenção de tal sorte justificase como forma de aprimoramento da tutela jurisdicional208 Para Cassio Scarpinella Bueno o amicus curiae não atua assim em defesa de um indivíduo ou de uma pessoa como faz o assistente em defesa de um direito de alguém Ele atua em prol de um interesse que pode até mesmo não ser titularizado por ninguém embora seja partilhado difusa ou coletivamente por um grupo de pessoas e que tende a ser afetado pelo que vier a ser decidido no processo209 Desempenha nessa ordem de ideias uma função importantíssima de melhorar o debate processual e contribuir a uma decisão mais justa e fundamentada210 Além disso legitima democraticamente a formação de precedente judicial de jurisprudência dominante ou de súmula o que é levado a efeito por meio da pluralização do diálogo processual para com blocos grupos classes ou estratos da sociedade ou ainda para com órgãos instituições potências públicas ou próprio Estado211 de cujos interesses momentaneamente 500 283 se torna adequado representante em juízo A ideia não é nova no direito brasileiro Algumas leis esparsas e o próprio Código de Processo Civil de 1973 previam timidamente sua participação para hipóteses específicas212 Agora o novo Código art 138 dedicou um capítulo da Parte Geral ao tema prevendo a forma e os limites da intervenção do amicus curiae em qualquer modalidade de processo bem como regulando os respectivos poderes Natureza jurídica A natureza jurídica do amicus curiae é bastante controvertida na doutrina pátria Alguns autores o qualificam como uma modalidade interventiva sui generis ou atípica213 Isso porque sua intervenção estaria vinculada à demonstração de um interesse jurídico legítimo Outros o entendem como um terceiro que intervém no processo a título de auxiliar do juízo cujo objetivo é aprimorar as decisões dar suporte técnico ao magistrado214 A jurisprudência do STF até recentemente não havia se posicionado de forma específica sobre o tema Alguns Ministros entretanto já vinham apresentando suas opiniões em julgamentos esparsos ora o qualificando como colaborador da Corte ora como terceiro215 Finalmente em julgado do Pleno restou definido que o amicus curiae é um colaborador da Justiça e que sua participação no processo ocorre e se justifica não como defensor de interesses próprios mas como agente habilitado a agregar subsídios que possam contribuir para a qualificação da decisão a ser tomada pelo Tribunal Donde se extraiu a conclusão de que a natureza dessa participação no processo é predominantemente instrutória razão pela qual pode ser indeferida segundo as conveniências da causa sem que se reconheça legitimidade recursal ao preterido216 Nossa opinião é de que o amicus curiae tal como conceituado pelo novo CPC é um auxiliar especial do juiz a quem cabe fornecer informações técnicas reputadas relevantes para o julgamento da causa Não se confunde entretanto com aqueles auxiliares que habitualmente participam do processo tais como o escrivão o perito o tradutor o curador o custus legis etc pois chega até a dispor do direito de recorrer em alguns casos Sua interferência é pois típica e particularíssima seja pelas condições em que se dá seja pelo objetivo visado Nem sempre se exige do amigo da Corte um interesse próprio na causa Sua participação se justifica principalmente pela aptidão para municiar o juiz de 501 284 informações dados argumentos relativos ao objeto do debate processual e importantes para o bom julgamento da causa Sua colaboração ocorre com maior significado nas demandas que exigem decisões complexas como aquelas que envolvem áreas específicas e cheias de sutilezas como por exemplo as ligadas ao mercado de capitais e ao direito concorrencial217 Muitas vezes a atuação do amicus curiae participa do objetivo de viabilizar a formação democrática de precedente judicial pluralizando o debate sobre temas de reconhecida repercussão social Justa é a visão doutrinária segundo a qual tratase de modalidade interventiva cuja finalidade é permitir que terceiro intervenha no processo para a defesa de interesses institucionais tendentes a serem atingidos pela decisão viabilizando com a iniciativa uma maior legitimação na decisão a ser tomada inclusive perante aqueles que não têm legitimidade para intervir no processo218 As discussões sobre a natureza do papel conferido ao amicus curiae passam se em terreno mais acadêmico do que prático já que sob este último ângulo há consenso quanto aos requisitos e efeitos da medida Por outro lado devese registrar que a opção da nova lei processual ao menos topograficamente foi regular a participação processual do amicus curiae no Título que disciplina a intervenção de terceiros Livro III Título III Capítulo V da Parte Geral o que de certa forma atende à maioria da doutrina219 Procedimento da intervenção I Requisitos para a intervenção A participação do amicus curiae no processo pode darse por iniciativa do juiz de ofício ou a requerimento das partes ou do próprio amigo do tribunal A intervenção somente será cabível se i a matéria discutida nos autos for relevante ii o tema objeto da demanda for específico ou iii a controvérsia tiver repercussão social Presente um desses requisitos o juiz poderá solicitar ou admitir a sua manifestação por meio de decisão irrecorrível NCPC art 138 caput Ou seja o magistrado é livre para decidir acerca da conveniência ou não da intervenção do amicus curiae Entretanto deve expor as razões de fato e de direito que o levaram a admitir ou não a participação do amigo do tribunal em atenção à norma fundamental de publicidade e fundamentação das decisões judiciais art 11 502 II Quem pode atuar como amicus curiae O amicus curiae pode ser pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada art 138220 É fundamental contudo que tenha conhecimento específico sobre a matéria objeto da lide de modo a propiciar ao juiz elementos e informações relevantes para bem solucionar a causa O novo Código adotou portanto entendimento mais amplo do que aquele que vinha esposando o STF221 para a intervenção do amicus curiae nas ações de controle concentrado de constitucionalidade na medida em que permite tal intervenção nas ações em geral não só de órgãos ou entidades Lei 98681999 art 7º 2º mas também de pessoa física com evidente conhecimento e autoridade a respeito da matéria em discussão222 O texto legal não define o que seja a representatividade como requisito da intervenção do amicus curiae Deixa certo porém que não são apenas órgãos ou entidades de representação coletiva que se legitimam à referida intervenção Acolheu portanto a doutrina que defende seja essa legitimação entendida de modo amplo compreendendo tanto entidades coletivas como pessoas físicas desde que umas e outras envolvam as noções de autoridade respeitabilidade reconhecimento científico e perícia acerca da matéria sobre a qual irão se manifestar223 É certo que o interveniente não pode se apresentar como defensor de interesses individuais próprios sempre haverá de participar como alguém que atue em vista de interesses institucionais Nessa mesma linha Cassio Scarpinella Bueno entende que possui representatividade adequada para a função de amicus curiae toda pessoa grupo de pessoas ou entidades que demonstrar um específico interesse institucional na ação com condição de contribuir para a melhor discussão da questão levada a juízo fornecendo informações ou dados relevantes para a solução do litígio224 Haverá portanto representatividade adequada quando o amigo do tribunal i for o portador de valores ou de interesses de blocos grupos classes ou estratos da sociedade ou de órgãos instituições potências públicas e do próprio Estado ii gozar de idoneidade na sua área de conhecimento ou no seu ramo de atuação e iii ainda houver pertinência temática entre a sua expertise ou fins a que se destina e a discussão trazida à baila no processo e que rendeu ensejo à sua intervenção no processo225 Não há na sistemática do novo Código exigência de cumulatividade entre todos esses requisitos No caso da contribuição técnica por exemplo basta que o interveniente tenha notório saber concernente à 503 matéria discutida226 Do ponto de vista prático a análise de julgados do STF demonstra que o parâmetro mais utilizado em seus acórdãos é o da pertinência temática entre o assunto debatido e os objetivos institucionais das entidades que se candidatam à participação no processo na qualidade de amicus curiae227 III Prazo e oportunidade para a manifestação Uma vez convocado a se manifestar o amigo do tribunal deve fazêlo no prazo de quinze dias a contar de sua intimação art 138 in fine Sua intervenção é meramente colaborativa ie não tem por função comprovar fatos mas sim opinar sobre eles interpretálos segundo seus conhecimentos técnicos específicos a fim de auxiliar o juiz no julgamento do feito228 Pela especialidade da intervenção colaborativa não se há de cogitar de preclusão a seu respeito O Código nada dispôs acerca da oportunidade em que a intervenção deva ocorrer Assim entende a doutrina que a participação do amicus curiae pode dar se a qualquer momento desde que seja assegurado o contraditório para as partes com ele dialogarem229 Cassio Scarpinella Bueno porém ensina que o ingresso do amicus curiae deve ser admitido apenas até o julgamento da ação nas ações em tramitação nos tribunais o prazo final para a intervenção do amicus curiae parecenos é a indicação do processo para julgamento com sua inserção na pauta dado objetivo que revela que o relator apresentase em condições de decidi lo230 O STF nos julgamentos de ações de controle concentrado de constitucionalidade já decidiu que a intervenção pode ocorrer até a liberação do processo pelo relator para inclusão em pauta231 Além disso é intuitivo que sua manifestação somente é cabível no processo de conhecimento232 mesmo porque a atuação do amicus curiae como intervenção de terceiro é voltada naturalmente para contribuir para o proferimento de melhor julgamento da causa Assim não há lugar para sua participação nos processos executivos que não se destinam a julgar a lide IV Representação por meio de advogado A intervenção do terceiro como amicus curiae quando realizada espontaneamente só pode darse por meio de representação por advogado por ser esta a forma legal obrigatória de pleitear em juízo Quando porém a iniciativa é do próprio órgão judicial que procura obter contribuição técnica para melhor avaliação da causa não há como sujeitar o interveniente a se fazer representar por 504 285 286 287 advogado para apresentar a manifestação requisitada pelo juízo Poderes do amicus curiae O novo Código não determinou especificamente os poderes do amicus curiae dispondo apenas que caberá ao juiz ou relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os seus poderes NCPC art 138 2º Ou seja o magistrado deverá delimitar a atuação do terceiro caso a caso sempre levando em consideração sua função de auxiliar no julgamento assim como a adequação de sua representatividade Contudo poderá segundo jurisprudência do STF fazer sustentação oral e apresentar informações e memoriais nos autos na dicção do Ministro Celso de Mello ocorre a necessidade de assegurar ao amicus curiae mais do que o simples ingresso formal no processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade a possibilidade de exercer a prerrogativa da sustentação oral perante esta Suprema Corte233 Embora não tenha previsto de maneira expressa os atos que o amicus curiae possa praticar é certo que a lei não o autorizou a interpor recursos em regra Apenas lhe permitiu opor embargos de declaração art 138 1º in fine e recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas art 138 3º Levouse em conta na última hipótese que a decisão servirá de paradigma para decisões futuras o que poderá afetar o seu interesse institucional234 Deslocamento de competência A legislação atual foi expressa em determinar que a intervenção do amicus curiae não implica alteração de competência razão pela qual ainda que o terceiro seja ente da administração pública federal não haverá nos processos afetos a outras justiças o deslocamento de competência para a justiça federal NCPC art 138 1º primeira parte Isso se deve à circunstância de que o interveniente in casu não assume a qualidade de parte Custas e honorários processuais 505 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 O amicus curiae é um colaborador do juízo razão pela qual se encontra dispensado do pagamento de custas despesas e honorários processuais Entretanto ressaltase que ele poderá ser condenado como litigante de máfé NCPC art 79 se incidir numa das hipóteses do art 80235 GRECO Leonardo Instituições de processo civil cit v 1 p 464 e ss A teorização do litisconsórcio põe em relevo a constatação de que sem embargo da autonomia do direito de ação e do direito processual como um todo não se pode deixar de reconhecer a natureza instrumental e a interdependência entre direito substancial e processo ZANUTTIGH Loriana Verbete Litisconsorzio Digesto 4 ed Discipline Privatistiche Sezione Civile v 11 1996 p 42 CPC1973 art 47 parágrafo único CPC1973 art 74 A disciplina ordinária do litisconsórcio é inspirada de um lado pelo critério da unidade formal do processo no qual se desenvolvem as causas cumuladas e de outro lado pelo sistema da independência substancial das aludidas causas cumuladas MANDRIOLI Crisanto Corso di Diritto Processuale Civile 8 ed Torino Giappichelli 1991 v I p 304 nota 21 São evidentes e lógicas as razões que revelam os casos em que o julgamento deve ser uno e único configurando a situação que se pode definir como ação única plurissubjetiva ou como litisconsórcio unitário Embora facultativo o litisconsórcio notase em virtude da natureza do direito material em litígio a identidade do pedido e da causa de pedir o que exige no tratamento judicial da causa cumulativa um desenvolvimento formal e substancialmente único MANDRIOLI Crisanto Op cit p 304 Porque não é possível separar uma causa das outras por razões lógicas e de ordem positiva mesmo tendo sido livre a iniciativa de agir em litisconsórcio a decisão da controvérsia não pode ser senão uniforme ZANUTTIGH Loriana Op cit p 41 CPC1973 art 655 2º Mesmo havendo obrigatoriedade da participação de várias pessoas no processo ainda assim a decisão pode não ser única na medida em que a posição processual das partes embora necessária é diversa ZANUTTIGH Loriana Op cit p 42 Lembrese vg dos juízos concursais e divisórios CPC1973 art 46 caput O Código anterior previa quatro hipóteses de litisconsórcio das quais o novo CPC conservou três Na verdade porém não houve redução visto que dois 506 11 12 13 14 15 16 17 18 incisos da lei velha correspondiam a uma só causa que eram o inciso II direitos ou obrigações derivados do mesmo fundamento de fato ou de direito e o inciso III causas conexas pelo objeto ou causa de pedir Portanto as duas situações resumiamse na conexidade de causas que o atual CPC prevê no inciso II do art 113 BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1981 v I t I n 287 p 264265 No nosso sistema O litisconsórcio quando cabível é em regra facultativo Para que as partes sejam obrigadas a litisconsorciarse para haver litisconsórcio necessário é indispensável salvo nos casos em que a lei o imponha que os litisconsortes sejam partes de uma peculiar relação de direito material única e incindível que determina como imperativo lógico necessário um julgamento uniforme para todos CPC art 47 STJ 1ª T REsp 1061343PB Rel Min Teori Albino Zavascki ac 12082008 DJe 21082008 CPC1973 art 47 BARBI Celso Agrícola Op cit n 287 p 265 CPC1973 art 967 II em ação indenizatória o litisconsórcio é sempre facultativo seja ativo ou passivo podendo cada um dos prejudicados isoladamente ou em conjunto pleitear em juízo o direito ao ressarcimento Se mais de um for o causador do dano poderá o prejudicado exigir de um só ou de todos a titularidade do pagamento eis que existe solidariedade entre os devedores STJ 1ª T REsp 449352SC Rel Min Luiz Fux ac 25022003 DJU 24032003 p 147 Em se tratando de ação anulatória pauliana para tornar sem efeito negócio jurídico há litisconsórcio necessário entre todos os que participaram do ato porquanto a sentença será necessariamente a mesma em relação às partes litigantes STJ 4ª T REsp 242151MG Rel Min Luis Felipe Salomão ac 02092008 DJe 15092008 O TJSP considerou litisconsortes necessários além do atual proprietário do imóvel e do vendedor todos os demais participantes das vendas que se seguiram ao primeiro ato de alienação que se pretende anular Apel 235093 ac 09081974 RT 47794 e Apel 235069 ac 16051975 RT 47794 No mesmo sentido TJSC Apel 25225 Rel Des Xavier Vieira ac 12091989 RF 311176 CPC1973 art 47 O CPC1973 não definia o litisconsórcio unitário e ao definir o necessário incorria numa grave confusão entre ele e o unitário atribuindo características ao necessário que na realidade pertenciam ao unitário CPC1973 art 47 caput 507 19 20 21 22 23 24 25 26 GRECO Leonardo A teoria da ação no processo civil São Paulo Dialética 2003 p 52 DIDIER JR Fredie Litisconsórcio unitário e litisconsórcio necessário Revista de Processo n 208 jun 2012 p 419 DINAMARCO Cândido Rangel Litisconsórcio 7 ed São Paulo Malheiros 2002 p 34 e 397398 CABRAL Antônio do Passo Despolarização do processo e zonas de interesse sobre a migração entre polos da demanda In FUX Luiz coord O Novo Processo Civil brasileiro Direito em expectativa Rio de Janeiro Forense 2011 p 157 CABRAL Antônio do Passo Op cit loc cit No direito positivo há exemplo da permissão expressa à migração de litisconsorte necessário entre polos do processo na ação popular Por imposição da lei essa ação deve ser proposta em litisconsórcio passivo necessário contra a pessoa jurídica que praticou o ato impugnado seus agentes e todos os que nele se envolveram ou dele se beneficiaram Lei 47171965 art 6º Todavia embora citada como ré a pessoa jurídica poderá absterse de contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor desde que isso se afigure útil ao interesse público Lei cit art 6º 3º Sobre o tema conferir RODRIGUES Geisa de Assis Da ação popular In FARIAS Cristiano Chaves de DIDIER JR Fredie coords Procedimentos especiais cíveis legislação extravagante São Paulo Saraiva 2003 p 286 O Superior Tribunal de Justiça decidiu caso de ação de improbidade administrativa em que se reconheceu a legitimidade do deslocamento da União do polo passivo para o ativo estendendo a regra do art 6º 3º da Lei da Ação Popular à ação civil pública STJ 2ª T AgRg no REsp 1012960PR Rel Min Herman Benjamin ac 06102009 DJe 04112009 CABRAL Antônio do Passo Op cit p 158 CPC1973 sem correspondência BARBI Celso Agrícola Op cit n 304 p 280 com apoio em CHIOVENDA E REDENTI No RE 69653 decidiu o STF que o não chamamento à lide do litisconsórcio necessário causa a nulidade ab initio do processo ac 12031974 Rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 7172 no mesmo sentido RE 61744 Rel Min Xavier de Albuquerque ac 09061972 RTJ 61377 STJ REsp 113874MG Rel Min Milton Luiz Pereira ac 22081998 DJU 30111998 p 51 STJ REsp 50010PR Rel Min Fontes de Alencar ac 03121996 DJU 25081997 p 39375 Decisão proferida sem a citação dos litisconsortes necessários é nula nos termos do art 47 parágrafo único do CPC de modo que é o caso de 508 27 28 29 30 31 32 33 34 35 anularse o processo STJ 2ª T RMS 21530MG Rel Min Mauro Campbell Marques ac 02122010 DJe 15122010 Omitido o litisconsorte necessário na propositura da ação sua posterior citação para os fins do art 47 do CPC só é possível enquanto não verificada a extinção do direito que se lhe pretende opor Após essa data a falta de citação do litisconsorte implica a decadência do direito de pleitear a rescisão conduzindo à extinção do processo sem resolução do mérito STJ Corte Especial EREsp 676159MT Rel Min Nancy Andrighi ac 01122010 DJe 30032011 A necessidade de citação de todos os litisconsortes necessários para validade da sentença é requisito apenas dos julgamentos de mérito Para extinguir o processo por carência de ação ou falta de pressuposto processual nenhuma citação é indispensável posto que até a própria petição inicial pode ser liminarmente indeferida a esse pretexto NCPC art 330 CPC1973 art 295 O Novo Código de maneira diversa define a citação como o ato pelo qual são convocados o réu o executado ou o interessado para integrar a relação processual art 238 Não se fala mais portanto em convocar o réu para defenderse CPC1973 art 249 1º BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do processo e técnica processual São Paulo Malheiros 2006 p 379 TUCCI José Rogério Cruz e Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil São Paulo RT 2006 p 236 BARBOSA MOREIRA José Carlos Litisconsórcio unitário Rio de Janeiro Forense 1987 p 140 No mesmo sentido expediente representado pela extensão subjetiva da coisa julgada concorre eficientemente para evitar o mal do conflito de julgados guardando boa relação de complementaridade com a unitariedade do litisconsório e oferecendo solução satisfatória nos casos em que este não é ao mesmo tempo também necessário DINAMARCO Cândido Rangel Litisconsórcio 7 ed São Paulo Malheiros 2002 p 191 o principal efeito da substituição processual residirá na extensão da eficácia de coisa julgada ao substituído ASSIS Araken de Substituição processual Revista Dialética de Direito Processual n 9 2003 p 22 ARMELIN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro São Paulo RT 1979 p 125 PONTES DE MIRANDA Comentários ao Código de Processo Civil 1974 v II p 27 BARBI Celso Agrícola Op cit n 288 p 267 Nada impede que o juiz 509 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 desconstitua o litisconsórcio ativo facultativo multitudinário a fim de evitar prejuízos para a defesa do réu STJ 2ª T REsp 8665RJ Rel Min Adhemar Maciel ac 28041998 DJU 17081998 p 50 No entanto o pedido do réu de limitação do litisconsórcio deverá ser feito antes de decorrido o prazo para a sua defesa sob pena de preclusão STJ 5ª T REsp 402447ES Rel Min Laurita Vaz ac 04042006 DJU 08052006 p 267 CPC1973 art 46 parágrafo único CPC1973 art 48 BARBI Celso Agrícola Op cit n 312 p 288 BARBOSA MOREIRA José Carlos Litisconsórcio Unitário Rio de Janeiro Forense 1987 p 174 BUZAID Alfredo Do ônus da prova Revista Forense v 204 p 412420 out novdez 1963 CPC1973 art 509 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 1985 v V n 213 p 371372 STJ Corte Especial REsp 1091710PR Rel Min Luiz Fux ac 17112010 DJe 25032011 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v III n 612 p 136 BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Forense v I n 311 e 312 p 282283 DINAMARCO Cândido Rangel Litisconsórcio 5 ed São Paulo Malheiros 1997 n 50 p 154 O consórcio formado por vários demandantes para o exercício de ação plurissubjetiva em busca de um mesmo bem da vida e sob o patrocínio de um mesmo advogado gera universalidade de interesses reconhecida pelo direito O art 509 do CPC NCPC art 1018 deve ser interpretado com olhos na realidade e nos fins sociais para os quais foi concebido Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro art 5º STJ 1ª T REsp 142996SC Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 01121997 DJU 20041998 p 32 No mesmo sentido STJ 1ª Seção EREsp 286020SC Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 09052002 DJU 01072002 p 205 CPC1973 art 350 AMARAL SANTOS Moacyr Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v IV n 92 p 122 CPC1973 art 49 CPC1973 art 191 510 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 Não se conta em dobro o prazo para recorrer quando só um dos litisconsortes haja sucumbido STF Súmula 641 Também não se aplica essa contagem dupla ao prazo de interposição do agravo contra decisão denegatória de recurso especial ainda que vários fossem os litigantes vencidos se nem todos tiverem recorrido Entende o STJ que em tal conjuntura o litisconsórcio foi desfeito durante o curso do processo se apenas o agravante entrou com recurso especial contra o acórdão da origem STJ 2ª T AgRg no Ag 982267SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 03092009 DJe 21092009 Quando o preceito legal estabelece a figura dos diferentes procuradores referese às hipóteses em que os litisconsortes são patrocinados por advogados distintos e sem vinculação entre si o que não ocorre no caso concreto no qual todos os litisconsortes outorgam procuração ao mesmo grupo de procuradores integrantes de mesmo escritório profissional STJ 2ª T AgRg no AREsp 359034RN Rel Min Herman Benjamin ac 20052014 DJe 25092014 STJ 4ª T AgRg no AREsp 499408RJ Rel p ac Min Luis Felipe Salomão ac 05022015 DJe 13032015 STJ 3ª T AgRg no Ag 616468RS Rel Min Paulo Furtado ac 13102009 DJe 27102009 STJ 2ª T AgRg no REsp 1477916MS Rel Min Assusete Magalhães ac 24022015 DJe 05032015 STJ 3ª T REsp 1309510AL Rel Min Nancy Andrighi ac 12032013 DJe 03042013 STJ 4ª T AgRg no REsp 1096032MG Rel Min Antônio Carlos Ferreira ac 02122014 DJe 10122014 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1974 v I n 236 p 262 TORNAGHI Hélio Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v I p 236237 O NCPC porém não trata mais a oposição como procedimento interventivo em causa pendente mas como objeto de ação autônoma arts 682 a 686 CPC1973 arts 50 a 55 CPC1973 arts 70 a 76 CPC1973 arts 77 a 80 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência ARRUDA ALVIM José Manuel ASSIS Araken de ARRUDA ALVIM Eduardo Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed São Paulo RT 2014 p 207 CPC1973 art 499 TORNAGHI Hélio Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 511 64 65 66 67 68 69 70 71 72 1974 v I p 222 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v I n 236 p 263 CPC1973 art 50 O TJDF reconheceu ser admissível a assistência do sublocatário na ação revisional de aluguel ajuizada pelo locador contra o locatário ac 15091955 Revista de Direito Mercantil v VI p 910 O assistente luta pela vitória do assistido ou porque a sua relação jurídica é vinculada àquele ou a res in iudicium deducta também lhe pertence STJ 1ª T AgRg no REsp 1080709RS Rel Min Luiz Fux ac 24082010 DJe 10092010 STJ Corte Especial EREsp 1351256PR Rel Min Mauro Campbell Marques ac 17122014 DJe 19122014 STJ 1ª T REsp 821586PR Rel Min Luiz Fux ac 07102008 DJe 03112008 STJ REsp 95480SP Rel Min Fontes de Alencar ac 01121992 DJU 26041993 p 7211 STF MS 210591RJ Rel Min Sepúlveda Pertence ac 05091993 RF 317213 STJ 2ª T AgRg no REsp 1241523PR Rel Min Humberto Martins ac 05052011 DJe 12052011 STJ 1ª T AgRg no REsp 1080709RS Rel Min Luiz Fux ac 24082010 DJe 10092010 Para verificar a existência de interesse jurídico de terceiro para intervir no processo como assistente de uma das partes há de partirse da hipótese de vitória da parte contrária para indagar se dela lhe adviria prejuízo juridicamente relevante STF Pleno MS 21059 Rel Min Sepúlveda Pertence ac 05091990 DJU 19101990 p 11486 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 1199940RJ Rel Min Nancy Andrighi ac 01032011 DJe 04032011 Mesmo que não haja uma verdadeira relação jurídica entre o assistente e o assistido haverá de existir a possibilidade de a derrota processual de uma das partes atingir de alguma forma algum direito do interveniente STJ 3ª T REsp 1143166RJ Rel Min Nancy Andrighi ac 16122010 DJe 03112011 Assim é de se reconhecer o interesse jurídico do credor do falido devidamente habilitado na ação falimentar para intervir como assistente da massa falida nos autos em que ela atuar como parte STJ 3ª T REsp 1025633RJ Rel Min Massami Uyeda ac 24052011 DJe 29092011 GRECO Leonardo Instituições de processo civil Rio de Janeiro Forense 2009 v I p 499 BUENO Cassio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil São Paulo Saraiva 2007 v 2 t I p 477 A assistência simples constitui forma exata de intervenção de terceiro uma vez que o assistente simples mesmo depois de admitido a ingressar no processo 512 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 não perde a condição de terceiro em face das partes e do litígio Justamente porque o direito em discussão não lhe pertence ele não pode ser atingido pela coisa julgada a qual atinge as partes mas apenas pelos reflexos da sentença que atinge o verdadeiro terceiro MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Manual do processo de conhecimento 4 ed São Paulo RT 2005 p 176 CPC1973 art 54 DINAMARCO aponta alguns outros exemplos de assistência qualificada ou litisconsorcial bastante frequentes na jurisprudência a o afiançado como assistente litisconsorcial do fiador ou viceversa no processo da ação de cobrança movida pelo credor b a assistência do proprietário do automóvel ao motorista acionado em virtude de danos causados em acidente ou viceversa c o tabelião intervindo como assistente qualificado do comprador do imóvel na ação em que é pedida declaração de nulidade da escritura de compraevenda d vizinhos como assistentes da municipalidade em processo no qual outro proprietário quer a declaração de não estar vinculado a certas limitações ao direito de construir etc DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2001 v II n 597 p 390 O exemplo mais nítido de assistência litisconsorcial é o do adquirente da coisa litigiosa quando interfere para coadjuvar o alienante que conserva a legitimidade de parte mas atua na defesa do direito de terceiro ou seja do atual proprietário NCPC art 109 2º STJ 1ª T REsp 76970 e 79906SP Rel Min Milton Luiz Pereira ac 17101996 RSTJ 9377 RT 737203 RT 739222 STJ 2ª T AgRg no REsp 916010SP Rel Min Humberto Martins ac 19082010 DJe 03092010 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 2 ed atualizada por Maria Beatriz Amaral Santos Köhnen São Paulo Saraiva 2008 v II n 341 p 52 GONÇALVES Marcus Vinicius Rios Novo curso de direito processual civil 3 ed São Paulo Saraiva 2006 v I p 171 GONÇALVES Marcus Vinicius Rios Op cit I p 172 SANTOS Ernane Fidelis dos Manual de direito processual civil 14 ed São Paulo Saraiva 2010 v I n 147 p 157 TORNAGHI Hélio Op cit v I p 231 TORNAGHI Hélio Op cit v I p 232 CUNHA Leonardo Carneiro da A assistência no projeto do novo CPC brasileiro In AURELLI Arlete Inês et al coords O direito de estar em juízo e 513 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 a coisa julgada Estudos em homenagem a Thereza Alvim São Paulo RT 2014 p 530531 Na ação direta de inconstitucionalidade a Lei 9868 de 10111999 veda a ocorrência de assistência art 7º A mesma vedação consta do art 139 2º do RISTF É possível a critério do relator todavia a participação de entidades que possam eventualmente funcionar como amicus curiae sem entretanto assumir a posição de parte ou assistente art 7º 2º da Lei 98681999 CPC1973 art 50 parágrafo único Admitese o pedido de assistência no segundo grau de jurisdição sem distinção quanto à natureza da decisão recorrida art 50 NCPC art 119 STJ 3ª T REsp 17111SC 09031992 DJU 13041992 p 4999 STJ 3ª T REsp 299685BA Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 27042004 DJU 17052004 p 213 O mesmo ocorrendo quando a lide estiver em grau de recurso especial no STJ STJ 4ª T AgRg no REsp 196656RJ Rel Min Barros Monteiro ac 18052000 DJU 21082000 p 141 Se a execução não tende à obtenção de sentença destinandose apenas à realização de atos concretos para realização coativa do título resulta inadmissível a assistência no processo executivo STJ 6ª T REsp 329059SP Rel Min Vicente Leal ac 07022002 DJU 04032002 p 306 CPC1973 art 51 Mesmo no silêncio das partes admitese que o juiz de ofício possa indeferir o pedido de assistência quando evidente a falta de interesse jurídico do postulante STJ 1ª T REsp 821586PR Rel Min Luiz Fux ac 07102008 DJe 03112008 CPC1973 sem correspondência STJ 3ª T REsp 461022MG Rel Min Menezes Direito ac 20081996 DJU 30091996 p 36637 O procedimento da impugnação no regime do CPC1973 art 51 era o seguinte 1º o juiz determinará o desentranhamento do pedido de assistência e da impugnação 2º essas peças serão autuadas em apenso aos autos principais 3º autorizará então o juiz a produção de provas assinando as partes o prazo que julgar conveniente 4º encerrada a instrução o juiz terá cinco dias para julgar o incidente deferindo ou denegando o pedido de assistência Esse procedimento aplicavase tanto ao pedido de assistência simples como do litisconsorcial art 54 parágrafo único É o que se deduz do art 120 do NCPC que não cogita mais de autuação apartada embora preveja também que não haverá suspensão do processo Quando o 514 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 incidente porém envolver muita complexidade probatória nada impedirá o juiz como responsável pela duração razoável do processo de determinar a autuação separada da impugnação ao pedido de assistência para evitar a procrastinação desnecessária do procedimento principal CPC1973 art 52 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições cit São Paulo Malheiros 2001 v II n 597 p 385 DINAMARCO Cândido Rangel Op cit loc cit Variam em intensidade as possibilidades de participação e liberdade para realizar os atos do processo conforme se trate de assistência simples ou de qualificada O que realmente distingue essas subespécies da assistência é a projeção do grau maior ou menor dos efeitos que o julgamento terá sobre a condição jurídica do assistente Segundo o art 54 do Código de Processo Civil a assistência será qualificada ou litisconsorcial quando a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido DINAMARCO Cândido Rangel Op cit II n 597 p 387 A influência no caso de assistência qualificada é direta sobre a relação jurídica invocada pelo assistente para intervir no processo Na assistência simples a situação jurídica que justificou o ingresso do assistente não integra o objeto do julgamento e somente poderá ser afetada de forma reflexa ou indireta Também para Ernane Fidélis dos Santos o assistente litisconsorcial não é parte já que nada pediu nem contra ele se pediu nada É simples assistente como poderes de parte mas não litisconsorte Apenas se equipara ao litisconsorte Manual de direito processual civil 14ed São Paulo Saraiva 2010 v I n 153 p 159 DINAMARCO Cândido Rangel Op cit II n 597 p 388 CPC1973 art 32 CPC1973 art 52 parágrafo único CPC1973 art 53 TORNAGHI Hélio Op cit I p 231 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual 2 ed Atualizada por Maria Beatriz Amaral Santos Köhnen São Paulo Saraiva 2008 v II n 344 p 55 ALVARO DE OLIVEIRA Carlos Alberto MITIDIERO Daniel Curso de processo civil São Paulo Atlas 2010 v I p 203 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Manual do processo de conhecimento 4 ed São Paulo RT 2005 p 175 o assistente litisconsorcial 515 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 assim é parte interveniente no curso do processo já instaurado e por isso mesmo recebe pelo direito processual tratamento idêntico ao dispensado para a parte em termos processuais restrigindoselhe todavia os poderes diante do princípio da demanda porque esta já fora instaurada e já se encontra estabilizada grifamos PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 19581961 v II p 87 COSTA Moacyr Lobo da Assistência São Paulo Saraiva 1968 p 149 1 É nítido o caráter secundário do assistente que não propõe nova demanda tampouco modifica o objeto do litígio O direito em litígio pertence ao assistido e não ao interveniente 2 Não se conhece do recurso especial interposto tão somente pelo assistente simples Ausente o recurso especial da assistida STJ 2ª T REsp 535937SP Rel Humberto Martins ac 26092006 DJU 10102006 p 293 DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso de direito processual civil 9 ed Salvador JusPodivm 2011 v 3 p 49 No mesmo sentido STJ 6ª T REsp 99123PR Rel Min Vicente Leal ac 03062002 DJU 01072002 p 410 CUNHA Leonardo Carneiro da A assistência no projeto cit p 529 STJ Corte Especial ED no REsp 1068391PR Rel p ac Min Maria Thereza de Assis Moura ac 29082012 DJe 07082013 Op cit p 530 Op cit p 529 A justiça da decisão de que fala o art 55 NCPC art 123 referese aos fatos e provas acolhidos como fundamento da sentença proferida contra a parte assistida Em novo processo intentado pelo assistente não se poderá oporlhe a exceção de coisa julgada no tocante ao dispositivo da sentença anterior Mas os seus fundamentos fáticos permanecerão indiscutíveis salvo as exceções previstas nos incisos I e II do art 55 do CPC NCPC art 123 I e II cf ARRUDA ALVIM NETTO José Manuel de Manual de direito processual civil 11 ed São Paulo RT 2007 v II n 47 p 133 BUENO Cassio Scarpinella Curso sistematizado Direito processual civil São Paulo Saraiva 2007 v 2 t 1 p 484485 CARNEIRO Athos Gusmão Intervenção de terceiros 14 ed São Paulo Saraiva 2003 p 167168 CPC1973 art 55 DINAMARCO Cândido Rangel Fundamentos do Processo Civil Moderno 2 ed São Paulo RT 1987 n 203 p 340 GONÇALVES Aroldo Plínio Da 516 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 Denunciação da Lide Rio de Janeiro Forense 1983 p 314 nota 371 SANCHES Sydney Denunciação da Lide São Paulo RT 1984 cit por Dinamarco op cit p 342 nota 8 GRECO Leonardo Instituições de processo civil Rio de Janeiro Forense 2009 v I p 498 CUNHA Leonardo Carneiro da A assistência no projeto cit p 532 SOUZA Miguel Teixeira de Estudos cit p 62 CPC1973 sem correspondência CUNHA Leonardo Carneiro da A assistência no projeto cit p 526 CUNHA Leonardo Carneiro da A assistência no projeto cit p 527 A intervenção de terceiros apresentase pois amplamente negociável pelas partes às quais se oferece a possibilidade de adaptar o procedimento às peculiaridades da demanda desde que não se reduzam direitos e garantias dos terceiros intervenientes no processo SANTOS Marina França Intervenção de terceiro negociada possibilidade aberta pelo novo Código de Processo Civil Revista de Processo n 241 p 95108 mar 2015 Pleno RE 550769 QORJ Rel Min Joaquim Barbosa ac 28022008 DJE 26022013 CPC1973 art 499 GRECO FILHO Vicente Da Intervenção de Terceiros 2 ed São Paulo Saraiva 1986 p 103 GRECO FILHO Vicente Op cit p 103104 MONIZ DE ARAGÃO Parecer in RF v 251 1975 p 164 BARBOSA MOREIRA Direito Processual Civil Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 25 CPC1973 art 70 BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 v I t II n 406 p 342 As posições restritivas do Prof Celso Barbi tanto com relação à perda do direito de regresso quanto ao descabimento da denunciação da lide em casos de responsabilidade contratual seguro foram por ele revistas nas edições mais modernas de sua obra Assim por exemplo na 5ª edição de seus comentários foi expressamente admitido o entendimento de ensejar o contrato de seguro a denunciação da lide item 408 p 342 GRECO FILHO Vicente Intervenção de terceiros 3 ed São Paulo Saraiva 1991 p 90 BUENO Cassio Scarpinella Intervenção de terceiros questões polêmicas 2 ed São Paulo CPC 2002 p 111 NERY JR Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil 517 132 133 134 135 136 137 138 139 140 extravagante em vigor 6 ed São Paulo RT 2002 p 375 DINAMARCO Cândido Rangel Intervenção de terceiros São Paulo Malheiros 1997 p 179 FUX Luiz Intervenção de terceiros São Paulo Saraiva 1991 p 37 GRINOVER Ada Pellegrini Ação civil pública em matéria ambiental e denunciação da lide Revista de Processo São Paulo RT abrjun 2002 n 106 p 16 PONTES DE MIRANDA Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1997 t II p 146147 CPC1973 art 77 III STJ 3ª T REsp 580803ES Rel Min Eduardo Ribeiro ac 19031996 RSTJ 84202 STJ 1ª T REsp 830766RS Rel Min José Delgado ac 05102006 DJU 09112006 p 262 STJ 4ª T REsp 1141006SP Rel Min Luis Felipe Salomão ac 06102009 DJe 19102009 STJ 1ª T REsp 613190SP Rel Min Luiz Fux ac 06032007 DJU 02042007 p 232 STJ 1ª T REsp 613190SP Rel Min Luiz Fux ac 06032007 DJU 02042007 p 232 TAMG apel 14878 D Jud MG de 23091980 STJ REsp 512603MG Rel Min Waldemar Zveiter ac 10101994 DJU 191294 p 35312 JSTJTRFs 72195 RT 51869 Nos termos do art 70 III do CPC1973 para que se defira a denunciação da lide é necessário que o litisdenunciado esteja obrigado pela lei ou pelo contrato a indenizar a parte autora em ação regressiva STJ 2ª T REsp 948553SC Rel Min Eliana Calmon ac 18122008 DJe 18022009 No mesmo sentido STJ REsp 365619SP Rel Min Antônio Torreão Braz ac 14121993 DJU 28021994 p 2893 STJ REsp 21653SP Rel Min Ari Pargendler ac 05061997 DJU 23061997 p 29072 TJSP AI 4894244 Rel Des Cézar Peluso ac 05081997 ADVCOAD 4297 Ementa 80309 p 671 Nos termos do art 70 III do CPC1973 para que se defira a denunciação da lide é necessário que o litisdenunciado esteja obrigado pela lei ou pelo contrato a indenizar a parte autora em ação regressiva STJ 2ª T REsp 948553SC Rel Min Eliana Calmon ac 18122008 DJe 18022009 Ac RT 51899 No mesmo sentido STJ REsp 163097SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 18061998 DJU 28091998 p 13 STJ REsp 95368SP Rel Min José Delgado ac 10101996 DJU 18111996 p 44849 Ac 3ª Câmara Cível Apel 254866 Des Rel Ferreira de Oliveira ac 07101976 RT 49381 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 256013MG Rel Min Ari Pargendler ac 15032007 DJU 16042007 p 180 STJ 4ª T REsp 518 141 142 143 144 145 146 155224RJ Rel Min Fernando Gonçalves ac 09032004 DJU 01072004 p 196 STF 2ª T RE 93880RJ Rel Min Decio Miranda ac 01121981 RTJ 1001352 STF 2ª T RE 95091RJ Rel Min Cordeiro Guerra ac 03021983 RTJ 1061054 e 1001352 Também no STJ já se decidiu pelo descabimento em igual situação STJ 1ª T REsp 1089955RJ Rel Min Denise Arruda ac 03112009 DJe 24112009 STJ 1ª T REsp 594RS Rel Min Garcia Viera ac 07111996 RT 667172 STJ 1ª T REsp 891998RS Rel Min Luiz Fux ac 11112008 DJe 01122008 STJ 1ª T EREsp 313886RN Rel Min Eliana Calmon ac 26022004 DJU 22032004 p 188 STJ 1ª T AgRg no REsp 1149194AM Rel Min Luiz Fux ac 02092010 DJe 23092010 STJ 2ª T REsp 44503SP Rel Min Helio Mosimann ac 05021998 RSTJ 106167 STJ 2ª T REsp 43380SP Rel Min Américo Luz ac 05101992 RSTJ 40285 STJ 2ª T REsp 156140SP Rel Min José de Jesus Filho ac 06121993 RSTJ 58260 e 62216 Reconhece porém a jurisprudência do STJ que mesmo sendo facultativa a denunciação da lide nos casos de direito de regresso como entre o poder público e seu servidor pode ser inadmitido quando ferir os princípios da economia e da celeridade na prestação jurisdicional STJ 1ª Seção EREsp 313886RN Rel Min Eliana Calmon ac 26022004 DJU 22032004 p 188 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 955352RN Rel Min Eliana Calmon ac 18062009 DJe 29062009 STJ 1ª T AgRg nos EDcl no REsp 927940SE Rel Min Francisco Falcão ac 07082007 DJU 03092007 p 14 STJ 2ª T REsp 975799DF Rel Min Castro Meira ac 14102008 DJe 28112008 LOPES DA COSTA Alfredo de Araújo Manual Elementar de Direito Processual Civil 3 ed atualizada por Sálvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro Forense 1982 p 108 MUÑOZ Pedro Soares Da Intervenção de Terceiros no Novo Código de Processo Civil Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil 1974 v I p 21 22 STJ 4ª T REsp 648253DF Rel Min Barros Monteiro ac 04102005 DJ 03042006 p 352 STJ 2ª T REsp 156284SP Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 16082001 DJU 08102001 p 190 STJ 3ª T REsp 647186MG Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 01092005 DJU 14112005 p 313 STJ 1ª T REsp 613190SP Rel Min Luiz Fux ac 06032007 DJU 02042007 p 232 519 147 148 149 150 151 152 A denunciação da lide só se torna obrigatória na hipótese de perda do direito de regresso não se fazendo presente essa obrigatoriedade no caso do inciso III do artigo 70 do Código de Processo Civil STJ 3ª T AgRg no Ag 1384117SP Rel Min Sidnei Beneti ac 17052011 DJe 30052011 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 880698DF Rel Min Nancy Andrighi ac 10042007 DJU 23042007 p 268 Mesmo quando a garantia da evicção torna obrigatório o uso da denunciação da lide a jurisprudência tem entendido que sua falta somente afeta o direito à indenização prevista na lei civil O adquirente evicto porém não ficará impedido de recobrar o preço do alienante por meio de ação autônoma STJ 3ª T REsp 9552SP Rel Min Nilson Naves ac 25051992 DJU 03081992 p 11308 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 923856SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 02092010 DJe 04102010 STJ 4ª T AgRg no Ag 917314PR Rel Min Fernando Gonçalves ac 15122009 DJe 22022010 STJ 4ª T AgRg no Ag 1323028GO Rel Min Marco Buzzi ac 16102012 DJe 25102012 STJ 3ª T REsp 255639SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 24042001 DJU 11062001 p 204 STJ 4ª T REsp 1332112GO Rel Min Luis Felipe Salomão ac 21032013 DJe 17042013 CPC1973 sem correspondência Nas relações de consumo a denunciação da lide é vedada apenas na responsabilidade pelo fato do produto artigo 13 do Código de Defesa do Consumidor admitindoo nos casos de defeito no serviço artigo 14 do CDC desde que preenchidos os requisitos do artigo 70 do Código de Processo Civil NCPC art 125 STJ 3ª T REsp 1123195SP Rel Min Massami Uyeda ac 16122010 DJe 03022011 STJ REsp 1284GO 3ª T Rel Min Eduardo Ribeiro ac 07081990 RSTJ 24280 STJ 2ª T REsp 691235SC Rel Min Castro Meira ac 19062007 DJU 01082007 p 435 STJ 2ª T REsp 685621SP Rel Min Eliana Calmon ac 15092005 DJU 03102005 p 201 Para Fredie Didier Jr apoiado em Barbosa Moreira a denunciação da lide representa uma demanda antecipada pois o denunciante antes de sofrer o prejuízo formula a pretensão de ser ressarcido pelo denunciado caso seja derrotado no processo principal Consiste em verdadeira propositura de uma ação de regresso antecipada para a eventualidade de sucumbência do denunciante DIDIER JR Fredie Curso de Direito Processual Civil 14 ed Salvador JusPodivm 2012 v 1 p 381 BARBOSA MOREIRA José Carlos Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil Rio de Janeiro Liber Juris 520 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 1974 p 87 CPC1973 art 297 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil 6 ed São Paulo Malheiros 2009 n 604 v II p 415 CARNEIRO Athos Gusmão Intervenção de terceiros 18 ed São Paulo Saraiva 2009 n 49 p 132 CPC1973 arts 72 2º e 78 No regime do CPC1973 o réu primeiro requeria a denunciação e o prazo de contestação ficava suspenso mas a doutrina entendia que não havia proibição a que desde logo se produzissem as duas manifestações a denunciação e a contestação FLAKS Milton Denunciação da lide Rio de Janeiro Forense 1984 n 202 p 223 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Código de Processo Civil Comentado São Paulo RT 1976 v III p 289290 Essa dicotomia foi abolida pelo NCPC já que sendo a denunciação formulada pelo réu deverá constar da própria contestação art 126 CPC1973 art 75 Decidiu o STF que não é lícito julgar a responsabilidade do litisdenunciado no saneador O mérito da denunciação é de ser julgado em conjunto com a ação principal numa só sentença segundo a regra geral das ações conexas e das cumulações de pedidos STF Ação Civ Orig 268 Pleno ac 30061982 Rel Min Buzaid RTJ 103465 Mas se por falta de condição da ação ou pressuposto processual o denunciante for carecedor da ação regressiva a extinção dela ou seu descabimento poderá ser declarado no saneador Isto porque esta fase é a destinada à eliminação dos defeitos processuais bem como a impedir que o processo tenha seguimento sem possibilidade de solução de mérito CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência TJSP Ap 260051SP 1ª CC Rel Des Cardoso Rolim ac 18041977 RJTJSP 4650 STJ REsp 91642RJ 3ª T Rel Min Eduardo Ribeiro ac 10061996 RSTJ 88126 STJ 6ª T REsp 84491SP Rel Min Vicente Leal ac 05062001 DJU 25062001 p 250 O denunciado terá concorrido de alguma forma para a perda suportada pelo denunciante na ação originária e o exercício da garantia a que estava vinculado exigia do evicto o manejo da ação de regresso Daí a sujeição do denunciado aos efeitos sucumbenciais das duas ações interligadas CARNEIRO Athos Gusmão Intervenção de terceiros 18 ed 2009 n 61 p 159 BUENO Cássio Scarpinella Partes e terceiros no processo civil brasileiro 2 ed São Paulo 521 164 165 166 167 168 169 170 171 Saraiva 2006 n 93 p 313 STJ 4ª T REsp 2906080PR Rel Min Barros Monteiro ac 03102002 DJU 16122002 p 341 STJ 3ª T REsp 1178680RS Rel Min Nancy Andrighi ac 14122010 DJe 02022011 STJ 3ª T AgRg no REsp 474921RJ Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 05102010 DJe 19102010 STJ 4ª T AgRg no REsp 792753RS Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 01062010 DJe 29062010 STJ 3ª T REsp 686762RS Rel Min Castro Filho ac 29112006 DJU 18122006 p 368 STJ 4ª T REsp 943440SP Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 12042011 DJe 18042011 TZIRULNIK Ernesto CAVALCANTI Flávio de Queiroz B PIMENTEL Ayrton O Contrato de Seguro de Acordo com o Novo Código Civil Brasileiro 2 ed São Paulo RT 2003 314 p 138 Ver outros acórdãos na nota 68 Aplaudindo a jurisprudência do STJ acerca da denunciação da lide em matéria de responsabilidade civil inclusive em caso de seguro e de direito regressivo nas ações contra o Estado Athos Gusmão Carneiro considera possível ao autor executar a sentença condenatória não só contra o réu denunciante como contra o denunciado seu litisconsorte por força da lei processual isso naturalmente dentro dos limites da condenação na demanda regressiva CARNEIRO Athos Gusmão Intervenção de Terceiros 15 ed São Paulo Saraiva 2003 n 563 p 137 Nesse sentido decidiu o STJ que a qualidade de litisconsorte atribuída a denunciado pelo CPC em última análise permite que a ele se atribua diretamente o ônus da responsabilidade com exclusão do denunciante STJ 3ª T REsp 26734SP Rel Min Dias Trindade ac 06101992 RSTJ 40543 In Athos Caneiro op cit p 137 nota 79 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 25519 Rel Min Nilson Naves ac 14021992 RSTJ 48292 STJ 4ª T REsp 97590 Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 15101996 RSTJ 93320 STJ 4ª T REsp 115046 Rel Min Barros Monteiro ac de 25081998 RSTJ 116270 CPC1973 art 162 2 CPC1973 art 522 CPC1973 art 513 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de Direito Processual Civil 2 ed São Paulo Malheiros 2002 v II p 411 NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil Comentado 6 ed São Paulo RT 2002 p 383 CARNEIRO Athos Gusmão Intervenção de Terceiros 14 ed São Paulo Saraiva 2003 p 122123 No mesmo sentido ago 2010 BARIONI Rodrigo Eficácia da sentença na denunciação da lide execução direta do denunciado 522 172 173 174 175 176 177 178 179 Revista Jurídica v 325 p 7074 STJ 4ª T REsp 397229MG Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 02052002 DJU 12082002 p 220 STJ 3ª T AgRg no REsp 474921RJ Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 05102010 DJe 19102010 STJ 4ª T REsp 1010831RN Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 28042009 DJe 22062009 Tendo em conta a garantia de efetividade que se espera da tutela jurisdicional na tarefa pacificadora dos litígios já entendia Ruy Rosado de Aguiar que sempre me pareceu que o instituto da denunciação da lide para servir de instrumento eficaz à melhor prestação jurisdicional deveria permitir ao juiz proferir sentença favorável ao autor quando fosse o caso também e diretamente contra o denunciado pois afinal ele ocupa a posição de litisconsorte do denunciante STJ 4ª T REsp 97590RS Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 15101996 RSTJ 93320 CPC1973 art 80 BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 v I t II n 434 p 359 CUNHA PEIXOTO Chamamento ao Processo de Devedores Solidários Rev Julgs do TAMG v I 1975 p 1522 BARBI Celso Agrícola Op cit n 439 p 362 CPC1973 art 80 THEODORO JUNIOR Humberto Processo de Execução 3 ed p 6165 PORTO Antônio Rodrigues Do Chamamento ao Processo no Novo Código de Processo Civil RT 458 1973 p 261262 BARBI Celso Agrícola Op cit n 440 p 364366 Assim também entendeu o Simpósio Nacional de Processo Civil realizado em Curitiba em 1975 relato de Edson Prata Revista Forense 25226 Da mesma forma é a jurisprudência TFR Ag Inst 38076 ac 07031975 Revista Forense 251185 1º TACivSP Apel 218396 ac 23111975 RT 484134 idem Apel 216299 ac 04111975 RT 483123 idem Ag Inst 208453 ac 26121974 RT 481136 TRF da 1ª R Ap 950112169 0DF Rel Juiz Tourinho Neto ADV de 24091995 n 70865 2º TACivSP Ag 374291700 Rel Juiz Adail Moreira ac 02121992 Adcoas 1993 n 140045 STJ 2ª T REsp 691235SC Rel Min Castro Meira ac 19062007 DJU 01082007 p 435 CPC1973 art 567 III Aval Subrogação Prosseguimento da execução contra o coavalista Ao dador de aval que quita o debito executado é permitido prosseguir na execução contra o coavalista STJ 4ª T REsp 4100SP Rel Min Barros Monteiro ac 523 180 181 182 183 184 185 186 187 188 26021991 DJU 15041991 p 4303 DINAMARCO Cândido Rangel Direito Processual Civil São Paulo J BUSHATSKY 1975 n 109 e 110 p 172 e 174 Regra fundamental pois para se distinguir a denunciação à lide do chamamento ao processo está no fato de que sempre que o credor puder cobrar tanto de um quanto de outro em forma de solidariedade passiva a hipótese é de chamamento e não de denunciação SANTOS Ernane Fidélis dos Manual de Direito Processual Civil 6 ed São Paulo Saraiva 1998 v I p 95 CPC1973 art 78 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 80 O TJSP reconheceu cabível o chamamento ao processo em caso de acidente automobilístico tríplice em que a ação foi ajuizada apenas entre dois dos motoristas envolvidos Não se discute que no caso de pluralidade de autores do dano o ofendido pode se voltar contra qualquer deles ou contra todos in solidum Mas a nova lei processual não oferece opção ao magistrado diante do requerimento de chamamento ao processo pois embora tal requerimento não vincule o direito de regresso e afronte o próprio instituto da solidariedade passiva o certo é que é legal e visa à obtenção pelo réu do título executivo contra o devedor ou demais devedores solidários como preceitua o art 80 da lei processual NCPC art 132 Apel 239818 ac 14021975 Revista Forense 252195 No caso de chamamento da seguradora o CDC veda a esta a convocação do Instituto de Resseguros do Brasil Quando o fornecedor cair em falência o síndico deverá informar a eventual existência de seguro para que o consumidor lesado possa manejar a ação indenizatória diretamente contra a seguradora não podendo esta denunciar a lide ao IRB CDC art 101 II in fine Esse regime porém só se aplica às ações de indenização reguladas pelo CDC Além do Código Civil art 50 há várias fontes de direito material que preveem a desconsideração da personalidade jurídica como o CTN art 135 o CDC art 28 a Lei nº 96051998 art 4º a Lei nº 125292011 art 34 e a Lei 128462013 art 14 STJ 3ª T RMS 16274SP Rel Min Nancy Andrighi ac 19082003 DJU 02082004 p 359 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 1096604DF Rel Min Luis Felipe Salomão ac 02082012 DJe 16102012 STJ 4ª T AgRg REsp 1182385RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 06112014 DJe 11112014 No mesmo sentido STJ 3ª T AgRg no REsp 524 189 190 191 1459843MS Rel Min Marco Aurélio Bellizze ac 23102014 DJe 04112014 1 Tratandose de regra de exceção de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica a interpretação que melhor se coaduna com o art 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial 2 O encerramento das atividades ou dissolução ainda que irregulares da sociedade não são causas por si sós para a desconsideração da personalidade jurídica nos termos do Código Civil STJ 2ª Seção EREsp 1306553SC Rel Min Maria Isabel Gallotti ac 10122014 DJe 12122014 Nesse sentido A mera demonstração de insolvência e a dissolução irregular da empresa por si sós não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica STJ 3ª T AgRg no AREsp 243839RJ Rel Min João Otávio de Noronha DJe 30062016 Para decretar a desconsideração da personalidade jurídica é indispensável a comprovação do uso indevido da sociedade não se devendo aplicar o instituto de forma indiscriminada mas de maneira a preservar não só o interesse do lesado como também a atividade econômica e a posição dos sócios daí a importância do contraditório prévio LIMA Júlia Lins das Chagas A desconsideração inversa da personalidade jurídica no novo CPC uma análise sob o âmbito do direito de família Ideias e OpiniõesInformativo do Escritório Wambier e Arruda Alvim Wambier n 22 p 25 agosetout2015 Ensina Arruda Alvim A aplicação da teoria da desconsideração não pode acarretar em termos práticos a extinção do instituto da pessoa jurídica Há que se observar que a personalidade jurídica é verdadeiro desdobramento da inafastável garantia constitucional da propriedade privada arts 170 II e 5º XXII da CF88 ARRUDA ALVIM NETO José Manoel Teoria da desconsideração da pessoa jurídica In Soluções práticas São Paulo Ed RT 2011 v III p 143144 Fala se por isso em medida eminentemente excepcional porque a regra é a preservação da pessoa jurídica e da separação patrimonial entre os bens dela e de seus sócios TAMER Maurício Antônio Pontos sobre a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015 conceito posição do requerido e outros aspectos processuais Revista Brasileira de Direito Comercial v 11 p 09 junjul2016 Assim o fato de o novo Código de Processo Civil disciplinar de forma inédita um procedimento relativo ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica exige que tais disposições sejam transportadas ao processo do trabalho uma vez que há total omissão desse ramo processual a respeito 525 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 NASCIMENTO Sonia Mascaro Alguns impactos do novo Código de Processo Civil no processo do trabalho In CIANCI Mirna et al Novo Código de Processo Civil impactos na legislação extravagante e interdisciplinar São Paulo Saraiva 2016 v2 p 459 STJ 3ª T REsp 1236916RS Rel Min Nancy Andrighi ac 22102013 DJe 28102013 STJ 3ª T AgRg no ARESp 792920MT Rel Min Marco Aurélio Bellizze ac 04022016 DJe 11022016 LEMES Gilson Soares Responsabilização da pessoa jurídica por dívida do sócio com desconsideração inversa da personalidade jurídica Amagis Jurídica n 10 p 29 janjun 2014 STJ 3ª T REsp 948117MS Rel Min Nancy Andrighi ac 22062010 DJe 03082010 LEMES Gilson Soares Responsabilização da pessoa jurídica cit p 25 STJ 3ª T REsp 1493071SP Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva ac 24052016 DJe 31052016 CPC1973 sem correspondência Um caso recorrente de confusão patrimonial acontece na dissolução da sociedade conjugal quando um dos consortes desvia recursos ou rendimentos do casal colocandoos em nome de sociedade empresarial e com isso acarreta prejuízos à partilha do patrimônio comum a ser praticada no divórcio PINTO Henrique Alves O incidente de desconsideração da personalidade jurídica do novo CPC breves considerações Revista Amagis Jurídica n 12 p 192 jan jun2015 STJ 4ª T REsp 1180191RJ Rel Min Luis Felipe Salomão ac 05042011 DJe 09062011 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CÂMARA Alexandre Freitas O novo processo civil brasileiro São Paulo Atlas 2015 p 103104 XAVIER José Tadeu Neves A processualização da desconsideração da personalidade jurídica Revista de Processo v 254 p 183 abr2016 Com efeito a sujeição do patrimônio do terceiro em razão da desconsideração só pode ser feita jurisdicionalmente com observância inexorável do procedimento dos arts 133 a 137 em prestígio ao devido processo legal TAMER Maurício Antônio Pontos sobre a desconsideração cit p 12 O CPC2015 é categórico a respeito Para a desconsideração da personalidade 526 206 207 208 209 210 211 212 jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código art 795 4º CPC1973 art 615 III Também denominado de friend of court no direito norteamericano DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil Introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento 14 ed Salvador JusPodivm 2012 v I p 420 Para CASSIO SCARPINELLA BUENO o amicus curiae é um especial terceiro interessado que por iniciativa própria intervenção espontânea ou por determinação judicial intervenção provocada intervém em processo pendente com vistas a enriquecer o debate judicial sobre as mais diversas questões jurídicas portando para o ambiente judiciário valores dispersos na sociedade civil e no próprio Estado que de uma forma mais ou menos intensa serão afetados pelo que vier a ser decidido legitimando e pluralizando com a sua iniciativa as decisões tomadas pelo Poder Judiciário Curso sistematizado de direito processual civil 6 ed São Paulo Saraiva 2013 v 2 t I p 500 BUENO Cassio Scarpinella Curso sistematizado cit v 2 t I p 497 SILVA Eduardo Silva da BRONSTRUP Felipe Bauer O requisito da representatividade no amicus curiae Revista de Processo n 207 maio 2012 p 193 PINTO Roberto Strobel Amicus curiae no projeto de Código de Processo Civil Revista de Processo n 220 jun 2013 p 232233 A Lei 63851976 estabelece a intervenção da CVM nos processos cujo objeto seja da competência da autarquia a Lei 88841994 prevê a intimação do CADE em todos os processos relativos ao direito da concorrência a Lei 114172006 autoriza a manifestação de terceiros no procedimento de edição revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante do STF a Lei 98681999 permite a intervenção de outros órgãos ou entidades nas ações diretas de inconstitucionalidade a Lei 98821999 autoriza a manifestação de outros órgãos ou entidades no incidente de inconstitucionalidade e de pessoas com experiência e autoridade na matéria na arguição de descumprimento de preceito fundamental o art 482 1º 2º e 3º do CPC1973 prevê a participação do amicus curiae no incidente de decretação de inconstitucionalidade em tribunal o art 543A 6º do CPC1973 autoriza a intervenção no incidente de análise da repercussão geral do recurso extraordinário por amostragem e o art 543C 3º e 4º do CPC1973 no incidente de julgamento por amostragem dos recursos especiais repetitivos cf DIDIER JR Fredie Curso de direito processual cit v I p 418 TUPINAMBÁ Carolina Novas tendências de participação processual 527 213 214 215 216 217 218 219 220 221 o amicus curiae no anteprojeto do novo CPC In FUX Luiz coord O novo processo civil brasileiro Direito em expectativa Rio de Janeiro Forense 2011 p 118122 CARNEIRO Athos Gusmão Mandado de segurança assistência e amicus curiae Revista de Processo v 112 São Paulo RT 2003 p 219 CUNHA Leonardo José Carneiro da Intervenção anômala a intervenção de terceiro pelas pessoas jurídicas de direito pública prevista no parágrafo único do art 5º da Lei 94691997 In DIDIER JR Fredie WAMBIER Teresa Arruda Alvim coords Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins São Paulo RT 2004 p 622625 CABRAL Antônio do Passo Pelas asas de Hermes a intervenção do amicus curiae um terceiro especial Revista de Processo v 117 São Paulo RT 2004 p 17 GÓES Gisele Santos Fernandes Amicus curiae e sua função nos processos objetivos Necessidade de universalização do instituto para outras demandas In DIDIER JR Fredie CERQUEIRA Luis Otávio Sequeira de CALMON FILHO Petrônio TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo WAMBIER Teresa Arruda Alvim coords O terceiro no processo civil brasileiro e assuntos correlatos Estudos em homenagem ao Professor Athos Gusmão Carneiro São Paulo RT 2010 DIDIER JR Fredie Possibilidade de sustentação oral do amicus curiae Revista Dialética de Direito Processual n 8 2003 p 34 ABRAÃO Pauline do Socorro Lisboa Algumas considerações críticas sobre a natureza jurídica do amicus curiae no direito brasileiro Revista Dialética de Direito processual São Paulo n 105 p 8182 STF Pleno ADI 3460DF Rel Min Teori Zavascki ac 12022015 DJe 12032015 NOBRE César Augusto Di Natale Amicus curiae uma abordagem processual da figura no âmbito da CVM e do CADE Revista Dialética de Direito Processual n 132 mar 2014 p 46 BUENO Cassio Scarpinella Visão geral dos projetos de novo Código de Processo Civil Revista de Processo São Paulo RT v 235 p 359360 set 2014 A maioria da doutrina nacional se inclina a dizer que o amicus curiae seria uma espécie de intervenção de terceiros específica ou um tipo inovador de assistência distinta das conhecidas Enfim uma nova modalidade interventiva sui generis ou atípica ABRAÃO Pauliane do Socorro Lisboa Algumas considerações Críticas cit p 80 CPC1973 sem correspondência Não assiste razão ao pleito de Humberto Monteiro da Costa Isabella Spinola 528 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 Alves Corrêa Luiz Antônio Ferreira Pacheco da Cosata e Emmanuel Lopes Tobias que requerem admissão na condição de amicus curiae É que os requerentes são pessoas físicas terceiros concretamente interessados no feito STF Pleno ADI 4178MCREFGO Rel Min Cezar Peluso ac 04022010 DJe 19032010 STF Pleno ADI 4178GO Rel Min Cezar Peluso ac 04022010 DJe 18032010 STF Pleno ADIn 3522RS Rel Min Marco Aurélio ac 24112005 DJU 12052006 p 4 SILVA e BRONSTRUP op cit p 190191 BUENO FILHO Edgard Silveira Amicus curiae A democratização do debate nos processos de controle da constitucionalidade Revista de Direito Constitucional Internacional São Paulo n 47 p 15 abrjun 2004 AGUIAR Mirella de Carvalho Amicus curiae Salvador JusPodivm 2005 p 3031 NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil Comentado e legislação processual em vigor 6 ed São Paulo RT 2003 p 1408 BUENO Cassio Scarpinella Amicus curiae no processo civil brasileiro um terceiro enigmático São Paulo Saraiva 2006 p 147 PINTO Rodrigo Strobel Amicus curiae no projeto de Código cit p 234 PISETTA Francieli O amicus curiae no direito processual civil brasileiro Revista brasileira de direito processual Belo Horizonte n 85 p 161 janmar 2014 SILVA Eduardo Silva da BRONSTRUP Felipe Bauer O requisito da representatividade cit p 191 TUPINAMBÁ Carolina Novas tendências de participação processual o amicus curiae no anteprojeto do novo CPC In FUX Luiz coord O novo processo civil brasileiro Direito em expectativa Rio de Janeiro Forense 2011 n 758 p 135 TUPINAMBÁ Carolina Novas tendências de participação processual cit p 132 BUENO Cassio Scarpinella Amicus curiae no processo civil brasileiro um terceiro enigmático 2 ed São Paulo Saraiva 2008 p 161 STF Pleno ADI 4071 AgRDF Rel Min Menezes Direito ac 22042009 DJe 15102009 OLIVEIRA NETO Olavo de O perfil das novas formas positivadas de intervenção de terceiros no Projeto do CPC desconsideração da personalidade jurídica e amicus curiae In AURELLI Arlete Inês et al coords O direito de estar em juízo e a coisa julgada Estudos em homenagem a Thereza Alvim São 529 233 234 235 Paulo RT 2014 p 554 STF Pleno ADI 2321 MSDF Rel Min Celso de Mello ac 24102000 DJU 10062005 p 4 OLIVEIRA NETO Olavo de O perfil das novas formas cit p 555 OLIVEIRA NETO Olavo de O perfil das novas formas cit p 556 530 288 Capítulo VIII DO JUIZ E DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA 37 ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA Sumário 288 O Poder Judiciário brasileiro 289 Duplo grau de jurisdição 290 Jurisdição extraordinária 291 Competência 292 Disciplina da magistratura O Poder Judiciário brasileiro O sistema constitucional brasileiro divide os órgãos do Poder Judiciário em dois aparelhos um federal com jurisdição nacional e os estaduais com jurisdição em cada Estadomembro Todos são no entanto liderados pelo Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e pelo Superior Tribunal de Justiça em tema de direito comum Ambos têm sede na capital da República e exercem jurisdição em todo o território nacional Constituição Federal art 92 1º e 2º com a redação dada pela Emenda Constitucional 45 de 08122004 Há ainda o Conselho Nacional de Justiça instituído pela Emenda Constitucional 45 de 08122004 Não se trata porém de órgão jurisdicional mas de órgão de natureza administrativa e disciplinar1 O aparelho federal compreende além da justiça civil órgãos de jurisdição especial como a justiça militar a justiça eleitoral e a justiça trabalhista art 92 da Constituição Federal Em matéria de jurisdição civil que é a que interessa ao presente Curso a administração da justiça está confiada ao aparelho federal que compreende os Tribunais Regionais Federais e os juízes federais e os aparelhos estaduais que compreendem os Tribunais e juízes de cada Unidade da Federação Ambos os aparelhos se sujeitam à jurisdição extraordinária comum e unificadora do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça 531 Formase dessa maneira uma pirâmide que tem por ápice o Supremo Tribunal Federal seguido do Superior Tribunal de Justiça e por base os juízes estaduais e federais de 1º grau de jurisdição A representação gráfica pode ser feita da seguinte forma Dentro de cada aparelho os juízes posicionamse em dois planos o do primeiro grau e o do segundo grau de jurisdição No primeiro situamse os juízos singulares juízes de direito e juízes federais e no segundo os juízos coletivos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça Os do primeiro plano estão coordenados por um laço de subordinação a um mesmo tribunal de 2º grau Os tribunais formam o grau superior da hierarquia jurisdicional colocando se acima dos juízes como órgãos de competência recursal Seus membros são pois juízes de recurso ou sobrejuízes2 Entre os juízes de 1º grau e os tribunais de 2º grau a que se acham subordinados os primeiros a hierarquia é orgânica e funcional pois os superiores exercem poder de reexame e disciplina Entre os aparelhos estaduais e federais de jurisdição civil no que toca à cúpula do Poder Judiciário nacional STF e STJ a hierarquia é apenas funcional pois tão somente se verifica o reexame das matérias decididas sem que ocorra interferência disciplinar Os tribunais gozam de autonomia administrativa e financeira cabendolhes a 532 289 290 elaboração de suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais poderes na lei de diretrizes orçamentárias Constituição Federal art 99 e com as inovações da Emenda 45 de 08122004 Compete ainda aos tribunais escolher seus dirigentes e elaborar seus regimentos internos bem como organizar os serviços de suas secretarias e dos juízos que lhes são vinculados e ainda prover os cargos de juiz de carreira e os necessários à administração da justiça Constituição Federal art 96 À União todavia compete a elaboração de lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal para estabelecer normas aplicáveis a todo o aparelhamento judiciário do País sobre organização funcionamento disciplina vencimentos promoções remoções etc observados alguns princípios fundamentais já traçados pela própria Constituição art 93 Dessa forma as justiças estaduais organizarseão segundo suas leis locais e regimentos internos mas deverão acomodálos às normas gerais traçadas pelo Estatuto Nacional Duplo grau de jurisdição Tanto no aparelho federal como no estadual a jurisdição civil está organizada segundo o sistema do duplo grau de jurisdição que assegura ao vencido o reexame pelo tribunal em grau de recurso da matéria apreciada e decidida pelos juízes de primeiro grau Permitia a Constituição o desdobramento da segunda instância estadual em tribunais de alçada para divisão de trabalho Entretanto a Emenda Constitucional 45 de 08122004 decretou a extinção dos tribunais de alçada existentes e sua absorção pelos tribunais de justiça Dessa maneira o segundo grau de jurisdição na justiça dos Estados ficou unificado nos tribunais de justiça Houve no entanto uma abertura para uma nova experiência descentralizadora os tribunais de justiça estão autorizados a constituir câmaras regionais a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo 6º acrescentado ao art 125 da CF pela Emenda 45 Jurisdição extraordinária A jurisdição via de regra é exercida em dois graus o originário e o recursal Existe porém a subordinação de toda a justiça nacional ao Supremo 533 Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça o que permite em alguns casos a interposição de recursos contra decisões dos tribunais de segundo grau para aquelas Cortes Superiores Essa possibilidade todavia não é geral como a que faculta à parte recorrer aos tribunais de segundo grau quando basta apenas a sucumbência em primeiro grau Para se obter a prestação jurisdicional do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que apenas julgam questões de direito federal e não questões de fato ou questões de direito local o recorrente deverá enquadrar sua pretensão em alguns dos permissivos extraordinários da Constituição Federal arts 102 III e 105 III da Constituição Federal Daí a denominação de recurso extraordinário e de recurso especial aos apelos endereçados respectivamente ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça Em consequência não se concilia a posição dessas cortes superiores com a de um terceiro grau de jurisdição mas sim deve ser havida como grau extraordinário ou especial Embora funcionando como uma instância extraordinária já que esses Tribunais Superiores podem rejulgar causas decididas por tribunais ordinários a verdadeira e principal função que desempenham dentro da Federação é de natureza predominantemente política Atuam como tribunais de superposição ou sobreposição com o fito de defesa da Constituição e das leis federais quando mal aplicadas ou negadas por órgãos jurisdicionais inferiores Nessa perspectiva cabe ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça a missão constitucional de promover por meio dos recursos extraordinário e especial a exata observância e a uniforme interpretação da legislação federal preservando a unidade do direito nacional3 Em regra esses recursos não se prestam ao rejulgamento dos fatos e provas ou seja não tratam da justiça ou injustiça da decisão recorrida enquanto esta tenha analisado as questões fáticas mas se concentram nas questões de direito federal precipuamente Outra função importantíssima conferida constitucionalmente ao Supremo Tribunal Federal é a de expedir súmulas de sua jurisprudência constitucional com efeitos vinculantes para toda a estrutura dos órgãos do Poder Judiciário nacional Essa sujeição a tais súmulas ocorre em caráter geral e não apenas dentro da mecânica recursal desempenhada pelo recurso extraordinário Desse modo juízes e tribunais ao proferirem qualquer decisão ou sentença aplicarão os enunciados da súmula vinculante tal como fazem em relação aos próprios dispositivos da lei ver adiante no vol III os itens sobre súmula vinculante 534 291 292 Competência A cada órgão do aparelho jurisdicional cabe exercer uma parcela da jurisdição que recebe a denominação de competência do órgão Essa competência compreende além de características da matéria a decidir uma limitação territorial a circunscrição do juízo e uma sede do juízo A justiça federal de primeiro grau dividese em seções judiciárias dirigidas por juízes federais as quais abrangem o Distrito Federal e cada um dos Estados tendo sede nas respectivas capitais art 110 da Constituição Federal As justiças estaduais dividemse em comarcas cuja circunscrição territorial pode abranger um ou mais municípios tendo sede naquele que dá nome à comarca e são dirigidas por juízes de direito Conforme o movimento da comarca ou da seção judiciária pode ocorrer desdobramento do juízo de primeiro grau em varas especializadas ou não cada uma confiada a um juiz O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm sede no Distrito Federal CF art 92 1º e exercem jurisdição sobre todo o território nacional CF art 92 2º Os Tribunais de Justiça têm sede nas capitais estaduais e jurisdição sobre todo o território do respectivo Estado Quanto aos Tribunais Regionais Federais cabe à lei federal definir sua sede e jurisdição Constituição Federal art 107 1º nos termos da Emenda 45 de 08122004 Na nomenclatura da Constituição o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça compõemse de Ministros Os Tribunais de Justiça de Desembargadores Os Tribunais Regionais Federais atualmente também adotam para seus integrantes a denominação de Desembargadores Federais E os juízos de primeiro grau compõemse de Juízes estaduais ou federais Os tribunais e os juízos de primeiro grau integramse ainda de órgãos auxiliares escrivães ou secretários oficiais de justiça escreventes distribuidores contadores peritos avaliadores tesoureiros etc Disciplina da magistratura Os tribunais de segundo grau de jurisdição exercem a função disciplinar em torno da atividade de seus próprios membros e dos juízes que lhes são subordinados Constituição Federal art 93 X Essa autodisciplina sempre foi 535 explicada como uma das formas de assegurar a independência do Poder Judiciário no exercício da função jurisdicional livrandoo da ingerência de elementos estranhos a seus quadros A par do autocontrole exercido internamente pelos próprios tribunais e suas corregedorias a Emenda Constitucional 45 de 08122004 instituiu o Conselho Nacional de Justiça órgão externo de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes CF novo art 103B 4º No entanto as funções desse novo Conselho cuja composição engloba membros do Judiciário do Ministério Público da Ordem dos Advogados e pessoas indicadas pelo Congresso Nacional não interferem na atividade jurisdicional mas apenas na esfera disciplinar Além do Conselho Nacional de Justiça que se superpõe administrativamente sobre todos os órgãos que compõem a Justiça brasileira há um sistema nacional administrativodisciplinar ligado apenas à Justiça Federal que se localiza no Conselho da Justiça Federal Constituição Federal art 105 parágrafo único II A esse Conselho que administrativamente supervisiona toda a Justiça Federal tanto em primeiro como em segundo grau cabem poderes de fiscalizar investigar corrigir e eventualmente punir as faltas administrativas ocorridas em seu âmbito inclusive as praticadas pelos membros dos Tribunais Regionais Federais Lei 11790 de 29102008 Essa função correcional do CJF tanto pode ser exercida originariamente como em grau de recurso na última hipótese quando a punição disciplinar tiver sido aplicada originariamente por algum TRF Dentro do sistema do Conselho da Justiça Federal atua a CorregedoriaGeral da Justiça Federal como órgão encarregado de executar e fazer executar as deliberações do Conselho 536 293 294 38 ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS Sumário 293 Juízes 294 Requisitos de atuação do juiz 295 Garantias da magistratura 296 Poderes e deveres procedimentais do juiz 297 Outros poderes e deveres do juiz no plano decisório 298 Atividade criativa do juiz 299 Uma advertência sobre o garantismo processual e o ativismo judicial 300 Responsabilidade do juiz 301 Garantia de imparcialidade do juiz 302 Casuísmo legal 303 Juiz testemunha 304 Exclusão do juiz suspeito ou impedido 305 Procedimento da alegação de impedimento e de suspeição 306 Impedimento ou suspeição de outros sujeitos processuais Juízes Há no sistema judiciário brasileiro órgãos judicantes singulares e coletivos Mas em todos eles as pessoas que em nome do Estado exercem o poder jurisdicional são genericamente denominadas juízes No primeiro grau de jurisdição os órgãos judiciários civis são monocráticos ou singulares isto é formados apenas por um juiz Nos graus superiores instâncias recursais os juízos são coletivos ou colegiados formando tribunais compostos de vários juízes que às vezes recebem denominações especiais como as de desembargador ou ministro vide item 291 retro4 A Constituição de 1988 criou outrossim a figura do Juiz de Paz que deve ser eleito pelo voto popular com competência definida por lei ordinária para o procedimento de habilitação e celebração do casamento e para exercer atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional CF art 98 II Requisitos de atuação do juiz A função jurisdicional que toca a todos os juízes em qualquer grau para ser válida e eficazmente exercida reclama a concorrência de vários requisitos jurídicos que foram sintetizados por Silva Pacheco por meio do seguinte 537 295 esquema a jurisdicionalidade isto é devem estar os juízes investidos do poder de jurisdição b competência ou seja devem estar dentro da faixa de atribuições que por lei se lhes assegura c imparcialidade ou alheabilidade ou seja devem ficar na posição de terceiro em relação às partes interessadas d independência isto é sem subordinação jurídica aos tribunais superiores ao Legislativo ou ao Executivo vinculandose exclusivamente ao ordenamento jurídico e processualidade isto é devem obedecer à ordem processual instituída por lei a fim de evitar a arbitrariedade o tumulto a inconsequência e a contradição desordenada5 Na feliz síntese de Couture para bem e fielmente cumprir a sua missão jurisdicional o juiz competente há enfim de gozar de independência e autoridade e ser responsável A independência o coloca acima dos poderes políticos e das massas que pretendem exercer pressão sobre suas decisões A autoridade é necessária para que suas decisões não sejam ditames acadêmicos nem peças de doutrina mas se cumpram efetivamente pelos órgãos encarregados de executálas E a responsabilidade é o freio indispensável para que o poder não se converta em despotismo e prepotência6 Garantias da magistratura Para assegurar a independência dos juízes sejam membros de juízos singulares ou coletivos outorgalhes a Constituição da República três garantias especiais a a vitaliciedade de modo que não podem perder o cargo senão por sentença judicial b a inamovibilidade isto é não podem ser removidos compulsoriamente senão quando ocorrer motivo de interesse público reconhecido pelo voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça CF arts 95 II e 93 VIII da EC 452004 c a irredutibilidade de subsídio art 95 III da Constituição Federal com redação da Emenda 19 de 04061998 538 296 Para completar o sistema de garantias e preservar a imparcialidade dos juízes a Constituição traça também restrições às atividades do magistrado no processo e fora dele Com essa preocupação de assegurar a lisura do exercício da função judicante o art 95 parágrafo único da Carta Magna dispõe que aos juízes é vedado a exercer ainda que em disponibilidade outro cargo ou função salvo uma de magistério inciso I b receber a qualquer título ou pretexto custas ou participação em processo inciso II c dedicarse à atividade políticopartidária inciso III d receber a qualquer título ou pretexto auxílios ou contribuições de pessoas físicas entidades públicas ou privadas ressalvadas as exceções previstas em lei inciso IV e exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração inciso V Por outro lado o novo Código de Processo Civil completa o quadro das garantias do bom exercício da função judicante estipulando normas sobre requisitos de capacidade deveres poderes e responsabilidade dos juízes Com tudo isso procura o legislador pelos meios a seu alcance garantir que a prestação jurisdicional seja sempre feita dentro da estrita legalidade e com isenção de suspeita quanto à imparcialidade e independência dos juízes Mas para que a autoridade e a independência do juiz não descambem para o autoritarismo é necessária a sua submissão ao regime de responsabilidade pelos desvios ou abusos de função É nesse sentido que o novo Código de Processo prevê os casos em que terá de reparar os danos injustamente acarretados às partes art 14378 Poderes e deveres procedimentais do juiz Nos termos do art 139 do novo Código de Processo Civil9 o juiz dirigirá o processo conforme as disposições daquele estatuto legal incumbindolhe a assegurar às partes igualdade de tratamento inciso I b velar pela duração razoável do processo inciso II c prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias inciso III 539 d determinar todas as medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária inciso IV e promover a qualquer tempo a autocomposição preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais inciso V f dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova adequandoos às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito inciso VI g exercer o poder de polícia requisitando quando necessário força policial além da segurança interna dos fóruns e tribunais inciso VII h determinar a qualquer tempo o comparecimento pessoal das partes para inquirilas sobre os fatos da causa hipótese em que não incidirá a pena de confesso inciso VIII i determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais inciso IX j quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas oficiar o Ministério Público a Defensoria Pública e na medida do possível outros legitimados a que se referem os arts 5º da Lei 7347 de 24 de julho de 1985 e 82 da Lei 8078 de 11 de setembro de 1990 para se for o caso promover a propositura da ação coletiva respectiva inciso X A um só tempo portanto o legislador processual põe nas mãos do juiz poderes para bem dirigir o processo e deveres de observar o conteúdo das normas respectivas Assim o juiz tem poderes para assegurar tratamento igualitário das partes para dar andamento célere ao processo e para reprimir os atos contrários à dignidade da Justiça mas às partes assiste também o direito de exigir que o magistrado use desses mesmos poderes sempre que a causa tomar rumo contrário aos desígnios do direito processual Embora o tratamento isonômico seja a regra dentro da marcha do processo deve o juiz observar regime especial em favor de certos litigantes carecedores de atendimento particular por suas condições pessoais Assim por exemplo em face dos hipossuficientes econômicos será dispensado o custeio das despesas do processo NCPC art 98 e o defensor dativo que os assistir terá direito à intimação sempre pessoal e seus prazos contados em dobro Lei 10601950 art 5º 5º NCPC art 186 ao curador do revel será dado contestar a ação por negação geral o que não se permite ao réu comum NCPC art 341 parágrafo único10 ao consumidor em litígio com fornecedor dentro do regime do Código 540 de Defesa do Consumidor poderá ser deferida a inversão do ônus da prova CDC art 6º VIII etc O art 1048 manteve um benefício especial instituído no Código anterior para os litigantes idosos sempre que a parte ou interveniente tiver idade igual ou superior a sessenta anos seus procedimentos terão prioridade na tramitação de todos os atos e diligências em qualquer instância art 104811 Dita preferência poderá ser postulada pela parte idosa a qualquer tempo art 1048 1º12 e prevalecerá no caso de óbito em favor dos sucessores art 1048 3º13 Tratase de prioridade que independe de deferimento do órgão jurisdicional devendo ser imediatamente concedida diante da prova da condição de beneficiário art 1048 4º O inc LXXVIII do art 5º da Constituição acrescido pela EC 452004 inclui entre os direitos fundamentais a garantia de duração razoável do processo e do emprego de meios que assegurem a celeridade de sua tramitação Esse preceito constitucional é instrumentalizado pelo art 139 II do NCPC14 que impõe ao juiz o dever de velar pela duração razoável do processo Para bem desempenhar esse dever funcional cabelhe fazer uso do poder de dirigir o processo determinando as provas necessárias à sua adequada instrução e indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias art 370 parágrafo único15 É pela correta repressão às manobras procrastinatórias e pela vedação das medidas instrutórias irrelevantes para o julgamento da causa que em boas proporções se pode combater a crônica demora dos processos na justiça brasileira16 Figura ainda entre os deveres do juiz despachar e sentenciar nas causas que lhe são propostas mesmo que haja lacuna ou obscuridade da lei NCPC art 14017 É que estando privada a parte de fazer justiça pelas próprias mãos em nenhuma hipótese é lícito ao juiz absterse de prestarlhe a tutela jurisdicional desde que pleiteada dentro dos cânones processuais adequados O dever de procurar a solução conciliatória a qualquer tempo foi incluído no art 139 V do NCPC18 Em virtude dessa inovação o juiz deve tentar a autocomposição dos litigantes não apenas na audiência de instrução e julgamento Deverá fazêlo sempre que se deparar com oportunidade para tanto desde a abertura do processo até o estágio que antecede a prolação da sentença preferencialmente com o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais E nada impedirá que tal tentativa se repita mais de uma vez ao longo da marcha processual O art 33419 criou a audiência de conciliação ou de mediação a ser realizada no início do processo e pois antes da contestação e da fase de coleta da prova como ato distinto da audiência de instrução e julgamento que somente 541 será promovida afinal se resultar frustrada a primeira Na prevenção ou repressão às ofensas à dignidade da justiça arts 77 1º a 8º e 774 do NCPC20 detém o juiz poder sancionatório equivalente ao contempt of court do direito anglosaxônico qual seja o de impor multa ao litigante de má fé e a todo aquele que no curso do processo se recuse a cumprir uma ordem judicial de caráter mandamental ou que embarace sua concretização sem prejuízo das sanções civis criminais e processuais acaso cabíveis21 O Código atual conferiu ao juiz ainda o poder de determinar de ofício ou a requerimento todas as medidas coercitivas ou subrogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão judicial e a obtenção da tutela do direito Trata se do poder de coerção do juiz que deve impor às partes e aos terceiros o respeito às suas ordens e decisões22 O magistrado emite decisões de caráter mandamental em que não apenas se reconhece a obrigação de realizar certa prestação mas se dispõe como ordem de autoridade competente o comando impositivo de certa conduta Assim o seu descumprimento equivale à desobediência ou resistência à ordem legal de autoridade pública crimes capitulados nos arts 329 e 330 do Código Penal23 Entre os poderes do juiz está também o de requisitar quando necessário força policial além da segurança interna dos fóruns e tribunais É o poder de polícia inerente à soberania estatal que confere ao juiz o poder para assegurar o bom desempenho da função jurisdicional que lhe foi atribuída O Código atual previu ainda o poder do juiz de adequação do procedimento ao caso concreto ao permitir a dilatação dos prazos processuais e a alteração da ordem de produção dos meios de prova art 139 VI adequandoos às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito Essa dilação de prazo contudo somente é possível se determinada antes de encerrado o prazo regular NCPC art 139 parágrafo único A nova legislação autoriza a flexibilização do processo pelo juiz adequando o procedimento e estabelecendo como será o curso processual O conceito de adequação consiste exatamente na ideia de rompimento com a obrigatoriedade de uma forma rígida legal idêntica para todos os casos permitindo que o juiz modifique os atos e fases do processo para que atendam especificamente um caso24 Essa prerrogativa pode ser exercida pelo magistrado de ofício ou a requerimento como o que ocorre na hipótese do art 190 do NCPC25 que permite às partes estipular mudanças no procedimento para atender às especificidades da causa sempre que versar sobre direitos que admitem autocomposição ver item 542 297 336 adiante Importante ressaltar que essa flexibilização do procedimento para melhor adequálo às necessidades do caso concreto encontra respaldo na Constituição Federal na medida em que o devido processo legal não exige processo rigidamente modelado podendo haver mobilidade judicial26 O poder instrutório do juiz o autoriza a indeferir provas inúteis determinar a realização daquelas imprescindíveis e fiscalizar sua produção a fim de preparar o processo para julgamento Dessa forma pode o juiz determinar a qualquer tempo o comparecimento pessoal das partes para inquirilas sobre os fatos da causa hipótese em que não incidirá a pena de confesso NCPC art 139 VIII27 Tratase também do dever de cooperação das partes e do juiz para a apuração da verdade real A preocupação do processo moderno com a composição definitiva do litígio confere ao juiz o poder de determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios A meta da jurisdição se concentra nos julgamentos de mérito de tal sorte que antes de julgar extinto o processo por força de um embaraço formal deve o magistrado tentar garantir o prosseguimento do feito suprindo as deficiências sanáveis NCPC art 317 Por fim estabelece o Código que quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas deve o juiz oficiar o Ministério Público a Defensoria Pública e outros legitimados para se for o caso promover a propositura da ação coletiva respectiva NCPC art 139 X Tratase de medida prática e mais salutar do que a conversão em ação coletiva alvitrada no texto aprovado no Congresso e que foi objeto de veto da Presidência da República Em suma cabe ao juiz o dever de gerenciar o processo adotando medidas para a boa condução da causa visando a concretização de um processo justo célere e efetivo Referido gerenciamento impõe atribuir maiores poderes ao magistrado que deverá exercêlos com a finalidade de prestar a tutela jurisdicional da melhor forma possível28 sempre com fiel observância das normas fundamentais do processo justo arts 1º a 12 Outros poderes e deveres do juiz no plano decisório No processamento e julgamento da lide impõe o Código ao juiz mais o poderdever de aterse às seguintes regras a Assim que receber a petição inicial o juiz tem o poder de admitila ou 543 inadmitila conforme estejam presentes ou não os pressupostos de constituição válida do processo e as condições da ação Tratase do poder de admissão Nesse primeiro momento o magistrado analisa a viabilidade da demanda admitindo ou não a ação e no primeiro caso determinando a citação do réu b O julgamento deve sujeitarse ao princípio da legalidade NCPC art 8º ou seja deve observar as normas legais existentes pois o juiz não legisla mas apenas aplica as leis em vigor c O juiz não pode se eximir de decidir a ação sob o argumento de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico art 140 caput29 Assim não havendo norma legal a respeito do thema decidendum o juiz para julgar recorrerá à analogia aos costumes e aos princípios gerais do direito art 4º da LINDB A regra de preenchimento de lacuna pelos princípios gerais referese àqueles princípios deduzidos da própria ordem jurídica infraconstitucional Quanto aos princípios constitucionais sua aplicabilidade independe de lacuna no ordenamento jurídico uma vez que são dotados de força normativa própria independente de qualquer regulamentação por lei ordinária CF art 5º 1º Aplicamse pois seja ou não omisso o direito positivo infraconstitucional d O recurso à equidade que consiste em abrandar o rigor da norma legal diante das particularidades do caso concreto só é permitido nos casos previstos em lei art 140 parágrafo único e A lide será decidida nos limites em que a parte a propõe sendo defeso ao juiz conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte art 14130 Não se permitem pois os julgamentos ultra petita citra petita ou extra petita f Cabe ao juiz proferir decisão que obste a fraude quando pelas circunstâncias da causa convencerse de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei Aplicará in casu de ofício as penalidades da litigância de máfé art 14231 g Na apuração da verdade dos fatos que interessam à solução da causa caberá ao juiz de ofício ou a requerimento da parte determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito art 370 caput bem como indeferir em decisão fundamentada as diligências inúteis ou meramente protelatórias parágrafo único32 vide adiante itens 650 e 652 h O Código anterior determinava que na apreciação da prova o juiz procederia livremente atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos ainda que não alegados pelas partes mas sem ir além do pedido iudex secundum 544 298 allegata et probata decidere debet Essa livre apreciação da prova contudo não era sinônimo de arbitrariedade já que havia de ser feita segundo critérios lógicos e máximas da experiência cabendo ao juiz fundamentar a sentença por meio da indicação expressa dos motivos que formaram o seu convencimento CPC1973 art 131 A nova lei não repetiu o princípio deixando de atrelar o julgamento ao livre convencimento do juiz diante do temor de ensejar decisões discricionárias NCPC art 371 O juiz segundo a lei nova deverá julgar de acordo com a prova dos autos e na conformidade do direito aplicável aos fatos apurados mas não o fará discricionariamente mediante escolha de uma inteligência que se apoie apenas em sua consciência Mesmo porque a Constituição Federal de 1988 inclui entre os fundamentos do Estatuto da Magistratura a obrigatoriedade de que todas as decisões sejam fundamentadas sob pena de nulidade Constituição Federal art 93 IX Assim o julgador deverá apresentar as razões da formação de seu convencimento NCPC art 11 Em resumo o direito processual moderno confere ao juiz a possibilidade de um gerenciamento do processo capaz de impedir diligências desnecessárias e procrastinatórias de adaptar o procedimento às necessidades do direito material de utilizar técnicas de planejamento organização e condução da marcha processual de utilizar de forma intensa dos meios alternativos de resolução de conflitos33 Atividade criativa do juiz A ordem legal positiva aspira a ser exaustiva mas não consegue exaurir toda necessidade normativa da sociedade Regras incompletas lacunas legais normas apenas genéricas são fatos inevitáveis no direito positivo Nada obstante o juiz na tarefa de prestar a tutela jurisdicional não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico NCPC art 14034 Caberlheá em primeiro lugar aplicar as normas legais mas quando a lei for omissa decidirá o caso de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de direito art 4º da LINDB A missão do juiz não é dessa maneira apenas a de reproduzir na composição da lide a regra editada pelo legislador Incumbelhe também uma atividade criativa para completar o preceito legal genérico e pouco detalhado assim como para suprirlhe as lacunas Nessa perspectiva moderna do direito os princípios e os costumes assumem 545 299 força normativa tanto como as regras Todos são fontes de direito de que o juiz tem de se valer para compor os conflitos jurídicos e não apenas a lei O princípio em tal conjuntura é a norma sujeita à aplicação graduada em função de circunstâncias fáticas ou jurídicas35 Se não há preceito legal específico se a analogia não oferece oportunidade de incidência se a lei existente é genérica ou incompleta os princípios do direito entrarão em atividade com a mesma autoridade e força da lei É denegação de justiça por isso deixar de examinar uma pretensão deduzida em juízo apenas porque não disciplinada específica e diretamente por norma legal O direito não se resume aos preceitos da lei No desempenho porém da atuação criativa o juiz não deverá obviamente se colocar acima da lei porque a ordem constitucional se acha apoiada no princípio da legalidade Pode interpretar a lei atualizandose o sentido para adequála aos costumes e anseios da sociedade contemporânea Pode aprimorála pode completála suprindolhe as lacunas mas não deve de forma alguma desprezála ou revogála36 Uma advertência sobre o garantismo processual e o ativismo judicial Está em voga em certos círculos de estudos processuais colocar em confronto o que se convencionou chamar de garantismo processual e o ativismo judicial Nessa experiência apontase a partir de um enfoque maniqueísta para um antagonismo total entre as duas ideias em que uma exigiria a anulação da outra de modo que cada qual só teria possibilidade de ser adotada se o fosse de forma plena e exclusiva com o que se elimina qualquer possibilidade de convivência entre ambas É bom ressaltar desde logo que não participamos de semelhante radicalismo pois levados ao extremo tanto o garantismo como o ativismo não merecem figurar como padrão ou medida do processo civil contemporâneo É que no mundo dialético do direito instituto algum pode ser entendido e imposto em caráter exclusivo e absoluto Para início de ponderação convém considerar nesse conflito que é mais ideológico do que normativo que segundo os garantistas o mal a combater é o aumento sempre crescente dos poderes do juiz os quais o colocam num patamar superior ao das partes A publicização do processo teria reduzido a liberdade de 546 ação dos litigantes tornando o juiz como comandante supremo do procedimento e da pesquisa probatória um agente autoritário da justiça um verdadeiro ditador judicial Em nome do combate a esse autoritarismo o movimento garantístico preconiza medidas como i redução do protagonismo judicial de modo a diminuir seu papel no comando do processo ii ampliação da disponibilidade das partes sobre seus direitos em jogo no processo iii reconhecimento da ampla liberdade das partes para escolher os remédios processuais de seu interesse e para definir e produzir os meios de prova que considerem úteis e adequados à defesa de seus interesses disponíveis iv reconhecimento do descompromisso do Judiciário com a apuração da verdade matéria que só diz respeito aos litigantes devendo limitarse à avaliação da prova trazida ao processo pelas partes ou seja o juiz para se manter imparcial deve ser privado de iniciativa probatória Reconhecese a existência de doutrinadores de peso mas não numerosos que se empolgam na defesa dessa garantia ampla da autonomia e liberdade das partes e na luta contra o ativismo judicial por entendêlo comprometedor da imparcialidade do juiz valor havido como supremo que se teria de preservar a todo custo a bem da melhor qualidade da prestação jurisdicional Não é todavia nesse rumo que se construiu a atual constitucionalização das garantias básicas do processo concebidas pelo Estado Democrático de Direito Em síntese o que se entrevê na ordem constitucional é o intuito evidente de implantar um sistema democrático e cooperativo em que o esforço para se alcançar uma justa composição dos litígios seja exercido paritariamente pelos litigantes e pelo juiz Impõese nessa altura reconhecer que o direito de nosso tempo é pensado mais a partir das funções dinâmicas que deve desempenhar no meio social do que das estruturas estáticas com que a ordem jurídica se organiza Os apriorismos conceituais são de pequena e escassa relevância nessa perspectiva pois o que cumpre revelar e interpretar é o papel que se almeja desempenhar e o objetivo a ser alcançado O que importa para o jurista no dizer de Bobbio não é saber o que é o direito mas para que serve o direito Nesse prisma após a completa constitucionalização do processo transformado que foi num complexo de garantias fundamentais todas institucionalizadas como instrumento destinado a produzir a pacificação social mediante a justa composição dos litígios o importante deixa de ser o enfoque isolado do papel do juiz Passa a ser a visualização de como deve ser construída a composição justa do conflito que ameaça a paz social dentro do sistema 547 processual democrático O que se constata nessa visão dinâmica e funcional do processo constitucionalizado é que não mais se cogita neutralizar e minimizar a função do juiz tampouco erguer as partes a uma posição de exacerbada hegemonia na determinação do destino da prestação jurisdicional Na verdade o processo justo concebido na ordem constitucional de hoje impõe uma comparticipação de todos os seus sujeitos no iter de construção do provimento com que o juiz definirá a solução do litígio O processo portanto não é obra nem do juiz nem das partes já que se transformou num sistema de cooperação em simetria de posições entre as partes e o órgão judicante No estágio de preparação do provimento não há hierarquia entre os sujeitos do processo Só no estágio final isto é na decretação do ato de autoridade com que a composição do conflito será alcançada é que se quebrará a simetria porque esse ato jurisdicional derradeiro implica exercício de soberania estatal que dentro do processo apenas o juiz detém Entretanto a sujeição do processo ao princípio democrático de participação efetiva das partes na construção do provimento judicial de certa forma se faz presente até mesmo no próprio ato decisório porque a Constituição exige que este seja devidamente fundamentado sob pena de nulidade CF art 93 IX E exigir que o provimento seja adequadamente motivado implica dizer que o juiz ao decidir não poderá ignorar as alegações razões e provas das partes e se não as acolher terá de demonstrar racional e juridicamente porque as rejeita A par disso o controle e censura das partes sobre o ato do julgador também ocorre a posteriori por meio do duplo grau de jurisdição de sorte que pela via dos recursos erros abusos e injustiças do juiz da causa poderão ser corrigidos pelo Tribunal órgão judicial hierarquicamente superior cuja função consiste justamente em rever e controlar a higidez do julgamento das causas É assim que o processo moderno garante àquele que faz jus à tutela jurisdicional uma composição justa e efetiva do conflito deduzido em juízo e não pela redução do juiz à condição de mero expectador do duelo entre as partes Por isso mesmo o confronto maniqueísta entre ativismo judicial e garantismo processual contém um dilema superado pela atual sistemática do processo democrático em cujo seio o autoritarismo ou ditadura do juiz se contorna e combate pelo dinamismo do contraditório sem surpresa em que o juiz tem forçosamente de participar do diálogo com as partes antes de qualquer decisão e pelo reconhecimento de que aos litigantes não se acha garantido apenas 548 o direito de falar no processo mas de ser ouvido e de influir efetivamente na preparação e formulação do ato judicial que ditará a justa composição do litígio As correntes doutrinárias amplamente majoritárias e os mais modernos Códigos europeus não aceitam a figura do juiz indiferente à busca da verdade e à justiça do provimento como insistem em defender os que minoritariamente se batem pela teoria do garantismo O direito como um todo se acha constitucionalizado por inteiro e as constituições democráticas de nosso tempo são estatutos acentuadamente éticos e não puro repositório de regras frias e preceptivas Valores como justiça solidariedade social dignidade da pessoa humana passaram à categoria de fundamentos do Estado Democrático A justiça num Estado assim fundamentado pode alhearse da verdade pode ser indiferente à conformidade ou não da sentença com a moralidade e com a justiça intrínseca de seus provimentos Como admitir possa o juiz responsável pela justiça da sentença cruzar os braços e permanecer inerte diante de uma instrução probatória incompleta e não reveladora dos fatos relevantes da causa quando tem condições de determinar a produção de meios de convencimento adequados à formação de um convencimento mais seguro Justiça e verdade são ideias indissociáveis da mesma forma que não se pode dissociar injustiça e mentira ou falsidade Falso e injusto portanto é o juiz que resolve um litígio ciente de que a prova do fato básico da causa não foi produzida embora nada houvesse para impedila A imparcialidade não pode manietálo bloqueando o acesso à verdade quando nada o impedia de conhecêla Parcialidade realmente grave e incompatível com o processo justo é a que comete o juiz que decide a demanda em favor de uma das partes consciente de que o faz por falta de uma prova que estaria perfeitamente a seu alcance e que só não veio aos autos por ignorância ou desamparo técnico daquele que perdeu a causa É preciso não confundir ativismo judicial com gestão do processo pelo juiz Não se pode realmente tolerar o juiz que se torna advogado de uma das partes diligenciando ostensivamente pela defesa de seus interesses de maneira desleal e desigual em relação ao tratamento dispensado ao outro litigante Imparcialidade em processo quer dizer igualdade no modo de velar pelo exercício dos direitos e garantias de ambas as partes A busca da verdade das alegações dos litigantes não é tarefa apenas deles é missão também do juiz a quem cabe fazer justiça aos contendores e não se consegue fazer justiça ao arrepio da verdade Logo tanto ou mais que as partes o 549 300 301 juiz tem de buscar pelas provas a apuração da verdade que interesse à justa composição do litígio missão suprema do Poder Judiciário Afirmar que ao Judiciário compete apenas compor os conflitos e não fazer justiça é desconhecer os fundamentos e os fins do atual Estado Democrático de Direito e dentro dele as garantias constitucionais do acesso à justiça e do processo que o instrumentaliza O autoritarismo judicial não se combate suprimindo as iniciativas do juiz na busca da composição justa dos litígios mas por meio de mecanismos democráticos como o do contraditório pleno enriquecido pelo princípio da cooperação pela exigência rigorosa de adequada fundamentação dos decisórios e pelo seu controle e censura das partes por meio da garantia do duplo grau de jurisdição A nosso ver e salvo melhor juízo o garantismo por que anseia a sociedade democrática de nosso tempo não é o que afasta o juiz da preocupação pelo destino do processo mas aquele que assegura seu comando firme à frente do processo imparcial mas não indiferente à justiça do provimento a ser produzido sempre dentro do clima de efetiva cooperação entre todos os sujeitos da relação processual Responsabilidade do juiz Além das sanções disciplinares o juiz responde civilmente pela indenização dos prejuízos acarretados à parte nos seguintes casos NCPC art 143 a quando proceder com dolo ou fraude no exercício de suas funções inciso I37 b quando recusar omitir ou retardar sem justo motivo providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte inciso II38 A segunda hipótese acima só se reputará verificada depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 dias art 143 parágrafo único Garantia de imparcialidade do juiz É imprescindível à lisura e ao prestígio das decisões judiciais a inexistência da menor dúvida sobre motivos de ordem pessoal que possam influir no ânimo do 550 302 julgador39 Não basta outrossim que o juiz na sua consciência sintase capaz de exercitar o seu ofício com a habitual imparcialidade Fazse necessário que não suscite em ninguém a dúvida de que motivos pessoais possam influir sobre seu ânimo40 Na pitoresca comparação de Andrioli o magistrado como a mulher de César não deve nunca ser suspeito41 Daí a fixação pelo Código de causas que tornam o juiz impedido ou suspeito vedandolhe a participação em determinadas causas Os casos de impedimento são mais graves e uma vez desobedecidos tornam vulnerável a coisa julgada pois ensejam ação rescisória da sentença NCPC art 966 II42Já os de suspeição permitem o afastamento do juiz do processo mas não afetam a coisa julgada se não houver a oportuna recusa do julgador pela parte Aplicamse os motivos legais de suspeição e impedimento tanto aos juízes singulares como aos membros dos tribunais Por afetarem o poder jurisdicional do órgão judicante é assente na doutrina e jurisprudência que esses motivos legais de impedimento ou suspeita são de direito estrito não admitindo por isso aplicação analógica nem interpretação extensiva43 Casuísmo legal I Casos de impedimento do juiz Segundo o art 144 do NCPC44 é impedido o juiz sendolhe vedado exercer suas funções no processo a em que interveio como mandatário da parte oficiou como perito funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha inciso I b de que conheceu em outro grau de jurisdição tendolhe proferido qualquer decisão inciso II c quando nele estiver postulando como defensor público advogado ou membro do Ministério Público seu cônjuge ou companheiro ou qualquer parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive inciso III d quando for parte no feito ele próprio seu cônjuge ou companheiro ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive inciso IV e quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa 551 jurídica parte na causa inciso V f quando for herdeiro presuntivo donatário ou empregador de qualquer das partes inciso VI g em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços inciso VII h em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive inciso VIII i quando promover ação contra a parte ou seu advogado inciso IX No caso do nº III supra não permite o Código que a parte mude de advogado ou defensor público apenas para provocar o impedimento do juiz Esse impedimento só ocorre quando o juiz ao tomar conhecimento da causa já encontra o advogado o defensor ou o membro do Ministério Público atuando art 144 1º45 Por outro lado o impedimento decorrente de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que seja cônjuge ou companheiro ou qualquer parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive do juiz configurarseá ainda que o mandatário não intervenha diretamente no processo art 144 3º46 O Código atual veda ainda em caráter geral que se crie fato superveniente apenas com o intuito de caracterizar o impedimento do juiz art 144 2º47 II Casos de suspeição do juiz Ocorre suspeição de parcialidade do juiz nos termos do art 145 do NCPC48 quando a for amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados inciso I b receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou subministrar meios para atender às despesas do litígio inciso II c qualquer das partes for sua credora ou devedora de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes em linha reta até o terceiro grau inclusive inciso III d for interessado no julgamento de causa em favor de qualquer das partes inciso IV 552 303 Admite o Código ainda que o juiz se declare suspeito por motivo de foro íntimo que naturalmente não precisa ser explicitado pelo julgador art 145 1º49 Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a declaração pelo magistrado de suspeição por motivo superveniente não tem efeitos retroativos não importando em nulidade dos atos processuais praticados em momento anterior ao fato ensejador da suspeição50 A nova lei considera ilegítima a alegação de suspeição quando i houver sido provocada por quem a alega e ii a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido art 145 2º51 Nos tribunais há um caso especial de impedimento que se dá entre dois ou mais juízesmembros quando parentes consanguíneos ou afins em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive ie entre avô e bisneto ou entre tio e sobrinho O primeiro desses juízes que tomar conhecimento do processo no tribunal impede que o outro atue no processo passando os autos ao seu substituto legal art 14752 Juiztestemunha O juiz como qualquer pessoa pode presenciar fora do processo fatos que se tornam relevantes para o julgamento da causa Não está obviamente impedido de testemunhar a seu respeito em juízo O que não se tolera é a confusão das duas funções a de julgar e a de testemunhar Se é arrolado o juiz como testemunha deverá em primeiro lugar certificar se de que realmente tenha algum conhecimento acerca do fato discutido no processo Inexistindo o que depor serlheá possível recusarse a atuar como testemunha no feito submetido à sua direção Tendo porém conhecimento pessoal a revelar instalarseá a incompatibilidade entre a qualidade de magistrado e a de testemunha Ficará impedido de continuar como juiz do feito NCPC art 144 I Ainda porém que não seja arrolado como testemunha não tem o juiz condição de dirigir o processo e julgálo quando houver presenciado os fatos básicos do litígio É que em tal circunstância consciente ou inconscientemente sua convicção estaria sob impacto de eventos e circunstâncias extraautos Só o fato notório permite invocação pelo juiz sem o prévio crivo da apuração nos autos Se o juiz profere a sentença segundo conhecimento pessoal dos fatos ou de parte deles o processo tornase nulo pois atua como testemunha 553 304 305 extrajudicial estando impedido de exercer suas funções jurisdicionais ante o pressuposto processual da imparcialidade53 Na verdade a influência do conhecimento extraautos que o juiz detenha sobre a base fática da lide traduzse em quebra da garantia do contraditório A sentença diante desse quadro terá sido proferida sob influência de elementos que não passaram pelo debate dialético da instrução probatória O que não está nos autos não existe para o processo segundo clássica parêmia de raízes romanas O convencimento do juiz tem de ser formado apenas sobre os fatos e elementos do processo art 37154 Daí a conclusão de Amaral Santos de que tudo aconselha que sabedor como homem e não como juiz este se dê por incompatível com a função de juiz transmitindo a direção do processo a outro magistrado55 Exclusão do juiz suspeito ou impedido Há um dever para o juiz de reconhecer e declarar ex officio seu próprio impedimento ou suspeição E há também para a parte o remédio processual adequado para afastar da causa o juiz suspeito ou impedido quando este viola o dever de abstenção Em outras palavras à obrigação do juiz de absterse corresponde o direito processual da parte de recusálo56 Essa recusa da parte processase por meio de um incidente de impedimento ou suspeição NCPC art 146 que é autuado em apartado aos autos principais e que pode ter ou não efeito suspensivo com relação ao processo Procedimento da alegação de impedimento e de suspeição O impedimento e a suspeição referemse ao juiz como pessoa física encarregada da prestação jurisdicional Assim quando o juiz é afastado do processo por motivo de impedimento ou suspeição o processo não se desloca do juízo foro vara tribunal etc Apenas o julgador dentro do mesmo órgão é que é substituído Embora preveja o Código prazo de quinze dias para essas alegações a contar do conhecimento do fato art 146 caput do NCPC57 no caso de impedimento pelo menos é de admitirse que não ocorre preclusão da faculdade de arguir a 554 incapacidade do juiz Isso porque até depois da res iudicata o Código permite a invocação desse vício para rescindir a sentença art 966 II O impedimento e a suspeição devem ser em regra reconhecidos pelo juiz de ofício ao tomar conhecimento do processo O incidente formulado pela parte é cabível apenas quando o juiz descumpra o seu dever funcional de afastarse espontaneamente da causa I Pedido de afastamento do juiz A arguição de impedimento ou suspeição é feita nos próprios autos Deve a parte requerente formulála em petição específica dirigida ao juiz da causa indicando o motivo da recusa que há de ser um dos previstos nos arts 144 e 145 do NCPC pois a enumeração legal é taxativa58 Pode ainda instruir a petição com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas art 146 caput59 Suscitado o incidente o processo será suspenso nos termos do art 313 III ficando impedida a prática de atos processuais enquanto não julgada a arguição art 314 Em se tratando de atos urgentes e inadiáveis cujo protelamento possa causar dano irreparável a solução da emergência darseá por meio de sua submissão ao juiz substituto do impugnado art 146 3º O advogado da parte requerente não necessita de poderes especiais para arguir a suspeição ou o impedimento do juiz segundo se depreende do art 10560 61 II Respostas do magistrado Recebida a petição requerendo o seu afastamento naturalmente não será lícito ao juiz indeferir a petição nem mesmo quando reputála manifestamente improcedente Não há sequer lugar para ouvida da parte contrária Caberá ao juiz tão somente adotar uma das seguintes condutas i reconhecer os motivos para sua recusa e ordenar imediatamente a remessa dos autos ao seu substituto legal art 146 1º62 ii rejeitar os motivos de seu afastamento determinando a autuação em apartado da petição e no prazo de quinze dias apresentar suas razões acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas se houver ordenando a remessa do incidente ao tribunal art 146 1º63 Como se vê no incidente de suspeição ou impedimento a posição de 555 requerido toca ao próprio juiz recusado visto que o requerente se dirige ao órgão judiciário superior para tentar diretamente a exclusão de sua pessoa da relação processual Sua posição assemelhase à de um réu durante a tramitação do procedimento incidental tanto que se o incidente for procedente o juiz sofrerá até condenação nas custas art 146 4º64 Não obstante se reconheça ao magistrado a posição de sujeito passivo do incidente a petição que o provoca será dirigida ao próprio juiz rejeitado Porém não lhe caberá como é óbvio indeferir a pretensão nem mesmo quando reputála manifestamente improcedente A subida dos autos ao tribunal é obrigatória e não haverá sequer lugar para ouvida da outra parte do processo principal A questão se restringe ao excipiente e ao excepto III Apreciação e julgamento do incidente A apreciação e o julgamento do incidente quando o juiz não acolhe a arguição tocam ao Tribunal a que ele se acha subordinado e nunca ao próprio impugnado65 Se em vez de remeter o caso ao tribunal o juiz a quo resolve indeferir a impugnação liminarmente caberá mandado de segurança para a cassação tanto daquele indeferimento liminar como dos atos praticados no período de suspensão desencadeado pela oposição da exceção66 mesmo porque o NCPC não prevê recurso para a espécie67 Distribuído o incidente no tribunal o relator deverá declarar os efeitos em que o recebe i se não atribuir efeito suspensivo o processo voltará a correr normalmente em primeira instância ii se o receber com efeito suspensivo permanecerá suspenso o processo até o julgamento do incidente art 146 2º68 Prevê o Código que enquanto não declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo o requerimento de tutela de urgência deve ser dirigido ao substituto legal do juiz art 146 3º69 Por importar afastamento do magistrado do exercício da jurisdição e envolver matéria de ordem moral e de alta relevância que pode afligir a pessoa do suspeitado e suscitar até menosprezo à própria dignidade da justiça para acolhimento da exceção de suspeição é indispensável prova induvidosa70 Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente o tribunal rejeitálaá art 146 4º Acolhida a alegação tratandose de impedimento ou de manifesta suspeição o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal art 146 5º71 Neste último caso o juiz poderá recorrer da decisão Em se tratando de procedimento de competência 556 306 originária do tribunal caberá ao regimento interno designar qual o órgão que se encarregará do julgamento do recurso intentado pelo juiz Se o tribunal reconhecer o impedimento ou a suspeição fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado art 146 6º72 e decretará a nulidade dos atos praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição art 146 7º73 Impedimento ou suspeição de outros sujeitos processuais Dispõe o novo Código que se aplicam os motivos de impedimento ou de suspeição i ao membro do Ministério Público ii aos auxiliares da justiça e iii aos demais sujeitos imparciais do processo perito intérprete ou serventuário de justiça NCPC art 14874 O pedido de suspeição ou impedimento deverá ser feito em petição fundamentada e devidamente instruída na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos art 148 1º 1ª parte O incidente será processado em separado e não importará a suspensão do processo75 O arguido terá o prazo de quinze dias para apresentar sua manifestação e requerer a produção de prova quando necessária art 148 1º 2ª parte No tribunal o incidente observará o rito preconizado por seu regimento interno art 148 2º76 O procedimento de arguição do impedimento ou suspeição de testemunha segue rito próprio previsto na regulamentação da prova oral e não aquele estabelecido pelos 1º e 2º do art 148 conforme dispõe o 3º do mesmo artigo77 Fluxograma nº 7 557 Petição de qualquer das partes nos autos da causa prazo 15 dias do conhecimento do fato art 146 caput 307 39 AUXILIARES DA JUSTIÇA Sumário 307 O juízo 308 Escrivão ou chefe de secretaria 309 Oficial de justiça 310 Perito 311 Depositário e administrador 312 Intérprete e tradutor 313 Dos conciliadores e mediadores judiciais 314 Outros auxiliares eventuais O juízo O juiz detentor do poder jurisdicional para consecução de suas tarefas necessita da colaboração de órgãos auxiliares que em seu conjunto e sob a direção do magistrado formam o juízo Não é possível a realização da prestação jurisdicional sem a formação e o desenvolvimento do processo E isso não ocorre sem a participação de funcionários encarregados da documentação dos atos processuais praticados sem o concurso de serventuários que se incumbam de diligências fora da sede do juízo sem alguém que guarde ou administre os bens litigiosos apreendidos etc Para cada uma dessas tarefas o juiz conta com um auxiliar específico que pode agir isoladamente como o depositário ou o intérprete ou que pode dirigir uma repartição ou serviço complexo ofício como o escrivão De acordo com o art 149 do Código de Processo Civil78 são auxiliares da Justiça além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária o escrivão o chefe de secretaria o oficial de justiça o perito o depositário o administrador o intérprete o tradutor o mediador o conciliador judicial o partidor o distribuidor o contabilista e o regulador de avarias Entre esses outros auxiliares a que alude o Código o mais comum é o tesoureiro Os serventuários do juízo costumam ser divididos em duas categorias os permanentes e os eventuais Permanentes são os que atuam continuamente prestando colaboração em todo e qualquer processo que tramite pelo juízo como o escrivão o oficial de 559 308 justiça e o distribuidor Sem esses auxiliares nenhum processo pode ter andamento Há porém auxiliares que não integram habitualmente os quadros do juízo e só em alguns processos são convocados para tarefas especiais como o que se passa com o intérprete e o perito Esses são os auxiliares eventuais Escrivão ou chefe de secretaria É o mais importante auxiliar do juízo pois é o encarregado de dar andamento ao processo e de documentar os atos que se praticam em seu curso I Atribuições do escrivão ou chefe de secretaria De acordo com o art 15279 incumbe ao escrivão ou chefe de secretaria a redigir na forma legal os ofícios mandados cartas precatórias e demais atos que pertençam ao seu ofício inciso I b efetivar as ordens judiciais realizar citações e intimações bem como praticar todos os demais atos que lhe forem atribuídos pelas normas de organização judiciária inciso II80 c comparecer às audiências ou não podendo fazêlo designar servidor para substituílo inciso III d manter sob sua guarda e responsabilidade os autos não permitindo que saiam de cartório inciso IV exceto i quando tenham de seguir à conclusão do juiz ii com vista a procurador à Defensoria Pública ao Ministério Público ou à Fazenda Pública iii quando devam ser remetidos ao contabilista ou ao partidor iv quando forem transferidos a outro juízo em razão da modificação da competência e fornecer certidão de qualquer ato ou termo do processo independentemente de despacho observadas as disposições referentes ao segredo de justiça inciso V f praticar de ofício os atos meramente ordinatórios inciso VI Nesse último caso o juiz titular editará ato a fim de regulamentar a prática dos atos meramente ordinatórios art 152 1º81 Dentre os atos dessa natureza 560 o 4º do art 20382 prevê que atos como a juntada e a vista obrigatória independem de despacho e devem ser praticados de ofício pelo servidor sujeitandose à revisão do juiz quando necessário II Cronologia das publicações e pronunciamentos judiciais O escrivão ou chefe de secretaria deverá obedecer preferencialmente à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais art 153 modificado pela Lei nº 13256 de 0402201683 só se afastando de tal ordem quando ocorrer motivo adequadamente justificável84 Para conhecimento e controle das partes deverá ser disponibilizada de forma permanente para consulta pública uma lista de processos recebidos art 153 1º Não prevalece a ordem cronológica nos seguintes casos i atos urgentes assim reconhecidos pelo juiz no pronunciamento judicial a ser efetivado e ii preferências legais art 153 2º Todavia essas exceções deverão constar de lista própria a ser elaborada pelo escrivão respeitandose dentro dela a ordem cronológica de recebimento entre os atos urgentes e as preferências legais art 153 3º A parte que se considerar preterida na ordem cronológica poderá reclamar nos próprios autos ao juiz da causa que requisitará informações ao servidor a serem prestadas no prazo de dois dias art 153 4º Se o juiz constatar a preterição determinará o imediato cumprimento do ato e a instauração de processo administrativo disciplinar contra o servidor art 153 5º III Forma e conteúdo dos atos processuais A forma e o conteúdo dos atos processuais de documentação e guarda que tocam ao escrivão achamse regulados pelos arts 206 a 21185 O escrivão tem fé pública86 e sua função recebe do Código o nome de ofício de justiça art 15087 Cartório é a repartição dirigida pelo escrivão onde podem servir outros funcionários subalternos como os escreventes cuja função se regula pelas normas de organização judiciária Num mesmo juízo pode haver um ou mais ofícios de justiça como prevê o art 150 No caso de pluralidade de ofícios os processos são distribuídos entre eles por natureza ou por sorteio IV Responsabilidade civil do escrivão e do chefe de secretaria 561 309 O escrivão e o chefe de secretaria nos termos do art 15588 são responsáveis civil e regressivamente pelos prejuízos que acarretarem às partes quando a sem justo motivo se recusarem a cumprir no prazo os atos impostos pela lei ou pelo juiz a que estão subordinados b praticarem ato nulo com dolo ou culpa V Impedimento do escrivão Em seus impedimentos o escrivão ou chefe de secretaria é substituído segundo as regras da Organização Judiciária Mas se inexistir o substituto legal o juiz deverá nomear pessoa idônea para o ato escrivão ad hoc a fim de não paralisar o processo art 152 2º89 Isso porque a atuação desses serventuários é essencial à prática e documentação dos atos do processo Oficial de justiça É o antigo meirinho o funcionário do juízo que se encarrega de cumprir os mandados relativos a diligências fora de cartório como citações intimações notificações penhoras sequestros busca e apreensão imissão de posse condução de testemunhas etc Sua função é subalterna e consiste apenas em cumprir ordens dos juízes as quais ordinariamente se expressam em documentos escritos que recebem a denominação de mandados São os oficiais de justiça em síntese os mensageiros e executores de ordens judiciais90 As tarefas que lhes cabem podem ser classificadas em duas espécies distintas a atos de intercâmbio processual citações intimações etc b atos de execução ou de coação penhora arresto condução remoção etc Enumera o art 15491 as seguintes tarefas do oficial de justiça a fazer pessoalmente as citações prisões penhoras arrestos e demais diligências próprias do seu ofício certificando no mandado o ocorrido com menção ao lugar dia e hora e realizandoos sempre que possível na presença de duas testemunhas inciso I 562 310 b executar as ordens do juiz a que estiver subordinado inciso II c entregar o mandado em cartório após seu cumprimento inciso III d auxiliar o juiz na manutenção da ordem inciso IV e efetuar avaliações quando for o caso inciso V f certificar em mandado proposta de autocomposição apresentada por qualquer das partes na ocasião de realização de ato de comunicação que lhe couber inciso VI Sendo apresentada proposta de autocomposição pelo citando perante o oficial de justiça o evento será certificado no mandado e o juiz ordenará a intimação da parte contrária para manifestarse a respeito no prazo de cinco dias sem prejuízo do andamento regular do processo O seu silêncio será entendido como recusa ao acordo art 154 parágrafo único92 Se aceitar a autocomposição será reduzida a termo e homologada pelo juiz extinguindose o processo art 487 III b Os oficiais de justiça gozam como os escrivães de fé pública que dá cunho de veracidade até prova em contrário aos atos que subscrevem no exercício de seu ofício No caso de danos causados à parte por descumprimento de dever funcional ocorre a responsabilidade civil e regressiva dos oficiais de justiça semelhantemente à dos escrivães e chefes de secretaria art 155 Prevê o novo Código que em cada comarca seção ou subseção judiciária haverá no mínimo tantos oficiais de justiça quantos sejam os juízos art 15193 Quer isso dizer que cada vara deverá contar com pelo menos um oficial de justiça Perito O perito é um auxiliar eventual do juízo que assiste o juiz quando a prova do fato litigioso depender de conhecimento técnico ou científico NCPC art 156 caput Tratase portanto de um auxiliar ocasional por necessidade técnica É geralmente pessoa estranha aos quadros de funcionários permanentes da Justiça Sua escolha é feita pelo juiz para funcionar apenas num determinado processo tendo em vista o fato a provar e os conhecimentos técnicos do perito A nomeação do perito é indispensável mesmo que o juiz possua conhecimento técnico pertinente à apuração do fato probando É que a avaliação pericial sujeitase a procedimento especial sob controle e participação dos 563 litigantes em contraditório O juiz portanto não pode substituir critérios técnicos de perito por sua própria análise94 Enfim a pretexto de valerse de conhecimentos pessoais de natureza técnica não pode o magistrado dispensar a perícia95 O perito tal qual o juiz está sujeito à impugnação por suspeição ou impedimento art 148 II Embora a regra seja a escolha do perito pelo juiz o NCPC admite também que as partes possam fazêla mediante acordo processual art 471 I Nomeação pelo juiz De acordo com o 1º do art 15696 os peritos serão nomeados entre profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado Porém se não houver profissionais qualificados no local da perícia a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia art 156 5º97 Para formar esse cadastro o tribunal deve realizar consulta pública por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação além de consulta direta a universidades a conselhos de classe ao Ministério Público à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil para a indicação de profissionais ou órgãos técnicos interessados art 156 2º98 Dispõe o Código ainda que o tribunal deverá realizar avaliações e reavaliações periódicas para manutenção desse cadastro considerando a formação profissional a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados art 156 3º99 Por fim o órgão técnico ou científico nomeado para a realização da perícia informará ao juiz os nomes e dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade para que se viabilize a verificação de eventual existência de impedimento ou suspeição art 156 4º100 II Aceitação e execução do encargo pelo perito Uma vez nomeado pelo Juiz o perito aceitando o encargo investese independentemente de compromisso em função pública e assume o dever de cumprir o ofício no prazo que lhe designar o juiz empregando toda a sua 564 311 diligência arts 157 caput e 466 caput101 Permite o Código todavia que o perito se escuse do encargo desde que alegue motivo legítimo art 157 caput in fine A escusa deve ser apresentada dentro de quinze dias contados da intimação ou do impedimento ou suspeição supervenientes ao compromisso sob pena de se considerar renunciado o direito de alegála art 157 1º102 III Cadastro local dos peritos O Código atual determina que se organize lista de peritos na vara ou na secretaria com disponibilização dos documentos exigidos para habilitação à consulta de interessados para que a nomeação seja distribuída de modo equitativo observadas a capacidade técnica e a área de conhecimento art 157 2º103 Essa determinação evita que se privilegie um profissional em detrimento de outros de modo que todos os cadastrados tenham oportunidades iguais de participação dentro de suas competências técnicas IV Remuneração do perito A função do perito é remunerada sendo o ônus das despesas atribuído às partes segundo a regra do art 95 sobre a matéria ver retro o item 199 V Responsabilidade civil do perito Nos termos do art 158104 o perito que por dolo ou culpa prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de dois a cinco anos independentemente das demais sanções previstas em lei devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas que entender cabíveis Além da responsabilidade civil o perito está sujeito também à responsabilidade penal quando fizer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade art 342 do Código Penal Depositário e administrador O depositário é o serventuário ou auxiliar da Justiça que se encarrega da guarda e conservação dos bens colocados às ordens do juízo por força de medidas constritivas como a penhora o arresto o sequestro a busca e apreensão 565 312 e a arrecadação NCPC art 159105 Quando pela natureza dos bens além da guarda e conservação competir ao auxiliar da Justiça praticar atos de gestão como na penhora de empresas a função será exercida por administrador nomeado pelo juiz O administrador é pois o depositário com funções de gestor Depositário e administrador entram assim na classe dos auxiliares da Justiça por conveniência econômica Sua função é remunerada figurando os respectivos proventos entre as despesas processuais de que trata o art 82 2º A remuneração será fixada pelo juiz atendendo à situação dos bens ao tempo do serviço e às dificuldades de sua execução art 160106 O depositário e o administrador podem conforme a complexidade da função indicar prepostos para auxiliálos os quais serão nomeados pelo juiz art 160 parágrafo único Conforme as normas de organização judiciária pode haver ou não depositário judicial permanente no juízo Quando houver funcionário nessas condições será ele normalmente o encarregado da guarda dos bens judicialmente apreendidos Na sua falta o juiz ou o oficial de justiça escolherá pessoa idônea para o encargo Para as funções de administrador que requerem como é óbvio conhecimentos e aptidões especiais não se cogita do depositário judicial acaso existente Haverá sempre nomeação de pessoa idônea moral e tecnicamente que exercerá a missão sob fiscalização e orientação do juiz Como os demais auxiliares do juízo também o depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que por dolo ou culpa causar à parte art 161 caput primeira parte107 Em tal hipótese perderá ainda o direito à remuneração que lhe foi arbitrada mas ficarlheá assegurado o ressarcimento dos gastos feitos no exercício do encargo art 161 caput in fine Por fim dispõe o parágrafo único do art 161 que o depositário infiel responde civilmente pelos prejuízos causados sem prejuízo de sua responsabilidade penal e da imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça Cumpre ressaltar que por força da Súmula Vinculante 25STF e da Súmula 419STJ é incabível a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito o que não o isenta de ser punido nos termos da lei penal em ação própria art 168 1º II do Código Penal Intérprete e tradutor 566 313 Intérprete ou tradutor é aquele a quem se atribui o encargo de traduzir para o Português os atos ou documentos expressados em língua estrangeira ou em linguagem mímica dos surdosmudos É portanto como o perito um auxiliar da justiça por necessidade técnica Segundo o NCPC art 162108 o juiz nomeará intérprete ou tradutor para as seguintes missões a traduzir documento redigido em língua estrangeira inciso I b verter para o Português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional inciso II c realizar a interpretação simultânea dos depoimentos das partes e testemunhas com deficiência auditiva que se comuniquem por meio da Língua Brasileira de Sinais ou equivalente quando assim for solicitado inciso III A função pode ser exercida por funcionário permanente ou por pessoa idônea da escolha do juiz Não pode entretanto recair sobre quem art 163109 a não tiver a livre administração de seus bens inciso I b for arrolado como testemunha ou atuar como perito no processo inciso II c estiver inabilitado ao exercício da profissão por sentença penal condenatória enquanto durarem seus efeitos inciso III A função do intérprete ou tradutor assemelhase à do perito e a ela se aplicam de acordo com o art 164110 as normas de obrigatoriedade e escusa previstas nos arts 157 e 158 Dos conciliadores e mediadores judiciais I O papel da conciliação e da mediação no processo civil A conciliação e a mediação são métodos alternativos de resolução de conflitos que vêm ganhando força nos ordenamentos jurídicos modernos pois buscam retirar do Poder Judiciário a exclusividade na composição das lides Ninguém melhor do que as próprias partes para alcançar soluções mais satisfatórias para suas contendas chegando à autocomposição por meio da alternative dispute resolution ADR na linguagem do direito norteamericano Kazuo Watanabe entende que esses métodos não devem ser estudados como solução para a crise de morosidade da Justiça como uma forma de reduzir a quantidade de processos acumulados no Judiciário e sim como um método para 567 se dar tratamento mais adequado aos conflitos de interesses que ocorrem na sociedade111 Para o autor devese tentar abandonar o que ele chama de cultura da sentença que valoriza excessivamente a resolução dos conflitos por meio do Poder Judiciário para criar a cultura da pacificação valorizando a solução amigável pelos próprios conflitantes com o auxílio dos mediadores e conciliadores112 O novo Código alçou os conciliadores e mediadores à condição de auxiliares da justiça regulando minuciosamente suas atividades e competências arts 165 a 175113 uma vez que conferiu maior relevância à autocomposição como meio de solucionar os conflitos A legislação atual estimula no campo das suas normas fundamentais que as partes auxiliadas e orientadas por profissionais capacitados encontrem formas alternativas de resolução do litígio Preconiza mesmo que juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público se empenhem inclusive no curso do processo na tentativa de solução consensual do conflito art 3º 3º Entretanto o sistema do novo Código não é o da obrigatoriedade de prévia busca da solução conciliatória como requisito para o ingresso em juízo Ao contrário do que se passa em outras legislações atuais como por exemplo a suíça114 entre nós a utilização da conciliação ou mediação pelas partes é facultativa As funções de direção e colaboração para a autocomposição foram atribuídas a centros judiciários e câmaras públicas ou privadas de conciliação e mediação que deverão ser criadas especificamente para tal fim II Distinção legal entre conciliador e mediador A lei processual assim diferenciou a atividade do conciliador e do mediador a o conciliador que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes poderá sugerir soluções para o litígio sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem art 165 2º b o mediador que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes auxiliará os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito de modo que eles possam pelo restabelecimento da comunicação identificar por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos art 165 3º 568 III Mediação NCPC art 165 3º Lei n 131402015 art 1º parágrafo único A mediação que conduz a uma solução não originada de órgão judicial ocorre mediante intervenção de terceiro imparcial que encaminha as partes a negociar e alcançar uma solução consensual para a controvérsia em que se acham envolvidas Nessa modalidade de meio alternativo de solução de conflito o terceiro mediador tem o encargo de apenas fazer tratativas e favorecer a convergência sem dizer qual das partes está de fato com a razão isto é sem exercer qualquer poder decisório vinculante115 Na definição da Lei n 131402015 art 1º parágrafo único considerase mediação atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que escolhido ou aceito pelas partes as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia Observa a propósito GAIO JÚNIOR que o mediador sequer tem poderes para sugestionar sobre o melhor direito posto em discussão pois as partes se mantêm como protagonistas de suas próprias soluções116 O mediador entretanto pode avaliar os interesses em colisão e alvitrar propostas de soluções que os componham sem arbitrar vinculativamente a resolução do litígio mas apontando formas de possível conciliação para os interesses contrapostos Em seu mister o terceiro intermediador costuma induzir a formação de atmosfera favorável à composição atuando porém com o cuidado de não manipular nem adentrar no mérito da questão117 Preservamse na medida do possível os interesses de ambos os conflitantes conduzindoos a um ponto de equilíbrio e coexistência A mediação advirtase não tem como objetivo primordial o acordo no qual ambas as partes sacrificam direitos e pretensões e sim a satisfação harmônica dos interesses e necessidades de ambas as partes envolvidas na controvérsia118 IV Conciliação NCPC art 165 2º A conciliação por seu turno conta com a intervenção de um terceiro cuja função é simplesmente orientar e auxiliar as partes a chegarem a um consenso em torno do conflito A participação do conciliador é menos intensa que a do mediador visto que apenas se volta para facilitar o acordo entre os litigantes como a melhor maneira de pacificar o litígio O mediador diferentemente formula propostas sugestões e opina tudo no presumível intuito de pôr fim de forma harmoniosa ao oneroso dissídio instalado 569 entre as partes embora o faça sem poder decisório vinculante e de maneira não impositiva limitandose a conduzir as partes à solução ideal para o conflito119 Na mediação portanto todas as pessoas envolvidas partes e mediador precisam ter participação na construção da saída conciliatória120 Na conciliação todavia a intervenção é menos intensa e se dá apenas com o intuito de facilitar a solução consensual entre as partes A posição proeminente é toda das partes O conciliador tão somente as estimula a negociar a solução conciliatória É um procedimento muito mais rápido no qual o conciliador na maioria dos casos se restringe a uma reunião com os litigantes121 O traço que distingue a conciliação da mediação é basicamente o poder maior do mediador de formular opções propostas e sugestões para a solução da controvérsia que não ficam limitadas às meras concessões recíprocas mas que correspondam à satisfação harmônica dos interesses de ambas as partes Nada obstante a singeleza da conciliação a lei reconhece ao conciliador a possibilidade de sugerir soluções para o litígio embora lhe seja vedado o uso de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes se conciliem NCPC art 165 2º Afinal para o regime legal nos aspectos práticos resta muitas vezes bem tênue a diferenciação das duas modalidades de solução consensual dentro do processo já que se aceita a sugestão de soluções tanto por parte do mediador como do conciliador Contudo para que as duas funções não se confundam é preciso ver nessa sugestão algo eventual e secundário na conciliação e algo constitutivo da própria essência da mediação V Solução consensual e renúncia a direitos A solução consensual às vezes é vista como aquela obtida mediante concessões recíprocas entre as partes ou tendente a obter concessões de uma parte em favor da outra As concessões recíprocas ou unilaterais são próprias da autocomposição transação desistência ou renúncia A solução consensual tal como vista pelo NCPC é forma de solução negociada por meio de interferência de técnico mediador ou conciliador que promove ou facilita o consenso entre os conflitantes quanto à melhor forma de pacificar o conflito Assim tornase viável construir arranjos negociais que atendam aos interesses de ambas as partes122 Pode até acontecer eventualmente alguma concessão mas não é isso o que necessariamente se busca com a mediação e a conciliação123 pois o que se visa é a alternativa de não depender da sentença autoritária do juiz mas de negociar de forma estruturada baseandose não em 570 a b posições rígidas mas sim nos interesses dos envolvidos e ainda que agreguem valor ao que cada um dos negociadores desejava inicialmente124 A base da solução consensual não são de fato as posições iniciais mas os interesses em jogo Por mais de uma solução esses interesses podem ser atendidos Assim a negociação consiste exatamente em negociar as diversas opções em torno do modo de satisfazer os interesses recíprocos sem que necessariamente se tenha de abrir mão deles VI Escolha do método consensual a utilizar Dispõe o art 334 do NCPC que o juiz verificando que não é o caso de indeferimento da petição inicial nem de improcedência liminar do pedido designará audiência de conciliação ou de mediação Ressaltese a importância da definição da modalidade de solução consensual que se programa para o caso concreto porque a atuação do terceiro intermediador terá dimensões diferentes conforme se trate de conciliação ou de mediação A escolha entre a conciliação e a mediação é orientada pelo novo Código nos parágrafos do art 165 a conciliação é recomendável nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes podendo o conciliador formular sugestões para o litígio sendolhe porém vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes se conciliem art 165 2º Se se tratar pois de conflito relacionado com acontecimento eventual o melhor remédio será a conciliação porque o conciliador é aquele que não tem necessidade de aprofundar no estudo de um relacionamento antigo cuja preservação seria de se desejar e do qual não se esperaria enfrentamento de problemas subjetivos complexos Pensese numa causa em torno da reparação de pequenos danos por colisão de veículos ou por rompimento de contrato Quando porém o que se espera do intermediador é a participação na escolha de opções para a melhor composição de interesses recíprocos diante de relações duradoras que se pretende conservar ou modificar o remédio adequado será a mediação Conforme o 3º do art 165 do NCPC o mediador deve atuar preferencialmente nos casos em que 571 houver vínculo entre as partes cabendolhe auxiliar os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito de modo que eles possam pelo restabelecimento da comunicação identificar por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos A mediação por exemplo é o remédio que encontrará natural emprego nos conflitos familiares dado seu potencial para permitir digressões aprofundadas sobre o liame entre os envolvidos que podem precisar trabalhar fatos de seu histórico para restaurar a confiança recíproca porventura perdida125 Igual indicação pode ser feita para ações de revisão de contrato de longa duração acometido de desequilíbrio econômico ao longo de sua execução de renovação de locação empresarial de interpretação de cláusulas de contrato cuja vigência se queira preservar e assim por diante Ao juiz de ofício cabe definir ao despachar a inicial se a audiência será de conciliação ou de mediação diante do que considerar mais adequado à hipótese dos autos Nada impede porém e aliás será até interessante que o façam que as partes requeiram seja a audiência realizada sob a forma de conciliação ou de mediação126 Acarretaria algum vício processual a escolha da mediação quando a hipótese justificasse a conciliação ou viceversa A resposta é negativa A lei in casu não contém comando rígido e absoluto Fala simplesmente em atuação preferencial ora do conciliador ora do mediador NCPC art 165 2º e 3º de modo que resta às partes e ao juiz certa liberdade de opção sem que o programa legal de busca da resolução consensual do conflito seja violado VII Outros meios alternativos de resolução de conflitos com interferência de terceiro O novo CPC elenca e regulamenta a mediação e a conciliação como meios alternativos a serem incentivados na busca da solução consensual dos conflitos Contudo não se limita a tanto pois o 3º do art 3º contém cláusula geral que abre oportunidade também para a adoção de outros métodos de solução consensual além da mediação e da conciliação A tendência atual principalmente no mundo dos grandes negócios internacionais é o recurso a uma grande série de métodos extrajudiciais para superação dos conflitos surgidos nas relações contratuais podendo ser lembrados para exemplificar o ombudsman a opinião de experto a facilitação 572 etc127 Exemplos da atividade própria do ombudsman pessoa ou entidade que exerce ouvidoria recebendo e encaminhando reclamações a quem de direito para a devida resposta e providências são aquelas exercidas entre nós pelo Ministério Público CF art 129 II e pelas Agências Reguladoras Lei nº 99862000 art 11 Outrossim por meio de cláusula contratual ou de negócio processual pode se convencionar que o exame técnico de fato controvertido seja feito como força vinculante para as partes por expert consensualmente escolhido Assim criase um caminho consensual para alcançar ou facilitar a composição do litígio Quanto à facilitação consiste essa técnica em obter a assistência concedida às partes por terceiro que favorece a construção da saída consensual Lembra GARCEZ que nos Estados unidos existem centros de ADRs com grupos de experts formados para esse desiderato que apenas assistem as negociações esclarecendo condições e explorando cenários de solução128 VIII A Lei n 131402015 e o NCPC Após aprovação e sanção do novo Código de Processo Civil adveio a Lei nº 131402015 que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública Sua disciplina é mais ampla do que a do Código pois trata em detalhes da autocomposição inclusive no âmbito dos negócios privados e públicos cuidando da mediação e conciliação tanto processual como extraprocessual Não há todavia conflito de normas entre os dois estatutos principalmente porque a Lei nova pode ser vista como especial e assim não revoga nem modifica a lei geral preexistente Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro art 2º 2º Devem como é óbvio ser interpretados de forma sistemática e harmônica com vistas a alcançar a máxima efetividade das importantes novidades legislativas voltadas à pacificação social justa e célere129 IX A conciliação e a mediação durante o processo Nos termos da Lei n 131402015 a mediação pode ser deferida no despacho da petição inicial e será realizada em audiência liminar específica art 27 Pode também ser requerida pelas partes ao longo do curso das causas de comum acordo caso em que será suspenso o processo pelo tempo suficiente para a solução consensual do litígio art 16 Em qualquer desses casos a mediação 573 será processada por meio dos centros judiciários de conciliação onde houver art 24 No sistema do NCPC a mediação e a conciliação são objeto de audiências especiais ou não O novo Código prevê a possibilidade de realização de três audiências no procedimento comum a a audiência preliminar NCPC art 334 que poderá ocorrer em qualquer processo e cujo objetivo específico é a tentativa de composição consensual entre as partes a qual sendo obtida levará à extinção do processo com decisão de mérito art 487 III b b a audiência de saneamento art 357 3º que ocorrerá somente em causas complexas para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes O juiz ao final deverá proferir decisão que resolverá as questões previstas no caput do art 357130 e c audiência de instrução e julgamento arts 358368 que será designada na decisão de saneamento quando não for possível o julgamento antecipado de mérito art 356 caput A audiência preliminar de conciliação ou de mediação é ato integrante do procedimento comum só não sendo observado nas causas em que a autocomposição não for admissível nos termos da lei Assim ainda que o autor manifeste expressamente na petição inicial desinteresse pela composição consensual o juiz a despachará designando dia e hora para a audiência competente Esse ato conciliatório somente não será realizado se o réu aderir ao desinteresse do autor em petição posterior à citação e anterior à audiência O autor portanto não tem o poder de isoladamente impedir ou evitar a audiência Sem a adesão do réu a sessão ocorrerá necessariamente Da mesma forma o demandado também não tem poder de impedila pela só manifestação individual de desinteresse Nem uma nem outra parte têm possibilidade de sozinhas escapar da audiência preliminar Mesmo que frustrada a tentativa de solução consensual na audiência preliminar de conciliação ou de mediação na audiência final de instrução e julgamento o juiz tentará mais uma vez conduzir as partes a negociarem a composição do conflito deduzido em juízo NCPC art 359 Porque é dever do juiz velar pela rápida solução do litígio e promover a autocomposição art 139 II e IV determina o Código que na audiência de instrução antes de iniciar a atividade probatória o magistrado tentará conciliar as partes art 359 Nos casos em que tem cabimento a conciliação é parte essencial da audiência Cumpre ao juiz promovêla de ofício independentemente da 574 provocação das partes Por isso o juiz tentará necessariamente encontrar uma solução conciliatória para a lide na medida do possível antes de iniciar a instrução oral do processo X Princípios informadores da conciliação e mediação elencados pelo NCPC e pela Lei n 131402015 A conciliação e a mediação nos termos do art 166 são reguladas pelos seguintes princípios131 a Independência os mediadores e conciliadores exercem sua função de forma independente livres de qualquer pressão ou subordinação NCPC art 166 caput b Imparcialidade os conciliadores e mediadores são terceiros estranhos às partes que portanto tal como os juízes deve agir de forma imparcial objetivando a melhor composição do conflito para os envolvidos Ao mediador a Lei n 131402015 art 5º caput manda aplicar as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz A imparcialidade todavia não é afetada pelo fato de se aplicarem técnicas negociais com o fim de proporcionar um ambiente favorável à autocomposição NCPC art 166 3º A propósito da observância desse princípio a Lei 131402015 art 5º parágrafo único impõe à pessoa designada para atuar como mediador o dever de revelar às partes antes da aceitação da função qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas c Isonomia a imparcialidade impõe ainda que o conciliador e o mediador atuem sem qualquer favoritismo em relação às partes preservando a isonomia de forma a permitir que elas possam ter acesso às mesmas informações uma vez que não sendo garantida a eficácia dos meios alternativos de solução de conflitos é extremamente diminuída132 d Autonomia da vontade as partes têm o poder de definir as regras do procedimento conciliatório a fim de atender às especificidades do caso concreto desde que não sejam contrárias ao ordenamento jurídico NCPC art 166 4º Assim a possibilidade de as partes celebrarem negócios processuais prevista no art 190 do NCPC ganha força e relevância na mediação e Busca do consenso o protagonismo na formação da solução consensual do conflito é reservado às partes Por isso o mediador conduzirá o procedimento 575 de comunicação entre as partes buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito Lei n 131402015 art 4º 1º f Confidencialidade as partes deverão guardar sigilo não apenas do conflito instaurado mas também de todas as informações produzidas no curso do procedimento cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes art 166 1º A principal função da confidencialidade destarte é a de garantir que as informações utilizadas nas sessões de conciliação ou mediação não possam ser reveladas sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação Lei nº 131402015 art 30133 Essa obrigação de sigilo se estende aos conciliadores mediadores e membros de suas equipes que não poderão divulgar ou depor acerca dos fatos e elementos decorrentes do procedimento art 166 2º A Lei nº 131402015 em seu art 30 1º I a IV elenca as informações que são abarcadas pela confidencialidade i declaração opinião sugestão promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito ii reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação iii manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador iv documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação Esse dever de confidencialidade não abrange os conflitos que envolvem o poder público em face do princípio da publicidade dos seus atos art 37 caput CF Aplicase por isso à mediação e conciliação por analogia com o juízo arbitral a ressalva da Lei nº 131292015 art 1º 3º que afasta a confidencialidade nos casos de interesse da administração pública Destarte apenas nas situações excepcionais expressamente contempladas pela Lei de Acesso à Informação dos dados públicos nº 125272011 é que se resguardaria o sigilo na conciliação e mediação por exemplo matéria afeta à segurança da sociedade ou do Estado e que diga respeito à intimidade vida privada honra e imagem das pessoas bem como às liberdades e garantias individuais g Oralidade consubstanciada no contato pessoal e direto do mediador e conciliador com as partes h Informalidade os procedimentos não são rígidos devem seguir as regras estabelecidas livremente pelas partes A mediação e a conciliação permitem que os envolvidos usem da criatividade para construir a solução mais satisfatória a 576 seus interesses134 i Decisão informada antes de iniciar o procedimento as partes devem ser devidamente esclarecidas sobre os seus direitos e as opções que lhes são disponibilizadas pelo ordenamento para que possam chegar a uma composição livre e informada Esse dever encontrase previsto também no art 1º II do Anexo III da Resolução nº 125 do CNJ Cabe também ao mediador alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento Lei n 131402015 art 14 XI Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos A política de criação e incentivo dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania já era objeto de programa editado pelo Conselho Nacional de Justiça mesmo antes do advento do NCPC Resolução 125CNJ de 29112010 Fiel a esse programa a atual legislação processual civil determina que cada tribunal estadual ou federal observando as normas do Conselho Nacional de Justiça135 crie Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar orientar e estimular a autocomposição NCPC art 165 caput Lei n 131402015 art 24 A composição e a organização desses Centros serão definidas pelo respectivo tribunal observadas as normas do CNJ NCPC art 165 1º Lei n 131402015 art 24 parágrafo único Dentro da regulamentação do CNJ preexistente esses Centros deverão cobrir toda a circunscrição territorial do respectivo tribunal O ideal é que existam Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos na Capital e nas grandes comarcas podendo no interior haver Centros Regionais De acordo com o CNJ esses Centros deverão conter setores de solução préprocessual e de solução processual art 10 da Resolução 125CNJ Além dos Centros Judiciários permitese a criação de câmaras privadas de conciliação e mediação que contudo deverão seguir as normas do CPC art 175 parágrafo único As audiências processuais de conciliação e mediação serão de responsabilidade dos referidos Centros e se desenvolverão sem a presença do juiz Obtido o acordo os autos serão encaminhados ao juiz para homologação Lei n 131402015 art 28 parágrafo único Enquanto não criados e instalados ditos Centros a audiência de mediação ou de conciliação será processada em juízo com participação necessária do 577 conciliador ou mediador onde houver NCPC art 334 1º Não existindo nem Centro nem conciliador ou mediador a tentativa de obtenção da solução consensual será promovida pelo juiz XII Centros de conciliação extrajudiciais O novo Código admite outras formas de conciliação e mediação extrajudicial vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes que poderão ser regulamentadas por lei específica art 175 caput XIII Câmaras de Mediação e Conciliação da Administração Pública Dispõe a legislação atual que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação para auxiliarem na solução consensual de conflitos no âmbito administrativo tendo entre outras as seguintes atribuições art 174 a dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública inciso I b avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução e conflitos por meio de conciliação no âmbito da administração pública inciso II c promover quando couber a celebração de termo de ajustamento de conduta inciso III O modo de composição e funcionamento de tais Câmaras será estabelecido em regulamento de cada ente federado Lei n 131402015 art 32 1º Para a solução consensual das controvérsias que envolvam a Administração Pública Federal a Lei n 13140 prevê a transação por adesão art 35 a qual observará os procedimentos regulados em Ato do AdvogadoGeral da União art 36 Esse tipo de solução de conflitos no âmbito da Administração Pública é facultativo e está previsto apenas para a instância administrativa Lei n 131402015 art 32 Mas enquanto as Câmaras de Mediação Administrativas não forem criadas o ente público poderá a seu critério valerse dos meios regulados pelos arts 14 a 20 da Lei de Mediação conforme autoriza o art 33 do mesmo diploma legal XIV Capacitação e remuneração dos conciliadores e mediadores Os conciliadores e mediadores judiciais serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal que manterão 578 registro dos profissionais habilitados com indicação de sua área profissional NCPC art 167 caput Lei n 131402015 art 12 Para obter sua inscrição em referidos cadastros o profissional deverá ser graduado há pelo menos dois anos em curso superior e exibir certificado de sua capacitação mínima obtido por meio de curso realizado por entidade credenciada136 segundo parâmetros curriculares definidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça NCPC art 167 1º Lei n 131402015 art 11 O conciliador e mediador cadastrado se for advogado estará impedido de exercer a advocacia nos juízos em que exerça suas funções art 167 5º A atividade é remunerada pelas partes de acordo com tabela fixada pelo tribunal conforme parâmetros estabelecidos pelo CNJ a menos que o profissional seja integrante de quadro próprio de conciliadores e mediadores criado pelo tribunal e preenchido por meio de concurso público de provas e títulos NCPC art 169 caput Todavia a mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário observadas a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal NCPC art 169 1º Assegurase outrossim aos necessitados a gratuidade da mediação Lei n 131402015 art 4º 2º mesmo quando realizada por meio de instituições não estatais As câmaras privadas de conciliação e mediação em contrapartida ao seu credenciamento deverão suportar algumas audiências não remuneradas cujo percentual será determinado pelos tribunais com a finalidade de atender aos processos em que haja sido deferida a gratuidade da justiça NCPC art 169 2º XV Impedimento e impossibilidade temporária do exercício da função As hipóteses de impedimento e suspeição do juiz NCPC arts 144 e 145 aplicamse aos conciliadores e mediadores Lei n 131402015 art 5º Constatando alguma causa de impedimento o intermediador deverá comunicála imediatamente ao juiz da causa ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos preferencialmente por meio eletrônico para que este faça nova distribuição NCPC art 170 caput Caso o impedimento seja apurado quando já iniciado o procedimento a atividade será interrompida lavrandose ata com o relatório do ocorrido e a solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador NCPC art 170 parágrafo único Estando o conciliador ou mediador impossibilitado temporariamente de 579 exercer suas funções deverá informar o fato ao centro judiciário de solução de conflitos preferencialmente por meio eletrônico para que não lhe sejam feitas novas distribuições durante o período NCPC art 171 O novo Código prevê que o profissional após a sua participação na conciliação ou mediação fica impedido de assessorar representar ou patrocinar qualquer das partes pelo prazo de um ano contado do término da última audiência em que atuou NCPC art 172 Lei n 131402015 art 6º XVI Escolha dos conciliadores e mediadores pelas partes As partes podem de comum acordo escolher o mediador o conciliador ou a câmara privada de conciliação e mediação NCPC art 168 Lei n 131402015 art 4º que podem ou não estar cadastrados junto ao tribunal NCPC art 168 1º Não havendo acordo ocorrerá a distribuição entre aqueles profissionais cadastrados no registro do tribunal observada a respectiva formação NCPC art 168 2º Poderá haver a designação de mais de um mediador ou conciliador para o caso concreto sempre que for recomendável NCPC art 168 3º XVII Cadastro dos conciliadores e mediadores Os conciliadores os mediadores e as câmaras privadas deverão ser inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal os quais manterão registro de profissionais habilitados com a indicação de sua área de atuação NCPC art 167 caput Essa inscrição poderá se dar de duas formas i mediante certificado de aprovação em curso de capacitação NCPC art 167 1º ou ii mediante aprovação em concurso público que será ou não realizado a critério do respectivo tribunal NCPC art 167 2º Uma vez efetivado o registro do profissional o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que o seu nome passe a constar da respectiva lista local para efeito de distribuição alternada e aleatória observado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional NCPC art 167 2º O credenciamento das câmaras e o cadastro dos conciliadores e mediadores conterão todos os dados relevantes para a sua atuação tais como o número de causas de que participou o sucesso ou insucesso da atividade a matéria sobre a qual versou a controvérsia bem como outros dados que o tribunal julgar 580 314 1 relevantes NCPC art 167 3º Referidos dados deverão ser classificados pelo tribunal que os publicará ao menos anualmente para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da atividade tanto das câmaras privadas como dos conciliadores e mediadores NCPC art 167 4º Se o tribunal preferir pode em vez de cadastrar profissionais e câmaras privadas de conciliação e mediação criar quadro próprio de servidores a ser preenchido por concurso público de provas e títulos NCPC art 167 6º Será excluído do respectivo cadastro o profissional que i agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar os deveres de confidencialidade ou sigilo e ii atuar em procedimento de mediação ou conciliação apesar de impedido ou suspeito NCPC art 173 caput Essas hipóteses serão apuradas em processo administrativo NCPC art 173 1º Havendo atuação inadequada do mediador ou conciliador o juiz da causa ou coordenador do centro de conciliação poderá afastálo de suas atividades por até cento e oitenta dias por meio de decisão fundamentada informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo NCPC art 173 2º Outros auxiliares eventuais Prevê o novo Código o concurso de vários outros auxiliares da Justiça que são chamados a atuar em circunstâncias especiais do procedimento como por exemplo o serviço postal arts 246 I137 e 248 1º138 o serviço telegráfico ou de email arts 263139 e 413140 a imprensa oficial ou particular arts 257 II141 272142 887 3º143 o administrador da massa do insolvente art 761 I do CPC1973144 a força policial arts 360 III145 e 846 2º146 o comando militar art 455 4º III147 a repartição pública art 455 4º III o leiloeiro arts 888 parágrafo único148 903149 883150 e 884151 o corretor da Bolsa de Valores art 881 2º152 o Banco do Brasil e outros estabelecimentos de crédito art 840 I153 o terceiro detentor de documentos art 401154 os assistentes técnicos art 465 1º II155 o curador especial arts 72156 e 671157 o síndico nas falências o comissário nas concordatas etc Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do 581 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes CF art 103B 4º acrescentado pela Emenda 45 de 08122004 LOPES DA COSTA Alfredo de Araújo Manual Elementar de Direito Processual Civil Rio de Janeiro Forense 1956 n 69 DEMARCHI Paolo Giovanni Il nuovo rito civile II Il giudizio di cassazione e i provvedimenti speciali Milano Giuffrè 2006 p 53 A Lei Federal 72441984 autorizou a criação de juizados de pequenas causas nos Estados no Distrito Federal e nos Territórios para julgamento célere e informal das causas de reduzido valor Tais juízos dependem para sua implantação das leis de organização judiciária locais E a utilização deles é apenas facultativa para a parte Tratase de órgãos presididos por Juiz de Direito e que deverão funcionar mediante participação de conciliadores e árbitros dando nítido realce à busca de uma solução imediata e conciliadora para os pequenos litígios A implantação desses tribunais que era apenas sugerida pela Lei 72441984 passou a configurar um dever dos Estados e da União em face do que dispõe o art 98 I da Constituição de 1988 Após a vigente Constituição a regulamentação desses tipos de juízos passou a ser feita pela Lei 9099 de 26091995 que alterou a respectiva denominação para Juizados Especiais PACHECO José da Silva Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1976 n 269a v I p 157 COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 103 p 161 CPC1973 art 133 A garantia da imparcialidade do juiz reclama a coexistência de três condições a independência b autoridade e c responsabilidade CUNHA Leonardo José Carneiro da Anotações sobre a garantia constitucional do juiz natural In FUX Luiz et al Processo e constituição Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira São Paulo RT 2006 p 506 CPC1973 art 125 CPC1973 art 302 parágrafo único CPC1973 art 1211A CPC1973 art 1211B CPC1973 art 1211C CPC1973 art 125 II CPC1973 art 130 Exemplo de prova corretamente inadmitida encontrase em acórdão do STJ que julgou legítimo o indeferimento de diligência para comprovar em ação de 582 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 responsabilidade civil que o dano se deu em virtude de estado de necessidade Ponderou o aresto não ter ocorrido cerceamento de defesa porque a comprovação da excludente de ilicitude na espécie em nada influencia na conclusão do processo Isso porque de qualquer forma persistiria a obrigação para o réu de indenizar o prejuízo suportado pelo autor STJ 3ª T REsp 1278627SC Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 18122012 DJe 04022013 CPC1973 art 126 CPC1973 art 125 IV CPC1973 art 331 CPC1973 arts 14 e 600 ASSIS Araken de O contempt of court no direito brasileiro Revista Jurídica v 318 p 17 abr 2004 MAFRA Jeferson Isidoro Dever de cumprir ordem judicial Revista Forense v 378 p 450 marabr 2005 MENEZES Gustavo Quintanilha Telles de A atuação do juiz na direção do processo In FUX Luis coord O novo processo civil brasileiro direito em expectativa Rio de Janeiro Forense 2011 p 215 As penas de prisão acaso decorrentes do crime de desobediência não podem ser aplicadas pelo juiz cível diante do ato atentatório ao exercício da jurisdição Somente o juiz criminal em processo próprio poderia fazêlo Ao juiz cível cabe somente a aplicação da multa disciplinar do art 77 2º A cobrança porém terá de ser feita pela Fazenda Pública por meio de executivo fiscal MENEZES Gustavo Quintanilha Telles de A atuação do juiz cit p 200 CPC1973 sem correspondência ANDRADE Érico As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualização do processo Revista de Processo v 193 p 193 mar 2011 CPC1973 art 342 CAHALI Cláudia Elisabete Schwerz O gerenciamento de processos judiciais em busca da efetividade da prestação jurisdicional Coleção Andrea Proto Pisani Brasília Gazeta Jurídica 2013 vol 10 p 28 e 33 CPC1973 art 126 CPC1973 art 128 CPC1973 art 129 CPC1973 art 130 Cf CAHALI Cláudia Elisabete Schwerz O gerenciamento de processos judiciais em busca da efetividade da prestação jurisdicional Coleção Andrea Proto Pisani Brasília Gazeta Jurídica 2013 vol 10 583 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 CPC1973 art 126 1ª parte GOUVÊA Marcos Maselli O Controle Judicial das Omissões Administrativas Rio de Janeiro Forense 2003 p 138 Il giudice è soggetto soltanto alla legge 100 cost e in ciò si manifesta laspetto saliente del principio di legalità Il giudice non può giudicare secondo le proprie visioni del mondo ma rispetando la Costituzione e le leggi del Parlamento PERLINGIERI Pietro FEMIA P Manuale di diritto civile 3 ed Napoli Edizione Schientifiche Italiane 2002 n 22 p 43 CPC1973 art 133 I CPC1973 art 133 II MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1974 v I n 214 p 237 LIEBMAN Enrico Tullio Manuale di Diritto Processuale Civile Milano Giuffrè 1968 n 59 v I pp 127128 ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 31 p 155 CPC1973 art 485 II ANDRIOLI Virgílio Op cit n 31 v I p 156 CPC1973 art 134 CPC1973 art 134 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 135 CPC1973 art 135 parágrafo único STJ 1ª Seção PET no REsp 1339313RJ Rel p ac Min Assusete Magalhães ac 13042016 DJe 09082016 CPC1973 sem correspondência CPC73 art 136 1º TACivSP Ap 387889 2ª C Rel Juiz Rodrigues de Carvalho ac 16031988 RT 630140 CPC1973 art 131 AMARAL SANTOS Moacyr Prova Judiciária no Cível e no Comercial 3 ed São Paulo Max Limonad 1966 n 51 p 129 ANDRIOLI Virgílio Op cit n 31 v I p 156 CPC1973 sem correspondência ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 584 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 1973 v I n 31 p 156 CPC1973 art 312 CPC1973 art 38 CALMON DE PASSOS José Joaquim Op cit n 164 p 298 CPC1973 art 313 CPC1973 art 313 CPC1973 sem correspondência O juiz a quem se atribui suspeição não pode julgar a exceção princípio que se aplica também aos magistrados que atuam no segundo grau de jurisdição STJ 3ª T REsp 704600RJ Rel Min Ari Pargendler ac 02052006 DJU 12062006 p 477 STJ 4ª T RMS 13739RJ Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 05062007 DJU 27082007 p 253 Consolidouse na jurisprudência desta Corte o entendimento no sentido de ser cabível mandado de segurança contra ato judicial quando este não está sujeito a recurso e é teratológico ou manifestamente abusivo STJ 1ª T RMS 27608PR Rel Min Teori Albino Zavascki ac 19032009 DJe 26032009 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência PAULA Alexandre de Código de Processo Civil Anotado São Paulo RT 1976 v II p 135 CPC1973 art 314 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 138 CPC1973 art 138 1º CPC1973 art 138 2º CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 139 CPC1973 art 141 O órgão auxiliar que tem a função específica de citar é o Oficial de Justiça como esclarece o art 249 Ao escrivão somente incumbe diligenciar a citação nos casos especiais em que a lei permite o uso da via postal CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 162 4º CPC1973 sem correspondência 585 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 CPC1973 sem correspondência CPC1973 arts 166 a 171 ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 32 p 159 CPC1973 art 140 CPC1973 art 144 CPC1973 art 142 REZENDE FILHO Gabriel José Rodrigues de Curso de Direito Processual Civil 5 ed São Paulo Saraiva 1957 n 96 v I p 96 CPC1973 art 143 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência STJ 2ª T REsp 815191MG Rel p ac Min Eliana Calmon ac 12022006 DJU 05022007 p 207 TAPR 2ª Câm Ap 97084 Rel Juiz Franco de Carvalho ac 10091985 RT 606199 O juiz mesmo que disponha de conhecimentos técnicos em área estranha ao direito deverá valerse do perito de molde inclusive a proporcionar a possibilidade das partes impugnarem o laudo pericial valendose do acompanhamento de seus respectivos assistentes técnicos ARRUDA ALVIM ASSIS Araken de ARRUDA ALVIM Eduardo Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed São Paulo Ed RT 2014 p 353 CPC1973 art 145 1º CPC1973 art 145 3º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 146 CPC1973 art 146 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 147 CPC1973 art 148 CPC1973 art 149 CPC1973 art 150 CPC1973 art 151 CPC1973 art 152 CPC1973 art 153 586 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 WATANABE Kazuo Política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses utilização dos meios de resolução de controvérsias In MENDES Aluísio Gonçalves de Castro WAMBIER Teresa Arruda Alvim org O processo em perspectiva jornadas brasileiras de direito processual São Paulo RT 2013 p 243 WATANABE Kazuo Op cit p 244245 CPC1973 sem correspondência CÂMARA Alexandre Freitas Mediação e conciliação na Resolução 125 do CNJ e no projeto de Código de Processo Civil In MENDES Aluisio Gonçalves WAMBIER Tereza Arruda Alvim orgs O processo em perspectiva jornadas brasileiras de direito processual São Paulo RT 2013 p 45 FREITAS e JOBIM Op cit p 105 GAIO JÚNIOR Antônio Pereira Direito processual civil teoria geral do processo processo de conhecimento e recursos Belo Horizonte Del Rey 2008 v I p 21 FREITAS e JOBIM Op cit loccit Na mediação as pessoas passam de forma emancipada e criativa a resolver um conflito pelo diálogo cooperativo na construção da solução como costuma acontecer nos processos que envolvem o direito de família BARBOSA Oriana Piske de Azevêdo SILVA Cristiano Alves da Os métodos consensuais de solução de conflitos no âmbito do Novo Código de Processo Civil Brasileiro Juris Plenum vol 64 p 102 jul2015 O protagonismo é das partes O mediador apenas as auxilia na tomada de decisão consensual FREITAS JOBIM Op cit loc cit COELHO Fábio Alexandre Teoria geral do processo São Paulo Juarez de Oliveira 2004 p 10 TARTUCE Fernanda Conciliação em juízo o que não é conciliar In SALLES Carlos Alberto de LORENCINI Marco Antônio Garcia Lopes SILVA Paulo Eduardo Alves da coords Negociação mediação e arbitragem Curso básico para programa de graduação em direito Rio de Janeiro Forense 2012 p 159 BARBOSA Silva Op cit p 100 TARTUCE Fernanda Mediação nos conflitos civis 2 ed São Paulo Método 2015 no prelo apud BRANDÃO Débora TARTUCE Fernanda Reflexões sobre a aplicação das previsões consensuais do novo CPC em demandas familiares Revista Brasileira de Direito Processual v 91 p 90 julset2015 A mediação não tem como objetivo primordial o acordo e sim a satisfação dos interesses e dos valores e necessidades das pessoas envolvidas na controvérsia 587 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 Na mediação as pessoas passam de forma emancipada e criativa a resolver um conflito pelo diálogo cooperativo na construção da solução BARBOSA e SILVA Op cit p 102 BRANDÃO Débora TARTUCE Fernanda Op cit p 30 BRANDÃO Débora TARTUCE Fernanda opcit p 31 BRANDÃO Débora TARTUCE Fernanda Op cit p 3132 GARCEZ José Maria Rossani ADRs Métodos alternativos de solução de conflitos Análise estrutural dos tipos fundamentos e exemplos na prática nacionalinternacional Rio de Janeiro Lumen Juris 2013 passim GARCEZ José Maria Rossani Op cit p 77 FREITAS Juarez JOBIM Marco Félix Op cit p 109 GARCIA Gustavo Filipe Barbosa Mediação e autocomposição considerações sobre a Lei nº 131402015 e o novo CPC Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil n 66 p 34 maijun2015 NCPC Art 357 Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo deverá o juiz em decisão de saneamento e de organização do processo I resolver as questões processuais pendentes se houver II delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória especificando os meios de prova admitidos III definir a distribuição do ônus da prova observado o art 373 IV delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito V designar se necessário audiência de instrução e julgamento Além dos princípios previstos no NCPC a Lei nº 131402015 estabelece os princípios da isonomia entre as partes e o da boafé Ainda o anexo III da Resolução nº 125 do CNJ prevê o Código de Ética de Mediadores e Conciliadores PEIXOTO Ravi Primeiras impressões sobre os princípios que regem a mediação e a conciliação Revista Dialética de Direito Processual nº 152 p 97 98 nov2015 Nesse sentido é o art 7º da Diretiva da Mediação editada em 2008 pela União Europeia Dado que se pretende que a mediação decorra de uma forma que respeite a confidencialidade os Estadosmembros devem assegurar que salvo se as partes decidirem em contrário nem os mediadores nem as pessoas envolvidas na administração do processo de mediação sejam obrigadas a fornecer provas em processos judiciais ou arbitragens civis ou comerciais no que se refere a informações decorrentes ou relacionadas com um processo de mediação RODRIGUES JÚNIOR Walsir Edson A prática da mediação e o acesso à justiça Belo Horizonte Del Rey 2007 p 91 588 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 Resolução 125 do CNJ Segundo a Lei n 131402015 art 11 a capacitação poderá ser certificada por escola ou instituição de formação de mediadores reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados ENFAM ou pelos tribunais CPC1973 art 221 I CPC1973 art 223 parágrafo único CPC1973 art 206 CPC1973 art 374 CPC1973 art 232 III CPC1973 art 236 CPC1973 art 687 Dispositivo mantido pelo art 1052 do NCPC CPC1973 art 445 III CPC1973 art 662 CPC1973 art 412 2º CPC1973 art 688 parágrafo único CPC1973 art 694 CPC1973 art 706 CPC1973 art 705 CPC1973 art 704 CPC1973 art 666 I CPC1973 art 360 CPC1973 art 421 1º I CPC1973 art 9º CPC1973 art 1042 589 315 Capítulo IX SUJEITOS ESPECIAIS DO PROCESSO 40 O MINISTÉRIO PÚBLICO Sumário 315 Conceito 316 Funções 3161 Funções de custos legis segundo o Conselho Nacional do Ministério Público 317 Natureza 318 Ministério Público como parte 319 Ministério Público como custos legis 320 Ausência do Ministério Público no processo 321 Órgãos do Ministério Público 322 Princípios e garantias 323 Responsabilidade civil dos membros do Ministério Público Conceito Com a instituição da Justiça Pública e o reconhecimento da imprescindibilidade de ocupar o juiz uma posição imparcial no processo surgiu para o Estado a necessidade de criar um órgão que se encarregasse de promover a defesa dos interesses coletivos da sociedade na repressão dos crimes Abolida a vingança privada e reconhecido que os crimes atingem mais as condições de convivência social do que os interesses privados dos ofendidos era preciso encarregar alguém de defender permanentemente os interesses comuns da sociedade perante o Poder Judiciário Foi assim que surgiu a figura do Ministério Público como órgão agente da repressão penal titular da pretensão punitiva do Estadoadministração perante o Estadojuiz Dessa função primitiva evoluiu a atuação do Ministério Público para áreas do processo civil em que também se notava prevalência do interesse público sobre o privado Modernamente tanto no processo criminal como no civil o Ministério Público é a personificação do interesse coletivo ante os órgãos jurisdicionais ou seja o representante da ação do Poder Social do Estado junto ao Poder Judiciário1 590 316 Pode destarte o Ministério Público ser conceituado como o órgão através do qual o Estado procura tutelar com atuação militante o interesse público e a ordem jurídica na relação processual e nos procedimentos de jurisdição voluntária Enquanto o juiz aplica imparcialmente o direito objetivo para compor litígios e dar a cada um o que é seu o Ministério Público procura defender o interesse público na composição da lide a fim de que o Judiciário solucione esta secundum ius ou administre interesses privados nos procedimentos de jurisdição voluntária com observância efetiva e real da ordem jurídica2 Funções O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis NCPC art 1763 e CF art 127 No exercício das múltiplas tarefas que lhe confere a ordem jurídica o Ministério Público ora age como parte NCPC art 1774 ora como fiscal da ordem jurídica art 1785 No processo civil mesmo quando se comete ao Ministério Público a tutela de interesses particulares de outras pessoas como os interditos a Fazenda Pública a vítima pobre do delito etc a sua função processual nunca é a de um representante da parte material Sua posição jurídica é a de substituto processual NCPC art 18 em razão da própria natureza e fins da instituição do Ministério Público ou em decorrência da vontade da lei Age assim em nome próprio embora defendendo interesse alheio Dessa forma quer atue como parte principal quer como substituto processual o Ministério Público é parte quando está em juízo6 e nunca procurador ou mandatário de terceiros Como parte o Ministério Público quase sempre tem legitimidade apenas ativa isto é só pode propor ações visto que nunca pode ser demandado como sujeito passivo ou réu Pode no entanto eventualmente assumir a defesa de terceiros como na interdição e na curatela especial de revéis citados por edital ou com hora certa Outorgado o direito de ação ao Ministério Público obviamente atribuilhe o Código os mesmos poderes e ônus que tocam às partes ainda que isso não seja declarado textualmente no art 177 do NCPC Como fiscal da lei não tem compromisso nem com a parte ativa nem com a passiva da relação processual e só defende a prevalência da ordem jurídica e do bem comum No sistema do Código a distinção entre função do Ministério Público como parte e como custos legis é meramente nominal pois na prática os 591 poderes que lhe são atribuídos na última hipótese são tão vastos como os dos próprios litigantes Assim é que intervindo como fiscal da lei o Ministério Público segundo o art 1797 terá vista dos autos depois das partes sendo intimado de todos os atos do processo inc I e poderá produzir provas requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer inc II Além disso o art 996 do NCPC8 deixa claro que nos processos em que atua o Ministério Público se legitima a recorrer tanto como parte como fiscal da ordem jurídica Não se deve aplicar porém ao custos legis as dilatações de prazo para recorrer previstas pelo art 188 já que esse dispositivo se refere especificamente à sua atuação como parte Dispõe porém o novo Código que o Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestarse nos autos o que inclui sua atuação tanto como parte quanto como custos legis art 1809 Sua intimação será pessoal por carga remessa ou meio eletrônico art 183 1º10 Só não haverá a contagem em dobro quando a lei estabelecer de forma expressa prazo próprio para o Ministério Público art 180 2º11 Caso o Ministério Público tenha de emitir parecer e não o faça no prazo devido o juiz requisitará os autos e dará andamento ao processo com ou sem sua manifestação art 180 1º12 Antigo entendimento previa a exclusividade da ProcuradoriaGeral da República para atuar em nome do Ministério Público perante o Supremo Tribunal Federal o que excluiria a participação do Ministério Público Estadual na última instância mesmo nos processos por ele promovidos inicialmente nas instâncias locais O STF todavia em inequívoca evolução jurisprudencial proclamou a legitimidade do Ministério Público Estadual para atuar diretamente no âmbito da Corte Constitucional nos processos em que figurar como parte13 De fato quando se trata apenas da função de custos legis é natural que fique ela restrita ao Ministério Público Federal enquanto exercida perante os tribunais superiores Quando no entanto o Ministério Público Estadual é parte no processo não há como impedir sua atuação no STF ou no STJ por ser evidente a sua não subordinação à ProcuradoriaGeral da República Afinal não se poderia mesmo impedir que a parte do processo o MP Estadual atuasse em defesa da ação por ele proposta14 A mesma mudança de posicionamento ocorreu no STJ a O Ministério Público Estadual nos processos em que figurar como parte e que tramitam no 592 3161 Superior Tribunal de Justiça possui legitimidade para exercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão b A função de fiscal da lei no âmbito deste Tribunal Superior será exercida exclusivamente pelo Ministério Público Federal por meio dos SubprocuradoresGerais da República designados pelo ProcuradorGeral da República15 Funções de custos legis segundo o Conselho Nacional do Ministério Público Para o Conselho Nacional do Ministério Público cabe a seus órgãos priorizar a limitação da sua atuação em casos sem relevância social para direcionála na defesa dos interesses da sociedade Recomendação nº 34 de 05 de abril de 2016 art 1º IV Também a identificação do interesse público no processo é juízo exclusivo do membro do Ministério Público Recomendação cit art 2º Nos termos do art 5º da referida instrução normativa além dos casos que tenham previsão legal específica destacase de relevância social nos termos do art 1º inciso II os seguintes casos I ações que visem à prática de ato simulado ou à obtenção de fim proibido por lei II normatização de serviços públicos III licitações e contratos administrativos IV ações de improbidade administrativa V os direitos assegurados aos indígenas e às minorias VI licenciamento ambiental e infrações ambientais VII direito econômico e direitos coletivos dos consumidores VIII os direitos dos menores dos incapazes e dos idosos em situação de vulnerabilidade IX ações relativas ao estado de filiação ainda que as partes envolvidas sejam maiores e capazes X ações que envolvam acidentes de trabalho quando o dano tiver projeção coletiva XI ações em que sejam partes pessoas jurídicas de Direito Público Estados estrangeiros e Organismos Internacionais nos termos do art 83 inciso XIII da Lei Complementar nº 7593 respeitada a normatização interna 593 317 318 XII ações em que se discuta a ocorrência de discriminação ou qualquer prática atentatória à dignidade da pessoa humana do trabalhador quando o dano tiver projeção coletiva XIII ações relativas à representação sindical na forma do inciso III do artigo 114 da Constituição da República88 XIV ações rescisórias de decisões proferidas em ações judiciais nas quais o Ministério Público já tenha atuado como órgão interveniente Parágrafo único Os assuntos considerados relevantes pelo planejamento institucional art 1º inciso I são equiparados aos de relevância social Natureza O Ministério Público não é órgão do Poder Judiciário16 nem é um poder da soberania nacional Figura entre os órgãos da Administração Pública pois realiza a tutela sobre direitos e interesses não no exercício da jurisdição mas sim sob forma administrativa ou seja promovendo fiscalizando combatendo e opinando17 Entretanto na atual estrutura constitucional brasileira o Ministério Público é colocado numa posição sui generis como instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis CF art 127 No processo como não podia deixar de ser sua atuação é de parte e não de magistrado18 Não lhe cabe decidir ou solucionar litígios mas apenas bater ou propugnar pela prevalência do interesse geral e do bem comum na prestação jurisdicional a cargo do Poder Judiciário Ministério Público como parte Entre outros são casos em que o Ministério Público segundo a legislação em vigor age como parte a na ação de nulidade de casamento art 1549 do Código Civil b na ação de dissolução de sociedade civil que promove atividade ilícita ou imoral art 670 do CPC de 1939 mantido pelo art 1218 do CPC1973 e pelo art 1043 3º do NCPC c na liquidação judicial de sociedade cuja autorização governamental para 594 319 funcionar foi extinta na forma da lei art 1037 cc art 1033 V do Código Civil d na ação rescisória de sentença fruto de colusão das partes para fraudar a lei NCPC art 967 III b19 ou quando não foi ouvido no curso do processo em que era obrigatória a intervenção do Ministério Público NCPC art 967 III a20 e na ação direta de declaração de inconstitucionalidade CF art 129 IV f na ação de indenização da vítima pobre de delito art 68 do Código de Processo Penal bem como nas medidas cautelares destinadas a garantir a mesma indenização CPP arts 127 e 142 g no pedido de interdição NCPC art 747 IV21 h na ação civil pública para defesa de interesses difusos Lei 73471985 art 5º I e para proteção dos interesses individuais difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência Lei 80691990 art 201 V i nas ações previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente relativas a alimentos suspensão e destituição do poder familiar nomeação e remoção de tutores curadores e guardiães especialização de hipoteca legal prestação de contas dos tutores curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes nas hipóteses do art 98 do ECA Lei 80691990 art 201 III e IV j na ação contra a improbidade administrativa Lei 84291992 art 17 k na ação popular quando o autor desistir da ação ou der motivo à extinção do processo Lei 47171965 art 9º Alguns privilégios são assegurados ao Ministério Público quando age como parte a saber a não se sujeita ao pagamento antecipado de custas NCPC art 91 favor que se aplica igualmente quando exerce apenas a função de custos legis b o prazo para manifestarse nos autos será em dobro NCPC art 180 caput salvo quando a lei estabelecer de forma expressa prazo próprio para o Ministério Público NCPC art 180 2º22 Ministério Público como custos legis A intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica se dá no 595 processo civil NCPC art 17823 a nas causas que envolvam interesse público ou social inciso I b nas causas que envolvam interesse de incapaz inciso II c nas causas que envolvam litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana inciso III A regra é que prevalecendo o poder dispositivo das partes sobre os direitos privados mormente aqueles de expressão econômica não cabe ao Ministério Público intervir nas causas a eles relativas Se o interesse em litígio é público como o relacionado com os bens e obrigações das pessoas jurídicas de direito público ou porque envolve uma parcela imprevisível da comunidade como se dá com a falência a intervenção do custos legis é de conveniência intuitiva Mas a participação da Fazenda Pública não configura por si só hipótese de intervenção do Ministério Público art 178 parágrafo único24 Assim por exemplo a intervenção do parquet não é obrigatória nas demandas indenizatórias propostas contra o Poder Público Tal participação só é imprescindível quando se evidenciar a conotação de interesse público que não se confunde com o mero interesse patrimonialeconômico da Fazenda Pública25 Tampouco será exigível nas ações de desapropriação indireta26 nas execuções fiscais27 e nas lides em geral que tratam dos interesses patrimoniais das pessoas jurídicas de direito público28 Contudo mesmo em se tratando de direitos privados há casos em que o processo contencioso ou procedimento de jurisdição voluntária versa sobre determinados bens que se acham colocados sob tutela especial do Estado de modo que o litígio passa a atingir também e por isso um interesse público É o que ocorre nos casos dos arts 178 II 720 e 721 do NCPC já explicitados29 Na jurisdição voluntária embora o novo Código fale genericamente em intimação do Ministério Público nos procedimentos da espécie art 721 o entendimento prevalente na jurisprudência é no sentido de que a obrigatoriedade de tal intimação somente ocorre nas hipóteses explicitadas pelo art 178 do NCPC que equivale ao art 82 do CPC197330 O Ministério Público quando em todas essas eventualidades atua como custos legis apresentase como sujeito especial do processo ou do procedimento Como destaca José Frederico Marques atua em nome próprio para defesa de interesse que o Estado deve tutelar nos conflitos litigiosos ou na administração judicial de direitos subjetivos a fim de que não fiquem à mercê da vontade privada Ou ainda sujeito especial que participa do processo como viva vox de interesses da ordem jurídica a serem salvaguardados na composição da lide31 596 320 321 Ausência do Ministério Público no processo Em todos os casos em que a lei considera obrigatória a intervenção do Ministério Público a falta de sua intimação para acompanhar o feito é causa de nulidade do processo que afetará todos os atos a partir da intimação omitida NCPC art 27932 vide adiante o nº 421 Por isso mesmo é conferida ainda legitimação ao Ministério Público para propor ação rescisória de sentença pela razão de não ter sido ouvido no processo em que se fazia obrigatória sua intervenção de custos legis art 967 III a33 vide o v III Órgãos do Ministério Público O Ministério Público está organizado tanto na ordem federal como na estadual de modo que a cada aparelho do Poder Judiciário corresponde um organismo próprio do Ministério Público Na órbita da Justiça Federal o seu órgão máximo é o ProcuradorGeral da República e há representante do Ministério Público atuando de maneira independente junto ao Supremo Tribunal Federal ao Superior Tribunal de Justiça aos Tribunais Regionais Federais à Justiça Militar à Justiça Eleitoral à Justiça do Trabalho e à Justiça Federal de primeira instância34 Em cada Estado e no Distrito Federal há organismos locais formando o Ministério Público de atuação junto à Justiça estadual ou local Nos Estados como o de Minas Gerais a chefia do Ministério Público cabe ao Procurador Geral cuja função não se confunde com a do AdvogadoGeral do Estado pois enquanto este assume a tutela fazendária dos bens do erário aquele atua na tutela da justiça ideal e da ordem jurídica de maneira lata Subdividese o Ministério Público estadual em representações que atuam perante os Tribunais de segundo grau e outros que militam no primeiro grau de jurisdição perante os juízes de direito Os primeiros costumam ser denominados Procuradores de Justiça e os últimos Promotores de Justiça ou às vezes recebem nomes particulares devido à especialização de funções como a de curadores de incapazes curadores de registros públicos curador de falência etc 597 322 Princípios e garantias A instituição do Ministério Público está subordinada em termos constitucionais a três princípios fundamentais a o da unidade que significa que seus vários agentes integram uma só corporação para efeito institucional b o da indivisibilidade segundo o qual seus diversos membros podem ser indiferentemente substituídos uns pelos outros em suas funções sem que disso decorra alteração subjetiva nos processos em que o Ministério Público atua c o da independência que significa que cada um dos membros do Ministério Público age segundo sua própria consciência jurídica sem se submeter à ingerência do Poder Executivo nem dos juízes e nem mesmo dos órgãos superiores da própria instituição35 Para assegurar o perfeito exercício da missão que lhe foi conferida a Constituição Federal arts 127 128 e 129 outorga aos membros do Ministério Público as seguintes garantias a autonomia funcional e administrativa art 127 2º b estruturação em carreira arts 128 1º e 3º e 129 2º c ingresso na carreira mediante concurso de provas e títulos exigindose do bacharel em direito no mínimo três anos de atividade jurídica art 129 3º com a redação da Emenda Constitucional 45 de 30122004 d vitaliciedade após dois anos de exercício não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado art 128 5º I a e inamovibilidade salvo por motivo de interesse público mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público por voto da maioria absoluta de seus membros assegurada ampla defesa art 128 5º I b com a redação da Emenda 45 de 30122004 f irredutibilidade de vencimentos art 128 5º I c Na forma preconizada pela Constituição a Lei Orgânica do Ministério Público para todo o País foi editada por meio da Lei 8625 de 12 de fevereiro de 1993 que substituiu a antiga Lei Complementar 40 de 14 de dezembro de 1981 Essa lei federal no âmbito de cada unidade da Federação é completada por estatutos locais que sistematizam o Ministério Público estadual cf art 128 5º da Constituição Federal 598 323 Responsabilidade civil dos membros do Ministério Público O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável pelos danos que provocar quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções NCPC art 18136 599 324 325 41 DA ADVOCACIA PÚBLICA Sumário 324 Conceito funções e prerrogativas 325 Responsabilidade civil dos membros da Advocacia Pública dos entes federados Conceito funções e prerrogativas A Advocacia Pública é a instituição que na forma da lei defende e promove os interesses públicos da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios Cada ente federativo constituirá sua AdvocaciaGeral que será a responsável pela representação judicial em todos os âmbitos federativos das pessoas jurídicas de direito público que integram a administração direta e indireta NCPC art 18237 No caso da União exerce essa função a AdvocaciaGeral da União art 131 da Constituição Federal A intimação dos advogados públicos deverá ser pessoal e será feita por carga remessa ou meio eletrônico art 183 1º38 Além disso terão eles prazo em dobro para todas as manifestações processuais art 183 caput39 Todavia não haverá a contagem em dobro quando a lei estabelecer de forma expressa prazo próprio para o ente público art 183 2º Não se aplica portanto aos advogados da Fazenda Pública a intimação pela imprensa ou pelo correio devendo sempre darse pessoalmente A jurisprudência no entanto considera que se possa utilizar a intimação por carta registrada quando o procurador da Fazenda Pública estiver lotado fora da sede do juízo caso em que a intimação postal equivaleria à pessoal para os efeitos da lei40 Responsabilidade civil dos membros da Advocacia Pública dos entes federados Tal como ocorre com os membros do Ministério Público os advogados públicos dos entes federados serão civil e regressivamente responsáveis pelos 600 prejuízos causados quando agirem com dolo ou fraude no exercício de suas funções NCPC art 18441 601 326 42 DA DEFENSORIA PÚBLICA Sumário 326 Conceito funções e prerrogativas 327 Responsabilidade civil dos membros da Defensoria Pública Conceito funções e prerrogativas A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado a quem a Constituição Federal incumbiu a orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados CF art 134 O Código atual atribuiu um título próprio à Defensoria Pública tratando de suas funções prerrogativas e responsabilidade nos arts 185 a 187 do NCPC42 Nos termos da legislação nova a Defensoria Pública exercerá a orientação jurídica a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados em todos os graus de forma integral e gratuita art 185 Os seus membros também gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais cuja contagem se iniciará de sua intimação pessoal feita por carga remessa ou meio eletrônico arts 186 caput e 1º e 183 1º43 Essa prerrogativa aplicase aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública art 186 3º Entretanto ressalva a lei que não haverá contagem em dobro do prazo da Defensoria Pública quando a lei estabelecer de forma expressa prazo próprio à instituição art 186 4º Se o ato processual depender de providência ou informação que somente a parte patrocinada pela Defensoria Pública possa realizar ou prestar o defensor poderá requerer ao juiz a intimação pessoal direta do interessado art 186 2º 602 327 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 Responsabilidade civil dos membros da Defensoria Pública Os membros da Defensoria Pública serão civil e regressivamente responsáveis pelos prejuízos causados quando agirem com dolo ou fraude no exercício de suas funções NCPC art 18744 REZENDE FILHO Gabriel José Rodrigues de Curso de Direito Processual Civil 5 ed São Paulo Saraiva v I n 89 p 90 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v I n 250 p 284 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 81 CPC1973 art 82 ASSIS Jacy de O Ministério Público no Processo Civil Revista Brasileira de Direito Processual v III p 97 CPC1973 art 83 CPC1973 art 499 2º CPC1973 art 188 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência STF Pleno RE 593727MG Rel p ac Min Gilmar Mendes ac 14052015 DJe 08092015 O Ministério Público de estadomembro não está vinculado nem subordinado no plano processual administrativo eou institucional à Chefia do Ministério Público da União o que lhe confere ampla possibilidade de postular autonomamente perante o Supremo Tribunal Federal em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual STF RE 593727MG cit STJ Corte Especial EREsp 1236822PR Rel Min Mauro Campbell Marques ac 16122015 DJe 05022016 REZENDE FILHO Gabriel José Rodrigues de Op cit I n 89 p 90 MARQUES José Frederico Op cit I n 254 p 292 CINTRA Araújo GRINOVER Ada DINAMARCO Cândido Rangel Teoria 603 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 Geral do Processo São Paulo Malheiros 1974 n 105 p 178 CPC1973 art 487 III b CPC1973 art 487 III a CPC1973 art 1177 III CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 82 CPC1973 sem correspondência STJ 2ª T REsp 465580RS Rel Min Castro Meira ac 25042006 DJU 08052006 p 178 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 1192255RS Rel Min Eliana Calmon ac 15062010 DJe 22062010 STJ 2ª T REsp 827322PA Rel Min Eliana Calmon ac 18122007 DJe 28112008 STJ 5ª T REsp 702875RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 19022009 DJe 16032009 STJ 2ª T REsp 108232PR Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 19042001 DJU 11062001 p 161 CPC1973 arts 82 I 1104 e 1105 STJ 4ª T REsp 46770RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 18021997 DJU 17031997 p 7505 STJ 3ª T AgRg no Ag 41605SP Rel Min Nilson Naves ac 08111993 DJU 06121993 p 26665 MARQUES José Frederico Op cit n 253 p 288 CPC1973 arts 84 e 246 CPC1973 art 487 III a Fora do âmbito do Judiciário o Ministério Público atua também junto ao Tribunal de Contas CF art 130 CINTRA Araújo GRINOVER Ada DINAMARCO Cândido Rangel Op cit n 106 p 179 FERREIRA Pinto Comentários à Constituição Brasileira São Paulo Saraiva 1992 v V p 105 CPC1973 art 85 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 188 STJ 1ª Seção REsp 496978RS Rel Min Eliana Calmon ac 09112005 DJU 12122005 p 263 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 604 43 44 A Lei 1060 em seu art 5º 5º que foi mantido pelo NCPC instituiu esses mesmos benefícios ao Defensor Público que atuar nos Estados onde a assistência judiciária seja organizada e mantida por eles CPC1973 sem correspondência 605 328 Parte IV Atos Processuais Capítulo X FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS 43 ATOS PROCESSUAIS Sumário 328 Conceito 329 Características e natureza dos atos processuais 330 Agentes 331 Atos do processo e atos do procedimento 332 Classificação dos atos processuais 333 Forma dos atos processuais 334 Publicidade 335 Meios de expressão 336 Os negócios jurídicos processuais 337 Calendário para a prática de atos processuais 338 O uso de sistema de transmissão de dados Facsímile ou outro similar 339 O grande programa de implantação do processo eletrônico no Brasil 340 A prática eletrônica de atos processuais no novo Código de Processo Civil 341 O processo eletrônico nos Tribunais Superiores Conceito O processo apresentase no mundo do direito como uma relação jurídica que se estabelece entre as partes e o juiz e se desenvolve por meio de sucessivos atos de seus sujeitos até o provimento final destinado a dar solução ao litígio Iniciase desenvolvese e encerrase o processo por meio de atos praticados ora pelas partes ora pelo juiz ou seus auxiliares Há ainda acontecimentos naturais não provocados pela vontade humana que produzem efeito sobre o 606 processo como a morte da parte o perecimento do bem litigioso o decurso do tempo etc Assim é lícito dizer que o processo é uma sequência ordenada de fatos atos e negócios processuais como ensina Hélio Tornaghi1 Em consequência fato processual seria todo acontecimento natural com influência sobre o processo e ato processual toda ação humana que produza efeito jurídico em relação ao processo2 Ou como quer Chiovenda são atos jurídicos processuais os que têm importância jurídica em respeito à relação processual isto é os atos que têm por consequência imediata a constituição a conservação o desenvolvimento a modificação ou a definição de uma relação processual3 Distinguemse dos demais atos jurídicos pelo fato de pertencerem ao processo e produzirem efeito jurídico direto e imediato sobre a relação processual seja como se afirmou na sua constituição desenvolvimento ou extinção4 Observa Calmon de Passos com propriedade que não há atos processuais praticados fora do processo nem são atos processuais todos os atos praticados dentro do processo Um mandato apud acta por exemplo não é ato processual mas simples contrato regulado pelo direito civil já que sua eficácia em nada difere do mandato outorgado extraautos Ato processual será aquele que o advogado praticar no processo com base no mandato ad judicia a petição a presença em audiência o recurso etc Da mesma forma a transação e o pagamento continuam sendo atos de direito material apenas com efeitos reflexos sobre o processo Não adquirem natureza diversa apenas porque praticados durante o processo Ato processual será o uso desses atos materiais para obter a extinção do processo como a arguição de transação e sua homologação pelo juiz bem como a dedução pela parte da exceção de pagamento Para enfim terse ato processual em sentido próprio é necessário que o ato tenha sido praticado no processo com efeito imediato sobre ele e que ainda somente possa ser praticado no processo5 Assim a convenção arbitral a eleição de foro e a convenção sobre ônus da prova quando praticadas no bojo do contrato antes de existir qualquer processo não configuram ato processual nem negócio processual por não terem incidência sobre processo algum em curso nem mesmo em preparação de ajuizamento Ato processual haverá portanto apenas quando a parte se valer de alguma dessas convenções para produzir efeito na constituição conservação desenvolvimento ou modificação de uma relação processual concreta6 607 329 a b Características e natureza dos atos processuais Os atos processuais têm características que os distinguem dos demais atos jurídicos Consistem na unidade de finalidade e na interdependência Todos os atos de todos os sujeitos do processo se voltam para um único fim qual seja a prestação jurisdicional Todos têm o propósito de preparar e atingir o provimento judicial com que se dará solução ao conflito reproduzido em juízo pelo pedido da parte Todos eles se integram dentro de uma só relação jurídica dinâmica formando uma cadeia de atos de modo que nenhum pode ser isolado dos outros para sujeitarse à interpretação que não leve em conta sua posição diante dos demais É que todo ato praticado no processo influi nos que o sucederão ao mesmo tempo em que sofre influência dos que o precederam7 Os atos que se inserem no desenvolvimento do processo são praticados pelas mais diversas pessoas umas são públicas juízes e auxiliares outras são predominantemente entidades privadas partes e intervenientes Aos atos dos entes públicos aplicamse em regra os preceitos do direito público in casu o direito processual mais próximos do direito administrativo do que do direito civil Um ato decisório por exemplo ainda quando aplique norma de direito civil para fundamentar sua conclusão terá sua eficácia dependente da forma e condições ditadas apenas pelo direito processual Com isso podese reconhecer que a decisão judicial é um ato de direito público por excelência O mesmo não ocorre com os atos das pessoas privadas envolvidas no processo como partes Podem elas praticar às vezes atos cujo aperfeiçoamento e cujos efeitos não se restringem ao campo processual e que correspondem a negócios jurídicos regidos exclusivamente pelo direito material embora sendo levados ao processo repercutem de imediato tanto sobre as relações substanciais discutidas em juízo como sobre o próprio destino processual da causa Pensese vg na transação e na renúncia de direito Diante dessa diversidade de regras que convivem na disciplina dos atos processuais a indagação que se faz é a seguinte os atos praticados pelos sujeitos do processo são sempre regidos apenas pelo direito público processual A resposta de Leonardo Greco é de ser acatada em relação à capacidade dos sujeitos e à forma deve sempre prevalecer a lei processual ao passo que em 608 330 relação à licitude do objeto o ato tem de obedecer tanto às regras do direito processual quanto às de direito material8 Agentes Não apenas as partes praticam atos processuais mas também o órgão jurisdicional e seus auxiliares Isso porque o processo na sua função instrumental de realizar a tutela jurisdicional do Estado na composição do litígio que envolve as partes só alcança o seu desígnio mediante conjugação de atividades e esforços dos próprios litigantes e dos órgãos judiciários Iudicium est actus trium personarum como já ensinava Búlgaro Logo tanto os atos das partes quanto os do juiz ou dos auxiliares e demais participantes da relação processual se destinam a preparar essa solução e todos são atos processuais9 Até mesmo os atos que visam a evitar a resolução jurisdicional do litígio como a transação a conciliação e o juízo arbitral na verdade se incluem no próprio escopo que engendrou a instituição do processo mas só adquirem força de sentença diante da situação litigiosa em razão da sentença judicial que os homologa e lhes empresta a autoridade da coisa julgada pondo fim à relação processual10 Não é na verdade ato processual a transação ou o compromisso arbitral em si porque ambos não passam de contratos que evitam o processo e produzem seus efeitos materiais com ou sem processo o qual pode nem mesmo vir a existir Atos processuais são a arguição de transação ou de compromisso bem como a sentença que homologa a solução negocial do litígio11 Não raras vezes até mesmo terceiros estranhos à controvérsia dos litigantes são convocados a praticar atos decisivos para que o processo atinja seu objetivo tal como se dá nos casos de exibição de documento ou coisa de testemunhos etc Se os atos desses terceiros produzem eficácia direta e imediata sobre o desenvolvimento e influem sobre o desfecho do processo é claro que também devem ser considerados atos processuais Em síntese há de se entender por ato processual o ato jurídico emanado das partes dos agentes da jurisdição ou mesmo dos terceiros ligados ao processo suscetível de criar modificar ou extinguir efeitos processuais12 Assim uma transação e uma renúncia de direito têm sua validade dependente da observância do direito civil Seu efeito dentro da relação processual porém só ocorrerá quando o juiz pronunciar a necessária homologação O ato que se 609 331 332 iniciou sob o regime de direito privado culminará sua eficácia em juízo sob regência do direito processual A própria sentença de mérito cujo aperfeiçoamento e validade se regulam de imediato pela lei processual pode se contaminar de vício que comprometa sua eficácia quando por violar regra de direito material se torne passível de rescisão É nessa ordem de ideias que se pode reconhecer que em determinados aspectos os atos processuais tanto se submetem aos regramentos do direito público como aos do direito privado Afinal o processo é um instrumento público destinado a promover a realização da vontade concreta da lei tanto quando aplica a lei civil como a de direito público Atos do processo e atos do procedimento Como o processo pode ser encarado sob dois ângulos distintos o do processo propriamente dito relação jurídicoprocessual e o do procedimento rito ou forma do processo também os atos processuais podem ocorrer no plano do processo e no plano apenas do procedimento O processo enquanto relação jurídica tendente a alcançar um objetivo a composição da lide compõese de atos que buscam diretamente a consecução de seu fim Entre os atos que dizem respeito especificamente ao processo nesse sentido podese citar os que provocam a instauração da relação processual documentam os fatos alegados e solucionam afinal a lide como a petição inicial a citação a contestação a produção de provas e a sentença No plano meramente procedimental há atos das partes e dos órgãos jurisdicionais que somente refletem sobre o rito sem influir na relação processual e no encaminhamento do feito rumo à solução do litígio É o que ocorre por exemplo quando as partes ajustam uma ampliação ou redução de prazo quando dividem entre si um prazo comum de vista dos autos quando se adia uma audiência por acordo das partes ou deliberação do juiz quando se convenciona substituir um rito especial pelo ordinário quando se prorroga a competência de um juiz por convenção ou ausência de declinatória de foro etc Classificação dos atos processuais Não há na doutrina um consenso quanto à classificação dos atos processuais Enquanto muitos preferem critérios objetivos ie que consideram o 610 objeto do ato praticado outros se orientam pela visão subjetiva baseada no sujeito que tenha praticado o ato processual Classificação objetiva é vg a de Guasp apontada por José Frederico Marques como a mais satisfatória e que distribui os atos do processo segundo três momentos essenciais da relação jurídicoprocessual o nascimento o desenvolvimento e a conclusão do processo Dentro desse esquema os atos processuais podem ser a atos de iniciativa os que se destinam a instaurar a relação processual a petição inicial b atos de desenvolvimento os que movimentam o processo compreendendo atos de instrução provas e alegações e de ordenação impulso direção formação c atos de conclusão atos decisórios do juiz ou dispositivos das partes como a renúncia a transação e a desistência13 Chiovenda14 e Lopes da Costa15 entre muitos outros preferem no entanto a classificação subjetiva que permite sejam os atos processuais agrupados em a atos das partes e b atos dos órgãos jurisdicionais Essa foi também a orientação dos Códigos anterior e atual que mereceu aplausos de Moniz de Aragão por ser a classificação subjetiva a mais singela e a que melhor atende às necessidades a esse respeito seja do ponto de vista didático seja do ponto de vista legislativo16 O próprio Frederico Marques apologista da classificação objetiva reconhece que a subjetiva é a mais empregada talvez por atender melhor a critérios de ordem prática e às exigências didáticas17 Para o novo Código os atos processuais são divididos em a atos da parte arts 200 a 20218 b atos do juiz arts 203 a 20519 e c atos do escrivão ou do chefe de secretaria arts 206 a 21120 Não se pode deixar de consignar todavia que outras pessoas também praticam ou podem praticar atos jurídicos no curso do processo como oficiais de justiça depositários peritos testemunhas leiloeiros arrematantes etc o que sem dúvida torna incompleta a classificação dos Códigos Entretanto como bem esclarece José Frederico Marques para um estudo 611 333 geral dos atos processuais é suficiente a divisão em atos do juiz e atos das partes pois os atos que os auxiliares do juízo e terceiros praticam no processo ainda não foram devidamente sistematizados Os estudos a eles referentes ainda se limitam à exposição dos atos mais importantes individualmente sem que ainda se tenha formulado algo definitivo no plano geral e abstrato dos princípios21 Forma dos atos processuais Forma é o conjunto de solenidades que se devem observar para que o ato jurídico seja plenamente eficaz22 É por meio da forma que a declaração de vontade adquire realidade e se torna ato jurídico processual Quanto à forma os atos jurídicos em geral costumam ser classificados em solenes ou não solenes Solenes são aqueles para os quais a lei prevê uma determinada forma como condição de validade E não solenes os atos de forma livre ie que podem ser praticados independentemente de qualquer solenidade e que se provam por quaisquer dos meios de convencimento admitidos em direito Os atos processuais são solenes porque via de regra se subordinam à forma escrita a termos adequados a lugares e tempo expressamente previstos em lei Entre os leigos advertia Chiovenda abundam censuras às formas judiciais sob a alegação de que as formas ensejam longas e inúteis querelas e frequentemente a inobservância de uma forma pode acarretar a perda do direito e ambicionamse sistemas processuais simples e destituídos de formalidades A experiência todavia tem demonstrado que as formas são necessárias no processo tanto ou mais que em qualquer relação jurídica sua ausência carreia a desordem a confusão e a incerteza23 Realmente a forma nos atos jurídicos mais importantes é sempre instituída para segurança das partes e não por mero capricho do legislador O que se pode razoavelmente condenar é o excesso de formas as solenidades exageradas e imotivadas A virtude está no meiotermo a forma é valiosa e mesmo imprescindível na medida em que se faz necessária para garantir aos interessados o proveito a que a lei procurou visar com sua instituição Por isso as modernas legislações processuais não sacrificam a validade de atos por questões ligadas ao excessivo e intransigente rigor de forma quando se relacionam com atos meramente instrumentais como soem ser os do processo Sem se chegar ao extremismo da ausência de forma que levaria ao caos e à inutilização do processo como meio hábil de composição dos litígios pois é 612 334 impossível conceberse o processo desligado da forma nosso Código faz de maneira clara prevalecer sobre a forma a substância e a finalidade do ato processual Assim o art 18824 dispõe que os atos e os termos processuais independem de forma determinada salvo quando a lei expressamente a exigir25 Mas conforme o mesmo dispositivo legal ainda quando houver exigência de determinada solenidade considerarseão válidos os atos que realizados de outro modo lhe preencham a finalidade essencial Para o Código portanto as formas que prescrevem são relevantes mas sua inobservância não é causa de nulidade a não ser que dela tenha decorrido a não consecução da finalidade do ato26 Quando todavia o texto legal cominar expressamente a pena de nulidade para a inobservância de determinada forma como no caso das citações art 28027 não incide a regra liberal do art 188 de maneira que o ato não produzirá eficácia jurídica ainda que a ciência da in ius vocatio tenha efetivamente chegado ao réu Sem embargo da ineficácia do ato solene praticado sem observância das formalidades necessárias é possível suprilo por outro que proporcione o efeito processual dele esperado exemplo o comparecimento espontâneo do réu ou do executado para se defender supre a falta ou nulidade da citação nos termos do art 239 1º28 A solenidade em matéria de procedimento está em qualquer caso sempre ligada à instrumentalidade do processo de modo que somente quando não se atinge o fim visado pelo ato processual é que se deve reconhecerlhe a invalidade O interesse público no procedimento não está localizado na forma mas no objetivo a ser processualmente assegurado isonomia das partes contraditório ampla defesa etc É nesse sentido que se pode afirmar que o processo moderno está cada vez mais comprometido com a funcionalidade Por seu intermédio buscamse efeitos predeterminados de modo que os atos processuais se legitimam antes pelos resultados alcançados do que pelo rigor das formas procedimentais prescritas Publicidade Um dos princípios fundamentais do processo moderno é o da publicidade de seus atos que se acha consagrado em nosso novo Código pelos arts 11 e 18929 Constituição Federal art 93 IX São públicos os atos processuais no sentido de que as audiências se realizam a portas abertas com acesso franqueado ao 613 335 público e a todos é dado conhecer os atos e termos que no processo se contêm obtendo traslados e certidões a respeito deles Há porém casos em que por interesse de ordem pública e pelo respeito que merecem as questões de foro íntimo o Código reduz a publicidade dos atos processuais apenas às próprias partes Verificase então o procedimento chamado em segredo de justiça no qual apenas as partes e respectivos procuradores têm pleno acesso aos atos e termos do processo Nesses procedimentos sigilosos como dispõe o 1º do art 189 o direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores Porém ainda conforme o 2º do art 189 os terceiros podem excepcionalmente mediante demonstração de interesse no conteúdo do processo sob segredo de justiça requerer certidão a respeito do dispositivo da sentença nunca de sua fundamentação ou dos outros dados do processo bem como de inventário e partilha resultante de divórcio ou separação dos cônjuges O pedido será endereçado ao juiz que o indeferirá se o terceiro não demonstrar interesse jurídico na obtenção do documento Os feitos que se sujeitam às restrições do procedimento em segredo de Justiça de acordo com o art 189 caput são a aqueles em que o exija o interesse público ou social inciso I b os que versem sobre casamento separação de corpos divórcio separação união estável filiação alimentos e guarda de crianças e adolescentes inciso II c aqueles em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade inciso III e d os que versem sobre arbitragem inclusive sobre cumprimento de carta arbitral desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juiz inciso IV Em todos esses processos as audiências realizamse sem acesso público art 36830 com a presença apenas do juiz e seus auxiliares bem como das partes e seus advogados e ainda do representante do Ministério Público quando funcionar como custos legis Meios de expressão 614 336 O processo compõese de atos jurídicos que obviamente correspondem a declarações de vontade Sua exteriorização se faz necessariamente pela linguagem que tanto pode ser a oral como a escrita As petições das partes geralmente são escritas mas há atos processuais orais como o pregão nas hastas públicas e as audiências de instrução e julgamento Esses atos orais devem no entanto ser reduzidos a termo pelo escrivão para sua documentação nos autos Para todo e qualquer ato do processo há uma língua oficial e obrigatória que é o português nosso vernáculo art 192 caput31 Por isso se se pretende juntar aos autos documento redigido em língua estrangeira deverá a parte providenciar para que sua apresentação em juízo se faça acompanhada de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central ou firmada por tradutor juramentado art 192 parágrafo único3233 Se não existir tradutor oficial na sede do juízo é admissível que a parte junte o documento estrangeiro mediante requerimento de nomeação pelo juiz de tradutor ou intérprete ad hoc para fazer nos autos a versão devida art 162 I Há também necessidade de intérprete para dar expressão em língua portuguesa quando nos atos orais das partes e testemunhas estas não souberem se expressar na língua nacional bem como quando houver necessidade de interpretação simultânea dos depoimentos das partes e testemunhas com deficiência auditiva que se comuniquem por meio da Língua Brasileira de Sinais ou equivalente art 162 II e III Os negócios jurídicos processuais I Noções Gerais O novo Código adotou a teoria dos negócios jurídicos processuais por meio da qual se conferiu certa flexibilização procedimental ao processo respeitados os princípios constitucionais de sorte a que se consiga dar maior efetividade ao direito material discutido34 Assim é que disciplinou a possibilidade de mudança procedimental pelas partes no art 19035 e seu parágrafo único Parte da doutrina posicionouse contrária ao negócio jurídico processual sob o argumento de que afrontaria a segurança jurídica e o devido processo legal Contudo Leonardo Greco esclarece que a aceitação dessa figura representa 615 admitir que as partes como destinatárias da prestação jurisdicional têm também interesse em influir na atividademeio e em certas circunstâncias estão mais habilitadas do que o próprio julgador a adotar decisões sobre os seus rumos e a ditar providências em harmonia com os objetivos publicísticos do processo consistentes em assegurar a paz social e a própria manutenção da ordem pública36 A ideia se coaduna com o princípio da cooperação que está presente no Código atual devendo nortear a conduta das partes e do próprio juiz com o objetivo de mediante esforço comum solucionar o litígio alcançando uma decisão justa A alteração convencional de alguns procedimentos que a lei autoriza para ajustálos às especificidades da causa exige o preenchimento dos seguintes requisitos i a causa deve versar sobre direitos que admitam autocomposição ii as partes devem ser plenamente capazes e iii a convenção deve limitarse aos ônus poderes faculdades e deveres processuais das partes art 190 caput O ajuste pode ocorrer antes ou durante a marcha processual É evidente que a possibilidade de as partes convencionarem sobre ônus deveres e faculdades deve limitarse aos seus poderes processuais sobre os quais têm disponibilidade jamais podendo atingir aqueles conferidos ao juiz37 Assim não é dado às partes por exemplo vetar a iniciativa de prova do juiz ou o controle dos pressupostos processuais e das condições da ação e nem qualquer outra atribuição que envolva matéria de ordem pública inerente à função judicante38 Tampouco é de admitirse que se afastem negocialmente os deveres cuja inobservância represente litigância de máfé Entre as hipóteses de útil aplicação do negócio jurídico processual arrolase o caso das intervenções atípicas de terceiro como por exemplo a ampliação das hipóteses de assistência e da permissão para denunciação da lide sucessiva e per saltum que embora não autorizadas pelo Código podem ser negociadas entre as partes maiores e capazes quando litiguem sobre direitos disponíveis Afinal as restrições que nessa matéria existem decorrem da preocupação de não embaraçar o encaminhamento do processo para atingir a solução da demanda formulada pelo autor Se este no entanto negocia livremente com o réu permitindo que outros sujeitos venham a participar do debate e dos efeitos da prestação jurisdicional não há razão para impedir essa ampliação subjetiva e objetiva do processo39 A par desses requisitos legais Leonardo Greco afirma ser essencial que se respeite a paridade de armas para que haja um equilíbrio entre as partes e que se observem os princípios e garantias fundamentais do processo40 616 O juiz no exercício de sua função de gerenciar o processo deve de ofício ou a requerimento controlar a validade dessas convenções recusandolhes aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou no qual qualquer parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade art 190 parágrafo único Entre essas situações a ponderar ocorre a negociação realizada previamente ao processo quando uma das partes não esteja assessorada por advogado Em regra contudo o negócio jurídico processual sendo fruto da autonomia da vontade das partes não se sujeita a um juízo de conveniência pelo juiz41 Limitase este a um exame de validade do acordo justificado pela sua vinculação à eficácia do negócio praticado pelas partes A avaliação judicial se dá depois de consumado o negócio processual não se apresentando como requisito de seu aperfeiçoamento mas tão somente de verificação de sua legalidade42 Não há necessidade de homologação judicial salvo em casos excepcionais previstos em lei como na suspensão convencionada do processo Válido o acordo seus efeitos manifestamse desde o momento de sua pactuação43 O negócio processual pode ser prévio ou incidental isto é pode ocorrer antes do ajuizamento da causa em caráter preparatório portanto como ocorre na convenção arbitral ou na pactuação do foro de eleição ou acontecer como incidente de um processo já em curso como nos casos de acordo sobre suspensão do processo ou alteração de prazos Uma exigência todavia há de ser observada principalmente nos acordos préprocessuais além de ser lícito é necessário que o acordo seja preciso e determinado Vale dizer deve versar sobre uma situação jurídica individualizada e concreta de sorte que não são válidas as convenções genéricas como as que preveem o juízo arbitral ou o foro de eleição sem identificar com precisão e clareza os casos sobre os quais os efeitos do negócio processual incidirão44 II Limites da negociabilidade procedimental É claro que quando a lei prevê um controle judicial de validade do negócio jurídico processual pressupõe que a modificação de procedimento convencionada entre as partes se sujeita a limites dentre os quais ressai o requisito negativo de não dispor sobre a situação jurídica do magistrado45 Isto é o juiz tem funções no processo que são inerentes ao exercício da jurisdição e à garantia do devido processo legal sobre as quais é óbvio as partes não exercem o poder de dispor Quando se acham em jogo faculdades e interesses exclusivos das partes o 617 a b c juiz não interfere no mérito do negócio processual a não ser para verificar sua legalidade extrínseca Se porém de alguma forma a convenção importar restrição ou condicionamento à situação jurídica do juiz como se passa no saneamento consensual das cláusulas complexas art 357 3º e no estabelecimento do calendário processual art 191 é intuitivo que o negócio só se aperfeiçoará validamente se a ele aquiescer o próprio juiz Nessas e noutras hipóteses tipificadas em lei o juiz atua como sujeito negociante ao lado das partes e não como simples homologador do acordo Podemse distinguir pelo menos três modalidades de participação do juiz no negócio jurídico processual aquelas em que o negócio produz sua plena eficácia por força da própria convenção entre os litigantes sem depender de qualquer autorização judicial como se dá na eleição de foro ou na renúncia ao direito de recorrer aquelas em que o ato independe de autorização ou aprovação judicial mas só produz eficácia no processo depois de homologado pelo juiz vg desistência da ação em curso aquelas enfim em que o próprio negócio processual só se aperfeiçoa com a participação do juiz na sua formulação como ocorre no saneamento consensual art 357 2º e 3º e no estabelecimento do calendário processual art 191 caput III O controle judicial em torno dos limites do negócio processual Há negócios processuais tradicionalmente previstos e disciplinados por lei Para estes que a doutrina apelida de negócios processuais típicos os parâmetros de legitimidade controláveis pelo juiz são traçados pelas próprias disposições legais que os regulam vg foro de eleição convenção sobre ônus da prova suspensão convencional do processo etc O problema é mais complexo quando se depara com o negócio processual atípico introduzido em nosso direito processual civil pelo art 190 do CPC de 2015 com dimensões de cláusula geral e cuja pactuação se funda em ampla liberdade negocial reconhecida às partes para estipularem mudanças no procedimento e nos ônus poderes faculdades e deveres processuais Antonio do Passo Cabral aponta para os seguintes critérios úteis à definição da liberdade de negociação processual 618 a Limites constitucionais da liberdade de praticar o negócio jurídico processual Releva notar que o devido processo legal compreende uma série de garantias enquadradas entre os direitos fundamentais tutelados pela Constituição São eles assegurados por cláusulas pétreas insuscetíveis de alteração por lei ordinária e preservados até mesmo contra emendas supervenientes praticadas pelo legislador constitucional derivado CF art 60 4º IV Urge portanto manter intocável o núcleo essencial dos direitos e das garantias fundamentais O núcleo e o conteúdo mínimo das garantias constitucionais do processo haverão de ser protegidos quando os sujeitos processuais deliberarem negociar sobre o procedimento legal A não ser assim a previsão constitucional poderia ser aniquilada por outras fontes normativas como a lei e o contrato46 Nessa etapa o controle judicial apreciará as garantias constitucionais do processo que poderão ser afetadas pelo negócio processual e pelo critério da proporcionalidade verificará qual delas tem maior e mais adequada incidência no caso concreto Identificada a garantia pertinente o exame judicial consistirá em apurar se o ajuste das partes não está aniquilando ou anulando totalmente a garantia constitucional Nesse sentido seria impensável uma disposição ou renúncia absoluta e incondicional às garantias fundamentais do processo47 Partese do princípio de que os direitos fundamentais processuais nunca poderão ser totalmente abandonados Ainda que se reconheça a possibilidade de negociação sobre o procedimento e os direitos e deveres processuais tudo haverá de ser feito de maneira compatível com as garantias constitucionais do devido processo legal Princípios fundamentais como acesso à justiça boafé e contraditório entre outros terão sempre de ser respeitados como garantias mínimas do processo justo previsto constitucionalmente Nessa perspectiva serão inválidas e inadmissíveis as convenções que subverterem o sistema da tutela jurisdicional impedindo por exemplo a função básica do processo de atuar e proteger o direito substancial Pensese nesta perspectiva na imposição de diligências preparatórias do ingresso em juízo cujo custo exorbitante em face do bem jurídico disputado se transforme em verdadeiro obstáculo à garantia de acesso à justiça ou nas prorrogações de prazos excessivamente longas ou indefinidas a ponto de violar a garantia da duração razoável do processo ou ainda no pactum de non petendo e na exigência prévia de mediação ou conciliação que protelem por tempo ilimitado o ajuizamento da causa os quais podem se transformar em anulação da garantia de acesso à 619 337 justiça e mesmo quando submetido a termo fixo o prazo convencional tornase ilícito por exemplo quando obsta o ingresso em juízo por tempo capaz de submeter a pretensão da parte aos efeitos da prescrição e da decadência Pensese também na injustiça e ilegalidade da convenção que modifique o ônus da prova a ponto de impor prova diabólica a uma das partes anulando a garantia constitucional de ampla defesa Claro que em todas essas hipóteses aventadas e em todas as demais que a elas se assemelhem o juiz controlará a validade da convenção impedindo que o procedimento seja subvertido em detrimento das garantias mínimas do devido processo legal b Limites deduzidos dos negócios típicos Quando existir negócio processual típico ie negócio processual previsto em lei e as partes convencionarem sobre matéria correlata o intérprete deverá fazer um cotejo do negócio atípico com o típico É que se o legislador traçou regras para um acordo legalmente tipificado os seus parâmetros podem às vezes criar barreiras à liberdade negocial As partes não estão impedidas de negociar sobre matéria processual em torno da qual exista disciplina legislada desde que o façam de modo a não violar aquilo que já se encontre normatizado no direito positivo Sempre portanto que um negócio atípico puder ser enquadrado em um grupo de convenções que inclua um negócio tipicamente legislado atrairá a sistemática do acordo típico48 Calendário para a prática de atos processuais O novo Código admite ainda que as partes e o juiz de comum acordo fixem calendário para a prática dos atos processuais quando for o caso art 191 caput Esse calendário é útil quando o processo envolve questões que se submetem a provas em foros distintos ou a perícias mais complexas haja prazos comuns etc O calendário cumpre significativo papel na implementação do princípio de duração razoável do processo e de emprego de meios que acelerem sua conclusão CF art 5º LXXVIII Uma vez fixado vinculará a todos os sujeitos processuais Somente se admitirá a modificação dos prazos nele previstos em casos excepcionais devidamente justificados NCPC art 191 1º Por fim em 620 338 medida de economia processual evidente a lei dispensa a intimação das partes para os atos processuais e para a audiência cujas datas tenham sido designadas no calendário NCPC art 191 2º O uso de sistema de transmissão de dados Facsímile ou outro similar Há algum tempo vinha se tentando introduzir na justiça a prática de atos processuais por meios magnéticos como o facsímile e outros sistemas modernos de transmissão de dados e imagens O problema que levava a jurisprudência a resistir a esses meios de comunicação situavase na dificuldade de controle da autenticidade e na pouca duração dos textos retransmitidos Por influência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça ficou assentado que os recursos manifestados via fax só seriam admitidos se a parte protocolasse o original da petição ainda dentro do prazo previsto para a prática do ato Isso como é óbvio anulava praticamente a utilidade do ato processual realizado pelos modernos instrumentos de comunicação Adveio porém à época do Código anterior a Lei 9800 de 26 de maio de 1999 que deu razoável disciplina ao assunto ao prescrever a possibilidade de as partes amplamente se valerem de sistema de transmissão de dados e imagens tipo facsímile ou outro similar para a prática de atos processuais que dependam de petição art 1º Tratase de lei especial que não foi revogada pelo novo Código de Processo Civil Formulada a petição nos moldes da referida lei considerarseá cumprido o ato tempestivamente sempre que a mensagem chegar ao órgão judicial dentro do prazo legal Mas incumbirá à parte apresentar os originais em juízo necessariamente até cinco dias da data de seu término art 2º O ato processual assim tornase complexo visto que sua eficácia dependerá da chegada da mensagem facsimilar ao destinatário antes do termo final e ainda da posterior juntada da petição em original nos cinco dias subsequentes49 Com isso ganhase celeridade na postulação ao mesmo tempo em que se preserva sua autenticidade Mesmo quando o ato processual não estiver sujeito a prazo caberá sempre ao agente o ônus de entregar os originais em cartório até cinco dias da data da recepção do facsímile art 2º parágrafo único Dito prazo é contínuo e não se interrompe pela eventual intercalação de sábado domingo ou feriado no respectivo fluxo50 O dia não útil apenas interfere no início e no fim do prazo 621 legal arts 178 cc 184 1º e 2º do CPC73 NCPC art 224 1º 2º e 3º Aliás é bom lembrar que o Código novo na matéria foi mais liberal ainda pois na contagem dos prazos em dias determina que se computem apenas os úteis Agora portanto não é só no início e no fim que se desprezam os dias não úteis NCPC art 219 Para a determinação do termo inicial da contagem do prazo de cinco dias para apresentação dos originais o entendimento fixado pela jurisprudência do STJ que se harmoniza com o do STF é no sentido de distinguiremse duas situações i se o ato praticado está sujeito a prazo predeterminado contarseá o quinquídio legal a partir do dia seguinte ao término do prazo do recurso ou ato pouco importando se a petição foi transmitida antes de findo o prazo de lei ii se o ato não estiver sujeito a prazo legal a entrega dos originais terá de ocorrer em cinco dias contados a partir da recepção do fax pelo órgão judiciário de destino51 É aliás o que decorre da literalidade do art 2º e parágrafo único da Lei 98001999 Os atos do juiz que decorrem da petição transmitida magneticamente não dependem da posterior juntada dos originais e poderão ser desde logo praticados art 3º da Lei 98001999 Corre contudo por conta de quem usa o sistema de transmissão a responsabilidade pela qualidade e fidelidade do material transmitido e por sua oportuna entrega ao órgão judiciário art 4º da Lei 98001999 Admitese até que o facsímile não seja diretamente recebido pelo órgão judicial mas por agência oficial de telecomunicações ou por outro intermediário os quais farão a mensagem chegar a seu destino final A Lei 9800 aliás não condiciona sua observância ao fato de existir nos órgãos judiciais equipamentos de recepção art 5º Nesses casos a aferição de tempestividade do ato se dará não pela transmissão da mensagem mas pela sua efetiva entrega à secretaria do juízo Será outrossim considerado litigante de máfé o usuário do sistema se não houver perfeita concordância entre o original remetido pelo facsímile e o original entregue em juízo art 4º parágrafo único da Lei 98001999 Quando a Lei 112802006 acrescentou parágrafo ao art 154 do CPC1973 a possibilidade de utilização das vias eletrônicas ampliouse para alcançar todos os atos e termos do processo não só os das partes pois os tribunais ficaram autorizados a usar a internet para a prática e a comunicação dos atos processuais por meios eletrônicos atendidos os requisitos de autenticidade integridade validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP Brasil o que se torna possível graças à assinatura digital 622 339 MP 22002 de 24082001 Com isso a inovação legislativa acabou por viabilizar a informatização parcial ou completa do processo judicial prescrevendo que todos os atos e termos do processo podem ser produzidos transmitidos armazenados e assinados por meio eletrônico na forma da lei CPC1973 art 154 2º52 Outra importante aplicação das fontes da Internet para a prática de ato processual foi autorizada pela Lei 11341 de 07082006 Na esteira do que já vinha sendo aceito pela jurisprudência53 o parágrafo único do art 541 do CPC1973 sofreu alteração de texto para ficar expressa a autorização legal ao uso da mídia eletrônica no cumprimento do ônus de comprovar o dissídio jurisprudencial em que se apoia o recurso especial A parte não estaria mais sujeita a se valer de certidão ou de publicidade do acórdãoparadigma em repositório oficial de jurisprudência Poderia utilizar a reprodução de julgado disponível na Internet com indicação da respectiva fonte ver v III O grande programa de implantação do processo eletrônico no Brasil A Lei 114192006 que teve vigência a partir de 20032007 traçou o ambicioso programa de implantação do processo judicial eletrônico a ser utilizado nas justiças civil penal e trabalhista bem como nos juizados especiais em qualquer grau de jurisdição art 1º 1º Definiramse regras para o processo totalmente eletrônico ou apenas para certos atos do processo ainda desenvolvido sob a forma de documentação atual Constam da Lei 11419 normas de tramitação do processo judicial eletrônico arts 8º a 13 e outras que se referem à comunicação de atos e transmissão de peças processuais arts 4º a 7º A par dessas regras especiais os Capítulos I e IV da Lei de Informatização do processo judicial contêm normas gerais sobre critérios a serem observados na técnica de introduzir no mundo das praxes procedimentais expedientes próprios dos meios eletrônicos de armazenamento e transmissão de dados Como premissa da eficiência e garantia da segurança jurídica ficou assentado que o envio de petições de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário conforme disciplina a ser definida pelos órgãos judiciais respectivos Lei 114192006 art 623 2º54 Para aplicação do processo eletrônico a Lei 11419 define a assinatura eletrônica como forma de identificação inequívoca do signatário que deverá ocorrer de duas maneiras art 1º 2º III a por assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da legislação específica Medida Provisória 22002 de 24082001 b mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário conforme vier a ser disciplinado pelos órgãos desse poder Quanto à comunicação de atos do processo que pode ser aplicada desde logo antes mesmo do processo totalmente eletrônico a Lei 11419 prevê a possibilidade de os órgãos do Poder Judiciário desenvolverem sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos parcialmente digitais utilizando preferencialmente a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas art 8º Todos os atos processuais praticados nessa nova linguagem deverão ser assinados eletronicamente na forma já aludida isto é por assinatura digital certificada por Autoridade Certificadora e mediante controle em cadastro do Poder Judiciário art 8º parágrafo único Regras específicas foram editadas para as citações e intimações Lei nº 114192006 arts 5º e 6º e para as cartas precatórias rogatórias e de ordem Lei nº 114192006 art 7º Os tribunais ficaram autorizados a instituir o Diário da Justiça eletrônico para publicação dos atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a ele subordinados bem como comunicações em geral Lei nº 114192006 art 4º caput tudo sob autenticação de assinatura digital com base em certificado expedido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica art 4º 1º Implantado o Diário da Justiça eletrônico o antigo Diário Oficial impresso desapareceu O eletrônico passou a ser nos tribunais que o adotaram o único veículo de divulgação sistemática dos atos judiciais O processo eletrônico por meio de autos totalmente digitais foi regulado pelos arts 8º a 13 da Lei 114192006 permitindo que desde a petição inicial até o julgamento de última instância tudo se passe de maneira informatizada isto é a prática de todos os atos processuais possa utilizarse de sistema eletrônico com autenticação assegurada por assinatura eletrônica Provas e documentos úteis ao processo devem ser digitalizados valendo como originais para todos os efeitos legais art 11 A remessa de autos de um juízo a outro ou aos tribunais também será feita por via eletrônica Exceção de falsidade e incidentes de exibição de 624 340 documentos também se farão ordinariamente pela via digital arts 11 2º e 13 1º e 2º Em disposições gerais e finais foram traçadas regras de orientação aos tribunais para o desenvolvimento dos sistemas de informatização processual que deverão usar preferencialmente programas com código aberto acessíveis ininterruptamente por meio da rede mundial de computadores priorizandose a sua padronização art 14 da Lei 114192006 Recomendouse a adoção de mecanismos de identificação de prevenção litispendência e coisa julgada art 14 parágrafo único e buscouse exigir na distribuição de qualquer petição inicial a informação sobre o número de registro da parte no cadastro de pessoas físicas ou jurídicas perante a Secretaria da Receita Federal art 15 Livros cartorários e repositórios dos órgãos do Poder Judiciário puderam desde então ser gerados e armazenados em meio totalmente eletrônico art 16 Previuse finalmente que aos Órgãos do Poder Judiciário caberia a regulamentação do processo eletrônico esboçado pela Lei 114192006 no que couber no âmbito das respectivas competências art 18 É claro que a adoção de técnicas novas e complexas como as que determinam o emprego dos meios eletrônicos não se impõe apenas com uma lei federal genérica Os problemas suscitados nessa completa transformação dos hábitos forenses situamse muito mais na ordem prática do que na ordem normativa Daí que somente os tribunais e outros órgãos de direção da Justiça poderiam concretizar o programa da efetiva informatização do processo Foi por isso mesmo que a Lei 11419 reconheceu a necessidade de sua disciplina ser complementada por regulamentação local de cada órgão de gestão do Poder Judiciário55 Na verdade a maior parte das técnicas eletrônicas previstas pela Lei 11419 poderia ser implantada por mera vontade administrativa dos órgãos judiciais sem depender mesmo de lei especial para tanto A prática eletrônica de atos processuais no novo Código de Processo Civil Atentandose à implantação do processo eletrônico no ordenamento jurídico pátrio o novo Código inseriu uma seção para disciplinar a prática eletrônica de atos processuais arts 193 a 19956 explicitando que as suas regras podem ser aplicadas no que couber também à prática de atos notariais e de registro art 193 parágrafo único 625 Dispõe o art 193 que os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais de forma a permitir que sejam produzidos comunicados armazenados e validados por meio eletrônico na forma da lei A lei que continua aplicável é a já referida Lei 114192006 com os acréscimos do novo CPC A intenção do legislador e também do Conselho Nacional de Justiça é uniformizar o processo digital estabelecendo um sistema nacional criado por aquele próprio órgão a ser utilizado por todos os tribunais pátrios ao contrário do que ocorre atualmente com cada Estado adotando um sistema próprio sem qualquer padronização Em Minas Gerais por exemplo a justiça utiliza três sistemas distintos para os processos digitais em curso perante o Juizado Especial a primeira instância e a segunda instância respectivamente Segundo o novo Código os sistemas de automação processual respeitarão a publicidade dos atos o acesso e a participação das partes e de seus procuradores inclusive nas audiências e sessões de julgamento devendose observar as seguintes garantias disponibilidade independência da plataforma computacional acessibilidade e interoperabilidade dos sistemas serviços dados e informações que o Poder Judiciário administre no exercício de suas funções NCPC art 194 O registro de ato processual eletrônico deverá ser feito em padrões abertos que atenderão aos requisitos de autenticidade integridade temporalidade não repúdio e conservação Na hipótese de o processo tramitar em segredo de justiça devese ainda respeitar o princípio da confidencialidade observada a infraestrutura de chaves públicas unificada nacionalmente nos termos da lei art 195 É competência do Conselho Nacional de Justiça e supletivamente dos tribunais regulamentar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meio eletrônico e velar pela compatibilidade dos sistemas disciplinando a incorporação progressiva dos novos avanços tecnológicos e editando para esse fim os atos que forem necessários respeitadas as normas fundamentais do Código de Processo Civil art 196 Os tribunais deverão divulgar em página própria na rede mundial de computadores as informações constantes de seu sistema de automação cuja veracidade e confiabilidade serão presumidas art 197 caput E havendo problema técnico do sistema ou erro e omissão do auxiliar da justiça responsável pelo registro dos andamentos poderá ser configurada a justa causa prevista no art 223 caput e 1º que autoriza o juiz a permitir a prática do ato pela parte em novo prazo que lhe será assinado art 197 parágrafo único 626 341 É obrigação das unidades do Poder Judiciário manter gratuitamente à disposição dos interessados equipamentos necessários à prática de atos processuais e à consulta e ao acesso ao sistema e aos documentos dele constantes art 198 caput Poderá contudo ser admitida a prática de atos por meio não eletrônico no local onde não estiverem disponibilizados os equipamentos previstos no referido dispositivo art 198 parágrafo único Por fim as unidades do Poder Judiciário assegurarão às pessoas com deficiência acessibilidade aos seus sítios na rede mundial de computadores ao meio eletrônico de prática de atos judiciais à comunicação eletrônica dos atos processuais e à assinatura eletrônica art 199 O processo eletrônico nos Tribunais Superiores I Supremo Tribunal Federal O processo eletrônico no âmbito do STF achase atualmente regulado pela Resolução 4272010 cujas principais disposições são as seguintes a O eSTF software será utilizado como meio eletrônico de tramitação de processos judiciais comunicação de atos e transmissão de peças processuais no âmbito da competência do STF nos termos da Lei 114192006 art 3º da Resolução 4272010 b O acesso ao eSTF será feito I no sítio eletrônico do Tribunal por qualquer pessoa credenciada mediante uso de certificação digital ICPBrasil II via WebService pelos entes conveniados por meio da integração de sistemas III nos sistemas internos por servidores e funcionários do Tribunal art 4º c A autenticidade e integridade dos atos e peças processuais deverão ser garantidas por sistema de segurança eletrônica mediante uso de certificação digital ICPBrasil art 5º caput Os documentos produzidos de forma eletrônica deverão ser assinados digitalmente por seu autor como garantia da origem e de seu signatário art 5º 1º d As petições deverão ser produzidas eletronicamente e protocoladas no e STF art 7º caput e Indisponibilizado o sistema ou comprovada a impossibilidade técnica de acesso serão permitidos o encaminhamento de petições e a prática de outros atos processuais em meio físico art 8º caput f A correta formação do processo eletrônico é responsabilidade do 627 advogado ou procurador que deverá preencher os campos obrigatórios do formulário eletrônico competente art 9º I g O protocolo a autuação e a juntada de petições eletrônicas serão feitos automaticamente sem intervenção da Secretaria Judiciária art 10 caput h Os atos processuais das partes consideramse realizados no dia e na hora de seu recebimento no eSTF art 12 caput i O eSTF estará ininterruptamente disponível para acesso salvo nos períodos de manutenção do sistema art 14 j A consulta à íntegra dos autos de processos eletrônicos poderá ser realizada por qualquer pessoa credenciada no eSTF sem prejuízo do atendimento pela Secretaria Judiciária art 16 caput o mesmo ocorrendo com a obtenção de certidões 1º Porém os processos que tramitam em segredo de justiça só podem ser consultados pelas partes e procuradores habilitados no eSTF a atuar no processo art 18 k Admitido o recurso extraordinário caso se trate de processo eletrônico o órgão judicial de origem deverá transmitilo ao Supremo Tribunal Federal obrigatoriamente via eSTF art 23 caput l Por determinação de ofício do Relator ou do Presidente ou ainda a requerimento de uma das partes processos físicos poderão ser convertidos em eletrônicos mediante digitalização integral dos autos art 29 caput m A utilização do sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac símile fax para a prática de atos processuais regulada pela Resolução 1791999 não se aplica aos processos que tramitam eletronicamente no STF art 31 II Superior Tribunal de Justiça O processo eletrônico no âmbito do STJ regulase pela Resolução STJ 102015 que prevê o eSTJ software como sistema eletrônico de tramitação de processos judiciais comunicação de atos e transmissão de peças processuais nos termos da Lei 114192006 cujas principais disposições em essência não são de sentido muito diverso da regulamentação do STF 628 342 44 ATOS DA PARTE Sumário 342 Conceito e classificação 343 Eficácia dos atos das partes 344 Petições e autos suplementares 345 Cotas marginais e interlineares nos autos Conceito e classificação Consideramse atos da parte os praticados pelo autor ou réu pelos terceiros intervenientes ou pelo Ministério Público no exercício de direitos ou poderes processuais ou para cumprimento de ônus obrigações ou deveres decorrentes da relação processual Como todo ato jurídico os atos processuais da parte consistem na essência em declarações de vontade unilaterais ou bilaterais NCPC art 200 que em regra são expressas mas que podem às vezes se manifestar de forma tácita ou implícita Couture os classifica em atos de obtenção e atos dispositivos57 Os primeiros procuram obter do órgão jurisdicional a satisfação de uma pretensão manifestada nos autos e os últimos têm por objetivo criar modificar ou extinguir situações processuais Os atos de obtenção por sua vez compreendem a atos de petição também denominados atos postulatórios que consistem nos pedidos ou requerimentos em que a parte postula uma providência ou um ato processual específico Compreendem o pedido do autor com que se manifesta o direito de ação e a resposta do réu com que se resiste à pretensão do autor bem como outras postulações incidentais em que as partes formulam seus diversos requerimentos inclusive o de produzir documentos e outras provas e o de recorrer das decisões judiciais adversas b atos de afirmação que também podem ser denominados atos reais são os que a parte não postula e sim age materialmente criando situações concretas como a da exibição de um documento em seu poder o pagamento das custas a prestação de caução etc c atos de prova ou atos de instrução são aqueles que conduzem aos autos 629 343 os meios de demonstrar ao juiz a verdade dos fatos alegados na ação ou na defesa Geralmente os atos probatórios envolvem atividade conjunta das partes dos órgãos judiciais e até de terceiros como se dá na coleta de depoimentos e nas perícias Quanto aos atos dispositivos que também recebem o nome de atos de causação porque neles o ato de vontade da parte tende a produzir justamente o efeito procurado por sua intenção tal como ocorre nos atos jurídicos do direito privado podem ser subdivididos em a atos de submissão quando a parte se submete expressa ou implicitamente à orientação imprimida pelo outro litigante ao processo Há por exemplo submissão expressa à pretensão do autor quando o réu reconhece a procedência do pedido NCPC art 487 III a58 ou quando a parte vencida aceita expressa ou tacitamente a decisão perdendo assim o direito de recorrer art 1000 caput Há por exemplo submissão implícita quando o demandado em ato omissivo deixa de contestar a ação e permite que a revelia produza o efeito de tornar verídicos para o processo os fatos alegados na inicial art 34459 ocorre também submissão dessa natureza quando o vencido sem qualquer reserva cumpre logo a decisão em lugar de interpor o recurso cabível art 1000 parágrafo único b atos de desistência quando há desistência do processo ou renúncia ao direito nele postulado quer da parte do autor quer do réu Podem se referir a questões de direito material como a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção art 487 III c60 e de direito processual como a desistência da ação art 485 VIII ou da execução art 775 São atos unilaterais c atos de transação representam atos bilaterais realizados pelas partes sob a forma de avenças ou acordos processuais Podem se referir ao mérito da causa quando se apresentam como forma de autocomposição da lide como na conciliação arts 334 11 e 359 e na transação art 487 III b61 Podem outrossim relacionarse com questões meramente processuais como na convenção para adiar a audiência art 362 I62 ou para abreviar ou aumentar prazos e para em geral introduzir alterações no procedimento visando ajustálo às especificidades da causa art 190 Eficácia dos atos das partes 630 344 Dispõe o art 20063 do NCPC que os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição modificação ou extinção de direitos processuais Isso quer dizer que os efeitos do ato processual salvo disposição em contrário são imediatos e não dependem de redução a termo nem de homologação judicial A desistência da ação porém só produz efeito depois de homologada por sentença art 200 parágrafo único64 O mesmo se dá com a conciliação das partes art 334 1165 e com a transação art 487 III66 Petições e autos suplementares Ao entregar em cartório suas petições arrazoados papéis e documentos as partes têm direito a recibo a ser passado pelo escrivão NCPC art 20167 o qual comprova observância dos prazos legais e serve para documentar o ato praticado Para formação de autos suplementares impunha o Código de 1973 às partes o dever de apresentar em duplicata todas as petições e os documentos que instruíssem o processo desde que não constantes de Registro Público CPC1973 art 159 Essas cópias datadas e assinadas pela parte depois de conferidas pelo escrivão formariam os autos suplementares dos quais deveriam constar a reprodução de todos os atos e termos do processo original CPC1973 art 159 1º Não era lícito às partes ou advogados retirar os autos suplementares de cartório De lá só saíam para conclusão ao juiz na falta dos autos originais CPC1973 art 159 2º A principal função dos autos suplementares era no regime do Código anterior servir de base para a restauração do processo no caso de extravio dos autos originais CPC1973 art 1063 parágrafo único Serviam também de apoio para a execução provisória de sentença CPC1973 art 589 na redação primitiva Na legislação atual a execução provisória independe de autos suplementares NCPC art 522 e adotado o processo eletrônico não tem sentido cogitarse de autos suplementares por óbvio Todavia o NCPC no art 712 parágrafo único tratando da restauração de autos desaparecidos sem distinguir entre eletrônicos e físicos reconhece ainda a possibilidade de existirem autos suplementares nos quais o processo deverá prosseguir 631 345 Assim no regime atual não há mais a obrigatoriedade de que todas as petições e documentos sejam sempre apresentados nos autos em duplicata como previa o art 159 do CPC1973 É possível no entanto que regulamentos locais conservem a prática dos autos suplementares os quais sem dúvida são de inegável importância na restauração dos originais desaparecidos É bom ter em mente que os desaparecimentos não são tão raros na experiência do foro e nem mesmo o processo eletrônico impede a ocorrência desses incidentes que tanto prejuízo acarretam aos interesses das partes e tanto desprestígio trazem à eficiência da prestação jurisdicional A organização dos serviços locais ministrada por regulamento dos tribunais ou pelas leis de organização judiciária portanto tem a faculdade de continuar trabalhando com o mecanismo dos autos suplementares ou de algum expediente que a eles se assemelhe dentro das modernas técnicas de conservação de documentos as quais hoje contam com as ferramentas da digitalização entre tantas outras Só assim se pode reconhecer utilidade à referência do NCPC aos autos suplementares na disciplina da restauração de autos desaparecidos art 712 parágrafo único Cotas marginais e interlineares nos autos Aos advogados das partes é assegurado o direito de manusear livremente os autos inclusive fora do cartório Mas proíbe o Código que neles se lancem cotas marginais ou interlineares NCPC art 20268 Quando tal preceito for infringido o juiz mandará riscar as cotas impondo a quem as escreveu multa correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo art 202 segunda parte69 Nem mesmo os traços a lápis que Batista Martins dizia toleráveis devem ser permitidos A não ser assim em pouco tempo os autos estarão repletos de traços e sinais que os desfigurarão70 A multa imposta será incluída na conta de custas para ser cobrada da parte responsável 632 346 347 45 ATOS DO JUIZ Sumário 346 Atividade processual do juiz 347 Atos decisórios 348 Definições legais 349 Decisão interlocutória 350 Despachos 351 Sentença 352 Atos não decisórios 353 Forma dos atos decisórios Atividade processual do juiz No comando do processo o juiz está dotado de duas espécies de poderes o de dar solução à lide e o de conduzir o feito segundo o procedimento legal resolvendo todos os incidentes que surgirem até o momento adequado à prestação jurisdicional Durante a marcha processual e no exercício de seus poderes de agente da jurisdição o juiz pratica atos processuais de duas naturezas a decisórios e b não decisórios Nos primeiros há sempre um conteúdo de deliberação ou de comando Nos últimos predomina a função administrativa ou de polícia judicial Atos decisórios Conforme a natureza do processo de cognição ou de execução os atos do juiz podem ser divididos em a atos decisórios propriamente ditos e b atos executivos Nos primeiros visase a preparar ou obter a declaração da vontade concreta da lei frente ao caso sub iudice Já nos atos executivos procurase a realização efetiva da mesma vontade por meio de providências concretas sobre o patrimônio do devedor para satisfação do direito do credor atos por exemplo que ordenam a penhora a arrematação a adjudicação etc Quando no entanto se faz a confrontação dos atos do juiz com os atos das partes no processo aqueles mesmo quando se referem ao processo executivo 633 348 são regra geral provisões ordens determinações decisões logo atos decisórios em sentido lato Assim é perfeitamente válida a afirmação de Amaral Santos de que as atividades do juiz no desenvolvimento da relação processual se manifestam especialmente por meio de atos decisórios despachos e sentenças71 Todavia há sem dúvida na atividade executiva e até mesmo na cognitiva momentos em que o juiz nada decide e apenas aperfeiçoa negócios processuais como a nomeação de peritos curadores depositários ou integra a eficácia de atos expropriatórios como a arrematação e a adjudicação Por certo esse tipo de atividade não se enquadra no conceito de ato decisório nem se reduz à mera impulsão da marcha processual se se leva em conta o tipo de eficácia que dela advém tanto para o plano de direito material como processual Enfim devese considerar como decisórios os atos que contêm pronunciamentos do juiz a respeito de questões que surgem dentro do processo sejam elas oriundas de pontos controvertidos no campo do direito processual como no de direito material Essas decisões podem versar sobre questões de fato ou de direito mas sempre produzirão efeitos no âmbito do processo podendo expandir às vezes até para fora dele A enumeração dos atos que a lei chama de pronunciamentos do juiz é assim feita conforme o art 20372 do NCPC a sentenças b decisões interlocutórias e c despachos Definições legais O novo Código adotou uma postura objetiva para qualificar os atos judiciais em sentença ou decisão interlocutória Não se preocupou com a matéria decidida mas com a finalidade do ato decisório e sua repercussão sobre o encerramento do procedimento cognitivo ou da execução Superando antigas divergências doutrinárias o novo Código em seu art 203 e parágrafos assim conceituou os atos decisórios do juiz a sentença na dicção do art 203 1º com ressalva a algumas disposições dos procedimentos especiais é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos arts 485 e 487 põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução Não se faz no conceito legal qualquer referência ao conteúdo do julgado que tanto pode referirse ao mérito como a 634 preliminares processuais O novo Código andou bem ao explicitar que a sentença coloca fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução corrigindo uma impropriedade ocorrida na lei anterior que induzia ao entendimento de que toda decisão que tivesse como conteúdo uma das hipóteses dos arts 26773 ou 26974 CPC1973 seria sentença o que nem sempre era correto Não é o conteúdo que qualifica a decisão como sentença mas sim o fato de ela extinguir ou não o processo ou uma de suas fases O Código atual repetindo previsão já existente no Código de Buzaid utilizou um critério puramente finalístico para conceituar a sentença sem levar em conta a matéria e o conteúdo da decisão É sentença portanto o ato decisório que coloca fim à fase cognitiva do procedimento comum ou à execução seja a matéria decidida de mérito ou não Concluise por conseguinte que o traço característico da sentença apontado pela doutrina desde as Ordenações Filipinas não é o seu conteúdo mas sim sua finalidade dentro do processo de sorte que não só o pronunciamento judicial classificado como sentença pode conter conteúdo meritório ou processual já que a decisão interlocutória também o poderá mas somente a sentença tem aptidão de pôr fim à cognição do procedimento comum sendo este portanto seu traço distintivo puro75 Como se vê a nova lei foi bastante clara e objetiva na conceituação o que não ocorria no Código anterior que se limitava a conceituar a sentença de acordo com a matéria decidida pelo juiz CPC1973 art 162 1º Assim se o ato decisório é proferido durante a marcha processual sem colocar fim à fase cognitiva ou à execução tratase de decisão interlocutória que desafia o recurso de agravo de instrumento Se contudo a decisão finaliza a atividade jurisdicional da primeira instância é sentença contra a qual deve ser interposto o recurso de apelação Com efeito após as Leis 104442002 e 112322005 editadas na vigência do Código de 1973 não há mais uma divisão rígida entre processo de conhecimento e processo de execução Não existem dois procedimentos distintos e autônomos Em verdade o que há é a divisão do processo em fases Encerrada a fase de cognição com uma sentença o processo continua na fase seguinte executiva sem necessidade de instauração de um novo processo76 Assim no procedimento comum quando dividido em duas fases é possível identificarse uma sentença de acertamento com força condenatória e após o seu cumprimento uma outra sentença de extinção da execução NCPC arts 51377 e 92578 Por isso correta a disposição do novo Código que qualifica a sentença como o ato que coloca fim à 635 349 fase de cognição e à execução O Código entretanto ressalvou dessa conceituação os procedimentos especiais cujo trâmite foge um pouco do procedimento comum Por exemplo estão previstas na ação de demarcação uma sentença para definir o traçado da linha demarcada NCPC art 58179 e outra para homologar o auto de demarcação art 58780 Também na ação de consignação em pagamento em que ocorre dúvida sobre quem seja o legítimo credor o juiz diante do comparecimento de mais de um interessado decidirá primeiro a procedência do depósito e a extinção da obrigação para posteriormente resolver em sentença a disputa entre os presuntivos credores art 548 III81 No processo da sucessão hereditária porém a fase de inventário termina por decisão interlocutória de homologação do cálculo do imposto de transmissão causa mortis art 638 2º82 e a fase de partilha por sentença homologatória art 65483 De qualquer maneira a coisa julgada material se formará sempre que houver solução de mérito seja qualificado o decisório como sentença ou como decisão interlocutória Mas os recursos serão diversos dependendo da qualificação da decisão da sentença caberá sempre apelação não importa a matéria julgada art 100984 enquanto que a decisão interlocutória será sempre atacável por agravo de instrumento mesmo que tenha decidido questão de mérito art 101585 b decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no 1º ou seja que não coloque fim à fase cognitiva do procedimento comum nem extinga a execução art 203 2º c despachos são todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo de ofício ou a requerimento da parte art 203 3º Recebe a denominação de acórdão o julgamento colegiado proferido pelos tribunais art 20486 seja quando faz o papel de sentença seja o de decisão interlocutória Em outros termos os tribunais como os juízes de primeiro grau de jurisdição ora decidem o necessário para encerrar o procedimento cognitivo ou executivo ora se pronunciam sobre questões incidentais sem impedir a continuidade do processo e sem exaurir a atividade de acertamento do litígio e tampouco pôr fim ao procedimento da execução forçada pendente Em todos os casos porém os decisórios colegiados dos tribunais serão denominados acórdãos87 Decisão interlocutória 636 Decisão em sentido lato é todo e qualquer pronunciamento do juiz resolvendo uma controvérsia com o que abrange em seu significado as próprias sentenças88 A decisão interlocutória porém tem um conteúdo específico diante do conceito que o Código lhe emprestou de maneira expressa Corresponde assim ao pronunciamento judicial de natureza decisória que não seja a sentença e assim não encerre a fase cognitiva do procedimento nem ponha fim à execução A ideia de decisão interlocutória remonta ao Direito Romano em que se fazia uma contraposição entre sentenças e interlocuções Enquanto aquelas resolviam o mérito acolhendo ou rejeitando o pedido do autor as interlocuções abrangiam todos os demais pronunciamentos do juiz emitidos no curso do processo sem solucionar o litígio Por deturpação do direito germânico acolhida pelo direito canônico e intermédio adotouse o conceito de sentença interlocutória para alguns pronunciamentos que sem julgar o mérito da causa solucionavam contudo questões outras surgidas durante a tramitação do processo visando a preparar a sentença final como por exemplo as relacionadas com o ônus da prova com a tempestividade da defesa o cabimento de uma prova especial etc89 Chiovenda demonstrou a impropriedade da expressão sentença interlocutória pois em seu significado próprio sentença tem por objetivo o resultado final do processo enquanto interlocução é apenas o meio de preparar a solução última do feito Procurando fugir a essa lúcida crítica o Código de 1973 seguido pelo atual adotou a denominação decisão interlocutória para caracterizar as deliberações que solucionam questões incidentes no curso do processo distinguindoas dos simples despachos dos quais o juiz se serve quando apenas tem que dar andamento ao processo em sua trajetória normal rumo à sentença Há possibilidade de inúmeros incidentes no curso do processo e até se pode deparar com alguns que provoquem o encerramento da própria relação processual sem solução do litígio como o da falta de representação ou da ilegitimidade de parte A solução de tais incidentes todavia não se dá por meio de decisão interlocutória mas sim de sentença terminativa decisão que põe fim ao processo sem julgar o mérito Realmente só ocorre a decisão interlocutória quando a solução da questão incidente não leva ao encerramento do feito ou de alguma de suas fases principais cognição e execução Mesmo que se enfrente alguma questão de mérito ainda 637 350 será decisão interlocutória e não sentença se o objeto da fase de conhecimento ou de execução isto é o pedido não for exaurido pelo pronunciamento incidental Por outro lado a admissão pelo Código de que a decisão interlocutória pode enfrentar questão representativa de parte do mérito da causa NCPC art 35690 desafiando agravo de instrumento 5º põe fim à velha discussão doutrinária sobre a unidade do objeto litigioso e unicidade da sentença como instrumento de solução do litígio com sérias repercussões sobre a formação da coisa julgada material e sua invalidação por meio da ação rescisória Fica patente para o novo Código que uma decisão interlocutória nem sempre se limita a resolver questão acessória secundária de ocorrência anormal no curso do processo e autônoma em relação ao seu objeto Também o próprio mérito da causa pode sofrer parcelamento e assim enfrentar decisão parcial por meio de decisão interlocutória como deixa claro o referido art 356 Melhor orientação portanto adotou o Código atual quando evitou limitar a decisão interlocutória à solução de questões incidentes91 destinandoa a resolução de qualquer questão desde que não ponha fim à fase cognitiva do procedimento comum ou não extinga a execução art 203 1º e 2º Em outros termos a decisão interlocutória na dicção legal é a que soluciona qualquer questão sem enquadrarse na conceituação de sentença92 Sob pena de nulidade toda decisão interlocutória deverá ser adequadamente fundamentada Constituição Federal art 93 IX NCPC art 11 Essa exigência portanto não se limita às sentenças pois o que a garantia constitucional do processo justo quer é que toda e qualquer decisão judicial seja sempre adequadamente fundamentada Notese outrossim que não apenas o juiz singular profere decisão interlocutória O Tribunal também quando julga recurso sobre questão incidente sem extinguir o processo prolata acórdão classificável como decisão interlocutória Despachos Despachos são as ordens judiciais dispondo sobre o andamento do processo também denominadas despachos ordinatórios ou de expediente93 Com eles não se decide incidente algum tão somente se impulsiona o processo Tanto podem ser proferidos ex officio como a requerimento das partes Deve 638 351 se a propósito lembrar que pela sistemática de nosso Código o processo começa sempre por iniciativa da parte Não há instauração ex officio da relação processual Mas uma vez provocada a atividade jurisdicional pela parte interessada o processo desenvolvese por impulso do juiz independentemente de nova provocação do litigante NCPC art 2º94 São exemplos de despachos ordinatórios o que recebe a contestação o que abre vista para parte o que designa data para audiência o que determina intimação dos peritos e testemunhas etc É importante distinguir entre despacho e decisão porque do primeiro nunca cabe recurso algum art 100195 enquanto desta cabe impugnação por meio de agravo ou de preliminar de apelação arts 1009 1º e 101596 Para tanto devemse considerar despachos de mero expediente ou apenas despachos os que visem unicamente à realização do impulso processual sem causar nenhum dano ao direito ou interesse das partes Caso porém ultrapassem esse limite e acarretem ônus ou afetem direitos causando algum dano máxime se irreparável deixarão de ser de mero expediente e ensejarão recurso97 Configurarão na realidade não despachos mas verdadeiras decisões interlocutórias98 Como o despacho não pode ser objeto de recurso nenhuma preclusão decorre desse ato do juiz Assim é que a citação ordenada no despacho liminar não impede que o juiz posteriormente declare inepta a petição inicial em que o referido despacho foi requerido99 Para liberar o juiz do peso inútil de despachos meramente ordinatórios e sem qualquer conteúdo valorativo como os relativos à juntada e à vista obrigatória o novo Código previu no art 203 4º100 que o escrivão ou secretário de ofício os pratique A Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 acrescentando o inciso XIV ao art 93 da Constituição determinou que se torne regra nos juízos a delegação aos servidores para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório Com isso os despachos a que alude o art 203 4º do CPC passam em regra a ser substituídos por atos de rotina das próprias secretarias judiciais Sentença O titular do interesse em conflito sujeito da lide tem o direito subjetivo 639 direito de ação à prestação jurisdicional a que corresponde um dever do Estado juiz a declaração da vontade concreta da lei para pôr fim à lide É por meio da sentença que o Estado satisfaz esse direito e cumpre o dever contraído em razão do monopólio oficial da justiça A sentença portanto é emitida como prestação do Estado em virtude da obrigação assumida na relação jurídicoprocessual processo quando a parte ou as partes vierem a juízo isto é exercerem a pretensão à tutela jurídica101 São elas tradicionalmente classificadas em a sentenças terminativas e b sentenças definitivas As terminativas põem fim ao processo sem lhe resolverem entretanto o mérito casos de extinção do processo previstos no NCPC art 485102 Após elas subsiste ainda o direito de ação isto é o direito de instaurar outro processo sobre a mesma lide já que esta não chegou a ser apreciada Definitivas são as sentenças que decidem o mérito da causa no todo ou em parte e por isso extinguem o próprio direito de ação103 Após essa modalidade de julgado não é mais possível às partes a propositura de outra causa sobre a lide que nele encontrou sua definitiva solução Decidir no entanto questão de mérito não é suficiente para se ter uma sentença Consoante asseverado o Código adotou um critério finalístico para a conceituação da sentença sendo irrelevante portanto o seu conteúdo ou a matéria decidida É indispensável que toda a atividade cognitiva do juiz esteja concluída para que se possa conceituar o ato decisório como sentença Há casos em que se resolve questão de mérito de maneira incidental devendo o processo prosseguir para em momento ulterior ocorrer o exaurimento do provimento jurisdicional exigido pela fase de conhecimento da causa Deliberações dessa natureza configuram decisão interlocutória e não sentença104 Devese pois conceituar como sentença definitiva o ato decisório do juiz que em primeiro grau de jurisdição conclui a fase cognitiva do processo Também é sentença a decisão que decreta a extinção da execução O Código de Processo Civil engloba sob o nome genérico de sentença as duas espécies de julgamento porquanto o art 203 1º define sentença como sendo o pronunciamento do juiz que com fundamento nos arts 485 sentenças terminativas e 487 sentenças definitivas põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução Há como se vê no sistema do Código sentenças que solucionam o litígio 640 apresentando à parte a prestação jurisdicional postulada e sentenças que encerram o processo pela declaração de inadmissibilidade da tutela jurisdicional tendo em conta as circunstâncias em que a prestação foi deduzida em juízo Para o Código contudo o que importa para a conceituação de sentença não é o seu conteúdo mas o papel que a decisão representa para o processo instaurado pelo autor Tomando se como objeto do processo de conhecimento o pedido de acertamento judicial do conflito jurídico deduzido em juízo será sentença o provimento com que o órgão judicial enfrente a pretensão do autor Pode enfrentála em seu mérito ou pode simplesmente se recusar a enfrentála por falta de condições técnicas pressupostos processuais ou condições da ação Não importa de que modo se posicione o juiz Se o ato tem como fim encerrar o debate acerca da pretensão que constitui o objeto da causa temse sentença No entanto há consequências inclusive no bojo do próprio Código decorrentes da diversidade de natureza jurídica registrada entre a sentença definitiva e a terminativa Assim é que ao cuidar da coisa julgada dispõe que diante da sentença de mérito ficam as partes inibidas de repropor a demanda art 502105 enquanto tal não se passa com a sentença terminativa art 486106 Por outro lado embora se pudesse caracterizar a sentença pela força de extinguir o processo na verdade a relação processual nunca se encerra com a simples prolação de uma sentença qualquer que seja ela basta lembrar a possibilidade sempre existente de recurso e a devolução do conhecimento da causa a outro órgão jurisdicional e às vezes com reabertura de oportunidade ao próprio juiz autor da sentença de proferir novo julgamento como se dá nos embargos de declaração A extinção completa da atividade cognitiva que se pode entrever como o fim do processo de conhecimento só ocorre na realidade quando se opera a coisa julgada formal ou seja quando o pronunciamento judicial se torna irrecorrível107 O que de ordinário a sentença encerra é a atividade jurisdicional cognitiva do órgão perante a qual pendia a causa em primeiro grau de jurisdição Uma vez que até mesmo algumas diligências de acertamento complementar e muitas de cumprimento da sentença podem ocorrer após a coisa julgada no mesmo processo convém delimitar o seu conceito em confronto com o de decisão interlocutória Esta referese sempre à solução de incidentes situados entre o pedido de tutela e a resposta a este pedido Como solução de questão incidental a decisão interlocutória não objetiva encerrar a busca de provimento que se relaciona diretamente com o objeto do processo A sentença por exclusão é o ato judicial que não configura decisão interlocutória por versar não sobre simples 641 352 incidente mas sobre o destino final da solução a ser dada ao pedido de tutela formulado na propositura da causa Assim não é por versar sobre questão ligada ao mérito da causa que uma decisão configurará sentença Nem é por tratar de matéria apenas processual que o ato do juiz será decisão interlocutória Quando o juiz por exemplo exclui um litisconsorte no saneador enfrenta questão de direito material ligada ao mérito da causa mas não profere sentença pois apenas elimina da marcha do processo aquilo que não será conveniente persistir para a etapa final de composição do litígio Por outro lado não será decisão interlocutória o provimento com que o juiz extingue o processo sem exame do mérito por faltar condição técnica para tanto art 485 Como na sistemática do direito positivo é decisão interlocutória qualquer pronunciamento sobre questões surgidas antes ou até depois da sentença o Código corretamente qualifica como decisão interlocutória a que após o julgamento de condenação resolve as impugnações aos atos executivos atos de cumprimento do julgado e as decisões proferidas na liquidação da sentença prevendo por isso o cabimento do agravo de instrumento art 1015 parágrafo único108 Atos não decisórios Com o conceito de despacho pretendeu o Código abranger todo e qualquer ato praticado pelo juiz no processo que não fosse tido como sentença ou decisão interlocutória São despachos afirma o art 203 3º todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo de ofício ou a requerimento da parte No entanto a enumeração do art 203 não esgota os atos processuais do juiz porque só alcança os pronunciamentos de conteúdo decisório ou ordinatório Além desses no entanto pratica o juiz atos que não são de natureza decisória nem mesmo de impulso procedimental como a presidência de audiências art 358109 a ouvida de peritos e testemunhas arts 361 I e 459 1º110 a colheita direta e pessoal de outras provas art 361 II a inspeção judicial de pessoas e coisas art 481111 a entrevista do interditando art 751 etc sem embargo daqueles outros atos chamados pela doutrina de atos administrativos do processo derivados do poder de polícia em audiência poder disciplinar sobre serventuários da justiça etc Não se pode deixar de lembrar a existência dos atos executivos que o juiz realiza não apenas no processo de execução propriamente dito mas também no 642 353 processo de conhecimento que atualmente não se encerra com a sentença condenatória mas prossegue após ela com a prática de medidas de força para compelir a parte vencida a realizar a prestação a que tem direito o vencedor Mesmo antes da sentença condenatória o juiz é chamado a presidir atos executivos como os de tutela de urgência ou de evidência É verdade que os atos executivos são geralmente precedidos de decisão interlocutória O juiz não se limita porém a decidir a seu respeito pois toma medidas concretas para que sua implementação se dê como expedição de comandos mandamentais requisição de força policial interdição de estabelecimentos bloqueios de conta etc Além disso há atos de que o juiz participa apenas com função integrativa ou documentária como os autos de arrematação art 903 caput e de adjudicação art 877 1º autorização para o inventariante alienar bens do espólio art 619 I ou pagar dívidas do autor da herança art 619 III os formais de partilha art 655 os autos de demarcação art 586 e de divisão art 597 entre outros Muitos como se vê são os atos do juiz praticados além dos denominados atos decisórios Forma dos atos decisórios Os despachos as decisões as sentenças e os acórdãos serão redigidos datados e assinados pelos juízes NCPC art 205112 Quando proferidos oralmente em audiência ou sessão de julgamento o servidor os documentará submetendoos aos juízes para revisão e assinatura art 205 1º113 Na busca de modernizar o processo por intermédio da utilização dos meios eletrônicos de transmissão de dados o art 205 2º114 autoriza os Tribunais a implantar sistema que possibilite a assinatura dos juízes nos atos de seu ofício por meios eletrônicos em todos os graus de jurisdição na forma da lei Da mesma forma os despachos as decisões interlocutórias o dispositivo das sentenças e a ementa dos acórdãos deverão ser publicados no Diário de Justiça Eletrônico art 205 3º115 Devem as sentenças e os acórdãos conter os requisitos previstos no art 489116 isto é o relatório a fundamentação e o dispositivo ver nos 764 a 767 sobre o conceito desses requisitos As demais decisões ou seja as decisões interlocutórias não exigem relatório completo do processo sendo suficiente historiar a questão em julgamento e seus antecedentes dialéticos no processo mas devem se apoiar em fundamentação 643 adequada e chegar a dispositivo claro e preciso Os despachos como é intuitivo são proferidos sem que o juiz tenha de explicitar fundamentos ou motivos posto que se limitam ao objetivo de dar andamento ao processo Os atos dos juízes singulares para validade dependem efetivamente da assinatura do autor da decisão117 Mas com relação aos acórdãos que representam deliberações dos tribunais órgãos coletivos não é essencial que sejam assinados por todos os julgadores para produzir sua eficácia normal A lavratura do acórdão é sempre ato posterior à sessão de julgamento Havendo ulterior impedimento do relator ou de algum julgador outro juiz elaborará o acórdão e justificada será a não assinatura do faltoso Há outrossim a ata da sessão que comprova a participação dos diversos membros do órgão julgador bem como do resultado a que chegou o julgamento As ausências eventuais de assinatura de alguns juízes em acórdão são inevitáveis e até mesmo comuns em casos como os de afastamento posterior do juiz por aposentadoria licença ou morte118 644 354 46 ATOS DO ESCRIVÃO OU DO CHEFE DE SECRETARIA Sumário 354 Documentação e comunicação dos atos processuais 355 Autuação 356 Termos processuais 357 Forma dos termos Documentação e comunicação dos atos processuais No processo há um constante movimento uma sucessão de atos todos concatenados e tendentes a alcançar a meta final que é o provimento jurisdicional que haverá de solucionar o litígio As declarações de vontade que formam os atos jurídicos processuais não têm existência e relevância sem seu inter relacionamento com os demais atos da relação processual em que se insere O sistema do nosso Código assegura a marcha do processo pelo método do impulso oficial isto é os próprios agentes do órgão judicial promovem o andamento do processo mesmo que as partes estejam inertes Para tanto existem prazos contínuos e peremptórios previstos para o exercício dos atos processuais que tocam às partes de par com ônus e deveres processuais cuja inobservância acarreta soluções prefixadas na lei Dessa forma a marcha do processo tornase quase automática por força dos imperativos jurídicos que rodeiam a prática dos atos dos sujeitos processuais Para atingir sua finalidade no entanto os atos jurídicos processuais devem ser documentados e comunicados às partes Daí a existência do principal órgão auxiliar do juiz que é o escrivão ou o chefe de secretaria que se encarrega especificamente dos atos de documentação comunicação e movimentação do processo e cujas tarefas estão bem delineadas no art 152 do NCPC119 Atos de documentação são os que se destinam a representar em escritos as declarações de vontade das partes dos membros do órgão jurisdicional e terceiros que acaso participem de algum evento no curso do processo O ato processual geralmente precede à sua documentação O depoimento pessoal feito oralmente pela parte é o ato processual propriamente dito A documentação dele é a lavratura do termo pelo escrivão após as declarações da 645 parte Mesmo quando as partes praticam o ato processual por escrito como no caso de uma transação extraautos ou no fornecimento de uma quitação ou renúncia de direito à parte contrária seus efeitos com relação ao processo só se farão sentir após sua integração aos autos por ato de documentação que compete ao escrivão promover A própria sentença do juiz enquanto não publicada e documentada nos autos não tem existência jurídica como ato processual Os termos processuais são a forma escrita com que o escrivão procede à documentação dos atos orais do processo bem como à incorporação dos atos escritos das partes e outros sujeitos processuais Além dos atos de documentação pratica o escrivão ou chefe de secretaria atos de comunicação ou de intercâmbio processual os quais são indispensáveis para que os sujeitos do processo tomem conhecimento dos atos ocorridos no correr do procedimento e se habilitem a exercer os direitos que lhe cabem e a suportar os ônus que a lei lhes impõe Os principais atos de comunicação são as citações e as intimações que se realizam quase sempre pessoalmente mas há certas comunicações que o escrivão faz por via postal ou epistolar como as dos arts 248 e 273 II120 além daquelas que se efetuam por edital art 256121 por meio de publicação na imprensa oficial art 272122 e através de meio eletrônico arts 193 e 270123 Os atos de comunicação feitos no bojo dos autos como a intimação pessoal do advogado se perfazem com um só ato do escrivão Mas há também atos complexos de comunicação como as citações e intimações feitas por meio de mandado que se compõe de uma sucessão de solenidades iniciada com a expedição do mandado seguida da leitura ao destinatário da entrega da contrafé da certidão da diligência e concluída com a juntada do mandado cumprido aos autos pelo escrivão Ao mesmo tempo que documenta todos os atos processuais o escrivão faz que o procedimento tenha andamento certificando os atos praticados verificando o vencimento dos prazos abrindo vista às partes cobrando os autos indevidamente retidos fora do cartório e fazendo conclusão deles ao juiz para os despachos de expediente ou decisões que o caso reclamar Toda documentação do escrivão ou chefe de secretaria está coberta pela presunção de veracidade que decorre da fé pública que a lei reconhece ao seu ofício 646 355 356 357 Autuação O processo se inicia com a provocação do autor por meio da petição inicial Depois de registrada na distribuição ou de despachada pelo juiz a petição vai ao escrivão ou ao chefe de secretaria que promoverá o primeiro ato de documentação do processo a autuação Consiste este ato em colocar uma capa sobre a petição na qual será lavrado um termo que deve conter o juízo a natureza da causa o número de seu registro nos assentos do cartório os nomes das partes e a data do seu início NCPC art 206124 Dessa autuação surge um volume ao qual se vão acrescentando sucessivamente todas as petições e documentos relacionados com a causa Sempre que o volume inicial se tornar muito grande outros serão abertos com novas autuações com as mesmas cautelas do art 206 Além disso compete ao escrivão ou ao chefe de secretaria numerar e rubricar todas as folhas dos autos principais e suplementares art 207125 É facultado também às partes ao procurador ao membro do Ministério Público ao defensor público e aos auxiliares da justiça rubricar as folhas correspondentes aos atos em que intervierem art 207 parágrafo único126 Termos processuais Os termos mais comuns que o escrivão redige no curso do procedimento são os de juntada vista conclusão e recebimento que se apresentam como notas datadas e rubricadas pelo referido serventuário Juntada é o ato com que o escrivão certifica o ingresso de uma petição ou documento nos autos Vista é o ato de franquear o escrivão os autos à parte para que o advogado se manifeste sobre algum evento processual Conclusão é o ato que certifica o encaminhamento dos autos ao juiz para alguma deliberação Recebimento é o ato que documenta o momento em que os autos voltaram a cartório após uma vista ou conclusão Forma dos termos 647 1 2 3 4 5 De acordo com o art 209 caput do NCPC127 os atos e termos do processo serão assinados pelas pessoas que neles intervierem Quando estas não puderem ou não quiserem firmálos o escrivão ou o chefe de secretaria certificará nos autos a ocorrência art 209 caput in fine É lícito o uso da taquigrafia estenotipia ou outro método idôneo para simplificar e mecanizar a documentação das audiências ou sessões de qualquer juízo ou tribunal art 210128 Na elaboração dos atos e termos processuais é vedado ao escrivão deixar espaços em branco salvo os que forem inutilizados bem como fazer entrelinhas emendas ou rasuras salvo se expressamente ressalvadas art 211129 Tendo a Lei 11419 de 19122006 e o NCPC aberto aos tribunais o uso amplo dos recursos eletrônicos no processo a recepção e armazenamento dos atos processuais passaram no formato digital a ser assim controlados a quando se tratar de processo total ou parcialmente documentado em autos eletrônicos os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável na forma da lei mediante registro em termo que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria bem como pelos advogados das partes NCPC art 209 1º b ocorrendo eventuais contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato sob pena de preclusão Ao juiz frente à eventual impugnação caberá decidir de plano e ordenar o registro no termo da alegação e da decisão NCPC art 209 2º Anteprojeto do Código de Processo Penal art 177 PACHECO José da Silva Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1976 n 54 v I p 65 CHIOVENDA Giuseppe Instituições de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Saraiva 1969 v III n 289 pp 1516 LIEBMAN Enrico Tullio Manuale di Diritto Processuale Civile Reimpressão da 2 ed Milano A Giuffrè 1968 v I n 95 p 183 Atos processuais por conseguinte são os atos jurídicos praticados no processo pelos sujeitos da relação processual ou pelos sujeitos do processo capazes de produzir efeitos processuais e que só no processo podem ser praticados CALMON DE PASSOS José Joaquim Esboço de uma Teoria das Nulidades 648 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 Aplicada às Nulidades Processuais Rio de Janeiro Forense 2002 n 38 p 53 Há porém quem entenda não ser diferente o ato praticado dentro ou fora do processo Processual nesse enfoque seria o ato apto a produzir efeitos jurídicos processuais O ato processual portanto é o ato jurídico que produz ou é apto a produzir efeitos no processo CABRAL Antônio do Passo Convenções processuais Entre publicismo e privatismo Tese de livre docência São Paulo USP 2015 p 33 Mas ainda que praticado fora do processo é preciso que seja destinado a produzir efeitos sobre uma situação jurídica processual CARNELUTTI Francesco Istituzioni del nuovo processo civile italiano Roma Il Foro Italiano 2 ed 1941 p 59 ss Sistema di diritto processuali civile Padova Cedam 1932 v II p 70 ss O contrato civil o pagamento o distrato a remissão de dívida a novação e a compensação são atos de direito material cujos efeitos podem eventualmente repercutir sobre a solução de alguma demanda Não são todavia preordenados a produzir efeitos sobre processo algum mesmo porque quando praticados não se correlacionavam a litígio algum entre os interessados Não podem em si configurar ato processual sem embargo de serem úteis à solução de litígios acaso ocorram supervenientemente Quando praticados portanto tendiam diretamente a gerar efeitos no plano negocial como ocorre com os negócios jurídicos civis unilaterais e bilaterais Seus efeitos serão apreciados em juízo como fator de julgamento da lide e não propriamente como negócio jurídico processual Afetarão o objeto litigioso mérito mas não diretamente o procedimento GRECO Leonardo Instituições de processo civil Rio de Janeiro Forense 2009 v I n 1211 p 274 GRECO Leonardo Op cit n 1211 p 276 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v II n 4 p 10 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit II n 4 p 1011 CALMON DE PASSOS José Joaquim Op cit n 36 e 37 p 5158 COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 123 p 201 GUASP Jaime Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil Madri Aguilar editor 1943 v I p 673681 apud MARQUES José Frederico Instituições de Direito Processual Civil Rio de Janeiro Forense 1958 v II n 424 p 310313 CHIOVENDA Giuseppe Instituições de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Saraiva 1969 v III n 289 p 16 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Direito Processual Civil Brasileiro 2 ed 649 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 Rio de Janeiro Forense 1959 v II n 146 p 110 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit v II n 5 p 13 MARQUES José Frederico Op cit II n 424 p 310 CPC1973 art 158161 CPC1973 art 162164 CPC1973 art 166171 MARQUES José Frederico Op cit v II n 425 p 314 BEVILÁQUA Clóvis Teoria Geral do Direito Civil Rio de Janeiro Francisco Alves 1975 62 p 242 CHIOVENDA Giuseppe Op cit v III n 285 p 4 CPC1973 art 154 caput Além da forma tradicional escrita os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais de forma a permitir que sejam produzidos comunicados armazenados e validados por meio eletrônico na forma da lei NCPC art 193 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1974 v I n 259 p 301 CPC1973 art 247 CPC1973 art 214 1º CPC1973 art 155 CPC1973 art 444 CPC1973 art 156 CPC1973 art 157 O STJ decidiu que a existência de tradução do documento estrangeiro CPC art 157 NCPC art 192 pu para servir de prova processual se prende à compreensão de seu texto pelo juiz e pelas partes Por isso se a língua for o espanhol e se o conteúdo for compreensível por simples leitura não se deve recusar o documento pela falta de tradução para o português STJ 3ª T REsp 924992PR Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 19052011 DJe 26052011 Quanto à tradução e registro do documento estrangeiro no Cartório de Títulos e Documentos Lei 60151973 arts 129 6º e 148 o STJ decidiu que se trata de medida ligada à eficácia das obrigações objeto do documento notadamente perante terceiros de sorte que a falta da providência não o invalida para fins probatórios REsp 924992PR cit MAZZEI Rodrigo CHAGAS Bárbara Seccato Ruis Breve diálogo entre os negócios jurídicos processuais e a arbitragem Revista de Processo n 237 nov 2014 p 225 Segundo os autores a ideia de negócios jurídicos processuais 650 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 também pode ser vista em diversos pontos da arbitragem CPC1973 sem correspondência GRECO Leonardo Os atos de disposição processual primeiras reflexões In MEDINA José Miguel Garcia et al coords Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier São Paulo Ed RT 2008 p 290291 Podese estabelecer entre outras convenção diferente para ratear as despesas processuais dispensar assistente técnico eliminar efeito suspensivo da apelação afastar a possibilidade de execução provisória reduzir prazos processuais regular o ônus da prova A propósito do tema adverte Remo Caponi ao ressaltar que a garantia constitucional do processo justo regulado pela lei não pode ser levada ao extremo e impedir uma equilibrada extensão da incidência da autonomia privada na conformação da sistemática processual desde que ocorra nos limites em que não obste a eficiência do processo quanto ao escopo da justa composição da controvérsia CAPONI Remo Accordi di parte e processo In Quaderni della Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile n 11 Milano Giuffrè Editore 2008 p 117 CUNHA Leonardo Carneiro da A assistência no projeto do novo CPC brasileiro In AURELLI Arlete Inês et al coords O direito de estar em juízo e a coisa julgada estudos em homenagem a Thereza Alvim São Paulo RT 2014 p 530531 SANTOS Marina França Intervenção de terceiro negociada possibilidade aberta pelo novo Código de Processo Civil Revista de Processo n 241 p 95108 mar 2015 GRECO Leonardo Op cit loc cit DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil 6 ed São Paulo Malheiros 2009 p 500 CABRAL Antônio do Passo Nulidades do processo moderno contraditório proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais 2 ed Rio de Janeiro Forense 2010 p 132 ss GRECO Leonardo Os atos de disposição processual primeiras reflexões cit p 290 O STF já indeferiu homologação à sentença arbitral estrangeira a pretexto de que a cláusula se achava mal redigida com conteúdo impreciso STF Pleno SEC 6753UK Rel Min Maurício Corrêa ac 13062002 DJU 04102002 p 96 Se observadas precisão e determinabilidade o acordo será válido A contrario sensu cláusulas genéricas que não precisem e delimitem o objeto do 651 45 46 47 48 49 50 51 52 53 acordo devem ser reputadas nulas CABRAL Antônio do Passo Convenções processuais cit p 70 AVELINO Murilo Teixeira A posição do magistrado em face dos negócios jurídicos processuais Revista de Processo v 246 p 232233 ago2015 CABRAL Antonio do Passo Convenções processuais Salvador JusPodivm 2016 p 336 Idem ibidem CABRAL Antonio do Passo Op cit p 334 Para o autor mesmo em se tratando de aplicação da cláusula geral de negociação do art 190 do CPC não se pode esquecer ou ignorar os demais acordos típicos Deve haver no sistema algum diálogo entre o típico e o atípico Assim como os parâmetros gerais de controle do art 190 parágrafo único podem ser utilizados para qualquer acordo processual não apenas para os atípicos como erroneamente se tem defendido o raciocínio tipológico pode ser útil para o controle das convenções atípicas à luz da formação e descrição de modelos típicos Op cit p 333334 A Corte Especial do STJ decidiu por maioria que no recurso interposto por meio de fax não há obrigatoriedade de que sejam retransmitidos pela mesma via as cópias dos documentos que o instruem Sua exibição em juízo poderá darse junto com o original da petição STJ REsp 901556SP Rel Min Nancy Andrighi ac 21052008 DJe 03112008 STJ 4ª T AgRg no Ag 1119792RJ Rel Min Raul Araújo ac 08062010 DJe 18062010 STJ Corte Especial Emb Div no REsp 687361GO Rel Min Ari Pargendler ac 19062006 DJU 01082006 p 336 STF EDcl no EDcl no AgRg no AI 454147SP Relª Minª Ellen Gracie ac 14022006 DJU 17032006 p 42 STJ Corte Especial AgRg nos EAg 528063MG Rel Min Eliana Calmon ac 03022010 DJe 22022010 STF Pleno AI 535340 EDvEDAgR Rel Min Celso de Mello ac 29092010 DJe 05112010 STJ Corte Especial AgRg nos EREsp 640803RS Rel Min Teori Zavascki ac 19122007 DJU 05062008 p 1 STJ 4ª T AgRg no Ag 1119792RJ Rel Min Raul Araújo ac 08062010 DJe 18062010 No projeto que se converteu na Lei 11419 de 19122006 constava a revogação do parágrafo único do art 154 do CPC Entretanto o dispositivo tendente à supressão daquele parágrafo foi vetado pela Presidência da República sob o argumento de que era de suma importância manterse a obrigatoriedade de uso da ICP Brasil na prática de atos processuais DOU 20122006 STJ 4ª T REsp 327687SP Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 21022002 DJU 15042002 p 225 STJ Corte Especial Emb Div no REsp 430810MS 652 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 Rel p acórdão Min Fernando Gonçalves ac 01072004 DJU 09022005 p 181 STJ 3ª Seção AgRg nos EREsp 901919RS Rel Min Jorge Mussi ac 25082010 DJe 21092010 O credenciamento no Poder Judiciário será realizado mediante procedimento no qual esteja assegurada a adequada identificação presencial do interessado art 2º 1º Ao credenciado será atribuído registro e meio de acesso ao sistema de modo a preservar o sigilo a identificação e a autenticidade de suas comunicações 2º Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um cadastro único para o credenciamento previsto neste artigo 3º Naturalmente a regulamentação de que cogita a Lei 114192006 não se refere à possibilidade de os tribunais criarem procedimentos novos ou alterarem os já traçados pelo Código ou por leis federais Só a União tem competência constitucional para legislar sobre direito processual civil A regulamentação do Tribunal na espécie é sobre o sistema e programas de computador a serem utilizados no processo eletrônico assim como a forma de credenciamento ao acesso VARGAS Franciely de PINTO Rodrigo Strobel Aspectos constitucionais destacados dos atos processuais eletrônicos Revista de Processo v 141 p 136 nov 2006 CPC1973 sem correspondência exceto o art 193 do NCPC que corresponde ao art 154 2º COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 128 p 206208 CPC1973 art 269 II CPC1973 art 319 CPC1973 art 269 V Na verdade não é a transação contrato o ato processual mas sua invocação em juízo como objeto da exceção manejada pela parte ou de homologação pelo juiz v retro nos 328 e 330 CPC1973 art 453 I CPC1973 art 158 CPC1973 art 158 parágrafo único CPC1973 art 331 1º CPC1973 art 475N III CPC1973 art 160 CPC1973 art 161 CPC1973 art 161 2ª parte MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil 653 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 6 ed Rio de Janeiro Forense 1989 v II n 26 p 47 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 4 ed São Paulo Saraiva 1973 v III n 641 p 2728 CPC1973 art 162 NCPC art 485 NCPC art 487 SANTOS José Carlos Van Cleef de Almeida O projeto do novo Código de Processo Civil e a reafirmação da decisão interlocutória de mérito Revista dos Tribunais v 950 dez 2014 p 74 Com base na realidade do procedimento sincrético que mescla uma fase de conhecimento com uma posterior fase de execução a sentença não mais extingue o processo mas apenas determina o início de uma nova fase na mesma atividade processual GOMES Magno Federici RESENDE Cauã Baptista Pereira de Parâmetros de delimitação dos provimentos dos magistrados no direito processual no Código de Processo Civil atual e no Projeto de Lei do Senado n 1662010 Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais n 17 2011 p 338 CPC1973 art 475I CPC1973 art 795 CPC1973 art 958 CPC1973 art 966 CPC1973 art 898 CPC1973 art 1013 2º CPC1973 art 1026 CPC1973 art 513 CPC1973 art 522 CPC1973 art 163 O termo acórdão deriva do verbo acordar entrar em acordo e isto se deve à circunstância de que as decisões dos tribunais resultam de pronunciamentos dos diversos membros que constituem seus órgãos decisórios correspondendo pois a um acordo total ou majoritário sobre a solução do objeto litigioso Daí a forma usual utilizada na deliberação dos tribunais acordam os membros da Turma ou Câmara deste Tribunal por unanimidade ou por maioria em dar ou negar provimento ao recurso MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v III n 537 p 41 654 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v II n 30 p 39 CPC1973 sem correspondência Caminhou bem o legislador ao propor no Projeto a eliminação da expressão questão incidente uma vez que há muito a decisão interlocutória também destinase a apreciar questão principal de cunho eminentemente processual ou até de mérito mesmo que no curso do processo A expressão questão incidente é subterfúgio de muita argumentação para afastar a possibilidade da decisão interlocutória resolver parte do mérito no curso do processo uma vez que a interpretação que parte da doutrina emprega à questão incidente é a de que apenas pontos diferentes do mérito integram seu objeto SANTOS José Carlos Van Cleef de Almeida O projeto do novo Código de Processo Civil cit p 96 E evidenciase que o Projeto avança significativamente também na classificação da decisão interlocutória uma vez que a identifica através de um critério residual pelo qual a define como sendo o pronunciamento judicial com natureza decisória e que não seja sentença SANTOS José Carlos Van Cleef de Almeida O projeto do novo Código de Processo Civil cit p 96 REZENDE FILHO Gabriel José Rodrigues de Curso de Direito Processual Civil 5 ed São Paulo Saraiva 1959 v III n 804 p 15 CPC1973 art 262 CPC1973 art 504 CPC1973 art 522 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit n 35 p 45 MARQUES José Frederico Op cit III n 538 p 43 MARQUES José Frederico Op cit loc cit CPC1973 art 162 4º PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 1974 v V p 395 CPC1973 art 267 REZENDE FILHO Gabriel José Rodrigues de Op cit III n 804 e 805 p 15 16 Lembra Leonardo Greco que não são sentenças os atos do juiz que homologam transação sobre parte do pedido ou que reduzem o objeto do processo em virtude de renúncia parcial do direito disputado em juízo assim como os que acolhem pedido de antecipação de tutela pois todos eles não impedem o prosseguimento do processo E tais decisões não serão sentenças porque não terão concluído a fase cognitiva do processo GRECO Leonardo Primeiros 655 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 comentários sobre a reforma da execução oriunda da Lei nº 1123205 Revista Dialética de Direito Processual v 36 p 71 mar 2006 CPC1973 art 467 CPC1973 art 268 MARQUES José Frederico Op cit III n 523 p 25 CPC1973 art 475M 3º CPC1973 art 450 CPC1973 art 452 I e art 410 CPC1973 art 440 CPC1973 art 164 CPC1973 art 164 segunda parte CPC1973 art 164 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 458 Em princípio temse como inexistente a sentença não assinada pelo juiz RT 50864 750280 784362 Contudo estando o ato judicial incorporado ao processo por meio da atividade documentária por lei atribuída ao escrivão a assinatura do juiz tem apenas o escopo de evidenciar a autenticidade da peça Logo se essa autenticidade se encontrar comprovada por outro meio processual inequívoco não haverá razão para considerar de forma radical como res nullius a sentença sem assinatura do prolator Assim a melhor exegese do art 164 NCPC art 205 é a de que de fato a sentença deve ser assinada pelo juiz A falta de assinatura todavia não a torna nula ou inexistente quando sua existência e autenticidade podem ser comprovadas por intermédio do termo de audiência de sua publicação de sua leitura confirmada pela assinatura do escrivão das partes do Ministério Público advogados e funcionários que participaram do ato RT 577185 Cf NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil Comentado 6 ed São Paulo RT 2002 p 756 Caso comum é o de o juiz devolver os autos ao escrivão com a cota indicadora de seguir à parte a sentença A cota está assinada mas por evidente distração o fecho da sentença ficou sem assinatura Não haverá razão para se pôr em dúvida a autenticidade do decisório em semelhantes condições pelo que sua validade terá de ser admitida depois que o escrivão lhe deu a competente solenização por meio da adequada publicação MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit n 38 p 48 CPC1973 art 141 CPC1973 arts 223 e 237 II 656 121 122 123 124 125 126 127 128 129 CPC1973 art 231 CPC1973 art 236 CPC1973 primeiro sem correspondência e art 237 CPC1973 art 166 CPC1973 art 167 CPC1973 art 167 parágrafo único CPC1973 art 169 caput CPC1973 art 170 CPC1973 art 171 657 358 Capítulo XI O ATO PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO 47 O TEMPO E O LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS Sumário 358 O tempo 359 Feriados e férias forenses 360 Processos que correm nas férias 361 Férias e recesso forense 362 O lugar O tempo O Código utiliza determinações de tempo para a prática dos atos processuais sob dois ângulos diferentes a o de momento adequado ou útil para a atividade processual e b o de prazo fixado para a prática do ato A primeira regra sobre o tempo hábil à prática dos atos processuais é a do art 2121 do NCPC que determina sejam eles realizados em dias úteis de seis às vinte horas Entendese por dias úteis aqueles em que há expediente forense de modo que durante as férias forenses e nos feriados não se praticarão atos processuais art 2142 O mesmo se diz dos sábados e domingos que conforme a maioria das Organizações Judiciárias não são dias úteis Salvo no caso de citação e intimação de nenhum efeito são os atos praticados em dias não úteis ou fora do horário legal Permitese contudo que os atos iniciados em momento adequado possam se prolongar além das vinte horas quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano art 212 1º3 658 Para a citação a intimação e a penhora há exceção expressa que permite sua prática independentemente de autorização judicial no período de férias forenses onde as houver e nos feriados ou dias úteis fora do horário legal art 212 2º4 A diligência todavia dependerá da observância do disposto no art 5º XI da Constituição Federal5 Sempre que o ato for daqueles que se praticam por meio de petição em autos não eletrônicos como os recursos a manifestação da parte terá de ser protocolada dentro do horário de funcionamento do fórum ou tribunal conforme disposto na lei de organização judiciária local art 212 3º6 Não se transige mais com favores de serventuários que facilitavam a produção de recursos no último dia do prazo legal fora do horário de expediente Observese ainda que o horário útil para protocolar petições não é o genérico do caput do art 212 em que se prevê a eventualidade de atos processuais até às vinte horas Quando o recurso ou outro ato depender de protocolo o que fixa o momento final de sua possibilidade é o término do expediente assinalado pela lei de organização judiciária Também nada vale à parte a obtenção de despacho do juiz na petição de recurso se não for levada ao protocolo do cartório dentro do expediente É pelo protocolo que a lei avalia a tempestividade do recurso e não pelo despacho do juiz Para o processo eletrônico quando implantado pelos Tribunais a Lei 11419 institui regra diferente da fixada pelo art 212 3º do NCPC as petições serão consideradas tempestivas quando remetidas por meio eletrônico até as vinte e quatro horas do último dia do prazo Lei 11419 arts 3º parágrafo único e 10 1º A regra porém só será observada quando o sistema de comunicação eletrônica de atos processuais estiver realmente implantado e a remessa da petição eletrônica observar as cautelas dos arts 1º e 2º da Lei 11419 relativas à observância da assinatura eletrônica e ao credenciamento prévio no Poder Judiciário A regra foi repetida pelo art 213 do NCPC ao dispor que a prática eletrônica de ato processual pode ocorrer em qualquer horário até as vinte e quatro horas do último dia do prazo Mas considerando que o horário oficial varia no Brasil de região para região o parágrafo único do referido artigo ressalva que o horário vigente no juízo perante o qual o ato deve ser praticado será considerado para fim de atendimento do prazo Nessas circunstâncias deve se observar o horário local para determinação do termo final do prazo processual mesmo que diferente daquele da localidade de expedição Utilizado o meio eletrônico para a prática de qualquer ato processual será ele 659 359 havido como realizado no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário para todos os efeitos Sem necessidade de intervenção de auxiliar da justiça a comunicação eletrônica é feita diretamente entre a parte e o órgão judicial cabendo a este fornecer protocolo eletrônico dentro de seu sistema Lei 11419 art 3º caput O controle da tempestividade portanto não depende de ato do escrivão é feito eletronicamente Feriados e férias forenses Consideramse feriados os dias não úteis isto é aqueles em que habitualmente não há expediente forense como os domingos dias de festa nacional ou local e os sábados quando as normas de organização judiciária suspenderem a atividade judiciária nesses dias NCPC art 2167 Todo dia em que não houver expediente forense deve ser qualificado como feriado para efeito processual Férias forenses são as paralisações que afetam regular e coletivamente durante determinados períodos do ano todo o funcionamento do juízo por determinação da lei de organização judiciária Ao contrário do feriado que diz respeito pontualmente a determinado dia as férias correspondem à ideia de suspensão dos serviços forenses por um período prolongado Constituem dias não úteis e equiparamse aos feriados os que se compreendem nos períodos de férias da Justiça Tanto nos feriados como nas férias não se praticam atos processuais art 21489 Em caráter excepcional porém permite o Código a prática dos seguintes atos durante as férias e nos feriados art 214 I e II a as citações intimações e penhoras art 212 2º b a tutela de urgência art 214 II Todos esses atos são de notória urgência e a parte estaria sujeita quase sempre a suportar prejuízos graves caso tivesse de aguardar o transcurso das férias para promovêlos A lei nova portanto dispensa a parte de comprovar caso a caso o risco concreto de perigo de dano Este é presumido nos casos arrolados nos incisos do art 214 Notese ainda que o art 214 não autoriza o andamento dos processos nas férias mas tão somente permite a prática de determinados atos Destarte iniciado o processo praticado o ato urgente e feita a citação o prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias 660 360 O elenco do art 214 é genérico quando cogita da tutela de urgência já que esta abrange uma imprevisível variedade de hipóteses como arresto sequestro busca e apreensão e qualquer medida que o juiz no exercício do poder geral de cautela entender necessária para enfrentar o periculum in mora além das medidas satisfativas antecipatórias que também pode conceder NCPC arts 294 a 311 Caberá então ao juiz diante da amplitude da ideia de tutela de urgência examinar as características do ato que se pretende praticar nas férias para verificar se mesmo fora do enquadramento nas figuras típicas dos arts 294 a 311 se justifica ou não sua realização durante o recesso da Justiça Seria o caso de se pensar na produção antecipada de prova por exemplo que embora não enquadrada no capítulo da tutela de urgência pode reclamar sua imediata realização quando os vestígios do fato probando estiverem na iminência de desaparecer ou a testemunha a ouvir corra risco de vida ou programe mudarse do país entre outras hipóteses igualmente urgentes Notese que a eventual existência no juízo da causa de juiz em plantão nas férias é irrelevante para os fins do art 214 Apenas praticará ele os atos processuais que a lei permite sejam efetuados em férias não autorizando o seguimento do processo após o cumprimento da medida urgente Processos que correm nas férias Além dos atos processuais isolados que o art 214 permite sejam praticados durante a suspensão da atividade forense há processos que têm curso normal no período de férias ie processamse durante as férias e não se suspendem como os demais pela superveniência delas Achamse eles enumerados pelo art 21510 e são os seguintes a os procedimentos de jurisdição voluntária e os necessários à conservação de direitos quando puderem ser prejudicados pelo adiamento inciso I b a ação de alimentos e os processos de nomeação ou remoção de tutor e curador inciso II c os processos que a lei determinar inciso III Embora o Código anterior mencionasse a lei federal como a credenciada a definir as causas de curso em férias observava José Frederico Marques que sua interpretação deveria ser no sentido de que não ficaram privados os Estados de também indicarem causas e processos que possam correr durante as férias além 661 361 362 daqueles indicados e apontados na lei federal de processo civil Para tanto o legislador estadual terá em vista os interesses locais do serviço judiciário e seu andamento11 A tese do processualista referido foi encampada pelo novo Código já que o inciso III do art 215 remete à lei definir as causas que possam correr em férias sem qualificála de lei federal apenas Ademais a Constituição permite aos Estados legislar supletivamente sobre procedimentos judiciais CF art 24 XI o que sem dúvida abrange a enumeração de feitos que podem ocorrer em férias Férias e recesso forense A reforma constitucional operada pela Emenda 45 de 30122004 determinou que a atividade jurisdicional será ininterrupta ficando por isso vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau e determinado o plantão permanente de juízes nos dias em que não houver expediente forense normal CF art 93 inc XII Com isso poderseia pensar que as regras do CPC1973 relativas a férias forenses não teriam sido recepcionadas pela nova ordem constitucional Acontece que a inovação da Emenda 45 não abrangeu todos os órgãos do Poder Judiciário Ficou restrita aos juízos de primeiro grau e aos tribunais de segundo grau Os tribunais superiores foram assim mantidos sob o regime de férias coletivas No seu âmbito portanto as normas codificadas sobre a matéria continuaram plenamente em vigor Mesmo em relação aos órgãos mencionados no novo dispositivo constitucional não restou de todo afastada a hipótese de algum recesso a exemplo do que se passa na Justiça Federal sem embargo de inexistir férias coletivas nos órgãos que a compõem Em razão disso com ou sem férias coletivas o art 22012 do NCPC prevê que se suspende em toda a Justiça Civil o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro inclusive Ocorrendo isto terseá de fato e de direito um recesso forense cujos efeitos segundo antiga e remansosa jurisprudência sempre se equipararam aos das férias forenses13 O lugar Os atos processuais realizarseão ordinariamente na sede do juízo NCPC art 21714 ou seja no edifício do fórum ou do tribunal competente para a causa 662 O juiz utiliza seu gabinete para os despachos e a sala de audiências para as sessões públicas de colhida de provas orais debates e julgamento O escrivão pratica os atos de documentação e comunicação geralmente em cartório Prevê o art 217 exceção à regra de que os atos se devem realizar na sede do juízo em razão de a deferência b interesse da justiça c natureza do ato ou d obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz Exemplo de ato praticado fora da sede do juízo pelo critério da deferência é o da tomada de depoimento do Presidente da República dos Governadores Deputados e demais pessoas gradas constantes do art 45415 as quais são inquiridas em sua residência ou no local em que exercem a sua função Ato praticado fora do juízo por interesse da Justiça é vg a inspeção judicial in loco art 48116 Exemplo de ato praticado fora do juízo por sua natureza é a perícia em todas as suas modalidades especialmente aquelas relacionadas com a divisão e demarcação de terras arts 474 478 580 582 e 590 São também atos praticados necessariamente fora do juízo os de comunicação processual que se devam realizar na pessoa da parte citação e intimação arts 238 e 269 assim como os do processo de execução e os de natureza cautelar sempre que houver necessidade de apreensão de coisa penhora arresto sequestro busca e apreensão etc arts 301 536 1º 806 2º e 845 Em razão de obstáculo o ato pode ser levado a efeito em lugar estranho à sede do juízo em hipótese como a de inquirição de interditando incapaz de locomoverse ou de ser conduzido à presença do juiz art 751 1º17 e a do cumprimento do mandado de arrombamento no caso de resistência do executado à realização da penhora art 846 Finalmente convém lembrar que a jurisdição de cada juiz está limitada ao território de sua circunscrição Assim quando o ato processual tiver de ser praticado em território de outra circunscrição judiciária como a citação de réu domiciliado em outra comarca e a ouvida de testemunha também não domiciliada no território do juízo da causa terseá de utilizar a carta precatória para que o ato se realize sob a jurisdição do órgão judiciário do local adequado art 260 Nos casos porém em que se admite a citação por via postal não prevalecem 663 os limites territoriais do juízo podendo alcançar qualquer comarca do país art 24718 664 363 48 PRAZOS Sumário 363 Disposições gerais 364 Classificação 365 Natureza dos prazos 366 Interpretação e aplicação das regras sobre prazo 367 O curso dos prazos 368 Contagem dos prazos termo inicial 369 Contagem dos prazos no processo eletrônico 370 Prazos para recurso 371 Ciência inequívoca 372 Termo final 373 Preclusão 374 Prazos para as partes 375 Prazos para o juiz e seus auxiliares 376 Prazos para o Ministério Público Fazenda Pública e Defensoria Pública 377 Verificação dos prazos e penalidades prazos dos serventuários 378 Inobservância de prazo da parte 379 Inobservância dos prazos do juiz Disposições gerais O impulso do processo rumo ao provimento jurisdicional composição do litígio está presidido pelo sistema da oficialidade de sorte que com ou sem a colaboração das partes a relação processual segue sua marcha procedimental em razão de imperativos jurídicos lastreados precipuamente no mecanismo dos prazos Sob pena de preclusão do direito de praticálos os atos processuais serão realizados nos prazos prescritos em lei NCPC art 21819 Nesse sentido merece ser relembrada a imagem de Couture para quem o processo não é uma coisa feita um caminho que se deva percorrer senão uma coisa que se deve fazer ao longo do tempo Os prazos são pois os lapsos outorgados para a realização dos atos processuais20 Em outras palavras prazo é o espaço de tempo em que o ato processual da parte pode ser validamente praticado Todo prazo é delimitado por dois termos o inicial dies a quo e o final dies ad quem Pelo primeiro nasce a faculdade de a parte promover o ato pelo segundo extinguese a faculdade tenha ou não sido levado a efeito o ato Em processo o termo inicial é ordinariamente a intimação da parte e o final o momento em que se encerra o lapso previsto em lei Ambos costumam ser documentados nos autos por certidões do escrivão 665 364 A maioria dos prazos achase prevista no Código Se porém houver omissão da lei caberá ao juiz determinar o prazo em que o ato do processo pode ser praticado levando em consideração a sua complexidade art 218 1º21 No sistema legal vigente há prazos não apenas para as partes mas também para os juízes e seus auxiliares O efeito da preclusão todavia só atinge as faculdades processuais das partes e intervenientes Daí a denominação de prazos próprios para os fixados às partes e de prazos impróprios aos dos órgãos judiciários já que da inobservância destes não decorre consequência ou efeito processual Dizse outrossim que o prazo das partes pode ser comum ou particular Comum é o que corre para ambos os litigantes a um só tempo como o de recorrer quando há sucumbência recíproca Particular é o que interessa ou pertence apenas a uma das partes como o de contestar o de produzir contrarrazões etc Por fim acabando com discussão que existia à época do Código anterior especialmente no tocante aos recursos o novo Código dispôs que será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo art 218 4º22 Com efeito era realmente insustentável a tese que em alguns julgados equiparava o recurso prematuro ao intempestivo Se alguma limitação se podia opor ao recurso manifestado antes da intimação da sentença seria apenas a de considerálo eficaz a partir da publicação do ato impugnado Classificação De forma geral os prazos podem ser a legais b judiciais c convencionais Legais são os fixados pela própria lei como o de resposta do réu e o dos diversos recursos Judiciais os marcados pelo juiz em casos como o da designação de data para audiência NCPC art 33423 o de fixação do prazo do edital art 257 III24 o de cumprimento da carta precatória art 26125 o de conclusão da prova pericial art 46526 etc Os convencionais finalmente são os ajustados de comum acordo entre as partes como o de suspensão do processo art 313 II e 4º27 ou o de 666 365 concessão pelo credor ao devedor na execução para que a obrigação seja voluntariamente cumprida art 92228 Natureza dos prazos Segundo sua natureza os prazos são considerados dilatórios ou peremptórios Dilatório é o que embora fixado na lei admite ampliação pelo juiz ou que por convenção das partes pode ser reduzido ou ampliado de acordo com a conveniência dos interessados Peremptório é o que conforme a tradição do direito processual a convenção das partes e ordinariamente o próprio juiz não poderiam alterar No regime do Código de 1973 em caráter excepcional apenas o juiz poderia nas comarcas onde fosse difícil o transporte prorrogar qualquer prazo inclusive os peremptórios por até 60 dias CPC1973 art 18229 limite esse ultrapassável nos casos de calamidade pública art 182 parágrafo único30 O tratamento que o NCPC dispensa aos prazos peremptórios repete as hipóteses constantes do art 182 do Código anterior acrescentandolhes porém inovação que abranda o antigo rigor com que se restringia a redução daqueles prazos Agora não há mais proibição de redução dos prazos peremptórios que será possível por decisão judicial mas sempre precedida de anuência das partes NCPC art 222 1º Quanto às ampliações conservamse as do art 182 do CPC1973 quais sejam as derivadas de dificuldades de transporte na comarca e as decorrentes de calamidade pública NCPC art 222 caput e 2º Acrescenta se todavia o poder geral do juiz de dilatar os prazos processuais adequandoos às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito art 139 VI sem distinguiremse os dilatórios e os peremptórios Quanto à ampliação ou redução dos prazos dilatórios a convenção das partes é instrumento hábil para operála principalmente porque o novo Código reconhece a legitimidade do negócio jurídico processual por meio do qual se admite nas causas sobre direitos que comportem autocomposição o ajuste entre as partes capazes que estipule mudanças nos procedimentos tendo por objeto os seus ônus poderes faculdades e deveres processuais A norma consta do art 190 do NCPC que ainda dispõe ser possível a convenção das partes antes do processo ou durante sua tramitação Naturalmente essas inovações de prazo dependerão se o processo se acha em curso de aprovação judicial Aliás o 1º do art 191 deixa claro que a 667 366 eficácia da fixação de calendário para a prática dos atos processuais deve se dar de comum acordo entre o juiz e as partes E ainda o art 139 coloca entre os poderes do juiz na direção do processo o de dilatar os prazos processuais Assim as partes podem alterar os prazos dilatórios devendo porém obter a aprovação do juiz que naturalmente só poderá recusála mediante justa motivação É bom notar que o Código não determina um critério especial para identificar dentre os prazos legais quais são os peremptórios e quais os dilatórios Caberá pois como sempre se fez à jurisprudência a seleção casuística dos prazos de uma e outra espécie Há alguns prazos todavia que têm sua natureza já assentada dentro de um consenso mais ou menos uniforme da doutrina processualística Com efeito os prazos para contestar para oferecer reconvenção bem como o de recorrer são tidos tradicionalmente como peremptórios E os de juntar documentos arrolar testemunhas e realizar diligências determinadas pelo juiz dentre outros são meramente dilatórios31 De um modo geral peremptório é o prazo que a seu termo cria uma situação que condiciona a própria função jurisdicional tal como se dá com a revelia a coisa julgada e a preclusão pro iudicato e dilatório aquele que põe em jogo apenas interesse particular da parte como por exemplo o de formular quesitos e indicar assistente técnico para a prova pericial Interpretação e aplicação das regras sobre prazo A inobservância dos prazos acarreta pesadas consequências para a parte que se manifesta sob a forma de perda de faculdades processuais com reflexos muitas vezes até no plano do direito material Nem sempre porém é fácil a determinação de ter sido ou não inobservado o prazo legal para a prática do ato Às vezes os fatos são pouco elucidativos e outras vezes a própria norma não é suficientemente clara gerando dúvidas e perplexidades tanto para as partes como para o juiz Há por isso uma regra de hermenêutica a ser observada em tal situação se a norma restringe direito como é a dos prazos e se há dúvida devese preferir a interpretação que assegure o exercício do direito e não a que o elimine Toda norma restritiva é de ser aplicada estritamente sem qualquer tipo de ampliação32 668 367 O curso dos prazos Todo prazo no regime do CPC de 1973 era contínuo isto é uma vez iniciado não sofria interrupção em seu curso pela superveniência de feriado ou dia não útil art 178 O sistema adotado pelo atual Código é outro já que a contagem dos prazos não mais se fará por dias corridos e sim por dias úteis pelo menos quando se trate de prazos em dias NCPC art 219 caput Dessa forma o que realmente se dá é o desprezo de todos os dias não úteis intercalados entre o início e o termo final de prazos processuais fixados pela lei ou pelo juiz em dias Quanto aos prazos que se contam por meses ou anos o respectivo curso se fará de acordo com regras próprias estatuídas pelo Código Civil e que se aplicam ao processo por falta de disposição diversa no CPC Ou seja os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início ou no imediato se faltar exata correspondência CC art 132 3º Esclarece outrossim o NCPC que o novo critério de apuração do curso de prazo em dias restringese àqueles de natureza processual art 219 parágrafo único de modo que a ele não se submetem os prazos de direito material como os de prescrição e decadência Enquanto subsistiu o regime de férias coletivas na Justiça foram elas sempre consideradas causa de suspensão dos prazos processuais em curso O novo Código conserva essa regra dispondo que durante as férias forenses e nos feriados não se praticarão atos processuais art 214 caput a não ser nos casos excepcionais em que a lei arrola as causas que devam processarse mesmo durante as férias art 215 A Emenda Constitucional 452004 alterou esse regime vedando as férias coletivas nos juízos de primeiro grau e tribunais de segundo grau admitindoas portanto apenas nos tribunais superiores CF art 93 XII sobre o assunto v nº 361 retro No entanto o art 220 caput do NCPC33 determina que mesmo inexistindo férias coletivas nas instâncias ordinárias suspendese o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro inclusive Criouse dessa maneira um recesso especial cujo efeito é o mesmo das férias forenses coletivas como já vinha reconhecendo o CNJ para outros recessos como o da Justiça Federal antes do advento do Código atual Resolução 82005 do CNJ34 Sobrevindo férias coletivas ou recesso terão eles efeito suspensivo sobre o prazo ainda em marcha sem distinguir entre prazo dilatório e peremptório Paralisada a contagem o restante do prazo recomeçará a fluir a partir do primeiro 669 dia útil seguinte ao término da suspensão35 O efeito suspensivo das férias e do recesso natalino não se verifica quando se trata de prazo decadencial como o de propositura da ação rescisória36 tampouco em relação ao prazo do edital já que este não se destina à prática do ato processual mas apenas ao aperfeiçoamento da citação ficta37 Tendo em vista que não são mais admitidas as férias coletivas o art 220 1º e 2º38 ressalvou que embora haja suspensão do curso dos prazos processuais durante o recesso natalino os juízes membros do Ministério Público da Defensoria Pública e da Advocacia Pública e os auxiliares da Justiça exercerão suas atribuições normais durante esse período suspendendose entretanto audiências e sessões de julgamento Outro caso de suspensão do prazo é o obstáculo criado no andamento do processo em detrimento da parte embaraço judiciário art 221 caput primeira parte3940 Suspendemse outrossim os prazos toda vez que o processo deva ser suspenso nos moldes do art 313 sobre a matéria ver adiante o 66 e que são os seguintes a a morte ou perda de capacidade processual da parte de seu representante legal ou de seu procurador b a convenção das partes c a arguição de impedimento ou suspeição d a admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas e quando a sentença de mérito i depender do julgamento de outra causa ou da declaração da existência ou da inexistência da relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente e ii tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova requisitada a outro juízo f motivo de força maior41 g quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação da competência do tribunal marítimo h os demais casos regulados pelo NCPC dentre estes i o parágrafo único do art 221 arrola a hipótese de execução de programa instituído pelo Poder Judiciário para promover a conciliação incumbindo aos tribunais especificar com antecedência a duração dos trabalhos e ii o parágrafo único do art 685 ao tratar da oposição proposta após o início da audiência de instrução prevê a suspensão do curso do processo ao fim da produção das provas 670 368 Superado o motivo que deu causa à suspensão apenas o remanescente do prazo voltará a fluir art 221 caput in fine42 Ensina Sergio Bermudes que com a suspensão cessa a contagem do prazo que só recomeça no primeiro dia útil seguinte ao seu termo E esse primeiro dia também se computa já que não pode ser considerado dies a quo do prazo já iniciado anteriormente43 A regra todavia só vale se a suspensão for com termo certo adrede conhecido como por exemplo as férias forenses e o recesso natalino já que este operará sem depender de posterior intimação No entanto se a cessação da suspensão se der em virtude de um ato judicial que deva ser intimado às partes como por exemplo a habilitação do sucessor do litigante falecido então o dia da intimação não poderá entrar no cálculo do remanescente do prazo suspenso devendo observarse a regra ordinária do dies a quo non computatur in termino Contagem dos prazos termo inicial Em regra os prazos são contados com exclusão do dia de começo e com inclusão do de vencimento NCPC art 224 caput44 Assim é porque ocorrendo a intimação durante o expediente forense a computação do dia em que ela se der importaria redução do prazo legal visto que do primeiro dia a parte somente teria condições de desfrutar de uma fração Já com relação ao termo final isto não se dá pois a parte poderá utilizálo por inteiro Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica art 224 1º45 Determina ainda o Código que a contagem do prazo deverá ter início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação art 224 3º46 Se a publicação ocorrer por meio eletrônico ie pelo Diário da Justiça eletrônico devese considerar como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico art 224 2º47 Só depois disso é que se aplicará a regra do 3º art 224 iniciandose a contagem a partir do primeiro dia útil posterior à disponibilização da informação eletrônica Por outro lado dispõe a lei nova que na contagem de prazos processuais em dias computarseão somente os úteis art 219 e parágrafo único48 671 Uma distinção se impõe dentro da sistemática dos prazos processuais refere se à regra de estabelecimento do começo do prazo e a determinação de como proceder à respectiva contagem49 Assim a regra geral é que os prazos começam a correr a partir da intimação embora a respectiva contagem só possa ter início em dia subsequente como a seguir se verá I Fixação do dies a quo da contagem dos prazos processuais Com relação à fixação do dies a quo da contagem de prazo processual o art 231 e seus parágrafos50 fornecem as seguintes regras que devem se aplicar tanto às citações como às intimações51 a quando a citação ou intimação feita por mandado for pessoal ou com hora certa o prazo se inicia a partir da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido inciso II e art 231 4º vide adiante o nº 411 O ato de comunicação in casu é complexo e só se aperfeiçoa com o ato do escrivão que incorpora o mandado aos autos Só a partir de então é que se pode considerar a parte citada ou intimada pois quod non est in actis non est in mundo52 b se a comunicação for feita por edital o prazo para a prática do ato processual terá início a partir do dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz no próprio edital para aperfeiçoamento da diligência inciso IV53 c se o ato de comunicação se der por meio de carta precatória ou equivalente o termo a quo do prazo será i a data da juntada da comunicação de seu cumprimento pelo juiz deprecado ao juiz deprecante e ii não havendo essa comunicação da juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida inciso VI d se a intimação for por via postal a contagem do prazo será feita a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento inciso I54 e se a citação ou a intimação se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria o início do prazo ocorrerá da data da sua ocorrência inciso III f se a intimação se der por meio da retirada dos autos em carga do cartório ou da secretaria considerase começo do prazo o dia da carga inciso VIII g se a citação ou a intimação for eletrônica o início do prazo ocorrerá no dia útil seguinte à consulta ao seu teor ou ao término do prazo para que a consulta se dê inciso V h se a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico o dia do começo do prazo será a data da publicação inciso VII Entretanto nos termos 672 do art 224 2º considerase como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico i quando houver vários réus o prazo para contestar começará a fluir da última das datas a que se referem os incisos I a VI do art 231 art 231 1º j se houver mais de um intimado o prazo para cada um é contado individualmente art 231 2º k caso o ato deva ser praticado diretamente pela parte ou por quem de qualquer forma participe do processo sem a intermediação de representante judicial o dia do começo do prazo para cumprimento da determinação judicial será a data em que se der a comunicação art 231 3º Com exceção do edital é o termo de juntada que funciona como ato determinante do termo inicial de todos os prazos na sistemática do Código sendo certo todavia que a respectiva contagem só se dará a partir do primeiro dia útil seguinte ao ato citatório ou intimatório art 224 II Intimação feita pela imprensa Com relação às intimações pela imprensa há duas situações especiais a considerar a a dos jornais que circulam à noite ou que só são distribuídos no dia seguinte à data neles estampada a doutrina tem salientado que a data da publicação deve ser a real e não a formal não podendo a parte ser prejudicada pelo atraso na distribuição do Diário da Justiça ou outro órgão oficial55 A data da intimação será portanto a da distribuição do periódico b a das publicações feitas aos sábados onde não há expediente forense em tais dias se a publicação circula no sábado a intimação é considerada feita na segundafeira e o primeiro dia computado para contagem do prazo do recurso é a terçafeira de acordo com a Súmula 310 e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e nos precisos termos dos arts 224 3º e 230 do NCPC56 III Intimação feita durante o recesso natalino ou férias forenses Também se eventualmente alguma intimação for realizada durante as férias forenses ou o recesso natalino em processo que neles não corre será considerada como efetivada no primeiro dia útil subsequente a eles57 O prazo respectivo terá início no dia seguinte ao da reabertura dos trabalhos do foro58 sobre férias coletivas v o nº 361 retro acerca do reflexo da Emenda Constitucional 45 de 673 369 30122004 IV Hermenêutica Encontramos finalmente um princípio de hermenêutica importante e que tem sido aplicado de maneira uniforme pela jurisprudência que consiste em considerar restritivas as normas relativas a prazos processuais Em consequência havendo dúvida sobre a perda de prazo devese entender que ele não se perdeu59 isto é a solução deve ser a favor de quem sofreu o castigo da perda duvidosa60 mediante presunção de que o prazo não foi ultrapassado61 Em matéria de prazos a regra básica enfim é a de que o intérprete sempre que possível deve orientarse pela exegese mais liberal62 Outra situação que já criou controvérsias jurisprudenciais é a da contagem de prazo quando a intimação tenha sido feita oralmente em audiência Prevalece hoje todavia o entendimento de que a contagem em semelhante circunstância será feita segundo a regra normal do art 224 caput ou seja no cômputo do prazo de recurso não se inclui o dia da realização da audiência de publicação da sentença63 Contagem dos prazos no processo eletrônico Uma vez implantado pelos tribunais no âmbito das respectivas jurisdições o processo eletrônico autorizado pela Lei 11419 de 19122006 a contagem dos prazos submeterseá aos critérios especiais que a referida lei institui Duas são as situações em que a intimação eletrônica poderá acontecer a por publicação no Diário da Justiça eletrônico quando este vier a ser criado pelos tribunais Lei 11419 art 4º caput e b por comunicação pessoal em portal próprio àqueles que se cadastrarem no Poder Judiciário segundo as regras que os órgãos judiciais instituírem Lei 11419 art 5º As mesmas regras de comunicação pessoal aplicamse à citação eletrônica art 6º da mesma Lei No caso de intimação pelo Diário da Justiça eletrônico os prazos serão contados segundo as regras comuns já vigorantes para as comunicações de atos processuais pela impressa escrita NCPC arts 272 e 224 3º A Lei 11419 define como data da publicação para efeito da eficácia da intimação o primeiro 674 370 dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico art 4º 3º NCPC art 224 2º64 Consequentemente os prazos que se abrem em função dessa modalidade de intimação terão início no primeiro dia útil que se seguir ao considerado como data da publicação art 4º 4º65 Na hipótese de intimação pessoal fora do Diário da Justiça eletrônico ie feita por meio eletrônico em portal próprio a Lei 11419 considera realizada a intimação no dia em que o intimado efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação fato que será certificado nos autos art 5º 1º NCPC art 231 V Não ficará contudo o aperfeiçoamento da intimação sujeito ao puro alvedrio do destinatário de consultar ou não a mensagem eletrônica Se não o fizer em dez dias corridos contados da data do envio da intimação eletrônica esta será considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo art 5º 3º NCPC art 231 V66 Considerandose intimada a parte no dia da consulta eletrônica o prazo começará a ser contado a partir do dia útil subsequente segundo a regra comum do art 224 do CPC Se porém a consulta se der em dia não útil a intimação eletrônica será considerada realizada no primeiro dia útil seguinte Lei 11419 art 5º 2º tal como ocorre com as intimações feitas em jornal que circula em dia em que não há expediente forense ver retro o item 368 O ato que a parte pode ou deve realizar em consequência da intimação como a resposta à ação a contraprova a documentos produzidos pelo adversário a interposição de recurso a formulação de contrarrazões etc deverá ser praticado por meio de petição protocolada dentro do horário do expediente forense até o último dia do respectivo prazo NCPC art 212 3º Sendo todavia o caso de petição eletrônica esta será considerada tempestiva se transmitida até as vinte e quatro horas do último dia do prazo Lei 11419 arts 3º parágrafo único e 10 1º NCPC art 213 Pode acontecer que por razões técnicooperacionais o sistema do Poder Judiciário se torne indisponível no último dia do prazo para a prática da petição eletrônica Nesse caso estando implantado o processo eletrônico total ou parcialmente o prazo ficará automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema Prazos para recurso O prazo para interposição de recurso foi objeto de um dispositivo especial 675 o art 100367 que manda contálo da data em que os advogados a sociedade de advogados a Advocacia Pública a Defensoria Pública ou o Ministério Público forem intimados da decisão A particularidade que se registra a propósito é a possibilidade de ser a intimação feita ou não em audiência Quando o juiz publica a decisão ou sentença em audiência reputamse as partes intimadas na própria audiência art 1003 1º A regra que cuida de uma forma especial de publicação e intimação não exige a presença dos intimandos na audiência Tratase de forma automática ou presumida de ciência da decisão da mesma forma que acontece com a publicação pela imprensa O que entretanto não pode faltar é a prévia ciência dos interessados a respeito da designação da audiência Efetuada a intimação na forma do art 1003 1º segundo a regra geral a fluência do prazo darseá a partir da audiência excluindo o dia de sua realização art 224 Entretanto se a sentença foi publicada apenas em cartório ou se a parte não foi intimada do dia e hora designados para a audiência de publicação o prazo de recurso será contado a partir da intimação a ser feita pelo escrivão nas diversas modalidades que são previstas para a sua atividade O fato de o art 1003 dispor que o prazo para a interposição de recurso contase da data em que os advogados a sociedade de advogados a Advocacia Pública a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão não quer dizer que a lei tenha criado um método diferente para a fluência dos prazos recursais Aliás o texto legal repete o óbvio pois a regra é que os prazos do processo em geral começam a fluir sempre a partir da intimação citação ou notificação art 23068 O que ficou bem claro no art 1003 foi a necessidade de a intimação das decisões judiciais ser sempre feita na pessoa do advogado e se também a parte foi intimada o prazo recursal se contará da intimação do advogado e não da ciência pessoal da parte Como o advogado pode ser intimado de várias maneiras pelo escrivão pelo correio pelo oficial de justiça pela imprensa por meio eletrônico e em audiência a contagem do prazo embora partindo sempre da intimação haverá de seguir as regras gerais do art 231 As disposições do art 1003 não modificam as do art 231 apenas as complementam de modo que serão aplicadas conjuntamente69 Utilizandose por exemplo a intimação por mandado ou pelo correio o 676 371 prazo para recurso não começará a fluir senão depois de juntada do comprovante aos autos art 231 I e II Não há atrito algum entre as regras dos arts 1003 e 231 Este simplesmente prevê a contagem do prazo de recurso da data em que o advogado foi intimado Mas se a intimação for por carta ou mandado ela somente se completará no momento da juntada do comprovante aos autos v item 411 adiante Aí se terá o advogado como intimado e a partir de então se contará o prazo para recorrer Dessa maneira harmonizamse as regras dos dois dispositivos legais cotejados70 Sobre a polêmica instalada ao tempo do Código de 1973 em torno de ser tempestivo ou não o recurso interposto antes da intimação da parte o novo CPC tomou partido dispondo textualmente que a tese a observar é a da sua tempestividade Ou seja será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo art 218 4º vejase o vol III Outra regra esclarecedora de relevante significado é a que trata das decisões inaudita altera parte como as liminares que a lei muitas vezes permite sejam deferidas na decisão da petição inicial sem que o réu esteja integrado ao processo Para casos como esse o art 1003 2º do NCPC dispõe que o prazo de interposição do recurso pelo réu será contado somente depois de sua citação observadas as regras gerais do art 231 I a VI Ciência inequívoca Entendese na jurisprudência que tomando conhecimento efetivo da decisão o advogado da parte dispensa a solenidade da intimação independentemente de manifestação expressa nesse sentido71 Tratase de aplicação do princípio da instrumentalidade das formas segundo o qual atingido o fim visado pelo ato processual temse como cumprida sua função ainda que fora da solenidade traçada pela lei É algo equivalente ao suprimento da citação do réu por seu comparecimento espontâneo ao processo art 239 1º72 Daí ser tranquilo o entendimento pretoriano de que o prazo para recurso começa a correr também a partir do momento em que o representante processual da parte toma ciência inequívoca da sentença ou decisão É preciso no entanto para substituir o ato intimatório regular que o conhecimento do advogado seja pleno e inconteste e que não se traduza em simples notícia mas corresponda a efetiva ciência do inteiro teor da decisão judicial ainda que não intimada formalmente O exame das circunstâncias em que 677 372 tal conhecimento se deu há de ser feito à luz de critérios objetivos para preservarse a segurança das partes e cumprirse a tutela teleológica do devido processo legal Dessa maneira o sucedâneo da intimação exige que in concreto não haja dúvida alguma acerca daquilo a que se atribui o caráter de ciência inequívoca73 Dentre os casos em que a jurisprudência reconhece como verificada a ciência inequívoca arrolamse a retirada dos autos do cartório pelo advogado logo em seguida ao decisório74 e a formulação por este de pedido de reconsideração do ato judicial75 Advertese porém e com toda procedência que o simples requerimento de vista dos autos não é suficiente para se presumir ciência inequívoca Esta de fato acontecerá após a efetiva abertura da vista quando o advogado retirar os autos do cartório76 Da mesma maneira o fato de se apresentar petição nos autos após o julgado não pode por si só caracterizar ciência inequívoca para fins de fluência do prazo de recurso mormente quando o teor da postulação não tratar de matéria relacionada com a decisão proferida e o advogado não tiver tido vista dos autos antes da intimação oficial77 Termo final O termo final de qualquer prazo processual nunca cairá em dia não útil ou em que não houver expediente normal do juízo Dessa forma considerase prorrogado o prazo para o primeiro dia útil seguinte art 224 1º78 se o vencimento coincidir com dia em que 1º o expediente forense for encerrado antes 2º o expediente forense for iniciado depois da hora normal ou 3º houver indisponibilidade da comunicação eletrônica Notese que o vencimento deverá observar o horário normal do expediente do fórum de sorte que no último dia do prazo o ato da parte deverá ser praticado até às vinte horas NCPC art 21279 momento em que os protocolos dos cartórios deverão encerrar80 Se o expediente do cartório pela organização judiciária local encerrarse antes das vinte horas o momento final do prazo será o do fechamento da repartição e não o do limite do art 212 Uma regra especial será aplicada aos processos eletrônicos quando totalmente implantados ou pelo menos quando as comunicações dos atos 678 373 processuais estiverem sendo praticadas por sistema informatizado de transmissão de dados tratase da Lei 11419 de 19122006 cujo art 10 2º prevê a situação de embaraço processual gerada por indisponibilidade técnica do Sistema do Poder Judiciário no último dia do prazo para a remessa da petição eletrônica Segundo o dispositivo da lei especial o prazo ficará automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema Preclusão Todos os prazos processuais mesmo os dilatórios são preclusivos Portanto decorrido o prazo extinguese o direito de praticar ou emendar o ato processual independentemente de declaração judicial art 223 caput81 Opera para o que se manteve inerte aquele fenômeno que se denomina preclusão processual E preclusão nesse caso vem a ser a perda da faculdade ou direito processual que se extinguiu por não exercício em tempo útil Recebe esse evento a denominação técnica de preclusão temporal Mas há em doutrina outras espécies de preclusão como a consumativa e a lógica todas elas ligadas à perda de capacidade processual para a prática ou renovação de determinado ato ver adiante o nº 806 A preclusão como adverte Couture está no processo moderno erigida à classe de um princípio básico ou fundamental do procedimento Manifestase em razão da necessidade de que as diversas etapas do processo se desenvolvam de maneira sucessiva sempre para frente mediante fechamento definitivo de cada uma delas impedindose o regresso a etapas e momentos processuais já extintos e consumados82 Com esse método evitase o desenvolvimento arbitrário do processo que só geraria a balbúrdia o caos e a perplexidade para as partes e para o próprio juiz Permite o Código não obstante que após a extinção do prazo em caráter excepcional possa a parte provar que o ato não foi praticado em tempo útil em razão de justa causa art 223 caput in fine Nessa situação o juiz verificando a procedência da alegação da parte permitirá a prática do ato no prazo que lhe assinar art 223 2º83 que não será obrigatoriamente igual ao anterior mas que não deverá ser maior por motivos óbvios Para o Código considerase justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário art 223 1º84 Trata 679 374 se como se vê do caso fortuito ou motivo de força maior em termos análogos ao do art 393 do Código Civil Prazos para as partes I Regra básica O prazo para a parte pressupõe a ciência de um ato anterior que lhe abre oportunidade para manifestação no processo seja de conformidade ou de inconformidade A regra do NCPC é de que será ele contado da citação intimação ou da notificação art 231 observadas as regras particulares do art 231 que cuidam de adequar a determinação do termo inicial às diversas modalidades de comunicação processual II Prazo geral Quando nem a lei nem o juiz fixar prazo para o ato será de cinco dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte art 218 3º85 III Renúncia É possível a renúncia pela parte de prazo estabelecido exclusivamente em seu favor desde que o faça de maneira expressa art 22586 Para que essa faculdade seja exercida é necessário que o prazo não seja comum que o direito em jogo seja disponível e que a parte seja capaz de transigir87 A renúncia para a lei deve ser sempre expressa O novo CPC superou a tese doutrinária levantada ao tempo do Código de 1973 de que era possível tanto a renúncia expressa como a tácita diante da ausência de norma restritiva que impedisse essa última modalidade IV Litisconsortes Se figurarem litisconsortes na relação processual e forem diversos os seus advogados de escritórios de advocacia distintos os prazos para todas as suas manifestações em qualquer juízo ou tribunal serão contados em dobro independentemente de requerimento art 22988 Cessa contudo a contagem em dobro dos prazos processuais se havendo apenas dois réus é oferecida defesa apenas por um deles art 229 1º89 Ou seja se a ação for ajuizada contra dois réus e um deles se tornar revel não haverá 680 375 mais que se falar em contagem em dobro dos prazos para manifestar nos autos Sobre o prazo em dobro para litisconsortes v ainda o item 243 retro Por outro lado dispõe o 2º90 que a contagem em dobro não se aplica aos processos eletrônicos Isto porque nestas hipóteses não há qualquer dificuldade para os advogados acessarem os autos que estarão sempre à disponibilidade de todos os interessados pela própria natureza do processo digital91 V Prazo mínimo de obrigatoriedade de comparecimento Quando a lei não marcar prazo e ficar a critério do juiz a determinação do momento para a realização do ato incide a regra limitativa do art 218 2º92 segundo a qual as intimações somente obrigarão a comparecimento depois de decorridas 48 quarenta e oito horas Isto quer dizer que não tolera o Código em caso algum a intimação para comparecimento incontinenti como se a parte nada mais tivesse a fazer ou pudesse largar de imediato suas ocupações a fim de se despachar às carreiras para dar cumprimento ao objeto da intimação93 Incumbe pois ao oficial de justiça e ao escrivão fazer constar de suas certidões a hora exata em que procedeu à intimação Essa restrição como é lógico nada tem a ver com as ordens de condução de testemunhas e partes faltosas ou de prisão delas visto que por sua própria natureza esses provimentos judiciais são de observância imediata Prazos para o juiz e seus auxiliares Ao juiz o Código marca os seguintes prazos a cinco dias para os despachos NCPC art 226 I94 b dez dias para as decisões interlocutórias art 226 II 95 e c trinta dias para as sentenças art 226 III96 Havendo porém motivo justificado pode o juiz exceder por igual tempo os prazos a que está submetido art 22797 Aos escrivães ou chefes de secretaria o Código art 228 caput98 marca os prazos de a um dia para remeter os autos conclusos após o cumprimento do ato anterior inc I e b cinco dias para executar os demais atos do processo a contar da ciência da ordem determinada pelo juiz inc II O escrivão atua como a corda ou mola que dá permanente movimento ao processo daí a marcação de prazos curtos para seus atos que na maioria são 681 376 meras intimações e singelos registros das ocorrências nos autos Para controle do cumprimento desses prazos dispõe o Código que ao receber os autos o serventuário certificará o dia e hora em que teve ciência da ordem do juiz art 228 1º99 o que na praxe forense se faz por meio do termo processual de recebimento ou data Por fim nos processos em autos eletrônicos a juntada de petições ou de manifestações em geral ocorrerá de forma automática independentemente de ato de serventuário da justiça art 228 2º100 É que o acesso da parte ao processo independe da intermediação de qualquer serventuário o ingresso se dá eletronicamente por provocação da própria parte Prazos para o Ministério Público Fazenda Pública e Defensoria Pública Em princípio os prazos para os representantes da Fazenda Pública advogados e procuradores assim como para a Defensoria Pública e o Ministério Público observarão a mesma regra básica aplicável às partes do processo ie serão contados da citação intimação ou da notificação NCPC art 230 I Ministério Público e Fazenda Pública Tendo em vista porém as notórias dificuldades de ordem burocrática que se notam no funcionamento dos serviços jurídicos da Administração Pública manda o art 183101 que sejam computados em dobro o prazo para manifestarse nos autos quando a parte for a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ver retro nº 318 Da mesma forma o art 180 caput assegura que também o Ministério Público gozará de prazo em dobro para suas manifestações processuais Ressalva o Código que o benefício da contagem em dobro não se aplica às hipóteses em que a própria lei de forma expressa estabelecer prazo próprio para o ente público art 183 2º norma que o art 180 2º estende também aos prazos fixados por lei para o Ministério Público As sociedades de economia mista e as empresas públicas todavia não se beneficiam dos favores do art 183 porque seu regime jurídico é de direito privado integrando apenas a administração pública indireta segundo a sistemática do Decretolei 200 de 25021967102 682 377 II Defensoria Pública A contagem em dobro dos prazos processuais beneficia igualmente a Defensoria Pública art 186 caput A exclusão dessa regra a exemplo do que ocorre com a Fazenda Pública e o Ministério Público se dá em relação aos prazos legais quando estabelecidos de forma expressa para a própria Defensoria Pública art 186 4º A assistência judiciária pode ser prestada por outras entidades fora da Defensoria Pública Quando tal se der por meio dos escritórios de prática jurídica das faculdades de direito reconhecidas na forma da lei ou de entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Ordem dos Advogados do Brasil ou com a Defensoria Pública a contagem dos prazos em dobro continuará sendo observada art 186 3º Não estende o Código tal privilégio aos beneficiários da justiça gratuita quando se fizerem representar por advogado particular de sua livre escolha art 99 4º III Disposição comum A intimação de que decorrem os prazos para os representantes da Fazenda Pública do Ministério Público e da Defensoria Pública submetese a uma norma especial Todos eles têm direito à intimação pessoal entendida como tal aquela que se faz mediante carga ou remessa dos autos ou por meio eletrônico arts 183 1º 180 caput e 186 1º Verificação dos prazos e penalidades prazos dos serventuários Cabe ao juiz fiscalizar o cumprimento dos prazos impostos aos seus serventuários NCPC art 233103 Essa fiscalização pode ser de ofício ou provocada pela parte pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública 2º Se demonstrado motivo legítimo pelo serventuário dará o juiz por justificado o atraso Mas em caso contrário mandará instaurar procedimento administrativo para punir o faltoso na forma da lei art 233 1º104 O Código autoriza que qualquer das partes o Ministério Público ou a Defensoria Pública represente ao juiz contra o serventuário que injustificadamente exceder os prazos previstos em lei art 233 2º105 683 378 379 Inobservância de prazo da parte I Regra geral Compete aos advogados público ou privados ao defensor público e ao membro do Ministério Público restituir os autos no prazo do ato a ser praticado NCPC art 234106 Portanto ocorrida a retenção indevida é lícito a qualquer interessado exigir a restituição dos autos art 234 1º107 II Sanções Pela ilícita retenção dos autos sujeitamse os advogados a multa correspondente à metade do salário mínimo Sua aplicação porém só terá lugar se intimado o advogado não efetuar a devolução dos autos em três dias art 234 2º108 Além da multa sujeitase ele a perder o direito de novas vistas dos autos fora do cartório art 234 2º Não cabe ao juiz aplicar dita penalidade Constatada a falta cabe ao magistrado comunicar a ocorrência à Ordem dos Advogados do Brasil para instauração do procedimento disciplinar no qual poderá ocorrer a imposição da referida multa art 234 3º109 Igual providência será adotada quando a retenção ilegal de autos for praticada por membro do Ministério Público da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública quando a comunicação será feita ao órgão competente responsável pela instauração de procedimento disciplinar art 234 5º A multa nesse caso quando cabível será aplicada ao agente público responsável pelo ato e não à entidade pública a que se acha vinculado art 234 4º110 Inobservância dos prazos do juiz Em relação ao órgão judicial juiz ou tribunal não ocorre preclusão não havendo portanto perda do poder de decidir pelo simples fato de se desobedecer ao prazo legal Por isso os prazos em questão são chamados de prazos impróprios Os efeitos do descumprimento podem gerar em regra sanções disciplinares mas quase nunca processuais Se ocorrer desrespeito a prazo processual estabelecido em lei regulamento ou regimento interno por parte do juiz ou do relator qualquer das partes o Ministério Público ou a Defensoria Pública poderá representar ao corregedor do tribunal ou ao Conselho Nacional de Justiça a quem incumbirá o 684 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 encaminhamento do caso ao órgão competente para instauração do procedimento para apuração de responsabilidade NCPC art 235 caput111 O Código prevê duas entidades às quais a representação poderá ser endereçada o corregedor de justiça e o Conselho Nacional de Justiça Ao primeiro cabe conhecer naturalmente das representações contra juízes de primeiro grau e ao CNJ as relativas a relatores de tribunais O contraditório e o direito de defesa são assegurados de modo que distribuída a representação ao órgão competente logo de início o juiz terá oportunidade de prévia manifestação Se após isto verificarse a evidente improcedência da arguição darseá o seu liminar arquivamento Não ocorrendo motivo para esse trancamento será instaurado procedimento para apuração da responsabilidade com intimação do representado por meio eletrônico para querendo apresentar justificativa no prazo de quinze dias art 235 1º112 Para que a omissão do juiz da causa não seja motivo de protelação indefinida do processo o corregedor ou o relator no CNJ em decisão liminar determinará a intimação do magistrado representado por meio eletrônico para que em dez dias pratique o ato art 235 2º Persistindo a inércia ordenará a remessa dos autos ao substituto legal do juiz ou do relator contra o qual se representou para decisão em dez dias art 235 3º113 CPC1973 art 172 CPC1973 art 173 CPC1973 art 172 1º CPC1973 art 172 2º A Casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Constituição Federal art 5º XI CPC1973 art 172 3º CPC1973 art 175 CPC1973 art 173 Sobre a eficácia dos atos praticados em férias consultese adiante o nº 360 CPC1973 art 174 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v I p 347 nota 2 O STF porém decidiu por seu Pleno que 685 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 a competência legislativa para dispor sobre os atos processuais que se podem praticar e as causas que podem ter curso nas férias forenses e nos feriados CF art 8º XVII b CPC arts 173 e 174 NCPC arts 214 e 215 CPP art 797 é exclusiva da União RE 87728 ac 05031980 Rel Min Décio Miranda Juriscível 89129 No entanto como a Constituição Federal de 1988 atribuiu competência concorrente aos Estados para legislar sobre procedimentos em matéria processual art 24 XI parecenos agora fora de dúvida que as leis de organização judiciária também podem indicar causas que correm ou não correm em férias CPC1973 art 179 Segundo entendimento das Turmas que compõem a Segunda Seção o recesso forense equiparase às férias ficando os prazos suspensos durante aquele período STJ 4ª T REsp 193977RJ Rel Min Fernando Gonçalves ac 16032004 DJU 05042004 p 266 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 163191RJ Rel Min Ari Pargendler ac 20082005 DJU 23092002 p 350 STJ 3ª T AgRg no Ag 481013RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 04112004 DJU 29112004 p 317 STJ 1ª T REsp 589992PE Rel Min Teori Albino Zavascki ac 17112005 DJU 28112005 p 193 CPC1973 art 176 CPC1973 art 411 CPC1973 art 440 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 222 CPC1973 art 177 primeira parte COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 109 p 174 CPC1973 art 177 segunda parte CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 331 caput CPC1973 art 232 IV CPC1973 art 203 CPC1973 art 421 caput CPC1973 art 265 II e 3º CPC1973 art 792 NCPC art 222 caput NCPC art 222 2º 686 31 32 33 34 35 MARQUES José Frederico Op cit v I n 302 pp 354355 O Simpósio Nacional de Direito Processual Civil realizado em 1975 em Curitiba aprovou o entendimento de que para os fins do art 181 sem correspondência no NCPC por prazo dilatório deve ser entendido o que é fixado por norma dispositiva e por prazo peremptório o fixado por norma cogente por maioria PRATA Edson Revista Forense 25224 outnovdez 1975 Na ordem prática o impasse persistiu pois nem sempre é fácil distinguir em matéria de processo quais são as normas dispositivas e quais as cogentes mormente em tema de prazos Em se tratando de prazos o intérprete sempre que possível deve orientarse pela exegese mais liberal atento às tendências do processo civil contemporâneo calcado nos princípios da efetividade e da instrumentalidade e a advertência da doutrina de que as sutilezas da lei nunca devem servir para impedir o exercício de um direito STJ 4ª T REsp 11834PB Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 17121991 RSTJ 34362 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 1229833PR Rel Min Castro Meira ac 05052011 DJe 12052011 CPC1973 art 179 Resolução 8CNJ Art 2º A deliberação que aprovar a suspensão do expediente forense suspenderá igualmente os prazos processuais e a publicação de acórdãos sentenças e decisões bem como a intimação de partes ou advogados na primeira e segunda instâncias exceto com relação às medidas consideradas urgentes Para efeito de suspensão do prazo urge distinguir entre férias e feriados Como decidiu o STF o art 179 do vigente Código de Processo Civil NCPC art 224 1º trata da suspensão de prazos pela superveniência de férias forenses que não se confundem com dias feriados sendo que neste último caso continua a fluir o prazo para recurso prorrogandose apenas o seu término para o primeiro dia útil imediato Ag Instr 66303 ac 02041976 Rel Min Cunha Peixoto RTJ 78156 Ainda a propósito de suspensão dos processos é interessante registrar a existência de antiga jurisprudência do STF A suspensão por férias forenses imediatamente antecedidas de feriado compreende aquelas e este RE 87776 ac 06091977 Rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 83327 Esse entendimento do STF no entanto foi posteriormente alterado Não se há de ter como suspenso o prazo desde os feriados que antecedem imediatamente o início das férias forenses Se o feriado precede imediatamente as férias forenses ou lhes sucede a elas não se incorpora formando um todo contínuo aos efeitos do art 179 do CPC NCPC art 224 1º RE 1113758 ac 03031989 Rel 687 36 37 38 39 40 41 Min Neri da Silveira Bol COAD 1989 n 43632 p 221 Essa é a exegese que prevalece também no STJ Os feriados mesmo quando contínuos e contíguos às férias não têm o condão de suspender prazos Apenas os prorrogam na forma do disposto no art 184 1º do CPC sem correspondência no NCPC REsp 570409RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 21031995 DJU 17041995 REsp 87830SP Rel Min Ruy Rosado ac 14051996 DJU 14091996 STF 2ª T RE 114920RJ Rel Min Carlos Madeira ac 09081988 RTJ 1271148 STJ 1ª T REsp 167413SP Rel Min Garcia Vieira ac 08061998 DJU 24081998 p 24 STJ Corte Especial EREsp 667672SP Rel Min José Delgado ac 21052008 DJe 26062008 STJ 2ª T REsp 1210186RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 22032011 DJe 31032011 O STJ porém já decidiu que o prazo de propositura da ação principal após medida cautelar preparatória previsto no art 806 do CPC NCPC art 308 pode quando vencido em férias ser prorrogado até o primeiro dia útil subsequente REsp 11834PB 4ª T Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 17121991 RSTJ 34362 STJ 5ª T REsp 770920PE Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 14082007 DJU 24092007 p 358 STJ 3ª T REsp 447160DF Rel Min Costa Leite ac 050494 RSTJ 65450 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 180 Um exemplo de obstáculo da parte a retirada dos autos do cartório e sua retenção pelo vencedor durante o prazo em que o vencido poderia interpor seu recurso Exemplo de embaraço criado pelo serviço forense é a justa causa para descumprimento de prazo recursal no caso em que o recorrente tenha considerado como termo inicial do prazo a data indicada equivocadamente pelo Tribunal em seu sistema de acompanhamento processual disponibilizado na internet STJ 3ª T REsp 1186276RS Rel Min Massami Uyeda ac 16122010 DJe 03022011 No mesmo sentido STJ Corte Especial REsp 1324432SC Rel Min Herman Benjamin ac 17122012 DJe 10052013 É tranquilo pois o entendimento de que o impedimento do acesso da parte aos autos e à secretaria do juízo acarreta necessariamente a suspensão do prazo em andamento Entre os exemplos de casos dessa natureza reconhecidos como causas e suspensão por motivo de força maior figuram o obstáculo judicial a suspensão dos serviços forenses por greve de serventuários ou por determinação da autoridade judiciária a não localização dos autos pelo cartório a retirada deles pela parte contrária sua remessa ao contador ou sua conclusão ao juiz Até a greve dos correios já foi reconhecida como motivo de suspensão dos prazos 688 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 por ter prejudicado a circulação do Diário Oficial por meio do qual os advogados recebem as intimações CPC1973 art 180 in fine BERMUDES Sérgio Comentários ao Cód Proc Civ São Paulo RT 1975 v VII p 99100 CPC1973 art 184 CPC1973 art 184 1º Assim a intimação feita numa sextafeira em Estado como o de Minas Gerais cuja organização judiciária não prevê expediente forense aos sábados só permitirá o início da contagem do prazo a partir da segundafeira seguinte STF Súmula 310 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência O art 224 do NCPC cuida da contagem e não do início do prazo DINAMARCO Cândido Rangel O novo Código de Processo Civil brasileiro e a ordem processual civil vigente Revista de Processo v 247 p 99 set2015 CPC1973 art 241 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 1974 v III p 311 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit loc cit AMARAL SANTOS Moacyr Voto no RE 64759 do STF RTJ 53366 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil 1976 v IV n 916 nota 1 pp 228229 Nesse sentido STJ REsp 8633MG Rel Min Waldemar Zveiter ac 29041991 DJU 27051991 p 6963 Quanto à citação com hora certa A jurisprudência do STJ tem se orientado no sentido de fixar como termo inicial do prazo para a contestação a data da juntada do mandado de citação cumprido e não a data da juntada do Aviso de Recebimento da correspondência a que alude o art 229 do CPC NCPC art 254 STJ 3ª T REsp 746524SC Rel Min Nancy Andrighi ac 03032009 DJe 16032009 O que se tem de levar em conta portanto não é a juntada do jornal que é simples ato de documentação nos autos mas sim o prazo de aperfeiçoamento da citação contido no próprio edital TJMG Apel 64069 Rel Des Humberto Theodoro Nesse sentido STJ REsp 447160DF Rel Min Costa Leite ac 05041994 RSTJ 65451 STJ 2ª T AgRg no REsp 1065049SC Rel Min Herman Benjamin ac 18062009 DJe 31082009 TJSP ac 15071975 Revista de Jurisprudência do TJSP v 37 p 64 no mesmo sentido ac in Julgados dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo v 35 p 689 55 56 57 58 59 224 idem TJMG Embargos na Apel 42573 Rel Des Ribeiro do Valle ac 19041977 D Jud MG de 09061977 STJ REsp 80066MG Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 29041998 DJU 01061998 p 115 STJ REsp 211923MG Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 16061992 DJU 17081992 p 12504 STJ 4ª T REsp 182378SP Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 11092001 DJU 04022002 p 367 WALD Arnoldo Contagem de prazo para recurso Interpretação da Súmula 310 do STF Revista dos Tribunais v 486 p 40 e Revista Forense v 252 p 161164 WALD Arnoldo Op cit loc cit com apoio em julgados do STF proferidos nos RE 73709 RTJ 64436 75518 DJ 05101973 p 7464 e 63653 ac 04051972 do Pleno O TJ de São Paulo e o 1º T Alç Civ de São Paulo já decidiram que mesmo sendo a intimação feita em publicação de sábado domingo ou feriado o primeiro dia do prazo é normalmente a segundafeira seguinte a menos que esta não seja dia útil RT 523113 528100 533132 O 2º TA Civ de São Paulo todavia em harmonia com a orientação do STF decidiu que como o sábado não é dia útil no foro a intimação nesse dia equiparase à feita na segundafeira subsequente Agr 107055 RT 542162 Essa última orientação é a nosso ver a que merece prevalecer dentro da melhor interpretação da sistemática dos prazos do processo civil O STF todavia em acórdãos mais recentes alterou seu posicionamento para decidir que na intimação de sábado o prazo começa na segunda e não na terçafeira RE 106636 RTJ 115486 outros precedentes RTJ 70801 881092 e 94660 Toda essa polêmica é bom dizer perdeu sentido a partir da Lei nº 807990 que disciplinou a matéria de forma explícita e de acordo com a orientação seguida no texto principal acima Nesse sentido STJ REsp 36099AL Rel Min Hélio Mosimann ac 06091995 DJU 09101995 p 33538 STJ 3ª T AgRg nos EDcl no Ag 1021883MG Rel Min Sidnei Beneti ac 19032009 DJe 03042009 STJ 3ª T REsp 582733GO Rel Min Waldemar Zveiter ac 16041996 RSTJ 88109 STJ 2ª T AgRg no Ag 1113950MG Rel Min Herman Benjamin ac 04062009 DJe 27082009 STJ Corte Especial EDREsp 67194SP Rel Min Nilson Naves ac 18121996 RSTJ 9719 STJ 2ª T AgRg no Ag 1113950MG Rel Min Herman Benjamin ac 04062009 DJe 27082009 STJ 4ª T AgRg no Ag 926830MT Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 26022008 DJe 28042008 STF RE 70548 Rel Min Luiz Gallotti RTJ 55465 690 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 STF RE 70777 Rel Min Luiz Gallotti RTJ 57408 STF RE 74869 Rel Min Luiz Gallotti RTJ 64273 STJ 4ª T REsp 11834PB Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 17121991 RSTJ 34362 Ver adiante item 241 STF RE 78839 Rel Min Bilac Pinto Jurisprudência Mineira 60258 STF Decisão Singular AI 799809PE Rel Min Cármen Lúcia ac 21052010 DJe 08062010 CPC1973 sem correspondência Determina a Lei 114192006 para evitar surpresas que quando os tribunais adotarem o Diário da Justiça eletrônico sua criação deverá ser acompanhada de ampla divulgação e o ato administrativo correspondente será publicado durante 30 trinta dias no diário oficial em uso art 4º 5º Dessa maneira os advogados terão tempo para se acomodar à nova técnica de publicidade dos atos processuais O 4 º do art 5º da Lei 11419 prevê a existência de um serviço informativo a que a parte pode aderir ou não e que no caso de abertura automática do prazo ao final do decênio do 3º proporcionaria a remessa de correspondência eletrônica acerca da consumação da intimação Tratase porém de serviço facultativo meramente informativo sem nenhuma interferência no aperfeiçoamento e validade da intimação CPC1973 art 506 CPC1973 art 240 O texto do art 242 NCPC art 1003 contém a disciplina aplicável à contagem dos prazos para recorrer que não fica porém subtraída à incidência das regras gerais as quais não regem apenas subsidiariamente MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v III n 334 p 255 A propósito do prazo para interposição de agravo decidiu o STJ Em se tratando de intimação por oficial de justiça a data a ser considerada deve ser a da juntada aos autos do mandado cumprido a teor do art 241 II do CPC NCPC art 231 II STJ AgRg no AI 300548RJ 6ª T Rel Min Vicente Leal ac 21092000 DJU 16102000 p 366 No mesmo sentido REsp 65537RS 3ª T Rel Min Eduardo Ribeiro ac 15081995 DJU 09101995 p 33555 STJ Corte Especial EREsp 598516DF Rel Min Fernando Gonçalves ac 07042010 DJe 19042010 STJ 2ª T REsp 1211882RJ Rel Min Mauro Campbell Marques ac 05042011 DJe 14042011 STJ 1ª T AgRg nos EDcl no REsp 937535RS 691 72 73 74 75 76 77 78 79 80 Rel Min José Delgado ac 12022008 DJe 10032008 CPC1973 art 214 1º STJ 4ª T REsp 536527RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 04092003 DJU 29092003 p 273 STJ 6ª T REsp 880606AM Rel Min Og Fernandes ac 14042009 DJe 04052009 STJ 1ª Seção AgRg no MS 8604DF Rel Min Paulo Medina ac 26022003 DJU 07042003 p 213 STJ 4ª T REsp 84079SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 10031998 RSTJ 107269 STJ 5ª T AgRg no REsp 1163375DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 05102010 DJe 03112010 STJ 4ª T REsp 986151MG Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro ac 17112009 DJe 30112009 STJ 2ª T REsp 611989MG Rel Min João Otávio de Noronha ac 24042007 DJU 10052007 p 364 Quando porém a parte comparece aos autos para arguir a nulidade da intimação deve aplicarse analogicamente a regra traçada para a citação no art 214 2º sem correspondência no NCPC ou seja terseá a intimação como feita na data em que o advogado for intimado da decisão que acolher a nulidade STF 2ª T RE 87174 Rel Min Leitão de Abreu ac 09091980 RTJ 95730 STF 1ª T RE 93286 Relª Minª Xavier de Albuquerque ac 04111980 RTJ 96946 STJ 2ª T AgRg no Ag 406233MG Relª Minª Laurita Vaz ac 07052002 RT 805215 Há julgados que nesses casos consideram como ocorrida a ciência inequívoca na data em que se acusa a nulidade da intimação o que não nos parece compatível com a sistemática do Código adotada para a citação e que por analogia deve prevalecer também para a intimação Nesse sentido STJ 4ª T AgRg no REsp 770751SP Rel Min João Otávio de Noronha ac 05102009 DJe 26102009 STJ 3ª T REsp 8131GO Rel Min Eduardo Ribeiro ac 07051991 DJU 27051991 p 6963 STJ 5ª T AgRg no REsp 945892MT Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 06052010 DJe 24052010 STJ 1ª T REsp 968819SP Rel Min José Delgado ac 22042008 DJe 21052008 STJ Corte Especial EREsp 647839SP Rel Min Hamilton Carvalhido ac 03122008 DJe 05022009 STJ 4ª T REsp 536527RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 04092003 DJU 29092003 p 273 CPC1973 art 184 1º CPC1973 art 172 Não se toma conhecimento do recurso de agravinho quando o mesmo é apresentado no último dia do prazo após o expediente STF RE 75485 voto do Rel Min Thompson Flores RTJ 71769 STJ REsp 378338SP Rel Min 692 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 Waldemar Zveiter ac 19101993 RSTJ 76191 STJ 3ª T AgRg no Ag 655109PI Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 18082005 DJU 14112005 Contra STF 2ª T EDcl em RE 1883499 Rel Min Maurício Corrêa ac 29111996 DJU 11041997 p 12204 CPC1973 art 183 COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 121 p 194 CPC1973 art 183 2º CPC1973 art 183 1º CPC1973 art 185 CPC1973 art 186 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v II n 122 p 110 CPC1973 art 191 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência Enquanto não entrar em vigor o NCPC o prazo em dobro para os litisconsortes representados por advogados distintos continuará vigorando mesmo perante os processos já adaptados ao regime eletrônico STJ 3ª T REsp 1488590PR Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva ac 14042015 DJe 23042015 CPC1973 art 192 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit n 137 p 124 CPC1973 art 189 I CPC1973 art 189 II CPC1973 art 456 CPC1973 art 187 CPC1973 art 190 CPC1973 art 190 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 188 STF Embs ao RE 79842 Rel Min Cordeiro Guerra RTJ 74557 TJSP AR 2287352 Rel Min Maurício Vidigal ac 15081994 JTJSP 164247 TACivRJ Ap 293695 Rel Juiz Serrão Vieira ac 08061995 in PAULA Alexandre de Código de Processo Civil Anotado 7 ed São Paulo RT 1998 v I p 1002 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit loc cit STJ 2ª T AgRg no REsp 652055RS Rel Min Herman Benjamin ac 01092009 DJe 693 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 08092009 STJ 1ª T AgRg no REsp 788820RS Rel Min Denise Arruda ac 04092008 DJe 22092008 CPC1973 art 193 CPC1973 art 194 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 195 CPC1973 art 196 CPC1973 art 196 CPC1973 art 196 parágrafo único CPC1973 art 197 CPC1973 art 198 primeira parte CPC1973 art 198 CPC1973 sem correspondência 694 380 Capítulo XII O INTERCÂMBIO PROCESSUAL 49 ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL E ATOS FORA DA CIRCUNSCRIÇÃO TERRITORIAL DO JUÍZO Sumário 380 Intercâmbio processual 381 Forma dos atos de comunicação 382 A comunicação eletrônica 383 Atos processuais fora dos limites territoriais do juízo cartas de ordem precatórias e rogatórias 384 Requisitos das cartas 385 Cumprimento das cartas 386 Cartas urgentes 387 Custas nas cartas 388 Cartas rogatórias Intercâmbio processual O procedimento se desenvolve sob o signo da publicidade e do contraditório Não há surpresa para as partes nem para terceiros que eventualmente tenham que prestar colaboração à solução da lide ou que tenham que suportar consequências dela Há por isso um sistema de comunicação dos atos processuais pelo qual o juízo põe os interessados a par de tudo o que ocorre no processo e os convoca a praticar nos prazos devidos os atos que lhes compete Esses atos eram classificados pelo Código de 1939 em citações notificações e intimações O Código atual eliminou a distinção entre intimação e notificação e só conhece de ordinário como ato de comunicação processual a citação e a intimação A denominação notificação ficou reservada para o procedimento de jurisdição voluntária em que a parte pretende manifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante regulada nos arts 726 a 729 do NCPC1 695 381 382 O novo Código atento às inovações tecnológicas admite a prática de atos processuais por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real art 236 3º além das formas tradicionais de comunicação judicial2 Os órgãos que normalmente se encarregam da comunicação processual são o escrivão e o oficial de Justiça Ao escrivão o juiz determina a prática do ato em despacho nos autos Ao oficial as ordens são transmitidas por meio de mandados documentos avulsos que depois de cumprida a diligência são juntados aos autos para integração e aperfeiçoamento do ato processual de comunicação arts 250 e 275 1º I e II3 Em alguns casos o juiz utiliza órgãos estranhos ao juízo para a comunicação como o Correio art 2474 e a imprensa art 2725 No empenho de modernizar os serviços judiciários o NCPC determina que as intimações se realizem sempre que possível por meio eletrônico art 270 Forma dos atos de comunicação A comunicação do ato processual pode ser real ou presumida ficta É real quando a ciência é dada diretamente à pessoa do interessado presumida quando feita através de um órgão ou um terceiro que se presume faça chegar a ocorrência ao conhecimento do interessado São reais as intimações feitas pelo escrivão ou pelo oficial de Justiça bem como as efetuadas por meio de correspondência postal e presumidas as feitas por edital ou com hora certa e ainda pela imprensa A comunicação eletrônica A comunicação oficial por meio eletrônico no âmbito do Poder Judiciário foi objeto de regulamentação pela Resolução 100 do Conselho Nacional de Justiça na qual se prevê a utilização preferencial do Sistema Hermes Malote Digital sem prejuízo porém de outros meios eletrônicos já adotados pelos Tribunais Estipula o art 1º da Resolução que o referido sistema deverá ser o veículo das comunicações oficiais entre o Conselho Nacional de Justiça CNJ o Conselho da Justiça Federal CJF o Conselho Superior da Justiça do Trabalho CSJT e os Tribunais descritos no art 92 II a VII da Constituição Federal inclusive entre estes tribunais 696 383 Recomendou o CNJ especialmente que o Sistema Hermes Malote Digital deverá ser utilizado entre outros para expedição e devolução de cartas precatórias entre juízos de tribunais mais diversos Resolução cit art 1º 3º Recomendouse ainda aos Tribunais já referidos que o Sistema Hermes Malote Digital seja também adotado como forma de comunicação oficial entre seus órgãos e setores internos magistrados e servidores art 3º Atos processuais fora dos limites territoriais do juízo cartas de ordem precatórias e rogatórias Ao juiz compete dirigir o processo e determinar os atos que as partes e serventuários haverão de praticar Mas a autoridade do juiz pelas regras de competência se restringe aos limites de sua circunscrição territorial Assim quando o ato tiver de ser praticado em território de outra comarca o juiz da causa não poderá ordenálo diretamente aos serventuários do juízo terá então de requisitálo por carta à autoridade judiciária competente NCPC art 236 1º6 Releva notar que adotando o NCPC um sistema amplo de cooperação entre os órgãos judiciais a solenidade das cartas precatórias é às vezes dispensada Permitese contato mais informal entre autoridades judiciárias de diferentes circunscrições territoriais quando os atos a serem realizados fora da comarca forem de menor significância que as citações intimações e penhoras e outras diligências que só podem de fato ser cumpridas pelas cartas arts 67 a 69 ver retro item 182 Estabelecese assim um intercâmbio e uma colaboração entre dois juízos para que o processo tenha seu devido andamento Essas cartas conforme a origem são a carta de ordem quando destinadas pelo Tribunal Superior a juiz art 236 2º7 b carta rogatória quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira art 237 II c carta precatória nos demais casos ie quando dirigida a juiz nacional de igual categoria jurisdicional art 237 III e d carta arbitral quando dirigida a órgão do Poder Judiciário para cooperação requerida por juízo arbitral art 237 IV8 O novo Código permite que a carta seja dirigida ao juízo estadual quando 697 384 embora o processo tramite na justiça federal ou em tribunal superior o ato houver de ser praticado em comarca onde não haja vara federal art 237 parágrafo único9 Requisitos das cartas São segundo o art 260 do NCPC10 requisitos essenciais da carta de ordem da carta precatória e da carta rogatória a a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato inciso I b o inteiro teor da petição do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado inciso II c a menção do ato processual que lhe constitui o objeto inciso III d o encerramento com a assinatura do juiz inciso IV Além disso o juiz mandará trasladar para a carta quaisquer outras peças bem como instruíla com mapa desenho ou gráfico sempre que esses documentos devam ser examinados na diligência pelas partes pelos peritos ou pelas testemunhas art 260 1º11 Quando o objeto da diligência for exame pericial em documento esse será remetido em original ficando nos autos reprodução fotográfica art 260 2º12 A carta arbitral atenderá aos requisitos das outras cartas Será instruída sempre com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e da sua aceitação da função art 260 3º13 ou seja com a prova de que o tribunal arbitral está instalado e de que o deprecante se acha investido na função de árbitro Como regra geral toda carta tem caráter itinerante de modo que pode antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento ser encaminhada a juízo diverso do que dela consta a fim de se praticar o ato art 26214 Havendo encaminhamento para outro juízo o fato será imediatamente comunicado ao órgão expedidor que intimará as partes a fim de darlhes conhecimento do novo juiz encarregado da diligência art 262 parágrafo único15 Deve o juiz deprecante para evitar paralisação indefinida do processo fixar o prazo dentro do qual a carta deverá ser cumprida levando em consideração a facilidade das comunicações e a natureza da diligência art 261 caput16 Se porém não for possível ao juiz deprecado a realização do ato no prazo constante da carta poderá dilatálo fazendo a devida comunicação ao deprecante 698 385 As partes devem ser intimadas pelo juiz do ato de expedição da carta art 261 1º17 para que possam acompanhar o cumprimento da diligência junto ao juízo destinatário A este competirá realizar a intimação de todos os atos a seu cargo art 261 2º18 Cabe à parte a quem interessa o cumprimento da diligência cooperar com o juízo destinatário para que o prazo fixado pelo juiz de origem seja cumprido art 261 3º19 Segundo a tradição do processo as cartas do art 260 formalizamse por escrito e são encerradas pela assinatura do juiz que as expede Dentro do programa de modernização dos serviços judiciais a Lei 11419 de 19122006 editada ao tempo do Código anterior passou a autorizar que se pudesse expedi las por meio eletrônico situação em que a assinatura do juiz deveria ser eletrônica na forma da Lei Nos termos do art 7º da Lei 114192006 as comunicações entre os órgãos do Poder Judiciário inclusive as cartas precatórias rogatórias e de ordem não só podiam efetuarse por meio eletrônico como este deveria ser a via preferencial para a respectiva prática art 7º Esta foi também a orientação do novo Código adotada no art 26320 de sorte que todas as cartas sempre que possível devem ser expedidas por meio eletrônico com as cautelas da Lei 1141092006 Cumprimento das cartas Quem expede o mandado para que a diligência seja realizada é o juízo destinatário da carta que recebe o nome de juiz deprecado rogado ou ordenado conforme se trate de carta precatória rogatória ou de ordem O juiz que expede a carta é o deprecante rogante ou ordenante conforme o caso A carta de ordem por questão de hierarquia nunca pode deixar de ser cumprida A carta rogatória depende de exequatur do Presidente do Superior Tribunal de Justiça Constituição Federal art 105 I i ResoluçãoSTJ 9 de 04052005 art 2º o qual uma vez concedido vincula o juiz inferior rogado que também não poderá deixar de cumprila Já com relação à carta precatória inclusive a arbitral que circula entre juízes do mesmo grau de jurisdição é lícito ao juiz deprecado recusarlhe cumprimento e devolvêla ao juiz deprecante apenas nos casos arrolados no NCPC art 267 caput que são os seguintes a quando não estiver revestida dos requisitos legais inciso I quais sejam os do art 260 699 386 b quando faltar ao destinatário competência em razão da matéria ou da hierarquia inciso II Nesse caso o juiz deprecado poderá remeter a carta ao juiz ou ao tribunal competente art 267 parágrafo único21 Por questão apenas de incompetência relativa o ato não poderá ser recusado c quando o juiz tiver dúvida acerca de sua autenticidade inciso III Nesse caso seria aconselhável que não se tratando de falsidade evidente o deprecado diligenciasse junto ao deprecante para esclarecerse acerca da origem e autenticidade da carta antes de recusarlhe cumprimento Em qualquer caso nunca será admissível uma recusa pura e simples O juiz deprecado terá sempre de fundamentar adequadamente a decisão de recusa art 267 caput22 Não sendo juiz da causa mas simples executor do ato deliberado pelo deprecante ao deprecado não cabe perquirirlhe o mérito antes de fazêlo cumprir Deixando de lado a hipótese de irregularidades formais da carta apenas quando entender que o ato do deprecante importa invasão de sua competência absoluta é que o deprecado pode devolver a precatória sem cumprimento caso em que suscitará o conflito de competência23 Aqui a situação é diversa daquela prevista no parágrafo único do art 267 em que ao deprecado falta competência absoluta para cumprir a precatória cuja solução por isso é a remessa ao juiz ou tribunal que tenha competência para tanto A recusa de que ora se cogita é a de incompetência absoluta do próprio deprecante para o ato de que derivou a expedição da carta Nessa situação a rejeição da carta é definitiva por ocorrer um conflito de competências que só pelas vias adequadas encontrará solução Cartas urgentes O Código de 1973 admitida nos casos de urgência a expedição da carta de ordem e da carta precatória por telegrama radiograma ou telefone art 205 O Código novo vai muito além Torna o meio eletrônico a via preferencial para as diligências processuais através das referidas cartas NCPC art 263 Sem indagar do requisito da urgência simplesmente admite que se possa valer também do telefone e do telegrama para veicular a carta de ordem e a carta precatória Na hipótese de carta por telefone o secretário do tribunal o escrivão ou chefe de secretaria transmitirá o seu conteúdo ao escrivão do 1º Ofício da primeira vara se houver mais de uma vara e mais de um ofício no juízo deprecado observados os requisitos do art 264 art 26524 700 387 388 O escrivão ou chefe de secretaria que receber o telefonema reduzirá o seu texto a escrito e no mesmo dia ou no dia útil imediato telefonará ou enviará mensagem eletrônica ao secretário ou escrivão do juízo deprecante lendolhe os termos da carta e solicitandolhe que os confirme art 265 1º25 Havendo confirmação dará certidão do ocorrido e submeterá a carta a despacho judicial art 265 2º26 Adotado o meio eletrônico o telefone ou o telegrama a mensagem terá de conter em resumo substancial os requisitos que se reclamam para os mandados de citação ou intimação e que são explicitados pelo art 250 ver adiante o item 395 Especial atenção deverseá dispensar à aferição da autenticidade da carta art 264 Custas nas cartas O processamento das cartas está sujeito ao preparo comum inclusive pagamento de taxa judiciária conforme a legislação local Nos casos porém de cartas expedidas por telefone telegrama ou meio eletrônico o cumprimento deverá ser imediato ou de ofício como recomenda o NCPC art 26627 A parte interessada depositará no juízo deprecante a importância correspondente às despesas que serão feitas no juízo em que houver de ser praticado o ato art 266 Não se pode assim deixar de dar imediato cumprimento a essas cartas sob pretexto de falta de preparo das custas Quanto às demais cartas não havendo no juízo deprecado preparo prévio pode o juiz da diligência devolvêlas sem cumprimento Cumpridas as cartas quaisquer que sejam elas serão restituídas no prazo de dez dias ao juízo de origem desde que pagas pela parte as custas devidas art 26828 Essa devolução é feita independentemente de traslado Cartas rogatórias A carta rogatória como forma de cooperação jurídica internacional será regida por tratado do qual o Brasil seja parte e observará os requisitos do NCPC art 2629 À falta de tratado poderá realizarse com base em reciprocidade manifestada por via diplomática art 26 1º No Brasil o cumprimento das rogatórias estrangeiras depende de exequatur 701 NCPC art 960 a ser obtido em procedimento que deve observar o disposto no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça Sobre o procedimento v volume III As cartas rogatórias explicamse pelo princípio da territorialidade da jurisdição segundo o qual cada Estado exerce a soberania dentro dos limites de seu território As cartas rogatórias portanto são instrumento utilizáveis quando as relações internacionais envolvem a necessidade de cooperação entre as Justiças de diferentes Estados A par dos problemas jurisprudencionais porém existem inúmeras outras relações que reclamam cooperação e assistência recíproca no enfrentamento de problemas que devem ser solucionados fora do âmbito judiciário Nesse terreno a cooperação internacional se desenvolve segundo tratados firmados pelo Brasil cujo cumprimento nem sempre envolve os tribunais judiciários mas outros órgãos da administração como a fiscalização tributária a polícia e o Ministério Público e outros organismos que atuam na prevenção e investigação de ilícitos civis e penais de caráter transnacional30 sobre o tema ver item 125 retro 702 389 50 CITAÇÃO Sumário 389 Conceito 390 Suprimento da citação 391 Destinatário da citação inicial 392 Local da citação 393 Impedimento legal de realização da citação 394 Modos de realizar a citação 395 Citação por oficial de justiça 396 Citação com hora certa 397 Citação pelo correio 398 Citação por edital 399 Citação por meio eletrônico 400 Responsabilidade do promovente da citaçãoedital 401 Efeitos da citação 402 Litispendência 403 Litigiosidade 404 Mora 405 Prescrição 406 Antecipação do efeito interruptivo da prescrição 407 A força de interpelação reconhecida à citação Conceito Conforme a definição legal citação é o ato pelo qual são convocados o réu o executado ou o interessado para integrar a relação processual NCPC art 23831 Sem a citação do réu não se aperfeiçoa a relação processual e tornase inútil e inoperante a sentença Daí dispor o art 23932 que para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado33 O artigo ressalva as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido situações em que obviamente não será necessária a citação do réu ou do executado visto que o processo não terá regular prosseguimento Essa exigência legal diz respeito a todos os processos de conhecimento e de execução sejam quais forem os procedimentos comum ou especiais Até mesmo os procedimentos de jurisdição voluntária quando envolverem interesses de terceiros tornam obrigatória a citação art 72134 Tão importante é a citação como elemento instaurador do indispensável contraditório no processo que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparável nulidade que impede a sentença de fazer coisa julgada Em qualquer época independentemente de ação rescisória será lícito ao réu arguir a nulidade de semelhante decisório arts 525 1º I e 535 I35 Na verdade será nenhuma a sentença assim irregularmente prolatada 704 390 Observese outrossim que o requisito de validade do processo é não apenas a citação mas também a citação válida pois o Código fulmina de nulidade expressa as citações e as intimações quando feitas sem observância das prescrições legais art 28036 E tratase de nulidade insanável segundo o entendimento da melhor doutrina37 Suprimento da citação A citação é indispensável como meio de abertura do contraditório na instauração da relação processual Entretanto se esse se estabeleceu inobstante a falta ou o vício da citação não há que se falar em nulidade do processo visto que o seu objetivo foi alcançado por outras vias A nulidade do processo em razão do art 280 do NCPC só ocorre portanto plenamente no caso de revelia do demandado vide nº 614 Assim é que dispõe o art 239 1º que a falta ou nulidade da citação se supre pelo comparecimento espontâneo do réu ou do executado38 fluindo a partir desta data ie do comparecimento aos autos o prazo para contestação ou embargos à execução A simples presença do demandado nos autos produz os mesmos efeitos da citação Se esta era nula deixa de ser relevante o vício porque a parte é dada como citada por força da lei com o só comparecimento Deste começará a fluir automaticamente o prazo de defesa Essa reabertura legal de prazo naturalmente só será pensável quando o comparecimento tiver ocorrido ainda em tempo de produzir a defesa Para o comparecimento tardio outra será a solução como adiante se exporá No regime do CPC anterior havia entendimento que interpretava restritivamente o sentido de comparecimento espontâneo capaz de suprir a nulidade ou a falta de citação Por exemplo não se considerava eficaz para tal fim a simples petição com pedido de vista dos autos39 Mas se o advogado juntasse procuração do réu e retirasse os autos do cartório com carga a partir desse momento terseia como suprida a citação Para isso seria irrelevante a existência ou não de poderes especiais para receber citação40 Pensamos que tal orientação deva prevalecer perante o novo Código por ser compatível com a ideia dos princípios fundamentais do processo justo estribados na boafé e na lealdade já que não seria razoável ter como ciente do conteúdo da ação quem ainda nem sequer tomou conhecimento do pedido objeto da causa A propósito ao cuidar da intimação o NCPC foi expresso em considerar que 705 a presunção de ciência dos atos processuais se dá pela retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga pelo advogado art 272 6º Sendo a citação uma modalidade de intimação qualificada pelo fim de cientificar o citando sobre a propositura da ação não há de ser diferente a regra de suprimento a ela aplicável de modo que não se deve admitir que uma simples petição de vista possa tornar o réu automaticamente citado Haverá de se seguir a carga dos autos ao advogado para que ocorra o suprimento da citação Admitia outrossim o CPC de 1973 a possibilidade de o réu comparecer não para apresentar defesa mas apenas para alegar a nulidade da citação Nesse caso acolhida a arguição abriase o prazo para defesa art 214 2º O Código atual não prevê essa alternativa Comparecido o réu para alegar dita nulidade só com o seu comparecimento já está suprido o defeito do ato citatório começando de imediato o prazo para produzir contestação ou embargos Não lhe cabe portanto aguardar a solução da alegação para depois se defender Se assim proceder mesmo que a nulidade seja reconhecida o prazo de resposta já estaria fluindo desde o momento do seu comparecimento e provavelmente pelo aguardo do pronunciamento judicial já teria se esgotado a revelia então teria se consumado irremediavelmente O Código atual como se vê é implacável comparecendo o réu depois de uma citação nula terá de produzir logo sua defesa sob pena de ultrapassado o prazo para tanto ser havido como revel nada obstante a nulidade ocorrida no ato citatório Essa inflexibilidade da norma codificada entretanto só pode prevalecer enquanto o processo se achar em primeiro grau de jurisdição ou seja em condições de ainda receber a contestação ou os embargos do devedor Se o estágio processual já alcançou grau superior não se pode recusar ao réu o direito de só arguir a nulidade da citação mesmo porque àquela altura não teria condições legais e técnicas de imediatamente contestar a ação ou embargar a execução Na situação aventada só restará ao tribunal ao reconhecer a invalidade da citação anular todos os atos do processo posteriores à petição inicial Terá então que o fazêlo reabrindo o prazo de contestação ou embargos para ensejar ao demandado a oportunidade de defesa de mérito O prazo para tanto como é óbvio não poderia ser contado do comparecimento aos autos mas somente depois de seu retorno ao juízo da causa Estando pois o processo na instância originária tenha ou não o réu apresentado defesa o regime do NCPC é o de que a rejeição da alegação de nulidade da citação acarretará os seguintes efeitos sobre o processo 706 391 a se a ação for de conhecimento o réu será considerado revel mesmo que tenha se defendido no mérito se o fez tardiamente em relação à citação inicial não invalidada e b se for de execução o feito terá seguimento normal ainda que apresentados embargos fatalmente contaminados por intempestividade em face da citação inicial não anulada art 239 2º41 Destinatário da citação inicial Em regra a citação deve ser sempre pessoal Pode recair na pessoa do réu do executado ou do interessado ou do seu representante legal ou procurador NCPC art 24242 Se incapaz o demandado a citação será feita na pessoa de seu representante legal pai tutor ou curador Se pessoa jurídica em quem tenha poderes estatutários ou convencionais para representála em juízo art 242 caput I Citação feita a mandatário administrador preposto ou gerente Permite outrossim o 1º do art 24243 a citação excepcional do mandatário administrador preposto ou gerente mesmo em se tratando de citando pessoa física e ainda que inexistam poderes específicos outorgados para recebimento da citação desde que se observem os seguintes requisitos a tenha a ação se originado de atos praticados pelos referidos gestores e b esteja o citando ausente não no sentido técnico porque então sua representação caberia ao curador mas no sentido prático ou seja de pessoa fora do domicílio Não é suficiente o fato de ter o citando domicílio ou residência fora da sede do juízo se conhecidos nem tampouco basta o afastamento eventual e breve do demandado O que autoriza a medida excepcional do art 242 1º é a ausência prolongada e indefinida maliciosa ou não que torna embaraçosa a citação pessoal Outra regra do Código que abre exceção à obrigatoriedade da citação pessoal é a do 2º do art 24244 que nas ações sobre locação predial permite ao locatário citar o administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis que será considerado habilitado para representar o locador em juízo observados os seguintes requisitos a o locador deve estar ausente do país e 707 392 b não deve ter cientificado o inquilino da existência de procurador na localidade do imóvel com poderes especiais para receber a citação II Citação da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios O Código excepciona também a regra de citação pessoal dos respectivos gestores ou administradores quando o citando for a União os Estados o Distrito Federal ou os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público hipótese em que o ato citatório será realizado perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial art 242 3º45 III Citando impossibilitado de receber a citação Outra norma especial se refere à parte impossibilitada de receber a in ius vocatio por questão de saúde Dispõe o art 245 caput46 que se o citando for mentalmente incapaz ou estiver impossibilitado de receber a citação o oficial de justiça deixará de cumprir o mandado citatório Devolvêloá com certidão que descreva minuciosamente o ocorrido art 245 1º O juiz então nomeará um médico a fim de examinar o citando a quem competirá apresentar laudo em cinco dias Ficará dispensada contudo a referida nomeação se pessoa da família apresentar declaração do médico do citando que ateste a sua incapacidade art 245 3º47 Havendo reconhecimento da impossibilidade de citação pessoal o juiz dará ao citando um curador especial observando quanto à escolha a preferência estabelecida na lei civil art 1775 do Código Civil Os poderes de representação serão contudo restritos à causa pendente art 245 4º48 O curador assim nomeado receberá pessoalmente a citação e se incumbirá da defesa dos interesses do citando art 245 5º49 Se for advogado poderá ele mesmo produzir a defesa processual Não sendo constituirá profissional legalmente habilitado para atuar em juízo em nome do curatelado Local da citação Como regra geral a citação poderá ser feita em qualquer lugar em que se encontre o réu o executado ou o interessado NCPC art 243 caput50 seja sua residência seu local de trabalho ou qualquer outro lugar Mas o militar em serviço ativo só será citado na unidade em que estiver servindo se não for conhecida a sua residência ou nela não for encontrado art 243 parágrafo 708 393 394 único51 O que a lei quer portanto é que a citação do militar seja normalmente efetivada em seu endereço domiciliar Só depois de frustrada esta é que a diligência será realizada na unidade em que servir Impedimento legal de realização da citação Há circunstâncias especiais previstas no Código que impedem momentaneamente a citação Assim salvo se houver necessidade de evitar perecimento de direito como nos casos de prescrição ou decadência iminentes não se fará a citação NCPC art 24452 a a quem estiver participando de ato de culto religioso inciso I b ao cônjuge companheiro ou a qualquer parente do morto consanguíneo ou afim em linha reta ou na linha colateral em segundo grau no dia do falecimento e nos sete dias seguintes inciso II c aos noivos nos três primeiros dias seguintes ao casamento inciso III d aos doentes enquanto grave o seu estado inciso IV Superado o impedimento a citação será normalmente feita Por outro lado a restrição legal referese apenas à pessoa do citando de modo que se ele dispuser de procurador com poderes adequados poderá este ser citado sem embargo de encontrarse demandado numa das circunstâncias do art 244 Também para evitar perecimento de direito pode o juiz autorizar a citação pessoal do citando mesmo nos momentos e circunstâncias arrolados no art 24453 Modos de realizar a citação Pode a citação segundo o art 246 do NCPC54 realizarse a pelo correio inciso I b por oficial de justiça inciso II c pelo escrivão ou chefe de secretaria se o citando comparecer em cartório inciso III d por edital inciso IV e por meio eletrônico conforme regulado em lei inciso V A citação pelo correio é a regra geral a ser observada no processo civil As 709 395 demais são exceções e dependem de certos requisitos expressamente preconizados pelo Código A citação por meio eletrônico depende de acharse o tribunal aparelhado para utilizar a informática como técnica de transmissão de dados Há de sujeitarse ainda aos termos da Lei 114192006 arts 5º e 6º Para efeito de recebimento de citações e intimações impôs o novo Código às empresas públicas e privadas a obrigação de manter cadastro junto aos sistemas de processo em autos eletrônicos art 246 1º5556 A mesma obrigação foi imposta à União aos Estados ao Distrito Federal aos Municípios e às entidades da administração indireta art 246 2º5758 Diante portanto dessas pessoas jurídicas a citação preferencialmente será por meio eletrônico art 246 1º Estabeleceu ainda o NCPC disposição especial para a citação em ação de usucapião de imóvel situação em que os confinantes serão citados pessoalmente Regulou contudo de maneira diversa tal ação quando seu objeto for unidade autônoma de prédio em condomínio caso em que a citação dos confinantes foi dispensada art 246 3º59 Citação por oficial de justiça No sistema primitivo do Código anterior a citação normalmente se fazia por meio de oficial de justiça que é o órgão auxiliar a que toca a função principal de cumprir os mandados expedidos pelo juiz art 224 do CPC1973 Após a Lei 8710 de 24091993 no entanto a regra geral passou a ser a citação pelo correio o que foi mantido pelo Código atual NCPC art 24760 Há casos porém em que se não aplica a citação postal devendo prevalecer conforme o art 247 caput do NCPC a citação por mandado São as hipóteses de a ações de estado observandose que a citação deve ser feita na pessoa do réu inciso I b citando incapaz inciso II c citando pessoa de direito público inciso III d citando residente em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência inciso IV e quando o autor justificadamente requerer outra forma de citação inciso V Deuse destarte poder à parte de afastar a regra geral da citação pelo 710 correio desde que requeira sua feitura por mandado em qualquer processo A opção porém não é livre já que o autor terá de justificar sua preferência por outra modalidade citatória que não a postal Sempre também que a citação postal se frustrar cabível será a sua execução pelo oficial de justiça art 24961 Para realizar o ato citatório o oficial de justiça deve portar o competente mandado documento que o legitima a praticar a citação que por sua vez depende sempre de prévio despacho do juiz É portanto o mandado o documento que habilita o oficial a atuar em nome do juiz na convocação do citando para integrar o polo passivo da relação processual instada pelo autor O mandado citatório que é expedido pelo escrivão por ordem do juiz deve conter os seguintes requisitos exigidos pelo art 25062 a os nomes do autor e do citando bem como os respectivos domicílios ou residências inciso I b o fim da citação i com todas as especificações constantes da petição inicial ii bem como a menção do prazo para contestar sob pena de revelia ou para embargar a execução inciso II6364 c a aplicação de sanção para o caso de descumprimento da ordem se houver inciso III65 d se for o caso a intimação do citando para comparecer acompanhado de advogado ou de defensor público à audiência de conciliação ou de mediação com menção do dia da hora e do lugar do comparecimento inciso IV66 e a cópia da petição inicial do despacho ou da decisão que deferir a tutela provisória inciso V f a assinatura do escrivão ou do chefe da secretaria e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz inciso VI O oficial de justiça para dar cumprimento ao mandado de citação localizará o citando e procederá da seguinte maneira art 25167 a farlheá a leitura do mandado e lhe entregará a contrafé que é uma cópia do mandado e seus anexos inciso I b certificará sob a fé de seu ofício o recebimento ou a recusa da contrafé pelo citando inciso II c obterá a nota de ciente ou certificará que o citando se recusou a apôla no mandado inciso III 711 396 Cumprido o mandado o oficial o devolverá ao cartório com a certidão da diligência nos termos do art 154 I e III68 Ela conterá pois a menção ao lugar dia e hora em que a diligência se efetuou A certidão é parte integrante do ato citatório de modo que seus defeitos contaminam toda a citação e podem conforme a gravidade do vício acarretar até sua nulidade O oficial de justiça exerce seu ofício dentro dos limites territoriais da comarca em que se acha lotado Permite contudo o art 25569 que nas comarcas contíguas de fácil comunicação e nas que se situem na mesma região metropolitana caso em que não necessita a contiguidade possa o mencionado serventuário efetuar citações intimações notificações penhoras e quaisquer outros atos executivos em qualquer delas70 Citação com hora certa I Cabimento e requisitos Quando por malícia do citando o oficial de justiça não conseguir encontrálo para darlhe pessoalmente a ciência do ato de cuja prática foi incumbido permite o Código que a citação se faça de forma ficta ou presumida sob a denominação de citação com hora certa NCPC art 25271 Essa citação especial depende de dois requisitos a o oficial terá de procurar o citando em seu domicílio por duas vezes72 sem localizálo requisito objetivo e b deverá ocorrer suspeita de ocultação requisito subjetivo Essa suspeita é elemento fundamental para a designação da hora certa da citação devendo o oficial ter todo o cuidado em evidenciar que tal procedimento se acha inspirado no propósito de evitar a consumação deste ato processual73 Recomenda por isso a jurisprudência que o oficial indique expressamente os fatos evidenciadores da ocultação maliciosa do citando74 II Procedimento da citação com hora certa Diante da situação concreta que reúna os dois requisitos citados o oficial de justiça intimará qualquer pessoa da família ou em sua falta qualquer vizinho de que no dia imediato voltará a fim de efetuar a citação na hora que designar art 252 caput O terceiro a quem se intimou haverá naturalmente de ser pessoa capaz de nada valendo a intimação se se tratar de criança ou interdito 712 Dispõe o novo Código que nos condomínios edilícios ou loteamentos com controle de acesso a intimação preparatória para a citação com hora certa poderá ser efetuada a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência em lugar de se fazer a qualquer pessoa da família ou vizinho art 252 parágrafo único75 Em face dos termos do art 252 somente a procura do citando por duas vezes na residência ou domicílio é que justifica a citação ficta com hora marcada Se a procura se deu em outros lugares como escritórios ou locais de trabalho não autoriza o Código essa forma excepcional de citação76 Não há todavia necessidade de as duas procuras serem efetuadas num só dia segundo se depreende do citado art 252 No dia e hora designados o oficial de justiça independentemente de novo despacho do juiz voltará à residência ou ao domicílio do citando a fim de completar a diligência art 25377 Se o demandado for encontrado a citação será feita normalmente segundo o disposto no art 25178 Se porém continuar fora de casa o oficial procurará informarse das razões da ausência e não as considerando justas dará por feita a citação mesmo sem a presença do citando e ainda mesmo que a ocultação tenha se dado em outra comarca seção ou subseção judiciárias art 253 1º79 Deixará a contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho observado o requisito da capacidade desse intermediário80 A citação com hora certa será efetivada ainda que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido previamente intimado esteja ausente ou se embora presente se recuse a receber o mandado art 253 2º81 Em seguida o oficial de justiça lavrará certidão da ocorrência art 253 3º82 da qual deverão constar a dias e horas em que procurou o citando b local em que se deu a procura c motivos que o levaram à suspeita de ocultação intencional d nome da pessoa com quem deixou o aviso de dia e hora para a citação e retorno ao local para a citação no momento aprazado e motivos que o convenceram da ocultação maliciosa do citando por ocasião da nova visita f resolução de dar por feita a citação g nome da pessoa a quem se fez a entrega da contrafé A certidão deve ser copiada também na contrafé para chegar ao 713 397 conhecimento do citando o fato da conclusão da diligência sob forma ficta Recebido de volta o mandado o escrivão ou chefe de secretaria procederá à sua juntada aos autos e expedirá no prazo de dez dias carta telegrama ou correspondência eletrônica dando ao réu executado ou interessado ciência da citação concluída com hora certa art 25483 Essa comunicação é obrigatória mas não integra os atos de solenidade da citação tanto que o prazo de contestação começa a fluir da juntada do mandado e não do comprovante de recepção da correspondência do escrivão art 231 II e 4º 84 Tratase na verdade de reforço das cautelas impostas ao oficial de justiça e que tendem a diminuir o risco de que a ocorrência não chegue ao efetivo conhecimento do réu85 A citação em causa no entanto não depende do conhecimento real do citando pois o Código a trata como forma de citação ficta e presumida tanto que dá curador especial à parte caso incorra em revelia art 72 II86 Mas de qualquer forma o oficial de justiça fará constar da certidão de cumprimento do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia art 253 4º87 Citação pelo correio A citação por via postal é a regra geral no processo civil conforme já se expôs no no 394 retro Realizase por carta do escrivão encaminhada ao citando pelo correio com aviso de recepção É forma de citação real posto que depende de efetiva entrega da correspondência ao citando NCPC art 248 1º88 Atualmente a citação postal não depende de requerimento da parte Mas há casos de sua inaplicabilidade por força da lei ver retro nº 395 e ao autor também se reconhece a faculdade de afastála bastando que requeira justificadamente a citação por oficial de justiça art 247 V89 Realizase a citação pelo correio depois de determinada pelo juiz por meio de carta registrada com aviso de recepção expedida pelo escrivão do feito ou chefe da secretaria que será acompanhada de cópias da petição inicial e do despacho proferido pelo magistrado De seu texto deverá constar o prazo para resposta explicitados o juízo e o cartório com o respectivo endereço art 248 caput90 O Código não faz menção à necessidade de advertência acerca da revelia Mas sem dúvida terá de constar da carta citatória já que em se tratando de processo de conhecimento dita carta deverá conter todos os requisitos do art 714 250 Impõe o Código ao carteiro a obrigação de entregar a carta pessoalmente ao citando de quem exigirá assinatura no recibo art 248 1º91 Tratandose porém de pessoa jurídica o Superior Tribunal de Justiça ainda na vigência do Código de 1973 consagrou o entendimento de que era válida a citação postal quando realizada no endereço da ré mesmo que o aviso de recebimento tivesse sido firmado por simples empregado Desnecessário em tal caso que a assinatura fosse do representante legal da empresa92 A matéria foi expressamente regulada pelo NCPC no 2º do art 248 sendo o citando pessoa jurídica será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou ainda a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências Quer isto dizer que na nova regulamentação legal a entrega da carta não pode ser a qualquer empregado mas apenas àqueles responsáveis pelo recebimento de correspondência No mais a orientação do Código é a mesma do STJ Como o carteiro não dispõe de fé pública para certificar a entrega ou a recusa se o destinatário se negar a assinar o recibo a citação postal estará fatalmente frustrada e só restará ao autor renovar a in ius vocatio por mandado cobrando ao citando as custas da diligência fracassada93 art 249 in fine94 Nos primeiros tempos de vigência do Código de 1973 entendeuse que ad instar do que se passava na jurisprudência trabalhista a citação postal só deveria ser feita dentro dos limites territoriais da competência do juiz que a determinasse segundo a regra geral do art 20095 A jurisprudência porém acabou por inclinar se para o cabimento desse tipo de citação mesmo fora da circunscrição territorial do juízo E atualmente o critério foi esposado expressamente pelo Código de 1973 o que foi repetido pelo atual no art 24796 que admite a citação postal para qualquer comarca do país O prazo para resposta do citando só começa a fluir a partir da juntada do aviso de recepção aos autos art 231 I97 porque só então se tem por completa a diligência citatória por via postal que da mesma forma que a por mandado é ato processual complexo Por fim dispôs o novo Código que em se tratando de citando residente em condomínio edilício ou loteamento com controle de acesso será válida a entrega da carta citatória feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência Entretanto poderá ele recusar o recebimento desde que declare por escrito sob as penas da lei que o destinatário da correspondência está 715 398 ausente art 248 4º98 Citação por edital Outra forma de citação ficta ou presumida é a que se realiza por meio de edital e que tem cabimento apenas nos casos especiais previstos no art 256 do NCPC99 ou seja a quando desconhecido ou incerto o citando inciso I a hipótese é comum naqueles casos em que se devem convocar terceiros eventualmente interessados sem que se possa precisar de quem se trata com exatidão usucapião falência insolvência etc Pode também ocorrer quando a ação é proposta contra espólio herdeiros ou sucessores já que às vezes o autor não terá condições de descobrir quem são as pessoas que sucederam ao de cujus b quando ignorado incerto ou inacessível o lugar em que se encontra o citando inciso II no inciso anterior o desconhecimento era subjetivo ignorava se a própria pessoa do citando Agora a insciência é objetiva conhecese o citando mas não se sabe como encontrálo Equiparamse outrossim ao lugar ignorado para efeito de citaçãoedital aquele que embora conhecido seja inacessível à Justiça para realização do ato citatório A inacessibilidade por outro lado tanto pode ser física como jurídica Exemplo de local juridicamente inacessível para efeito de justificar a citação por edital é o país estrangeiro que se recusa a dar cumprimento à carta rogatória art 256 1º100101 Segundo o novo Código é considerado em local ignorado ou incerto o citando se infrutíferas as tentativas de sua localização inclusive mediante requisição pelo juízo de informações de seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos art 256 3º102 c nos casos expressos em lei inciso III vários são os procedimentos em que a citação por edital vem determinada expressamente pela própria lei como a recuperação judicial Lei 111012005 art 52 1º a falência Lei 111012005 art 99 parágrafo único e a insolvência art 761 II do CPC1973 mantido pelo art 1052 do NCPC Em tais procedimentos a citação por edital é ordenada pela lei sejam ou não conhecidos os citandos Todos os interessados serão citados apenas por essa via I Procedimentoedital 716 Há casos em que a própria natureza da demanda envolve a possibilidade de interesses múltiplos de terceiros nem sempre conhecidos ou determináveis de antemão Em processos da espécie além da citação pessoal dos réus conhecidos determina a lei que sejam expedidos editais para convocar eventuais interessados Dispõe a propósito o novo Código com esse intuito que serão publicados editais nos seguintes procedimentos art 259103 a na ação de usucapião de imóvel inciso I b nas ações de recuperação ou substituição de título ao portador inciso II e c em qualquer ação em que seja necessária por determinação legal a provocação para participação no processo de interessados incertos ou desconhecidos inciso III II Requisitos de validade da citação por edital Os requisitos de validade da citação por edital segundo o art 257104 são a a afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias autorizadoras inciso I desconhecimento do citando de seu paradeiro ou inacessibilidade do local onde se acha105 Esse requisito não incide na hipótese do art 256 III isto é quando a citação por edital é a forma recomendada pela própria lei como modalidade normal de convocação da parte b a publicação do edital na rede mundial de computadores no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça que deve ser certificada nos autos pelo escrivão ou chefe da secretaria inciso II O juiz contudo poderá determinar que a publicação do edital seja feita também em jornal de ampla circulação ou por outros meios considerando as particularidades da comarca da seção ou da subseção judiciárias art 257 parágrafo único De qualquer maneira na sistemática do NCPC não há mais a obrigatoriedade de publicação uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local A publicação normal é sempre feita pelos meios eletrônicos e quando conveniente a publicação pela imprensa caberá ao juiz determinar o órgão e a frequência da divulgação Poderá ainda sempre em caráter eventual utilizar outros meios de publicidade além dos jornais c a determinação pelo juiz do prazo do edital que variará entre vinte e sessenta dias fluindo da data da publicação única ou havendo mais de uma da primeira inciso III d a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia 717 399 400 inciso IV Quando a citaçãoedital se fizer em razão de ser inacessível o lugar onde se acha o citando além da publicação normal haverá a divulgação da notícia também pelo rádio se na comarca existir emissora de radiodifusão art 256 2º106 Por se tratar de citação ficta quando o citado por edital deixa de comparecer e contestar a ação o juiz nomeialhe curador especial para acompanhar o processo em seu nome e defender seus interesses na causa arts 72 II e 257 IV107 Citação por meio eletrônico Quando os Órgãos do Poder Judiciário tiverem implantado sistema adequado para viabilizar os atos processuais por meios eletrônicos as citações poderão realizarse por seu intermédio nos processos civis inclusive perante a Fazenda Pública Lei 114192006 art 6º A validade do ato citatório eletrônico no entanto dependerá de duas exigências legais a ser feita sob as formas e cautelas traçadas pelo art 5º para as intimações e b a íntegra dos autos deve ficar acessível ao citando art 6º108 Não são quaisquer citandos que poderão receber a citação eletrônica mas apenas aqueles que anteriormente já se achem cadastrados no Poder Judiciário para esse tipo de comunicação processual E de maneira alguma o uso da informática pode comprometer a defesa do citado É obrigatório que além da mensagem eletrônica todos os elementos dos autos estejam realmente ao alcance do exame do citado Responsabilidade do promovente da citaçãoedital Ao autor incumbe a alegação dos pressupostos que autorizam essa forma de citação ficta Se porém agir maliciosamente fazendo afirmação falsa além de ser nula a citação NCPC art 280109 incorrerá o autor em multa de cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo art 258110 que reverterá em benefício do citando parágrafo único art 258 Para que se verifique essa responsabilidade não basta a conduta culposa do 718 401 402 autor O Código expressamente a condiciona à ação dolosa da parte art 258 caput a qual porém se deve equiparar o erro grosseiro que segundo a doutrina se inclui na ideia de dolo processual111 Efeitos da citação Na sistemática de nosso direito processual civil a citação válida produz os seguintes efeitos NCPC art 240112 a induz a litispendência b torna litigiosa a coisa c constitui em mora o devedor ressalvado o disposto nos arts 397 e 398 do Código Civil113 e d interrompe a prescrição A legislação anterior estipulava ainda como efeito da citação a prevenção do juízo art 219 caput do CPC1973 Entretanto o Código atual adotou orientação diversa ao determinar que a prevenção do juízo ocorre com o registro ou a distribuição da petição inicial NCPC art 59 Assim não é mais a citação o marco para que o juízo se torne prevento sobre a prevenção ver retro nº 165 A litispendência e a litigiosidade são consideradas efeitos processuais da citação a constituição em mora e a interrupção da prescrição efeitos materiais O Código anterior distinguia os efeitos processuais e os materiais dispondo que os primeiros somente ocorreriam se houvesse perfeita regularidade do ato citatório e que os materiais operariam sua eficácia mesmo quando a citação fosse ordenada por juiz incompetente art 219 caput segunda parte do CPC1973 O novo Código contudo não repetiu o entendimento adotando um critério único para todos os efeitos da citação sejam eles materiais ou processuais os quais ocorrerão ainda quando a citação for ordenada por juízo incompetente art 240 caput114 Litispendência Consiste a litispendência em tornar completa a relação processual trilateral em torno da lide Por força da litispendência o mesmo litígio não poderá voltar a ser objeto entre as partes de outro processo enquanto não se extinguir o feito 719 403 404 pendente sobre a alegação de litispendência vejase o nº 600 Com o instituto da litispendência o direito processual procura a evitar o esperdício de energia jurisdicional que derivaria do trato da mesma causa por parte de vários juízes e b impedir o inconveniente de eventuais pronunciamentos judiciários divergentes a respeito de uma mesma controvérsia jurídica115 Litigiosidade Pelo fenômeno da litigiosidade o bem jurídico disputado entre as partes se torna vinculado à sorte da causa de modo que entre outras consequências não é permitido aos litigantes alterálo sob pena de cometer atentado NCPC art 77 7º116 nem o alienar sem incorrer nas sanções da fraude à execução art 790 V117118 Do atentado decorre a obrigação para a parte de restabelecer o estado anterior ficando proibida de falar nos autos até que a falta seja purgada art 77 7º Da fraude à execução resulta a ineficácia do ato de disposição de sorte que o bem alienado mesmo na posse ou propriedade do terceiro adquirente continuará sujeito aos efeitos da sentença proferida entre as partes arts 790 e 792119 A oponibilidade perante terceiros da litigiosidade depende todavia de prévia inscrição da citação no Registro Público ou em relação a bem não sujeito a registro de prova de máfé do estranho ao processo120 Mora Quando a mora não é ex re ou de pleno direito a que decorre do simples vencimento da obrigação art 397 do Código Civil a citação inicial apresenta se como equivalente da interpelação atuando como causa de constituição do devedor em mora mora ex persona Tratase portanto de um efeito material da citação O efeito cogitado naturalmente pressupõe que o réu ainda não estivesse em mora quando da propositura da ação Se já se achava ela anteriormente configurada por qualquer razão de direito o efeito da citação será apenas o de interromper a prescrição cujo curso se iniciara desde o momento anterior ao processo em que o demandado havia incorrido em mora 720 405 Prescrição O Código Civil em seu art 202 I considera a citação do devedor como fato hábil a interromper a prescrição ainda que ordenada por juiz incompetente Trata se pois de outro efeito de natureza material do ato citatório Por outro lado não apenas a citação inicial da causa principal tem esse efeito Pode ser ele alcançado também em citações das tutelas cautelares requeridas em caráter antecedente que visem a conversão em posterior ação principal NCPC arts 303 a 308121 É interessante registrar que o Código Civil somente permite a interrupção da prescrição uma única vez art 202 Portanto a citação não a afetará se alguma outra causa interruptiva houver ocorrido antes da propositura da ação Pelo mesmo motivo quando se sucederem diversas ações sobre a mesma obrigação somente a primeira citação produzirá a interrupção da prescrição Verificada a interrupção pela citação o fluxo prescricional permanecerá paralisado durante toda a duração do processo recomeçando a correr por inteiro do ato que lhe puser fim Código Civil art 202 parágrafo único Se porém a prescrição já estava interrompida antes da citação permanecerá ela sem andamento na pendência do processo mas uma vez encerrado este a retomada não se dará a partir de zero pois permanecerá computável o lapso transcorrido até o momento do ajuizamento da causa Esta é a consequência necessária da reconhecida falta de força do ato citatório para interromper a prescrição na espécie O STJ por sua 4ª Turma já decidiu que vindo a ser extinto o processo por inércia do autor NCPC art 485 II e III122 a citação perde a força de interromper a prescrição123 Com a devida vênia não se entende como um ato perfeito e acabado como a citação inicial possa perder seu efeito natural pelo fato ulterior da extinção do processo sem julgamento do mérito Não é ao processo que a lei confere a força interruptiva da prescrição mas ao ato isolado da citação por sua natural função interpelativa que aliás pode ser exercida por vários outros atos isolados judiciais e extrajudiciais previstos pelo direito material Cód Civil art 202 O processo pode interferir na duração do efeito interruptivo fazendoo durar por maior ou menor tempo antes de iniciar a recontagem da prescrição Cód Civil art 202 parágrafo único mas não no fato mesmo da interrupção cujo aperfeiçoamento é instantâneo e se confunde com o do próprio ato citatório 721 406 407 A extinção do processo sendo evento muito posterior à citação a nosso ver se depara com a interrupção da prescrição já inteiramente consumada e não há lei alguma que lhe confira eficácia retroativa para suprimir os efeitos materiais do ato jurídico perfeito operado por meio da citação inicial da demanda Antecipação do efeito interruptivo da prescrição Se o autor promover a citação do réu nos dez dias seguintes ao despacho que a ordenou considera o Código a prescrição interrompida retroativamente na data da propositura da ação NCPC art 240 1º e 2º124 entendida esta propositura como o ato de protocolo da petição inicial art 312 Mas os atrasos da realização do ato citatório que decorrerem exclusivamente dos serviços judiciários não prejudicam o autor 3º125126 Se a citação por fato imputável à parte realizarse fora do prazo do 2º do art 240 não terá efeito retroativo isto é não se haverá a prescrição como interrompida na data da propositura da ação mas apenas na data em que se ultimou a diligência se ainda for possível O efeito retroativo da citação aplicase também à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei art 240 4º127 O novo Código foi expresso quanto à decadência o que não ocorria na lei anterior embora esse instituto também estivesse naturalmente incluído uma vez que se previa o alcance de todos os prazos extintivos previstos em lei CPC1973 art 220 Estando autorizado o juiz a decretar de ofício a prescrição no despacho da petição inicial o que corresponde a uma sentença de mérito em favor do réu ainda não citado após o seu trânsito em julgado o escrivão ou chefe de secretaria deverá comunicarlhe o resultado do julgamento art 241128 Essa comunicação tem por motivo a necessidade de cientificálo do ocorrido uma vez que a sentença foi proferida antes mesmo que a relação processual se tornasse trilateral pela citação do demandado A força de interpelação reconhecida à citação É comum ouvirse que a citação tem a mesma força da interpelação quando se enfoca o seu efeito de constituir o demandado em mora NCPC art 240 No entanto nem sempre se admite que a citação supra a interpelação prévia principalmente quando a ação é manejada não apenas para exigir os encargos da 722 mora mas especificamente para pleitear a resolução do contrato A jurisprudência a propósito faz uma distinção entre i cobrar alguma prestação e ii pleitear a resolução do contrato por inadimplemento O art 240 que atribui força interpelativa à citação para constituir em mora o devedor aplicase ao primeiro caso não ao segundo Se se trata não de reclamar prestação exigível mas de optar pelo rompimento do contrato descumprido a regra de direito material é que inexistindo cláusula resolutória expressa o exercício da pretensão rescisória deve ser precedido de interpelação judicial Com efeito o Código Civil prevê que a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito mas a tácita depende de interpelação judicial art 474 Por isso nos casos de rescisão CC art 475 a pretensão do contratante prejudicado nasce da mora do cocontratante faltoso fato que deve necessariamente ocorrer antes do ingresso da demanda em juízo A ausência desse requisito inviabiliza o pleito de resolução contratual já que para os fins do art 475 do Código Civil a falta de prévia constituição em mora não é suprida pela citação129 Enfim para o Superior Tribunal de Justiça a citação inicial somente se presta a constituir mora nos casos em que a ação não se funda na mora do réu hipótese em que esta deve preceder ao ajuizamento130 Se por exemplo o comprador pretende indenização por atraso na entrega da mercadoria ou por defeito dela pode aforar a demanda sem prévia interpelação A citação constituirá por si a mora do devedor O mesmo acontecerá quando o vendedor exigir do comprador o pagamento do preço do bem que já lhe foi entregue Se porém pela não entrega da mercadoria o que pretende o comprador é a resolução do contrato de que não conste cláusula resolutiva expressa somente poderá fazêlo depois de prévia interpelação judicial Código Civil art 474 Não haverá lugar para a aplicação do art 240 caput do NCPC 723 408 409 51 INTIMAÇÕES Sumário 408 Conceito 409 Forma 410 Intimação pelo escrivão ou oficial de justiça 411 Aperfeiçoamento da intimação 412 Intimação em audiência 413 Intimação por edital ou com hora certa 414 Efeitos da intimação Conceito Intimação é na definição legal o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo NCPC art 269131 Não há mais desde o Código de 1973 a distinção entre intimação e notificação de atos processuais que o Código de 1939 fazia de maneira imprecisa e imperfeita Entre os atos de comunicação processual o novo Código só conhece a intimação dos atos do processo a qual tecnicamente tem o objetivo de dar ciência de um ato ou termo processual Tratase de ato de comunicação processual da mais relevante importância pois é da intimação que começam a fluir os prazos para que as partes exerçam os direitos e as faculdades processuais Em razão do princípio do impulso oficial art 2º as intimações não dependem de provocação das partes e são determinadas pelo juiz de ofício no curso do processo salvo disposição em contrário art 271132 Aliás nem sempre dependem de ordem judicial já que figura na competência do escrivão ou chefe de secretaria realizar as intimações art 152 II que após qualquer ato relevante do processo se incluem teleologicamente na categoria de atos meramente ordinatórios art 152 VI É outrossim em decorrência das intimações que o processo se encaminha inexoravelmente gerando preclusão das fases vencidas rumo à prestação jurisdicional que é sua razão de ser Forma 725 As intimações podem ser feitas pelo escrivão ou pelo oficial de justiça ou ainda por publicação na imprensa ou eletrônica esta última a via preferencial do Código atual NCPC art 270133 A matéria encontrase disciplinada pela Lei 11419 em que se dispõe que cabe a intimação eletrônica se o destinatário achar ser cadastrado no Poder Judiciário e o ato for feito em portal próprio mediante assinatura eletrônica nos termos da lei ou da regulamentação do respectivo tribunal arts 2º e 5º134 Há também a intimação em audiência que decorre ipso iure da prolação oral no ato de decisão ou sentença do juiz que o preside art 1003 1º Naturalmente com relação a esses pronunciamentos judiciais não haverá necessidade de ato posterior de comunicação às partes As intimações caso necessário também podem ser feitas por edital e com hora certa nos mesmos casos em que se admitem essas formas para a citação art 275 2º135 I Intimações realizadas pelo órgão oficial Quando não realizadas por meio eletrônico a intimação dos advogados se faz pela publicação dos atos processuais no órgão oficial art 272136 Não é necessário transcrever todo o teor da decisão bastando enunciar sinteticamente o seu sentido O que é imprescindível para a validade da intimação é a menção dos nomes das partes sem qualquer abreviatura art 272 3º137 e de seus advogados com o respectivo número da inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil138 ou se assim requerido da sociedade de advogados art 272 2º139 A preterição desses requisitos causa a nulidade da intimação art 272 2º Os advogados poderão requerer que na intimação a eles dirigida figure apenas o nome da sociedade a que pertençam desde que devidamente registrada na Ordem dos Advogados do Brasil art 272 1º140 Dispõe o novo Código que a grafia dos nomes dos advogados deve corresponder ao nome completo e ser a mesma que constar da procuração ou que estiver registrada junto à Ordem dos Advogados do Brasil art 272 4º141 Essa obrigação se justifica para facilitar a efetiva cientificação do destinatário mas não deve ser levado a extremo rigorismo quando não acarrete prejuízo à identificação142 À época do Código anterior entendia a jurisprudência que se vários fossem os advogados constituídos pela parte com poderes solidários e com a faculdade de agir conjunta ou separadamente a intimação pela imprensa de apenas um dos 726 causídicos seria válida e produziria normalmente todos os efeitos processuais inerentes ao ato143 Embora silente o novo Código cremos que esse entendimento deva ser mantido visto que decorre da própria força material do mandato e seria contraproducente exigir que em face de departamentos jurídicos de grandes empresas e grandes escritórios o ato citatório tivesse que relacionar dezenas ou até centenas de advogados credenciados a atuar no processo A teleologia do preceito conspira em prol da simplificação do ato intimatório tanto que permite a requerimento da parte que conste da publicação apenas o nome da sociedade a que pertençam os advogados atuantes no processo art 272 1º Da mesma forma a jurisprudência ao tempo do Código de 1973 entendia que no litisconsórcio em que os vários litigantes se representassem pelo mesmo advogado a omissão do nome de um deles ou sua indicação de forma abreviada não poderia ser considerada causa de nulidade da intimação dada a total ausência de prejuízo para os interessados que não teriam dificuldade alguma para identificar o processo144 Quanto ao nome do advogado único não há como dispensar a menção de seu nome completo tal como consta da procuração pois o novo Código expressamente exige essa grafia sob pena de nulidade da intimação art 272 2º e 4º Quanto ao nome de todos os litisconsortes existe regra genérica de que a grafia dos nomes das partes não deve conter abreviaturas art 272 3º Pensamos porém que no caso do litisconsórcio representado por um único advogado não se deva reconhecer nulidade apenas porque um deles foi nomeado de forma abreviada Seria inadmissível entender que houve qualquer prejuízo para a identificação do processo e dos intimados e sem prejuízo nenhum ato processual merece ser invalidado Prevalecia na jurisprudência do tempo do CPC de 1973 a tese de que constando dos autos pedido expresso para que as comunicações sejam feitas em nome dos advogados indicados o seu desatendimento implicaria nulidade Esse entendimento foi normatizado pelo novo Código no art 272 5º É muito comum sua aplicação nas hipóteses em que o processo esteja tramitando por sucessivas instâncias sob patrocínio momentâneo de um advogado específico Para situações como estas é natural e justo que se pretenda que as intimações se enderecem diretamente àquele que acompanha o recurso ou incidente Não teria sentido admitir como válida a publicação que mencionasse apenas o nome do advogado substabelecente II Intimação realizada pela retirada dos autos do cartório O novo Código inovou ao determinar que a retirada dos autos do cartório ou 727 da secretaria em carga pelo advogado por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados pela Advocacia Pública pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer decisão contida no processo retirado ainda que pendente de publicação art 272 6º145 O advogado e a sociedade de advogados deverão requerer o respectivo credenciamento para a retirada dos autos por preposto art 272 7º146 III Intimação realizada à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios A União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público nunca são intimados pela imprensa mas sempre pessoalmente art 183 A intimação desses entes federativos será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial art 269 3º147 IV Intimação do Ministério Público da Defensoria Pública e da Advocacia Pública Para que o regime de intimação por forma eletrônica prevaleça em face do Ministério Público da Defensoria Pública e da Advocacia Pública o Código obriga que tais instituições mantenham cadastro junto aos sistemas de processo em autos eletrônicos art 270 parágrafo único Os representantes do Ministério Público e os Defensores Públicos gozam do privilégio de intimação pessoal e de vista dos autos fora dos cartórios e secretarias Leis Complementares 75 e 80 de 20051993 e 12011994 respectivamente arts 18 h e 44 I e VI respectivamente Lei 8625 de 12021993 art 40 IV NCPC arts 180 e 186 1º Devese notar porém que se reputa pessoal a intimação feita de forma eletrônica por carga ou remessa NCPC arts 180 183 1º e 186 1º Isto porém não implica contar o prazo decorrente da intimação somente após a entrega dos autos a estas instituições Duas são as regalias a intimação pessoal e vista dos autos que se aperfeiçoam sucessivamente e que são independentes entre si A jurisprudência à época do Código de 1973 era pacífica a propósito da matéria A intimação do Ministério Público se perfaz no momento em que comprovadamente o promotor recebe do escrivão para ciência a decisão do seu interesse e não na data em que se dispõe a compulsar o processo lançando o ciente sobre a sentença148 O entendimento prevalece contudo em 728 lugar da intimação oral feita pelo escrivão será realizada por carga remessa ou meio eletrônico art 183 2º Efetuada a intimação pessoal eventualmente por meio de mandado o prazo para recurso do Ministério Público começará a fluir da data em que a diligência se completou ou seja a data da juntada do mandado aos autos e não do ciente neles aposto149 Enfim o regime da intimação ao Ministério Público provoca ato complexo mas de momentos de eficácia distintos o ato somente será válido se a intimação for pessoal e não pela imprensa Em seguida obrigatória será também a abertura de vista efetiva para o órgão ministerial ao qual ficará em qualquer hipótese assegurada a retirada dos autos do cartório Essa providência complementar todavia não deverá interferir na contagem do prazo de recurso porque a retirada do processo em tal conjuntura é ato de total iniciativa e responsabilidade do próprio órgão do Ministério Público que como é lógico não pode com sua inércia dilatar indefinidamente o prazo peremptório da interposição recursal De acordo com o art 38 da Lei Complementar 73 de 10021993 os membros da Advocacia Geral da União têm direito a intimação pessoal nos processos de que participem150 Este privilégio foi estendido pelo NCPC para os representantes das outras Fazendas Públicas e das outras pessoas jurídicas de direito público art 183 Por intimação pessoal do Procurador das entidades públicas entendese a que se realiza por carga remessa ou meio eletrônico art 183 1º Há também na Lei de Execução Fiscal dispositivo determinando que qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente Lei 68301980 art 25 caput regra aplicável a qualquer Fazenda e não apenas à Federal mas restrita ao processo executivo fiscal A mesma Lei prevê que a referida intimação poderá ser feita mediante vista dos autos com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pública pelo cartório ou secretaria art 25 parágrafo único Interpretando literalmente o texto legal o STJ de início assentou que na execução fiscal a intimação da Fazenda Pública será feita na pessoa do seu representante judicial não sendo válida aquela efetuada por carta mesmo que registrada ou com aviso de recebimento151 Entretanto esse rigor interpretativo foi posteriormente abrandado em face principalmente da dificuldade de realizar intimação em comarcas onde o Procurador da Fazenda não tem sede Passouse a entender que a intimação nessa conjuntura sendo feita por carta registrada fora 729 da sede do juízo equivale à intimação pessoal a que alude o art 25 da Lei 68301980152 Com a implantação do processo eletrônico as intimações da Fazenda Pública na forma da Lei 114192006 são consideradas pessoais para todos os efeitos de direito art 5º 6º regra acatada pela Resolução 4272010 do STF art 11 V Inviabilidade da intimação por meio eletrônico e inexistência de publicação em órgão oficial Dispõe o novo Código art 273153 que sendo inviável a intimação por meio eletrônico e não havendo publicação em órgão oficial o escrivão ou chefe de secretaria deverá intimar os advogados das partes de todos os atos do processo por duas formas a pessoalmente se tiverem domicílio na sede do juízo inciso I e b por carta registrada com aviso de recebimento quando forem domiciliados fora do juízo inciso II Nas comarcas do interior é também possível a intimação pela imprensa segundo a forma do art 272 desde que haja na localidade órgão de publicação dos atos oficiais art 273154 VI Dispensabilidade da intimação do advogado É dispensável a intimação do advogado que subscreve a petição quando o despacho é dado na própria petição e na presença do causídico que assim tomou conhecimento do despacho no próprio ato155 Mas se a petição chegar ao magistrado por intermédio do protocolo do respectivo despacho as partes devem ser intimadas156 VII Arguição de nulidade da intimação A parte arguirá a nulidade da intimação em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar o qual será tido por tempestivo se o vício for reconhecido art 272 8º157 Por fim não sendo possível a prática imediata do ato diante da necessidade de acesso prévio aos autos a parte limitarseá a arguir a nulidade da intimação caso em que o prazo será contado da intimação da decisão que a reconheça art 272 9º158 730 410 VIII Intimação pessoal à parte Em regra as intimações dos atos processuais se fazem na pessoa do advogado da parte Quando porém se trate de ato que deva ser cumprido pessoalmente pela parte esta e não o advogado terá de ser diretamente intimada São exemplos de intimação pessoal necessária i para prestar depoimento pessoal art 385 1º159 ii do devedor para cumprimento da sentença relativa a quantia certa quando não tem procurador constituído nos autos art 513 2º II160 iii do devedor de alimentos para pagar o débito ou justificar a impossibilidade de fazêlo art 528 caput161 iv da parte para constituir novo advogado no caso de morte do que a representava no processo art 313 3º162 Intimação pelo escrivão ou oficial de justiça À falta de órgão de publicação as intimações dos advogados serão feitas pelo escrivão Antigamente as partes e terceiros eram de ordinário intimadas pelo oficial de justiça em cumprimento de mandado expedido pelo escrivão Atualmente a regra passou a ser a intimação por carta devendo a diligência efetuarse por meio do oficial de justiça somente quando frustrarse a sua realização pelo correio ou por meio eletrônico NCPC art 275163 Os escrivães atuam no cartório e lá à vista dos autos procedem às intimações pessoais dos advogados Se o advogado reside em outra comarca deverá utilizar a via postal Mesmo para os residentes na comarca a intimação deve se fazer pelo correio se não comparecem ao cartório Também as partes e seus representantes legais os advogados e os demais sujeitos do processo podem ser intimados pelo escrivão ou chefe da secretaria desde que presentes em cartório e que não haja disposição contrária da lei art 274164165 Assim de acordo com o art 274 compete ao escrivão ou chefe de secretaria a intimar pessoalmente os advogados partes e representantes legais demais sujeitos do processo se presentes em cartório e b por carta registrada com aviso de recebimento as referidas pessoas fora do cartório Para efeito de intimação por via postal as partes e seus advogados devem fornecer nos autos o respectivo endereço Não sendo encontrado o destinatário naquele endereço mesmo assim presumirseão válidas as comunicações e intimações por meio de correspondência a ele encaminhadas pelo escrivão Para 731 411 evitar a presunção legal cumpre às partes atualizar nos autos o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva art 274 parágrafo único Nessa hipótese o prazo flui a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço Sendo frustrada a intimação que se tentou pelo correio ou por meio eletrônico cabe ao oficial de justiça realizála em cumprimento de mandado art 275 caput166 O mandado propriamente dito é o documento que de ordinário se destina a transmitir ao oficial a ordem de intimação expedida pelo juiz Sua utilização é obrigatória sempre que a diligência tiver de se cumprir dentro da circunscrição territorial da comarca mas fora da respectiva sede art 274 Nas intimações a cumprir na sede cabe tanto ao escrivão ou chefe da secretaria como ao oficial de justiça cumprir a diligência As intimações por oficial restringemse à circunscrição territorial do juízo Fora daí ou se usa o correio ou a carta precatória art 236 1º No caso porém de comarcas contíguas ou integrantes da mesma região metropolitana o art 255 permite ao oficial ultrapassar as fronteiras de sua comarca para cumprir o mandado intimatório167 Não valem as intimações feitas à parte quando o ato processual a praticar deve ser do advogado168 A contrario sensu não pode ser a intimação feita ao representante processual se o ato deve ser pessoalmente praticado pela parte169 Por exemplo a intimação para exibição de documento em poder da parte deverá ser feita diretamente a ela e não ao advogado Já a intimação de uma decisão de que caiba recurso haverá de ser feita diretamente ao patrono e não à parte Aperfeiçoamento da intimação A intimação feita pelo escrivão em cartório e a que decorre da prolação de decisão oral em audiência são atos processuais simples que produzem instantaneamente toda sua eficácia jurídica bastando que fiquem consignadas em termo nos autos O mesmo podese dizer das comunicações realizadas pela imprensa Já as intimações por via postal e por meio de oficial de justiça são atos processuais complexos isto é diligências que compreendem vários outros atos essenciais ao seu aperfeiçoamento e eficácia Assim no caso de comunicação postal só se entende intimada a parte depois 732 412 que o aviso de recebimento da carta retorna e é juntado aos autos quod non est in actis non est in mundo Tanto é assim que o prazo para a prática do ato a que foi intimado o litigante só começa a fluir da referida juntada como manda o art 231 I do NCPC170171 Cumprida a intimação pelo oficial de justiça fora do cartório caberá ao serventuário certificar a ocorrência através de certidão lançada no mandado Mas a diligência só se completará com a juntada do documento aos autos comprovada mediante termo do escrivão A certidão do oficial de justiça que realizou a intimação conforme o art 275 1º172 deve conter os seguintes requisitos a a indicação do lugar e a descrição da pessoa intimada mencionando quando possível o número de sua carteira de identidade e o órgão que a expediu inciso I b a declaração de entrega da contrafé cópia do mandado cumprido inciso II c a nota de ciente da parte intimada ou da certidão de que esta se recusou a apôla no mandado inciso III173 d a data da certidão e a assinatura do que realizou a diligência No entanto a certidão como adverte Hélio Tornaghi é exigida ad substantiam não apenas ad probationem Quer isso dizer que ela não se destina somente a provar a intimação ela a completa e perfaz de modo que a certificação por isso é requisito essencial e consequentemente existencial da intimação Enquanto o oficial ou o escrivão que a houver feito não a portar por fé ela não estará consumada e portanto inexistirá174 Como corolário do entendimento exposto as deficiências da certidão como a falta de identificação da pessoa intimada de data do ato etc são vícios da própria intimação e que conduzem à nulidade do ato nos termos do art 280175 No entanto a nulidade pode ser suprida por outras formas que evidenciem a ciência inequívoca que a parte teve do ato processual176 Intimação em audiência Forma especial de intimação ocorre quando o ato decisório é proferido pelo juiz durante a audiência Em tal circunstância prevê o Código que independentemente de ato intimatório expresso na forma usual os sujeitos 733 413 414 presentes considerarseão legalmente intimados na própria audiência NCPC art 1003 1º Tratase de um sistema de intimação automática que decorre do próprio ato do juiz de dar publicação em audiência ao seu ato decisório No entanto para que essa eficácia opere é mister que os advogados estejam presentes ou tenham sido previamente intimados para a audiência Essa forma de intimação dispensa a intervenção de órgão auxiliar do juiz para fazer a comunicação do decisório à parte Aperfeiçoase contudo por meio do registro da ocorrência no termo da audiência que é lavrado pelo escrivão para juntada aos autos Intimação por edital ou com hora certa O art 275 2º do NCPC autoriza caso necessário a intimação com hora certa ou por edital A intimação por edital poderá ocorrer em casos em que o devedor ou terceiro como o credor hipotecário tenha que ser intimado da penhora ou da arrematação art 799 I177 e dos autos não consta endereço tampouco o exequente tem conhecimento dele Em atos da mesma natureza impõese também a intimação com hora certa se o devedor ou o terceiro se oculta maliciosamente para frustrar a diligência Em tais circunstâncias a intimação observará analogicamente os requisitos formais preconizados pelos arts 252 a 254178 para a citação com hora certa e pelo art 257179 para a citaçãoedital Efeitos da intimação Além de propiciar a ciência oficial do ato ao interessado as intimações determinam o dies a quo dos prazos processuais pois como dispõe o art 230 do NCPC180 o prazo para a parte o procurador a Advocacia Pública a Defensoria Pública e o Ministério Público será contado da citação intimação ou da notificação Funciona a intimação destarte como mecanismo indispensável à marcha do processo e como instrumento para dar efetividade ao sistema de preclusão que é fundamental ao processo moderno Sobre as particularidades de contagem dos prazos a partir da intimação vejamse retro os nos 368 e 369 Sobre a 734 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 preclusão consultemse os nos 39 e 373 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 arts 225 e 239 parágrafo único I e II CPC1973 art 222 CPC1973 art 236 CPC1973 art 200 CPC1973 art 201 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 1213 CPC1973 art 202 CPC1973 art 202 1º CPC1973 art 202 2º CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 204 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 203 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 202 3º CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 209 caput STJ 1ª Seção CC 27688SP Rel Min Milton Luiz Pereira ac 18122000 DJU 28052001 p 145 Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil v 12 p 113 STJ 3ª Seção CC 76879PB Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 13082008 DJe 26082008 CPC1973 art 207 CPC1973 art 207 1º CPC1973 art 207 2º CPC1973 art 208 CPC1973 art 212 CPC1973 art 210 735 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 ZAVASCKI Teori Albino Cooperação jurídica internacional e a concessão de exequatur Revista de Processo v 183 maio 2010 p 24 CPC1973 art 213 CPC1973 art 214 Antes da citação já há processo mas a relação processual está ainda incompleta porque só produz vínculo entre o autor e o juiz É a citação do demandado que irá completála com a inserção do terceiro sujeito indispensável ao desenvolvimento do processo rumo ao provimento jurisdicional de mérito CPC1973 art 1105 CPC1973 arts 475L I e 741 I CPC1973 art 247 Em razão da importância fundamental do ato citatório consagrada com ênfase pelo novo Código de Processo Civil nos preceitos atrás lembrados arts 9º II 214 e 741 I NCPC arts 72 II 239 e 535 I as formalidades e cautelas previstas para a citação têm o cunho e a marca da indeclinabilidade sendo insanável a nulidade resultante de sua inobservância ou infringência MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v I n 287 p 336 CPC1973 art 214 1º STJ 3ª T REsp 64636SP Rel Min Costa Leite ac 24111998 DJU 22031999 p 187 STJ 4ª T REsp 877057MG Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 18112010 DJe 01122010 STJ 4ª T REsp 1026821TO Rel Min Marco Buzzi ac 16082012 DJe 28082012 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 215 CPC1973 art 215 1º CPC1973 art 215 2º CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 218 caput CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 218 2º CPC1973 art 218 3º CPC1973 art 216 caput CPC1973 art 216 parágrafo único CPC1973 art 217 736 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v II n 215 p 186 CPC1973 art 221 CPC1973 sem correspondência Impõe o art 1051 do NCPC às empresas públicas e privadas a obrigação de cumprir o disposto no art 246 1º no prazo de 30 trinta dias a contar da data de inscrição do ato constitutivo da pessoa jurídica cadastrandose perante o juízo onde tenham sede ou filial CPC1973 sem correspondência O art 1050 marcou o prazo de 30 trinta dias a contar da entrada em vigor do NCPC para que as entidades de direito público se cadastrem perante a administração do tribunal no qual atuem a fim de dar cumprimento ao disposto nos arts 246 2º e 270 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 222 CPC1973 art 224 CPC1973 art 225 do mandado constará que não sendo contestada a ação se presumirão aceitos pelo réu como verdadeiros os fatos articulados pelo autor CPC73 art 285 2ª parte NCPC art 250 II A pena de revelia de que cogita o NCPC é a de presumiremse verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor art 344 Há casos porém em que essa pena não se aplica e que se acham ressalvados no art 345 Independentemente de sujeitarse ou não à presunção de veracidade os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão sem intimação pessoal a partir da data da publicação do ato decisório no órgão oficial art 346 As especificações exigidas pelo inciso II referemse a um resumo do pedido Não há necessidade de reproduzir a causa jurídica do pedido e os fatos narrados pelo autor É que o mandado citatório será sempre acompanhado de cópia da petição inicial inciso V Na execução por exemplo a pena cominada é a penhora art 829 1º ou a busca e apreensão art 806 2º na ação monitória é a constituição de pleno direito do título executivo judicial contra o revel art 701 2º etc A intimação de que cuida o inciso IV é eventual uma vez que o processo em alguns casos pode se desenvolver sem a audiência de conciliação ou de mediação NCPC art 334 4º CPC1973 art 226 737 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 CPC1973 art 143 I e III CPC1973 art 230 A respeito da citação em comarca contígua sufragou o Simpósio Nacional de Processo Civil realizado em Curitiba 1975 os seguintes entendimentos a a regra do art 230 NCPC art 255 aplicase também no caso de comarcas contíguas de Estados diferentes b caberá ao juiz em cada caso aferir da proximidade a que se refere a parte final do art 230 NCPC art 255 artigo de PRATA Edson Revista Forense 25224 outnovdez 1975 CPC1973 art 227 O CPC1973 exigia que a tentativa ocorresse por três vezes TJMG Apel 30961 Rel Des Monteiro Ferraz Jurisprudência Mineira 44299 2º TACivSP Ap 429229008 Rel Juiz João Saletti ac 16051995 RT 718192 STJ 3ª T REsp 473080RJ Rel Min Ari Pargendler ac 21112002 DJU 24032003 p 219 TAMG Apel 4321 Rel Juiz Oliveira Leite Rev Lemi 70179 TAPR Ap 378078 Rel Juiz Carlos Hoffman ac 11031991 Paraná Judiciário 36208 STJ 2ª T RMS 22869MG Rel Min Castro Meira Rel p Acórdão Min Humberto Martins ac 13032007 DJe 29102008 CPC1973 sem correspondência MARQUES José Frederico Op cit I n 284 p 332 Há acórdão porém do STJ em que se admitiu a citação por hora certa com base em prévia procura do réu em seu endereço comercial STJ 3ª T REsp 6865SP Rel Min Nilson Naves ac 25031991 DJU 06051991 p 5665 CPC1973 art 228 CPC1973 art 226 CPC1973 art 228 1º 2º TACivSP Agr Inst 32763 Rel Juiz Mílton Coccaro RT 482181 Admitindo a validade da entrega da contrafé a menor púbere 2º TACivSP Ap 293329000 Rel Juiz Mello Junqueira ac 13061991 JTACivSP 133239 Não porém a menor impúbere ou interdito idem ibidem CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 228 2º CPC1973 art 229 CPC1973 art 241 II A jurisprudência do STJ nas hipóteses de citação por hora certa tem se orientado no sentido de fixar como termo inicial do prazo para a contestação a data da juntada do mandado de citação cumprido e não a data da juntada do 738 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 Aviso de Recebimento da correspondência a que alude o art 229 do CPC NCPC art 231 STJ 3ª T REsp 746524SC Rel Min Nancy Andrighi ac 03032009 DJe 16032009 CPC1973 art 9º II CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 223 parágrafo único CPC1973 art 222 f CPC1973 art 223 caput CPC1973 art 223 parágrafo único STJ Corte Especial EREsp 249771SC Rel Min Fernando Gonçalves ac 07112007 DJU 03122007 p 247 Precedentes REsp 582005BA DJU 05042004 e REsp 259283MG DJU 11092000 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no Ag 1229280SP Rel Min João Otávio de Noronha ac 25052010 DJe 04062010 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit n 248 e 249 p 212 Nas ações relativas à gestão de administrador de sociedade anônima a lei especial reputa cumprida a intimação ou a citação pela entrega da carta no domicílio indicado no respectivo termo de posse Lei 64041976 art 149 2º acrescentado pela Lei 103032001 FORNACIARI JÚNIOR Clito Citação pelo Correio Revista Forense 25282 outnovdez 1975 CPC1973 art 222 CPC1973 art 241 I CPC1973 art sem correspondência CPC1973 art 231 CPC1973 art 231 1º Embora residindo no exterior a citação do réu mediante carta rogatória só é possível no caso de convênio com o respectivo país razão pela qual na hipótese negativa a medida deverá efetivarse mediante edital TJMG Apel 42579 Rel Des Erotides Diniz Revista Brasileira de Direito Processual v VI p 161 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 232 Não é preciso que o oficial se transforme em investigador minucioso do paradeiro do réu Basta que ele o procure no endereço indicado pelo autor e ali não encontre nem obtenha informação de seu paradeiro O autor também 739 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 quando não conheça o paradeiro atual do réu não está obrigado a realizar investigações custosas e exaustivas para localizálo antes de requerer a citação por edital O que não se admite é apenas a citação maliciosa por essa via extraordinária CPC1973 art 231 2º CPC1973 art 9º II e sem correspondência O art 5º determina que as intimações eletrônicas serão feitas em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art 2º da mesma Lei 11419 O art 2º por sua vez exige o uso de assinatura eletrônica sob a forma de assinatura digital obrigatório o credenciamento prévio no cadastro do Poder Judiciário conforme disciplinado pelos órgãos respectivos CPC1973 art 247 CPC1973 art 233 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit n 296 p 245 CPC1973 art 219 A constituição em mora por meio da citação nem sempre ocorre porque muitas vezes o citando já se encontra antes dela em mora É nesse sentido que o NCPC ressalva os arts 397 e 398 do Código Civil já que estes dispõem que o devedor se constitui em mora a no caso de descumprimento de obrigação positiva e líquida na data do seu vencimento art 397 e b no caso de responsabilidade civil na data da prática do ato ilícito art 398 CPC1973 art 219 ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 30 p 152 CPC1973 art 881 CPC1973 art 592 V O bem litigioso não é propriamente inalienável mas uma vez disposto permanece vinculado ao processo estendendose os efeitos da sentença ao adquirente NCPC art 109 3º A fraude à execução torna a alienação inoponível ao processo art 790 V CPC1973 arts 592 e 593 CASTRO Amílcar de Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v VIII n 125 p 8687 O reconhecimento da ineficácia da alienação do bem litigioso dependerá na falta de assento no registro público da prova de que o terceiro tenha ciência da demanda em curso STJ 4ª T REsp 4132RS Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 02101990 RSTJ 26346 caberá pois ao credor o ônus de provar a máfé do terceiro adquirente STF 1ª T AI 96838 740 121 122 123 124 125 126 Rel Min Alfredo Buzaid ac 20031984 RTJ 111690 Já se decidiu no entanto que não se pode reconhecer a boafé do terceiro que não cuidou de obter certidões dos cartórios distribuidores judiciais que lhe permitam verificar a existência de processos envolvendo o comprador dos quais possam decorrer ônus ainda que potenciais sobre o imóvel negociado STJ 3ª T RMS 27358RJ Rel Min Nancy Andrighi ac 05102010 DJe 25102010 Essa jurisprudência adaptase ao regime do NCPC fixado para os casos em que a ação pendente não seja sujeita à averbação em registro público pois se tal ocorrer a fraude à execução somente se configurará se verificada a préexistência do referido registro NCPC art 790 I a IV A máfé do adquirente embora não arguível como fraude à execução poderá ser apurada em ação pauliana fraude contra credores regulada como vício do negócio jurídico pelo Código Civil sobre o tema ver o v III MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit n 229 p 197 CPC1973 art 267 II e III STJ 4ª T REsp 523264RS Rel Min Jorge Scartezzini ac 12122006 DJU 26022007 p 594 No entanto a jurisprudência daquela Corte é no sentido de que a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito excepcionandose as causas de inação do autor art 267 incisos II e III do CPC NCPC art 485 II e III interrompe a prescrição STJ 3ª T AgRg na MC 18033RS Rel Min Sidnei Beneti ac 16062011 DJe 29062011 CPC1973 art 219 1º e 2º CPC1973 art 219 2º A Lei 89521994 ao alterar a redação dos parágrafos do art 219 do CPC de 1973 deixou claro que a prorrogação do prazo de citação só teria que ser requerida quando o autor ainda tivesse alguma diligência a seu cargo por cumprir a fim de que a diligência fosse efetivamente promovida Se porém o atraso ocorresse por responsabilidade do serviço forense e nada tivesse a parte que diligenciar também não se poderia imputar culpa ao autor e o atraso eventual não prejudicaria seu direito de ver a interrupção da prescrição reconhecida no dia em que requereu a providência judicial contra o réu mesmo que a citação ocorresse além do prazo da lei e mesmo sem prorrogação pelo juiz O NCPC não cuida de prorrogação do prazo de citação Qualquer que seja o atraso distingue entre o que decorreu de omissão da parte e o ocasionado por deficiência dos serviços cartorários Somente nos casos de demora imputável ao autor é que não ocorrerá o efeito retroativo da citação em matéria de interrupção de prescrição No segundo caso sempre estará ressalvado em benefício da parte 741 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 a retroação de que cogita o art 238 do NCPC CPC1973 art 220 CPC1973 art 219 6º STJ 4ª T REsp 780324PR Rel Min Luis Felipe Salomão ac 24082010 DJe 09092010 STJ 4ª T REsp 159661RS Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 09111999 RSTJ 132413 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 734520MG Rel Min Hélio Quaglia Barbosa ac 21062007 DJU 15102007 p 279 STJ 4ª T REsp 220209PR Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 21091999 DJU 03111999 p 118 STJ 3ª T REsp 981750MG Rel Min Nancy Andrighi ac 13042010 DJe 23042010 STJ 4ª T REsp 176435SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 17061999 DJU 09081999 p 172 STJ 4ª T REsp 109716SP Rel Min Aldir Passarinho ac 22032001 DJU 04022002 p 364 CPC1973 art 234 CPC1973 art 235 CPC1973 art 237 parágrafo único O art 1º 2º da Lei 114192006 considera assinatura eletrônica duas formas de identificação eletrônica inequívoca do signatário i assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma de lei específica e ii mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário conforme disciplinado pelos órgãos respectivos CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 236 CPC1973 sem correspondência No regime do art 236 1º do CPC1973 a jurisprudência entendia que a regra é a de que a ausência ou o equívoco quanto ao número da inscrição do advogado na Ordem dos Advogados do Brasil OAB não gera nulidade da intimação da sentença máxime quando corretamente publicados os nomes das partes e respectivos patronos informações suficientes para a identificação da demanda STJ Corte Especial REsp 1131805SC Rel Min Luiz Fux ac 03032010 DJe 08042010 O NCPC no entanto foi mais rigoroso ao dispor que sob pena de nulidade é indispensável que da publicação conste o nome dos advogados com o respectivo número de inscrição na OAB art 272 2º CPC1973 art 236 1º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência I Na intimação pela imprensa a grafia equivocada no nome do advogado que 742 143 144 145 146 147 148 149 150 não dificulta a sua identificação assim entendida a substituição do conectivo do pelo conectivo de não enseja a sua nulidade sendo certo que o dispositivo legal concebido como garantia das partes no processo se contenta com a identificação suficiente das partes e de seus patronos II Em face do princípio da instrumentalidade das formas e da regra de ouro do art 244 CPC somente se deve proclamar a nulidade de intimação se demonstrado satisfatoriamente que em razão do equívoco não se teve condições de tomar ciência da publicação III O processo contemporâneo calcado na instrumentalidade e na efetividade instrumento de realização do justo não deve abrigar pretensões de manifesto formalismo STJ 4ª T REsp 178342RS Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 20081998 DJU 03111998 p 168 Havendo mais de um advogado constituído é válida a intimação feita em nome de qualquer deles independentemente da sede de sua atuação profissional desde que não haja pedido expresso no sentido de que seja realizada em nome de determinado patrono STJ Corte Especial AgRg nos EREsp 700245PE Rel Min Laurita Vaz ac 02082010 DJe 23082010 STJ 5ª T AgRg nos EDcl no REsp 852256SP Rel Min Laurita Vaz ac 08022011 DJe 28022011 STJ 5ª T AgRg nos EDcl no REsp 852256SP Rel Min Laurita Vaz 08022011 DJe 28022011 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência STF 2ª T RE Crim 114745SP Rel Min Carlos Madeira ac 11121987 RTJ 124844 no mesmo sentido STF 2ª T RE 105178RJ Rel Min Francisco Rezek ac 09081985 RTJ 116333 STF 2ª T RE 107717SP ac 07021986 Rel Min Francisco Rezek RTJ 117871 STJ Corte Especial AgRg na SLS 1218DF Rel Min César Asfor Rocha ac 18082010 DJe 06092010 STJ Corte Especial EREsp 598516DF Rel Min Fernando Gonçalves ac 07042010 DJe 19042010 Os procuradores do Banco Central também gozam do privilégio de intimação pessoal Lei 10910 de 15072004 art 17 Esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que a redação original da Lei Complementar nº 7393 não conferiu a prerrogativa da intimação pessoal dos membros da AdvocaciaGeral da União mas tão somente com a vigência da Medida Provisória nº 33093 de 30 de junho de 1993 a exigência de intimação pessoal do representante judicial da União passou a ser legalmente prevista STJ 5ª T REsp 782015RJ Rel Min Laurita Vaz ac 04122009 DJe 08022010 743 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 STJ 1ª T REsp 165231MG Rel Min José Delgado ac 05081998 DJU 03081998 p 125 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 151675MG Rel Min Franciulli Netto ac 14032000 RT 780200 STJ 1ª T AgRg no REsp 1158327MG Rel Min Luiz Fux ac 13042010 DJe 29042010 STJ 2ª T REsp 496978MG Rel Min Eliana Calmon ac 09112005 DJU 12122005 p 263 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 621829MG Rel Min Eliana Calmon ac 07122004 DJU 14022005 p 176 STJ 1ª T REsp 509622MG Rel Min José Delgado ac 05062003 DJU 08092003 p 242 STJ REsp 97726MG RSTJ 10681 STJ 1ª T AgRg no REsp 1157225MT Rel Min Benedito Gonçalves ac 11052010 DJe 20052010 CPC1973 art 237 CPC1973 art 237 TJSP Ag Pet 218904 Rel Des Márcio Bonilha RT 454105 TJRJ Apel 24445 Rel Des Pinto Coelho RT 413323 TACivSP Mand Seg 179921 Rel Juiz Evaristo dos Santos CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC73 art 343 1º CPC73 sem correspondente CPC73 art 733 CPC73 art 265 2º CPC1973 art 239 CPC1973 art 238 Por exemplo os membros da Advocacia Pública e os representantes do Ministério Público não podem ser intimados pessoalmente por atuação verbal do escrivão porque a diligência deve ser feita por remessa carga ou meio eletrônico NCPC art 183 1º CPC1973 art 239 Simpósio Nacional de Processo Civil realizado em Curitiba em 1975 PRATA Edson Revista Forense 25224 outnovdez 1975 STJ 3ª T REsp 227141DF Rel Min Waldemar Zveiter ac 30061992 DJU 24081992 p 12998 STJ 2ª T REsp 46495BA Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro ac 25051994 DJU 13061994 p 15097 STJ 4ª T AgRg no Ag 1068880SP Rel Min João Otávio de Noronha ac 07062011 DJe 15062011 STJ 3ª T AgRg no REsp 1102533PR Rel Min Vasco Della Giustina ac 03052011 DJe 10052011 Acidente do trabalho 744 170 171 172 173 174 175 176 Intimação do autor A intimação do autor ao contrário do advogado é feita pessoalmente Assim para submeterse a nova perícia por força de conversão do julgamento em diligência A ausência por isso não pode gerar presunção de desinteresse e de não promover prova cujo ônus lhe cabia STJ 2ª T REsp 3744RJ Rel Min Vicente Cernicchiaro ac 15081990 RSTJ 13413 CPC1973 art 241 Revelase prescindível a assinatura pelo procurador da parte intimada no AR postal sendo suficiente para fins de intimação a entrega da carta no endereço do escritório de advocacia constante nos autos Precedente do STF RE 85422GO Rel Min Rodrigues Alckmin Julgamento 06081976 STJ 1ª T AgRg no REsp 827635MG Rel Min Luiz Fux ac 03042008 DJe 05052008 CPC1973 art 239 parágrafo único Depois das alterações introduzidas no CPC de 1973 pelas Leis 87101993 e 89521994 o oficial de justiça não precisa arrolar testemunhas para atestar a recusa do ciente da parte intimada Basta a sua fé pública para comprovar a ocorrência NCPC art 275 1º III TORNAGHI Helio Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1975 v II p 211 CPC1973 art 247 Em matéria de recurso todavia firmouse a jurisprudência do STF de que equivale à intimação a ciência inequívoca do advogado a respeito do decisório como quando vg os autos são por ele retirados do cartório para a interposição do recurso STF Embs no RE 95024 Pleno ac 11021982 Rel Min Soares Muñoz Juriscível 113129 RE 85977 ac 12121978 Rel Min Moreira Alves Juriscível 76109 No mesmo sentido STJ 1ª T AgRg nos Edcl no REsp 937535RS Rel Min José Delgado ac 12022008 DJe 10032008 STJ 2ª T REsp 1211882RJ Rel Min Mauro Campbell Marques ac 05042011 DJe 14042011 Mas tal tese somente é aplicável aos casos de ciência inequívoca do conteúdo da sentença ou decisão recorrível Nas hipóteses em que remanesce alguma dúvida inclusive por não haver o advogado recebido os autos em carga cumpre afastar a presunção e simplesmente aplicar a lei STJ REsp 14939PR Rel Min Athos Carneiro ac 04121991 DJU 24021992 p 1875 STJ REsp 577543GO Rel Min Américo Luz ac 08031995 RSTJ 73387 Não se pode adotar dita tese à base de mera suposição ou simples presunção STJ REsp 251192RS Rel Min Dias Trindade ac 08091992 DJU 05101992 p 17101 STJ REsp 122920PR Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 25051992 DJU 22061992 p 9763 STJ 3ª T REsp 310207PR Rel Min Ari 745 177 178 179 180 Pargendler ac 09042002 DJU 20052002 p 135 CPC1973 art 615 II CPC1973 arts 227 a 229 CPC1973 art 232 CPC1973 art 240 746 415 Capítulo XIII INVALIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS 52 NULIDADE Sumário 415 Conceito 416 Espécies de vícios do ato processual 417 Atos inexistentes 418 Noção de nulidade 419 Atos absolutamente nulos 420 Atos relativamente nulos 421 Nulidade do processo e nulidade do ato processual 422 Sistema de nulidades do Código 423 Nulidades cominadas pelo Código 424 Nulidades da citação e intimação 425 Arguição das nulidades 426 Momento da arguição 427 Decretação de nulidade 428 Efeitos da decretação Conceito Pertencendo os atos processuais ao gênero dos atos jurídicos aplicamse lhes as exigências comuns de validade de todo e qualquer destes atos isto é o agente deve ser capaz o objeto lícito e a forma prescrita ou não defesa em lei As partes no entanto além de atender aos requisitos materiais de capacidade jurídica maioridade assistência ou representação terão também que satisfazer as exigências do ius postulandi que só toca aos advogados regularmente habilitados e inscritos na OAB NCPC art 1031 Isso porque segundo o art 4º caput da Lei 8906 de 04071994 são nulos os atos privativos de advogados praticados por pessoas não inscritas na OAB ou por inscritos impedidos ou suspensos Para o órgão judiciário também há de se observar o pressuposto da capacidade que se apresenta in casu sob a feição de competência CF art 5º LIII ou seja ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente Sobre o requisito de objeto lícito há expressos dispositivos que mandam o juiz reprimir qualquer ato praticado pelas partes que seja contrário à dignidade da 747 416 417 Justiça NCPC art 139 III2 e a proferir sentença que obste aos objetivos ilícitos das partes quando autor e réu se servirem do processo para praticar ato simulado ou para conseguir fim proibido por lei art 1423 No que toca à violação de forma legal é onde mais se mostra importante a teoria das nulidades processuais dado o caráter instrumental do processo e da indispensabilidade da forma para se alcançar seus desígnios Espécies de vícios do ato processual Por violação aos seus elementos ou requisitos de validade os atos do processo como os demais atos jurídicos recebem na doutrina múltiplas classificações Preferimos a de Couture por julgála interessante e bastante razoável para a abordagem do tema A classificação adotada portanto é a seguinte a atos inexistentes b atos absolutamente nulos c atos relativamente nulos Há ainda atos processuais apenas irregulares que são aqueles praticados com infringência de alguma regra formal sem entretanto sofrer qualquer restrição em sua eficácia normal4 São exemplos desses pequenos defeitos a inexatidão material ou o erro de cálculo da sentença que pode ser corrigido a qualquer tempo sem comprometerlhe a validade e eficácia NCPC art 494 I e as decisões proferidas fora do prazo legal que nem sequer desafiam qualquer emenda ou correção art 226 Atos inexistentes Ato inexistente é o que não reúne os mínimos requisitos de fato para sua existência como ato jurídico do qual não apresenta nem mesmo a aparência exterior O problema da inexistência dessa forma não se situa no plano da eficácia mas sim no plano anterior do ser ou não ser isto é da própria vida do ato5 Com relação ao ato juridicamente inexistente não se pode sequer falar de ato jurídico viciado pois o que há é um simples fato de todo irrelevante para a ordem jurídica Faltalhe um elemento material necessário à sua configuração 748 418 419 jurídica Assim por exemplo é inexistente o ato falsamente assinado em nome de outrem O dado fático declaração de vontade do signatário nunca existiu nem mesmo defeituosamente Por isso o ato inexistente jamais se poderá convalidar e tampouco precisa ser invalidado Nem de fato se pode por exemplo considerar ato processual a sentença proferida por quem não é juiz É intuitivo que somente cabe praticar ato inerente à função de juiz a quem seja titular dela Tampouco podese considerar sentença a decisão que não contenha a parte conclusiva ou dispositivo6 Noção de nulidade Entre os atos jurídicos e o ordenamento jurídico deve haver uma relação de conformidade Se a declaração de vontade se harmoniza com a lei será válida terá aptidão para produzir os efeitos visados pelo agente Se entra em atrito com a lei será inválida não produzirá o efeito jurídico desejado A nulidade é portanto uma sanção que incide sobre a declaração de vontade contrária a algum preceito do direito positivo Essa sanção privação de validade admite porém graus de intensidade Quando a ilegalidade atinge a tutela de interesses de ordem pública ocorre a nulidade ou nulidade absoluta que ao juiz cumpre decretar de ofício quando conhecer do ato processual viciado não depende pois de requerimento da parte prejudicada o prejuízo é suportado diretamente pela jurisdição Sempre porém que a ilegalidade tiver repercussão sobre interesse apenas privado da parte que por isso tem disponibilidade do direito tutelado pela norma ofendida o que ocorre é a anulabilidade ou nulidade relativa Pela menor repercussão social do vício a lei reserva para o titular da faculdade prejudicada o juízo de conveniência sobre anular ou manter o ato defeituoso Não cabe ao juiz por sua própria iniciativa decretar a invalidação de ato apenas anulável Sem o requerimento da parte interessada o ato se convalida é como se não portasse o defeito que nele se instalou Atos absolutamente nulos O ato absolutamente nulo já dispõe da categoria de ato processual não é mero fato como o inexistente mas sua condição jurídica mostrase gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos essenciais Compromete a 749 execução normal da função jurisdicional e por isso é vício insanável Diz respeito a interesse de ordem pública afetando por isso a própria jurisdição falta de pressupostos processuais ou condições da ação Comprovada a ocorrência de nulidade absoluta o ato deve ser invalidado por iniciativa do próprio juiz independentemente de provocação da parte interessada Na realidade a vida do ato absolutamente nulo é aparente ou artificial pois não é apta a produzir a eficácia de ato jurídico Perdura exteriormente apenas até que o juiz lhe reconheça o grave defeito e o declare privado de validade Dada a sua aparência de ato bom é necessário que o juiz o invalide embora jamais possa ser convalidado7 Havendo ainda oportunidade para a prática eficaz do ato nulamente realizado deverá o juiz ordenar sua repetição NCPC art 282 caput8 Caso contrário a parte sofrerá as consequências da preclusão e para todos os efeitos terseá o ato como não praticado Uma das características do ato processual nulo que o distingue do ato jurídico comum é que o vício que o contamina por mais grave que seja não impede que produza efeitos dentro do processo A nulidade dependerá sempre de pronunciamento judicial que a reconheça nunca operando por si mesma9 Exemplo de ato absolutamente nulo é o da citação com inobservância das prescrições legais art 280 e consequente nula de pleno direito será também a sentença que vier a ser proferida no processo se tiver ocorrido a revelia do réu arts 525 1º I e 535 I1011 A invalidade no caso afetou toda a relação processual não só para a parte ausente como para o próprio órgão jurisdicional que não se legitima a julgar a causa senão sobre o suporte de um processo regularmente formado Em qualquer época que se pretender opor os efeitos de tal sentença ao réu lícito lhe será arguir a nulidade e obter do juiz a sua decretação Isto não quer dizer que o ato nulo embora insanável não possa ser suprido por outro de igual efeito Assim a citação nula ou mesmo inexistente pode ser suprida pelo comparecimento do réu ao processo Mas este comparecimento não dá eficácia à citação mas sim a substitui e os efeitos produzidos são do próprio comparecimento e só atuam a partir dele gerando inclusive reabertura do prazo de defesa Em outras palavras o comparecimento do réu faz as vezes da citação válida Suprir uma nulidade não é em outros termos convalidar o ato inválido É isto sim praticar um ato novo e diverso que entretanto pode produzir efeito análogo ao do ato nulo 750 420 421 Atos relativamente nulos A nulidade relativa ocorre quando o ato embora viciado em sua formação mostrase capaz de produzir seus efeitos processuais se a parte prejudicada não requerer sua invalidação O defeito aqui é muito mais leve do que o que se nota nos atos absolutamente nulos por recair sobre interesses privados disponíveis do litigante de modo que o ato é ratificável expressa ou tacitamente e se a parte não postula sua anulação é apto a produzir toda a eficácia a que se destinou O silêncio da parte portanto é suficiente para convalidálo Diz respeito a interesse apenas da parte não afetando por isso a jurisdição A nulidade relativa é a regra geral observada pelo Código diante dos defeitos de forma dos atos processuais a nulidade absoluta a exceção O traço que mais distingue a nulidade absoluta da relativa em matéria de processo civil é o da iniciativa a nulidade absoluta é decretável de ofício pelo juiz enquanto a relativa depende de provocação da parte prejudicada Aquela inspirase no interesse público e esta no privado Por isso a parte que não argui a nulidade relativa sana tacitamente o vício NCPC art 27812 Quando o defeito atinge uma condição ou pressuposto da própria jurisdição e o juiz tem o dever de decretar de ofício a nulidade o silêncio da parte prejudicada não a sana art 278 parágrafo único13 Em síntese podese dizer que as nulidades relativas ocorrem quando se violam faculdades processuais da parte cerceamento do direito ao contraditório e ampla defesa e as absolutas quando se ofendem regras disciplinadoras dos pressupostos processuais e condições da ação Exemplo de nulidade absoluta é a do processo presidido por juiz absolutamente incompetente14 e de nulidade relativa a que ocorre quando a incompetência é apenas relativa Nulidade do processo e nulidade do ato processual A nulidade pode atingir toda a relação processual ou apenas um determinado ato do procedimento Há nulidade do processo quando se desatende aos pressupostos de constituição válida a desenvolvimento regular da relação processual ou quando existe impedimento processual reconhecido ou então pressuposto negativo concernente ao litígio NCPC art 337 5º15 Como o ato processual não tem vida autônoma pois forma um tecido ou uma cadeia com os diversos atos que integram o procedimento incumbe ao juiz ao 751 422 pronunciar a nulidade declarar que atos são atingidos ordenando ainda as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados art 282 Haverá para o Código nulidade de todo o processo como lembra Frederico Marques i quando se registrar falta não suprida pelo juiz da autorização marital ou da outorga uxória se necessária art 74 parágrafo único16 ii quando em certos casos previstos no Código omitirse o autor na prática de atos ordenados pelo juiz para sanar nulidade do processo ou de atos processuais arts 76 1º I17104 2º18 313 3º19 e 321 parágrafo único20 Há também nulidade do processo segundo o art 279 caput21 quando o Ministério Público não foi intimado a acompanhar o feito em que deva intervir Via de regra essas nulidades são consideradas absolutas As nulidades nos casos de falta de intimação do Ministério Público e de ausência de outorga uxória devem ser entendidas pelo menos em certas circunstâncias como nulidades relativas dado que se o interesse da parte tutelada pelo Ministério Público ou o do cônjuge ausente vier a sair vencedor na solução da lide injustificável será a anulação do processo por inexistência de prejuízo Faltará à parte o pressuposto do interesse legítimo para obter tal decretação e o juiz estará logicamente impedido de agir ex officio porque estaria contrariando a ratio essendi da própria norma legal que institui a tutela especial dos interesses em tela A decretação de nulidade in casu ao invés de amparar o referido interesse viria prejudicálo privandoo da tutela já deferida pela sentença Sistema de nulidades do Código Embora se reconheça a importância das formas para garantia das partes e fiel desempenho da função jurisdicional não vai o Código na esteira das mais modernas legislações processuais ao ponto de privar sempre o ato jurídico processual de efeito apenas por inobservância de rito quando nenhum prejuízo tenham sofrido as partes O princípio que inspirou o Código nesse passo foi o que a doutrina chama de princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais segundo o qual o ato só se considera nulo e sem efeito se além de inobservância da forma legal não tiver alcançado a sua finalidade Assim dispõe o art 277 do NCPC que quando a lei prescrever determinada forma o juiz considerará válido o ato se realizado de outro modo lhe alcançar a 752 finalidade Entretanto em qualquer caso mesmo quando haja expressa cominação de nulidade para a inobservância de forma o juiz não decretará a nulidade nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta a se não houve prejuízo para a parte art 282 1º22 b quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade art 282 2º23 Isto quer dizer que o ato mesmo absolutamente nulo não prejudicará a validade da relação processual como um todo Daí poderse afirmar que pelo princípio de instrumentalidade dos atos processuais como regra geral predominam as nulidades relativas no processo A rigor ato nulo de pleno direito é só aquele que contamina o processo de nulidade e o inutiliza inteiramente como se dá na omissão do autor no cumprimento das diligências que lhe determina o juiz nas hipóteses dos arts 76 1º I 104 313 3º e 321 ou quando um juiz de grau inferior pratica atos privativos de Tribunal Superior como processar e julgar ação rescisória de sentença em violação às regras de competência hierárquica Mas apenas anuláveis são os atos decisórios por exemplo praticados com violação da competência absoluta entre juízes do mesmo grau de jurisdição As decisões do juiz incompetente permanecerão válidas enquanto não modificadas pelo juiz competente art 64 3º Há casos de nulidade expressa como a da falta de intervenção do Ministério Público art 279 e da ausência de outorga uxória não suprida pelo magistrado art 74 parágrafo único24 que obviamente são casos de nulidade absoluta por determinação da própria lei Mas nem essas nulidades escapam à incidência do princípio da instrumentalidade pois sem prejuízo do interesse tutelado não haverá invalidação do processo ie não se anulará o processo se a sentença de mérito foi favorável ao titular do interesse questionado a mulher o incapaz etc Vejase o que se dá com a citação nula a relação processual fica contaminada toda ela do mesmo defeito se o réu não comparece para se defender de modo que a qualquer tempo poderá arguir a nulidade da sentença que julgou a causa Mas se esta sentença lhe for favorável que interesse terá ele em obter tal declaração E o autor muito menos poderá pretender anulála visto que dentro do mesmo princípio a parte que dá causa à nulidade ainda que absoluta não poderá jamais requerer sua decretação art 27625 753 423 Nulidades cominadas pelo Código Dentro das regras do Código de Processo Civil há nulidades que são expressamente enunciadas por dispositivo da lei cominadas e outras que se deduzem do sistema processual em seu conjunto de princípios fundamentais não cominadas Sobre as nulidades absolutas dispõe o art 278 parágrafo único do NCPC que sua decretação não depende de provocação da parte e não se sujeita à preclusão É que as nulidades expressamente cominadas quando não supridas se presumem prejudiciais aos interesses da parte e da atividade jurisdicional Se por exemplo o réu não comparece ou a parte não pratica o ato para o qual foi intimado e se houve vício de formalidade na citação ou na intimação não é preciso demonstrar prejuízo para que o ato se considere nulo art 280 Mas se ao contrário se provar que a parte compareceu e praticou o ato que lhe competia a nulidade absoluta do ato de comunicação processual embora expressamente prevista no art 280 não será decretada e nenhuma repercussão terá sobre o processo dentro da sistemática observada pelo Código em matéria de nulidades26 Por outro ângulo embora a nulidade cominada seja absoluta não há sinonímia completa entre uma e outra É que embora não cominada a nulidade por ofensa ao sistema processual pode ferir interesse de ordem pública caso em que será absoluta permitindo ao juiz decretála a requerimento da parte ou até de ofício Tomese por exemplo a sentença extra petita Mesmo não estando expressamente enunciada na lei a hipótese é de nulidade absoluta porque a nenhum juiz se permite prestar a tutela jurisdicional fora do pedido da parte NCPC arts 2º27 14128 e 49229 Sempre pois que estiverem em jogo as condições ou pressupostos da própria prestação jurisdicional e não apenas o interesse particular da parte a nulidade será absoluta ainda que não prevista na lei No entanto o sistema de nulidades do NCPC praticamente inutilizou a velha classificação que diferenciava as nulidades cominadas e não cominadas É que adotando o princípio da flexibilidade máxima qualquer que seja a violação de forma dos atos processuais o juiz por determinação do art 277 terá de considerar válido aquele que realizado de outro modo lhe alcançar a finalidade Além disso nulidades tidas como absolutas e cominadas podem ser superadas como se prevê v g no art 279 2º Razão portanto assiste àqueles que atualmente preconizam a perda de relevância da divisão das invalidades processuais em nulidades cominadas e não 754 424 425 cominadas assim como em nulidades absolutas e relativas O sistema do Código novo se contenta e se justifica com a classificação que se limita a dividir os defeitos do processo em sanáveis ou não sanáveis No mais as classificações tradicionais são de escassa utilidade prática Nulidades da citação e intimação As citações e intimações são atos processuais solenes cujo rito está traçado pelos arts 238 a 25930 e 269 a 275 do NCPC31 com todos os pormenores Há cominação expressa de nulidade para esses atos quando feitos sem observância das prescrições legais art 280 A forma nas intimações e citações é da essência do ato e não apenas meio de prova Daí por que o código considera nulos os atos de comunicação processual feitos sem observância dos preceitos legais32 Vide o exposto nos nos 389 395 e 411 Admitem todavia suprimento pelo comparecimento da parte desde que não tenha sofrido prejuízo em sua defesa pela deficiência do ato arts 282 e 239 1º Arguição das nulidades Diante do que já se expôs as nulidades no sistema do Código só poderão ser decretadas a requerimento da parte prejudicada e nunca por aquela que foi a sua causadora NCPC art 276 Por exemplo o autor que numa ação real imobiliária não promoveu a citação da mulher do réu e veio a perder a causa não poderá pretender anular o processo pela inobservância do disposto no art 73 1º I33 Para a arguição o réu pode usar a contestação ou petição simples O autor também pode pedir nulidade em petição simples É possível também a invocação de nulidade em razões de apelação ou em alegações orais de audiência por qualquer das partes e pelo Ministério Público Por outro lado embora admita o Código que o juiz decrete de ofício as nulidades absolutas art 278 parágrafo único ficalhe vedada essa decretação nos casos de falta de prejuízo para a parte art 282 1º e de possibilidade de julgamento de mérito em favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade art 282 2º 755 426 427 Momento da arguição A nulidade relativa deve ser arguida pela parte interessada em sua decretação na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos após o ato defeituoso sob pena de preclusão NCPC art 278 isto é de perda da faculdade processual de promover a anulação Permite o parágrafo único do art 278 que a parte elida a preclusão provando legítimo impedimento que não lhe permitiu a alegação no momento adequado Se porém a nulidade for absoluta como a falta de citação do cônjuge nas ações reais ou a intervenção do Ministério Público nos casos do art 17834 não prevalece a preclusão de sorte que a alegação pode ser feita em qualquer fase do processo salvo as exceções tratadas nos nos 421 e 422 retro Em relação à nulidade por ausência de intervenção do Ministério Público o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado art 279 1º35 Entretanto o novo Código inovou ao determinar que a nulidade somente poderá ser decretada após a intimação do Ministério Público que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo art 279 2º36 Ou seja mesmo na hipótese de inexistência de intimação do Ministério Público em processo do qual ele deve participar a nulidade pode não ser decretada se inexistir prejuízo Incide o princípio da conservação dos atos processuais Uma característica especial das nulidades processuais é a sanação de todas elas pela preclusão máxima operada por meio da coisa julgada Mesmo as nulidades absolutas não conseguem ultrapassar a barreira da res iudicata que purga o processo de todo e qualquer vício formal eventualmente ocorrido em algum ato praticado irregularmente em seu curso37 Há porém vícios fundamentais que inutilizam o próprio processo como relação processual a exemplo da falta ou nulidade da citação Neste caso o defeito não é sanado pela preclusão da coisa julgada porque para formarse a res iudicata é indispensável a existência de um processo válido e sem a citação regular ou sem o comparecimento do réu que a supre não se pode sequer cogitar de processo Daí por que a nulidade absoluta da sentença proferida à revelia do réu pode ser utilizada como simples matéria de defesa em embargos à execução mesmo depois de operada aparentemente a coisa julgada art 535 I Decretação de nulidade 756 428 Toda nulidade processual seja absoluta ou relativa depende de decretação judicial38 Ao decretálas recomenda o art 282 caput do NCPC o juiz deve declarar que atos são atingidos e ordenar as providências tendentes a repetir ou retificar os atos sanáveis É sentença o ato do juiz que anula todo o processo e decisão interlocutória o que se limita a invalidar determinado ato processual Do primeiro portanto cabe apelação de imediato art 1009 caput e o segundo só poderá ser arguido em preliminar de eventual apelação art 1009 1º Efeitos da decretação Anulado o ato consideramse de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam NCPC art 28139 pois como já se afirmou o ato processual não tem vida isolada mas apenas dentro do contexto dos diversos atos que compõem o procedimento em que se dá um encadeamento sem solução de continuidade desde a propositura da ação até final julgamento da lide Nos atos complexos ie naqueles que se compõem de um feixe de atos simples como a audiência de instrução e julgamento e a arrematação pode ocorrer que a nulidade se refira apenas a parte da complexidade Nessas circunstâncias a nulidade apenas de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes art 281 segunda parte Tratase de aplicação do princípio do utile per inulite non vitiatur Assim o cerceamento de defesa reconhecido pela recusa de ouvida de uma testemunha leva à anulação do julgamento mas não invalida as provas que foram coletadas na mesma audiência Da mesma forma se há disputa entre o arrematante e o remidor e este vem a decair de seu direito por omissão do depósito do preço em tempo hábil válida subsiste a arrematação Um desdobramento dessa mesma norma se encontra no art 28340 em que se dispõe que o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem quanto possível as prescrições legais Esse aproveitamento dos atos praticados porém só poderá ser feito se não houver prejuízo para a defesa de qualquer parte art 283 parágrafo único41 Não se admite assim a conversão de um rito em outro com aproveitamento da contestação quando o prazo de defesa ou a matéria arguível eram no procedimento anulado menores ou mais restritos do que no procedimento correto 757 1 2 3 4 Haverá então de ser reaberto o prazo de defesa Observese outrossim que o art 283 se refere apenas às nulidades decorrentes de procedimento de modo que não tem aplicação quando o erro se referir à tutela jurisdicional invocada que corresponde às diversas espécies de processo de cognição e de execução Se o feito só poderia ser apreciado no processo de conhecimento e o réu lançou mão da execução forçada é impossível a conversão porque o juiz estaria alterando o próprio pedido do autor o que nunca lhe é permitido dentro da sistemática de nosso direito processual Aliás existe previsão expressa no Código de que faltando ao título do exequente os requisitos de correspondência à obrigação certa líquida e exigível ocorre nulidade da execução que será pronunciada pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte independentemente de embargos do devedor art 803 I e parágrafo único A medida do art 283 só é viável em casos como o da conversão de rito comum em especial mas sempre dentro do mesmo tipo de processo ie prestando à parte a mesma tutela jurisdicional com mudança apenas de rito ou forma dentro da mesma espécie de processo Nunca será tolerada a sua aplicação portanto para adaptarse um tipo de processo a outro42 Observase que mesmo dentro de um só tipo de processo pode haver variedade de pretensões que se revelam sob a figura de diversas ações Assim a respeito de um mesmo imóvel e de um mesmo ato do réu pode haver pretensão possessória e petitória do autor A diversidade in casu será de ação pretensão à tutela jurisdicional hipótese que também não se enquadra no permissivo do art 283 Converter uma ação em outra seria alterar o pedido do autor o que como já se explicou não é tolerado Daí a impossibilidade de conversão de ações possessórias em reivindicatórias e viceversa Pela mesma razão não se admite a transformação de uma ação de consignação em ação de depósito o erro em todos esses exemplos por se ligar à pretensão seria de fundo e não de forma CPC1973 art 36 CPC1973 art 125 III CPC1973 art 129 As irregularidades são vícios de menor importância que não se incluem em qualquer das categorias precedentemente expostas inexistência nulidade e anulabilidade Tratase de infrações que não comprometem o ordenamento 758 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 jurídico nem o interesse da parte tampouco afetam a estrutura do ato a ponto de tornálo inábil à produção dos efeitos a que é destinado MONIZ DE ARAGÃO E D Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1979 n 349 p 342343 COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 234 p 377 CINTRA Antônio Carlos de Araújo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Teoria Geral do Processo 26 ed São Paulo Malheiros 2010 p 374 COUTURE Eduardo J Op cit n 235 p 378 CPC1973 art 249 caput Os efeitos processuais da demanda judicial nascem mesmo no processo nulo e duram até que a nulidade seja declarada no próprio processo CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil 3 ed trad de J Guimarães Menegale São Paulo Saraiva 1969 v II n 250 p 321 CPC1973 art 475L I CPC1973 art 741 I CPC1973 art 245 CPC1973 art 245 parágrafo único A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício NCPC art 64 1º Prorrogase a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação NCPC art 65 CPC1973 art 301 4º CPC1973 art 11 parágrafo único CPC1973 art 13 I CPC1973 art 37 parágrafo único CPC1973 art 265 2º CPC1973 art 284 parágrafo único CPC1973 arts 84 e 246 CPC1973 art 249 1º CPC1973 art 249 2º CPC1973 art 11 parágrafo único CPC1973 art 243 Embora haja cominação expressa na lei não se declara nulidade por falta de audiência do MP se o interesse dos menores se acha preservado posto que 759 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 vitoriosos na demanda STJ REsp 268982SPEDcl Rel Min Dias Trindade ac 10111992 DJU 30111992 p 22613 STJ 3ª T REsp 847597SC Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 06032008 DJe 01042008 STJ 3ª T REsp 1010521PE Rel Min Sidnei Beneti ac 26102010 DJe 09112010 No mesmo sentido se decidiu a propósito de interesses de pessoa de direito público quando sem embargo da ausência do Ministério Público os interesses da entidade pública resultaram plenamente resguardados no decisório STJ REsp 2734GOEDcl Rel Min Athos Carneiro ac 28051991 DJU 24061991 p 8641 STJ 6ª T REsp 188664RJ Rel Min Fernando Gonçalves ac 22082000 DJU 11092000 p 297 CPC1973 art 2º CPC1973 art 128 CPC1973 art 460 CPC1973 arts 213 a 233 CPC1973 arts 234 a 242 Nulas por exemplo são as citações em que no mandado ocorra omissão do prazo para defesa art 225 nº VI NCPC art 250 II STJ 1ª T REsp 807871PR Rel Min Francisco Falcão ac 14032006 DJU 27032006 p 238 ou da advertência de que se presumirão verdadeiros os fatos arrolados pelo autor no caso de revelia art 225 nº II NCPC art 250 II TJSP Agr Instr 257186 RT 50588 TAMG Apel 13477 Julgados 9115 A jurisprudência do STJ todavia é no sentido de que a omissão da advertência determinada pelo art 225 nº II do CPC NCPC art 250 II não invalida a citação mas impede a confissão ficta consequente à revelia prevista no art 285 daquele Código NCPC art 250 II STJ 4ª T REsp 410814MG Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 06112007 DJU 09062008 p1 STJ 2ª T REsp 1130335RJ Rel Min Herman Benjamin ac 18022010 DJe 04032010 precedentes REsp 30222PE DJU 15121993 e REsp 10139MG DJU 06021995 CPC1973 art 10 1º I CPC1973 art 82 CPC1973 art 246 parágrafo único CPC1973 sem correspondência Enquanto não operada a res iudicata podese arguir em qualquer fase ou instância a nulidade do processo por ausência do Ministério Público se obrigatória sua participação no feito Após o trânsito em julgado todavia a nulidade transformase apenas em rescindibilidade por violação de literal disposição de lei Não pode a parte nem o órgão do MP por isso alegála em 760 38 39 40 41 42 embargos à execução da sentença ou em outros procedimentos comuns Somente por meio da ação rescisória arts 485 V e 487 III NCPC art 966 V e 967 III será arguível a violação do art 82 TJMG Apel 64980 Rel Des Humberto Theodoro TJRS Emb Infr 591076633 Rel Des Adroaldo Furtado Fabrício ac 22111991 RT 682157 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Cód Proc Civil 4 ed Rio de Janeiro Forense v V Série Forense n 101 p 201 COUTURE Eduardo J Op cit n 235 e 236 p 378379 CPC1973 art 248 CPC1973 art 250 CPC1973 art 250 parágrafo único MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v II n 369 p 316 761 429 430 Capítulo XIV OUTROS ATOS PROCESSUAIS 53 REGISTRO DISTRIBUIÇÃO E VALOR DA CAUSA Sumário 429 Noções introdutórias 430 Registro 431 Distribuição 432 Distribuição por dependência 433 Distribuição por dependência como medida de coibição à máfé processual 434 Valor da causa 435 Impugnação ao valor da causa Noções introdutórias A distribuição e o valor da causa são atos importantes que podem influir na determinação da competência do juiz e de seus auxiliares e que também apresentam outras consequências processuais como a abertura da relação jurídicoprocessual e o estabelecimento da base de cálculo da taxa judiciária e das custas iniciais O registro serve apenas para documentar a entrada dos feitos no cartório como meio de identificação da causa e controle estatístico Registro Todos os processos estão sujeitos a registro devendo ser distribuídos onde houver mais de um juiz NCPC art 2841 Fazse o registro por meio de lançamento em livro próprio do cartório dos dados necessários à identificação do feito A observância de uma sequência numeral para os atos de registro é medida indispensável para a consecução de seu objetivo É o registro o primeiro ato que o escrivão pratica logo após a autuação da 762 431 petição inicial Também nas secretarias dos Tribunais quando sobe o processo em grau de recurso há novo registro art 9292 Por meio do registro o cartório ou a secretaria estará sempre documentado para certificar a existência ou não de processo sobre determinado litígio Distribuição Sempre que houver diversos órgãos concorrentes em matéria de competência ou atribuições ou seja vários juízes ou cartórios com igual competência numa mesma comarca haverá necessidade de distribuir os feitos entre eles na sua entrada em juízo Pode haver distribuição só entre juízes ou só entre cartórios e pode também haver distribuição simultânea entre juízes e cartórios Se um só é o juiz competente e vários os cartórios que o auxiliam a distribuição será só de cartórios Se vários os juízes competentes e um só o cartório que os serve a distribuição será só de juízes Se vários são os juízes e também os cartórios a distribuição compreenderá a um só tempo a determinação do juiz e do cartório do feito Há em cada juízo um funcionário que se encarrega dos atos de distribuição que é o distribuidor o qual age sob o comando e a fiscalização do juiz que dirige as atividades do Fórum ou outro a que a Lei de Organização Judiciária atribui semelhante função Sobre o critério a seguir na prática determina o Código que a distribuição que poderá ser eletrônica se fará de forma alternada e aleatória obedecendo rigorosa igualdade NCPC art 285 caput3 Dispõe o Código que a lista de distribuição deverá ser publicada no Diário de Justiça art 285 parágrafo único4 Isto quer dizer que se devem abrir em registro adequado diversas casas para controle conforme a natureza dos feitos e à medida que os processos vão dando entrada vão sendo atribuídos por sorteio um a cada juiz até completar o número de varas existentes Depois se reinicia com todas as casas reabertas Os sorteios realizamse sempre entre as casas abertas de modo que as varas já contempladas só voltam a figurar no sorteio depois de iniciada nova sequência Só assim se mantém a observância dos requisitos legais da aleatoriedade e da igualdade na distribuição repetindose sucessivamente a sequência de sorteios Como se vê se várias são as varas igualmente competentes só após a distribuição é que o juiz estará em condições de proferir o despacho da inicial Da distribuição decorre para o autor o primeiro ônus processual que é o de 763 432 pagar as custas iniciais para que o feito possa ter andamento Assim registrada e autuada a petição inicial o cumprimento do despacho de citação ficará na dependência do referido preparo Se a parte intimada na pessoa do seu advogado deixar paralisado por quinze dias o feito por falta do preparo inicial a distribuição será cancelada e o processo trancado em seu nascedouro art 2905 Tratase de uma causa de extinção do processo antes mesmo que a relação processual se tornasse trilateral pela citação do réu6 Distribuição por dependência Nos casos de continência ou conexão de várias causas NCPC arts 55 e 567 a competência para todas elas já está definida pela prevenção do juiz que se tornou competente para o primeiro processo segundo a regra do art 598 A distribuição dos feitos subsequentes será feita por isso por dependência ie os feitos conexos serão atribuídos pelo distribuidor ao mesmo juiz da causa anterior art 286 I9 sem passar por sorteio A reconvenção a intervenção de terceiros ou qualquer outra hipótese de ampliação objetiva do processo embora não sofram distribuição pois são apresentadas diretamente ao juiz da causa principal são todavia objeto de anotação no Ofício da distribuição para efeito de registro e documentação art 286 parágrafo único10 A fiscalização exercida pelo distribuidor é superficial e não diz respeito nem ao mérito nem à forma da petição inicial mesmo que seu ato esteja sendo praticado sob a presidência do juiz Competelhe apenas verificar se o signatário da petição inicial satisfaz o requisito do ius postulandi Assim a petição inicial só não será distribuída se não estiver acompanhada do competente instrumento do mandato outorgado a advogado art 287 caput11 Todavia mesmo sem o aludido mandato haverá a distribuição nos termos do art 287 parágrafo único a se for para evitar a preclusão decadência prescrição ou para praticar ato considerado urgente inciso I12 b se a parte estiver representada pela Defensoria Pública inciso II13 c se a representação decorrer diretamente de norma prevista na Constituição Federal ou em lei inciso III14 Se houver erro ou falta na distribuição o juiz que a preside poderá a pedido 764 433 do interessado promover de plano a sua correção fazendose a devida compensação para manter a rigorosa igualdade entre os diversos órgãos art 28815 Passado esse momento se a irregularidade afetou distribuição vinculada por prevenção casos de conexão ou continência por exemplo a inobservância da necessidade de reunião dos processos ou sua imposição de maneira indevida viola sem dúvida regra de competência ensejando a alegação de incompetência nos moldes do art 337 II16 A distribuição como todos os demais atos processuais é ato público de sorte que poderá ser livremente fiscalizada pela parte por seu procurador pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública art 28917 Distribuição por dependência como medida de coibição à máfé processual Para coibir a máfé com que se costumava burlar o princípio do juiz natural graças a expedientes astuciosos para dirigir a distribuição a Lei 103582001 ampliou a prevenção do juízo a que primeiro se atribuiu uma causa à época do Código anterior Mesmo que a parte para fugir de uma determinada vara desistisse da ação ao renovarlhe a propositura teria de submeterse à prevenção estabelecida por força da primeira distribuição CPC1973 art 253 II A regra de vinculação do juiz natural definido na primeira distribuição prevaleceria ainda que o autor voltasse na nova causa listiconsorciado com outros interessados É que a alteração parcial dos sujeitos ativos na ótica repressiva do art 253 II do CPC1973 não excluía a conexão com a outra ação distribuída para efeito de prevalência do juiz natural Com a Lei 112802006 novamente se alterou o Código anterior para incluir um novo inciso ao art 253 Ficou patente o intuito da lei de forçar a distribuição por dependência nos casos enumerados aos quais se atribua a natureza de manobras da parte intentadas em detrimento do juiz natural que este já estaria definido pela primeira ação distribuída e do qual o litigante queria a todo custo se furtar A prática que a lei quis evitar foi quase sempre o sucessivo ajuizamento de ações iguais à procura de um juiz que afinal deferisse a liminar antes denegada CPC1973 art 253 III A Lei 10358 de 27122001 já havia iniciado a coibição dessa prática temerária mas o enunciado que deu ao inciso II do art 253 do Código anterior compreendia apenas a hipótese de desistência da ação Com a Lei 11280 o inciso 765 II foi alargado e ainda acrescentouse o novo inciso III de modo que a manobra de escolha do juiz conveniente passou a ser reprimida pela prevenção do juiz primitivo Essas regras de prevenção foram repetidas pelo Código atual nos incisos II e III do art 286 de forma que a tentativa de escolher o magistrado por propositura de sucessivas ações iguais no todo ou em parte será evitada das seguintes formas a A nova ação que reproduz causa igual à extinta por desistência ou qualquer outro motivo extintivo provocado pela parte será distribuída por dependência Como exemplos podem ser lembrados o não cumprimento pelo autor da diligência prevista no art 7618 e o abandono da causa também de sua parte na forma do art 485 II e III19 Importante ressaltar a ressalva do inc II de que a distribuição por dependência prevalecerá não só quando se alterar o litisconsórcio ativo para a propositura da nova ação mas também quando se alterarem parcialmente os réus da demanda b Também haverá distribuição por dependência quando ações idênticas forem ajuizadas sucessivamente caso em que serão atraídas para o juízo prevento segundo as regras comuns de prevenção art 286 III Uma ação para o Código é idêntica a outra quando possui as mesmas partes a mesma causa de pedir e o mesmo pedido art 337 2º E quando isso acontece o segundo processo deve ser extinto sem julgamento de mérito por configuração da litispendência art 485 V20 Assim com ou sem a distribuição por prevenção a segunda ação estaria fatalmente destinada à extinção sem julgamento de mérito o que aparentemente privaria de maior significado a regra da distribuição por prevenção na hipótese O que entretanto visou o legislador foi cortar pela raiz a manobra de fuga ou escolha arbitrária do juiz natural mediante a manobra fraudulenta de levar sucessivamente à distribuição várias ações idênticas De maneira que entre sucessivas ações idênticas prevaleça sempre o primeiro juiz fixado pela distribuição Dessa forma pouco importa que as sucessivas ações se sujeitem à sentença de extinção liminar por litispendência Qualquer que seja a solução a ser dada a cada uma das ações idênticas o juiz natural legitimado para proferila será sempre o mesmo aquele definido por lei como prevento Se o caso ocorrido na sucessão de ajuizamento de ação com objeto igual apresentar alguma diferença parcial de sujeitos a prevenção continuará verificada não pelo inciso III mas pelo inciso I do art 286 ou seja pela regra da conexão De qualquer modo a distribuição por dependência nos moldes dos incisos II 766 e III do art 286 depende da reiteração do pedido da causa anterior e da coincidência pelo menos parcial dos sujeitos processuais No caso do inciso III a identidade de ambas as partes tem de ser total pois não serão causas idênticas as que não envolverem as mesmas partes e somente elas conforme prevê o art 337 2º do NCPC21 Quanto ao inc II do art 286 sua aplicação pressupõe identidade de pelo menos um dos autores e de um dos réus já que a lei fala em reiteração do pedido Só pode reiterálo quem já o fez e só há alteração parcial dos réus havendo pelo menos um demandado da ação anterior22 Para certa doutrina o que se quis evitar teria sido a concomitância de causas iguais perante juízes diversos correndo o risco de soluções diferentes e conflitantes Entretanto cabe ressaltar que se as ações são idênticas não há como serem ambas julgadas em razão da litispendência Uma delas necessariamente será extinta sem julgamento do mérito art 267 V CPC1973 NCPC art 485 V23 A distribuição por dependência a que alude o inc III do art 286 poderia ser aplicada segundo tal opinião doutrinária com mais propriedade às ações semelhantes promovidas por autores diferentes Se as ações forem idênticas objetiva e subjetivamente a distribuição por dependência já estaria compreendida pela força da conexão ou continência no inc I do art 286 Após a distribuição ao juiz da causa primitiva ou a qualquer outro juiz o processo subsequente seria imediatamente extinto sem resolução do mérito Para tanto não seria preciso o acréscimo do inc III Mas há que se destacar que a reunião de um número grande de ações de autores diversos pode produzir efeito negativo não desejado pelo Código tanto que no litisconsórcio facultativo por afinidade de questões de fato ou de direito ao juiz é permitido limitar o número de litigantes por meio de desdobramento do processo art 113 1º24 Não se pode portanto aplicar o inciso III do art 286 para uma reunião gigantesca de causas distintas de interesse de litigantes diversos apenas porque a causa de pedir seja comum Seria uma contradição interna muito grave que obviamente não se pode aceitar Não foi esse evidentemente o propósito do Código O mecanismo imaginado pelo legislador do Código anterior e mantido pelo atual é muito defeituoso e enseja de fato dificuldades de penosa solução exegética O que parece óbvio todavia é a preocupação em impedir a distribuição 767 dirigida burlando a escolha do juiz natural Reunir ações iguais com autores diversos não contribui em nada para alcançar o objetivo da lei Pelo contrário a esperteza do advogado poderia havendo muitas causas assemelhadas a propor ajuizar algumas perante juízes diferentes e não haveria como detectar a manobra visto que as partes não seriam as mesmas Depois simplesmente pediria a distribuição ao juiz que lhe conviesse de todas as demais até então não ajuizadas sob o argumento de serem causas idênticas inc III do art 286 Obviamente não pode ser esta a aplicação prática do dispositivo legal pois ao invés de coibir a escolha do juiz conveniente estaria se prestando a facilitá la Diante disso o que se nos afigura mais consentâneo com a mens legis é restringir a aplicação do inc III apenas ao caso de efetiva repetição do ajuizamento de ações idênticas ou seja de várias ações com identidade de partes de pedido e de causa de pedir Pouco importa que as ações subsequentes tenham de se encerrar sem julgamento do mérito Isto nem sempre acontecerá porque pode ser que a primitiva tenha se encerrado por sentença terminativa Dirseá que nessa hipótese o inc III seria uma superfetação porque seu objeto já estaria compreendido no inciso II De fato isto é verdadeiro O que o legislador porém quis foi reafirmar no inc III o que de certa forma já se achava implícito nos incs I e II para facilitar a imediata solução do problema no ato mesmo da distribuição Sendo as mesmas partes esteja ou não extinta a primitiva causa fácil será definir a ocorrência de identidade ou não do objeto em todas as sucessivas ações Criouse na dicção de Cândido Dinamarco uma hipótese de competência funcional O fato de aquele juízo naquele foro haver exercido sua função jurisdicional em determinado caso é suficiente para de modo automático e direto estabelecer sua competência para processos futuros versando a mesma causa25 O art 286 em seu inc III não está preocupado com o tipo de julgamento que virá a acontecer depois de distribuída a causa Pouco importa que seja de mérito ou não O que não se admite é que a renovação da mesma causa se dê perante outro juízo que não o da ação anterior travada entre as mesmas partes e sobre o mesmo objeto Não entra na esfera de incidência do dispositivo o objetivo de reunião de causas afins com o simples propósito de economia processual Uma grande dificuldade oferece também a aplicação do inciso II quando cogita da distribuição após o encerramento do processo primitivo de outra causa em que o antigo demandante volta a juízo reiterando o pedido mas já então em litisconsórcio com outros autores e às vezes com parcial alteração dos réus da demanda Se entre eles se manifesta um litisconsórcio necessário o pedido será o 768 434 mesmo apenas com a inclusão do litisconsorte que faltou no primeiro processo A distribuição será automaticamente endereçada ao juiz prevento o da causa anterior extinta Se outros autores novos são litisconsortes facultativos não estarão em regra participando do mesmo pedido formulado pelo demandante originário Formularão pedidos próprios iguais e apoiados nos mesmos fatos e fundamentos mas não o mesmo pedido Nesse caso a prevenção perdura para o autor da ação extinta mas não para os litisconsortes facultativos O juiz prevento mandará desmembrar o litisconsórcio Os novos demandantes terão de se submeter à distribuição normal de suas demandas Apenas o autor da ação primitiva permanecerá vinculado à competência funcional determinada pelo art 286 II Do contrário os litisconsortes facultativos estariam escolhendo o juízo para apreciar seus pedidos sem passar pelo critério normal de definição do juiz natural Estariam praticando para pedidos ainda não deduzidos em juízo a chamada distribuição dirigida que importa afastar sem razão de direito a necessária distribuição livre26 Um grande efeito prático a ser extraído do inc III do art 286 é aquele apontado por Misael Montenegro Filho ao tempo do Código anterior qual seja com a reforma operada pela Lei 112802006 o Código passou a autorizar que as ações idênticas sejam de logo encaminhadas ao juízo prevento possibilitando a imediata extinção de uma delas evitando a expedição de mandado de citação o oferecimento de defesa indireta pelo réu e o enfrentamento de suas razões pelo juiz Tudo isto pode e deve ser evitado a partir do emprego da técnica idealizada permitindo que a identidade entre as demandas seja reconhecida no ato da distribuição com a consequente remessa do processo idêntico ao mesmo juízo que já processa a ação com os mesmos elementos27 Enquanto a conexão depende de provocação da parte para que a distribuição se faça por dependência as causas idênticas por reprodução de demanda anterior são automaticamente sujeitas à competência do juízo prevento Mesmo que a distribuição seja equivocadamente feita a outro juízo a este será lícito encaminhar o feito de ofício ao juízo determinado pelo art 286 III A prevenção definese simplesmente pela identificação da ação com a outra Quer isto dizer que no caso de ações idênticas mesmas partes mesmo pedido mesma causa de pedir o reconhecimento da competência preventa ocorre na própria distribuição Valor da causa 769 O valor da causa não corresponde necessariamente ao valor do objeto imediato material ou imaterial em jogo no processo ou sobre o qual versa a pretensão do autor perante o réu É o valor que se pode atribuir à relação jurídica que se afirma existir sobre tal objeto Assim o mesmo imóvel pode ser reclamado pelo autor em função do direito contratual de usálo temporariamente ou de preservar apenas sua posse ou de disputarlhe o domínio pleno ou apenas algum direito real limitado como uma servidão ou um usufruto É claro que em cada uma dessas situações a expressão econômica da relação jurídica disputada no processo será diferente muito embora o objeto material imediato permaneça o mesmo Tomese o exemplo de uma execução hipotecária e de uma ação reivindicatória versando sobre um só imóvel na primeira a expressão econômica da causa será ditada pelo valor da dívida garantida pelo imóvel que pode ser muito maior que o valor deste e na segunda será sempre o valor do próprio imóvel Determinase portanto o valor da causa apurandose a expressão econômica da relação jurídica material que o autor quer opor ao réu O valor do objeto imediato pode influir nessa estimativa mas nem sempre será decisivo Há outrossim aquelas causas que não versam sobre bens ou valores econômicos e ainda os que mesmo cogitando de valores patrimoniais não oferecem condições para imediata prefixação de seu valor Em todos esses casos haverá de atribuirse por simples estimativa um valor à causa já que em nenhuma hipótese a parte é dispensada do encargo de atribuir um valor à demanda NCPC art 29128 O valor da causa pode ter reflexos sobre a competência segundo as leis de organização judiciária Também nos inventários e partilhas o valor da causa influi sobre a adoção do rito de arrolamento art 66429 Costuma ainda o valor atualizado da causa servir de base para arbitramento dos honorários advocatícios na sentença em que não é possível mensurar o proveito econômico obtido pela parte art 85 2º30 É sobre esse valor que as leis estaduais costumam cobrar a taxa judiciária e estipular as custas devidas aos serventuários da justiça que funcionam no processo Daí a norma do art 291 que dispõe que a toda causa será atribuído um valor certo ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível Essa regra se completa com a do art 319 V31 que inclui entre os requisitos da petição inicial o valor da causa 770 Deve pois o valor ser atribuído à causa pelo autor na própria petição inicial ou pelo réu na reconvenção art 29232 E os critérios que o Código manda observar nesse cálculo são os seguintes a na ação de cobrança de dívida o valor da causa é a soma monetariamente corrigida do principal dos juros de mora vencidos e de outras penalidades se houver até a data da propositura da ação inciso I33 b quando o litígio tiver por objeto a existência a validade o cumprimento a modificação a resolução a resilição ou a rescisão de ato jurídico o valor da causa será o do ato ou o de sua parte controvertida inciso II3435 c na ação de alimentos será o valor de doze prestações mensais pedidas pelo autor inciso III36 d na ação de divisão de demarcação e de reivindicação o valor de avaliação da área ou bem objeto do pedido inciso IV37 e nas ações indenizatórias inclusive as fundadas em dano moral o valor pretendido inciso V3839 f se houver cumulação de pedidos o valor da causa será a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles inciso VI40 g sendo alternativos os pedidos será o do de maior valor inciso41 h se houver também pedido subsidiário o valor da causa será do pedido principal inciso VIII42 É o caso da ação de depósito em que o bem pereceu o pedido do preço do bem não importa alternatividade mas subsidiariedade porque não era essa a forma normal de cumprir a obrigação do réu Faltou ao Código estatuir regras pertinentes às ações de procedimento especial como as possessórias os embargos de terceiros a usucapião bem como aos procedimentos de jurisdição voluntária Cremos que por analogia em se tratando de bens imóveis se possa seguir a orientação do inciso IV do art 292 atribuindo ao feito qualquer que seja ele o valor de avaliação da área ou bem objeto do pedido Se se tratar porém de ação sobre coisas móveis outra solução não haverá senão a de arbitrar o valor do bem disputado Nos feitos relativos a obrigações quando o pedido envolver prestações vencidas e vincendas o valor da causa compreenderá todas elas Mas para as vincendas o valor máximo computável será o de uma prestação anual se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a um ano se por tempo inferior será igual à soma efetiva de todas as prestações art 292 1º e 771 435 2º43 Para a ação de despejo que o Código não previu uma regra específica recomendou o Congresso dos Magistrados reunidos na Guanabara em 1974 que se conservasse o critério tradicional em nosso direito ou seja o de arbitrar o valor da causa em importância correspondente a um ano de aluguel44 Assim vem se orientando também a jurisprudência45 Finalmente pela Lei 8245 de 18101991 instituiuse uma regra especial para todas as ações locatícias despejo consignação de aluguel e acessórios revisional de aluguel e renovatória de locação para todas elas o valor da causa corresponderá a 12 meses de aluguel No caso porém de retomada de imóvel ocupado pelo locatário em razão de contrato de trabalho o valor será equivalente a três salários vigentes por ocasião do ajuizamento da causa Lei 8245 art 58 III Impugnação ao valor da causa Na contestação é lícito ao réu discordar do valor atribuído à causa pelo autor e impugnálo em preliminar sob pena de preclusão NCPC art 293 primeira parte46 Não existe mais a impugnação por meio de um incidente com curso fora da causa principal em autos apensados Assim na mesma petição da contestação o réu apresentará as razões pelas quais não aceita o valor constante da inicial Uma vez que o prazo para o réu é preclusivo se não houver impugnação no referido lapso ocorrerá a presunção legal de aceitação do valor constante da petição inicial Notese porém que o redimensionamento do valor da causa pode ser provocado tanto por iniciativa do réu como por ato de ofício do juiz como a seguir veremos I Decisão pelo juiz sobre impugnação da parte Antes de julgar a impugnação formulada na contestação art 337 III o juiz deverá ouvir o autor com prazo de quinze dias para respeitar o contraditório art 35147 Em decisão interlocutória o juiz solucionará a questão e se for o caso determinará a complementação das custas art 293 in fine Da decisão que acolher a impugnação não cabe recurso imediato No entanto depois da sentença a matéria poderá ser questionada em preliminar de eventual apelação contra a sentença final art 1009 1º Se a impugnação tiver sido decidida em capítulo da própria sentença poderá ser atacada como tema de mérito 772 1 2 3 4 5 6 da apelação art 1009 caput II Correção do valor da causa de ofício pelo juiz O novo Código prevê que o juiz corrigirá de ofício e por arbitramento o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor art 292 3º48 Caberá à parte proceder ao recolhimento das custas correspondentes à diferença Embora o Código anterior não contivesse dispositivo semelhante a possibilidade de correção de ofício pelo juiz era defendida pela doutrina quando se tratasse de valor fixado taxativamente pela lei Prevalece perante a disciplina do novo Código a lição de Moniz de Aragão49 adotada na interpretação do art 261 do CPC1973 A partir dela fazse a distinção entre os valores determinados taxativamente pela lei valores legais e os provenientes de simples estimativa da parte valores estimativos acarretando as seguintes consequências a Tratandose de causas cujo valor é taxativamente determinado na lei a infração cometida pelo autor tanto pode ser alvo de imediata corrigenda do juiz de ofício como de impugnação pelo réu A matéria portanto não se sujeita à preclusão b Se o valor da causa for daqueles que se fixam por livre estimativa do autor por inexistência de conteúdo econômico imediatamente aferível em jogo na ação a impugnação caberá exclusivamente ao réu sem que assista ao juiz o poder de intervir de ofício Em tal caso o valor se tornará definitivo se não for submetido à impugnação em preliminar da contestação art 29350 CPC1973 art 251 CPC1973 art 547 CPC1973 art 252 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 257 A jurisprudência ao tempo do Código anterior controvertia a respeito das condições do cancelamento da distribuição por falta de pagamento das custas e despesas iniciais Havia no STJ decisões que dispensavam a prévia intimação da parte para a medida extintiva STJ Corte Especial Emb Div no REsp 264895PR Rel Min Ari Pargendler ac 19122001 DJU 15042002 p 156 Outras porém consideravam indispensável a intimação prévia da parte da conta 773 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 de custas para cancelarse a distribuição STJ 1ª Seção Emb Div no REsp 199117RJ Rel pacórdão Min Humberto Gomes de Barros ac 11122002 DJU 04082003 p 212 O NCPC eliminou a discussão optando pela tese da obrigatoriedade da intimação prévia da parte na pessoa de seu advogado art 290 CPC1973 arts 103 e 104 CPC1973 art 106 CPC1973 art 253 I CPC1973 art 253 parágrafo único CPC1973 art 254 caput CPC1973 art 254 III CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 255 Para o STJ o problema comporta a seguinte solução se a distribuição se fez sem respeitar a conexão a irregularidade poderá ser corrigida mediante arguição em preliminar da contestação na qual se postulará a reunião dos processos conexos CPC arts 105 e 301 VII NCPC arts 55 1º e 337 VIII STJ 4ª T REsp 1156306DF Rel Min Luis Felipe Salomão ac 20082013 DJe 03092013 CPC1973 art 256 CPC1973 art 13 CPC1973 art 269 II e III CPC1973 art 267 V CPC1973 art 301 2º TESHEINER José Maria Rosa Nova sistemática processual 2 ed Caxias do Sul Plenum 2006 p 60 SILVA Jaqueline Mielke XAVIER José Tadeu Neves Reforma do Processo Civil Porto Alegre Verbo Jurídico 2006 p 226 CPC1973 art 46 parágrafo único DINAMARCO Cândido Rangel A reforma da reforma São Paulo Malheiros 2002 p 74 Parecenos que o que se quis combater foi a repetição de demanda idêntica pedido e causa de pedir iguais razão pela qual a incidência do novo regramento só se justifica em tais casos DIDIER JÚNIOR Fredie Novas regras sobre incompetência territorial arts 112 114 e 305 do CPC NCPC arts 64 65 e sem correspondência In JORGE Flávio Cheim DIDIER JÚNIOR 774 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 Fredie RODRIGUES Marcelo Abelha A terceira etapa da Reforma Processual Civil São Paulo Saraiva 2006 p 50 Se um novo litisconsorte facultativo formula pedido ao lado do pedido antigo do autor não se pode ver nele uma repetição do mesmo pedido da ação primitiva MONTENEGRO Filho Misael Cumprimento da sentença e outras reformas processuais São Paulo Atlas 2006 p 161162 CPC1973 art 258 CPC1973 art 1036 CPC1973 art 20 3º CPC1973 art 282 V CPC1973 art 259 CPC1973 art 259 I CPC1973 art 259 V Quando o litígio não envolve o contrato por inteiro referindose apenas a determinada obrigação dentre outras estipuladas devese estabelecer o valor da causa sobre o montante correspondente a essa obrigação TACivRJ AgI 85252 Rel Juiz Fernando Pinto ac 06121988 RF 315155 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no Ag 1253347ES Rel Min João Otávio de Noronha ac 16092010 DJe 24092010 CPC1973 art 259 VI CPC1973 art 259 VII CPC1973 sem correspondência Nas ações de indenização o valor da causa deve corresponder à soma de todos os valores pretendidos em consonância com o art 259 II NCPC art 292 V do Código de Processo Civil Tendo os autores declinado na inicial as importâncias postuladas a título de danos materiais e morais o valor da causa deverá corresponder ao somatório dos pedidos não devendo ser acolhida a alegação de que o quantum dos danos morais foi apenas sugerido em caráter provisório STJ 3ª T AgRg no REsp 1229870SP Rel Min Sidnei Beneti ac 22032011 DJe 30032011 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no REsp 937266SP Rel Min João Otávio de Noronha ac 04022010 DJe 11022010 CPC1973 art 259 II CPC1973 art 259 III CPC1973 art 259 IV CPC1973 art 260 CARNEIRO Athos Gusmão O Novo Código de Processo Civil nos Tribunais do 775 45 46 47 48 49 50 Rio Grande do Sul e Santa Catarina Porto Alegre Ajuris 1976 v I p 230 2º TACivSP Ag 41275 Rel Juiz Paulo Restiffe RT 488175 TARS Ag 21271 Rel Antônio Augusto Fernandes Julgados TARS 33219 TJSC Ap 13160 Rel Des Ayres Gama in Alexandre de Paula O Proc Civ à luz da Jurisprudência Rio de Janeiro Forense 1982 v III n 4828 p 49 TAPR Ap 4283 Rel Juiz Said Zanlute in A Paula op cit III n 4829 p 49 Finalmente o critério foi adotado pela Lei 82451991 art 58 III STJ 6ª T REsp 184452ES Rel Min Hamilton Carvalhido ac 24081999 DJU 22111999 p 204 REPDJ 29111999 p 214 CPC1973 art 261 CPC1973 art 327 CPC1973 sem correspondência MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil Campinas Bookseller 1997 v II n 421 p 355 Na jurisprudência tem predominado entendimento similar ao da doutrina Se a disputa processual se trava em torno de bem insuscetível de avaliação econômica como a ação de guarda de menor ou de divórcio sem que haja patrimônio a partilhar a estimativa do valor da causa não deve submeterse à alteração judicial Quando o caso for de pretensão de bem ou valor econômico a estipulação do valor da causa se depara com duas possibilidades a essa aferição é realizável de imediato caso em que o juiz pode revêla de ofício quando incorretamente efetuada pela parte b a aferição precisa ou exata não é viável no momento do ajuizamento da ação caso em que o autor poderá estimá lo em quantia provisória que será passível de posterior adequação ao valor apurado na sentença STJ 4ª T REsp 714242RJ Rel Min João Otávio de Noronha ac 26022008 DJe 10032008 776 436 Parte V TUTELA PROVISÓRIA Capítulo XV TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA 54 NOÇÕES GERAIS Sumário 436 Introdução 437 Tutelas de urgência e da evidência 438 Tentativa doutrinária de fixar uma unidade ontológica entre todas as tutelas sumárias provisórias 439 A abolição da ação cautelar 440 A visão unitária da tutela de urgência 441 Da fungibilidade à unificação das tutelas de urgência 442 Traços comuns entre a tutela de urgência e a tutela da evidência 442A Modificação e revogação da medida provisória 442B Fundamentos do pedido de revogação ou modificação da tutela provisória 442C Casos especiais de extinção da tutela de urgência decretada em caráter antecedente 443 Regras comuns a todas as tutelas provisórias Introdução No Estado Democrático de Direito o objetivo da jurisdição não é mais visto como apenas realizar a vontade concreta da lei mas a de prestar a tutela ao direito material envolvido em crise de efetividade Nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário CF art 5º XXXV Na superação desse conflito consiste a prestação jurisdicional pouco importando que o provimento judicial seja favorável à pretensão do autor ou à defesa do réu O 777 que caracteriza a atividade jurisdicional é a tutela ao direito daquele que no conflito se acha na situação de vantagem garantida pela ordem jurídica Tutelar os direitos portanto é a função da Justiça e o processo é o instrumento por meio do qual se alcança a efetividade dessa tutela Uma coisa porém é a tutela e outra a técnica de que se serve o Poder Judiciário para realizar nas diversas situações litigiosas a tutela adequada Assim a tutela principal corresponde ao provimento que compõe o conflito de direito material de modo exauriente e definitivo Isto pode acontecer mediante provimento de acertamento ou definição ou por meio de atividade executiva que incida sobre o plano fático para pôr as coisas em estado coincidente com o direito reconhecido à parte cuja situação de vantagem já se encontra juridicamente certificada Nesse sentido falase em tutela de conhecimento e em tutela de execução Mas há situações concretas em que a duração do processo e a espera da composição do conflito geram prejuízos ou risco de prejuízos para uma das partes os quais podem assumir proporções sérias comprometendo a efetividade da tutela a cargo da Justiça O ônus do tempo às vezes recai precisamente sobre aquele que se apresenta perante o juízo como quem se acha na condição de vantagem que afinal virá a merecer a tutela jurisdicional Estabelecese em quadras como esta uma situação injusta em que a demora do processo revertese em vantagem para o litigante que no enfoque atual não é merecedor da tutela jurisdicional Criamse então técnicas de sumarização para que o custo da duração do processo seja melhor distribuído e não mais continue a recair sobre quem aparenta no momento ser o merecedor da tutela da Justiça Falase então em tutelas diferenciadas comparativamente às tutelas comuns Enquanto estas em seus diferentes feitios caracterizamse sempre pela definitividade da solução dada ao conflito jurídico as diferenciadas apresentam se invariavelmente como meios de regulação provisória da crise de direito em que se acham envolvidos os litigantes O manejo dessas técnicas redunda nas tradicionais medidas cautelares que se limitam a conservar bens ou direitos cuja preservação se torna indispensável à boa e efetiva prestação final na justa composição do litígio por isso se qualificam tais medidas como conservativas Dessas técnicas também podem surgir provimentos que antecipam provisoriamente resultados materiais do direito disputado em juízo motivo pelo qual as medidas provisórias que ostentem tal característica se denominam medidas satisfativas O novo Código sistematizou ainda dentro das tutelas sumárias as que se prestam a proteger provisoriamente 778 437 situações jurídicas substanciais reveladoras da existência de direitos subjetivos reconhecíveis prima facie hipótese em que a tutela provisória se denomina tutela da evidência Tutelas de urgência e da evidência Sob o rótulo de Tutela Provisória o novo CPC reúne três técnicas processuais de tutela provisória prestáveis eventualmente em complemento e aprimoramento eficacial da tutela principal a ser alcançada mediante o provimento que afinal solucionará definitivamente o litígio configurador do objeto do processo Nesse aspecto as ditas tutelas provisórias arroladas pela legislação processual civil renovada correspondem em regra a incidentes do processo e não a processos autônomos ou distintos De tal sorte que a antiga dicotomia do processo em principal de cognição ou execução e cautelar existente no código revogado não mais subsiste na nova lei pelo menos como regra geral restando bastante simplificado o procedimento As tutelas provisórias têm em comum a meta de combater os riscos de injustiça ou de dano derivados da espera sempre longa pelo desate final do conflito submetido à solução judicial Representam provimentos imediatos que de alguma forma possam obviar ou minimizar os inconvenientes suportados pela parte que se acha numa situação de vantagem aparentemente tutelada pela ordem jurídica material fumus boni iuris Sem embargo de dispor de meios de convencimento para evidenciar de plano a superioridade de seu posicionamento em torno do objeto litigioso o demandante segundo o procedimento comum teria de se privar de sua usufruição ou teria de correr o risco de vêlo perecer durante o aguardo da finalização do curso normal do processo periculum in mora Correspondem esses provimentos extraordinários em primeiro lugar às tradicionais medidas de urgência cautelares conservativas e antecipatórias satisfativas todas voltadas para combater o perigo de dano que possa advir do tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido processo legal A essas tutelas de urgência agregouse mais modernamente a tutela da evidência que tem como objetivo não propriamente afastar o risco de um dano econômico ou jurídico mas sim o de combater a injustiça suportada pela parte que mesmo tendo a evidência de seu direito material se vê sujeita a privarse da 779 438 respectiva usufruição diante da resistência abusiva do adversário Se o processo democrático deve ser justo haverá de contar com remédios adequados a uma gestão mais equitativa dos efeitos da duração da marcha procedimental É o que se alcança por meio da tutela sumária da evidência favorecese a parte que à evidência tem o direito material a favor de sua pretensão deferindolhe tutela satisfativa imediata e imputando o ônus de aguardar os efeitos definitivos da tutela jurisdicional àquele que se acha em situação incerta quanto à problemática juridicidade da resistência manifestada Não se há portanto de assimilar a tutela da evidência a uma simples modalidade de tutela de urgência Na lição de Mitidiero o objetivo da tutela da evidência está em adequar o processo à maior ou menor evidência da posição jurídica defendida pela parte no processo tomando a maior ou menor consistência das alegações das partes como elemento para distribuição isonômica do ônus do tempo ao longo do processo1 Prevalece pois nesse segmento da tutela provisória a proteção do direito como objetivo principal O que se tem em mira nessa modalidade de tutela provisória não é afastar o perigo de dano gerado pela demora do processo é eliminar de imediato a injustiça de manter insatisfeito um direito subjetivo que a toda evidência existe e assim merece a tutela do Poder Judiciário Tentativa doutrinária de fixar uma unidade ontológica entre todas as tutelas sumárias provisórias No campo das tutelas de urgência cautelares ou satisfativas é fácil compreender a unidade funcional que há entre elas pois ambas se fundam na aparência do bom direito e têm como objetivo combater o perigo de dano que a duração do processo possa criar para o respectivo titular Já a tutela da evidência não tem o mesmo objetivo e se justifica pela extrema densidade da prova da existência do direito para o qual se procura tutela liminar O periculum in mora portanto não se apresenta como requisito dessa medida liminar de tutela provisória A conexão possível entre tutelas de urgência e tutela de evidência assim só pode ser buscada no tocante ao fumus boni iuris o qual com intensidade variada se encontra nos pressupostos de todas as medidas que o NCPC qualifica como tutelas provisórias Quando se pensa na tutela da evidência a primeira ideia é de uma proteção 780 sumária para um direito incontestado ou inconteste suficientemente provado de modo que a respectiva proteção judicial possa ser concedida de imediato sem depender das diligências e delongas do procedimento comum e mesmo sem necessidade de acharse o direito sujeito a risco de dano iminente e grave NCPC art 311 Não é porém no sentido de uma tutela rápida e exauriente que se concebeu a tutela que o novo Código de Processo Civil denomina de tutela da evidência a qual de forma alguma pode ser confundida com um julgamento antecipado da lide capaz de resolvêla definitivamente Não foi com efeito com vistas a uma proteção jurisdicional definitiva que a questionada tutela se inseriu no mesmo gênero em que as tutelas de urgência figuram O intuito normativo foi o de permitir que tanto as tutelas de urgência como a da evidência pudessem ser prestadas em procedimentos e com requisitos comuns de modo a autorizar o emprego do rótulo abrangente de tutelas sumárias O que nessa perspectiva se encontra na regulamentação do Código como característica genérica na espécie é apenas a sumariedade procedimental adotada como remédio para proporcionar uma tutela sempre provisória e por isso não exauriente para escapar do aguardo da longa duração inevitável para obtenção da tutela definitiva de mérito Como os fins perseguidos pelas três tutelas sumárias não são os mesmos na sistematização legal o que o Código à primeira vista consegue é o estabelecimento entre tutelas de urgência e de evidência tão somente de uma uniformidade procedimental2 Essa sumariedade restrita ao procedimento todavia pode encontrar na doutrina uma unidade ontológica ou uma unidade na pluralidade explicada pela conexão vital que interliga todas as liminares esparsamente autorizadas pelo direito processual Com efeito nesse terreno tudo se passa em torno do modo com que são tratados o fumus boni iuris e o periculum in mora É sempre da conjugação desses dois requisitos que se pode deduzir a necessidade ou não de uma providência liminar seja ela destinada a cumprir o papel de cautelar ou de medida antecipatória satisfativa urgente seja o de tutelar de imediato um direito evidente O que varia na aplicação prática das tutelas sumárias ie liminares é no dizer de Costa a densidade maior ou menor com que ora se manifesta o fumus boni iuris ou o periculum in mora Em regra a doutrina conceitua isoladamente cada um desses requisitos e os exige cumulativamente para justificar as tutelas de urgência A experiência todavia demonstra que nem sempre são eles aplicados pela lei e pelos tribunais de maneira simétrica Segundo o princípio da proporcionalidade o que se passa é que quanto mais verossímil o direito menos rigorosa se apresenta a exigência do risco de dano e 781 quanto mais grave o perigo de uma lesão extrema e irreparável mais se atenua o rigor na exigência do fumus boni iuris Assim é que se vai da admissibilidade de medidas liminares para tutela pura do fumus extremado tutela da evidência sem reportarse ao perigo de dano até a adoção de tutela do periculum extremado como nas medidas autorizadas pela legislação ambiental que se fundam no princípio da precaução sem maior preocupação com demonstração efetiva do direito fumus dada a emergência crítica evidenciada no caso analisado Entre os dois extremos cabem inúmeros tipos em que ora se valoriza mais intensamente o fumus ora o periculum embora ambos sejam exigidos ainda que assimetricamente É bom lembrar que no próprio ordenamento jurídico nem mesmo medidas típicas das tutelas de urgência se apresentam sempre subordinadas à duplicidade de fundamentação prevista no art 300 do NCPC Há às vezes antecipações de tutela satisfativa que tal como as da tutela da evidência não exigem a concorrência do periculum in mora vg a preliminar das possessórias a ordem de pagamento initio litis na ação monitória as execuções provisórias em geral etc Existem também várias medidas cautelares típicas nas mesmas condições Basta lembrar nesse sentido as normas processuais que permitem o arresto ex officio de bens da moradia do devedor quando o oficial de justiça não o encontra para a citação da execução por quantia certa art 830 1º do NCPC e as que autorizam a reserva de bens do espólio para garantia do credor de título de obrigação líquida e certa que não encontrou concordância dos herdeiros a que o pagamento fosse feito administrativamente no bojo do inventário art 643 parágrafo único Não se pode negar o caráter cautelar dessas medidas e nada obstante o Código as permite sem exigir a comprovação do perigo de dano Como se vê não são apenas as medidas da tutela da evidência que no direito positivo dispensam o periculum in mora já que também no campo das tutelas de urgência fenômeno igual pode ocorrer É possível destarte correlacionar todas as tutelas liminares com o binômio perigo de danoaparência de direito submetendoas todavia a graus ou níveis distintos e desacolhendo a sua fixação em termos genéricos para preferir uma concretização judicial em presença de cada caso que venha a ser deduzido em juízo O binômio em vez de ser definido seria explicado É assim que as tutelas de urgência poderiam ser agrupadas com as da evidência já que para se obter uma liminar nem sempre haveria a presença simultânea obrigatória dos dois pressupostos Entre eles na doutrina que se vem expondo haveria uma espécie de permutabilidade livre de modo que se o caso concreto desviarse 782 439 do tipo normal e somente um dos pressupostos estiver presente em peso decisivo mesmo assim será possível concederse a medida embora por força de uma configuração atípica ou menos típica3 É pois à luz dessa concepção que segundo a engenhosa doutrina exposta se pode ir além da uniformidade procedimental para alcançar uma unidade ontológica entre as diversas tutelas liminares ou sumárias como quer o novo CPC já que todas jogariam com os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora sem embargo da variabilidade da densidade com que cada um deles pode se apresentar in concreto A abolição da ação cautelar As medidas cautelares no regime do Código revogado eram objeto de ação apartada do processo principal embora tivessem seus efeitos atrelados ao destino deste arts 796 e 800 a 804 do CPC1973 Já as medidas satisfativas urgentes eram invocáveis sempre no bojo do próprio processo principal art 273 do CPC1973 não dependendo portanto do manejo de ação distinta Eram assim objeto de mero incidente do processo já em curso O novo Código eliminou essa dualidade de regime processual Tanto a tutela conservativa como a satisfativa são tratadas em regra como objeto de mero incidente processual que pode ser suscitado na petição inicial ou em petição avulsa art 294 parágrafo único do NCPC4 Como as particularidades do caso podem dificultar o imediato aforamento do pedido principal o Código prevê também a possibilidade de ser o pedido de tutela de urgência formulado em caráter antecedente Em tal circunstância a petição inicial tratandose de tutela cautelar conterá apenas o pedido da medida urgente fazendo sumária indicação da lide seu fundamento de fato e de direito art 3055 Quando se referir à tutela satisfativa exigese que também se proceda à indicação do pedido de tutela final além dos requisitos reclamados para a medida cautelar antecedente art 303 caput6 Porém mesmo quando se trata de tutela antecedente o pedido principal deverá ser formulado nos mesmos autos no prazo de 30 dias da efetivação da medida urgente se esta for de natureza cautelar art 3087 Sendo de natureza satisfativa o prazo será de 15 dias art 303 1º I8 Isto é mesmo nas tutelas urgentes cautelares em que o promovente não necessita desde logo anunciar o pedido principal este a seu tempo será formulado nos próprios autos em que 783 440 ocorrer o provimento antecedente ou preparatório sem necessidade de iniciar uma ação principal apartada Não haverá como se vê dois processos Ainda que o caso seja de tutela urgente antecedente tudo se passa dentro de um só processo O pedido principal superveniente observará o regime da adição de pedidos do qual participará também a causa de pedir De tal sorte quando a medida for cautelar pedido principal e causa petendi não precisam ser formulados desde logo na petição inicial das tutelas antecedentes Podem ser apresentados e explicitados no aditamento previsto no art 308 caput e 2º9 Já no caso de medida satisfativa exige o art 301 caput que a petição inicial desde logo indique o pedido de tutela final que poderá ser confirmado e complementado em seus fundamentos no prazo de 15 dias ou naquele maior fixado pelo juiz contados da concessão da medida antecedente art 303 1º10 A visão unitária da tutela de urgência Nosso sistema jurídico tradicional tem sido infenso a unificar as tutelas cautelares e antecipatórias preferindo antes do novo Código submetêlas a conceituações requisitos e procedimentos distintos Todavia não é esse o critério predominante no direito comparado especialmente no europeu no qual toda a tutela de urgência é concentrada sob a denominação única de tutela cautelar Sobre a possibilidade de utilizar as medidas de urgência para antecipar efeitos do possível julgamento de mérito dentro daquilo que se denominava regulamento provisório do litígio Tarzia dá seu testemunho de que a ideia assumiu foros de generalidade entre os principais países europeus In Germania in Francia in Svizzera in Belgio in Austria in Grecia in Italia da ultimo anche in Spagna ci si è spinti fino ad ammettere che la misura di urgenza possa tal volta antecipare la sentenza definitiva cioè accordare al richiedente dal punto de vista degli effetti la medesima tutela che otterrebbe se riuscisse vittorioso attraverso la procedura ordinaria11 Pautado pelo mesmo critério o atual Código de Processo Civil de Portugal editado em 2013 Lei 41 também insere no poder geral de cautela a possibilidade de medidas tanto conservativas como antecipatórias Eis o texto em vigor do seu art 362º nº 1 784 441 Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado Na linguagem do direito português a antecipação de tutela representa uma composição provisória da lide ou seja a litisregulação de que falam Tesheiner e Araken de Assis entre nós12 Explica Miguel Teixeira de Souza que o sistema português opera da seguinte maneira A composição provisória pode prosseguir uma de três finalidades ela pode justificarse pela necessidade de garantir um direito de definir uma regulação provisória ou de antecipar a tutela pretendida ou requerida No primeiro caso tomamse providências que garantem a utilidade da composição definitiva no segundo as providências definem uma situação provisória ou transitória no terceiro por fim as providências atribuem o mesmo que a composição definitiva13 Toda a tutela de urgência isto é tanto a conservativa como a satisfativa está na lei processual portuguesa sujeita ao regime de medidas cautelares Esse tratamento processual unificado leva a que no direito português os requisitos de decretamento de uma providência cautelar antecipatória são os habituais em sede de jurisdição cautelar a periculum in mora receio de que outrem cause lesão grave dificilmente reparável a um direito próprio arts 381º nº 1 384º nº 1 e 387º nº 1 do CPC b fumus boni iuris prova sumária do direito ameaçado arts 384º nº 1 e 387º nº 1 do CPC14 Em suma podese afirmar que a tutela antecipatória no processo civil português está prevista integralmente no âmbito dos procedimentos cautelares em paridade com as providências conservatórias e com o mesmo regime15 Tratase pois do mesmo regime hoje adotado pelo novo Código brasileiro art 294 parágrafo único Da fungibilidade à unificação das tutelas de urgência No direito nacional a marcha para unificação das tutelas de urgência teve início com a reforma do CPC de 1973 operada pela Lei 104442002 ao implantar o critério da fungibilidade entre medida antecipatória e medida cautelar 785 442 art 273 7º do CPC anterior Observamos naquela ocasião que a regulamentação separada da tutela antecipatória não teria vindo para o nosso Código com o propósito de restringir a tutela de urgência mas para ampliála de modo a propiciar aos litigantes em geral a garantia de que nenhum risco de dano grave seja ao processo seja ao direito material se tornasse irremediável e por conseguinte se transformasse em obstáculo ao gozo pleno e eficaz da tutela jurisdicional O mais importante de fato é a repressão ao periculum in mora e não o rigor classificatório a respeito de suas subespécies16 A melhor doutrina nessa linha de pensamento firmouse no sentido de que a respeito do tema a melhor solução era mesmo a flexibilização do procedimento cautelar ou antecipatório justificada com o irrespondível argumento de que questões meramente formais não podem obstar à realização de valores constitucionalmente garantidos como é o caso da garantia de efetividade da tutela jurisdicional17 O novo Código acolheu a doutrina em questão deixando bem claro que medidas cautelares e medidas antecipatórias são mesmo espécies de um só gênero qual seja a tutela de urgência Traços comuns entre a tutela de urgência e a tutela da evidência Os traços comuns existentes entre a tutela de urgência e a tutela de evidência são a sumariedade do procedimento e a provisoriedade da tutela merecendo destaque o seguinte a A sumariedade no processo civil pode adotar duas roupagens diversas substancial ou processual A sumariedade substancial tem como objetivo simplificar o rito mas sem abdicar da finalidade de compor o mérito definitivamente É o que ocorre por exemplo em procedimentos especiais como o mandado de segurança a ação de busca e apreensão as ações nos juizados especiais Embora sumário o processo não foge da composição exauriente do litígio A sumariedade processual visa à simplificação do procedimento apenas para atender a uma emergência do caso concreto sem a pretensão de dar uma solução definitiva ao litígio A diferença entre estas sumariedades reside na coisa julgada Enquanto na sumariedade substancial temse a formação da coisa julgada uma vez que a solução do litígio se dá de maneira satisfativa e exauriente na 786 442A sumariedade processual a solução é interinal precária destinada a durar apenas enquanto se aguarda a futura solução definitiva da lide Desta forma não há que se falar em formação de res iudicata As tutelas de urgência e de evidência apresentam a sumariedade processual ie embora simplifiquem o procedimento conferindo provimento imediato à parte que se acha numa situação de vantagem aparentemente tutelada pela ordem jurídica material não têm a pretensão de decidir definitivamente o litígio As decisões portanto não se revestem da autoridade da coisa julgada b As tutelas de urgência e da evidência nos termos do Código são caracterizadas pela provisoriedade no sentido de que não se revestem de caráter definitivo e ao contrário se destinam a durar por um espaço de tempo delimitado São remédios interinais seguindo a técnica de cognição sumária em rito de incidente do processamento completo e definitivo da causa Não compõem objeto de processo autônomo e exauriente Significa essa provisoriedade mais precisamente que as tutelas têm duração temporal limitada àquele período de pendência do processo NCPC art 29618 conservando sua eficácia também durante o período de eventual suspensão da ação salvo decisão judicial em contrário art 296 parágrafo único19 Além disso por estarem sujeitas ao regime do cumprimento provisório da sentença art 297 parágrafo único20 revestindose do caráter de solução não definitiva são passíveis de revogação ou modificação a qualquer tempo art 296 mas sempre por meio de decisão fundamentada art 29821 c Desse regime decorrem as seguintes consequências i a medida será prontamente executada nos próprios autos art 297 parágrafo único ii a lei não condicionou à prestação de caução de maneira sistemática mas ao juiz caberá impôla se as circunstâncias aconselharem tal medida art 300 1º22 iii a execução da tutela por ser provisória corre por conta e risco da parte que a promove a qual responderá pelos prejuízos injustos dela resultantes devendo a indenização ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida sempre que possível art 302 e parágrafo único23 Modificação e revogação da medida provisória A tutela provisória seja a de urgência seja a da evidência está sempre 787 sujeita a qualquer tempo a ser revogada ou modificada segundo a regra do art 296 do NCPC Duas circunstâncias básicas definem essa mutabilidade constante dessa espécie de tutela jurisdicional i a sumariedade da cognição dos fatos justificadores do provimento emergencial e ii a provisoriedade intrínseca das medidas que não se destinam a resolver em caráter definitivo o conflito existente entre as partes mas apenas a regulálo precária e temporariamente É pois a avaliação superficial e não exauriente do suporte fático bem como a sua possível alteração ao longo do tempo de espera da tutela definitiva que conferem à decisão em torno das medidas da tutela de urgência ou da evidência o seu caráter essencialmente provisório Apoiada a decisão sobre fatos mutáveis a permanência de seus efeitos fica por isso mesmo subordinada à continuidade do estado de coisas em que se assentou o respectivo deferimento24 Alterados os fatos modificase a base da decisão a qual ao tentar amoldar se a eles pode exigir modificação ou até mesmo ter de ser revogada O julgamento provisório de tal sorte enquadrase na categoria das sentenças condicionais lato sensu ou sentenças incompletas25 Sentença ou decisão da espécie não pode subsistir se o fato que pretende atingir já não é o mesmo que se demonstrou em juízo anteriormente à sua prolação26 Modificar um provimento provisório é substituir no todo ou em parte uma medida por outra ou convertêla em outra27 como se dá quando o juiz permite a substituição da medida inicialmente decretada por caução28 ou por outra garantia menos gravosa para o requerido29 ou ainda nos casos em que se converte o arresto em sequestro ou o depósito em arresto ou se altera o valor dos alimentos provisionais ou se permite a substituição do fiador judicial ou se autoriza a substituição do arresto de determinado bem por depósito de dinheiro ou por seguro garantia judicial A revogação quando ocorre importa a subtração total da eficácia da medida antes deferida retirando à parte toda a tutela provisória por não mais subsistirem as razões que de início a determinaram No regime do Código anterior em que as medidas de urgência especialmente as cautelares eram tratadas como objeto de ação não se admitia que em regra a modificação e a revogação depois de julgado o processo cautelar pudessem ser formuladas por meio de pedido unilateral do interessado sem forma nem figura de juízo Segundo consenso doutrinário se as medidas cautelares haviam sido obtidas por intermédio de ação também sua modificação ou revogação teria de submeterse a igual regime30 Exigiase pois que esse 788 442B pedido fosse também deduzido em ação ação cautelar revisional em procedimento contencioso especial distinto daquele em que a medida fora decretada respeitado sempre o contraditório em face da parte contrária31 Em outros termos o procedimento para a revogação haveria de ser o mesmo utilizado para a decretação da medida cautelar32 Para as medidas antecipatórias a situação era mais simples porque o art 273 do CPC1973 que as autorizava não as tratava como objeto de ação mas apenas de petição no bojo do processo principal Da mesma forma portanto haveria de ser processado o pedido de revogação ou modificação dessa modalidade de tutela urgente CPC1973 art 273 4º O STJ chegou a admitir que a medida deferida em liminar pudesse ser revogada até mesmo de ofício33 O novo Código aboliu a ação cautelar e submeteu todas as modalidades de tutela provisória ao antigo regime dispensado pelo Código anterior à tutela antecipatória Isso quer dizer que no sistema atual tanto o pedido de tutela provisória em suas diversas variações como seu pedido de modificação serão igualmente provocados em petição sem necessidade de instauração de ação e processo especiais Cumprirá ao juiz e às partes respeitar o necessário contraditório NCPC arts 9º e 10 Há contudo uma situação particular que é a configurada quando a tutela antecipada é obtida em procedimento antecedente preparatório e vem a se estabilizar sem que o pleito definitivo tenha sido deduzido em juízo NCPC art 304 caput Em tal caso a reforma ou invalidação da tutela antecipada estabilizada só se viabilizará mediante decisão de mérito em ação própria art 304 3º Não haverá como pleiteála em simples petição nos autos de um processo já extinto devendo o interessado por isso ajuizar ação com o objetivo explícito de reformar ou invalidar a medida provisória como deixa claro o dispositivo legal referido Fundamentos do pedido de revogação ou modificação da tutela provisória O pedido de revogação ou modificação da medida provisória não pode ser tratado como simples veículo de reexame dos fatos que serviram de base ao provimento que a deferiu Se não houve recurso ou se a impugnação foi rejeitada na via recursal o questionamento se acha encerrado por preclusão Mas a preclusão se refere não à análise de todo e qualquer fato e sim apenas aos fatos e 789 442C a b questões apreciadas na decisão provisória Fatos novos e argumentos jurídicos novos dentro da perspectiva da provisoriedade da tutela de urgência não devem sofrer recusa de análise em pedido de revogação ou modificação de medida deferida à base de cognição apenas superficial do suporte de fato e de direito Se o fundamento é novo do ponto de vista jurídico pode ser avaliado ainda que se reporte a fatos anteriores à decisão provisória quando não aventados no debate que a precedeu O procedimento justo não pode conduzir a uma omissão ou negação de revisão da tutela de urgência mediante a criação de obstáculos que a lei não opôs à pretensão revisional por ela autorizada Releva notar que a tutela provisória jamais se reveste da autoridade da coisa julgada de modo a tornarse imutável e indiscutível após a exaustão ou impossibilidade do manejo dos recursos Ao contrário surgem as medidas da espécie sob o signo da precariedade sendo sua revogação ou modificação a qualquer tempo uma faculdade conferida pelo art 296 do NCPC sem qualquer restrição quanto aos fatos e argumentos jurídicos que a parte possa invocar para o respectivo exercício Daí a inaceitabilidade da tese de que a modificação ou revogação da medida provisória somente possa ser pleiteada com argumento extraído de fatos novos isto é fatos acontecidos após a decisão deferidora da tutela O que a preclusão consumativa impede é o rejulgamento das questões já decididas no processo NCPC art 505 Mas a questão não é a mesma quando a segunda decisão versa sobre fato diverso ou sobre novo argumento de direito em relação ao objeto da decisão anterior Casos especiais de extinção da tutela de urgência decretada em caráter antecedente Quando a medida urgente é deferida antes do aperfeiçoamento do processo principal o NCPC cria regimes extintivos distintos para as medidas conservativas cautelares e para as satisfativas antecipatórias As medidas cautelares antecedentes perdem a eficácia se o autor não deduzir o pedido principal em trinta dias após a efetivação da tutela provisória art 309 I cc art 308 caput As medidas antecedentes de natureza satisfativa não se sujeitam necessariamente à extinção por falta de dedução do pedido principal Estabilizamse se o requerido não agravar da medida liminar ficando o 790 c 443 requerente dispensado do ajuizamento do pedido principal art 304 caput Interposto porém o recurso pelo requerido terá o requerente de aditar a petição inicial com os requisitos adequados ao pedido principal em quinze dias sob pena de extinção do processo e da medida antecipatória art 303 1º e 2º Sobre o casuísmo legal da extinção das medidas de urgência antecedentes ver adiante o item 495 Regras comuns a todas as tutelas provisórias O novo Código institui um complexo de regras aplicáveis a todas as medidas provisórias de urgência ou da evidência que pode ser assim sintetizado a possibilidade de obtenção das medidas provisórias em caráter antecedente ou incidental NCPC art 294 parágrafo único b o procedimento da tutela provisória pode fundarse tanto na urgência como na evidência art 294 caput c isenção de custas nas medidas de caráter incidental art 295 d temporariedade das medidas que conservam sua eficácia na pendência do processo inclusive durante o período de suspensão art 296 caput e parágrafo único e provisoriedade das medidas que podem a qualquer tempo ser revogadas ou modificadas art 296 caput in fine f poder tutelar geral do juiz mais amplo do que o antigo poder geral de cautela já que se estende a todas as medidas provisórias sejam elas fundadas na urgência ou na evidência art 297 caput e não se restringem apenas a figuras ou hipóteses predefinidas em lei arts 297 e 30134 evitouse até mesmo a regulamentação de medidas cautelares típicas ficando tudo a depender das exigências concretas de medidas urgentes caso a caso g submissão da tutela provisória às normas do cumprimento provisório da sentença no que couber vedados entretanto art 297 parágrafo único h dever de motivação das decisões que concederem negarem modificarem ou revogarem a tutela provisória de maneira que as razões do convencimento do juiz sejam justificadas de modo claro e preciso art 298 caput i recorribilidade por meio de agravo de instrumento art 1015 I j necessidade de que seja a tutela provisória requerida pela parte art 299 791 1 2 3 4 5 6 7 8 9 k competência em primeiro grau do juiz a que cabe conhecer do pedido principal e nos tribunais do órgão a que couber a apreciação do mérito das ações de competência originária e dos recursos art 299 e parágrafo único l não há previsão no sistema de tutela provisória do NCPC de possibilidade de medidas fundadas na urgência ou na evidência serem decretadas de ofício pelo juiz de modo que a regra legal é de que sejam elas provocadas por requerimento da parte arts 299 303 305 e 311 IV35 Existem todavia ao longo do Código algumas medidas cautelares previstas para adoção sem necessitar de requerimento da parte como vg o arresto de bens localizados na residência do executado quando não é encontrado para a citação da execução por quantia certa art 830 e a reserva de bens em poder do inventariante para garantir o pagamento de dívida do de cujus documentalmente comprovada quando não ocorra concordância dos herdeiros em satisfazêla dentro do inventário art 643 parágrafo único MITIDIERO Daniel Tendências em matéria de tutela sumária da tutela cautelar à técnica antecipatória Revista de Processo n 197 p 41 No mesmo sentido MARINONI Luiz Guilherme A antecipação da tutela 11 ed São Paulo RT 2009 COSTA Eduardo José da Fonseca Tutela de evidência no Projeto do Novo CPC uma análise dos seus pressupostos In ROSSI Fernando et al coords O futuro do processo civil no Brasil Obra em homenagem ao advogado Claudiovir Delfino Belo Horizonte Ed Fórum 2011 p 165 COSTA Eduardo José da Fonseca Tutela da evidência cit p 169 Para o autor tudo se passa como se nos processos concretos de concessão de tutelas liminares o fumus boni iuris e o periculum in mora fossem elementos ou forças que se articulam de forma variável sem absolutismo e fixidez dimensional O que importa no final das contas é a imagem global do caso ainda que a relação entre o fumus e o periculum seja assimétrica op cit loc cit CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 801 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 806 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 792 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 CPC1973 sem correspondência TARZIA Giuseppe Considerazioni Conclusive Les Mesures Provisoires en Procédure Civile Milano Giuffrè Editore 1985 p 315 ASSIS Araken de Fungibilidade das medidas cautelares e satisfativas Revista de Processo 10041 TESHEINER José Maria Rosa Medidas Cautelares São Paulo Saraiva 1974 p 4958 SOUSA Miguel Teixeira de Estudos sobre o novo processo civil São Paulo Lex 1996 p 187 SILVA Carlo Miguel Ferreira da Providências amtecipatórias no processo civil português n 5 Palestra proferida nas Jornadas iberoamaricanas de Derecho Procesal Brasília 1998 Os dispositivos citados pelo autor referemse aos CPC revogado cujo teor no entanto se mantém no atual SILVA Carlo Miguel Ferreira da Op cit n 25 A toda evidência o equívoco da parte em pleitear sob forma autônoma providência satisfativa ou viceversa não importa inadequação procedimental nem o reconhecimento do erro a cessação da medida porventura concedida E isso porque existem casos em que a natureza da medida é duvidosa sugerindo ao órgão judiciário extrema prudência ao aplicar distinções doutrinárias fundamentalmente corretas mas desprovidas de efeitos tão rígidos ASSIS Araken de Fungibilidade das medidas cautelares e satisfativas Revista de Processo n 100 p 52 BEDAQUE José Roberto dos Santos Tutela cautelar e tutela antecipada tutelas sumárias de urgência 3 ed São Paulo Malheiros 2003 p 291 ASSIS Araken de Fungibilidade cit p 5556 CPC1973 art 273 4º CPC1973 art 807 parágrafo único CPC1973 art 273 3º CPC1973 art 273 1º Sobre o conceito de decisão fundamentada v o art 489 1º v também o item 451 adiante CPC1973 art 804 CPC1973 art 811 mas o 1º do art 303 não encontra correspondente no CPC de 1973 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Medidas preventivas 2 ed Belo Horizonte Bernardo Álvares 1958 n 53 p 50 CARRION Valentin Medidas cautelares atípicas Revista Forense v 246 p 324 abr1974 THEODORO JÚNIOR Humberto Processo cautelar 25 ed São Paulo LEUD 793 27 28 29 30 31 32 33 34 35 2010 n 125 p 185 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1959 t VIII p 431 A substituição da medida cautelar pela prestação de caução pode ter lugar antes ou depois do julgamento definitivo da ação cautelar STJ 3ª T REsp 1052565RS Rel Min Sidnei Beneti ac 02122008 DJe 03022009 No âmbito do poder geral de cautela compreendese o de impor prestação de caução e o de deferir ou não o pedido de substituição do sequestro de bens por depósito de dinheiro STJ 3ª T REsp 142434ES Rel Min Waldemar Zveiter ac 03121998 RSTJ v 137 p 303 jan2001 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit p 421 e 431 ROSENBERG Leo Tratado de derecho procesal civil Buenos Aires EJEA 1955 v III 212 p 270 TESHEINER José Maria Rosa Medidas cautelares São Paulo Saraiva 1974 p 34 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Op cit n 58 p 56 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit p 421 STJ 3ª T REsp 1020785ES Rel Min Nancy Andrighi ac 20042010 DJe 06052010 O juiz pode revogar a antecipação da tutela até de ofício sempre que ampliada a cognição se convencer da inverossimilhança do pedido STJ 3ª T REsp 193298MS Rel Min Waldemar Zveiter ac 13032001 RSTJ v 152 p 312 CPC1973 sem correspondência A regra contida no art 797 do CPC1973 e que chegou a figurar no art 277 do Projeto apresentado originariamente ao Senado segundo a qual em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício não constou do texto final do NCPC aprovado pela Câmara e pelo Senado 794 444 Capítulo XVI TUTELAS DE URGÊNCIA I 55 CLASSIFICAÇÃO CARACTERÍSTICAS REQUISITOS INICIATIVA FORMA E CONTEÚDO Sumário 444 Classificação das tutelas provisórias cautelares 445 Requisitos da tutela provisória de urgência 446 O fumus boni iuris 447 O periculum in mora 448 Reversibilidade 449 Perigo de dano reverso 450 Fungibilidade das tutelas de urgência 451 Necessidade de fundamentação adequada 452 Medida liminar inaudita altera parte 453 Limitações especiais às liminares contra atos do Poder Público 454 Comprovação dos requisitos da medida liminar 455 Distinção entre liminar e medida de urgência 456 Liminar nem sempre corresponde à cautelaridade 457 Contracautela 458 Oportunidade da tutela de urgência 459 Iniciativa da tutela de urgência e da evidência 460 Medidas cautelares nominadas e medidas cautelares inominadas 461 Poder discricionário na tutela de urgência genérica 462 Forma e conteúdo das tutelas de urgência 463 A discricionariedade do poder geral de prevenção e a escolha da medida 464 Aplicação prática de medidas inominadas 465 Limites do poder geral de cautela Classificação das tutelas provisórias cautelares Embora o novo Código não classifique as diversas formas que as tutelas provisórias cautelares possam revestir havia na vigência do Código revogado várias classificações apontadas pela doutrina conforme o ponto de vista particular de cada autor que ainda podem ser adotadas Reputamos mais interessante por seu caráter prático e objetivo a de Ramiro Podetti que leva em conta não puramente o caráter finalístico da medida mas faz 795 uma conjugação entre a finalidade e o objeto sobre que deva incidir o provimento Assim podemse encontrar três espécies de providências cautelares a Medidas para assegurar bens compreendendo as que visam garantir uma futura execução forçada e as que apenas procuram manter um estado de coisa1 b Medidas para assegurar pessoas compreendendo providências relativas à guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer suas necessidades urgentes2 c Medidas para assegurar provas compreendendo antecipação de coleta de elementos de convicção a serem utilizadas na futura instrução do processo principal3 Para o Código de 1973 era muito relevante a distinção entre medidas típicas e atípicas visto que se traçavam procedimentos diferentes e se estabeleciam requisitos e objetivos diversos para umas e outras Com base nessa classificação a doutrina dividia as ações cautelares em nominadas as especiais para determinadas situações e inominadas as que derivam do poder geral de cautela e que não tinham um fim especial prestandose genericamente a enfrentar qualquer tipo de perigo de dano O novo Código admite qualquer das classificações usuais Embora exemplifique algumas medidas cautelares no art 301 arresto sequestro arrolamento de bens registro de protesto contra alienação de bem é expresso em admitir que o juiz adote qualquer outra medida idônea para asseguração do direito4 O Código portanto acolhe o poder geral de cautela admitido pelo art 798 da codificação revogada dispondo que o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória art 297 caput5 Em relação àquelas medidas antes denominadas típicas no Código revogado o atual não as contempla com um procedimento diferenciado A visão legal portanto passa a ser única sem se preocupar em distinguir medidas típicas e atípicas Quando muito permite entrever eventual conotação de certas medidas com a finalidade de tutelar determinados direitos art 3016 Outra classificação divide as tutelas de urgência conforme o momento em que são deferidas art 294 parágrafo único7 em a Tutelas de caráter antecedente são as que precedem o pedido principal O autor irá indicar na petição inicial a lide seu fundamento e a exposição 796 445 sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional arts 303 caput e 305 caput8 Apenas após efetivada a tutela é que o pedido principal deverá ser formulado nos mesmos autos em que veiculado o pedido cautelar arts 303 1º e 3089 b Tutelas incidentes são as que surgem no curso do processo como incidentes dele arts 294 e 295 Podem ser requeridas por simples petição nos autos a qualquer tempo Requisitos da tutela provisória de urgência As tutelas de urgência cautelares e satisfativas fundamse nos requisitos comuns do fumus boni iuris e do periculum in mora Não há mais exigências particulares para obtenção da antecipação de efeitos da tutela definitiva de mérito Não se faz mais a distinção de pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e pedido antecipatório amparado em prova inequívoca Continua porém relevante a distinção entre tutela cautelar conservativa e tutela antecipatória satisfativa porque i a medida cautelar tem a sua subsistência sempre dependente do procedimento que afinal deverá compor o litígio que se pode dizer principal ou de mérito enquanto ii a tutela antecipada pode por conveniência das partes estabilizarse dispensando o prosseguimento do procedimento para alcançar a sentença final de mérito e portanto sem chegar à formação da coisa julgada Em outros termos a medida cautelar por restringir direito sem dar composição alguma ao litígio não pode se estabilizar fora ou independentemente da prestação jurisdicional definitiva só a medida de antecipação de tutela pode eventualmente estabilizarse porquanto nela se obtém uma sumária composição da lide com a qual os litigantes podem se satisfazer Os requisitos portanto para alcançarse uma providência de urgência de natureza cautelar ou satisfativa são basicamente dois a Um dano potencial um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte em razão do periculum in mora risco esse que deve ser objetivamente apurável b A probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança ou seja o fumus boni iuris 797 446 O fumus boni iuris Para a tutela de urgência não é preciso demonstrarse cabalmente a existência do direito material em risco mesmo porque esse frequentemente é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no final do processo Para merecer a tutela cautelar o direito em risco há de revelarse apenas como o interesse que justifica o direito de ação ou seja o direito ao processo de mérito É claro que deve ser revelado como um interesse amparado pelo direito objetivo na forma de um direito subjetivo do qual o suplicante se considera titular apresentando os elementos que prima facie possam formar no juiz uma opinião de credibilidade mediante um conhecimento sumário e superficial como ensina Ugo Rocco10 O juízo necessário não é o de certeza mas o de verossimilhança efetuado sumária e provisoriamente à luz dos elementos produzidos pela parte Não se pode bem se vê tutelar qualquer interesse mas tão somente aqueles que pela aparência se mostram plausíveis de tutela no processo Assim se da própria narração do requerente da tutela de urgência ou da flagrante deficiência do título jurídico em que se apoia sua pretensão de mérito concluise que não há possibilidade de êxito para ele na composição definitiva da lide caso não é de lhe outorgar a proteção de urgência Aliás em princípio quando da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão pretendida pelo autor a petição inicial é no mérito inepta e merece indeferimento liminar NCPC art 330 1º III11 Ora sendo inviável a demanda não se concebe possa deferirse a tutela de urgência seja de caráter satisfativo ou cautelar cujo objetivo maior é precisamente servir de instrumento para melhor e mais eficaz atuação da jurisdição Ensina Ronaldo Cunha Campos que é o direito de ação como direito a um processo eficaz que a rigor se defende por meio da tutela cautelar pelo que não se há de transformála basicamente num veículo de indagação profunda do direito subjetivo material do promovente Na ótica do autor o que se perquire na espécie é sobretudo a ocorrência das condições do direito de ação compreendida esta a meu ver por sua feição material Incertezas ou imprecisões a respeito do direito material do requerente não podem assumir a força de impedirlhe o acesso à tutela de urgência Se à primeira vista conta a parte com a possibilidade de exercer o direito de ação e se o fato narrado em tese lhe assegura provimento de mérito favorável e se acha 798 447 448 apoiado em elementos de convencimento razoáveis presente se acha o fumus boni iuris em grau suficiente para autorizar a proteção das medidas sumárias Somente é de cogitarse da ausência do fumus boni iuris quando pela aparência exterior da pretensão substancial ou pela total inexistência de elementos probatórios a sustentála se divise a fatal carência de ação ou a inevitável rejeição do pedido pelo mérito O periculum in mora Para obtenção da tutela de urgência a parte deverá demonstrar fundado temor de que enquanto aguarda a tutela definitiva venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela12 E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento destruição desvio deterioração ou de qualquer mutação das pessoas bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo13 O perigo de dano referese portanto ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio seja em favor de uma ou de outra parte o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido Ele nasce de dados concretos seguros objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave Pretendese combater os riscos de injustiça ou de dano derivados da espera pela finalização do curso normal do processo Há que se demonstrar portanto o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional NCPC art 300 Esse dano corresponde assim a uma alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia ou seja do surgimento da lide que é ocorrência anterior ao processo Não impedir sua consumação comprometerá a efetividade da tutela jurisdicional a que faz jus o litigante Reversibilidade Determina o art 300 3º do NCPC que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão14 Quer a lei destarte que o direito ao devido processo legal com os seus consectários do contraditório e ampla defesa seja preservado mesmo diante da excepcional medida antecipatória A necessidade de valorização do princípio da efetividade da tutela 799 jurisdicional não deve ser pretexto para a pura e simples anulação do princípio da segurança jurídica Adiantase a medida de urgência mas preservase o direito do réu à reversão do provimento caso ao final seja ele e não o autor o vitorioso no julgamento definitivo da lide Ademais é importante que a reversibilidade seja aferida dentro dos limites do processo em que a antecipação ocorre Como é óbvio não pode justificar a medida excepcional do art 300 a vaga possibilidade de a parte prejudicada ser indenizada futuramente por aquele a quem se beneficiou com a medida antecipatória Só é realmente reversível para os fins do art 300 3º a providência que assegure ao juiz as condições de restabelecimento pleno caso necessário dentro do próprio processo em curso Se portanto para restaurar o status quo se torna necessário recorrer a uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos a hipótese será de descabimento da tutela de urgência É que a não ser assim se estará criando para o promovido uma nova situação de risco de dano problematicamente ressarcível e na sistemática das medidas de urgência dano de difícil reparação e dano só recuperável por meio de novo e complicado pleito judicial são figuras equivalentes O que não se deseja para o autor não se pode igualmente impor ao réu O periculum in mora deve ser evitado para o autor mas não à custa de transportálo para o réu periculum in mora inversum Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaça seu direito Não tem todavia a faculdade de impor ao réu que suporte dito perigo A tutela provisória em suma não se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outra Sem embargo da previsão categórica que impõe a reversibilidade como condição indispensável à medida do art 300 3º do NCPC forçoso é reconhecer que casos há de urgência urgentíssima em que o julgador é posto ante a alternativa de prover ou perecer o direito que no momento apresentase apenas provável ou confortado com prova de simples verossimilhança Em tais casos adverte Ovídio A Baptista da Silva se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente aos olhos do julgador entre permitir sua irremediável destruição ou tutelálo como simples aparência esta última solução tornase perfeitamente legítima15 É aliás o que sempre ocorreu com os alimentos provisionais e outras medidas tutelares no âmbito do direito de família em que o caráter provisório nunca se apresentou como impedimento a que fossem tomadas providências satisfativas de natureza irreversível O que conclui Baptista da Silva em tais casos especialíssimos não se 800 449 mostrará legítimo será o Estado recusarse a tutelar o direito verossímil sujeitando seu titular a percorrer as agruras do procedimento ordinário para depois na sentença final reconhecer a existência apenas teórica de um direito definitivamente destruído pela sua completa inocuidade prática16 O que a nosso ver não pode deixar de ser levado em conta é a irreversibilidade como regra da antecipação de tutela regra que somente casos extremos excepcionalíssimos justificam sua inobservância17 Perigo de dano reverso A lei como já observado ao tutelar provisoriamente o direito de uma parte não quer que a medida de urgência crie uma situação de fato e de direito que não possa ser revertida na eventualidade de sucumbência do beneficiário no julgamento final do litígio NCPC art 300 3º O motivo para justificar essa postura normativa fundase na natureza provisória da tutela de urgência que exige sempre a possibilidade de retorno ao status quo caso a solução definitiva do litígio se dê de maneira contrária àquela imaginada ao tempo da providência acauteladora primitiva Há porém um outro fenômeno no campo de periculum in mora que a ordem jurídica também não aceita Tratase daquilo que a teoria da tutela de urgência denomina perigo de dano inverso ou reverso evento que se aproxima da irreversibilidade mas que com esta não se confunde Tanto aquele como esta são empecilho à obtenção de medidas de urgência mas por motivos diversos Ocorre o periculum in mora inverso quando o deferimento da medida de urgência ao afastar o perigo de dano irreparável enfrentado pelo requerente acaba por impor ao requerido que suporte risco igual ou maior como consequência imediata da própria providência emergencial decretada A função da tutela cautelar ou antecipatória é eliminar durante a demora do processo o perigo de dano seja em defesa do autor como do réu Quando a medida provisória afasta o perigo para o requerente mas o mantém para o requerido forçoso é reconhecer que o periculum in mora não foi eliminado do processo Apenas se alterou o sujeito processual a ele submetido A propósito do tema falase que esse tipo de solução é inaceitável porquanto o periculum in mora não pode ser visto como via de mão única endereçada apenas a favorecer uma das partes Para que a tutela jurisdicional seja justa e equitativa a avaliação do periculum tem de comportarse como via dupla18 801 450 em que se balanceiem igualmente os interesses de ambas as partes contrapostas Afinal é dever do juiz dispensar o tratamento mais igualitário possível aos litigantes NCPC art 139 I e de ser sempre imparcial na condução do processo arts 144 e 145 É de tal sorte inaceitável que o magistrado escolha a seu bel prazer a quem impor a sujeição ao risco de dano derivado da duração do processo Sua função é a de eliminálo na medida do possível e nunca de transferilo de uma pessoa para outra O Código de Processo Civil português contém regra expressa sobre o tema a qual prevê a recusa da medida cautelar pelo tribunal quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar art 368º nº 2 A inexistência do periculum reverso nessa perspectiva apresentase como pressuposto ou requisito da concessão das liminares e das medidas de urgência em geral mesmo porque a falta de critério judicial na espécie pode comprometer o bom nome e até a seriedade da justiça19 A jurisprudência entre nós prestigia igual entendimento É improcedente segundo o STJ o pedido de cautela se a medida pleiteada simplesmente inverteria o perigo de lesão irreversível fazendoo incidir sobre o réu do processo cautelar20 Fungibilidade das tutelas de urgência O novo Código manteve a orientação do revogado quanto à fungibilidade das tutelas de urgência conservativas e satisfativas no parágrafo único do art 30521 ao disciplinar expressamente que se o juiz entender que o pedido de tutela cautelar requerida em caráter antecedente tem na verdade natureza satisfativa deverá observar o disposto no art 303 que trata da tutela satisfativa antecedente Decerto não se pode negar a diferença existente entre a tutela cautelar e a tutela satisfativa conforme já demonstrado Cada uma evidentemente exerce função distinta No entanto ambas as tutelas integram um só gênero o das tutelas de urgência concebidas para conjurar o perigo de dano pela demora do processo Além disso o novo Código unificou inclusive os requisitos que cada uma delas deve preencher para sua concessão razão pela qual a distinção tornase cada vez menos significativa Por isso em muitos casos poderá haver uma certa dificuldade em descobrir com rigor a qual das duas espécies pertence a providência que in concreto se vai adotar para contornar o periculum in mora É reiterado o entendimento jurisprudencial já sob a égide do Código 802 451 revogado de que não é pelo rótulo mas pelo pedido de tutela formulado que se deve admitir ou não seu processamento em juízo assim como é pacífico que não se anula procedimento algum simplesmente por escolha errônea de forma Ora tanto na tutela cautelar como na satisfativa a parte pede uma providência urgente para fugir das consequências indesejáveis do perigo de dano enquanto pende o processo de solução de mérito E o que distingue o procedimento de um e de outro pedido de tutela de urgência atualmente é basicamente a possibilidade de a tutela satisfativa estabilizarse na ausência de recurso da parte contrária o que não acontece com a tutela conservativa Assim a utilização de uma ao invés da outra é na verdade mero equívoco formal que pode e deve ser corrigido pelo juiz É bom lembrar que no direito comparado como já foi registrado nem sequer se faz distinção entre os dois tipos de tutela provisória e facilmente se admitem no mesmo regime processual sob o rótulo comum de medidas cautelares tanto as conservativas como as satisfativas O mais importante de fato é a repressão ao periculum in mora e não o rigor classificatório a respeito de suas subespécies Se a fungibilidade das tutelas de urgência era admitida e prestigiada quando seguiam procedimentos e requisitos totalmente distintos para sua concessão com maior razão deve ser observada atualmente em que são tratadas como espécies do mesmo gênero Necessidade de fundamentação adequada O novo Código dispõe que na decisão que conceder negar modificar ou reformar a tutela provisória o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso NCPC art 298 caput22 Justamente porque não se trata de mero poder discricionário do magistrado a lei exige que a decisão acerca da tutela provisória seja sempre fundamentada cabendolhe enunciar de modo claro e preciso as razões de seu convencimento A necessidade decorre do fato de a medida provisória ser deferida a partir de uma instrução sumária havendo inversão da sequência natural e lógica entre os atos de debate acertamento e decisão O juiz nessa esteira deverá fundamentar a decisão apresentando às partes os fundamentos de fato e de direito que lhe formaram o convencimento acerca da plausibilidade do perigo de dano e do direito invocado Aliás o dever de motivação de toda e qualquer decisão judicial é uma imposição de ordem constitucional CF art 93 IX O maior rigor da lei com relação às medidas 803 452 sumárias de urgência prendese ao fato de que a investigação fática nessas medidas se dá com base numa instrução muito superficial O legislador por isso revelou não apenas o caráter excepcional da medida como impôs rigor e cautela no seu emprego Incumbirá ao juiz cumprir o encargo de modo objetivo isto é deve a decisão expor os fatos que acenem para a plausibilidade do direito e para a probabilidade da ocorrência de dano de ao menos difícil reparação ou se for o caso deve ela mencionar de que modo se revela o abuso de direito ou o propósito procrastinatório por parte do réu Não basta mencionar a decisão que é manifesto o propósito procrastinatório ou que há abuso por parte do demandado mas será imprescindível dizer que sua recalcitrância se revela por tal ou qual atitude Enfim deverá a decisão mencionar por que nas circunstâncias a antecipação da tutela não se mostra irreversível para ser deferido provimento antecipatório Ou para ser negado deverá ser esclarecido em que medida mostrase presente o periculum in mora inversum23 Sobre o que não se pode considerar como fundamentação adequada diante das exigências do moderno processo justo devese reportar ao disposto pelo art 489 1º Medida liminar inaudita altera parte Incluise entre os poderes atribuídos ao juiz em relação às tutelas de urgência a faculdade de conceder a medida de segurança previamente ou seja antes da citação do promovido NCPC art 300 2º24 As medidas cautelares conservativas representam quase sempre restrições de direito e imposição de deveres extraordinários ao requerido As cautelares satisfativas por sua vez garantem de forma imediata as vantagens de direito material para as quais se busca a tutela definitiva Reclamam por isso demonstração ainda que sumária dos requisitos legais previstos para a providência restritiva excepcional que tendem a concretizar requisitos esses que devem ser apurados em contraditório segundo o princípio geral que norteia todo o espírito do Código Muitas vezes porém a audiência da parte contrária levaria a frustrar a finalidade da própria tutela preventiva pois daria ensejo ao litigante de máfé justamente a acelerar a realização do ato temido em detrimento dos interesses em risco Atento à finalidade preventiva das medidas sumárias de urgência o Código 804 453 permite ao juiz concedêlas sem ouvir o réu liminarmente ou após justificação prévia art 300 2º A concessão de liminar todavia não depende apenas de estar o requerente na iminência de suportar ato do requerido que venha a provocar a consumação do dano temido O perigo tanto pode derivar de conduta do demandado como de fato natural O que justifica a liminar é simplesmente a possibilidade de o dano consumarse antes da citação qualquer que seja o motivo Impõese o provimento imediato porque se se tiver de aguardar a citação o perigo se converterá em dano tornando tardia a medida cuja finalidade é essencialmente prevenilo Essas medidas excepcionais podem ser autorizadas tanto de forma incidente como antecedente e não dispensam a demonstração sumária dos pressupostos necessários para a tutela preventiva Limitações especiais às liminares contra atos do Poder Público De conformidade com o art 7º 2º da Lei 120162009 mantido pelo art 1059 do NCPC há casos em que no mandado de segurança é vedada a concessão de medida liminar São aqueles em que se pleiteia a a compensação de créditos tributários b a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior c a reclassificação ou equiparação de servidores públicos d a concessão de aumento ou a extensão de vantagens25 e o pagamento de qualquer natureza Tais restrições editadas diretamente para a liminar do mandado de segurança estendemse a todas as medidas de antecipação de tutela a que se referem os arts 273 e 461 do CPC de 1973 Lei 120162009 art 7º 4º e consequentemente às atuais tutelas de urgência Já a Lei 8437 de 30061992 também mantida pelo art 1059 do NCPC cuidando especificamente de medidas cautelares contra atos do Poder Público determina entre outras disposições que a não caberá liminar em ação cautelar contra o Poder Público toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança em virtude de vedação legal art 1º caput Ex Lei 120162009 art 7º 2º 805 454 b não será cabível no juízo de primeiro grau medida cautelar inominada ou sua liminar quando impugnado ato de autoridade sujeita na via de mandado de segurança à competência originária de tribunal art 1º 1º c não será admissível liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação art 1º 3º d caberá ao presidente do tribunal ao qual competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar nas ações cautelares intentadas contra o Poder Público em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade e para evitar grave lesão à ordem à saúde à segurança e à economia públicas art 4º e comportará agravo interno no prazo de cinco dias a decisão do presidente tanto no caso de conceder ou negar a suspensão da liminar art 4º 3º f as regras sobre suspensão de liminar aplicarseão também à sentença da ação cautelar inominada contra o Poder Público art 4º 1º Comprovação dos requisitos da medida liminar Para deferirse a medida liminar conservativa ou satisfativa a cognição sumária dos seus pressupostos pode ser feita à luz de elementos da própria petição inicial ou se insuficientes de dados apurados em justificação prévia unilateral produzida pelo requerente sem a ciência da parte contrária NCPC art 300 2º Essa cognição prévia é incompleta não dispensa a instrução sumária posterior em contraditório26 A justificação prévia quando necessária não é um procedimento em separado mas sim parte integrante da própria medida cautelar proposta como um simples ato de fluxo normal do processo27 A sumariedade do conhecimento inicial nessas medidas não se confunde porém com puro arbítrio do julgador Não apraz à lei prodigar medidas preventivas sem atentar para seus específicos pressupostos mormente sem sequer ouvir a outra parte interessada De sorte que a faculdade conferida ao juiz no art 300 2º só deve ser exercitada quando a inegável urgência da medida e as circunstâncias de fato evidenciarem que a citação do réu poderá tornar ineficaz a providência preventiva E pelas mesmas razões a decisão ainda que sucinta deve ser fundamentada 806 455 A medida inaudita altera parte todavia não exclui a contenciosidade do procedimento não afetando por isso mesmo o direito de defesa do requerido Uma vez realizada a providência de urgência o promovido será citado e terá oportunidade de defesa por meio de contestação ou agravo de instrumento conforme o caso competindo ao juiz da causa afinal decidir a pretensão de urgência segundo o que restar provado nos autos A medida tomada liminarmente assim será mantida ou cassada conforme o que se apurar na instrução da causa Sendo a tutela provisória initio litis um direito da parte quando reunidos os seus pressupostos legais não pode o juiz tratála como se fosse objeto de sua discricionariedade Quer concedendoa quer denegandoa resolve questão incidente e assim profere decisão interlocutória a desafiar recurso de agravo e não simplesmente despacho de expediente irrecorrível28 Distinção entre liminar e medida de urgência Costumase confundir liminar com medida de urgência e às vezes chegase a afirmar que a liminar quase sempre não é mais do que uma medida cautelar29 Assim uma tarefa a cumprir no exame das tutelas provisórias é a de precisar a noção jurídica de liminar para depois cuidar do tema das medidas que compõem a tutela de urgência ou seja as medidas cautelares conservativas e as medidas satisfativas Liminar lexicamente é um adjetivo que atribui a algum substantivo a qualidade de inicial preambular vale dizer é tudo aquilo que se situa no início na porta no limiar30 Na linguagem jurídica usase a expressão liminar para identificar qualquer medida ou provimento tomado pelo juiz na abertura do processo in limine litis vale dizer liminar é o provimento judicial emitido no momento mesmo em que o processo se instaura31 em regra se dá antes da citação do réu embora o Código considere ainda como liminar a decisão de medida a ser tomada depois de justificação para que foi citado o réu mas antes ainda de abertura do prazo para resposta à demanda NCPC arts 562 e 564 e respectivos parágrafos32 A rigor portanto liminar qualifica qualquer medida judicial tomada antes do debate em contraditório do tema que constitui o objeto do processo e nessa categoria entrariam os diversos provimentos inclusive os de saneamento do processo como os tendentes a suprir defeitos da petição inicial ou a propiciarlhe 807 456 emendas antes da contestação do réu e outras como a concessão de prazo ao advogado do autor para que exiba posteriormente e em prazo certo o mandato ad judicia que pela urgência do aforamento da causa não pôde ser previamente obtido Até mesmo o indeferimento da petição inicial quando totalmente inviável o ajuizamento da demanda podese ter como medida de caráter unilateral e liminar33 O conteúdo do ato decisório como se vê não tem influência alguma sobre a identificação da liminar como categoria processual Essa identificação ligase apenas e tão somente ao momento em que o provimento é decretado pelo juiz Para terse como configurada uma liminar nada importa que a manifestação judicial expresse um juízo cognitivo executório cautelar ou até mesmo administrativo ou de antecipação da apreciação do meritum causae O critério a observar para esse fim portanto é o temporal ou de lugar no tempo dentro da sequência dos atos que compõe a cadeia processual34 Incorreta portanto a tentativa de confundir sempre a natureza das liminares com a das medidas provisórias Liminar nem sempre corresponde à cautelaridade Como o tempo de duração do processo pode comprometer a eficácia e utilidade do provimento judicial esperado na composição definitiva do litígio a história do direito processual vem registrando de longa data a configuração de medidas provisórias distintas das de satisfação do direito material da parte mas que asseguram o seu útil exercício caso a solução final da demanda lhe seja favorável Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caráter satisfativo concebeuse sob a égide do Código revogado a função acessória complementar da tutela cautelar com o propósito claro de afastar os incômodos da demora inevitável entre a dedução da demanda em juízo e a resposta definitiva da jurisdição De início delimitouse bem o terreno da tutela cautelar que não poderia ultrapassar o campo das providências conservativas já que as medidas de satisfação do direito da parte somente seriam alcançáveis após a exaustão do contraditório No entanto como havia casos em que não era possível evitarse o periculum in mora senão antecipandose o exercício no todo ou em parte do próprio direito 808 subjetivo material a tutela de emergência foi sendo ampliada por dois caminhos distintos a o da antecipação de tutela por expediente como o das liminares frequentemente introduzidas pela lei em procedimentos especiais mandado de segurança ação popular ação de inconstitucionalidade ação de nunciação da obra nova ações locatícias etc b pela dilatação do poder geral de cautela tendente a admitir seu uso não só para fins conservativos mas também para excepcionalmente cumprir a provisória satisfação de pretensões de mérito35 Nesse sentido a última corrente acabaria por inserir toda a tutela de emergência dentro do universo cautelar de sorte que tudo o que se baseasse na defesa do fumus boni iuris apreciação superficial sobre a plausibilidade ou verossimilhança do direito da parte e na necessidade de evitar o periculum in mora risco de dano durante o processo seria absorvido pelas medidas de natureza cautelar Não haveria razão em tal conjuntura para um tratamento jurídico diferenciado para as antecipações de tutela e as medidas de cunho conservativo36 Na Europa esse tem sido o rumo predominante de forma bem marcante no direito francês e no direito italiano em que o poder geral de cautela passou naturalmente por via de interpretação doutrinária e pretoriana a abranger as providências de urgência de natureza satisfativa Entre nós embora vozes abalizadas tenham se erguido em prol da admissão das medidas cautelares satisfativas37 a opinião que no passado prevaleceu principalmente na jurisprudência foi no sentido de que o poder geral de cautela não comportaria tal ampliação devendo restringirse às providências meramente conservativas Antecipação de tutela satisfativa somente haveria nos casos em que a lei expressamente previsse em procedimentos especiais a concessão de liminar38 Adveio porém em 1994 a reforma do Código de Processo Civil de 1973 e fora do processo cautelar mas dentro do processo de conhecimento instituiuse a possibilidade emergencial genérica da antecipação de tutela sujeitandoa outrossim a requisitos mais rigorosos do que os exigidos para as medidas cautelares redação dada aos arts 273 e 461 do CPC de 1973 pela Lei 8952 de 13121994 Essa ampla possibilidade de antecipar medidas satisfativas não se confundia necessariamente com as antigas e conhecidas liminares pois a providência urgente poderia acontecer em qualquer momento ou fase do processo 809 enquanto não solucionado definitivamente o processo de conhecimento e não apenas na abertura da relação processual Atualmente o novo Código unificou o regime normativo instituído para as medidas conservativas e satisfativas estabelecendo um gênero comum de tutela de urgência que se submete a idênticos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora Não obstante descartou o tratamento indiscriminado das liminares no direito processual brasileiro como medidas cautelares Muitas delas não se baseiam sequer no periculum in mora mas na conveniência da tutela do direito evidente como é o caso dos interditos possessórios e das ações locatícias a propósito das revisionais e renovatórias em que se cuida de assegurar efeitos econômicos imediatos sem o pressuposto do periculum in mora Em outras não basta a aparência do bom direito mas se exige logo a verossimilhança do direito da parte formada por meio de prova inequívoca geradora de convicção sobre direito líquido certo prima facie Lei 120162009 art 7º III para as ações de mandado de segurança Ora se múltiplos são os motivos que levam a lei a quebrar o ritmo normal do processo de conhecimento para autorizar as liminares e se nem mesmo o periculum in mora é traço comum a todas elas é totalmente inadequado pretender inserilas todas e sempre no campo da cautelaridade O que enfim permite encarar a liminar como uma categoria jurídicoprocessual é tão somente o seu específico aspecto temporal ou seja a excepcional possibilidade de providências no início do processo antes pois de realizar e completar o contraditório Nada mais do que isto Enfim liminar não é sinônimo de providência cautelar é qualquer medida deliberada logo no início da relação processual e tanto pode ter cunho cautelar como satisfativo Medida cautelar conservativa e medida antecipatória satisfativa são espécies distintas de um mesmo gênero a tutela de urgência porque ambas têm em comum a força de quebrar a sequência normal do procedimento ordinário ensejando sumariamente provimentos que em regra só seriam cabíveis depois do acertamento definitivo do direito da parte A tutela da evidência que não se baseia no periculum in mora também admite liminar à luz de prova convincente das situações particulares em que a lei prevê essa modalidade de tutela sumária observado o mesmo procedimento previsto para as liminares das tutelas de urgência NCPC arts 294 e 311 parágrafo único39 Aliás grande parte das liminares previstas em procedimentos especiais correspondem a medidas de tutela da evidência com acentuada função 810 457 antecipatória Contracautela Atribui o art 300 1º do NCPC40 ao juiz que defere a tutela de urgência o poder de impor ao requerente a prestação de uma caução que pode ser real ou fidejussória e que tem o fito de ressarcir qualquer prejuízo que a providência sumária possa eventualmente acarretar ao requerido a quem nem sequer se facultou ainda o direito de se defender A proteção de urgência como se tem procurado demonstrar dirigese predominantemente ao interesse público de preservar a força e a utilidade do processo para o desempenho da missão de promover a justa composição da lide assim como a efetividade da prestação jurisdicional devida no plano do direito material Por isso não é ela apanágio do requerente da tutela de urgência Muitas vezes o juiz ao conceder a garantia pleiteada pelo requerente sente que também o requerido pode correr algum risco de dano igualmente merecedor de precaução processual Para contornar tais situações existe a figura da contracautela segundo a qual o juiz ao conceder determinada providência urgente a uma parte condiciona a consecução da medida à prestação de caução a cargo do requerente Essa contracautela é de imposição ex officio pelo juiz mas nada impede que seja provocada por requerimento do promovido se houver inércia do magistrado Com a contracautela o juiz estabelece um completo e equitativo regime de garantia ou prevenção de sorte a tutelar bilateralmente todos os interesses em risco41 Notese que a contracautela não é uma imposição permanente da lei ao juiz que tenha de ser observada em todo e qualquer deferimento da tutela de urgência É apenas uma faculdade a ele oferecida cujo exercício dependerá da verificação no caso concreto da existência de risco bilateral para ambos os litigantes na situação litigiosa a acautelar Tratase na verdade de um grande remédio colocado nas mãos do juiz para agilizar a pronta prestação da tutela preventiva Assim nos casos de dúvida ou insuficiência de provas liminares o juiz ao invés de indeferir a medida de urgência deverá na sistemática da contracautela impor ao requerente a prestação 811 458 da competente caução42 É importante observar contudo que essa prestação liminar de caução favorece o deferimento initio litis da medida urgente mas não dispensa o requerente do ônus de provar os fatos constitutivos dos requisitos legais da tutela emergencial na fase instrutória do processo se seu pedido vier a ser contestado Por fim caso o requerente não tenha condições patrimoniais para oferecer a caução o juiz poderá dispensála razão pela qual a hipossuficiência econômica não pode configurar óbice ao direito de acesso à tutela de urgência dentro da concepção atual de um processo justo art 300 1º in fine43 Oportunidade da tutela de urgência Dispõe o art 294 parágrafo único do NCPC que a tutela provisória de urgência cautelar ou antecipada pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental44 O legislador não prefixou rigidamente o momento adequado para a tutela de urgência Nada impede portanto que seja postulada na inicial cabendo ao juiz apreciála antes ou depois da citação do réu liminarmente ou após justificação prévia art 300 2º45 conforme sua maior ou menor urgência É possível ainda que a urgência seja contemporânea à propositura da ação e que o autor não tenha condições para elaboração de petição inicial completa ou lhe falte interesse imediato numa composição exauriente do litígio Nessas situações o novo Código permite que o requerente num primeiro momento limitese ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final com exposição da lide do direito que se buscar realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo art 30346 Também a medida cautelar conservativa permite deferimento em procedimento antecedente embora o regime de estabilização de que se cuidará adiante não se lhe aplique art 305 Caso a necessidade da tutela de urgência surja durante a tramitação da ação o autor deverá provocar a medida incidentalmente oportunidade em que não será necessário o pagamento de novas custas processuais art 29547 nem ocorrerá propositura de ação incidental mas simples requerimento no bojo dos autos Em síntese há três oportunidades para pleitear a tutela de urgência a antes da dedução da pretensão principal tutela antecedente b na petição inicial da ação principal tutela cumulativa e c no curso do processo principal tutela incidental 812 459 Iniciativa da tutela de urgência e da evidência A tutela jurisdicional realizase por meio do processo que se inicia sob regência do princípio da disponibilidade de sorte que cabe à parte definir o objeto litigioso e a tutela que sobre ele pretende obter em juízo NCPC art 2º As tutelas de urgência e da evidência são parcela da tutela geral que incumbe à parte postular de maneira que em princípio deverão se submeter à demanda do interessado O Código de 1973 era expresso em exigir o requerimento da parte tanto nas ações cautelares como nas antecipações de tutela a só em casos excepcionais expressamente autorizados por lei determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes art 797 CPC1973 b o juiz poderá a requerimento da parte antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequívoca se convença da verossimilhança da alegação art 273 caput CPC1973 O novo Código não reproduz literalmente essas normas e já ao tempo da legislação anterior vozes abalizadas defendiam a necessidade de flexibilizar a vedação às medidas de urgência ex officio Embora se reconhecesse que o pedido do interessado decorria do princípio dispositivo seu abrandamento era preconizado para adequálo ao modelo constitucional do processo comprometido com a tutela efetiva do direito material em nível que ultrapassava o interesse limitado da parte48 Excepcionalmente portanto admitiase que em casos graves e de evidente disparidade de armas entre as partes pudesse à luz da razoabilidade antecipar a tutela de ofício no processo civil brasileiro49 O sistema do Código novo todavia não é muito diverso do anterior O art 299 caput do NCPC pressupõe a iniciativa da parte ao dispor que a tutela provisória será requerida ao juízo da causa e quando antecedente ao juízo competente para conhecer do pedido principal Dessa maneira podese entender que em linhas gerais se manteve a orientação doutrinária exposta em regra a tutela de urgência cautelar ou antecipatória deverá ser requerida pela parte mesmo porque a respectiva execução corre por sua conta e risco configurando hipótese legal de responsabilidade civil processual objetiva art 30250 A contrário senso somente quando houver situação de vulnerabilidade da parte e risco sério e evidente de comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional poderseá excepcionalmente fugir do rigor do princípio 813 460 dispositivo tornandose cabível a iniciativa do juiz para determinar medidas urgentes indispensáveis à realização da justa composição do litígio51 É bom lembrar porém que no NCPC não há regra expressa que sequer reproduza a faculdade excepcional prevista no art 797 do CPC1973 Medidas cautelares nominadas e medidas cautelares inominadas O Código de 1973 focado inicialmente apenas na tutela cautelar previa a existência de medidas típicas e atípicas A propósito das últimas conferia ao juiz um poder geral de cautela que permitia a criação de providências cautelares além das especificamente reguladas pela lei O Código atual uniformizando o regime aplicável tanto às medidas cautelares como às satisfativas conserva o antigo poder geral que no entanto passa a ser pertinente não apenas às medidas cautelares mas a todos os provimentos provisórios NCPC art 297 de modo a tornar certo que também as medidas antecipatórias se inserem no amplo universo do poder geral de prevenção Ao regular o poder cautelar do juiz o novo Código nomeou algumas medidas tipificadas na codificação revogada sem contudo prever um procedimento especial e diferenciado para cada uma delas NCPC art 301 É o caso do arresto sequestro arrolamento de bens registro de protesto contra alienação de bens Mas a função cautelar não fica restrita às providências nominadas pelo Código porque o intuito da lei é assegurar meio de coibir qualquer situação de perigo que possa comprometer a eficácia e a utilidade do provimento jurisdicional Daí existir também a previsão de que caberá ao juiz determinar outras medidas provisórias idôneas para asseguração do direito em risco arts 297 e 30152 desde que julgadas adequadas sempre que configurados os requisitos do art 300 caput fumus boni iuris e periculum in mora Há destarte medidas que foram nominadas e também medidas que são criadas e deferidas pelo próprio juiz diante de situações de perigo não previstas ou não reguladas expressamente pela lei Esse poder de criar providências de segurança fora dos casos já arrolados pelo Código recebe doutrinariamente o nome de poder geral de cautela É porém de ressaltar que entre as medidas nominadas e as que provêm do poder geral de cautela não há diferença de natureza ou substância 814 461 Em todos os casos adverte Rocco os órgãos judicantes desempenham a mesma função de natureza cautelar ou seja a atividade destinada a evitar um perigo proveniente de um evento possível ou provável que possa suprimir ou restringir os interesses tutelados pelo direito53 Diante porém do poder geral de cautela a atividade jurisdicional apoiase em poderes indeterminados porque a lei ao prevêlos não cuidou de preordenálos a providências de conteúdo determinado e específico Já nas medidas nominadas a função preventiva está predestinada a um objetivo determinado pela lei anterior O NCPC referese às antigas figuras típicas mas evita vinculálas a objetivos específicos predeterminados como fazia o CPC1973 O propósito foi mais exemplificativo de como pode atuar o poder de cautela do que conservar rigorosos condicionamentos outrora traçados pela lei para as questionadas figuras cautelares Desse modo sequestro e arresto como medidas cautelares de apreensão e conservação de bens poderão ser utilizados de maneira mais livre sem estar sempre rigorosamente atrelados a futuras execuções por quantia certa ou de entrega de coisa Poder discricionário na tutela de urgência genérica Deixando ao critério do juiz a determinação das medidas práticas cabíveis no âmbito do poder geral de prevenção a lei na realidade investe o magistrado de um poder discricionário de amplíssimas dimensões Apreciando o tema observa Galeno Lacerda que no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar o dano à parte provocado ou ameaçado pelo adversário a discrição do juiz assume proporções quase absolutas Estamos em presença de autêntica norma em branco que confere ao magistrado dentro do estado de direito um poder puro idêntico ao do pretor romano quando no exercício do imperium decretava os interdicta54 Entretanto impõese reconhecer desde logo que discricionariedade não é o mesmo que arbitrariedade mas apenas possibilidade de escolha ou opção dentro dos limites traçados pela lei Na verdade a outorga de um poder discricional resulta de um ato de confiança do legislador no juiz não porém num bill para desvencilhálos dos princípios e parâmetros que serviram de fundamento à própria outorga Assim o novo Código em seus arts 297 e 301 ao instituir o poder geral de 815 462 prevenção já o destinou apenas aos casos em que alguma medida provisória for necessária para coibir risco de injustiça ou de lesão que ameace o direito de uma das partes antes do julgamento de mérito ou da solução do processo comprometendo a efetividade da tutela jurisdicional Vêse pois que ao mesmo tempo em que o poder discricionário foi criado recebeu também destinação e condicionamentos que o limitam estritamente dentro da função tutelar de urgência e de seus pressupostos tradicionais Forma e conteúdo das tutelas de urgência Dispõe o art 301 do novo Código de Processo Civil que além das providências ali nominadas a tutela cautelar pode ser efetivada por meio de qualquer outra medida idônea para asseguração do direito Qualquer que seja a situação de perigo que venha a anteporse ao interesse da parte enquanto não solucionado o processo é de ser provisoriamente coibida através de medidas adequadas criadas e aperfeiçoadas dentro do poder geral de cautela Tais medidas nominadas ou não apresentarseão sempre como uma ordem um comando ou uma injunção imposta pelo órgão judicial a uma das partes em conflito Essas ordens podem ser de caráter ou conteúdo positivo ordens de fazer ou negativo ordens de não fazer e terão como destinatário a pessoa que com sua ação ou omissão ameaça restringir ou suprimir o interesse substancial do promovente interesse esse que teoricamente está protegido pelo direito55 É certo que a ordem de não fazer é sempre destinada ao adversário do promovente da medida de urgência Já a ordem positiva tanto pode dirigirse a um como a outro dos interessados posto que muitas vezes o ato a praticar é do interesse do próprio requerente o qual se vale da tutela cautelar apenas para obter a autorização necessária Nessa hipótese o comando positivo que franqueia o facere ao promovente corresponde naturalmente a um preceito contrário em relação ao promovido qual seja o de absterse de impedir o promovente de realizar o ato que o juiz permitiu dentro do exercício do poder geral de cautela Não são diversas as providências de que se pode valer o juízo para prestar a tutela de urgência satisfativa com o detalhe de que as medidas deferidas terão de ser relacionadas com os futuros efeitos do julgamento de mérito no plano do direito material envolvido no litígio 816 463 A discricionariedade do poder geral de prevenção e a escolha da medida As ordens ou injunções de fazer não fazer ou de prestar no exercício do poder geral de prevenção cautelar e satisfativa podem assumir o conteúdo mais variado possível segundo as situações de fato ou de direito sobre as quais terão de incidir para preservar ou tutelar o interesse em risco de lesão Mas uma vez requeridas por uma das partes terão de ser valoradas pelo juiz no que diz respeito não só à sua necessidade como também à sua adequação ou capacidade para eliminar o perigo evidenciado É certo que em regra o juiz não tem a iniciativa da tutela urgente como aliás ocorre com a tutela de mérito já que ambas só devem ser prestadas quando requeridas pela parte nos casos e forma legais NCPC arts 2º e 299 caput56 Mas uma vez invocada a prestação de tutela preventiva e especialmente no tocante ao poder geral de cautela incumbe ao juiz a função de adequar a medida aos limites e objetivos da jurisdição de prevenção Nesse sentido o art 297 dispõe que o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória e não apenas a cautelar Concluise pois que ele não fica adstrito a deferir ou indeferir o pedido da parte Poderá adequar a tutela de urgência às características do caso deferindo providências não exatamente iguais àquelas requeridas mas que se prestam a resguardar os interesses em risco Nesse passo o poder discricionário do juiz atua a no que se refere à apreciação da probabilidade do direito da parte revelador do interesse a proteger b no que concerne ao juízo de probabilidade de que se verifique o evento danoso e à oportunidade de providenciar a eliminação do perigo e também c relativamente à escolha e determinação da providência que segundo as circunstâncias se afigura no juízo discricionário do julgador mais idônea para conservar o estado de fato e de direito envolvido na lide57 Como se vê a discricionariedade de que se cogita em matéria de tutela de urgência não é aquela típica do direito administrativo onde o agente público tem poder discricionário quando pode optar em praticar ou não determinado ato de seu ofício segundo um juízo de oportunidade e conveniência O juiz no processo nunca pode deixar de praticar o ato necessário segundo a regra legal A conveniência e oportunidade decorrem da própria vontade da lei Ao juiz cabe 817 464 apenas a liberdade restrita de traçarlhe o conteúdo prático58 Aplicação prática de medidas inominadas Pela amplitude do poder geral de prevenção é praticamente ilimitada a possibilidade de seu desdobramento em figuras práticas diante do infinito e imprevisível número de situações de perigo que podem surgir antes do julgamento das diversas causas que o Poder Judiciário tem de dirimir Apenas para ilustrar e para lembrar os casos mais frequentes em nossa experiência e na do direito europeu podemse arrolar os seguintes exemplos de medidas inominadas a a sustação do protesto cambiário antes da ação anulatória do título ou de desconstituição do negócio subjacente para evitar o notório prejuízo comercial que a medida acarreta ao devedor59 b a suspensão provisória de deliberação social quando a minoria ou algum sócio vencido pretenda mover ação principal para anular a decisão tomada pela assembleia da sociedade civil ou comercial c a proibição de dispor como medida menor do que o sequestro e o arresto pois conserva a posse do dono e apenas interdita a possibilidade de alienação da coisa d o depósito quando a parte litigante quer se desonerar do risco de continuar com a guarda do objeto litigioso e há recusa em recebêlo por parte do adversário e a proibição de fabricar determinado produto enquanto pende o juízo de tutela ao direito de invenção f a proibição de usar nome ou marca comercial que se confunda com outro ou outra g admissão de exercício provisório de servidão de passagem sob litígio h autorização para o locador prover por meios próprios a cultura de um fundo rústico abandonado pelo locatário que não o cultivava convenientemente i suspensão dos efeitos de uma eleição realizada por sociedade corporativa para composição dos órgãos de administração sob fundamento de irregularidade na convocação da assembleia j autorização ao parceiroproprietário para fazer a colheita da lavoura e depositar os frutos para posterior partilha tendo em vista o abandono da 818 465 plantação pelo parceiroagricultor k suspensão de mandato social e nomeação de administrador judicial l condicionamento de certos atos de administração de bens litigiosos à prévia autorização judicial m suspensão de atos de disposição do interditando durante o processo de interdição Diante desse variado mostruário é fácil ter uma ideia de quão amplo e até mesmo ilimitado é o campo de aplicação das medidas cautelares inominadas que na realidade se multiplicam infinitamente diante das necessidades universais dos casos concretos Limites do poder geral de cautela Se o poder cautelar genérico é amplo e não restrito a casos predeterminados nem por isso é ilimitado e arbitrário A primeira e mais evidente limitação do arbítrio do juiz em matéria do poder geral de cautela localizase no requisito da necessidade pois somente a medida realmente necessária dentro dos objetivos próprios da tutela de urgência é que deve ser deferida A propósito adverte Calvosa que a situação substancial para justificar a medida atípica deve ser por sua natureza suscetível de modificações no tempo e que tais modificações prováveis possam acarretar prejuízo por ato de outrem Fora daí a medida preventiva fica sem ambiente adequado sobre que possa influir A decisão de mérito por si só será capaz de compor a lide sem necessidade de proteção ou auxílio da tutela cautelar genérica60 Por outro lado como bem ressalta Lopes da Costa a medida não deve transpor os limites que definem a sua natureza provisória61 Sob o aspecto do alcance da tutela de urgência é forçoso reconhecer que deve haver proporção entre a providência atípica e a prestação que se espera obter no julgamento definitivo de mérito Anota Lopes da Costa a propósito do tema que a medida deve restringirse aos limites do direito cuja realização se pretende assegurar providências a que o requerente mesmo que vencesse na causa principal não teria direito não lhe podem ser concedidas Se por exemplo tem ele um direito de uso comum este não pode ser garantido como medida que conceda uso exclusivo Não se concede 819 finalmente medida preventiva que não se possa aplicar em execução de sentença em ação satisfativa Por exemplo o restabelecimento da vida conjugal a prestação de serviços a prisão para obrigar a exibição de bens para arresto62 Por último convém registrar que durante muito tempo prevaleceu a tese de não cabimento da medida atípica para sustar a executoriedade da sentença transitada em julgado Aliás é texto legal expresso a regra de que nem mesmo a interposição de ação rescisória suspende a execução do decisório trânsito em julgado art 9696364 Com o advento porém da permissão para a antecipação dos efeitos da tutela de mérito art 273 do CPC de 1973 com a redação da Lei 8952 de 13121994 deixou de haver maior resistência à possibilidade de providência liminar para sustar os efeitos executivos da sentença submetida à ação rescisória Passouse porém a exigir que a parte comprovasse convincentemente todos os requisitos legais da tutela antecipada65 Por último essa orientação veio a ser adotada por texto expresso de lei na reforma do art 489 do CPC revogado realizada pela Lei 11280 de 16022006 disposição esta mantida pelo novo Código no art 969 no que diz respeito tanto à tutela conservativa como à satisfativa Partindo da exigência do fumus boni iuris como pressuposto de qualquer medida preventiva Calvosa faz ainda as seguintes restrições ao poder geral de cautela a só o direito que pelo menos aparentemente se pode fazer valer em juízo é que merece a tutela das medidas atípicas b não cabe essa tutela quando a situação substancial for constituída de um direito natural insuscetível de exigência ou realização coativa por força do julgamento de mérito c não cabe também a proteção de simples expectativa de direito o que se garante é o exercício de um direito já adquirido o que todavia não exclui o direito exigível a termo d não protege um direito que depende do acolhimento de uma ação constitutiva aqui porém Rocco discorda a meu ver com razão já que não há motivo para negar a tutela de segurança àquele que revela o fumus boni iuris do direito potestativo de desconstituir uma situação jurídica e por último não impede a configuração do fumus boni iuris e consequentemente a tutela do poder geral de cautela a circunstância de ser incerta ou controvertida a relação jurídica existente entre as partes Basta que em 820 1 2 3 4 5 6 tese o direito invocado pela parte seja tutelável nas vias ordinárias naturalmente com aparência suficiente para permitir uma razoável previsão de sucesso Registrese outrossim que na redação do Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto do Novo Código de Processo Civil a tutela de urgência tinha sido limitada de modo a não permitir o bloqueio e a penhora de dinheiro de aplicação financeira ou de outros ativos financeiros parágrafo único do então art 29866 O dispositivo todavia foi objeto de rejeição na redação final dada pelo Senado A restrição de fato não se justificaria a não ser quando houvesse outros bens do requerido idôneos a realizar a tutela de urgência a que o requerente tenha direito Explicarseia a limitação legal pelo princípio da menor onerosidade para o devedor que prevalece quando por vários meios se puder realizar a expropriação executiva art 805 NCPC A supressão não merece reparos e a previsão restritiva não tinha razão de ser Se há como realizar a tutela de urgência sem afetar os recursos de caixa da empresa isso haverá de ser ponderado pelo juiz caso a caso cumprindo o duplo dever de garantia para o credor e de menor sacrifício para o devedor Devese ponderar que o problema antigamente polêmico de a medida cautelar não comportar efeitos satisfativos perdeu relevância depois da reforma do CPC de 1973 instituidora da antecipação de tutela arts 273 e 461 É que aquilo que não se podia alcançar por meio de ação cautelar passou a ser alcançável por intermédio de pedido incidental no próprio processo principal desde que presentes os requisitos legais da tutela antecipada Também no direito europeu houve uma evolução que sem dar autonomia à figura da antecipação de tutela acabou por absorvêla no poder geral de cautela sob formas especiais de medidas cautelares satisfativas v o nº 440 retro O novo Código de Processo Civil brasileiro por sua vez encerra definitivamente o problema já que unifica as tutelas de urgência cautelares e satisfativas na ideia genérica de tutelas de urgência submetidas a requisitos comuns e indiferenciados arts 294 e 300 PODETTI Ramiro Tratado de las Medidas Cautelares Buenos Aires 1956 p 36 PODETTI Ramiro Op cit p 43 PODETTI Ramiro Op cit p 45 CPC1973 art 798 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 821 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 CPC1973 art 796 CPC1973 art 801 CPC1973 art 806 ROCCO Ugo Tratado de Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1979 v V p 433 CPC1973 art 295 parágrafo único II LIEBMAN Enrico Tullio Op cit v I n 36 p 92 CALVOSA Carlo Sequestro Giudiziario Novissimo Digesto Italiano v XVII p 66 CPC1973 art 273 2º BAPTISTA DA SILVA Ovídio A antecipação da tutela na recente reforma processual In Teixeira Sálvio de Figueiredo Reforma do Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 1996 p 142 BAPTISTA DA SILVA Ovídio Op cit loc cit São reiterados os exemplos na jurisprudência de concessão de medidas imediatas e irreversíveis nas tutelas urgentes satisfativas relacionadas com fornecimento de medicamentos internação hospitalar inclusão de procedimentos médicos na cobertura de planos de saúde etc BEZNOS Clóvis Curso de mandado de segurança São Paulo RT 1986 p 117118 LACERDA GALENO Comentários ao Código de Processo Civil 7 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v VIII t I n 28 p 116 STJ 1ª T MC 523RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 14111996 DJU 03021997 p 675 CPC1973 art 273 7º CPC1973 art 273 1º FRIAS J E S Tutela Antecipada em face da Fazenda Pública São Paulo RT v 728 jun 1996 p 66 CPC1973 art 461 3º O STJ entende que a vedação contida na Lei 94941997 a qual deve ser interpretada restritivamente não abrange o restabelecimento de vantagens STJ 2ª T AgRg no AREsp 548441RJ Rel Min Mauro Campbell Marques ac 18092014 DJe 24092014 No mesmo sentido O STJ afirmou entendimento de que as vedações previstas no art 2ºB da Lei 94941997 devem ser interpretadas restritivamente de modo que a imediata implantação do benefício pensão por morte por meio de tutela antecipada seria possível uma 822 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 vez que a restrição em tela não seria aplicável nas causas de natureza previdenciária STJ 1ª T AgRg no EDcl no AREsp 240513PE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 24022015 DJe 06032015 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1959 v VIII p 313 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit v VIII p 313 TJSP Ag 1912947 Rel Des Ruiter Oliva ac 01101996 RT 737232 JTJ 186246 TJSP MS 816652 Rel Des Mohamed Amaro ac 26111984 RJTJSP 92354 STJ 3ª T REsp 122488MT Rel Min Waldemar Zveiter Rel p acórdão Min Ari Pargendler ac 20022001 DJU 25062001 p 167 Quando a liminar deferida por decisão monocrática do relator em segunda instância cabe recurso interno ao Colegiado ainda que ausente a previsão regimental STJ 2ª T RMS 21786 Rel Min Castro Meira ac 27032007 DJU 12042007 p 258 O agravo interno contra toda decisão singular do relator está previsto no art 1021 do NCPC e seu procedimento consta dos parágrafos do mesmo dispositivo FRIEDE Reis Medidas Liminares Rio de Janeiro Forense Universitária 1997 p 1425 FABRÍCIO Adroaldo Furtado Breves Notas sobre Provimentos Antecipatórios Cautelares e Liminares Revista Ajuris 6613 FABRÍCIO Adroaldo Furtado Op cit loc cit CPC1973 arts 928 e 930 BEDAQUE José Roberto dos Santos Op cit p 278 FABRÍCIO Adroaldo Furtado Op cit p 13 FABRÍCIO Adroaldo Furtado Idem Carreira Alvim por exemplo entendia que se o processo cautelar dentro do texto do Código de Processo Civil alberga tantas tutelas de índole tão diversificadas dentre as quais várias medidas específicas reconhecidamente satisfativas como os alimentos provisionais a busca e apreensão as previstas no art 888 do CPC não haveria razão para se recusar o uso do poder geral de cautela também em caráter satisfativo quando necessária uma tutela de urgência no âmbito de uma tutela jurisdicional diferenciada CARREIRA ALVIM J E O direito na doutrina Curitiba Juruá 1998 p 27 Esse o posicionamento de José Roberto dos Santos Bedaque Se admitirmos com Calamandrei e Proto Pisani a instrumentalidade e a consequente provisoriedade como características identificadoras da tutela cautelar esta terá como espécies os provimentos conservativos e antecipatórios BEDAQUE 823 37 38 39 40 41 42 José Roberto dos Santos Tutela cautelar e Tutela antecipada tutela sumária e de urgência São Paulo Malheiros 1998 p 380 Pela viabilidade de usar o poder geral de cautela para obter medidas cautelares satisfativas era o ensinamento de J E Carreira Alvim O direito na doutrina Curitiba Juruá 1998 p 2829 Salvo os casos expressos em lei não cabe medida cautelar com efeito satisfativo isto é como sucedâneo da ação principal TJSP Ap 1566022 Rel Des Dínio Garcia ac 28061990 RJTJSP 126174 TJSP Ap 2438902 Rel Des Franklin Neiva ac 08111994 JTJ 164121 STJ 1ª T REsp 892791RJ Rel Min José Delgado ac 03052007 DJU 24052007 p 330 STJ 3ª T AgRg no AgRg na MC 17057RN Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 02092010 DJe 15092010 No entanto reconhecese que conquanto as medidas cautelares de regra não devam apresentar caráter satisfativo à luz do parágrafo 3º do artigo 1º da Lei nº 84371992 excepcionalmente admitese que produzam tal efeito diante das nuances do caso concreto e desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora STJ 5ª T AgRg no REsp 661677MG Rel Min Gilson Dipp ac 04112004 DJU 13122004 p 441 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 1053299RS Rel Min Denise Arruda ac 10112009 DJe 27112009 STJ 2ª T REsp 705983RS Rel Min Castro Meira ac 16102007 DJe 18112008 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 804 STJ REsp 23074PR Rel Min Nilson Naves ac 31081992 DJU 28091992 p 16428 STJ 2ª T AgRg na MC 7895SP Rel Min Eliana Calmon ac 13042004 DJU 21022005 p 115 Para Pestana de Aguiar a contracautela se apresenta como providência contraposta não só às medidas específicas como às inespecíficas emanadas do poder cautelar do juiz num bem equilibrado sistema legal de pesos e contrapesos PESTANA DE AGUIAR João Carlos Síntese Informativa do Processo Cautelar Seleções Jurídicas ADV v 19 n 16 p 30 a caução funciona pois em qualidade de cautela da cautela ou como se diz autorizadamente de contracautela enquanto a providência cautelar serve para prevenir os danos que poderiam nascer do retardamento da providência principal e sacrifica tal objeto em vista da urgência as exigências da justiça às da celeridade a caução que acompanha à providência cautelar serve para assegurar o ressarcimento dos danos que poderiam causarse a parte contrária pela excessiva celeridade da providência cautelar e deste modo restabelece o equilíbrio entre as duas exigências discordantes CALAMANDREI Piero 824 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares p 64 Apud MOURA ROCHA José de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro Aide 1981 p 104 Art 300 1º a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecêla CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 461 3º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência PORTANOVA Rui Princípios do processo civil 7 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2008 p 124124 BEDAQUE José Roberto dos Santos Tutela cautelar e tutela antecipada tutelas sumárias e de urgência 5 ed São Paulo Malheiros 2009 p 413 MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Código de Processo Civil comentado artigo por artigo São Paulo RT 2008 p 270 CPC1973 art 811 BUENO Cassio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil São Paulo Saraiva 2009 v 4 p 11 CPC1973 art 798 ROCCO Ugo Tratado de Derecho Procesal Civil 1979 v V p 409 LACERDA Galeno Comentários ao Cód Proc Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1981 v VIII t 1 n 25 p 135136 ROCCO Ugo Op cit V p 435 CPC1973 arts 2º 800 e 801 ROCCO Ugo Op cit V p 410411 A doutrina especializada esclarece que a discricionariedade em tema de processo se resume ao reconhecimento de que o legislador às vezes se vale de conceitos vagos ou imprecisos como boafé interesse público bons costumes verossimilhança aparência de bom direito perigo de dano grave etc É claro que ao aplicador da norma imprecisa não compete deixar de aplicála mas terá de darlhe aplicação prática completando a ideia genérica da lei com dados de um juízo concreto sobre as particularidades do caso sub examine Dessa maneira há necessariamente um espaço criativo reservado ao juiz no momento de concretização do preceito legal cf WAMBIER Teresa Arruda Alvim O Novo Regime do Agravo 2 ed São Paulo RT 1996 p 381382 A sustação do protesto já foi admitida como medida cautelar cabível em ação revisional de contrato bancário STJ 4ª T REsp 1243238SP Rel Min Luiz 825 60 61 62 63 64 65 66 Felipe Salomão ac 10052011 DJe 23052011 CALVOSA Carlo Il processo cautelare i sequestri e i provvedimenti durgenza Torino Torinese 1970 p 768 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Medidas Preventivas 2 ed Belo Horizonte Bernardo Alvares n 16 p 21 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Op cit n 16 p 22 CPC1973 art 489 CALVOSA Carlo Op cit p 457 FURNO Carlo La Sospensione del Processo Esecutivo Milão 1956 n 14 p 60 TAMG ac no MS 462 em DJMG de 26111977 TJRJ ac na A Resc 180 RT 535167 Cf STJ 3ª T Pet 4413SP Rel Min Nilson Naves ac 25051993 Lex JSTJ 50123 STJ 4ª T REsp 139850RJ Rel Min César Asfor Rocha ac 13101997 DJV 09031998 p 120 STF Pleno Pet 147SP Rel Min Nelson Jobim ac 19091997 Inf STF 84 de 15 a 19091997 STJ 1ª Seção AgRg na AR 4442MS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 23062010 DJe 30062010 CPC1973 art 273 1º 826 466 Capítulo XVII TUTELAS DE URGÊNCIA II 56 COMPETÊNCIA E PROCEDIMENTOS DA TUTELA DE URGÊNCIA Sumário 466 Competência 467 Os procedimentos das tutelas de urgência 468 Tutela de urgência incidental 469 Tutela de urgência antecedente Competência I Justiça comum Segundo o art 299 do NCPC a tutela provisória será requerida ao juízo da causa e quando antecedente ao juízo competente para conhecer do pedido principal1 Se já existe a ação a parte interessada faz o pedido de tutela de urgência diretamente ao juiz por meio de simples petição não havendo como antigamente necessidade de instauração de um processo cautelar apartado Se contudo a tutela sumária é antecedente a determinação da competência se faz examinando segundo as regras comuns do processo de cognição ou de execução arts 42 a 532 qual seria o órgão judicial competente para o pedido principal Dispõe ainda o parágrafo único do art 299 que na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito3 Assim durante a tramitação recursal é do tribunal e não do juiz de primeiro grau a competência para decidir acerca do pedido de tutela de urgência No tribunal caberá ao relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal art 932 II4 Essa decisão monocrática desafia agravo interno nos termos do art 10215 Não 827 havendo retratação pelo relator o recurso será levado a julgamento pelo órgão colegiado art 1021 2º6 Um problema frequente ao tempo do Código revogado era o referente à pretensão de obter cautelarmente a suspensão do cumprimento da sentença quando o recurso era dotado apenas do efeito devolutivo Segundo a regra do parágrafo único do art 800 do CPC de 1973 parecia natural que o pleito cautelar fosse suscitado perante o tribunal competente para o julgamento do recurso desde sua interposição No entanto o STF firmou o entendimento de que no âmbito do recurso extraordinário não lhe cabia conceder a medida cautelar antes do juízo de admissibilidade praticado na origem Súmula 634 Enquanto pendente dito juízo caberia ao Presidente do Tribunal local decidir sobre a atribuição de efeito suspensivo extraordinário Súmula 635 Atualmente a controvérsia desapareceu já que o art 1029 5º com a redação dada pela Lei n 132562016 contém regulação detalhada para a competência das medidas tendentes à obtenção do efeito suspensivo para recursos extraordinário e especial7 A solução do novo dispositivo do NCPC resolve também a atribuição de efeito suspensivo aos recursos repetitivos retidos ou sobrestados no aguardo da solução do tribunal superior para o casopadrão Nessa última hipótese caberá ao presidente ou vicepresidente do tribunal recorrido a competência enquanto perdurar o sobrestamento art 1029 5º III II Juízo arbitral O juízo arbitral não se acha subordinado à hierarquia dos órgãos da jurisdição estatal os quais não têm poder de revisão sobre as decisões dos árbitros Por outro lado se a atividade cognitiva é totalmente autônoma o mesmo não se passa com o cumprimento ou a execução dos provimentos arbitrais que só são praticáveis pelo Poder Judiciário Quanto às medidas cautelares que envolvem cumulativamente atos de cognição e de execução a competência se divide entre o juízo arbitral e o juízo estatal Está assente na jurisprudência que o Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes limitandose porém ao deferimento da tutela estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva as quais havendo resistência da parte em acolher a determinação dos árbitros deverão ser executadas pelo Poder Judiciário a quem se reserva o poder de imperium8 Situações particulares todavia induzem solução emergencial diferente 828 467 468 Quando se está na pendência da constituição do Tribunal Arbitral admitese que a parte se socorra do Poder Judiciário por intermédio de medida de natureza cautelar para assegurar o resultado útil da arbitragem9 Solução igual se permite para a hipótese em que embora pendente o procedimento arbitral o árbitro esteja momentaneamente impedido de manifestarse É o que ocorre por exemplo quando se acha em tramitação conflito de competência entre o juízo estatal e o arbitral10 É que o acesso à justiça não pode ser subtraído à parte e se o órgão competente não se acha ainda em condição de proporcionar a tutela urgente a justiça comum deverá proporcionála na medida do possível mesmo que o faça a título precário ou provisório Desatendese dessa maneira as regras de competência submetendose o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal Considerando que a celebração do compromisso arbitral implica como regra a derrogação da jurisdição estatal os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral tão logo cesse o respectivo impedimento de atuação daquele tribunal para que assuma o processamento da ação e se for o caso reaprecie a tutela conferida mantendo alterando ou revogando a respectiva decisão11 Os procedimentos das tutelas de urgência O art 294 parágrafo único do novo Código dispõe que a tutela provisória de natureza cautelar ou satisfativa pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental Já o art 303 autoriza a parte nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação a peticionar ao juízo requerendo apenas a tutela provisória com indicação sumária da lide do direito que se busca realizar e do perigo da demora e posteriormente aditar a inicial com o pedido principal se for o caso E o art 305 e seguintes preveem o procedimento para a concessão da tutela conservativa cautelar de forma antecedente Em qualquer caso não há uma ação sumária distinta da ação dita principal A pretensão de medida urgente se apresenta como parcela eventual da ação que objetiva solucionar o litígio quer quando a antecede e a prepara quer quando a complementa já em seu curso Tutela de urgência incidental O pedido incidental não apresenta dificuldades uma vez que será feito por simples petição nos autos sem necessidade sequer de pagamento de custas 829 469 NCPC art 295 É claro porém que o requerente deverá comprovar a existência dos requisitos legais fumus boni iuris e periculum in mora Deduzida a pretensão por qualquer uma das partes procederseá à audiência da outra para cumprirse o mandamento constitucional do contraditório e ampla defesa CF art 5º LV Observarseá o prazo de resposta de cinco dias uma vez que o regulamento do procedimento sumário de urgência não prevê prazo especial para tanto art 218 3º12 isso se o juiz não estipular prazo diferente Prevê o art 300 2º a possibilidade de concessão liminar ou após justificação da medida de urgência A regra geral no entanto é a ouvida prévia da parte contrária A liminar inaudita altera parte se justifica quando o risco de dano é imediato e sua coibição não permite aguardar o contraditório Mesmo nesses casos excepcionais não se elimina totalmente o contraditório mas apenas o posterga Deferida a liminar a defesa será assegurada ao requerido e uma vez produzida e instruída o juiz manterá revogará ou modificará o provimento de urgência conforme aquilo que do contraditório emergiu Em qualquer caso é bom ressaltar que o pedido de tutela de urgência será sempre formulado em petição que demonstre a ocorrência dos requisitos do art 300 e que venha instruída com prova adequada das alegações Quando faltar prova préconstituída o requerente ficará autorizado a proceder a uma justificação preliminar que conforme a urgência poderá ser realizada antes mesmo da intimação do requerido Essa justificação referese a depoimentos testemunhais aos quais se recorre quando não se dispõe de elementos documentais suficientes Contra a decisão que concede ou denega a tutela caberá agravo de instrumento art 1015 I13 Tutela de urgência antecedente Considerase antecedente toda medida urgente pleiteada antes da dedução em juízo do pedido principal seja ela cautelar ou satisfativa Em regra ambas são programadas para dar seguimento a uma pretensão principal a ser aperfeiçoada nos próprios autos em que o provimento antecedente se consumou O novo Código entretanto faz uma distinção entre medidas antecedentes conservativas e medidas antecedentes satisfativas para tratar as primeiras como acessórias do processo principal e as últimas como dotadas eventualmente de autonomia frente a este processo A consequência é a seguinte a No caso das conservativas como vg arresto sequestro busca e 830 apreensão etc a parte terá sempre de formular o pedido principal em trinta dias após a efetivação da medida deferida em caráter antecedente ou preparatório NCPC art 308 caput sob pena de cessar sua eficácia art 309 I A medida de urgência nessas condições não tem vida própria capaz de sustentála sem a superveniência do tempestivo pedido principal ou de mérito b Quanto às medidas de urgência satisfativas o regime pode eventualmente ser o de autonomia visto que se permite estabilizar sua eficácia art 304 não ficando assim na dependência de formulação do pedido principal no prazo do art 308 O que na espécie se prevê é a possibilidade de recurso contra a respectiva decretação art 304 caput e de demanda posterior para rever reformar ou invalidar a tutela satisfativa estabilizada art 304 2º Seus efeitos no entanto se conservarão enquanto não ocorrer a revisão reforma ou invalidação por ação própria art 304 3º Na sistemática instituída pelo Código portanto para que a estabilização da tutela satisfativa ocorra basta que o demandado não interponha recurso contra a decisão que a concedeu art 304 caput O Código implanta portanto regime similar ao francês e ao italiano as medidas de urgência satisfativas obtidas em caráter antecedente perduram indefinidamente sem depender da propositura da ação principal mas não se recobrem da força de coisa julgada material Deixa ao critério das partes a deliberação de provocar ou não o julgamento definitivo da lide em processo principal 831 470 57 COMPETÊNCIA E PROCEDIMENTOS DA TUTELA DE URGÊNCIA CONSERVATIVA ANTECEDENTE Sumário 470 Petição inicial 471 Lide e seu fundamento 472 Exposição sumária do direito que se visa assegurar 473 Perigo na demora de prestação da tutela jurisdicional 474 Outros requisitos da petição inicial 475 Despacho da petição inicial e a citação do réu 476 A defesa do réu 477 Prazo para o autor deduzir o pedido principal 478 Inobservância do prazo de dedução do pedido principal 479 Indeferimento da medida dedução do pedido principal e possibilidade de formação de coisa julgada 480 Procedimento de dedução do pedido principal 481 Impossibilidade de renovar a medida conservativa que perdeu a eficácia Petição inicial Embora as medidas cautelares e as satisfativas tenham sido integradas ao gênero comum da tutela de urgência há no novo Código disposições procedimentais que as tratam de maneira diferenciada no caso da tramitação em caráter antecedente diante da demanda principal A tutela conservativa cautelar requerida em caráter antecedente é regulada pelos arts 305 a 310 do NCPC14 A sua finalidade é conservar bens pessoas ou provas que possam sofrer alguma lesão ou perigo de lesão em razão da longa duração da marcha processual Assim antes mesmo de ajuizada a ação contendo o pedido principal a parte poderá requerer de forma antecedente a proteção provisória de seu direito Essa tutela é requerida mediante petição inicial que segundo o art 305 deverá conter i a indicação da lide e seu fundamento ii a exposição sumária do direito que se visa assegurar e iii o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo 832 471 472 473 Lide e seu fundamento Exigese na petição a designação da lide que será composta no processo a que vai servir a tutela de urgência A lide que é o conflito de interesse qualificado por pretensão resistida é o objeto imediato do processo o seu mérito a ser resolvido pelo provimento definitivo Não se busca com essa indicação uma resposta para o pedido principal que só será enfrentado no final sem influência daquilo que for assentado na decisão provisória cautelar O fim da exigência de identificação da lide é demonstrar a viabilidade da ação de mérito E isto se faz mediante descrição da lide e de seus fundamentos Do ponto de vista prático esse requisito legal é atendido pela indicação de qual será o pedido principal ou de mérito com explicitação da respectiva causa petendi Para a pretensão cautelar o que incumbe à parte é a demonstração de que genericamente o fumus boni iuris do requerente corresponde a alguma ação de mérito cuja possibilidade jurídica exista A demonstração dos fundamentos portanto é destinada a comprovar a existência das condições da ação Se estas inexistirem o processo será inviável e a tutela de urgência também não terá cabimento Exposição sumária do direito que se visa assegurar A exposição sumária do direito a que alude o art 305 é justamente a forma de evidenciar o interesse processual representado pelo direito de ação com um mínimo de viabilidade jurídica Tratase da demonstração do fumus boni iuris Há que se demonstrar que o interesse do autor envolvido na lide é relevante porque pelo menos em princípio aparenta conter um bom direito e que merece ser resguardado através de um instrumento hábil até que a solução definitiva do litígio seja alcançada Perigo na demora de prestação da tutela jurisdicional A utilização da tutela de urgência antecedente conservativa exige além da aparência do bom direito a demonstração de que por algum fato existe o receio de lesão ao interesse que legitima o exercício da ação Essa lesão receada é tudo quanto contra direito impossibilita ou dificulta a satisfação de um interesse garantido por lei15 833 474 475 Outros requisitos da petição inicial Embora o Código enumere apenas os três requisitos já expostos é intuitivo que a petição inicial deve estar em consonância com o art 319 do NCPC16 Isto é deve ser endereçada a um órgão judiciário específico juiz relator Tribunal etc conter não só o nome das partes mas também sua indispensável individualização mediante dados completos da qualificação civil de cada um dos litigantes indicar o pedido com suas especificações o valor da causa inerente a toda e qualquer ação e as provas com que pretende comprovar os fatos a respeito dos requisitos da petição inicial no procedimento comum ver item 562 adiante O autor deverá ainda pagar as custas iniciais do processo uma vez que se trata de ajuizamento de uma demanda Sobre o valor da causa que figurará no pedido cautelar antecedente deve levar em conta o interesse econômico em jogo no pleito principal Como medida acessória não pode ter valor superior ao da demanda principal Assim um arresto que se destine a garantir uma execução deve ter seu valor estimado não pelo valor da coisa arrestada mas pelo montante do crédito exequendo Isto porque a medida cautelar não proporcionará ao promovente vantagem econômica maior do que aquela perseguida na execução Se o bem arrestado valer mais que o crédito do promovente no final da execução terá ele de restituir ao executado o valor sobejante do seu crédito Por outro lado se o bem a arrestar for de valor inferior ao crédito exequendo o proveito econômico garantido pela medida cautelar terá sido menor Logo em tal caso o valor da causa cautelar não poderá ser maior do que o valor do bem provisoriamente constrito Dessa maneira a regra geral a observar é a de que o valor da causa em que se demanda medida cautelar antecedente será equivalente ao proveito econômico a ser absorvido pela demanda principal Poderá ser menor do que o valor da causa principal poderá ser até igual mas em regra nunca será maior do que aquele valor Despacho da petição inicial e a citação do réu Ao receber a inicial o juiz verificará se está em ordem e se cabe a liminar É possível o deferimento da tutela de urgência liminarmente ou após justificação prévia NCPC art 300 2º17 ver item 460 retro Se contudo entender que o pedido tem natureza satisfativa o juiz determinará que o processo siga os trâmites previstos no art 303 art 305 parágrafo único ver item 487 adiante 834 476 Essa disposição é na verdade a manutenção da fungibilidade entre as tutelas de urgência conservativas e satisfativas regra que aliás já constava do art 273 7º do CPC de 1973 Sanadas as irregularidades se as houver promovida a justificação unilateral se se fizer necessária e deferida a medida liminar se cabível o juiz mandará que o réu seja citado para no prazo de cinco dias contestar o pedido cautelar e indicar as provas que pretende produzir art 30618 A defesa do réu Na contestação a que alude o art 306 NCPC o réu deverá alegar toda a matéria de defesa expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido da medida cautelar e especificando as provas que pretende produzir Contestado o pedido deverá ser observado o procedimento comum quanto à instrução da pretensão cautelar art 307 parágrafo único19 Não sendo contestado o pedido o réu será considerado revel presumindose aceitos os fatos narrados pelo autor como ocorridos devendo o juiz decidir o pedido cautelar em cinco dias independentemente de audiência arts 306 e 30720 O pedido cautelar gera um incidente cuja solução se dá mediante decisão interlocutória passível de impugnação por agravo de instrumento art 1015 I21 Nesse julgamento o juiz poderá conceder ou negar a tutela e se esta já tiver sido objeto de liminar poderá mantêla modificála ou revogála sempre mediante justificação de modo claro e preciso art 298 Uma vez porém que a decisão que concede tutela provisória desafia agravo de instrumento art 1015 I compete ao demandado independentemente da contestação recorrer imediatamente ao tribunal pleiteando a cassação da liminar sob pena de preclusão22 Tratase de posicionamento consolidado do STJ formado à luz das preliminares possessórias mas que se aplica também às liminares dos procedimentos sumários em geral por se acharem presentes as mesmas razões normativas Aliás o mesmo tribunal superior já aplicou tal entendimento a propósito da medida cautelar de arresto deferida em caráter liminar e em instrumentalização de ação principal de liquidação extrajudicial reportandose à regra geral de preclusão enunciada nos arts 471 e 473 do CPC de 1973 a não interposição do recurso próprio para combater essa decisão deferimento da liminar exarada nos autos torna precluso o direito de ver em 835 477 qualquer deles a questão reapreciada pela superior instância23 Com a contestação será de fato reaberta a possibilidade do juízo modificativo pelo magistrado a quo Mas isto se dará na decisão final do incidente após observado procedimento comum recomendado pelo art 307 parágrafo único Mais uma vez caberá agravo de instrumento com igual oportunidade de retratação pelo juiz da causa Convém lembrar que são duas coisas distintas a discussão do incidente de tutela provisória cautelar antecedente e o aditamento da petição inicial para dar curso ao pedido principal art 308 O aforamento da pretensão de mérito não pode ficar paralisado indefinidamente à espera da solução da medida de urgência se existe liminar já cumprida Isto porque o Código marca um prazo para a providência que corre a partir da efetivação da tutela cautelar que pode se extinguir antes da conclusão do incidente24 Outra hipótese a se cogitar é a de a tutela de urgência ter sido postulada em petição inicial juntamente com a pretensão de mérito caso em que a contestação será única e abrangente tanto da matéria principal como da cautelar Também aqui haverá de se lembrar do cabimento do agravo de instrumento contra a eventual liminar sob pena de preclusão Não haverá entretanto um julgamento em procedimento próprio para o incidente como aquele previsto para a tutela de urgência antecedente arts 307 parágrafo único e 308 1º Prazo para o autor deduzir o pedido principal Há duas situações a considerar após a fase processual relativa à medida cautelar antecedente a a pretensão de tutela de urgência é denegada caso em que o processo se extingue sem chegar ao estágio de formulação do pedido principal b a pretensão cautelar é deferida hipótese em que o pedido principal deverá ser formulado nos próprios autos em trinta dias NCPC art 30825 No primeiro caso o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal art 310 devendo porém constar de petição inicial de processo novo de cognição plena e não sumário Em se tratando de ação nova em autos próprios não há prazo preclusivo para sua propositura tanto que a lei só cogita de prazo quando o pedido principal é formulado em seguida a medida urgente já deferida e executada art 308 caput 836 478 Uma vez obtida e efetivada a tutela cautelar não pode a parte manterse inerte eternizando a seu belprazer a medida de urgência que lhe foi deferida em caráter antecedente Por isso marcalhe a lei um prazo dentro do qual o juízo de mérito terá de ser instaurado Esse prazo de acordo com o art 30826 é de trinta dias e tem caráter de fatal ou peremptório o que quer dizer que se mostra improrrogável Mas por ser fatal esse prazo processual nem por isso deixará de suspenderse nas férias ou nos recessos forenses arts 214 e 22027 É preciso não confundir a decadência como figura do direito material com a preclusão ou peremptoriedade figura de direito processual Num caso e noutro há prazos fatais mas na sistemática do direito processual mesmo os prazos fatais ou peremptórios como aqueles ligados à formação da coisa julgada não correm nas férias Em processo a peremptoriedade está ligada apenas à impossibilidade de prorrogação por acordo de partes ou deliberação do juiz O prazo do art 308 é outrossim contado não da decisão que defere a medida mas da data de sua efetivação conforme faz claro o citado dispositivo legal A forma de contagem do prazo não pode ser outra que a estatuída para a generalidade dos prazos de lei excluise o dia do começo e incluise o do vencimento computandose apenas os dias úteis NCPC arts 219 e 22428 Cód Civ art 132 Não se pode computar o dia em que a tutela cautelar foi efetivada pela evidente razão de que isto implicaria redução do prazo legal já que só acontecendo os atos do processo durante o curso do expediente forense ie das seis às vinte horas conforme o art 212 do NCPC29 a parte só disporia de uma fração do dies a quo Assim a se contar o prazo para aforar o pedido principal incluindose o dia da tutela cautelar o autor teria vinte e nove dias e fração para fazêlo e não os trinta dias que lhe assegura o art 308 do NCPC Evidentemente não podem os prazos em processo ser interpretados restritivamente de modo a reduzir sem motivo lógico ou de direito a faculdade que a lei instituir em benefício do litigante Inobservância do prazo de dedução do pedido principal Se o pedido principal não é proposto nos trinta dias seguintes à efetivação da tutela cautelar antecedente esta automaticamente perde sua eficácia por força de lei art 309 I do NCPC30 A extinção opera ipso jure31 cabendo ao juiz 837 479 480 simplesmente declarála pondo fim ao processo sem resolução de mérito O requerente como já se observou item 477 não ficará inibido de propor em novo processo a ação principal não poderá todavia repetir o pedido cautelar senão com base em fundamentos novos art 309 parágrafo único Indeferimento da medida dedução do pedido principal e possibilidade de formação de coisa julgada I Dedução do pedido principal em caso de indeferimento da medida A lei cuidou de fixar o prazo de trinta dias para a dedução do pedido principal a contar da efetivação da medida cautelar antecedente NCPC art 308 silenciandose quanto ao caso de seu indeferimento Certamente isto se deu porquanto o aforamento da pretensão principal nessa última situação não ocorrerá dentro dos autos em que se rejeitou a pretensão cautelar conforme exposto no item 469 retro Previu todavia que o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal nem influi no julgamento desse art 31032 Logo é perfeitamente possível que a formulação do pedido principal se dê fora dos autos e sem observância do prazo do art 308 caput II Indeferimento por decadência ou prescrição Consta ainda do art 310 a regra de que o indeferimento da medida cautelar excepcionalmente poderá num único caso importar solução de mérito prejudicial portanto à pretensão principal Isto se dará quando a rejeição da medida cautelar tiver como fundamento o reconhecimento de decadência ou de prescrição Assim a regra geral de que a decisão cautelar não produz coisa julgada em detrimento da pretensão de mérito é excepcionada transformandose em empecilho à propositura da demanda principal Em outros termos prescrição e decadência são questões de mérito da causa principal cuja apreciação pode ser antecipada para solução ainda no bojo do procedimento das tutelas de urgência Diante de tais temas de direito material a tutela que se buscava em caráter provisório e não exauriente transmudase em definitiva e exauriente pondo fim de uma só vez tanto à pretensão preventiva como à definitiva Procedimento de dedução do pedido principal 838 481 Há três momentos para a dedução do pedido de tutela cautelar ou conservativa a antes de formulada a pretensão principal caso em que a lei fala em tutela antecedente NCPC art 305 b juntamente com a pretensão principal em petição inicial única tutela cumulativa art 308 1º33 e c durante o curso do processo instaurado para tutela definitiva quando se fala de tutela conservativa de caráter incidental art 294 parágrafo único ver retro 468 A formulação do pedido principal também pode acontecer em momentos diferentes ie i a ação principal pode ser proposta antes da medida cautelar ii juntamente com ela ou iii após a efetivação da tutela chamada antecedente Quando requerida a tutela conservativa de forma antecedente a petição inicial conterá apenas o pedido da medida urgente e observará os requisitos do art 305 anunciando somente a lide que será composta posteriormente em caráter principal ver retro 471 Uma vez efetivada a tutela conservativa o autor terá de formular o pedido principal em trinta dias e o fará nos mesmos autos em que veiculado o pedido cautelar não sendo necessário o adiantamento de novas custas processuais art 308 Ao deduzir o pedido principal se for necessário a causa de pedir poderá ser aditada tendo em vista que na petição inicial cautelar a lide foi apenas sumariamente descrita e fundamentada art 308 2º34 Apresentado o pedido principal as partes deverão ser intimadas pessoalmente ou por seus advogados para a audiência de conciliação ou de mediação art 334 ver item 588 abaixo sem necessidade de nova citação do réu art 308 3º35 a citação é única e se realiza ainda na fase cautelar do procedimento A audiência tem por finalidade tentar a autocomposição da lide por meio de conciliação das partes antes de dar início à fase específica da instrução processual Não havendo autocomposição o prazo de quinze dias para o réu contestar o pedido principal será contado a partir da audiência ou frustrada a realização desta a partir dos momentos indicados nos incisos do art 33536 Daí em diante observarseá o procedimento comum Impossibilidade de renovar a medida conservativa que perdeu a eficácia 839 Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar é vedado à parte renovar o pedido salvo sob novo fundamento NCPC art 309 parágrafo único37 A tutela cautelar fundamentase em fatos justificadores da pretensão de obterse ao longo da duração do processo medida adequada para afastar o perigo de dano Se os fatos alegados pela parte e apreciados pelo juiz não foram tidos como hábeis a autorizar a cautela ou se a cautela deferida com base neles veio a se extinguir pelas razões enumeradas no art 309 a renovação da pretensão de obter medida preventiva só será acolhida se fundada em novos fatos Com efeito a provisoriedade e o caráter restritivo de direitos que se entreveem nas tutelas cautelares não coadunam com o uso reiterado dessas providências quando a parte sofra por carência de direito material ou desídia processual as consequências da extinção da eficácia da medida Vem daí a vedação do parágrafo único do art 309 que opera mesmo naquelas hipóteses em que extinguindose o processo sem julgamento do mérito possa o autor renoválo art 48638 A renovação possível referese ao pedido principal e não ao pedido de tutela provisória se não houver novo fundamento para sustentalo Se todavia o fundamento da renovação da tutela cautelar se apoia em fatos novos diversos daqueles que motivaram a providência extinta já então inexistirá o óbice ao novo pedido de tutela cautelar como expressamente ressalva o parágrafo único in fine do art 309 Fluxograma nº 8 840 TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE arts 305 a 310 Petição inicial Cumula os pedidos cautelar e principal art 308 1º Prevalecerá desde o início o procedimento comum Citação única para responder ao pedido cautelar e ao pedido principal Tentativa de conciliação Instrução conjunta e julgamento simultâneo Limitase a postular a medida cautelar apenas indica a lide a ser composta no futuro processo principal Demonstra os requisitos da tutela de urgência art 305 Haverá uma fase inicial para resolver o pedido cautelar arts 306 e 307 Citação do réu para responder em cinco dias ao pedido cautelar art 306 Pode haver ou não liminar antes da citação art 300 Cabe agravo de instrumento sem prejuízo do andamento do processo art 1015 I Há contestação Será observado o procedimento comum art 307 parágrafo único Não há contestação fatos alegados pelo autor presumemse aceitos pelo réu art 307 caput Decisão interlocutória resolve o pedido cautelar Cabe agravo art 1015 I Efetivase a medida O pedido principal deverá ser formulado em 30 dias art 308 caput Pedido não é formulado extinguemse a medida e o processo art 309 Pedido é formulado designase audiência de conciliação art 308 3º sem nova citação Partes são intimadas Sentença Homologação da autocomposição Resolve o mérito mantendo ou não a medida cautelar 482 58 PROCEDIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA ANTECEDENTE Sumário 482 Reafirmação da distinção entre tutela satisfativa e tutela conservativa 483 Legitimação 484 Processos que comportam a antecipação de tutela satisfativa 485 Antecipação de tutela satisfativa e as diversas modalidades de sentença de mérito 486 Tutela de urgência satisfativa procedimento especial dos arts 303 e 304 do NCPC 487 Detalhamento do procedimento destinado a obter possível estabilização da medida satisfativa 488 Defesa do sujeito passivo da medida de urgência satisfativa antecedente 489 Pedido de reconsideração 490 Esquema do procedimento da tutela urgente satisfativa antecedente no rito adequado à estabilização da medida provisória 491 Esquema do procedimento da tutela urgente satisfativa antecedente sem a perspectiva de estabilização da medida liminar Reafirmação da distinção entre tutela satisfativa e tutela conservativa A tutela de urgência é satisfativa quando para evitar ou fazer cessar o perigo de dano confere provisoriamente ao autor a garantia imediata das vantagens de direito material para as quais se busca a tutela definitiva Seu objeto portanto se confunde no todo ou em parte com o objeto do pedido principal São efeitos da futura acolhida esperada desse pedido que a tutela satisfativa de urgência pode deferir provisoriamente à parte Assim a tutela de urgência satisfativa tem utilidade em casos de ameaça não à utilidade do processo mas ao próprio direito subjetivo material da parte que não se acha em condições de aguardar o desfecho natural do processo ordinário De certa forma o juiz em nome da tutela de urgência antecipará provisoriamente os efeitos prováveis do julgamento futuro do mérito ie concederá ao autor um provimento imediato que de forma provisória lhe assegure no todo ou em parte a usufruição do bem jurídico correspondente à 842 prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio A hipótese é diversa da que se protege pelas medidas conservativas ou cautelares É tratada particularmente nos arts 303 e 304 do NCPC39 que traçam um procedimento próprio para o caso de tutela provisória satisfativa antecedente ao aforamento da demanda principal cujas principais características são a em sendo a urgência contemporânea à propositura da ação o requerimento inicial conterá o pedido apenas de tutela de urgência satisfativa limitandose à simples indicação do pedido de tutela final apenas para demonstração do fumus boni iuris da petição inicial constarão ainda b a exposição sumária da lide e do direito que se busca realizar e c a demonstração do perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional Justificase essa abertura do processo a partir apenas do pedido de tutela emergencial diante da circunstância de existirem situações que por sua urgência não permitem que a parte disponha de tempo razoável e suficiente para elaborar a petição inicial com todos os fatos e fundamentos reclamados para a demanda principal O direito se mostra na iminência de decair ou perecer se não for tutelado de plano razão pela qual merece imediata proteção judicial O novo Código admite portanto que a parte ajuíze a ação apenas com a exposição sumária da lide desde que após concedida a liminar adite a inicial em quinze dias ou em outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar com a complementação de sua argumentação e a juntada de novos documentos art 303 1º I Essa emenda todavia nem sempre acontecerá visto que o pedido do autor na inicial não corresponde à propositura da demanda principal resumindose ao pedido de tutela antecipada imediata A lei prevê que deferida a liminar e intimado o réu a medida provisória se estabilizará caso não haja recurso e o processo se extinguirá sem resolução do mérito conservandose porém o provimento já emitido NCPC art 304 1º Para melhor compreensão prática desse procedimento antecipatório imagine se o industrial que está em divergência com a concessionária de energia elétrica e sofre abrupto corte de fornecimento paralisando sua produção e deixando em risco de perecimento volumosa matéria prima Não há tempo para organizar todos os dados que serão necessários para fundamentar os argumentos da petição inicial da demanda principal Mediante demonstração sumária no entanto é possível argumentar com a possibilidade de sucesso para sua posição no litígio 843 483 estabelecido com a concessionária de energia elétrica Fácil é entender que fará jus a uma medida antecipatória satisfativa que permita o restabelecimento imediato da energia e a retomada da produção industrial enquanto se aguarde o provimento final As pretensões principais e os argumentos de sua sustentação poderão ser deduzidos adequadamente depois que a medida liminar for efetivada O autor em tais circunstâncias pode ter esperança de que a concessionária não irá recorrer diante dos termos em que a petição inicial se funda Valerseá da faculdade do art 301 para pretender de início apenas a medida satisfatória urgente Se a ré no entanto recorrer da liminar terá de ser emendada obrigatoriamente a petição inicial para instaurar a causa principal art 303 1º I Outro exemplo seria um paciente que deve se submeter a determinado tratamento a que o seu plano de saúde se recusa a cobrir O estado de saúde do segurado é grave sendo imprescindível que o tratamento seja iniciado imediatamente Assim o paciente pode usar da tutela satisfativa antecedente para viabilizar a imediata proteção do seu direito postergando a formulação e fundamentação completa do pedido principal para um aditamento da petição inicial como previsto no art 303 se for o caso A principal justificação para o procedimento detalhado pelos arts 303 e 304 para a tutela antecipada requerida em caráter antecedente é a preparação para uma possível estabilização da medida provisória capaz de abreviar a solução da controvérsia evitando assim a continuidade do processo até a composição definitiva de mérito art 304 O procedimento sumário in casu é franqueado ao autor na esperança de que o demandado diante do quadro em que a liminar foi requerida e executada não se animará a resistila Daí a previsão de estabilização da medida sem instauração do processo principal e sem formação de coisa julgada Legitimação Partes no procedimento relativo à tutela provisória como é óbvio são as mesmas do processo principal Não necessariamente na mesma posição processual a proteção urgente cautelar tanto pode ser pleiteada pelo autor como pelo réu da causa principal O pedido de tutela satisfativa antecedente todavia cabe em regra apenas ao autor da demanda principal pois seu aforamento pressupõe antecipação dos 844 484 efeitos da ação que o requerente já identifica na própria petição inicial da medida provisória comprometendo a complementála após a execução do provimento urgente se for o caso NCPC art 303 1º I Quanto às medidas incidentais o requerimento da tutela satisfativa antecipada poderá indistintamente partir de qualquer dos sujeitos do processo principal em curso Por exemplo numa demanda em que o locador pleiteia a rescisão do contrato e a retomada do imóvel o autor pode requerer autorização judicial para entrar no prédio e realizar reparos urgentes e inadiáveis O réu por seu lado pode pedir ao juiz da causa que permita compensar os aluguéis com o custeio de obras de responsabilidade do locador autor o qual se recusa a promovêlas O mesmo pode ocorrer na disputa judicial em torno de descumprimento de contrato de parceria agrícola A renda a partilhar entre os litigantes pressupõe colheita e armazenamento a cargo do parceiro agricultor o qual não toma a iniciativa devida no momento adequado pondo em risco o interesse do parceiro proprietário É possível que a medida satisfativa antecipada seja requerida pelo autor consistindo em autorização judicial para que a colheita seja por ele processada a fim de eliminar o perigo de prejuízo iminente É também possível que a situação se apresente invertida o agricultor para ultimar a colheita depende da disponibilização de maquinaria do proprietário o qual injustificadamente se recusa a cumprir a obrigação contratual respectiva Em tal conjuntura a tutela antecipada pode ser deferida ao réu Nem sempre como se vê há uma obrigatória simetria entre as posições ativas e passivas nos procedimentos da tutela provisória satisfativa e aquelas ocupadas pelas partes no processo principal Processos que comportam a antecipação de tutela satisfativa Todos os processos e não apenas os de tutela condenatória ou executiva dão oportunidade para aplicação emergencial da tutela provisória satisfativa A tutela jurisdicional no processo de conhecimento se cumpre basicamente por meio de provimentos condenatórios declaratórios e constitutivos que se atingem após a sentença de mérito transitar em julgado e todos eles podem ter sua eficácia e utilidade asseguradas por meio de medidas sumárias e provisórias Como os elementos da situação jurídica litigiosa podem sofrer mutações antes que o processo alcance o provimento jurisdicional definitivo desde remotas 845 eras se conceberam providências de natureza preventiva para assegurar a eficácia e utilidade da tutela a cargo da Justiça Durante muito tempo essas medidas de natureza preventiva ou cautelar tiveram função instrumental neutra isto é defendiam a eficácia do provimento jurisdicional mas não chegavam ao plano da satisfação imediata do direito subjetivo material do litigante Sempre existiam porém casos de extrema gravidade e relevância em que as leis processuais admitiam em caráter excepcional liminares que provisoriamente antecipavam soluções de feitio satisfativo como vg nos interditos possessórios Reclamavamse contudo diante das modernas concepções de instrumentalidade e efetividade do processo medidas que representassem atenção maior e tutela mais pronta e imediata ao direito subjetivo sob risco de frustração pela demora da tutela jurisdicional Assim aos poucos a jurisprudência foi lentamente ampliando o uso do poder geral de cautela para fazer produzir resultados satisfativos sempre que o direito material em jogo estivesse sob risco de inutilizarse caso não executado desde logo Surgiram não sem grandes contestações medidas cautelares satisfativas por criação pretoriana A acirrada controvérsia sobre o tema provocou de início uma atividade legislativa no sentido de criar caso a caso hipóteses de liminares para um número sempre crescente de ações mas sempre de natureza especial e sob o signo da excepcionalidade Finalmente adveio a Lei 8952 de 13121994 que dando nova redação ao art 273 do Código de Processo Civil de 1973 introduziu no direito brasileiro em caráter geral a possibilidade da antecipação de tutela como um incidente diverso das medidas cautelares situado dentro do próprio processo de conhecimento Segundo a dicção daquele novo dispositivo do Código o juiz poderia a requerimento da parte antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial Não se tratava todavia de uma autorização para o juiz livremente introduzir medidas liminares de mérito em toda e qualquer ação pois embora prevista em caráter geral a antecipação de tutela do art 273 do Código de Processo Civil de 1973 continuava sendo providência de exceção subordinada a requisitos rigorosamente traçados pela lei O normal continuava sendo a tomada de medidas satisfativas após a coisa julgada A exceção ie o deferimento de antecipação de providências de tal natureza somente se tolerava para cumprir a meta da 846 485 efetividade da prestação jurisdicional quando posta em risco pela iminência de dano grave e de difícil reparação ou de conduta temerária e inaceitável do réu frente a direito líquido e certo do autor Atualmente o novo Código de Processo Civil no Livro V da Parte Geral cuidou do gênero Tutela Provisória em que incluiu três espécies de tutelas as cautelares conservativas as satisfativas antecipatórias e a da evidência Referidas tutelas como visto anteriormente submetemse em maior ou menor grau aos mesmos requisitos legais fumus boni iuris e periculum in mora e exercem funções específicas e distintas dentro do processo de mérito A tutela satisfativa à semelhança da antecipação prevista no art 273 do CPC de 1973 tem como função garantir à parte a imediata usufruição das vantagens de direito material para as quais busca a tutela definitiva Assim ela também se aplicará a todos os processos desde que preenchidos os requisitos legais A tutela da evidência prescinde do periculum in mora mas não do fumus boni iuris que deve assumir a máxima densidade Antecipação de tutela satisfativa e as diversas modalidades de sentença de mérito Em todo processo de conhecimento o órgão judicial procede a um juízo declarativo sobre a existência ou inexistência do direito subjetivo debatido nos autos Em alguns casos a atividade judicial se limita a essa declaração e a sentença então se diz meramente declaratória em outros o julgamento ultrapassa o plano da declaração para impor uma prestação à parte sentença condenatória ou para alterar a situação jurídica material existente entre os litigantes sentença constitutiva As sentenças declaratórias e constitutivas exaurem em si toda a prestação jurisdicional esperada do juiz Já as condenatórias encerram a atividade cognitiva mas deixam ainda pendente de realização a prestação imputada ao vencido a qual se necessário será objeto de outro processo o de execução Como não há execução de sentença no procedimento declaratório e no constitutivo há quem negue cabimento à antecipação de tutela satisfativa em relação a esses tipos de cognição restringindo a aplicação dos arts 294 e 300 do NCPC tão somente aos procedimentos tendentes à obtenção de sentença condenatória únicos que abrem ensejo à execução forçada Nesse sentido J E S Frias entende que Como a sentença de cunho meramente declaratório não admite execução porque o autor se contenta com o mero acertamento do direito 847 litigioso claro que quando o pedido tiver sido de tal espécie não tem cabimento pretensão antecipatória Porque a sentença constitutiva independe de execução é possível concluir que sob pena de vulneração do princípio do contraditório não é possível deferir liminarmente a antecipação de tutela de tal ordem40 No direito italiano também Ricci defende a tese de ficar a tutela antecipada restrita aos casos de atuação forçada lato sensu executiva dos direitos com exclusão quer da tutela declarativa quer da tutela constitutiva41 Parece intuitivo que a declaração de certeza e a constituição de uma nova situação jurídica apenas possam ser alcançadas pela sentença definitiva de mérito após cognição completa e exauriente não havendo como antecipar provisoriamente o puro efeito declaratório e constitutivo Há porém que se fazer a distinção entre o efeito declaratório e constitutivo e os efeitos práticos que decorrem da declaração e da constituição de uma situação jurídica Se a declaração e a constituição em si mesmas não correm risco de dano pela demora do processo o mesmo não se pode dizer em relação aos efeitos práticos que o titular da pretensão tem em mira alcançar com apoio no provimento judicial A propósito adverte Carlos Alberto Alvaro de Oliveira nada impede que para evitar o dano possa o órgão judicial adotar providências de ordem mandamental se convencido da verossimilhança do direito constitutivo alegado pelo autor Exemplo típico temse na constituição sentencial da servidão de passagem que embora não possa ser antecipada não impede o órgão judicial de ordenar a passagem ou o desfazimento da obstrução à luz para prevenir o dano tudo em forma de antecipação dos efeitos da tutela postulada na petição inicial42 A execução que se antecipa provisoriamente para os fins do art 294 do CPC não é propriamente execução no sentido técnico de processo à parte mas de realização prática alcançável no normal das espécies por ordens ou mandados emanados do órgão judicial de modo compatível com a instante necessidade de prevenção do dano são propriamente os efeitos práticos antecipados mais precisamente os atos materiais adequados à prevenção do dano43 Nem é preciso que o objeto da medida antecipatória corresponda ao exato conteúdo da sentença como objeto preciso da declaração judicial a ser proferida para solucionar o pedido formulado na inicial Basta que corresponda a um efeito normal da situação jurídica a ser declarada no mérito da causa44 A antecipação de tutela muito embora faculte atos executivos à parte antes da sentença não o faz somente para compreender providências que seriam tecnicamente objeto de futuro processo de execução forçada Qualquer tipo de 848 processo de conhecimento pode ter a eficácia de sua sentença sob o risco de encontrar um direito subjetivo material sem condições de atuar praticamente É possível portanto pretender algum tipo de medida satisfativa que afaste o perigo não de eficácia executiva da sentença mas de efetividade dela perante o direito substancial do litigante que já terá perdido toda capacidade de atuar in concreto pela supressão total ou profunda de seu suporte fático enquanto se aguardava a sentença declaratória ou constitutiva A execução de que se cogita para justificar a antecipação de tutela nessa ordem de ideias é a que se entende no sentido mais amplo do termo não se confundindo por isso com aquele restrito significado de atuação judicial da força do título executivo stricto sensu Qualquer sentença mesmo as declaratórias e constitutivas contém um preceito básico que se dirige ao vencido e que se traduz na necessidade de não adotar um comportamento que seja contrário ao direito subjetivo reconhecido e declarado ou constituído em favor do vencedor É a sujeição do réu a esse comportamento negativo ou omissivo em face do direito do autor que pode ser imposto por antecipação de tutela não só nas ações condenatórias como também nas meramente declaratórias e nas constitutivas Reconhecese provisoriamente o direito subjetivo do autor e impõese ao réu a proibição de agir de maneira contrária ou incompatível com a facultas agendi tutelada Dessa maneira é antecipação de tutela a liminar que no mandado de segurança suspende a execução do ato administrativo ilegal ou nulo assim como é da mesma natureza a liminar que na ação declaratória de inconstitucionalidade suspende o cumprimento provisoriamente da lei impugnada É ainda medida de tutela antecipatória a liminar na ação possessória bem como as que arbitram aluguel in limine nas ações revisionais ou a indenização nas ações desapropriatórias As mais variadas ações portanto admitem liminares de natureza antecipatória tanto em caráter positivo permitindo ao autor verdadeira execução provisória de seu direito contra o réu como também em caráter negativo sujeitando este a vedações e proibições diante da situação jurídica provisoriamente reconhecida àquele45 O importante in casu é o caráter satisfativo porque a medida antecipatória se volta diretamente à proteção da pretensão de direito material do litigante e não apenas à defesa de alguma faculdade processual O risco que se busca eliminar situase por isso no plano do direito substancial de sorte que à falta da providência antecipatória a sentença do processo principal estará na prática 849 deferindo tutela a direito subjetivo esvaziado pela perda de objeto Sendo assim o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional repercutirá diretamente sobre a efetividade da sentença seja condenatória declaratória ou constitutiva Ciò significa più semplicemente che il pregiudizio può concretarsi in un evento esterno ed anche interno alla situazione giurídica cautelanda capace di mettere in pericolo il diritto del quale si invoca tutela cautelare atipica46 O perigo que se afasta com a medida cautelar antecipatória não se localiza outrossim apenas na situação estática do direito material e de seu objeto imediato A tutela tem em mira igualmente sua fase dinâmica pelo que pode referirse à situação jurídica subjetiva do promovente posterior à sentença definitiva47 Os que se recusam a admitir tutela antecipatória em ação declaratória argumentam com a impossibilidade lógica de estabelecerse a certeza em caráter provisório Para eles a certeza ou existe ou não existe E se existe somente pode ser definitiva Por outro lado a declaração de certeza seria sempre possível em qualquer tempo não havendo propriamente um risco de impossibilitarse tal tipo de provimento principal O mesmo aconteceria com o provimento constitutivo que independe de execução e não corre risco de frustração pela demora do processo dispensando por isso mesmo a antecipação de tutela Num raciocínio de lógica pura a tese impressiona Mas a lógica do direito não é a formal mas a do razoável Essa lógica se inspira na busca do justo revelandose por isso deontológica ou pragmáticadialética Pragmática porque visa a resultados e a validade do discurso vai ser aferida por sua maior ou menor eficiência E é dialética à medida que o raciocínio é argumentativo pesando e selecionando argumentos a favor das diversas soluções possíveis48 E como já se expôs a antecipação de tutela teleologicamente não se exaure na garantia da sentença de mérito Vai mais além para preocuparse com a plena efetividade da prestação jurisdicional e nesse plano cogita não só de efeito imediato no campo da certeza jurídica inerente à declaração e constituição de direitos subjetivos materiais como procura garantir ao respectivo titular o reconhecimento de situação jurídica que lhe seja dinamicamente útil O que virá depois do acertamento jurisdicional também é cogitado pelo direito cautelar ainda que não seja efeito processual imediato da sentença Se não é razoável anteciparse a declaração provisória de certeza é 850 irrecusável que se pode formar um juízo de verossimilhança a seu respeito e a partir dele analisaremse atos do titular que seriam legítimos em função da situação pendente de acertamento e que se não assegurados desde logo poderão acarretarlhe lesão irreparável ou dificilmente reparável Esses atos não são objeto imediato do processo mas dependem da situação jurídica nele debatida Tommaseo observa que os exemplos extraídos da experiência jurisprudencial revelam que o interesse da parte em obter antecipação de tutela em ação de mero acertamento pode justificarse enquanto aguarda condições de valerse do pronunciamento judicial para determinar o próprio comportamento em função da relação substancial sub iudice49 pelo que não haveria motivo para excluirse de seu alcance as ações declaratórias e constitutivas50 No Brasil é bastante elucidativa a lição de Kazuo Watanabe no sentido de que Qualquer tipo de provimento poderá ser antecipado inclusive o condenatório inclusive para pagamento de quantia certa Mas em alguns tipos de ação principalmente nos provimentos constitutivos e declaratórios deverá o juiz em linha de princípio limitarse a antecipar alguns efeitos que correspondam a esses provimentos e não o próprio provimento Por exemplo na ação em que se peça a anulação de uma decisão assemblear de sociedade anônima de aumento de capital ao invés de antecipar desde logo o provimento constitutivo deverá aterse à antecipação de alguns efeitos do provimento postulado como o exercício do direito de voto correspondente segundo a situação existente antes do aumento de capital objeto da demanda ou a distribuição de dividendos segundo a participação acionária anterior ao aumento de capital impugnado etc O mesmo se deve dizer em relação à ação declaratória pois a utilidade da declaratória está precisamente na certeza jurídica a ser alcançada com a sentença transitada em julgado Antes do seu julgamento porém a parte poderá ter interesse em obter os efeitos práticos que correspondam à certeza jurídica a ser alcançada com o provimento declaratório Isto ocorre principalmente em relação àquelas ações declaratórias que tenham repercussões práticas como a ação declaratória de paternidade em relação aos alimentos ou que contenha alguma carga constitutiva como a de desfazimento da eficácia de um ato nulo ou a sua propriedade de apesar de nulo produzir alguns 851 efeitos51 Em suma na lição de Flávio Luiz Yarshell as sentenças constitutivas de fato não ensejam porque dispensam a prática de atos de execução nada obstante a simples vedação à execução definitiva não impede que se antecipe efeitos da sentença constitutiva52 mediante tutela provisória Luiz Guilherme Marinoni quem melhor estudou e explorou o tema entre nós com muita propriedade lembra os ensinamentos de Tarzia para quem não se concebe a executividade antecipada da sentença puramente declaratória mas é possível cogitarse de uma executoriedade provisória ou antecipada de sentença constitutiva tendo em conta o fato de que esse tipo de sentença cria situações novas as quais a executoriedade pode antecipar em relação à coisa julgada Segundo o autor italiano sua conclusão se sustenta a partir da premissa de que a executoriedade pressuposto da antecipação de tutela não equivale à idoneidade da sentença para constituir título executivo53 Basta que exista diante do processo a perspectiva de criarse uma situação jurídica capaz de gerar pretensões práticas para o autor diante do réu O problema para Marinoni não está em admitir ou não uma declaração provisória ou uma constituição provisória mas sim em indagar sobre a viabilidade e a utilidade destas tutelas em face das diversas situações concretas É claro para o processualista brasileiro que uma constituição provisória de aluguel em ação constitutiva revisional ou renovatória tem grande e imediato interesse tanto para o senhorio como para o inquilino Da mesma forma uma pura declaração de certeza nenhum interesse antecipatório revela No entanto casos há em que a cognição imediata de natureza declaratória pode ser útil ao autor que necessita praticar urgentemente um ato e tema que a sua atuação possa ser considerada ilegítima54 Da pretensão à anulação de um ato assemblear pode vg decorrer para o autor o interesse em obter autorização provisória do juiz para votar imediatamente em assembleia social Em outros casos o cabimento da antecipação é mais evidente ainda como quando por exemplo ao pedido declaratório ou constitutivo se acumula um condenatório que pressupõe o prévio acolhimento do primeiro caso vg da rescisão ou anulação de um contrato com restituição do bem contratual ao primitivo alienante A pretensão antecipatória referese à condenação a restituir mas sua apreciação somente será possível depois de um acertamento provisório acerca da pretensão de rescindir ou anular o contrato sub iudice Sempre pois que de uma demanda declaratória ou constitutiva for possível 852 486 extrair uma pretensão executiva ou mandamental haja ou não cumulação de pedidos é irrecusável a possibilidade de usar a antecipação de tutela se presentes naturalmente os seus pressupostos legais Em suma Marinoni conclui que nos casos de sentença declaratória e constitutiva a tutela antecipatória é genuinamente preventiva ou inibitória não se confundindo com a cautelar Seu caráter antecipatório está em ordenar ao réu não fazer aquilo que somente a sentença final poderá demonstrar ser ilegítimo fazer A tutela não é cautelar mas antecipatória porque se refere ao exercício de um direito material que ainda será declarado ou constituído Com ela não se está assegurando a possibilidade do autor exercer o direito no futuro mas sim viabilizando desde logo ao autor o exercício do direito Também é inegavelmente antecipatória para Marinoni a tutela que suspende a eficácia de um ato que se pretende ver anulado ou declarado nulo Nesse caso impedese antecipadamente que o ato produza efeitos contrários ao autor O autor obtida a antecipação de tutela desde logo se vê livre dos efeitos do ato impugnado op cit p 279 Daí sua conclusão Há tutelas que dão ao autor desde logo aquilo que ele somente poderia obter após a pronúncia da sentença Tais tutelas não são cautelares porém antecipatórias55 É que as medidas cautelares protegendo apenas a utilidade do processo defendem remotamente a possibilidade futura de realização prática do direito enquanto as medidas antecipatórias mesmo no caso de ações declaratórias e constitutivas asseguram à parte o exercício imediato de direitos materiais pendentes de futuro acertamento Por isso se diz que são satisfativas e não conservativas Tutela de urgência satisfativa procedimento especial dos arts 303 e 304 do NCPC O procedimento dos arts 303 e 304 é destinado especificamente a proporcionar oportunidade à estabilização da medida provisória satisfativa Baseiase na existência de elementos que permitam sem maiores dificuldades o deferimento de liminar inaudita altera parte com grande probabilidade de a medida não ser contestada O novo Código de Processo Civil brasileiro se 853 487 aproximou do regime do référé francês que autoriza provimentos de urgência em situações que a eles não se opõe nenhuma contestação nem fato que justifique a litigiosidade ordinária56 Daí que a citação só se faz depois de deferida a tutela urgente concomitantemente com a convocação das partes para uma audiência de conciliação art 303 1º II Não é porém a única via para se buscar essa modalidade de tutela de urgência Aliás o art 303 5º esclarece que quando a pretensão do requerente for de fato trilhar esse sistema tutelar deverá indicar na petição inicial que pretende valerse do benefício previsto no caput do art 303 qual seja o de limitar inicialmente sua pretensão à obtenção da tutela antecipada Se esta reduzida prestação de tutela não for o intento do requerente poderá usar outras vias com pedido mais amplo visando preparar realmente a propositura da demanda principal e buscando a liminar satisfativa apenas para momentaneamente afastar o periculum in mora Nessa situação requererá a citação do réu com prazo para defesa imediata quanto à liminar e a conversão em demanda principal se dará na sequência sem portanto passar pelo incidente da estabilização art 304 utilizando por analogia o procedimento do art 305 e ss relativo à tutela cautelar antecedente Poderá ainda requerer a medida antecipatória cumulada com a pretensão principal ou também mediante formulação incidental já no curso da ação principal casos em que obviamente não haverá lugar para se cogitar da questionada estabilização Detalhamento do procedimento destinado a obter possível estabilização da medida satisfativa I Petição inicial Conforme já visto o autor poderá ingressar em juízo limitandose ao requerimento da tutela provisória satisfativa e procedendo apenas à indicação do pedido de tutela final que posteriomente poderá formular por emenda se for o caso Não será formulado o pedido principal isto é aquele que seria o objeto do processo definitivo Da inicial constará também a exposição sumária da lide do direito a que se busca realizar e do periculum in mora É evidente que por se tratar de procedimento antecedente a petição deverá indicar o juiz competente as partes com sua qualificação as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados NCPC art 31957 bem como o valor da causa que 854 deverá levar em consideração o pedido de tutela final art 303 4º58 Caberá ao autor indicar ainda que diante da demonstração dos requisitos do art 303 caput pretende valerse dos benefícios da tutela provisória satisfativa art 303 5º59 Por fim o autor deverá adiantar o pagamento das custas e despesas processuais art 8260 Melhor esclarecendo a O pedido deve ser de um provimento que corresponda à noção jurídica de antecipação de algo que figure nos efeitos esperados da situação jurídica substancial a ser definida com a resolução final de mérito por exemplo numa ação reivindicatória o autor pode pretender de imediato a posse provisória do bem reivindicando ou o direito de perceber durante o processo os aluguéis que dito bem rende ou ainda autorização para ter acesso a ele a fim de realizar obras urgentes de reparo e assim por diante b Os fundamentos do pedido compreenderão em primeiro lugar a demonstração de que no exemplo aventado o direito de propriedade em que se apoia a pretensão principal cabe efetivamente ao requerente fumus boni iuris c Compreenderão em seguida a demonstração dos fatos que in concreto permitam reconhecer a ocorrência do perigo de dano grave e de difícil reparação que ameaça o direito do requerente e que está a exigir imediata e inadiável eliminação II Valor da causa Diz o NCPC que o valor da causa na espécie levará em consideração o pedido de tutela final art 303 4º ou seja devendo a pretensão antecipatória em princípio instrumentalizar o pleito principal a vantagem econômica visada pelo procedimento acessório confundese em boa parte com aquela perseguida no procedimento de mérito De fato não tem sentido atribuir ao pleito acessório um valor da causa maior do que o do principal No entanto a medida urgente pode ter uma dimensão menor já que é possível pretender antecipação de efeitos apenas parciais do julgamento final de mérito Sendo assim o valor da causa a ser atribuído ao pedido de tutela satisfativa antecedente poderá ser até igual ao pedido principal mas não deverá ultrapassálo e eventualmente poderá ser menor III Procedimento Após analisar a inicial o juiz reconhecendo a urgência da medida tomará 855 uma das seguintes deliberações a Deferirá liminarmente o pedido art 300 2º b Ou entendendo que a petição inicial está incompleta por não apresentar elementos suficientes para a concessão da tutela antecipada satisfativa o juiz determinará a respectiva emenda em cinco dias art 303 6º61 Não efetuada a emenda a petição inicial será indeferida e o processo extinto sem resolução do mérito art 303 6º in fine62 Nesse caso não haverá como é claro lugar para transformar o procedimento sumário em procedimento principal Essa transformação somente é autorizada mediante ampliação do objeto do processo quando a tutela provisória satisfativa antecedente tiver sido concedida art 303 1º I Realizada a emenda de modo satisfatório o procedimento prosseguirá com a solução sobre a medida urgente De qualquer modo se for o caso de conceder liminarmente a medida antecipatória ou de negála a decisão interlocutória deverá ser fundamentada de modo claro e preciso com a apresentação das razões do convencimento do juiz art 298 No procedimento sumário de tutela antecipatória o NCPC não prevê citação e defesa do requerido antes da decisão sobre o pedido da medida urgente a ser liminarmente solucionado Se a pretensão à tutela antecipada mesmo depois da emenda saneadora das deficiências da petição inicial não apresentar condições para justificar a medida provisória satisfativa o juiz a denegará e o processo se extinguirá sem que o réu tenha sido citado É sempre bom lembrar que o objeto da pretensão formulada na petição inicial in casu é a medida liminar inaudita altera parte razão pela qual não há como se prosseguir depois que essa pretensão for denegada IV Citação e audiência Ocorrendo o deferimento da liminar antecipatória duas faculdades processuais se abrem para as partes i o requerido terá oportunidade de interpor agravo de instrumento em quinze dias a contar da ciência da liminar NCPC arts 1003 2º e 1015 II e se não o fizer a medida antecipatória se estabilizará art 304 caput ii o requerente por sua vez terá o prazo de quinze dias ou o prazo maior que o juiz houver por bem designar para aditar a petição inicial a fim de que seja confirmado o pedido de tutela final e assim possibilitar a transformação da demanda provisória em demanda principal art 303 1º I Tudo se passará no 856 bojo dos autos do pleito de tutela provisória sem acréscimo de custas art 303 3º63 Se não houver o aditamento diz a lei que o processo será extinto sem resolução do mérito art 303 2º A concomitância dos dois prazos de aditamento e de recurso que a lei aparentemente prevê oferece uma dificuldade de interpretação já que as consequências de ambos devem ser sucessivas e prejudiciais entre si Com efeito é bom lembrar que se intimado da liminar o réu não houver interposto recurso o provimento provisório já terá se estabilizado art 304 caput Nesse caso não se poderá cogitar de aditamento da inicial já que a sua função seria dar sequência ao processo no tocante à busca da solução final da pretensão de mérito Exigir nessa altura do autor a tomada de providência somente compatível com a não estabilização da medida provisória seria uma incongruência seria forçar o andamento de uma causa cujo objeto já se extinguiu Diante desse aparente impasse procedimental a regra do inciso I do 1º do art 303 deve ser interpretada como medida a ser tomada após o prazo reservado ao requerido para recorrer prazo esse que no sistema da tutela antecipatória deve funcionar como uma oportunidade legal para ser apurada a sua aquiescência ou não ao pedido do autor Assim os dois prazos em análise o de aditamento e o de recurso só podem ser aplicados sucessivamente e nunca simultaneamente Foi justamente por isso que o art 303 1º I estipulou o prazo de 15 dias para o autor aditar a inicial mas não disse expressamente de quando a respectiva contagem se iniciaria A interpretação sistemática portanto é a de que o prazo para aditar a inicial somente fluirá depois de ocorrido o fato condicionante que é a interposição do recurso do réu contra a liminar Sem o recurso do réu não há aditamento algum a ser feito pelo autor o processo se extinguiu ex lege art 304 1º64 A citação do réu na sistemática dos arts 303 e 304 está prevista para ocorrer depois que o procedimento já se converteu em principal por força do aditamento da petição inicial A designação de audiência de conciliação de que cogita o art 303 1º II também só tem cabimento depois da mesma emenda da inicial por se tratar de diligência própria do processo principal que não chegou a se abrir em virtude da extinção do procedimento antecipatório antes da eventualidade de sua transformação em causa definitiva Em suma a falta de recurso do requerido funciona como prejudicial da possibilidade de aditamento da inicial pelo requerente Extinto o processo dessa maneira só por ação apartada poderá ser discutida a solução definitiva principal da lide existente entre as 857 488 partes seja para cassar manter ou confirmar a medida provisória estabilizada Já tendo o autor aditado a petição inicial antes da audiência a contestação se houver já vai ser contra a demanda principal podendo naturalmente em preliminar questionar a medida provisória já deferida e provavelmente executada tendo em conta a urgência que a justificou na abertura do processo Defesa do sujeito passivo da medida de urgência satisfativa antecedente No procedimento da medida conservativa antecedente medida cautelar há previsão de um prazo de cinco dias para contestação ao pedido de tutela urgente art 306 defesa essa manejável tanto quando ocorre deferimento de liminar como quando esta não é deferida ver item 476 retro Naturalmente na contestação poderseá atacar a liminar pretendendo sua revogação ou modificação mesmo porque cabe ao juiz o poder de a qualquer tempo revêla desde que haja fato novo a considerar art 296 caput65 No procedimento de medida satisfativa antecedente medida antecipatória por outro lado não há um incidente que preveja contestação separada para a pretensão de tutela provisória O réu será intimado imediatamente após a concessão da tutela urgente satisfativa para darlhe cumprimento O prazo de contestação porém somente começará a correr após ser citado do aditamento da inicial que explicitou o objeto da pretensão principal art 303 1º II66 Não há um incidente para se discutir especificamente a tutela antecipatória ao contrário do que se passa com a tutela cautelar arts 306 e 307 Dessa maneira ou existem desde logo elementos para o deferimento da tutela satisfativa sumária ou à sua falta a pretensão de tutela urgente formulada nos moldes especiais dos arts 303 e 304 será de plano denegada com extinção do processo sem resolução do mérito art 303 6º Contra a medida liminar acaso deferida a defesa imediata do réu deverá ser feita apenas por meio do agravo de instrumento A discussão por meio da contestação poderá ocorrer mas a eventual cassação da liminar não recorrida dependerá da sentença que resolver a demanda principal O procedimento da tutela satisfativa provisória antecedente segue sem dúvida a técnica monitória voltada para efeitos práticos imediatos os quais só serão inibidos pelo demandado se empregada a medida específica prevista na lei que não é a contestação e tampouco uma impugnação qualquer sem forma nem 858 489 figura de juízo Admitir que o réu fuja da técnica monitória legalmente traçada implicaria frustrar o empenho do legislador de abreviar a solução do conflito mediante desestímulo à litigiosidade desnecessária e incentivo à estabilização da medida liminar Pedido de reconsideração Deferida a medida liminar não fica a parte demandada autorizada a renovar o pedido de reexame indefinidas vezes na expectativa de mudar o entendimento do juiz O meio natural de provocar o reexame da matéria cautelar ou antecipatória é o agravo de instrumento NCPC art 1015 I Tratase de posicionamento consolidado do STJ o de que o pedido de reconsideração não pode ser usado como meio alternativo ou substitutivo ao agravo A reconsideração do juiz a quo se houver decorrerá da própria sistemática do agravo que viabiliza ao magistrado exercer o juízo de retratação art 101867 Havendo reforma da liminar anteriormente deferida o juiz deverá comunicar o fato ao relator que considerará prejudicado o recurso art 1018 1º68 A jurisprudência autoriza apenas em hipóteses excepcionais e quando ainda não houve a efetivação da liminar que a parte formule pedido de reconsideração diretamente ao juiz independentemente da interposição do recurso próprio desde que o faça dentro do prazo recursal Esse foi o posicionamento adotado pelo STJ no julgamento de recurso especial interposto em ação de reintegração de posse em que foi deferida medida liminar inobstante se exija para a revogação de liminar em ação possessória que ela ocorra ou em juízo de retratação mediante a interposição de agravo pela parte ou na sentença que julga a causa admitese em hipóteses excepcionais tal ato quando a parte tendo formulado o pedido de reconsideração dentro do prazo recursal aponta erro de direito que vem a ser reconhecido pelo juízo ainda antes de concretamente realizada a desocupação do imóvel portanto sem que a liminar houvesse operado qualquer efeito prático69 A tolerância do tratamento da impugnação à liminar por meio de pedido de reconsideração como se vê só foi admitida pelo STJ porque deduzido em juízo antes de tornarse preclusa a decisão a respeito da medida provisória e antes mesmo que fosse ela executada Ultrapassado o prazo de recurso contra o deferimento da liminar sem o manejo do agravo dáse a preclusão e o pedido de reconsideração tornase inadmissível 859 490 No caso particular da medida provisória satisfativa antecedente contudo o pedido de reconsideração se não for excepcionalmente acatado nenhum efeito terá sobre o prazo peremptório do agravo Dessa forma ultrapassado o termo final do recurso específico o agravo e não revogada a liminar sua estabilização terá ocorrido ex vi legis sem embargo da manifestação do frustrado pedido de reconsideração Esquema do procedimento da tutela urgente satisfativa antecedente no rito adequado à estabilização da medida provisória O procedimento especial previsto pelos arts 303 e 304 do NCPC pode ser assim esquematizado a Petição Inicial o autor deverá pedir a concessão liminar de medida satisfativa afirmando que pretende apenas o provimento provisório Mas para a hipótese de haver recurso contra a liminar fará de início uma simples indicação de qual seria o pedido e a causa para a eventual solução definitiva do litígio b Deferida a medida pleiteada procederseá à intimação do réu a submeterse ao respectivo cumprimento c O réu terá quinze dias para agravar da decisão liminar d Havendo recurso o autor terá trinta dias para aditar a inicial provocando a conversão do procedimento provisório em definitivo e Não havendo recurso ao termo do prazo de agravo a medida provisória se estabiliza e o processo se extingue sem sentença de mérito porque a pretensão do autor na inicial que era apenas de obter o provimento liminar já terá se exaurido f Se o réu agrava inviabilizarseá a estabilização procurada pelo autor para a medida provisória O aditamento da petição inicial para preparar o início do procedimento comum de cognição e ensejar a citação do réu tornase indispensável g Faltando o aditamento no prazo legal que se contará após ultrapassado o prazo de agravo do réu sem que o recurso tenha sido interposto o processo se extinguirá e com ele a medida satisfativa provisória h Verificado o aditamento o juiz designará audiência de conciliação ou mediação citando o réu e intimando o autor para dela participarem Obtido o 860 491 acordo será homologado extinguindose o processo com resolução do mérito i Frustrada a autocomposição do litígio abrirseá para o réu o prazo de quinze dias para contestação e o feito prosseguirá segundo o procedimento comum Esquema do procedimento da tutela urgente satisfativa antecedente sem a perspectiva de estabilização da medida liminar Quando o autor não deseja se valer do benefício da tutela provisória estabilizável e requer a medida antecipatória em caráter preparatório de procedimento definitivo o rito a observar por analogia será aquele previsto para as medidas cautelares antecedentes NCPC art 303 e ss no qual se estabelece a obrigatoriedade da posterior ação principal O procedimento na espécie pode ser assim esquematizado a Petição Inicial o pedido do autor é de concessão de medida satisfativa que antecipa efeitos da sentença de mérito que espera obter no final do procedimento principal b Citação deferida ou não a liminar o réu será citado para responder em cinco dias o pedido de tutela urgente prosseguindose segundo o procedimento comum c Deferimento da tutela de urgência efetivada a tutela provisória o pedido principal terá de ser formulado pelo autor nos próprios autos da medida de urgência no prazo de trinta dias sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito e com extinção também da medida antecipatória d Apresentado o pedido principal as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou de mediação através de seus advogados sem necessidade de nova citação Prosseguirseá na tramitação do feito segundo o procedimento comum Fluxograma nº 9 861 TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE TENDENTE A ESTABILIZARSE arts 303 e 304 Petição inicial limitada à medida liminar art 303 Liminar é negada Tutela antecipada é deferida Liminar é cumprida com intimação do réu Réu agrava em 15 dias Não será mais possível a estabilização O adiamento não é feito no prazo devido Citado do réu e intimação do autor para a audiência de conciliação art 303 1º II Ocorre autocomposição Extinguese o processo Réu não agrava A tutela se estabiliza art 304 O processo se extingue art 304 1º Permanece entretanto a medida sem fazer coisa julgada até que seja revista reformada ou invalidada art 304 3º Passados dois anos da estabilização extinguese o direito de promover a revisão reforma ou invalidação da medida estabilizada art 304 5º Durante dois anos qualquer das partes poderá propor ação definitiva art 304 2º TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA NÃO TENDENTE À ESTABILIZAÇÃO arts 303 a 310 por analogia Petição inicial pode ser formulada de duas maneiras Pedido da tutela provisória cumulativamente com o pedido principal art 308 1º Prevalecerá desde o início o procedimento comum Citação única para responder ao pedido principal e ao pedido antecipatório Tentativa de conciliação e instrução conjuntas Julgamento conjunto Há contestação Observase o procedimento comum art 307 parágrafo único Decisão interlocutória resolve o pedido antecipatório Efectivase a medida Pedido não é formulado extinguese a medida e o processo art 309 Sentença Homologação da autocomposição Extinguese o processo com resolução de mérito art 487 III b 492 59 ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA ANTECEDENTE Sumário 492 O sistema de estabilização adotado pelo Código de 2015 493 Propositura da ação principal depois de ocorrida a estabilização da tutela provisória satisfativa 494 Prazo para ajuizamento da ação de cognição plena O sistema de estabilização adotado pelo Código de 2015 O novo Código trilhou a enriquecedora linha da evolução da tutela sumária encontrada nos direitos italiano e francês admitiu a desvinculação entre a tutela de cognição sumária e a tutela de cognição plena ou o processo de mérito ou seja permitiu a chamada autonomização e estabilização da tutela sumária70 Em outras palavras a nova codificação admite que se estabilize e sobreviva a tutela de urgência satisfativa postulada em caráter antecedente ao pedido principal como decisão judicial hábil a regular a crise de direito material mesmo após a extinção do processo antecedente e sem o sequenciamento para o processo principal ou de cognição plena Todavia para que isso ocorra exige a lei que o pedido de tutela antecedente explicite a vontade do requerente art 303 5º de que a medida urgente seja processada segundo o procedimento especial traçado pelos arts 303 e 304 ie de que a tutela pleiteada se limite à medida provisória O art 304 dispõe que a tutela antecipada satisfativa tornase estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso71 E o art 304 1º completa que nesse caso o processo será extinto e a tutela de urgência continuará a produzir seus efeitos concretos Essa decisão antecipatória todavia não opera a coisa julgada72 ou seja não se reveste dos efeitos da coisa julgada material que a tornaria imutável e indiscutível com força vinculante para todos os juízos As partes poderão no prazo decadencial de dois anos contado da ciência da decisão que extinguiu o processo apresentar se lhes convier a ação principal para discutir a matéria no 864 mérito art 304 2º e 5º73 A opção in casu pela não ocorrência da coisa julgada é lógica e faz sentido pois não se poderia conferir a mesma dignidade processual a um provimento baseado em cognição sumária e a um provimento lastreado na cognição plena74 Percebese que foi acolhida a ideia denominada genericamente de tutela sumária em que se admite que a decisão de cognição não exauriente que contém a antecipação de tutela possa ter força para resolver a crise de direito material por si só independentemente do desenvolvimento do pedido principal ou da ação principal em sede de processo de conhecimento de cognição plena Com isso a decisão proferida por meio de antecipação de tutela no âmbito do procedimento preparatório por opção dos próprios interessados pode produzir seus efeitos sem depender de instauração do processo de conhecimento de cognição plena São as partes mesmas que se mostram não interessadas no efeito da coisa julgada material Se ficam satisfeitas com a decisão antecipatória baseada em cognição sumária sem força de coisa julgada mas com potencial para resolver a crise de direito material não se mostra conveniente obrigálas a prosseguir no processo para obter a decisão de cognição plena75 Colocamse à disposição das partes ao lado do processo de conhecimento clássico mais longo e hábil a operar a coisa julgada procedimentos mais céleres fundados em forma diversa de cognição como a sumária e voltados para a solução da crise de direito material mas sem cogitar da definitividade da res iudicata O Código por outro lado deixa aberta a porta para posterior ajuizamento da ação principal de cognição plena para rediscutir o direito material objeto da tutela editada no processo antecedente revendo reformando ou invalidando a tutela satisfativa conforme se extrai do art 304 2º Todavia mesmo com o ajuizamento da ação principal a medida concedida no procedimento antecedente mantém seus efeitos enquanto não revista reformada ou invalidada pelo juiz art 304 3º Essa dupla possibilidade de continuidade da medida provisória ou aperfeiçoamento posterior do processo de mérito de cognição plena afasta como destaca a doutrina italiana qualquer consideração de inconstitucionalidade da tutela provisória que tivesse como base a violação da garantia de defesa ou do acesso à jurisdição76 Por outro lado ocorrendo o recurso do requerido contra a liminar extingue se a possibilidade de estabilização da tutela satisfativa provisória art 304 caput e 1º O prosseguimento do feito até a solução definitiva da lide será obrigatório Terá o autor de aditar a petição cuja falta acarretará a extinção do processo e da medida antecipatória art 303 2º 865 493 494 Propositura da ação principal depois de ocorrida a estabilização da tutela provisória satisfativa A estabilização da tutela satisfativa provisória não impede que qualquer das partes promova ulteriormente a propositura da ação principal de cognição plena visando revisão reforma ou invalidação da medida provisória estabilizada NCPC art 304 2º Sua tramitação observará o procedimento comum Dessa demanda advirá não uma nova regulação provisória do litígio mas um julgamento definitivo de mérito que substituirá a tutela provisória até então em vigor art 304 3º A pretensão em tela será deduzida em juízo como nova ação diretamente voltada para a composição definitiva do litígio mediante cognição plena e exauriente capaz de revestirse da autoridade da coisa julgada material Esse novo julgamento poderá rever reformar ou invalidar a tutela primitiva ou seja poderá confirmála modificála ou cassála Em qualquer caso o juízo que deferiu a tutela provisória estabilizada conservará por prevenção a competência para a nova ação art 304 4º in fine Exigirseá porém uma nova petição inicial podendo qualquer das partes que tenha tomado a iniciativa do pleito requerer o desarquivamento dos autos da tutela provisória originária que serão utilizados para instrução da inicial da nova demanda art 304 4º primeira parte Prazo para ajuizamento da ação de cognição plena A faculdade de rediscutir o direito material efetivado na tutela estabilizada entretanto não pode perdurar eternamente Eis a razão pela qual o art 304 5º estabelece o prazo decadencial de dois anos contado da ciência da decisão que extinguiu o processo Se a ação não for ajuizada nesse prazo temse a estabilização definitiva da decisão sumária Em face do caráter decadencial não se dá a possibilidade de suspensão ou interrupção do prazo extintivo do direito de propor a ação para rediscutir o direito em litígio Essa estabilização definitiva gera efeito similar ao trânsito em julgado da decisão que não poderá mais ser revista reformada ou invalidada Admitida certa equivalência com a coisa julgada o prazo de dois anos para a modificação da decisão estabilizada à primeira vista não abrangeria nem anularia o prazo correspondente à ação rescisória uma vez que este somente 866 começaria a correr após o trânsito em julgado das decisões Assim apenas após a estabilização definitiva da decisão sumária é que se poderia pensar no eventual início do prazo para o manejo da rescisória77 Na verdade porém não cabe cogitar de ação rescisória na espécie pela simples razão de que por disposição expressa da própria lei a decisão estabilizada não assume a autoridade de coisa julgada e a rescisória também por expressa previsão legal só se presta a desconstituir decisão acobertada pela coisa julgada material NCPC art 966 Logo após o biênio do art 304 5º qualquer tentativa de discutir em juízo a questão resolvida na decisão estabilizada esbarrará na barreira intransponível não da res iuticata mas da decadência como sói acontecer com qualquer direito extinto por ultrapassagem do prazo fatal de exercício Como se vê embora nascida sob o signo da provisoriedade a tutela de urgência satisfativa pode tornarse inatacável graças a um mecanismo processual que a põe a salvo de demandas tendentes à revisão reforma ou invalidação ao cabo de um prazo fatal ou peremptório Há quem pense ser inadmissível a marcação de um prazo fatal para o exercício da ação de revisão ou invalidação da medida antecipada estabilizada ao argumento de que não seria constitucional a interdição a uma ação de contraditório pleno em torno de um litígio que apenas sumariamente se compôs Terseia uma incompatibilidade na espécie com o processo justo Dessa maneira mesmo depois do prazo de dois anos do art 304 5º continuaria sendo possível o exaurimento da cognição até que os prazos previstos no direito material para a estabilização das situações jurídicas atuem sobre a esfera jurídica das partes como o que ocorre por exemplo através da prescrição da decadência e da supressio78 A crítica a nosso sentir não procede Ao estabelecer o Código um prazo para o exercício do direito de propor a questionada ação de revisão ou de invalidação nada mais fez do que criar um prazo decadencial que tanto pode ser estabelecido em lei material como em lei processual Exemplo típico de prazo decadencial instituído pelo Código de Processo Civil é aquele referente à propositura da ação de rescisão da sentença de mérito transitada em julgado art 975 caput Nunca se pôs em dúvida em nosso direito positivo a viabilidade de se instituir em lei prazos decadenciais para o ajuizamento de certas demandas sejam elas precedidas ou não de algum acertamento em juízo Além da ação rescisória vários são os casos de ações anulatórias ou revisionais de larga presença no foro que se extinguem pelo decurso do tempo vícios de 867 consentimento incapacidade do contratante renovação de locação revisão de aluguel etc Em suma não se trata de conferir a autoridade de coisa julgada material à decisão provisória estabilizada nos termos do art 304 mas simplesmente de submetêla ao regime da prescrição e decadência fenômenos que impedem a demanda apresentandose como causas de extinção liminar do processo com resolução do mérito Não é preciso pois instaurarse uma celeuma em torno da verificação ou não da coisa julgada na espécie quando o que o legislador fez foi simplesmente estabelecer um prazo de decadência 868 495 60 NORMAS COMUNS ÀS TUTELAS URGENTES Sumário 495 Extinção das tutelas de urgência antecedentes 496 Responsabilidade civil pela tutela de urgência Extinção das tutelas de urgência antecedentes A duração dos efeitos da tutela de urgência não é tratada de forma igual para as medidas conservativas e para as satisfativas Para as cautelares puras ie as conservativas a previsão de acordo com o NCPC art 309 é de cessação de eficácia da medida deferida em caráter antecedente nos seguintes casos a não dedução do pedido principal no prazo de direito como já visto inciso I b não efetivação da medida em trinta dias inciso II c decretação da improcedência do pedido principal ou da extinção do processo sem resolução de mérito inciso III Convém ficar claro que o prazo de dedução do pedido principal a que se refere o inciso I não se conta do deferimento da medida provisória urgente mas da sua efetivação art 308 caput Como às vezes a efetivação execução se dá liminarmente a fluência do prazo ocorre na verdade a partir do momento em que o requerido é intimado da medida deferida e cumprida A intimação será pessoal ou na pessoa do advogado esta quando a parte já se achar representado nos autos À medida satisfativa obtida em caráter antecedente nos moldes dos arts 303 e 304 não se aplicam as causas extintivas dos incisos I e II do art 309 Mesmo que o autor não cuide de formular o pedido principal no prazo de lei a medida de urgência se manterá estável continuando a produzir seus efeitos enquanto não for revista modificada ou invalidada por meio de recurso ou de outra ação art 304 3º O processo in casu se extingue art 304 1º mas não a medida provisória satisfativa se contra ela o demandado deixou de interpor recurso art 869 496 304 caput Podese concluir então que os casos de cessação de eficácia das medidas urgentes de caráter satisfativo são a o provimento de recurso manifestado contra a decisão que deferiu a tutela urgente b a sentença que acolha a revisão reforma ou invalidação da medida c a sentença de rejeição do pedido principal ou a extinção do processo sem resolução do mérito da causa O processo sumário satisfativo antecedente em que o aditamento da petição inicial não for realizado no prazo de quinze dias da concessão da tutela provisória art 303 1º I e não tiver sido objeto de recurso pelo réu será extinto mas sem cessação dos efeitos da tutela de urgência Diante da estabilização prevista no art 304 caput só por sentença de mérito em outra ação é que se tornará viável a supressão de tais efeitos Prevê ainda o novo Código como já o fazia o anterior a possibilidade de as medidas provisórias quaisquer que sejam sofrerem modificação ou revogação a todo tempo por provocação da parte art 296 caput Sobre esse tema ver retro o item 442A Responsabilidade civil pela tutela de urgência O requerente da tutela de urgência cautelar e antecipatória age à base de uma sumária e superficial demonstração de seu possível direito quase sempre impõe restrições mais ou menos graves a direitos do promovido O Estado defere essas restrições no pressuposto de que o bom resultado do processo que aparentemente deve ser favorável ao requerente esteja de fato dependendo das medidas de prevenção Nada há todavia de certo e definitivo em torno daquilo em que se apoia na realidade a tutela preventiva Por isso a lei faz com que o requerente da tutela de urgência assuma todo o risco gerado por sua execução Recorrente e certeira é a afirmação de que a tutela de urgência é sempre praticada por conta e risco do promovente79 Nessa ordem de ideias o art 30280 do NCPC impõe ao requerente o dever de responder pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa nos seguintes casos 870 a se a sentença de mérito lhe for desfavorável inciso I b se obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de cinco dias inciso II c se ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal inciso III d se o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor inciso IV O prejudicado pela tutela de urgência infundada ou frustrada não precisa propor ação de indenização contra o requerente para obter o reconhecimento de seu direito e a condenação do responsável Nos termos do art 302 parágrafo único a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida sempre que possível81A fonte da obrigação na espécie é a própria lei que a faz assentar sobre dados objetivos que prescindem de acertamento em ação condenatória apartada A obrigação todavia depende para tornarse exequível de dois requisitos a a ocorrência de prejuízo efetivo causado pela execução da tutela de urgência e b a determinação do quantum líquido desse prejuízo Antes pois de executar o requerente da medida a parte prejudicada terá de promover a competente liquidação pelo procedimento comum art 509 II82 Essa modalidade de liquidação se faz necessária justamente porque a apuração do prejuízo se dá originariamente à base de fatos novos quais sejam os que concretamente virão demonstrar em que consistiu o prejuízo e em quanto montou ele83 Liquidado o dano a execução se processará conforme o rito de quantia certa84 Em nenhuma circunstância se exigirá prova de culpa ou dolo do promovente da tutela de urgência A responsabilidade civil na espécie é puramente objetiva85 de sorte que seus fundamentos são apenas a lesão do requerido a frustração da medida cautelar nos termos do art 302 e o nexo causal entre a medida e o dano86 A propósito dessa execução o STJ admitiu em caso de benefício pago provisoriamente por entidade previdenciária uma forma especial de reposição autorizou o desconto no percentual de 10 do montante total do benefício mensalmente recebido pelo assistido até que ocorra a integral compensação da verba percebida87 indevidamente 871 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 CPC1973 art 800 CPC1973 arts 86 87 93 94 95 96 97 98 99 100 e 578 CPC1973 art 800 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 545 CPC1973 art 557 1º Art 1029 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido ao I ao tribunal superior respectivo no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição ficando o relator designado para seu exame prevento para julgálo II relator se já distribuída o recurso III ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal recorrido no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado nos termos do art 1037 STJ 3ª T REsp 1297974RJ Rel Min Nancy Andrighi ac 12062012 DJe 19062012 STJ REsp 1297974RJ cit No mesmo sentido STJ 3ª T AgRg na MC 19226MS Rel p ac Min Nancy Andrighi ac 21062012 DJe 29062012 STJ 2ª Seção CC 111230DF Rel Min Nancy Andrighi ac 08052013 DJe 03042014 STJ REsp 1297974RJ cit CPC1973 art 185 CPC1973 art 522 CPC1973 arts 801 802 803 806 808 e 810 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Medidas Preventivas 2 ed Belo Horizonte Bernardo Alvares 1958 n 41 p 41 CPC1973 art 282 CPC1973 art 461 3º CPC1973 art 802 CPC1973 sem correspondência CPC1973 arts 802 e 803 CPC1973 art 522 Concedida a liminar em ação possessória o juiz só a poderá revogar em juízo de retratação se interposto o agravo de instrumento STJ 3ª T RESp 29311MG Rel Min Eduardo Ribeiro ac 24111992 DJU 14121992 p 872 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 23923 Nesse sentido Concedida a liminar em ação possessória não deve o juiz revogála salvo através do juízo de retratação do agravo VI ENTA concl 46 aprovada por maioria STJ 4ª T RESp 26602SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 20091994 DJU 31101994 p 29501 Caberá ao autor deduzir o pedido principal no prazo de trinta dias contados da efetivação da cautelar por meio de petição apresentada nos mesmos autos em que deduzido o pedido cautelar sem pagamento de novas custas processuais WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 517518 Ação cautelar de exibição de documentos Extratos bancários Natureza satisfativa Desnecessidade de propositura da ação principal Precedentes 1 O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que na medida cautelar de cunho satisfativo é desnecessária a propositura da ação principal 2 Recurso especial provido STJ REsp 1440600MG Decisão monocrática do Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino de 1º062016 DJe 03062016 Nesse sentido STJ 4ª T AgRg no AREsp 623891RJ Rel Min Raúl Araújo ac 12052015 DJe 11062015 STJ 2ª T AgRg no REsp 1161459RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 05082010 DJe 01092010 CPC1973 art 806 CPC1973 arts 173 e 179 CPC1973 art 184 CPC1973 art 172 CPC1973 art 808 I PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 2003 t XII p 62 Ac do TFR na Apel 1780 Rel Min Aguiar Dias Rev Forense v 170 p 220 CPC1973 art 810 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 297 CPC1973 art 808 parágrafo único CPC1973 art 268 CPC1973 sem correspondência FRIAS J E S Tutela antecipada em face da Fazenda Pública RT 72872 e 77 873 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 RICCI Possíveis novidades sobre a tutela antecipada na Itália Genesis Rev de Dir Proc Civil v 7 2002 p 89 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Op cit p 117 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Op cit p 118 O dano que se busca impedir lembra Arruda Alvim não tem de corresponder necessariamente ao perecimento da pretensão O dano aludido no art 273 I do CPC pode ser externo à pretensão ou seja pode ser um dano evitável por causa do acolhimento da pretensão ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Tutela Antecipatória Direito do Consumidor v 21 p 74 Cf ZAVASCKI Teori Albino Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Reforma do Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 1996 p 158159 ARIETA Giovanni I provvedimenti durgenza 2 ed Padova Cedam 1985 n 31 p 121 ARIETA Giovanni Op cit n 32 p 123 SCHNAID David A interpretação jurídica constitucional e legal RT 73339 VIEHWEG Theodor Tópica e Filosofia do Direito p 127 TOMMASEO Ferrucio I provvedimenti durgenza Padova Cedam 1983 p 259 Lembra ARIETA em reforço de seu entendimento lições de ANDRIOLI Commento p 260 MONTESANO I provvedimenti p 6869 PROTO PISANI I provvedimenti p 393394 e CERINO CANOVA I provvedimenti p 134 ARIETA Giovanni Op cit loc cit WATANABE Kazuo Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer Direito do Consumidor 2010 v 19 pp 8990 No mesmo sentido BATALHA Wilson Campos Cautelares e Liminares 3 ed São Paulo LTr 1996 p 6768 FADEL Sérgio Sahione Antecipação da tutela no proceso civil São Paulo Dialética 1998 n 11 p 43 YARSHELL Flávio Luiz Antecipação de Tutela Específica nas Obrigações de Declaração de Vontade no Sistema do CPC In WAMBIER Teresa Arruda Alvim coord Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela São Paulo RT 1997 p 176177 Reforça o autor sua tese com a invocação do pensamento de Cândido Rangel Dinamarco A Reforma do Código de Processo Civil 3 ed São Paulo Malheiros 1996 n 105 p 144 Nelson Nery Júnior Atualidades sobre Processo Civil São Paulo RT 1996 p 73 e Ernane Fidelis dos Santos Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro Belo Horizonte Del Rey 1996 n 7 p 10 MARINONI Luiz Guilherme A Tutela Antecipatória nas Ações Declaratória e 874 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 Constitutiva In WAMBIER Teresa Arruda Alvim Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela São Paulo RT 1997 p 270 TARZIA Giuseppe Lineamenti del Nuovo Processo di Cognizione Milano Giuffrè 1991 p 186 187 MARINONI Luiz Guilherme Op cit p 273274 MARINONI Luiz Guilherme Op cit p 281282 SANTOS Ernane Fidelis dos Tutela cautelar e antecipatória In AURELLI Arlete Inês et all O direito de estar em juízo e a coisa julgada Estudos em Homenagem a Thereza Alvim São Paulo RT 2014 p 132 CPC1973 art 282 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 19 A emenda de que fala o art 303 6º referese a dados pertinentes ao pedido antecedente satisfativo e não a elementos da ação principal os quais poderão ser analisados e eventualmente sanados quando do aditamento da petição inicial se for o caso art 303 º I CPC1973 sem correspondência Não há mais como no Código de 1973 duas ações uma cautelar e outra principal Mesmo quando a medida de urgência é tomada em caráter antecedente não se abre um novo processo para a demanda principal Tudo se passa dentro de um só processo Terá prazo para aditar a inicial complementando os argumentos juntando novos documentos e confirmando o pedido de tutela final que fora apenas indicado na petição inicial Caso o autor não apresente oportunamente o aditamento da inicial o processo será extinto sem resolução de mérito O processo só prosseguirá rumo à audiência de conciliação e mediação se o réu interpuser agravo contra a decisão que antecipou a tutela art 302 art 304 caput Se não o fizer a decisão tornase estável e o processo é extinto art 302 1º 3º 5º e 6º art 304 1º 3º 5º e 6º MITIDIERO Daniel Autonomização e estabilização da antecipação da tutela no Novo Código de Processo Civil Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Porto Alegre n 63 p 26 novdez 2014 O autor admite que ao invés de agravar o réu possa no prazo de recurso oferecer contestação ou requerer a designação de audiência de conciliação como medida de economia processual para evitar a via recursal Não se me afigura boa a medida porque não se compatibiliza com o procedimento legal que cuida de audiência e contestação somente depois de 875 65 66 67 68 69 70 emendada a petição inicial para formular o pedido principal por parte do autor Contestar antes de o pedido ter sido complementado e antes de realizada a audiência de conciliação provoca um tumulto e uma subversão do procedimento comum ao qual se sujeita a medida antecipatória quando não estabilizada Portanto a só preocupação com a economia processual não justifica a solução extralegal em cogitação tendo em vista que fatalmente conduziria a perplexidades e procrastinações maiores do que o uso do agravo para evitar a estabilização da medida provisória satisfativa É antigo o entendimento jurisprudencial que por exemplo em matéria de liminar em possessórias assenta a tese de que sem modificações no cenário fáticojurídico do processo não se admite que o juiz reforme a decisão inicial que concedeu ou denegou a liminar v art 471 Em sentido semelhante JTA 9071 RJTAMG 23259 NEGRÃO Theotonio Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 46 ed São Paulo Saraiva 2014 p 1024 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 526 CPC1973 art 529 STJ 4ª T REsp 443386MT Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 19112002 DJU 14042003 p 228 Um dos institutos contemplados pelo novo Código de Processo Civil português de 2013 foi exatamente a alteração do regime do processo cautelar para lhe conferir autonomia em relação ao processo principal no que diz respeito à solução da crise de direito material na linha da quebra do vínculo obrigatório entre o processo cautelar e o principal na esteira dos modelos francês e italiano Quebrouse o princípio segundo a qual estes são sempre dependência de uma causa principal proposta pelo requerente para evitar a caducidade da providência cautelar decretada em seu benefício evitando que tenha de se repetir inteiramente no âmbito da ação principal a mesma controvérsia que acabou de ser apreciada e decidida no âmbito do procedimento cautelar obstando aos custos e demoras decorrentes desta duplicação de procedimentos nos casos em que apesar das menores garantias formais a decisão cautelar haja na prática solucionado o litígio que efetivamente opunha as partes Para alcançar tal objetivo consagrou o novo Código português o regime de inversão do contencioso conduzindo a que em determinadas situações a decisão cautelar se possa consolidar como definitiva composição do litígio se o requerido não demonstrar em ação por ele proposta e impulsionada que a decisão cautelar não devia ter afinal essa vocação de definitividade 876 71 72 73 74 75 76 CPC1973 sem correspondência Como destaca DENTI tratase de nova tendência nos sistemas processuais modernos Nei più recenti interventi legislativi invero si assiste ad una progressiva estensione dellarea della giurisdizione senza giudicato lo speciale procedimento sommario previsto dalla recente riforma del processo societario costituisce uno degli esempi più significativi di questa tendenza verso la configurazione di provvedimenti giurisdizionali decisori idonei a produrre effetti esecutivi ma non la definitività della decisione DENTI Vittorio La giustizia civile Bologna Il Mulino 2004 p 132 Também QUERZOLA Già in precedenza ho ricordato come il legislatore delle recenti riforme abbia sancito inequivocabilmente linaccessibilità del nuovo modello provvedimentale alla cosa giudicato Il legislatore ha preso atto delle esigenze dei litiganti postmoderni ai quali preme essenzialmente una decisione più possibile rapida efficace ed effettiva poco loro importando invece della perennità delle statuizioni del giudicante QUERZOLA Lea La tutela anticipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito Bologna Bononia University Press 2006 p 243244 CPC1973 sem correspondência QUERZOLA Lea La Tutela Anticipatoria fra Procedimento Cautelare e Giudizio di Merito p 246247 Cf RICCI Edoardo Flavio A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP Disponível em httpdireitoprocessualorgbrcontentblocos1041 Acesso em 28 out 2011 p 25 Cf também QUERZOLA la ricetta que il legislatore ha approntato riformando la tutela cautelare nel rito commerciale ed in quello civile in generale sembra idonea a soddisfare potenzialmente numerosi palati Ciò che già è buono tuttavia potrebbe sempre diventare migliore e se lobiettivo è la deflazione del contenzioso civile la strada da percorrere è quella che porta a risolvere quanto più le liti in via sommaria facendo a meno del processo di cognizione QUERZOLA Lea Tutela cautelare e dintorni contributo alla nozione di provvedimento anticipatorio In BONGIORNO Girolamo Studi in Onore di Carmine Punzi Torino Giappichelli 2008 v III p 408 Ciò che dovrebbe più rilevare infatti non è lassioma svolgimento della cognizione pienadefinitività o giudicato che dir si voglia perché affinché la garanzia della cognizione piena sia rispettata non è necessario che il processo si sia effettivamente svolto nelle forme della cognizione piena essendo invece 877 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 sufficiente che la struttura procedimentale sia tale da consentire alle parti specie a quella risultata soccombente nella prima eventuale fase sommaria la possibilità dello svolgimento del processo a cognizione piena QUERZOLA Lea La tutela anticipatoria cit p 178 MACIEL JÚNIOR Vicente de Paula A tutela antecipada no projeto do Novo CPC In FREIRE Alexandre et al coords Novas tendências do processo civil Estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil Salvador JusPodivm 2013 p 329 MITIDIERO Daniel Autonomização e estabilização da antecipação da tutela no novo Código de Processo Civil Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Porto Alegre n 63 p 2829 Em princípio a obrigação de indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido decorrência ex lege da sentença e por isso independe de pronunciamento judicial dispensando também por lógica pedido da parte interessada STJ 2ª Seção REsp 1548749RS Rel Min Luís Felipe Salomão ac 13042016 DJe 06062016 CPC1973 art 811 CPC1973 art 811 parágrafo único CPC1973 art 475E A sentença de improcedência quando revoga tutela antecipadamente concedida constitui como efeito secundário título de certeza da obrigação de o autor indenizar o réu pelos danos eventualmente experimentados cujo valor exato será posteriormente apurado em liquidação nos próprios autos STJ 1548749RS cit MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1976 v IV n 1084 p 396 Os danos causados a partir da execução de tutela antecipada assim também a tutela cautelar e a execução provisória são disciplinados pelo sistema processual vigente à revelia da indagação acerca da culpa da parte ou se esta agiu de máfé ou não Com efeito à luz da legislação cuidase de responsabilidade processual objetiva bastando a existência do dano decorrente da pretensão deduzida em juízo para que sejam aplicados os arts 273 3º 475O incisos I e II e 811 do CPC1973 correspondentes aos arts 297 parágrafo único 520 I e II e 302 do novo CPC STJ REsp 1548749RS cit Cf nosso Processo Cautelar LEUD 23 ed n 137 STJ REsp 1548749RS cit Segundo o acórdão o desconto em folha de 878 pagamento a par de ser solução equitativa a evitar o enriquecimento sem causa cuidase também de aplicação de analogia em vista do disposto no art 46 1º da Lei nº 81121990 aplicável aos servidores públicos 879 497 Capítulo XVIII TUTELA DA EVIDÊNCIA 61 REGIME PARTICULAR DA TUTELA DA EVIDÊNCIA Sumário 497 Tutela da evidência 498 Oportunidade e conteúdo da tutela da evidência 499 Legitimação 500 O casuísmo legal da tutela da evidência Tutela da evidência A tutela da evidência não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano mas no fato de a pretensão de tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte Justificase pela possibilidade de aferir a liquidez e certeza do direito material ainda que sem o caráter de definitividade já que o debate e a instrução processuais ainda não se completaram No estágio inicial do processo porém já se acham reunidos elementos de convicção suficientes para o juízo de mérito em favor de uma das partes Mesmo abstraindo do risco de dano material imediato a tutela da evidência parte do princípio de que a duração do processo não deve redundar em maior prejuízo para quem já demonstrou satisfatoriamente melhor direito dentro do conflito material a ser ao final composto pelo provimento definitivo Essa técnica tutelar não é nova na prestação jurisdicional pois é por exemplo utilizada de longa data em procedimentos especiais que prevejam liminares satisfativas como as ações possessórias o mandado de segurança a ação monitória a ação de busca e apreensão promovida pelo credor com garantia de alienação fiduciária a ação de depósito a ação de despejo por falta de pagamento a ação declaratória de inconstitucionalidade a ação popular a ação de improbidade administrativa entre outras 880 498 A tutela da evidência não se confunde na estrutura do novo Código com um julgamento antecipado da lide A medida é deferida sumariamente em alguns casos de maior urgência até sem audiência da parte contrária mas não impede o prosseguimento do feito para completarse o contraditório e a instrução probatória A provisoriedade da tutela da evidência é aliás o traço comum que o novo Código adotou para qualificar as tutelas de urgência e da evidência como espécies do mesmo gênero ao qual se atribuiu o nomem iuris de tutelas provisórias Oportunidade e conteúdo da tutela da evidência A tutela da evidência pressupõe por sua própria natureza demanda principal já ajuizada pois é por meio da dedução da pretensão em juízo com todos os seus fundamentos e suas provas disponíveis que se pode avaliar a evidência do direito da parte sobre o qual a medida provisória irá recair Aforada a ação a parte terá oportunidade de postular essa medida desde logo cumulandoa com o pedido principal na petição inicial poderá também pleiteála posteriormente a qualquer momento durante o curso do processo Não há lugar contudo para a decretação de ofício de medidas de tutela da evidência1 É assim que o NCPC prevê que a tutela da evidência pode ser deferida tanto em liminar art 311 parágrafo único como em decisão incidental art 311 I I Concessão em liminar Antes mesmo da citação do réu é possível obterse liminar nas hipóteses do parágrafo único do art 3112 ou seja quando a as alegações de fato do requerente puderem ser comprovadas apenas documental e cumulativamente o pedido estiver fundado em tese assentada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante art 311 II e IV ou quando b se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito caso em que a liminar consistirá na ordem de entrega do objeto custodiado sob cominação de multa art 311 III II Concessão incidental No curso do processo é possível após a contestação obter medida de tutela da evidência em duas situações 881 a quando evidenciado o abuso de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte art 311 I b quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor a que o réu não tenha oposto prova capaz de gerar dúvida razoável art 311 IV O requisito básico da tutela da evidência é tão somente a comprovação já deduzida em juízo do direito material da parte ainda não afetada por contraprova séria do adversário Combatese a injustiça de da demora do processo resultar prejuízo para a parte que comprovadamente reúne melhores condições de sair vitoriosa na solução final do processo III Conteúdo da medida A tutela da evidência embora haja controvérsia pode darse por qualquer provimento que se mostre adequado às circunstâncias do caso concreto seja por meio de medida satisfativa seja por medida conservativa O que distingue a tutela da evidência das medidas de urgência é a desnecessidade do periculum in mora art 311 caput Este pode favorecer o seu deferimento mas não é requisito indispensável Os casos de tutela da evidência são tipicamente hipóteses de antecipação de tutela satisfativa mesmo porque o que se protege diretamente é a própria usufruição do direito material e não propriamente a conservação da utilidade do processo Não é fácil imaginar in concreto medidas apenas cautelares na espécie Não se pode nada obstante ser radical a ponto de se negar em caráter absoluto o cabimento de eventual medida cautelar dentro da sistemática da tutela da evidência Como as medidas cautelares não prescindem do pressuposto do perigo de dano o caso acabaria na maioria das vezes melhor enquadrado nas tutelas de urgência do que na tutela da evidência3 No entanto o direito positivo prevê alguns casos de medidas cautelares que sem o pressuposto do periculum in mora cuidam de proteção a direitos evidentes como vg a o arresto de bens do devedor quando este não é encontrado para a citação executiva art 8304 b o sequestro de receita pública na execução contra a fazenda pública no caso de desobediência à ordem cronológica dos precatórios art 100 6º da CF c a separação de bens do espólio no processo de inventário quando i a habilitação de crédito se funda em título documental art 643 parágrafo único5 882 e ii a solução da habilitação de herdeiro for remetida para as vias ordinárias art 627 3º6 d a autorização para levantamento imediato pelo réu do depósito feito pelo autor na ação de consignação em pagamento mesmo quando contestado o pedido art 545 1º7 Em todas essas hipóteses o fundamento da medida cautelar é simplesmente a comprovação imediata do direito material da parte sem qualquer cogitação de risco iminente de prejuízo para o credor de modo que a tutela se apresenta como relacionada com direito evidente apenas IV Fungibilidade Em princípio não se pode admitir fungibilidade em matéria de medidas próprias da tutela da evidência8 A fungibilidade só é pensada com propriedade nas medidas conservativas cautelares em que o interesse gira em torno de proteger a eficácia do processo Na tutela da evidência é o pedido substancial da parte que se intenta proteger não havendo como substituir o objeto da tutela sem comprometer a liberdade do autor de definir o objeto litigioso e de pleitear o remédio processual que entenda útil à sua defesa Ou se acata o pedido da parte ou se lhe nega acolhida Não há como decretar por iniciativa do juiz medida satisfativa diversa daquela requerida pela parte Pode deferila em parte mas não substituíla por outra completamente distinta Há porém casos em que a parte poderá se valer da tutela da evidência para pleitear medidas conservativas sem os rigores do periculum in mora Em semelhante quadra a tutela da evidência estará se prestando a atuar no plano da cautelaridade em que é normal o poder do juiz de praticar a substituição da medida pleiteada por outra que na mesma linha de prevenção melhor se adapte às particularidades do caso sub iudice V Tutela da evidência e julgamento antecipado do mérito O novo Código não confunde tutela da evidência com julgamento antecipado do mérito A tutela da evidência corresponde a medidas provisórias que às vezes se tomam liminarmente e quase sempre de forma incidental no curso do processo de conhecimento O julgamento antecipado da lide NCPC art 355 acontece na fase em que após a postulação se realiza de ordinário o saneamento do processo É uma das modalidades do julgamento conforme o estado do processo 883 499 500 Ao contrário do que se passa com a tutela provisória da evidência o julgamento antecipado da lide é definitivo Resolve o mérito da causa quando esta já se acha madura tornando dispensável a audiência de instrução e julgamento Por isso põe fim ao processo com resolução do mérito por meio de sentença O provimento de tutela da evidência mesmo quando adianta efeitos da resolução do mérito o faz provisoriamente por meio de decisão interlocutória que não põe fim ao procedimento cognitivo devendo este prosseguir em busca da instrução adequada e da sentença final de mérito Legitimação Em regra quem se legitima a postular a tutela da evidência é o autor da demanda principal como se passa com os casos de abuso de defesa art 311 I de ação de depósito instruída com prova documental adequada art 311 III e de qualquer ação em que a petição inicial se apresentar instruída com prova documental a que o réu não opôs contraprova suficiente para gerar dúvida razoável art 311 IV Já em outros permissivos do art 311 a tutela da evidência pode ser pleiteada tanto pelo autor como pelo réu É o caso em que se achar caracterizado o manifesto propósito protelatório art 311 I ocorrência que pode ser imputada ao comportamento processual de qualquer das partes Naturalmente para legitimarse ao pleito da tutela da evidência a parte prejudicada terá de comprovar que seu direito é de fato o que se apresenta como viável de amparo no julgamento final do mérito É que a tutela da evidência dispensa o periculum in mora mas não o fumus boni iuris O mesmo se pode dizer das alegações apoiadas em documentos e em tese firmada em julgamentos de casos repetitivos ou em súmulas vinculantes art 311 II já que esse tipo de motivação pode ser utilizado por qualquer dos litigantes O casuísmo legal da tutela da evidência Em lugar de conceituar genericamente a tutela da evidência o novo Código preferiu enumerar de forma taxativa os casos em que essa modalidade de tutela sumária teria cabimento Não se pode por isso ampliar sua área de atuação mediante interpretação extensiva9 Segundo o art 311 do NCPC a tutela em causa sem exigir demonstração do perigo da demora da prestação jurisdicional terá cabimento quando 884 a ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte inciso I b as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante inciso II c se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado sob cominação de multa inciso III d a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável inciso IV Em todas as quatro hipóteses o traço comum é a necessidade de uma prova completa que permita ao juiz reconhecer a comprovação do quadro fáticojurídico suficiente para sustentar a pretensão da parte O seu direito a ser tutelado em juízo se acha comprovado de tal maneira que no momento não se divisa como a parte contrária possa resistilo legitimamente É claro que sem embargo da prova suficiente o juízo a seu respeito é provisório visto que sujeito a reexame no julgamento final do processo após o contraditório e a instrução probatória No estágio porém em que se pretende a tutela da evidência a prova produzida é convincente na demonstração das alegações do requerente A estrutura procedimental a propósito é a mesma que se observa na ação monitória cuja providência liminar é a expedição de um mandado de pagamento baseado em prova escrita que torna evidente o crédito do autor art 701 caput10 Se o réu não embarga a ordem provisória se transforma automaticamente em mandado executivo art 701 2º11 Se há embargos a subsistência ou não do mandado liminar dependerá da sentença final art 702 8º1213 Examinaremos a seguir cada uma das hipóteses do art 311 a Inciso I Quando se admite a tutela da evidência diante do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte não se quer dizer que se estaria aplicando uma sanção ao dolo processual do réu14 A tutela sumária em qualquer de suas formas inclusive a da evidência nunca prescinde da comprovação do fumus boni iuris Sem prova ainda que sumária e superficial do direito que se deseja tutelar não se pode pretender provimento que o assegure em caráter provisório 885 O dolo processual abuso do direito de defesa ou prática de ato processual revelador de manifesto propósito protelatório nesse sentido não é per si o fundamento suficiente para a concessão da tutela da evidência O que se obtém por seu intermédio é um reforço da plausibilidade do direito15 Os elementos de convicção produzidos pelo autor autorizadores de um juízo de verossimilhança tornamse após a defesa abusiva e procrastinatória fonte de certeza por decorrência de uma presunção legal Não se trata de tal sorte de tutelar um direito naturalmente evidente mas de impulsionar um salto da verossimilhança para a certeza por força da lei e por meio de uma presunção relativa que afinal poderá ser destruída por prova contrária provocando a revogação da tutela antecipada e deferimento da tutela definitiva em favor do demandado que antes abusara do direito de defesa16 O que prevalece na antecipação de tutela autorizada pelo inc I do art 311 e como observa Mitidiero é a maior consistência de uma das posições jurídicas assumidas pelas partes no processo Vale dizer se a versão mais provável é a do demandante esse merece tutela imediata ainda que provisória a fim de que o tempo do processo não seja um peso exclusivamente por ele suportado17 A defesa abusiva ou a atitude procrastinatória do réu faz por opção legal pender em favor do autor o juízo acerca da procedência das posições antagônicas defendidas no processo A versão do autor que em si já era verossímil passa a revestirse enfim da qualidade da certeza diante da resistência inconsistente e maliciosa do réu Justificase por isso a antecipação de tutela em favor do autor visto que o prosseguimento do processo motivado pelo litigante ímprobo e o consequente aumento da duração do tempo necessário para atingirse a sentença de mérito definitiva somente a ele deve ser debitado Para evitar uma injustiça para o autor que se acha em evidente melhor condição de merecer a tutela jurisdicional é que a lei lhe concede o benefício de sua antecipação provisória O manifesto propósito protelatório também admitido como causa justificadora da tutela da evidência pode ser praticado tanto pelo réu quanto pelo autor Se o fumus boni iuris milita em favor da tese do réu a tutela da evidência pode redundar em medida provisória de antecipação de efeitos da tutela de mérito em seu favor b Inciso II A tutela da evidência autorizada pelo inciso II reclama a satisfação de dois requisitos cumulativos i as alegações de fato formuladas pela parte e não só pelo autor puderem ser comprovadas apenas documentalmente e ii os 886 fundamentos de direito do pedido deverão apoiarse em tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante O primeiro requisito não restringe a tutela da evidência apenas aos atos solenes para os quais a lei imponha a forma documental como solenidade única indispensável e suficiente O que se objetiva é a proteção sumária e imediata para o direito qualquer que seja cuja existência se possa comprovar satisfatoriamente por via de documentos Tratase da prova documental idônea ou seja daquela que na situação em que o processo se encontra seja apta a atestar prima facie a viabilidade da pretensão do demandante18 Não se pode exigir que essa prova seja irrefutável visto que a tutela da evidência é em regra definida antes que a instrução probatória da causa tenha se concluído de modo que não se pode descartar a eventualidade de posterior prova em contrário por parte do requerido capaz de desfazer a força de convencimento daquela anteriormente produzida pelo requerente Todas as tutelas sumárias inclusive a da evidência são prestadas mediante apuração provisória do suporte fático do pedido e por isso mesmo sempre suscetível de reexame modificação ou revogação segundo o desenvolvimento do contraditório e da instrução probatória NCPC art 298 Não basta porém que o requerente da tutela da evidência comprove o fundamento fático de sua pretensão Exige ainda a lei que o fundamento de direito invocado esteja respaldado em tese firmada em jurisprudência oriunda de casos repetitivos ou em súmula vinculante Essa última exigência retrata mais uma vez a preocupação do novo Código em prestigiar o precedente jurisprudencial máxime quando originado dos tribunais superiores com vocação vinculativa19 A exigência contudo não se aplica quando lei reguladora de procedimentos especiais prevê liminar sem cogitar do perigo de dano Nesses casos a medida por vontade da lei não se funda senão na evidência do direito do autor E sendo expressa a autorização legal não se há de condicionar a liminar à existência de precedente jurisprudencial obviamente O suporte em tese de direito sumulado referese apenas aos casos em que a jurisprudência se formou em torno de lacuna do ordenamento jurídico positivo O propósito do art 311 II dessa maneira é o de condicionar a antecipação de tutela amparada na evidência a um elevado grau de certeza tanto fática como de direito Com isso a tutela provisória quando fundada apenas no referido inciso fica com cabimento muito restrito 887 A possibilidade de tutela da evidência com apoio no aludido inciso embora seja mais frequente na defesa dos interesses do autor não descarta seu emprego também por iniciativa do réu Sem dúvida é previsível a situação em que a tese jurisprudencial milite em favor da pretensão do réu e não do autor c Inciso III A tutela da evidência permitida pelo inciso III do art 311 é destinada especificamente à tutela da pretensão fundada no contrato de depósito Serve para suprir a medida liminar que antigamente se obtinha por meio de ação especial de depósito e que segundo o novo CPC passará a observar o procedimento comum O contrato de depósito é real pois se aperfeiçoa com a entrega da coisa móvel ao depositário o qual assume a obrigação de guardála até que o depositante a reclame Código Civil art 627 O vínculo contratual se extingue portanto no momento em que o pedido de restituição é formulado Se a devolução imediata não ocorre a retenção da coisa depositada se torna verdadeiro esbulho Por isso na antiga ação de depósito o réu era citado com base em prova literal do contrato para no prazo de cinco dias entregar a coisa depositála em juízo ou consignarlhe o equivalente em dinheiro CPC1973 art 902 I Esse procedimento especial não foi mantido pelo novo CPC Pode entretanto o autor na petição inicial da ação comum intentada para recuperar a coisa custodiada formular pedido de tutela da evidência desde que disponha de prova documental adequada para comprovar a existência do contrato de depósito entre as partes art 311 III A medida a exemplo do que se passa nos interditos possessórios assume a feição de uma injunção ou um mandado para que o depositário entregue a coisa imediatamente sob pena de busca e apreensão O autor com isso retoma a posse do objeto depositado mas em caráter provisório porquanto a ação deve prosseguir seus trâmites ordinários até que a sentença de mérito seja pronunciada em caráter definitivo A liminar deferida nos termos do art 311 III não é um julgamento antecipado da lide mas apenas uma antecipação dos efeitos da futura sentença como aliás ocorre com todos os provimentos sumários seja de urgência ou da evidência Tratase de medida que in casu se baseia apenas no fumus boni iuris não havendo necessidade de alegação ou comprovação do periculum in mora A 888 liminar fundase portanto apenas na natureza do contrato existente entre as partes e na prova documental produzida pelo requerente d Inciso IV A tutela da evidência é dispensável ao autor sempre que a petição inicial venha instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito perseguido no processo à qual o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável art 311 IV Tratase pois de medida destinada a tutela de interesses apenas do autor e que somente pode ser deferida em caráter incidental depois de conhecida a defesa do demandado Em função desta é que o juiz poderá avaliar se a força probante da documentação do autor foi anulada ou reduzida pela contraprova do adversário Fluxograma nº 11 889 1 2 3 4 SANTOS Ernane Fidelis dos Tutela cautelar e antecipatória cit p 134 CPC1973 art 273 A técnica antecipatória pode prestar tutela jurisdicional ao direito em face da evidência do direito postulado em juízo Aí a tutela antecipada vem prevista despregada totalmente do perigo fato que deixa à vista importante mudança na sua função não mais assimilável simplesmente à tutela de urgência MITIDIERO Daniel Tendências em matéria de tutela sumária da tutela cautelar à técnica antecipatória Revista de Processo São Paulo RT v 197 p 41 jul 2011 CPC1973 art 653 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 CPC1973 art 1018 parágrafo único CPC1973 art 1000 parágrafo único CPC1973 art 899 1º SANTOS Ernane Fidelis dos Tutela cautelar e antecipatória cit p 134 SANTOS Ernane Fidelis dos Op cit p 136 CPC1973 art 1102B CPC1973 art 1102C CPC1973 art 1102C 3º TALAMINI Eduardo Tutela de urgência no projeto de novo Código de Processo Civil a estabilização da medida urgente e a monitorização do processo civil brasileiro Revista de Processo n 209 jul 2012 p 2224 Essas observações forçam reconhecer que a finalidade da tutela antecipatória baseada no art 273 II do CPC NCPC art 311 II não está em sancionar eventual comportamento inadequado de uma das partes Para punir o comportamento do litigante de máfé a propósito a legislação alça mão de outras técnicas processuais MITIDIERO Daniel Tendências em matéria de tutela sumária cit p 42 A tutela antecipatória fundada no art 273 II do CPC atual 311 I do NCPC não pode ser tomada como tutela antecipatória sancionatória Não é essa a sua natureza A tutela antecipatória fundada em abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu constitui mais propriamente tutela antecipatória fundada na maior probabilidade de veracidade da posição jurídica de uma das partes Tratase de tutela antecipatória da simples evidência WAMBIER Teresa Arruda Alvim Nulidades do processo e da sentença 5 ed São Paulo RT 2004 FUX Luiz Tutela de segurança e tutela da evidência fundamentos da tutela antecipada São Paulo Saraiva 1996 p 346347 Cf COSTA op cit p 172173 REPRO 19743 BODART Bruno Vinícius da Rós Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC In FUX Luiz coord O novo processo civil brasileiro Direito em expectativa Rio de Janeiro Forense 2011 p 81 Por exemplo seria facilmente deferível a tutela da evidência em ações em que i se combatesse a exigência de ISS sobre rendimentos de locação de imóveis Súmula Vinculante 31 ii a pretensão da seguradora fosse de não sujeição dos salvados de sinistros ao ICMS Súmula Vinculante 32 iii se pretendesse a matrícula em Universidade Pública sem sujeitarse a pagamento de taxa Súmula Vinculante 12 iv se questionasse a exigência de depósito para 891 admissão de recurso administrativo Súmula Vinculante 21 e v se buscasse afastar a exigência de depósito prévio para propor ação destinada a discutir crédito tributário Súmula Vinculante 28 892 501 Capítulo XIX FORÇA DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS 62 DECISÃO E CUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS Sumário 501 Julgamento da pretensão à tutela provisória 502 Cumprimento das medidas de urgência 503 Mandamentalidade das medidas de tutela sumária 504 Execução das medidas urgentes satisfativas 505 Execução das medidas definidas com base na tutela da evidência 506 Provisoriedade do cumprimento de todas as decisões deferidoras das tutelas sumárias Julgamento da pretensão à tutela provisória A tutela provisória cautelar ou satisfativa pode ser obtida liminar ou incidentalmente por força de decisão interlocutória Embora o Código atual tenha abolido a ação cautelar como procedimento autônomo e distinto do processo de conhecimento ou de execução certo é que o requerimento de tutela provisória instaurado pela parte seja ele incidental ou antecedente deve cumprir o itinerário próprio com contraditório e instrução encerrandose com uma decisão concessiva ou denegatória procedimentos dos arts 303 e 305307 do NCPC Esta solução será sempre dada em decisão interlocutória desafiando o recurso de agravo de instrumento art 1015 I É necessário destacar que o decisum não faz coisa julgada Isto porque as tutelas de urgência embora simplifiquem o procedimento conferindo provimento imediato à parte que se acha numa situação de vantagem aparentemente tutelada pela ordem jurídica material não têm a pretensão de decidir definitivamente o litígio Assim não se revestem da autoridade da coisa julgada Seu objetivo não 893 502 vai além da eliminação do perigo de dano derivado da duração do processo necessário para alcançar a tutela definitiva Cumprimento das medidas de urgência A lei não criou a antecipação de tutela como mera hipótese de julgamento antecipado da lide cabível em processo com instrução já madura capaz de autorizar desde logo o julgamento do mérito como a alguns já se afigurou1 O objetivo visado é a concreta eliminação da situação de perigo ou de injustiça que a manutenção do estado fático das partes representa para o direito subjetivo material do autor Falase por isso não em antecipação do julgamento do mérito mas sim em antecipação dos efeitos da tutela de mérito postulada na inicial Quer isto dizer que o provimento emergencial terá de entrar no plano fático gerando injunções mutações interdições permissões que haverão de traduzirse em resultados práticos correspondentes à pretensão veiculada na ação em andamento Nessa ordem de ideias o que se intenta como essência da finalidade da tutela provisória é exatamente prevenir o dano iminente e grave antecipase efeito bastante e suficiente para impedir a lesão mediante tomada de medidas práticas a se consubstanciarem em ordens ou mandados do órgão judicial De outro modo não se agiria com rapidez no plano sensível externo ao processo único no qual interessa interferir para que o receio de lesão seja afastado Não é difícil compreender dessa maneira que só esses mandados ou ordens e mais precisamente a sua realização prática podem constituir objeto da antecipação de efeitos e sem a referida interferência externa não teria sentido antecipar pura e simplesmente os efeitos da sentença do processo de conhecimento2 Assim sendo mais do que se passa no julgamento antecipado da lide a medida facultada pelo art 294 do NCPC vai mais longe entrando antes da sentença de mérito no plano da atividade executiva Com efeito o que a lei permite é em caráter liminar a execução de alguma prestação positiva ou negativa que haveria normalmente de ser realizada depois da sentença de mérito e já no campo da execução forçada ou de algo a esta equivalente Promovese então uma provisória e condicional execução total ou parcial daquilo que se espera virá a ser o efeito de uma sentença ainda por proferir O mais importante do instituto da tutela de urgência localizase na quebra do dicotomismo rígido outrora concebido pelo direito processual clássico entre o 894 processo de conhecimento e o processo de execução Permitindo a tomada de medidas de natureza prática dentro do âmbito do processo de conhecimento a tutela antecipada entra logo no plano da execução e pode em alguns casos até mesmo dispensar o uso da fatura actio iudicati já que o efeito prático provisoriamente alcançado se tornaria definitivo após a sentença e conforme sua extensão esvaziaria por completo a execução forçada Em tal conjuntura a pretensão do autor definida na sentença já estaria satisfeita de antemão pela medida sumária antecipada O efeito da sentença de mérito operaria por meio da simples transformação em definitivo da providência antes realizada em caráter provisório Isto quer dizer que a natureza do processo de conhecimento após a concepção geral da tutela antecipada já não é mais a tradicional que via nele uma atividade puramente ideal de definição de direitos subjetivos e de sanções correspondentes a suas infrações Agora o juiz da cognição além de acertamentos sobre a situação jurídica dos litigantes exercita desde logo também atos práticos de satisfação de pretensões materiais deduzidas no processo O processo de conhecimento a partir da Lei 89521994 mantido pelo novo CPC tornouse um verdadeiro processo interdital transformando em sistema geral o que até então era privilégio apenas de alguns procedimentos especiais como os interditos possessórios Faz parte portanto do moderno processo de conhecimento brasileiro a possibilidade de provisória realização prática do direito ameaçado de modo a investir a antecipação de tutela não obstante sua inserção no processo de conhecimento de função preponderantemente executiva3 Em outros termos a decisão antecipatória transforma o fato em direito o que é a função e a finalidade do processo de conhecimento possibilitando desde logo e como consequência à parte favorecida promover a transformação em fato do direito reconhecido através do processo de execução4 Superouse com a nova tutela a inflexibilidade do princípio romanístico do nulla executio sine titulo já que se inseriu no processo de conhecimento a possibilidade de executar medidas práticas em favor do direito da parte antes da formação do título executivo sentencial fundado em cognição provisória e não exauriente Representou a inovação processual um rompimento com a tradição romanocanônica que revestiu o processo civil brasileiro e que só tornava possível qualquer medida satisfativa com a sentença definitiva ato final do juiz no processo de cognição que por isso mesmo tinha de ser exauriente5 895 Sob outro ângulo a efetivação das medidas antecipatórias não depende de uma verdadeira execução forçada Tudo se passa sumária e provisoriamente dentro do desenrolar do próprio processo de conhecimento O provimento é mandamental realizandose como imperativo incontinenti do decisório sem necessidade de instauração de execução específica6 Também as medidas cautelares cujo deferimento não mais reclama processo próprio são geradas por atos decisórios incidentais nos autos do processo principal Não buscam nem mesmo provisoriamente antecipar solução do mérito da causa Limitamse a conservar bens relevantes para a eficácia e utilidade do futuro provimento pacificador do litígio deduzido em juízo As decisões a respeito das medidas conservativas porém se apresentam semelhantes àquelas com que o juiz se orienta para chegar à solução final do litígio no processo de conhecimento Podem conter declarações condenações injunções mas tudo em caráter provisório e restrito ao afastamento da situação de perigo de dano Os provimentos cautelares conservativos tal como os satisfativos antecipativos para alcançar seu objetivo prático hão de traduzirse em resultados concretos no plano fático Não podem permanecer no campo estático das declarações Em outras palavras a decisão cautelar reclama sempre cumprimento forçado Mais do que em qualquer outro processo as decisões judiciais no campo cautelar assim como no antecipatório correspondem a verdadeiras injunções que tendem a impor prestações imediatas aos sujeitos processuais tanto positivas fazer ou dar alguma coisa como negativas não fazer ou absterse de impedir que a outra parte faça o que lhe permitiu a decisão cautelar O que distingue a execução das tutelas sumárias da execução satisfativa do processo de mérito é que sua implementação não se dá pelo procedimento executivo comum mas por mandados judiciais que nascem imediatamente da própria decisão que ordena a medida urgente Quando o juiz decide o pleito cautelar ou antecipatório não se limita apenas a estabelecer o conteúdo do provimento de prevenção deferido ao litigante sob o risco de dano mas já determina de forma concreta como entende deva ser executada a providência decretada7 Não age como o juiz que condena o devedor a realizar o pagamento da obrigação descumprida e assim encerra a prestação jurisdicional cognitiva deixando a cargo do credor a iniciativa de fazer cumprir a sentença execução forçada O juiz cautelar que por exemplo decrete o sequestro de um bem ou a busca e apreensão de um incapaz não se limita a declarar o direito do requerente a executar a providência No próprio decisório cautelar já faz constar a ordem para a expedição do mandado de execução imediata 896 503 do sequestro ou da busca e apreensão Da mesma forma quando se interdita uma obra ou um comportamento qualquer do requerido de plano se promove a diligência para que o decreto provisório seja posto em prática E recebida a intimação o requerido não terá alternativa de cumprila ou não cumprila porque não se trata de simples condenação mas de ordem legal de autoridade competente cujo cumprimento se há de fazer até mesmo com o emprego da força pública e sob pena da prática de delito de desobediência cf art 536 1º8 O que está em jogo na atividade própria da tutela de urgência é o interesse público do Estado na preservação da efetividade de sua função jurisdicional Já houve no passado quem defendesse a tese de configurar a decisão cautelar um título executivo e portanto sujeitarse ao rito da actio iudicati cabendo apenas para agilizar o seu andamento a adoção analógica de providências previstas no processo de execução das obrigações de fazer e não fazer como por exemplo a ordem para que o facere fosse cumprido por obra do autor ou de terceiro sob seu comando ou custeio Sobre a necessidade de observarse a forma técnica da execução forçada também em sede cautelar foi vg entendimento entre outros de Carlo Furno segundo registra Tommaseo9 No entanto a mais atualizada e ampla doutrina de nossos tempos é no sentido de que a execução dos provimentos urgentes é de natureza muito diferente da execução forçada ordinária visto que se confere ao próprio juiz que desempenha a tutela preventiva uma ampla dimensão de poder para afastar o perigo de dano na qual se insere também e principalmente a autoridade para determinar como executar sua decisão10 Mandamentalidade das medidas de tutela sumária Temse como mandamental a decisão que sujeita a parte a cumprila de plano sob pena de emprego de medidas judiciais de coerção para efetivála sem prejuízo das sanções criminais civis e processuais cabíveis NCPC art 77 2º11 O ato judicial se apresenta como autoexecutivo ou seja seu cumprimento imediato se impõe por decorrência da força da própria decisão sem depender de ação ou procedimento executivo comum O caráter injuncional mandamental é inerente às medidas de tutela de urgência e da evidência Seu papel consiste precisamente em buscar a máxima efetividade da prestação jurisdicional eliminando ou minimizando os efeitos da inevitável demora da solução definitiva da lide Por isso mesmo a imposição das 897 504 medidas provisórias não se faz por meio do sistema comum condenatório mas através de ordem comando judicial a ser imediatamente acatada sob pena de configurar uma intolerável violação à dignidade da Justiça12 Essa ofensa a que o direito processual anglosaxônico denomina contempt of court13 a par do emprego de medidas de força para compelir o obrigado ao cumprimento da ordem da autoridade judiciária acarretalhe entre outras sanções econômicas dentre as quais as astreintes e a sujeição à reparação do dano sofrido pela contraparte sem excluir as sanções derivadas diretamente do atentado à dignidade da justiça14 As astreintes são multas progressivas pelo atraso mora no cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer e de entrega de coisa art 536 1º15 aplicáveis tanto nas decisões provisórias como nas definitivas e nos atos da execução forçada art 53716 Há outrossim multa moratória fixa cabível no cumprimento de sentença relativa a obrigação de pagar quantia certa art 523 1º17 As multas pelos atos atentatórios à dignidade da justiça como os de descumprimento dos mandados oriundos da tutela urgente ou evidente art 77 2º são aplicáveis sem prejuízo das sanções moratórias fixas ou progressivas cabíveis na execução forçada dos títulos judiciais definitivos art 77 4º18 É que a natureza e função das multas são muito diferentes i as moratórias levam em conta o prejuízo sofrido pela parte afetada pelo retardamento do devedor no cumprimento da obrigação prevista na decisão judicial ii enquanto a do descumprimento da ordem mandamental do juiz se funda no atentado cometido contra a dignidade do própria justiça do qual podem surgir até mesmo sanções que ultrapassam a multa aplicável no processo em que ocorreu o contempt of court ensejando reprimenda nas esferas civil penal administrativa e processual19 Execução das medidas urgentes satisfativas Deixar que um direito subjetivo pereça no aguardo do provimento jurisdicional definitivo é sem dúvida negar a tutela jurídica que o Estado garantiu é vetar praticamente ao lesado o acesso à Justiça Daí por que as medidas de antecipação satisfativas previstas no Código são por essência providências emergenciais cuja implementação não admite delongas e por isso mesmo hão de ser tomadas de plano em feitio de liminar deferível até inaudita altera parte quando a urgência do caso concreto o determinar 898 505 Seu regime executivo não pode ser diferente do das medidas cautelares conservativas Não se submetem portanto ao procedimento da actio iudicati nem a procedimentos complexos de cumprimento das sentenças de mérito Ao juiz que as defere compete ordenar a sua forma de cumprimento que deverá sempre ser a mais prática e expedita Vale dizer que para prevenir o dano nas tutelas satisfativas como nas conservativas o efeito prático provisório opera de imediato sem maiores solenidades e resumese em dar cumprimento ao mandado judicial expedido logo após a prolação do respectivo decisório Até mesmo quando excepcionalmente compreenderem imposições de pagamento de somas de dinheiro como vg nos alimentos provisionais outros pensionamentos similares participações em rendas comuns etc as medidas antecipatórias se possível dispensarão o rito das execuções por quantia certa e conforme o caso poderão ser efetivadas por meio de averbação em folha de pagamento retenção de receitas ou bloqueio de somas junto a devedores do responsável pela prestação envolvida na medida antecipatória20 Como é óbvio esse tipo de execução deverá ser adotado com muita cautela porque a provisoriedade da antecipação de tutela impõe ao juiz preservar sempre a reversibilidade da medida para a hipótese de afinal o provimento definitivo não ser favorável à parte que a promoveu NCPC art 300 3º A exigência de caução idônea aliás é em regra condicionamento legal ao deferimento de qualquer medida antecipatória que importe levantamento de dinheiro pela parte art 297 parágrafo único cc o art 520 IV salvo as hipóteses excepcionadas pelo art 52121 A propósito do tema é interessante registrar o precedente em que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul apreciando uma ação de indenização ex delicto deferiu antecipação de tutela relativa ao pensionamento civil devido ao menor filho de vítima de homicídio uma vez que o autor do crime já fora condenado pelo Tribunal do Júri estando porém o decisório pendente em grau de recurso extraordinário22 Execução das medidas definidas com base na tutela da evidência Embora não se apoiem no periculum in mora as medidas tutelares firmadas na evidência seguem o mesmo procedimento cognitivo e executivo aplicável às 899 506 medidas de urgência Todas segundo o novo Código pertencem a um mesmo gênero ie o das tutelas sumárias cuja característica básica é a simplificação procedimental em busca da maior efetividade dos provimentos manifestada principalmente na concentração dos atos cognitivos e executivos de modo a permitir a imediata realização dos comandos editados nos respectivos provimentos Aliás as medidas da tutela da evidência são basicamente provimentos satisfatórios antecipados podendo às vezes se apresentarem como medidas cautelares ou conservativas com o destaque apenas de dispensarem o requisito do periculum in mora NCPC art 311 Por isso da mesma forma que as medidas de urgência conservativas e satisfativas as medidas fundadas na evidência se resolvem por meio de decisão interlocutória sujeitamse ao recurso de agravo de instrumento e são imediatamente executáveis dentro do modelo da mandamentalidade Provisoriedade do cumprimento de todas as decisões deferidoras das tutelas sumárias Uma vez que as tutelas sumárias não têm por fundamento decidir definitivamente a lide mas tão somente proteger uma situação ou um direito que está em risco em razão da demora na tramitação do processo de mérito são por sua natureza provisórias Eis a razão pela qual o parágrafo único do art 297 do NCPC determina que a sua efetivação observe as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença no que couber O procedimento que orienta o cumprimento provisório da sentença é basicamente o mesmo do definitivo Devem no entanto ser observadas normas peculiares ao caráter provisório da decisão e que conforme o art 520 do NCPC23 são as seguintes a corre por iniciativa e responsabilidade do exequente que se obriga se a sentença for reformada a reparar os danos que o executado haja sofrido inciso I b fica sem efeito sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução restituindose as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos inciso II c se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte somente nesta ficará sem efeito a execução inciso III 900 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 d o levantamento de depósito em dinheiro a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos inciso IV CALMON DE PASSOS José Joaquim Inovações no Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1995 n 121 p 13 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Op cit p 114 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Op cit p 120 FADEL Sérgio Sahione Antecipação da Tutela no Processo Civil Rio de Janeiro Dialética 1998 p 14 FADEL Sérgio Sahione Op cit p 15 FUX Luiz Tutela de Segurança e Tutela de Evidência São Paulo Saraiva 1996 p 370 e 372 TOMMASEO Ferruccio I provvedimenti durgenza Padova Cedam 1983 p 328 CPC1973 art 461 5º TOMMASEO Ferruccio Op cit p 30 nota 6 TOMMASEO Ferruccio Op cit p 331 CPC1973 art 14 parágrafo único Entre os deveres das partes consta o de cumprir com exatidão as decisões judiciais de natureza antecipada e o de não criar embaraços a sua efetivação NCPC art 77 IV CPC1973 art 14 V Podese definir o contempt of court como sendo a prática de qualquer ato que tenda a ofender um juiz ou tribunal na administração da justiça ou a diminuir sua autoridade ou dignidade incluindo a desobidiência a uma ordem GRINOVER Ada Pellegrini Abuso do proceso e resistência às ordems judiciárias o contempt of court Marcha 2000 p 6269 NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria A Código de Proceso Civil comentado e legislação extravagante 11 ed São Paulo RT 2010 p 221 A violação dos deveres de cumprimento dos provimentos de tutela sumária é expressamente qualificada pela lei como ato atentatório à dignidade da justiça sancionado com multa arbitrada e imposta pelo juiz NCPC art 77 2º CPC1973 art 461 5º CPC1973 art 461 4º 901 17 18 19 20 21 22 23 CPC1973 art 475J CPC1973 sem correspondência NERY JÚNIOR Nelson Op cit p 221 FUX Luiz Tutela de segurança e tutela de evidência São Paulo Saraiva 1996 23 p 129 Art 521 A caução prevista no inciso IV do art 520 poderá ser dispensada nos casos em que I o crédito for de natureza alimentar independentemente de sua origem II o credor demonstrar situação de necessidade III pender o agravo fundado nos incisos II e III do art 1042 IV a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos Parágrafo único A exigência de caução será mantida quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano de difícil ou incerta reparação TJRS 9ª CC Ag 70001961218 Relª Desª Rejane Maria Dias de Castro Bins ac 28032001 RJTJRGS 207267 CPC1973 art 475O 902 507 Capítulo XX MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS 63 REGIME DO NOVO CPC Sumário 507 Introdução 508 Arresto 509 Sequestro 510 Arresto e sequestro 511 Arrolamento de bens 512 Registro de protesto contra alienação de bens 513 Outras medidas cautelares tradicionais Introdução O NCPC não contemplou um procedimento diferenciado em relação àquelas medidas antes denominadas típicas no Código revogado Assim toda e qualquer tutela de urgência passa a ter o mesmo procedimento variando tão somente o tipo de medida que será adotada pelo juiz para proteger o interesse em conflito O novo Código no art 301 apresenta um rol exemplificativo das formas em que a tutela de urgência pode se efetivar arresto sequestro arrolamento de bens registro de protesto contra alienação de bem deixando o juiz livre para adotar qualquer outra medida idônea para asseguração do direito Nessa esteira a depender da situação fática em conflito o juiz pode adotar a medida que entender ser mais adequada à proteção do direito do requerente Apesar de a legislação nova nomear apenas quatro medidas tradicionalmente típicas deixou claro que foi assegurado o poder geral de cautela do juiz e que com base nele é perfeitamente cabível a utilização de todas as medidas que o Código revogado tipificava desde que observado o procedimento comum previsto para a tutela provisória na Parte Geral da legislação atual NCPC arts 294 a 310 Em razão disso serão brevemente analisadas as diversas formas que a tutela de urgência pode apresentar 903 508 509 Arresto Arresto ou embargo como diziam os antigos praxistas é a medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa Consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor1 Assegura a viabilidade da futura penhora ou arrecadação se se tratar de insolvência na qual virá a converterse ao tempo da efetiva execução É figura cautelar típica com as nítidas marcas da prevenção e da provisoriedade posta a serviço da eliminação do perigo de dano jurídico capaz de pôr em risco a possibilidade de êxito da execução por quantia certa Garante enquanto não chega a oportunidade da penhora a existência de bens do devedor sobre os quais haverá de incidir a provável execução por quantia certa Realizase destarte por meio da apreensão e do depósito de bens do devedor com o mencionado fito2 Corresponde conforme a lição de Lopes da Costa ao sequestro conservativo do direito italiano à penhora de segurança do direito francês ao dinglische arrest do direito alemão ao embargo preventivo do direito espanhol3 Era na tradição de nosso direito exercitado por intermédio de ação ou seja tipicamente de ação cautelar4 ou mais modernamente como incidente da ação que persegue a realização de obrigação de pagar quantia monetária Há casos excepcionais porém de arresto ex officio como o previsto no art 8305 Atua ao instrumentalizar a execução forçada como meio de preservar a responsabilidade patrimonial a ser efetivada pela execução por quantia certa6 E isso se faz mediante inibição constrição de bens suficientes para segurança da dívida até que se decida a causa7 Sequestro Sequestro é a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa e que consiste na apreensão de bem determinado objeto do litígio para lhe assegurar entrega em bom estado ao que vencer a causa8 Atua o sequestro praticamente por meio de desapossamento com o escopo de conservar a integridade de uma coisa sobre que versa a disputa judicial preservandoa de danos de depreciação ou deterioração9 A conservação do objeto sequestrado é assegurada por meio de sua guarda confiada a um depositário 904 510 511 judicialmente nomeado Arresto e sequestro Embora o arresto e o sequestro sejam medidas cautelares que visam igualmente à constrição de bens para assegurar sua conservação até que possam prestar serviço à solução definitiva da causa há entre eles profunda diversidade de requisitos e consequências segundo a doutrina tradicional Assim é que o sequestro atua na tutela da execução para entrega de coisa certa enquanto o arresto garante a execução por quantia certa Em decorrência disto o sequestro sempre visa um bem especificado qual seja o bem litigioso exatamente aquele sobre cuja posse ou domínio se trava a lide que é objeto do processo principal Já o arresto não se preocupa com a especificidade do objeto Seu escopo é preservar um valor patrimonial necessário para o futuro resgate de uma dívida de dinheiro Qualquer bem patrimonial disponível do devedor portanto pode prestarse ao arresto Arrolamento de bens O arrolamento de bens surgiu como uma medida cautelar meramente probatória similar à vistoria ad perpetuam rei memoriam Obtinhase com a medida a prova da existência de bens comuns do casal que futuramente deveriam ser partilhados após a solução da demanda matrimonial No entanto o Código revogado esposando o modelo português transformou o arrolamento em medida protetiva dos próprios bens arrolados a exemplo do que se passa com o arresto e o sequestro O arrolamento voltase para o objetivo de conservar bens litigiosos em perigo de extravio ou dilapidação Sua execução por isso implica necessariamente a nomeação de um depositário a quem se atribui a tarefa prática de relacionar os bens sob sua guarda Nada impede que conforme as circunstâncias da causa a nomeação recaia sobre uma das partes mais especificamente sobre aquela que tem os bens arrolados em sua posse Além do mais não tendo o novo CPC cuidado de estipular requisitos e limites específicos fica o juiz com a possibilidade de traçar o alcance e a eficácia do arrolamento cautelar dentro do poder geral de prevenção que lhe é atribuído Nesse sentido pode limitar o arrolamento a uma simples providência de certificação da 905 512 existência de bens como conferirlhe função conservativa mais enérgica impondo depósito ou sem constrição determinando indisponibilidade apenas Em caso de imóveis por exemplo não tem sentido o desapossamento da parte que os detém sendo suficiente o levantamento e a averbação no registro público Registro de protesto contra alienação de bens É o protesto lato sensu ato judicial de comprovação ou documentação de intenção do promovente Revelase por meio dele o propósito do agente de fazer atuar no mundo jurídico uma pretensão geralmente de ordem substancial ou material Sua finalidade pode ser a prevenir responsabilidade como por exemplo o caso do engenheiro que elaborou o projeto e nota que o construtor não está seguindo seu plano técnico b prover a conservação de seu direito como no caso de protesto interruptivo de prescrição c prover a ressalva de seus direitos como no caso de protesto contra alienação de bens que possa reduzir o alienante à insolvência e deixar o credor sem meios de executar seu crédito O protesto não acrescenta nem diminui direitos ao promovente10 Apenas conserva ou preserva direitos porventura preexistentes Não tem feição de litígio e é essencialmente unilateral em seu procedimento O outro interessado apenas recebe ciência dele11 O protesto em si não pode se qualificar como medida jurisdicional cautelar A medida é administrativa e se esgota no plano da documentação de vontade ou intenção do promovente A seu respeito nada se manifesta o juiz a não ser no sentido de ordenar que o protesto formulado pelo requerente seja intimado ao requerido À vista disso a medida cautelar exemplificada no art 301 compreende provimento não restrito ao simples protesto contra alienação de bens Vai além ao permitir sua inserção em registro público de propriedade com o que se torna ato preventivo contra possível alienação fraudulenta mediante divulgação erga omnes Com a medida a disposição do bem não é proibida mas o terceiro adquirente fica inibido de alegar boafé caso tenha o interessado de demandar o reconhecimento judicial da fraude praticada em seu detrimento 906 513 A inscrição no Registro Público todavia não é livre e automática depende de autorização judicial pois não se trata de ato rotineiro previsto na lei própria do cartório de imóveis ou de outros registros administrativos de propriedade mobiliária Com a regulamentação do novo CPC superase a grande controvérsia que se estabeleceu no regime do Código anterior época em que forte corrente recusava a medida por considerála veículo manejado com o propósito de molestar embaraçar e coagir o requerido sem amparo na lei12 Havia no entanto posição jurisprudencial menos radical admitindo pudesse a averbação no Registro Imobiliário ser apreciada caso a caso dentro do poder geral de cautela do juiz13 Esta corrente mereceu acolhimento da lei nova por se apresentar mais compatível com os desígnios da tutela cautelar e com as modernas preocupações com a efetividade da jurisdição14 Outras medidas cautelares tradicionais Além das medidas nominadas relacionadas exemplificativamente no art 301 do NCPC há outras modalidades tradicionais de cautela antes também tratadas como nominadas que continuam adotáveis dentro das finalidades reconhecidas no direito antigo merecendo menção vg a caução o depósito preparatório de ação a busca e apreensão I Caução A caução sob a forma real ou fidejussória é amplamente utilizada nos casos de contracautela previstos no 1º do art 300 Há outrossim exigências de caução que se impõem por força de regras especiais materiais ou processuais É o caso por exemplo dos contratos bilaterais quando um dos contratantes se depara com o risco de insolvência do outro Código Civil art 477 É o que se passa também no cumprimento provisório de sentença no qual não se permite o levantamento de dinheiro em depósito ou atos de transferência do domínio ou posse senão mediante prestação de caução suficiente e idônea NCPC art 520 IV15 Exigese caução também nas ações de reintegração ou manutenção de posse quando o beneficiário da liminar carecer de idoneidade financeira para responder por perdas e danos na eventualidade de decair da ação art 55916 De igual modo pode se exigir caução no caso de liminar em ação de embargos de terceiro art 678 parágrafo único17 Caução garantia idônea é exigível no 907 procedimento de regulação de avaria grossa no transporte marítimo para liberação de cargas art 70818 Os casos de caução ora elencados são apenas alguns exemplos uma vez que muitos outros existem no direito positivo II Depósito preparatório de ação O depósito preparatório de ação é medida cautelar que permite ao devedor liberarse dos encargos e riscos da guarda da coisa litigiosa ou dos acréscimos de juros multas e correção monetária quando a ação versa sobre obrigações de quantia certa19 O local mais adequado para a sua postulação é a própria petição da ação principal o que não exclui porém a possibilidade de ser requerido incidentalmente III Busca e apreensão Há busca e apreensão sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando só se manda exibir a coisa para se produzir prova ou exercer algum direito e se não preceitua o devedor ou possuidor da coisa a que a apresente20 Busca é a procura a cata a pesquisa de uma coisa ou pessoa É ato que não esgota em si mesmo sua finalidade21 Vem sempre ligado ao seu complemento que é a apreensão da coisa buscada Não há separação ou autonomia entre os dois atos Há seguimento o buscar e o apreender que depende do bom êxito da busca22 Há portanto verdadeira fusão dos dois atos A medida da busca e apreensão costuma apresentarse como simples meio de execução de outras providências cautelares como sequestro arresto etc Mas é possível prevêla também fora dessas funções auxiliares pois há casos em que certos bens não se enquadram no âmbito daquelas medidas mas há evidente necessidade de sua apreensão judicial Assim por exemplo um objeto pode não ser litigioso mas representar grande importância para apuração dos fatos controvertidos Os documentos de maneira geral não são passíveis de sequestro Nessas situações em que as medidas tradicionais não se revelam adequadas aplicase a busca e apreensão quando presentes os requisitos da tutela de prevenção IV Atentado O atentado antes visto como ação cautelar típica hoje é cogitado no âmbito dos deveres das partes e das medidas da preservação da dignidade da justiça 908 Assim o art 77 VI do NCPC insere entre tais deveres o de não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso A violação desse dever constitui segundo o 2º ato atentatório à dignidade da justiça devendo o juiz sem prejuízo das sanções criminais civis e processuais cabíveis aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa de acordo com a gravidade da conduta A par disso uma vez reconhecida a violação o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior podendo ainda proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado 7º Tudo isso se resolve em simples incidente do processo sem necessidade da instauração de uma ação cautelar como no passado se reclamava V Medidas provisionais diversas O Código revogado enumerava em seu art 888 oito medidas de emergência sob a denominação de outras medidas provisionais para as quais não estipulava rito especial e cuja admissibilidade tanto podia darse em caráter preparatório como incidental23 Essas medidas eram as seguintes a obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida inciso I b a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos inciso II c a posse provisória dos filhos nos casos de separação judicial ou anulação de casamento inciso III d o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais inciso IV e o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais tutores ou curadores ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral inciso V f o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal inciso VI g a guarda e a educação dos filhos regulado o direito de visita que no interesse da criança ou do adolescente pode a critério do juiz ser extensivo a cada um dos avós inciso VII h a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde a segurança ou outro interesse público inciso VIII Na verdade as medidas em questão na quase totalidade embora estivessem 909 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 elencadas no bojo do processo cautelar correspondiam tecnicamente a providências de antecipação de tutela visto que atendiam em maior ou menor grau à satisfação de pretensões ligadas ao mérito do processo principal Assim são perfeitamente aplicáveis atualmente como medidas de urgência satisfativas desde que atendidos os requisitos legais da tutela de urgência ROSENBERG Leo Tratado de Derecho Procesal Civil Buenos Aires EJEA 1955 v III 211 p 259 LIMA Cláudio Vianna de O processo cautelar no Novo Código de Processo Civil Rev Forense v 246 1974 p 110 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Medidas Preventivas 2 ed Belo Horizonte Bernardo Alvares 1958 n 63 p 63 ALSINA Hugo Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial Buenos Aires Cia Argentina de Editores 1943 v III p 292 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Op cit n 63 p 62 COSTA Sergio Sequestro Conservativo Novissimo Digesto Italiano v XVII p 44 CPC1973 art 653 CONIGLIO Antonino Il sequestro Giudiziario e Conservativo 3 ed Milano A Giuffrè 1949 n 31 p 4647 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1959 p 330 LIMA Cláudio Vianna de O Processo Cautelar no Novo Código de Processo Civil Rev Forense v 246 p 110 PITOMBO Sérgio M de Moraes Do Sequestro no Processo Penal Brasileiro São Paulo Ed José Bushatsky 1973 n 33 p 116 MOSCHELLA Ignazio Misure Conservative In SCIALOJA Vittorio Dizionario Pratico del Diritto Privato Milano F Vallardi 1952 v III p III pp 11341135 AMERICANO Jorge Comentários ao Cód de Proc Civil do Brasil 2 ed São Paulo Saraiva 1958 v III p 110 A competência para processar o protesto é do juiz de primeiro grau como ocorre com as medidas cautelares em geral CPC1973 art 800 NCPC art 297 e com os procedimentos de jurisdição voluntária CPC1973 arts 1103 a 1112 NCPC arts 719 a 725 Mesmo quando o protesto a notificação ou a interpelação sejam requeridos contra Ministro de Estado não se desloca a competência para o STF já que a prerrogativa de foro se restringe aos 910 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 procedimentos de caráter penal não se estendendo aos de natureza civil STF Pleno PetAgR 4089DF Rel Min Celso de Mello ac 24102007 DJe 01022013 TJSP Ap 276495 RT 523119 STJ REsp 73662MG Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 12051997 RSTJ 100155 STJ REsp 145015SP Rel Min Garcia Vieira ac 17041998 DJU 08061998 p 26 Entretanto registrase uma evolução na jurisprudência do STJ no sentido de tratar a matéria da averbação do protesto à luz do poder geral de cautela do juiz STJ 4ª T REsp 536538SP Rel Min Luis Felipe Salomão ac 18052010 DJe 26052010 STJ 4ª T REsp 146942SP Rel Min César Asfor Rocha ac 02042002 DJU 19082002 p 167 A 3ª Turma do STJ em mais de uma oportunidade decidiu que a averbação do protesto no registro imobiliário viola os artigos 869 e 870 do Código de Processo Civil NCPC sem correspondência STJ 3ª T RMS 15256RS Rel Min Castro Filho ac 29102003 DJU 17112003 p 316 A Corte Especial daquele Tribunal porém por maioria assentou ser possível referida averbação a qual está dentro do poder geral de cautela do juiz art 798 CPC NCPC art 297 e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros prevenindo litígios e prejuízos para eventuais adquirentes STJ Corte Especial Emb Div no REsp 440837RS Rel p acórdão Min Barros Monteiro ac 16082006 DJU 28052007 p 260 Nesse sentido STJ 3ª T AgRg no Ag 1333611MT Rel Min Sidnei Beneti ac 18112010 DJe 26112010 CPC1973 art 475O III CPC1973 art 925 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência Nesse sentido a jurisprudência do STJ sobre a transferência de tais encargos para o banco encarregado do depósito judicial Após a realização do depósito judicial a responsabilidade pela correção monetária e juros é da instituição financeira em que o numerário foi depositado não sendo admissível que o exequente pretenda receber do executado qualquer diferença a esse título sob pena da configuração de bis in idem STJ 3ª T RESp 1436075RS Rel Min Sidnei Beneti ac 10062014 DJe 20082014 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 1959 v VIII p 353 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Medidas Preventivas 2 ed Belo Horizonte Bernardo Alvares 1958 n 94 p 100 911 22 23 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit loc cit Cf nosso Processo Cautelar 6 ed n 314 a 322 912 514 Parte VI Instauração Crise e Fim do Processo Capítulo XXI FORMAÇÃO SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO 64 INTRODUÇÃO Sumário 514 Noções gerais Noções gerais Como relação jurídica complexa e dinâmica o processo nasce se desenvolve e se exaure normalmente quando atinge a sua meta que é a composição do litígio encontrada na sentença de mérito nas ações de cognição ou na satisfação do credor na execução forçada Entre o pedido do autor e a prestação jurisdicional do Estado nasce vive e se extingue o processo portanto Mas pode ocorrer eventualmente o que Carnelutti denomina crise do processo que são obstáculos que se interpõem ao longo de seu andamento provocando uma paralisação que impede momentânea ou definitivamente que a relação processual prossiga e atinja sua meta são determinados acontecimentos que causam a suspensão temporária do processo ou sua extinção prematura antes que se lograsse a composição do litígio Há uma corrente doutrinária que recusa ao processo a natureza de relação 913 jurídica tendo em vista a complexidade e variedade dos atos que o compõem e a diversidade dos agentes que a cada momento nele intervêm Preferese qualificá lo como uma situação jurídica que se caracteriza por ser um procedimento em contraditório Não se vê vantagem alguma em tal orientação nem se lhe pode atribuir superioridade pedagógica sobre sua tradicional conceituação como relação jurídica à luz da qual se forjou toda a moderna configuração científica do direito processual Afinal seja uma relação jurídica seja uma situação jurídica há de se analisar como se forma se desenvolve e se extingue esse fenômeno dinâmico e complexo que é o processo É o que o novo Código de Processo Civil regula nos Títulos I II e III do Livro VI arts 312 a 3171 914 515 516 65 FORMAÇÃO DO PROCESSO Sumário 515 O processo 516 Sujeitos da relação jurídico processual 517 Início do processo 518 Formação gradual da relação processual 519 Estabilização do processo 520 Alteração do pedido 521 Alterações subjetivas O processo Relação jurídica é o vínculo estabelecido entre pessoas provocado por um fato que produz mudança de situação regido por norma jurídica2 O processo é uma relação jurídica pois apresenta tanto o seu elemento material o vínculo entre as partes e o juiz como o formal regulamentação pela norma jurídica produzindo uma nova situação para os que nele se envolvem A finalidade do processo é a composição do litígio a ser feita mediante definição e aplicação da vontade concreta da lei pelo juiz Entretanto até que o juiz possa chegar à sentença final é preciso percorrer um caminho mais ou menos longo e o processo atravessa as mais diferentes fases de evolução Através da atividade das partes e do juiz e também por meio de outros acontecimentos os sujeitos do processo são colocados numa posição da qual lhes resultam direitos e obrigações3 Para saber se o pedido do autor é fundado ou não o juiz se baseia nas alegações e nos elementos de convicção que as partes lhe fornecem no curso do processo Há pois com relação ao desenvolvimento e solução do processo deveres e direitos tanto da parte dos litigantes como do juiz enquanto a causa está pendente em juízo Daí a conclusão de que o processo como causa geradora desses ônus faculdades direitos e deveres entre seus participantes sob regulamentação e imposição legal é sem dúvida uma relação jurídica Sujeitos da relação jurídicoprocessual O direito comum pela palavra de Búlgaro já entendia que iudicium est actus 915 trium personarum iudicis actoris et rei o processo é atividade de três pessoas o juiz o autor e o réu Embora se discuta a relação jurídica material controvertida o processo não se confunde com ela pois pode se travar entre outras pessoas e pode levar inclusive à negação de existência da mesma relação material A relação processual é de direito público e se relaciona com o exercício da função soberana do Estado que é a jurisdição poder de solucionar os litígios e de assegurar o império da ordem jurídica Nesta relação o direito que se exerce não é aquele de ordem privada que eventualmente gerou o conflito de interesses entre o réu e o autor mas sim o de ordem pública que é o direito à tutela jurisdicional do Estado na composição da lide Assim a atividade das partes é relevante para o processo na medida em que participa do desenvolvimento da atividade estatal de decidir como ensina Hellwig No Estado Democrático de Direito o processo enquanto procura definir o provimento jurisdicional coloca partes e juiz no mesmo nível de colaboradores na obra comum de pacificar o conflito O juiz porém quando pronuncia o provimento jurisdicional colocase num plano diferente e superior ao das partes Estas provocam e colaboram enquanto aquele exerce a função soberana de julgar embora não possa ignorar no ato decisório a contribuição das partes A força vinculatória da sentença apesar de ligada ao processo obra conjunta de todos os seus sujeitos tem sua razão de ser última na autoridade do Estado e não simplesmente na atividade das partes O juiz moderno não pode mais ser visto como mero espectador do duelo travado entre os litigantes As partes têm realmente direito à tutela jurisdicional e o juiz tem o dever de prestála o que leva ao estabelecimento de uma autêntica relação jurídica entre eles corporificada no processo Sobre a relação processual três teorias procuraram estabelecer suas características a A linear de Köhler segundo a qual os direitos e deveres do processo se estabeleceriam entre autor e réu isto é entre os sujeitos da lide sendo o juiz um estranho a ela A relação processual seria a mesma relação de direito material tornada litigiosa Sua representação gráfica seria 916 517 Diante do conceito moderno e publicístico do direito de ação não mais se pode admitir como correta essa teoria b Teoria triangular Sendo o processo uma relação jurídica de direito público Wach a definiu como uma relação triangular contendo direitos e deveres não só entre as partes mas também entre estas e o juiz A sua representação gráfica seria c Teoria angular Se é certo que o processo vincula três pessoas autor réu e juiz não menos exato é que o órgão jurisdicional se coloca no plano superior do Poder do Estado e as partes se submetem à sua soberania À autoridade deste é que compete exclusivamente a solução final do litígio Toda atividade das partes é voltada para estimular o poder de decidir e alcançar a prestação jurisdicional devida pelo Estado O vínculo das partes não é portanto estabelecido entre si mas entre elas e o juiz e se relaciona com o impulso do processo rumo à composição final do litígio Os direitos da parte se exercem portanto perante o juiz e não propriamente perante a outra parte Daí a teoria de Hellwig hoje a mais aceita pelos modernos processualistas segundo a qual a relação processual tem a forma angular estando os direitos e deveres processuais de cada parte voltados para o juiz Os litigantes dessa forma não atingem um ao outro diretamente no processo mas por meio das decisões do juiz Este é também o entendimento de Goldschmidt4 Sua representação gráfica é Início do processo 917 518 O processo é dispositivo quando sua sorte é deixada exclusivamente ao arbítrio da parte É inquisitivo quando o juiz de ofício promove a prestação jurisdicional Não há porém uma contradição insuperável entre os dois princípios As mais modernas legislações têm feito uma fusão entre os dois com excelentes resultados práticos em favor de uma tutela jurisdicional mais próxima dos ideais da boa e efetiva justiça Todo processo em nosso tempo é em parte regido pelo princípio dispositivo e em parte pelo inquisitivo O novo Código seguiu esta orientação ao dispor em seu art 2º5 que o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial salvo as exceções previstas em lei Na instalação da relação processual prevalece o princípio dispositivo A parte tem o alvitre de postular ou não a tutela jurisdicional isto é a propositura da demanda é ato privativo da parte Mas vencida esta fase inaugural o processo passa a se desenvolver por impulso oficial do juiz É que estabelecida a relação processual entra em atividade uma função pública a jurisdição que faz com que o interesse público na justa composição do litígio e na pacificação social predomine sobre o simples interesse privado da parte Em outras palavras uma vez proposta a ação a marcha do processo rumo à sentença não depende de provocação da parte o próprio juiz impulsiona o processo com ou sem colaboração da parte sobre o tema ver o item 42 Formação gradual da relação processual A relação angular que se contém no processo e que vincula o autor o juiz e o réu não se estabelece num só ato Inicialmente ao receber a petição do autor o Estado vinculase em relação apenas linear por força do direito de ação Forma se um dos lados da relação processual o lado ativo a ligação autorjuiz e juiz autor Numa segunda fase com a citação do réu a relação processual se completa com o seu lado passivo ie com a vinculação réujuiz e juizréu Aí sim o processo estará perfeito em sua forma angular de actus trium personarum Nesse sentido dispõe o art 3126 do NCPC que se considera proposta a ação quando a petição inicial for protocolada Mas ainda segundo o referido artigo a propositura da ação todavia só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art 240 depois que for validamente citado Vale dizer o réu só é parte da relação processual depois de regularmente citado 918 519 520 Em resumo a a propositura da ação vincula autor e juiz à relação processual por meio do exercício do direito de ação b a citação amplia a relação e nela integra o réu para assegurarlhe o exercício do direito de defesa e c completa a relação assegurado ao Estado estará o exercício pleno do poder jurisdicional diante do caso concreto Estabilização do processo Nessa perspectiva o autor pode até a citação aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir independentemente do consentimento do réu NCPC art 329 I7 justamente porque até então a relação processual só existe entre autor e juiz Todavia feita a citação e ampliada subjetivamente a relação processual até o saneamento do processo o demandante somente poderá aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir com o consentimento do réu art 329 II8 Da citação decorre portanto a estabilização do processo graças à litispendência art 2409 a lide exposta pelo autor na inicial passa a ser o objeto do processo e ocorre fixação tanto de seus elementos objetivos como subjetivos Em consequência desde então não mais se permite a a modificação do pedido ou da causa de pedir salvo acordo com o réu b nem a alteração das partes litigantes salvo as substituições permitidas por lei c o juízo também não será alterado pois se vincula pelo registro ou distribuição da petição inicial art 4310 mas essa vinculação é do órgão juízo e não da pessoa física do juiz e recebe a denominação de perpetuatio iurisdictionis Alteração do pedido Não é mais a litiscontestatio que estabiliza o objeto da relação processual A estabilidade do processo é atingida pelo aperfeiçoamento da relação processual ocorrida no momento em que o réu é alcançado pela citação válida Admite o novo Código todavia que em convenção as partes possam de comum acordo alterar o pedido ou a causa de pedir mesmo depois da citação art 329 II11 919 A vedação às citadas alterações visa apenas às medidas de caráter unilateral isto é o autor é que isoladamente está impedido de alterar o objeto da causa Mas se houver acordo do réu a modificação poderá ser feita E é de observar que não se exige acordo expresso podendo por isso darse de forma tácita como por exemplo na hipótese em que alterado incidentalmente pelo autor o pedido ou a causa de pedir o réu aceita prosseguir na marcha processual com amplo debate da causa nos termos da inovação operada12 Há todavia um limite temporal definitivo à faculdade de alterar livre e consensualmennte o pedido ou a causa de pedir é o saneamento do processo art 329 II13 Vencida a fase do saneamento no regime do Código anterior ficava expressamente proibido alterar o pedido ou a causa de pedir art 264 parágrafo único Por inexistir no NCPC regra literalmente igual houve quem entendesse que continuava prevalecendo a vedação de alteração do objeto litigioso uma vez saneado o processo mesmo porque a legislação nova só regulava as modificações verificáveis até aquele momento procedimental14 No entanto não é bem essa a conclusão a se extrair do texto do art 329 do NCPC Se é verdade que o dispositivo regulou a modificação do pedido e da causa de pedir somente até o saneamento não é menos certo que não reproduziu a proibição de alterações ulteriores da forma com que o fazia o CPC1973 Como o CPC2015 entretanto permite alterações negociais do procedimento a qualquer tempo art 190 poderão as partes avençar por meio de ajuste de tal natureza ampliação ou redução do pedido e da causa de pedir mesmo depois do saneamento enquanto não sentenciada a causa Não se pode entrever um conflito normativo entre os arts 190 e 329 primeiro porque aquele não estabelece uma livre e completa negociabilidade e este não veda pelo menos expressamente que o objeto litigioso sofra modificação após a fase de saneamento É possível portanto uma convivência das duas normas a fim de reconhecer ao novo Código uma posição mais flexível quanto ao fenômeno da estabilização do processo A diferença que se pode estabelecer na aplicação das duas disposições legais reside em que até o saneamento o problema se resolve pela pura convenção entre as partes Saneado o processo o negócio jurídico fica sujeito ao controle e aprovação do juiz art 190 parágrafo único o qual poderá reconhecer ou negar eficácia ao acordo das partes levando em conta interesses públicos que acaso desaconselhem a reabertura da fase postulatória em nome de seus deveres de velar pela rápida e efetiva composição do litígio 920 521 Portanto as possibilidades de alteração do pedido e da causa de pedir no regime do NCPC podem ser esquematicamente vistas da seguinte forma a antes da citação a inovação pode darse por ato unilateral e livre do autor b depois da citação e antes do saneamento do processo as partes são livres para fazêlo mediante consenso independentemente de aprovação judicial c depois da fase de saneamento as partes ainda poderão fazêlo mediante negócio jurídico processual cujo efeito todavia dependerá de controle e aprovação do juiz15 Alterações subjetivas O juízo como já se explicou não se altera depois do registro ou da distribuição da petição inicial salvo se ocorrer conexão continência ou algum motivo legal posteriormente reconhecido que o torne incompetente As partes também se estabilizam após a citação e não se substituem a não ser nos casos expressamente previstos em lei O falecimento é uma causa obrigatória de substituição da parte por seu espólio ou seus sucessores NCPC art 75 VI e 1º16 Entretanto no caso de sucessão entre vivos a substituição da parte por seu sucessor só se dará no processo mediante assentimento do outro litigante art 109 1º1718 Recusada a substituição o adquirente do bem litigioso e o cessionário do direito sob disputa não ficarão totalmente impedidos de participar do processo visto que a lei lhes assegura a intervenção a título de assistência litisconsorcial ao transmitente art 109 2º19 921 522 66 SUSPENSÃO DO PROCESSO Sumário 522 Conceito 523 Os casos de suspensão do processo 524 Suspensão por morte ou perda de capacidade processual 525 Suspensão por convenção das partes 526 Suspensão em razão de arguição de impedimento ou suspeição do juiz 527 Suspensão por prejudicialidade 528 Prejudicialidade e conexão 529 Suspensão pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas 530 Suspensão pela discussão em juízo de questão decorrente de acidentes e fatos da navegação da competência do tribunal marítimo 531 Suspensão por motivo de força maior 532 Outros casos legais de suspensão 532A Suspensão por motivo de parto ou concessão de adoção 532B Suspensão por motivo de o advogado tornarse pai 533 Férias e suspensão do processo 534 Suspensão por necessidade de verificação de fato delituoso na justiça criminal Conceito Ocorre a suspensão do processo quando um acontecimento voluntário ou não provoca temporariamente a paralisação da marcha dos atos processuais Ao contrário dos fatos extintivos no caso de simples suspensão tão logo cesse o efeito do evento extraordinário que a causou a movimentação do processo se restabelece normalmente Na verdade a suspensão inibe o andamento do feito mas não elimina o vínculo jurídico emanado da relação processual que mesmo inerte continua a subsistir com toda sua eficácia Assim nenhum prejuízo sofrem os atos processuais anteriormente praticados que permanecem íntegros e válidos à espera da superação da crise Até mesmo os prazos iniciados antes da suspensão não ficam prejudicados na parte já transcorrida Sua fluência restabelecese após cessada a paralisação do feito apenas pelo restante necessário a completar o lapso legal NCPC art 22120 Todavia durante a suspensão em regra nenhum ato processual é permitido art 31421 e o desrespeito a essa proibição legal levaria à inexistência jurídica do 922 523 ato praticado segundo antiga doutrina22 A jurisprudência todavia tem aplicado à espécie o princípio de pas de nullité sans grief máxima maior do sistema das nulidades no direito processual contemporâneo de maneira que os atos praticados indevidamente durante a suspensão obrigatória do processo seriam afetados apenas por uma nulidade relativa afastável sempre que deles não tenha decorrido prejuízo para os interessados23 Permite o Código no entanto que o juiz da causa excepcionalmente possa ainda no prazo da suspensão determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável art 314 segunda parte a exemplo da necessidade de citação diante da iminência de prescrição ou decadência bem como de antecipação de prova em risco de se perder Essa permissão todavia não se aplica quando a suspensão decorre de arguição de impedimento e suspeição do juiz art 314 segunda parte Nesse caso a tutela de urgência será requerida ao substituto legal do juiz da causa art 146 3 Os casos de suspensão do processo Prevê o art 313 do NCPC24 causas de ordem física lógica e jurídica para a suspensão do processo e que são as seguintes a a morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes do seu representante legal ou de seu procurador inciso I b a convenção das partes inciso II c a arguição de impedimento ou suspeição inciso III d a admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas inciso IV e quando a sentença de mérito inciso V i depender do julgamento de outra causa ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente inciso V alínea a ii tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova requisitada a outro juízo inciso V alínea b f motivo de força maior inciso VI g quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação da competência do tribunal marítimo inciso VII h demais casos regulados pelo Código inciso VIII 923 524 i o parto ou a concessão de adoção quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa inciso IX acrescido pela Lei nº 13363 de 25112016 j quando o advogado responsável pelo processo constituir o único patrono da causa e tornarse pai inciso X acrescido pela Lei nº 13363 de 25112016 A suspensão sempre depende de uma decisão judicial que a ordene pois o comando do processo é do juiz Essa decisão todavia é meramente declarativa de sorte que para todos os efeitos considerase suspenso o processo desde o momento em que ocorreu o fato que a motivou e não apenas a partir de seu reconhecimento nos autos25 O término da suspensão é automático naqueles casos em que haja um momento preciso fixado na própria lei como na hipótese de arguição de suspeição regulada pelo art 146 2º II ou no ato judicial que a decretou como no caso em que se defere a paralisação do feito por prazo determinado Sendo porém impreciso o termo da suspensão tal como se passa em situação de motivo de força maior a retomada da marcha e dos prazos processuais dependerá de uma nova deliberação judicial e da consequente intimação das partes Suspensão por morte ou perda de capacidade processual I Morte de qualquer das partes Com a morte da parte desaparece um dos sujeitos da relação processual que como é óbvio não pode prosseguir enquanto não houver sua substituição pelo respectivo espólio ou sucessores NCPC art 11026 Nos casos de direito intransmissível a morte da parte ocasiona não apenas a suspensão mas a extinção do processo pendente art 485 IX27 Isso pode ocorrer por exemplo em ações de separação conjugal alimentos etc Nas demais hipóteses morta a parte autor ou réu o juiz determinará a suspensão do processo para que nos termos do art 68928 seja promovida a respectiva habilitação do espólio ou sucessores art 313 1º Não ajuizada a ação de habilitação o juiz determinará uma das seguintes providências i falecido o réu o autor será intimado a promover a citação do espólio ou 924 de quem for sucessor no prazo que o juiz designar não podendo ser inferior a dois nem superior a seis meses art 313 2º I Descumprida a diligência configurarseá o abandono da causa ensejando a sua extinção sem resolução do mérito art 485 II29 ii falecido o autor sendo transmissível o direito em litígio ordenará a intimação do seu espólio ou de quem for sucessor pelos meios de divulgação que reputar mais adequados edital imprensa carta meio eletrônico etc para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo que for designado sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito art 313 2º II por falta de pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular do processo nos termos do art 485 IV30 II Dissolução ou extinção de pessoa jurídica A dissolução ou extinção de pessoa jurídica não se equipara à morte da pessoa natural para efeito de suspensão do processo porque sempre haverá alguém encarregado de representála legalmente até final liquidação de seus direitos e obrigações III Perda de capacidade das partes A capacidade civil de exercício Código Civil arts 5º e 120 é pressuposto de validade da relação processual daí a necessidade de suspender o processo quando uma parte se torna interdito para que o curador se habilite a representála nos autos Se não houver curador investido regularmente na representação do interdito o juiz terá de nomear um curador especial para que o processo possa retomar seu curso art 72 I O mesmo se dá quando o representante legal da parte pai tutor ou curador se torna incapaz O processo só poderá ter andamento depois da respectiva substituição A suspensão seja por morte seja por incapacidade da parte ou de seu representante legal não é automática É ato do juiz que será praticado quando apresentada nos autos a prova do óbito ou da incapacidade arts 313 1º e 68931 IV Morte ou perda da capacidade do advogado de qualquer das partes Na hipótese de morte do advogado de qualquer das partes o processo mesmo depois de iniciada a audiência não pode prosseguir Imediatamente o juiz suspenderá o processo e promoverá a requerimento de interessado ou ex officio a 925 525 526 intimação pessoal da parte para constituir novo mandatário em quinze dias Outorgado mandato a outro causídico cessará a suspensão art 313 3º32 Se no entanto o morto era procurador do autor e este não nomeou outro advogado no prazo legal o processo será declarado extinto sem julgamento de mérito arcando a parte omissa com as despesas processuais e honorários advocatícios Se a inércia for do réu em substituir seu advogado falecido após transcorrido o prazo legal o juiz mandará que o processo tenha prosseguimento à sua revelia art 313 3º in fine Embora o Código não tenha previsto expressamente o procedimento a observar na eventualidade de perda de capacidade do advogado a solução por analogia deve ser a mesma do óbito ie a intimação da parte para a providência do art 313 3º Suspensão por convenção das partes Permite o art 313 II do NCPC que as partes convencionem a suspensão do processo mas seu acordo para produzir efeito depende de ato subsequente do juiz posto que no sistema do Código o impulso do procedimento é oficial isto é o andamento do processo não fica na dependência da vontade ou colaboração das partes art 2º Feito por isso o acordo as partes devem comunicálo ao juiz para que este decrete a suspensão ajustada Mas sua decisão é ato vinculado e não discricionário de sorte que na hipótese do art 313 II não é dado ao juiz vetar a suspensão Não pode todavia a suspensão convencional ultrapassar o prazo de seis meses porque não convém aos desígnios buscados pela justiça a eternização da relação processual ou a excessiva procrastinação da composição da lide art 313 4º in fine33 Findo o prazo convencionado a retomada do curso do processo não depende de provocação da parte devendo o juiz determinar de ofício o prosseguimento do feito art 313 5º34 Suspensão em razão de arguição de impedimento ou suspeição do juiz 926 527 Arguido o impedimento ou a suspeição do juiz o principal sujeito da relação processual o órgão judicante fica inabilitado a continuar no exercício de sua função jurisdicional no processo pelo menos enquanto não for solucionado o incidente A arguição do juiz da causa se processará na forma do art 146 do NCPC Nos tribunais o procedimento deverá observar o respectivo regimento interno Na dúvida sobre a legitimidade da atuação do juiz prescreve o Código a abstenção da prática de atos processuais inclusive daqueles urgentes com a finalidade de evitar dano irreparável até que a situação se defina pelos meios adequados art 31435 Ou seja o juiz cuja suspeição ou impedimento foi alegado não pode em nenhuma circunstância praticar qualquer ato enquanto não solucionado o incidente Nesse ponto o novo Código se distanciou da legislação anterior que permitia excepcionalmente a realização de atos urgentes pelo próprio juiz arguido a fim de evitar dano irreparável durante qualquer suspensão do processo art 266 CPC1973 Hoje esse tipo de incidente será resolvido pelo substituto legal art 146 3º ver retro item 305 A suspeição e o impedimento são também obstáculos à atuação dos auxiliares do juízo do membro do Ministério Público e dos demais sujeitos imparciais do processo NCPC arts 144 145 e 148 nos mesmos casos previstos para o juiz art 148 caput No entanto o processamento nessa situação ocorrerá em autos apartados e sem suspensão do processo art 148 1º ver retro item 306 Suspensão por prejudicialidade O inciso V do art 313 do NCPC36 determina a suspensão do processo sempre que a sentença de mérito estiver na dependência de solução de uma questão prejudicial que é objeto de outro processo ou de ato processual a ser praticado fora dos autos como as diligências deprecadas a juízes de outras comarcas ou seções judiciárias37 Prejudiciais são as questões de mérito que antecedem logicamente à solução do litígio e nela forçosamente haverão de influir A prejudicial é interna quando submetida à apreciação do mesmo juiz que vai julgar a causa principal É externa quando objeto de outro processo pendente Se a prejudicial é interna ie proposta no bojo dos mesmos autos em que a lide deve ser julgada não há suspensão do processo pois seu julgamento será apenas um capítulo da sentença da causa Convém lembrar que o novo Código no 927 528 tratamento das questões prejudiciais as coloca dentro do objeto litigioso e por isso não reclama a interposição de ação declaratória incidental para que sobre sua resolução incida a força da coisa julgada art 503 1º Só há razão para a suspensão do processo de que cogita o art 313 V letra a quando a questão prejudicial for objeto principal de outro processo pendente questão prejudicial externa portanto38 Notese por outro lado que prejudicial e preliminar não são tecnicamente a mesma coisa Preliminares são questões geralmente de natureza processual que condicionam a apreciação do mérito Prejudiciais são questões ligadas ao próprio mérito e que por si só podem ser objeto autônomo de um outro processo Nessa ordem de ideias a alínea b do art 313 V que fala em suspensão do processo por depender a sentença da verificação de determinado fato ou da produção de certa prova requisitada a outro juízo não cuida de verdadeiras questões prejudiciais mas tão só de simples questões lógicoprocessuais preliminares a que está condicionado o julgamento da causa Sua eficácia suspensiva no entanto é similar à da questão prejudicial externa por depender de ocorrência a verificar fora do processo39 A suspensão em todos os casos do inciso V do art 313 perdura até que a questão prejudicial ou preliminar seja solucionada Mas esse prazo não pode ultrapassar um ano hipótese em que o processo retomará seu curso normal e será julgado independentemente da diligência que provocara sua paralisação art 313 4º e 5º40 Prejudicialidade e conexão Não há contradição entre a regra do art 313 V a do NCPC que manda suspender a causa prejudicada e a do art 55 1º41 que manda reunir as causas conexas para julgamento simultâneo Quase sempre a prejudicialidade gera conexão de causas em virtude da causa comum ou da identidade de objeto que se apura entre a causa prejudicial e a prejudicada Em tal situação e sendo a questão prejudicial da competência do mesmo juiz da causa prejudicada ainda que figure em outro processo nenhuma razão lógica ou jurídica existe para aplicarse o disposto no art 313 V O processo não se suspenderá e ao contrário sendo comum nos dois feitos o objeto ou a causa de pedir a regra a observar será a da reunião dos processos para julgamento comum numa só sentença em que a questão prejudicial será 928 529 obviamente apreciada em primeiro lugar art 55 1º Muitas vezes porém a prejudicialidade externa não enseja oportunidade de reunir os dois processos na forma do art 55 1º pois poderá ocorrer que a a competência seja diferente em caráter absoluto como se passa entre ação penal e a civil ou entre feitos afetos à justiça comum e à especial etc b as fases em que se encontram as duas causas sejam inconciliáveis o feito prejudicado por exemplo está em primeiro grau de jurisdição e o prejudicial em segundo c os procedimentos são diversos e inteiramente incompatíveis como por exemplo a pretensão à divisão geodésica manifestada individualmente por um dos herdeiros antes da partilha sucessória d a causa petendi na ação prejudicial seja totalmente diversa da que fundamenta a causa prejudicada É claro que em todos esses casos o julgamento único dos processos encontrará obstáculo intransponível dando ensejo à suspensão da causa prejudicada para aguardarse a solução da prejudicial nos termos do art 313 V a Fora porém dessas hipóteses a prejudicialidade mormente quando relacionada com questões oriundas de um mesmo negócio jurídico e estabelecida entre as mesmas partes é quase sempre forma de conexão de causas nos moldes do art 5542 que conduz ao julgamento comum dos processos e não à suspensão de um deles É por exemplo o que ocorre entre a ação de cobrança e a de consignação em pagamento ambas versando sobre o cumprimento da mesma obrigação ou entre a ação de despejo e a consignatória relativas ao pagamento dos mesmos aluguéis etc Sem dúvida que a consignatória nos dois exemplos envolve questão prejudicial com relação à cobrança ou ao despejo Entretanto inexistindo óbice algum à reunião das causas conexas por prejudicialidade há de prevalecer a regra geral do art 55 1º e não a excepcional do art 313 V a Com esse entendimento encontrase perfeita harmonia entre o primeiro dispositivo que manda reunir as ações conexas e o segundo que determina a sustação da causa cuja solução dependa de prévio julgamento de questão prejudicial submetida à decisão em outro processo Suspensão pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas 929 530 A era dos processos massificados levou à implantação no regime atual do processo civil de medidas que pudessem contornar a avalanche de feitos tanto nas instâncias inferiores como nos tribunais superiores do País Nessa linha o novo Código criou um incidente a ser instaurado nos tribunais de segundo grau a que atribuiu o nomen iuris de Incidente de resolução de demandas repetitivas NCPC arts 976 a 98743 Por seu intermédio os processos pendentes individuais ou coletivos que tramitam no estado ou na região identificados como relativos à mesma questão de direito são paralisados até que o tribunal de segundo grau julgue a tese comum com eficácia para todo o conjunto de demandas iguais arts 313 IV e 982 I A suspensão determinada pelo relator do incidente será comunicada aos juízes diretores dos fóruns de cada comarca ou seção judiciária por meio de ofício art 982 1º Com efeito nenhum ato processual pode ser praticado durante a paralisação processual Entretanto o Código permite a realização de atos urgentes para evitar dano irreparável art 314 No caso de suspensão em razão de incidente de resolução de demandas repetitivas o pedido de tutela de urgência deve ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso art 982 2º Determina o Código ainda cessar a suspensão dos processos pendentes que versem sobre a mesma questão de direito se não for interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente art 982 5º Ou seja interposto recurso para os Tribunais Superiores a suspensão prevalecerá até decisão deste Superada a causa da suspensão os processos individuais ou coletivos retornarão curso e serão julgados mediante aplicação da tese de direito assentada pelo tribunal art 985 I Suspensão pela discussão em juízo de questão decorrente de acidentes e fatos da navegação da competência do tribunal marítimo Por tribunal marítimo entendese órgão administrativo que cuida de certos problemas ocorridos durante a navegação O processo judicial pode referirse a pretensões apoiadas em fatos que se encontrem sob a averiguação e regulação de órgão dessa natureza Daí a previsão de que se dará a suspensão do processo judicial quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da 930 531 532 navegação da competência do tribunal marítimo NCPC art 313 VII44 Em torno do comércio marítimo institui o novo Código um procedimento especial para regulação de avaria grossa arts 707 a 71145 cuja competência é atribuída ao juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado A definição do que seja avaria grossa consta dos arts 763 e 764 do Código Comercial de 1850 Suspensão por motivo de força maior O motivo de força maior é uma razão física que torna impossível o funcionamento do órgão jurisdicional e consequentemente o andamento do feito como um incêndio ou uma guerra que destruísse o edifício do Fórum ou o tornasse inacessível ou ainda causasse a morte dos agentes do juízo Vis maior est cui humana infirmitas resistire non potest46 força maior é a que não pode resistir à fraqueza humana Sendo como é uma impossibilidade de ordem física ou natural seus efeitos perduram enquanto não desaparece a respectiva causa O retorno da marcha processual dependerá na espécie de deliberação judicial intimada às partes Outros casos legais de suspensão Há previsão de suspensão do processo entre outros em casos como o a da verificação pelo juiz de que ocorre incapacidade processual ou irregularidade da representação de parte NCPC art 7647 b dos embargos à execução art 921 II48 c da execução frustrada por falta de bens penhoráveis art 921 III49 d da execução em que o credor concede prazo ao devedor para cumprir voluntariamente a obrigação art 92250 e da execução fiscal Lei 68301980 art 40 f da ação declaratória de constitucionalidade que permite ao relator determinar aos juízes e tribunais que suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até a solução definitiva pelo STF Lei 98681999 art 21 931 532A 532B 533 Suspensão por motivo de parto ou concessão de adoção A Lei nº 133632016 instituiu uma nova hipótese de suspensão do processo consistente no parto ou na concessão de adoção quando a advogada responsável pelo processo for a única patrona da causa NCPC art 313 IX inserido pela Lei nº 13363 A suspensão em tela vigorará pelo período de trinta dias contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção A interessada deverá apresentar certidão de nascimento do filho recémnascido ou documento similar que comprove a realização do parto Tratandose de adoção o documento necessário será o termo judicial respectivo NCPC art 313 6º inserido pela Lei nº 13363 Também o Estatuto da OAB Lei nº 89061994 foi alterado pela mesma Lei nº 13363 para incluir o novo art 7ºA que arrola os direitos da advogada em relação à gestação ao parto e à adoção Entre tais direitos figura a suspensão de prazos processuais devendo contudo a patrona única da causa notificar por escrito ao cliente a suspensão do processo art 7ºA IV Essa notificação deverá também ser comprovada em juízo art 313 6º do NCPC51 Suspensão por motivo de o advogado tornarse pai Ainda em virtude de inovação criada pela Lei nº 133632016 o CPC2015 passou a prever outra causa de suspensão do processo que ocorre quando o advogado responsável pelo processo sendo o único patrono da causa venha a tornarse pai art 313 X inserido pela referida Lei A suspensão em foco dura pelo período de oito dias contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção Para que isto se dê o patrono terá de apresentar certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto ou de termo judicial que tenha concedido a adoção Caber lheá ainda provar que seu cliente foi devidamente notificado da suspensão NCPC art 313 7º acrescido pela Lei nº 13363 Férias e suspensão do processo Durante as férias forenses e nos feriados não se praticam atos processuais NCPC art 214 caput52 salvo as exceções legais arts 214 I e II53 Não 932 534 obstante se algum ato processual for praticado durante as férias nulo ele não será só por isso visto que terá eficácia a partir do momento em que as férias ou o feriado se encerrarem54 Observese que o Código distingue bem entre férias e feriados e apenas à superveniência de férias é que atribui o efeito suspensivo do processo e consequentemente dos prazos art 215 No caso de dias feriados se neles cair o vencimento de algum prazo apenas ficará este prorrogado para o primeiro dia útil seguinte Assim a intercalação desses dias não úteis no curso do prazo é irrelevante e não afeta de maneira nenhuma o seu cômputo final vide nº 368 Já no caso de férias paralisase a fluência dos prazos retomando a contagem depois de findas aquelas Além das férias coletivas que perduram para os Tribunais Superiores o novo Código prevê no art 22055 um recesso parcial que acarreta não a paralisação total dos processos mas apenas a suspensão do curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro inclusive A Emenda Constitucional 45 de 08122004 extinguiu as férias coletivas na Justiça mas não o fez em todos os níveis Segundo o novo inciso XII incluído no art 93 da Constituição a vedação a ditas férias só alcançou os juízos de primeiro grau e os tribunais de segundo grau Continuam sujeitos portanto ao regime de férias coletivas os tribunais superiores Há ainda a considerar a hipótese de recesso que a jurisprudência equipara para efeito de fluência de prazos às férias forenses v sobre o mesmo tema o nº 361 retro Suspensão por necessidade de verificação de fato delituoso na justiça criminal O novo Código prevê ainda a suspensão do processo quando o conhecimento do mérito depender da verificação da existência de fato delituoso até que a justiça criminal se pronuncie art 31556 Entretanto para que o processo não fique paralisado eternamente estabelece a lei que se a ação penal não for proposta no prazo de três meses contado da intimação do ato de suspensão o processo prosseguirá incumbindo ao juiz cível examinar incidentalmente a questão prévia art 315 1º57 Por fim se a ação penal for proposta no prazo de três meses o processo cível poderá ficar suspenso por no máximo um ano ao final do qual o juiz deverá dar prosseguimento ao feito e examinar incidentalmente a questão prévia 933 art 315 2º58 ver retro item 170 934 535 536 67 EXTINÇÃO DO PROCESSO Sumário 535 Encerramento da relação processual 536 Sentenças definitivas e terminativas Encerramento da relação processual O estabelecimento da relação processual se faz com um objetivo que é a composição ou solução da lide considerada esta como o conflito de interesses em que uma parte ostenta uma pretensão e a outra lhe opõe resistência Atingida essa meta o processo exaurese naturalmente Mas certos fatos extraordinários podem impedir o prosseguimento da marcha processual e causar sua interrupção definitiva provocando a dissolução do processo sem que a lide tivesse sido solucionada No primeiro caso dizse que houve extinção do processo com resolução de mérito NCPC art 48759 e no segundo sem resolução de mérito art 48560 Em ambos os casos porém o ato do juiz necessário para pôr fim à relação processual é a sentença art 203 1º61 contra a qual o recurso cabível é sempre a apelação art 100962 O Código anterior tratava detalhadamente das formas de extinção do processo com ou sem resolução do mérito no capítulo da formação suspensão e extinção do processo Entretanto o Código atual arrolou essas hipóteses no capítulo da sentença ver itens 754 e 759 adiante Assim no Título da extinção do processo dispôs apenas que a extinção do processo darseá por sentença art 31663 E ainda antes de proferir decisão sem resolução de mérito o órgão jurisdicional deverá conceder à parte oportunidade para se possível corrigir o vício art 31764 Sentenças definitivas e terminativas O processo sempre se extinguirá por sentença visto que se trata de uma relação jurídica complexa e dinâmica sob direção do juiz Só ele admite a 935 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 formação de tal relação e apenas ele pode pôrlhe fim Uma vez que para encerrar o processo o juiz tanto pode fazêlo por motivos de defeitos instrumentais como por razões suficientes para decretar a solução definitiva do litígio as sentenças costumam ser classificadas em terminativas e definitivas Por meio das primeiras o processo se encerra sem resolução do mérito NCPC art 485 E das segundas com resolução do mérito art 487 O tema será desenvolvido no tratamento das sentenças v adiante os itens 760 761 762 763 CPC1973 arts 262 a 269 TORNAGHI Hélio Comentários ao Código de Processo Civil 1 ed São Paulo RT 1975 v II p 272 HELLWIG LEHRBUCH v 2 p 31 apud TORNAGHI Hélio Op cit II nota 97 p 286 Cf TORNAGHI Hélio Op cit II p 295300 CPC1973 art 262 CPC1973 art 264 CPC1973 art 294 No regime do Código anterior estava prevista expressamente a proibição de alterar o pedido ou a causa de pedir depois do saneamento art 264 parágrafo único Não há no NCPC regra literalmente igual Porém sendo prevista a alteração com o consentimento de ambas as partes até o saneamento deduzse que isto continuará não sendo possível após aquele momento processual CPC1973 art 219 CPC1973 art 87 CPC1973 art 264 caput STJ 3ª T REsp 21940MG Rel Min Eduardo Ribeiro ac 09021993 DJU 08031993 p 3114 CPC1973 art 264 parágrafo único NERY JUNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Ed Revista dos Tribunais 2015 p 900 nota 6 ao art 329 BONDIOLI Luis Guilherme Aidar Comentários ao art 329 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 833 nota 1 AMARAL Guilherme Rizzo Comentários às alterações do novo CPC São Paulo Ed RT 2015 p 443 nota 21 ao art 329 MEDINA José Miguel Garcia Novo Código de Processo Civil comentado 3 ed 936 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 São Paulo Ed RT 2015 p 545 nota IV ao art 329 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz MITIDIERO Daniel Novo curso de processo civil São Paulo Ed RT 2015 v 2 p 164 CPC1973 art 12 V e 1º CPC1973 art 42 1º MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v II n 440 p 373374 CPC1973 art 42 2º CPC1973 art 180 CPC1973 art 266 TORNAGHI Hélio Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1975 v II p 313 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v III n 576 p 92 STJ 4ª T REsp 959755PR Rel Min Luiz Felipe Salomão ac 17052012 DJe 29052012 STJ 3ª T AgRg no Ag 1342853MG Rel Min Paulo Sanseverino ac 02082012 DJe 07082012 STJ 1ª T REsp 1328760MG Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 26022013 DJe 12032013 CPC1973 art 265 Cf MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1979 v II n 492 p 481 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1981 v V n 205 p 416 CPC1973 art 43 CPC1973 art 267 IX CPC1973 art 1060 CPC1973 art 267 II CPC1973 art 267 IV CPC1973 arts 265 1º e 1060 CPC1973 art 265 2º CPC1973 art 265 3º CPC1973 art 265 3º e 4º CPC1973 art 266 CPC1973 art 265 IV No caso de cartas precatórias e rogatórias a suspensão do processo para aguardar o seu cumprimento só ocorrerá quando o juiz considerar a prova imprescindível nos termos do art 338 NCPC art 377 STJ 3ª T REsp 1132818SP Rel 937 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 Min Nancy Andrighi ac 03052012 DJe 10052012 GRINOVER Ada Pellegrini Direito Processual Civil São Paulo J Bushatsky 1974 p 6465 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v II n 485 p 363 CPC1973 art 265 5º CPC1973 art 105 CPC1973 art 103 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1939 arts 765 a 768 que foram mantidos em vigor no art 1218 XIV do CPC1973 GAIO Digesto Lei I 4º do Livro 44 Tít 7º CPC1973 art 13 CPC1973 art 791 I CPC1973 art 991 III CPC1973 art 792 A Lei nº 8906 produziu o acréscimo do art 7ºA ao Estatuto da OAB no qual vários direitos foram conferidos particularmente à advogada gestante lactante adotante ou que der à luz além daquele de suspensão de prazos processuais tais como não se submeter a detectores de metais ter preferência na ordem das sustentações orais e das audiências etc CPC1973 art 173 caput CPC1973 arts 173 I e II e 174 MARQUES José Frederico Op cit III n 584 p 100 STJ REsp 8249SP Rel Min Fontes de Alencar ac 02041991 RSTJ 30375 STJ REsp 11914SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 31101991 RSTJ 36392 STJ 2ª T AgRg no REsp 744426AL Rel Min Castro Meira ac 14102008 DJe 27112008 No mesmo sentido decidiu o STF que em nenhum dispositivo do Código se diz que o recurso manifestado nas férias é nulo E data venia seria uma verdadeira contraditio in adjecto E prossegue o acórdão a superveniência de férias gera uma simples dilatação do prazo em favor do vencido pelas dificuldades que experimenta com a paralisação dos cartórios nas férias e feriados Nada impede que o litigante vencido venha a juízo nas férias declararse inconformado e manifestar seu desejo de recorrer para a instância superior Não diz a lei que ele deva ser tolhido nesse desejo aguardando o termo das férias se não quiser usar da prorrogação que a lei lhe faculta recorrerá logo A ser decretada a nulidade 938 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 do ato praticado nas férias viria a ser prejudicado exatamente aquele que a lei visou beneficiar RE 76116 Rel Min Oswaldo Trigueiro Revista da Processualística Fiscal do Estado de Minas Gerais 1976 n 1 p 22 CPC1973 art 179 CPC1973 art 110 caput CPC1973 art 110 parágrafo único CPC1973 art 110 parágrafo único CPC1973 art 269 CPC1973 art 267 CPC1973 art 162 1º CPC1973 art 513 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 939 PARTE ESPECIAL PROCESSO DE CONHECIMENTO 940 537 Parte VII Processo e Procedimento Capítulo XXII PROCEDIMENTO COMUM E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS 68 PROCESSO E PROCEDIMENTOS DE COGNIÇÃO Sumário 537 Processo 538 Procedimento 539 Procedimentos no processo de cognição 540 Procedimentos especiais jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária 541 Esquema do procedimento comum 542 Fases do procedimento comum 543 Fase postulatória 544 Fase saneadora 545 Fase instrutória 546 Fase decisória 547 Adequação do procedimento Processo Para solucionar os litígios o Estado põe à disposição das partes duas espécies de tutela jurisdicional a cognição e a execução O que as distingue são os diferentes provimentos judiciais com que o juízo responde ao exercício do direito de ação Se a lide é de pretensão contestada e há necessidade de definir a vontade concreta da lei para solucionála o processo aplicável é o de conhecimento ou cognição que deve culminar por uma sentença de mérito que contenha a resposta definitiva ao pedido formulado pelo autor No acertamento contido na sentença 941 consiste o provimento do processo de conhecimento Se a lide é pretensão apenas insatisfeita por já estar o direito do autor previamente definido pela própria lei como líquido certo e exigível sua solução será encontrada por intermédio do processo de execução que é o meio de realizar de forma prática a prestação a que corresponde o direito da parte A efetiva satisfação do direito do credor é o provimento nessa modalidade de processo A tutela provisória cautelar satisfativa ou de evidência que no Código anterior correspondia a um tipo de processo autônomo diferente do de conhecimento e do de execução deixa de ser no novo Código um terceiro processo para ser praticada como incidente dos dois processos clássicos Com efeito a prestação da tutela provisória além de não exigir a formação de um processo independente corresponde a atividades judiciais que em essência não se distinguem dos acertamentos realizáveis na prestação cognitiva nem dos atos materiais com que se efetua a prestação satisfativa na execução forçada Para solucionar qualquer pretensão à medida provisória o juiz sempre terá de proceder à verificação e certificação do direito a ela o que configura atividade cognitiva e para pôla em prática terá de recorrer aos mesmos expedientes do processo de execução Com atos conjugados de natureza cognitiva e executiva o juiz provisoriamente antes da solução definitiva da lide em incidente do processo justificado pela necessária duração deste emite provimentos para afastar o risco de alteração no equilíbrio das partes diante da lide Sua função nesse contexto é a conservar o estado de fato e de direito ou antecipar efeitos da futura sentença em caráter provisório e preventivo para que a prestação jurisdicional não venha a se tornar inútil quando prestada em caráter definitivo tutelas de urgência b favorecer a parte que à evidência tem o direito material a favor de sua pretensão deferindolhe imediatamente tutela satisfativa provisória tutela da evidência Sendo pois o processo o método utilizado para solucionar os litígios conhece o Direito Processual Civil na verdade duas espécies básicas de tutela a prestada através do processo de conhecimento Livro I da Parte Especial do novo Código e a realizada por meio do processo de execução Livro II da Parte Especial Embora se possa teoricamente distinguir e analisar com precisão o processo de conhecimento e o processo de execução na prática nunca se encontrará um só deles em sua configuração pura Os procedimentos por meio 942 538 539 dos quais se põe em prática as diversas modalidades de tutela sempre mesclam atividades de cognição e de execução de modo que o típico processo de cognição ultrapassa a sentença e penetra o campo executivo no tocante ao cumprimento dela seja quando é essencialmente condenatória em seu objeto principal seja no tocante à condenação aos encargos sucumbenciais a qual não falta em sentença alguma pouco importando sua qualificação e o procedimento em que foi pronunciada Os procedimentos especiais por seu lado em regra contêm na mesma relação processual atividades de cognição e de execução Os incidentes da tutela de urgência também introduzem em processos originariamente cognitivos momentos de execução Por fim o processo puro de execução que é o fundado em título extrajudicial não fica imune à presença de atos de acertamento como os de imposição de honorários advocatícios os de solução de controvérsias a respeito dos atos expropriatórios a exemplo da adjudicação da remissão da arrematação da venda extrajudicial e dos embargos do devedor Procedimento Em razão de vários fatores como o valor da causa a natureza do direito material controvertido a pretensão da parte etc a forma com que o processo se desenvolve assume feições diferentes Enquanto o processo é uma unidade como relação processual em busca da prestação jurisdicional o procedimento é a exteriorização dessa relação e por isso pode assumir diversas feições ou modos de ser A essas várias formas exteriores de se movimentar o processo aplicase a denominação de procedimentos Procedimento é destarte sinônimo de rito do processo ou seja o modo e a forma por que se movem os atos no processo1 Como os agentes do Poder Público em regra atuam sob o comando do princípio da legalidade o processo judicial em seus vários procedimentos sempre se desenvolverá segundo a forma prevista em lei Procedimentos no processo de cognição Conhece o nosso Código em matéria de processo de conhecimento o procedimento comum e os procedimentos especiais Especiais são os ritos próprios para o processamento de determinadas causas selecionadas pelo legislador no Título III do Livro I da Parte Especial do 943 Código de Processo Civil e em leis extravagantes Entre os procedimentos especiais merecem ser lembrados os dos Juizados Especiais previstos na Lei 9099 de 26091995 que pressupõem órgãos específicos instituídos pela organização judiciária local para se ocupar das causas cíveis de menor complexidade v vol II Sendo sua característica a predominância dos princípios da oralidade simplicidade informalidade economia processual e celeridade tudo com acentuada preocupação com a conciliação ou transação Lei 9099 art 2º pode ser qualificado como procedimento sumaríssimo o observado pelos Juizados Especiais O procedimento comum é o que se aplica a todas as causas para as quais a lei processual não haja instituído um rito próprio ou específico NCPC art 3182 Seu âmbito é portanto delimitado por exclusão onde não houver previsão legal de um procedimento especial a causa será processada sob as regras do procedimento comum O procedimento comum no Código revogado não era único já que se subdividia em dois ritos diferentes o ordinário e o sumário art 272 CPC1973 A lei atual não regulou o procedimento sumário Mesmo para os casos regulados por leis extravagantes à falta de especificação de um rito específico determina o NCPC a observância do procedimento comum art 1049 caput Para os casos em que tais leis preveem o procedimento sumário a regra do NCPC é de que doravante será observado o procedimento comum com as modificações previstas na própria lei especial se houver art 1049 parágrafo único3 Em verdade o procedimento comum exerce a função de completar a disciplina processual da legislação que fora do regime codificado se ocupe de ações especiais sem detalhar o respectivo rito como deixa claro o disposto no art 1046 caput4 Em conclusão procedimento comum é o que se aplica às causas para as quais não seja previsto algum procedimento especial Apenas ele é regulado de maneira completa e exaustiva pelo Código Os especiais são abordados pelo legislador no próprio Código ou em normas apartadas apenas naqueles pontos em que se afasta do procedimento comum de sorte que este se aplica subsidiariamente a todos os ritos inclusive os do processo de execução art 318 parágrafo único5 Às normas do procedimento comum incumbe assim o papel de enchedoras das lacunas da lei no trato de outros processos na medida em que não lhes 944 540 541 apague a especialidade6 Procedimentos especiais jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária Há no bojo do NCPC duas modalidades de procedimentos especiais os de jurisdição contenciosa e os de jurisdição voluntária Os primeiros se referem à solução de litígios e os últimos apenas à administração judicial de interesses privados não litigiosos Capítulo XV do Título III do Livro I da Parte Especial do Código de Processo Civil Não há assim processo nos feitos de jurisdição voluntária mas apenas procedimentos que no dizer de Frederico Marques constituem a coordenação formal de atos não processuais7 Neles o juiz não exerce função jurisdicional mas tão só administrativa tendente à formação de negócios jurídicos em que a lei houve por bem exigir a participação de órgãos da Justiça para aperfeiçoamento e eficácia É o que ocorre com as alienações judiciais as nomeações de tutores e curadores o divórcio e a partilha consensuais etc vejase retro nº 72 Quanto aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa o que neles se encontra é quase sempre uma simbiose de cognição e execução gerando numa só relação processual um complexo de atividades que configuram as chamadas ações executivas lato sensu ações possessórias divisórias demarcatórias de consignação em pagamento de despejo etc Com eles o Código pretende adequar o procedimento às particularidades e exigências do direito material cogitado no litígio Esquema do procedimento comum Pode ser assim esquematizado o procedimento comum traçado pelo NCPC a iniciase pela petição inicial com os requisitos do art 3198 b deferida a inicial seguese a citação do réu ou do interessado art 2389 para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação art 334 a partir da qual sendo frustrada a autocomposição começa o prazo do réu para responder ao pedido do autor art 33510 c o terceiro estágio é reservado para a verificação da revelia e seus efeitos arts 344 e 34511 ou para a tomada das providências preliminares art 34712 945 542 Se o réu não contestar a ação os fatos afirmados pelo autor serão reputados verdadeiros art 344 salvo as hipóteses do art 345 que exigem a instrução do feito mesmo quando o réu é revel Se houver contestação o juiz examinará as questões preliminares e determinará as providências necessárias para cumprir o contraditório perante o autor em relação a defesa arts 35013 e 35114 Determinará ainda a correção das irregularidades e dos vícios sanáveis constatados no processo art 352 d cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo art 35315 Essa decisão poderá ser i de extinção do processo sem julgamento do mérito caso o autor não tenha diligenciado o saneamento das falhas apontadas pelo juiz e ocorra alguma das hipóteses de sentença terminativa previstas nos arts 48516 ii de extinção do processo por ocorrência de decadência e prescrição art 487 II ou por homologação de ato de autocomposição do litígio art 487 III17 art 4021819 iii de julgamento antecipado do mérito quando não houver necessidade de mais provas art 35520 iv de saneamento e organização do processo quando o processo deva prosseguir por não ter sido objeto de extinção sem julgamento de mérito nem de julgamento antecipado da lide art 35721 e se o processo não foi extinto na fase do julgamento conforme o estado do processo realizase a audiência de instrução e julgamento quando numa só solenidade se concentram a coleta das provas orais art 36122 o debate oral art 36423 e a prolação da sentença de mérito art 36624 Fases do procedimento comum O procedimento comum é o mais completo e o mais apto à perfeita realização do processo de conhecimento pela amplitude com que permite às partes e ao juiz pesquisar a verdade real e encontrar a justa composição da lide Está estruturado segundo fases lógicas que tornam efetivos os princípios fundamentais do procedimento como o da iniciativa da parte o do contraditório e o do convencimento motivado do julgador Para consecução de seu objetivo o procedimento comum desdobrase em 946 543 544 quatro fases a postulatória a de saneamento a instrutória e a decisória Estas fases na prática nem sempre se mostram nitidamente separadas e às vezes se interpenetram O que todavia caracteriza cada uma delas é a predominância de um tipo de atividade processual desenvolvida pelas partes e pelo juiz Fase postulatória É a que dura da propositura da ação à resposta do réu podendo ocasionalmente penetrar nas providências preliminares determinadas pelo juiz como preâmbulo do saneamento Compreende a petição inicial formulada pelo autor a citação do réu a realização de audiência de conciliação e mediação a eventual resposta do requerido pois pode encerrarse sem esta última caso o demandado não faça uso de sua faculdade processual de defenderse em tempo hábil e a impugnação à contestação quando esta levante preliminares ou contenha defesa indireta de mérito A resposta do réu pode consistir em contestação impugnação ou reconvenção NCPC arts 335 e 34325 Na contestação podem ser arguidas questões preliminares e de mérito As impugnações que se referem ao impedimento ou suspeição do juiz geram incidentes que correm nos próprios autos em regra sem efeito suspensivo A reconvenção é a forma de contraataque O réu não apenas rechaça o pedido do autor como formula contra ele um pedido diferente de sentido contrário àquele que provocou a abertura do processo A impugnação à contestação e à reconvenção são atividades que ainda pertencem à fase postulatória Fase saneadora Desde o recebimento da petição inicial até o início da fase de instrução o juiz exerce uma atividade destinada a verificar a regularidade do processo mediante decretação das nulidades insanáveis e promoção do suprimento daquelas que forem sanáveis Com isso procurase chegar à instrução sem correr o risco de estar o processo imprestável para a obtenção de um julgamento de mérito Compreende essa fase as diligências de emenda ou complementação da inicial NCPC art 32126 as providências preliminares arts 347 a 35327 e o 947 545 546 saneamento do processo art 35728 Pode conduzir ao reconhecimento de estar o processo em ordem ou pode levar à sua extinção sem julgamento do mérito quando concluir o juiz que o caso não reúne os requisitos necessários para uma decisão da lide Fase instrutória Destinase à coleta do material probatório que servirá de suporte à decisão do mérito Reconstituemse por meio dela no bojo dos autos os fatos relacionados à lide É a de contornos menos definidos as partes já começam sua atividade probatória com a inicial e a contestação momentos em que de ordinário devem produzir a prova documental NCPC art 43429 Saneado o processo porém surge um momento em que os atos processuais são preponderantemente probatórios é o da realização das perícias e o da primeira parte da audiência de instrução e julgamento destinada ao recolhimento dos depoimentos das partes e testemunhas Nos casos de revelia art 344 bem como nos de suficiência da prova documental e de questões meramente de direito art 355 a fase instrutória propriamente dita é eliminada e o julgamento antecipado do mérito ocorre logo após a fase postulatória no momento que normalmente seria reservado ao saneamento do processo Comumente no entanto ao encerrar o saneamento o juiz decidirá sobre as provas a produzir determinando o exame pericial quando necessário e designará a audiência de instrução e julgamento deferindo as provas que nela hão de produzirse art 357 Fase decisória É a que se destina à prolação da sentença de mérito Realizase após o encerramento da instrução que de ordinário ocorre dentro da própria audiência quando o juiz encerra a coleta das provas orais e permite às partes produzir suas alegações finais NCPC art 36430 Há contudo possibilidade de antecipação da fase decisória julgamento conforme o estado do processo como se explicou no tópico anterior Há ainda possibilidade de extrema abreviação do procedimento em situações de decisão que extingue o processo no nascedouro antes mesmo de completarse a fase postulatória com a citação do réu como a do indeferimento 948 547 liminar da petição inicial art 330 e a da decretação liminar de improcedência do pedido art 332 Fora da extinção liminar do processo e das decisões que põem fim a ele no estágio reservado normalmente ao saneamento a sentença dentro do procedimento comum completo pode ser proferida oralmente ao final da audiência de instrução e julgamento ou ser elaborada por escrito nos trinta dias seguintes art 36631 A sentença todavia só assume a feição de ato processual com a sua publicação isto é com sua integração efetiva ao processo o que pode se dar por ato do escrivão quando proferida fora da audiência ou pela leitura dela pelo próprio juiz quando divulgada em audiência de instrução e julgamento ou em outra especialmente designada para a publicação Adequação do procedimento A previsão legal de determinado procedimento para certas causas envolve matéria de ordem pública pelo que não há seja para as partes seja para o juiz a liberdade de substituir um rito por outro32 No entanto como o erro de forma não conduz necessariamente à nulidade do processo NCPC art 28333 o que incumbe ao juiz diante da eventual irregularidade é apenas ordenar a adaptação da causa ao procedimento adequado qualquer que seja a fase em que se encontre aproveitandose sempre os atos já praticados dos quais não tenha decorrido prejuízo para as partes ou para a jurisdição34 Se pois contrariando previsão legal o processo vier a ser julgado em primeiro grau segundo o procedimento comum não haverá motivo para pleitear se em grau de recurso a sua anulação se da inobservância do rito determinado pela lei não tiver decorrido prejuízo algum para o contraditório e ampla defesa assegurados aos litigantes35 Assiste razão a Bedaque quando reconhece a existência de interesse público na regulamentação do procedimento sem todavia atribuirlhe supremacia absoluta Com efeito o que deve merecer maior valorização não é a forma em si mas sim o objetivo visado pela norma procedimental Se este objetivo foi preservado dentro do escopo maior do processo e segundo o sistema geral do contraditório e ampla defesa cumpriuse a instrumentalidade esperada do procedimento Mesmo inobservado algum ritual não haverá razão para atribuir relevância ao vício formal O interesse público na definição do rito está na garantia dos valores que o inspiram e não em si 949 mesmo36 Por outro lado em matéria de procedimento não é o nome dado à ação pela parte que importa O que se tem de apurar é a compatibilidade entre o pedido e o rito escolhido37 Fluxograma nº 12 950 PROCEDIMENTO COMUM arts 318 a 495 Petição inicial com os requisitos do art 319 Ações sobre direitos indisponíveis Réu é citado para contestar em 15 dias de acordo com o art 231 Casos de cancelamento da audiência de conciliação Réu já citado tem 15 dias para contestar a contar do protocolo do pedido de cancelamento art 335 II Se há conciliação o acordo é homologado por sentença O processo extinguese com resolução de mérito art 487 III b Há provas a realizar Ocorreu revelia Não há provas a colher em audiência Há vícios sanáveis Há vícios insanáveis Juiz abre prazo para correção Não ocorre a correção Julgamento antecipado do mérito art 355 Total Parcial Proseguese para audiência de instrução e julgamento Sentença de mérito art 487 548 549 69 PROCEDIMENTO SUMÁRIO Sumário 548 Introdução 549 Causas de rito sumário 550 Elenco das causas sujeitas ao procedimento sumário 551 Outras causas de procedimento sumário 552 Indisponibilidade do rito sumário 553 O procedimento 554 A petição inicial e seu despacho 555 A citação e a resposta do réu 556 Audiência de conciliação 557 Audiência de instrução e julgamento 558 Revelia 559 Declaratória incidental intervenção de terceiros litisconsórcio e assistência Introdução O procedimento sumário foi abolido pelo novo Código razão pela qual todas as ações não sujeitas a procedimento especial após a vigência da lei nova passarão a seguir apenas o rito comum Entretanto por previsão de direito intertemporal NCPC art 1046 1º os dispositivos do Código revogado relativos ao rito sumário arts 275 a 281 continuarão a ser aplicados às ações propostas até o início de vigência da nova lei desde que ainda não tenham sido sentenciadas Ou seja embora revogado o rito sumário continuará a ser aplicado até que todas as ações ajuizadas anteriormente à vigência do novo Código sejam sentenciadas Por esse motivo esse capítulo continuará se ocupando das regras do Código de 1973 pertinentes ao procedimento sumário Fica esclarecido que os artigos doravante nele citados referemse ao Código de 1973 Causas de rito sumário Dentro do processo de conhecimento o Código anterior regulava o procedimento comum e os procedimentos especiais embora estes estivessem colocados em Livro à parte O comum por sua vez isto é aquele que se aplicava às causas para as quais não se previa rito especial dividiase em ordinário e sumário vide retro nº 539 952 Após a regulamentação dos Juizados Especiais pela Lei 9099 de 26091995 com competência para as causas de menor complexidade houve quem entendesse que estaria praticamente esvaziado ou extinto o procedimento sumário uma vez que ao novo juizado foram atribuídas entre outras as causas de valor até 40 vezes o salário mínimo e todas aquelas que já figuravam no inciso II do art 275 como sendo sujeitas ao rito sumário No entanto isto não ocorreu por várias razões ou seja a a Lei 9245 de 26121995 posterior à regulamentação dos Juizados Especiais reformulou a sistemática do procedimento sumário introduzindo modificações significativas no Código de Processo Civil de 1973 de modo a ressaltar a subsistência e a relevância do rito previsto nos arts 275 a 281 b a competência dos Juizados Especiais da Lei 9099199538 não alcança as causas de interesse da Fazenda Pública nem as relativas a resíduos do direito sucessório e tampouco todas as que envolvam obrigações alimentares ou se relacionem com matérias de natureza falimentar fiscal acidentária e as ligadas ao estado das pessoas ainda que de cunho patrimonial É de lembrar ainda que as pessoas jurídicas de direito privado embora possam ser demandadas não têm legitimidade ativa para as causas do Juizado Especial salvo apenas as microempresas e empresas de pequeno porte as sociedades civis de interesse público e as sociedade de créditos ao microempreendedor Lei 9099 art 8º 1º e não poderão ser parte nem ativa nem passiva nos referidos Juizados o incapaz o preso as pessoas jurídicas de direito público as empresas públicas a massa falida e o insolvente civil art 8º caput Dentro desse universo portanto continuará a existir um grande número de causas que mesmo sendo de pequeno valor ou menor complexidade não poderão ser solucionadas pelos Juizados Especiais e assim justificarão a necessidade de submetêlas ao procedimento sumário previsto no Código de 1973 desde que ajuizadas até o início de vigência da nova codificação c além disso os Juizados Especiais foram previstos pela Lei 9099 de 26091995 como opção e não como via obrigatória a ser percorrida pela parte de sorte que caberá sempre ao autor a possibilidade de preferir a tramitação de sua ação pelo procedimento sumário do Código de 1973 em vez de submeterse ao rito oral e sumaríssimo do Juizado Especial d por fim os Juizados Especiais não são simples rito a ser cumprido pelos juízos já existentes São na verdade novos órgãos judicantes cuja implantação depende não da lei federal que os regulamentou mas de leis locais que efetivamente os criem Lei 9099 art 1º Assim poderá acontecer que alguns 953 550 Estados não os criem ou que os estabeleçam apenas em algumas comarcas restando pois um número considerável de comarcas e juízos que ficarão fora do campo de atuação dos Juizados Especiais e que terão de continuar aplicando nas causas de pequeno valor ou de menor complexidade o procedimento sumário Elenco das causas sujeitas ao procedimento sumário Segundo critérios ligados à matéria e ao valor da causa o Código de 1973 enumerava no art 275 os feitos que deveriam submeterse ao procedimento sumário e que após a vigência da Lei 9245 de 26121995 são os seguintes a todas as causas cujo valor não exceder sessenta vezes o valor do salário mínimo39 O cotejo do valor da causa com o salário mínimo era feito na data da propositura da ação art 263 CPC1973 Não se aplicava porém o procedimento sumário às ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas que sempre eram de rito ordinário ou especial art 275 parágrafo único independentemente do valor que se lhes atribuía Sendo outrossim uma espécie do gênero do procedimento comum não se aplicava também o sumário a nenhuma das causas para as quais existia previsão do procedimento especial ainda que o valor fosse menor do que o aludido no art 275 I40 b Outras causas que qualquer que seja o valor deviam seguir o procedimento sumário art 275 nº II i As causas de arrendamento rural e de parceria agrícola Esses contratos agrários achamse minuciosamente disciplinados pelo Estatuto da Terra Lei 4504 de 30111964 pela Lei 4947 de 06041966 e pelo Regulamento baixado por meio do Decreto 59566 de 14111966 Todo e qualquer litígio oriundo dos contratos de arrendamento rural e parceria agrícola deveria ser submetido ao procedimento sumário assim como as ações de despejo de retomada de rescisão contratual de indenização por inadimplemento de acertos de contas No caso porém de contrato escrito o valor do aluguel e acessórios poderia ser cobrado executivamente art 585 V ii As causas de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio A partir da Lei 9245 de 25121995 que deu nova redação ao art 275 do 954 CPC toda e qualquer quantia devida pelo condômino ao condomínio seria exigível mediante procedimento sumário Revogouse portanto a norma das Leis 4591 de 16121964 e 4864 de 29111965 que previam na espécie o cabimento da execução forçada O condomínio doravante somente poderia agir executivamente se o condômino firmasse documento a seu favor que se enquadrasse na configuração de título executivo art 585 não bastando para tanto a simples existência de orçamento aprovado pela convenção condominial iii As causas de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico Prédio aqui é sinônimo de bem imóvel rústico ou urbano com ou sem edificações ou outras acessões Compreende o solo com todos os seus acessórios naturais ou artificiais A ação de que se cuidava é de indenização por ato ilícito seja a responsabilidade objetiva ou subjetiva conforme a lei civil iv As causas de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre Tratavase também de ação de indenização por ato ilícito Não importava se o demandado dirigia ou não o veículo na ocasião do dano Desde que a causa do acidente tivesse sido um veículo a ação de responsabilidade civil movida pela vítima seguiria o rito sumário mesmo que se tratasse de responsabilizar terceiros como o patrão e o preponente ou o pai ou responsável pelo incapaz Com a nova redação que a Lei 9245 de 26121995 deu ao inc II letra d o rito sumário não cabia mais em qualquer acidente de veículo mas apenas naqueles que ocorriam em relação ao tráfego pelas vias terrestres automóveis caminhões locomotivas etc sendo indiferente que o veículo se movesse sob tração mecanizada ou não Ficavam fora do procedimento sumário então os acidentes com aviões navios e outras embarcações que se movimentassem pelo ar ou pelas águas v As causas de cobrança de seguro relativamente aos danos causados em acidente de veículo O segurado no ramo de veículos poderia sempre usar o procedimento sumário para reclamar da seguradora a indenização do dano proveniente do acidente de veículo Na letra e do inciso II o art 275 não repetiu a restrição da incidência apenas sobre acidentes de veículo de via terrestre Daí que o rito sumário poderia ser utilizado em matéria de seguro para qualquer tipo de acidente de veículo e não apenas aos de via terrestre Quando o seguro referiase a danos pessoais de que resultasse morte o segurado poderia usar a execução forçada nos termos do art 585 III Não havia 955 lugar portanto para o procedimento sumário vi As causas de cobrança de honorários dos profissionais liberais ressalvado o disposto em legislação especial Uma ressalva de legislação especial existe em favor dos advogados a quem a Lei 8906 de 04071994 confere ação executiva para cobrança de honorários desde que tenham sido contratados por escrito ou arbitrados judicialmente em processo preparatório caso em que o instrumento de mandato vale como presunção de prestação de serviço ajustado A faculdade de requerer arbitramento em procedimento apenas preparatório segundo a jurisprudência não faz coisa julgada e não impede a discussão da dívida em embargos à execução de forma que embora existente o arbitramento judicial a execução será feita como se se tratasse de título executivo extrajudicial permitindo ao devedor ampla discussão em torno do crédito ajuizado41 Por isso a previsão legal do arbitramento não excluía a opção do advogado pela cobrança de seus honorários não contratados por escrito mediante ação sumária do art 275 II f que em muitos casos lhe dava a vantagem de uma condenação definitiva líquida sob o manto da res indicata título executivo judicial Dessa forma cabia ao advogado escolher segundo suas conveniências particulares entre utilizar o arbitramento preparatório e ação sumária de cobrança42 vii As causas que versem sobre revogação de doação A doação segundo o art 555 do Código Civil sujeitase à revogação em duas situações 1 ingratidão do donatário e 2 inexecução do encargo O alcance da ideia de ingratidão achase outrossim delimitado pelas hipóteses arroladas no art 557 daquele Código que compreendem 1 donatário que atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele 2 cometeu ofensa física contra ele 3 o injuriou gravemente ou o caluniou 4 recusou alimentos ao doador necessitado quando podia ministrálos Em regra a ação de revogação é personalíssima e somente pode ser movida pelo próprio doador contra o donatário Apenas no caso de falecimento no curso do processo é que se admite o prosseguimento da ação entre os sucessores Cód Civil art 560 Somente quando se tratar de homicídio é que ficam legitimados originariamente os herdeiros do doador a propor a ação de revogação Não poderão entretanto fazêlo se o doador antes de falecer houver perdoado o donatário Cód Civil art 561 956 551 552 O poder de revogar a doação é um direito potestativo que se extingue em um ano a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que o autoriza Cód Civil art 559 No caso das doações onerosas a revogação por inexecução do encargo depende de constituição do donatário em mora Cód Civil art 562 Outras causas de procedimento sumário Além das causas relacionadas pelo art 275 do Código de Processo Civil de 1973 leis especiais posteriores adotaram também o procedimento sumário para a ação de adjudicação compulsória gerada por compromissos de compra e venda irretratáveis de imóveis Lei 6014 de 27121973 que deu nova redação ao art 16 do DecretoLei 58 de 10121937 para a ação de cobrança da indenização coberta pelo seguro obrigatório de veículos Lei 6194 de 19121974 art 10 para a ação de acidentes do trabalho Lei 6367 de 19101976 para a ação de usucapião especial Lei 6969 de 10121981 para a ação discriminatória Lei 6383 de 07121976 art 20 para a ação revisional de aluguel Lei 8245 de 18011991 art 68 para a ação entre representante comercial e representado Lei 4886 de 09121965 etc Indisponibilidade do rito sumário Em princípio não poderia o autor nem mesmo com assentimento do réu substituir o procedimento sumário pelo ordinário naqueles casos em que a lei mandasse observar o primeiro43 A forma de procedimento não é posta no interesse das partes mas da Justiça44 A não ser nas hipóteses de pedidos cumulados art 292 2º a parte não tem a disponibilidade de escolha do rito da causa45 Entretanto à vista do disposto no art 250 o emprego do procedimento ordinário em vez do sumário não é causa de nulidade do processo46 Em se tratando apenas de erro de forma o juiz deveria aproveitar os atos úteis praticados pela parte e determinar que o feito tomasse o rito adequado47 Ao determinar porém a conversão de causa ordinária em sumária o juiz deveria abrir prazo ao autor para que este completasse a inicial juntando seu rol de testemunhas para evitar prejuízo à parte eis que não teria no novo procedimento outra oportunidade para fazêlo48 Mesmo se por descuido do juiz a causa não fosse convertida 957 553 oportunamente em sumária e chegasse a ser julgada sob o rito ordinário não caberia ao Tribunal anular o processo se daí não resultasse nenhum prejuízo para a defesa do réu arts 250 parágrafo único e 24449 A jurisprudência do STJ tem evoluído e em nome da instrumentalidade das formas processuais passou a admitir que não há nulidade na adoção do rito ordinário ao invés do sumário salvo se demonstrado prejuízo notadamente porque o ordinário é mais amplo do que o sumário e propicia maior dilação probatória50 Entre o procedimento sumário e o Juizado Especial disciplinado pela Lei nº 9099 de 26091995 que passou a ser o verdadeiro rito sumaríssimo há todavia possibilidade de opção pelo autor da ação pois a lei entende que ambos são adequados para a solução das causas de menor complexidade art 3º 3º da referida Lei Havia porém hipóteses legais em que o procedimento ajuizado como sumário poderia por motivo superveniente converterse em ordinário É o que se passava quando o juiz acolhia a impugnação ao valor da causa ou sobre a natureza da demanda art 277 4º e quando durante a instrução da causa se tornava necessária prova técnica de maior complexidade art 277 5º O procedimento O objetivo visado pelo legislador ao instituir o procedimento sumário foi o de propiciar solução mais célere a determinadas causas Esse rito apresentavase por isso muito mais simplificado e concentrado do que o ordinário Quase nem se notava a distinção entre as fases processuais pois à exceção da petição inicial tudo praticamente defesa provas e julgamento deveria realizarse no máximo em duas audiências uma de conciliação e resposta e outra de instrução e julgamento Valorizouse assim o princípio da oralidade Ainda dentro do critério de maior celeridade dispunha o art 174 II que as causas de rito sumário se processassem durante as férias forenses e não se suspendessem pela superveniência delas Finalmente a Lei 9245 de 26121995 e posteriormente a Lei 10444 de 07052002 adotaram várias providências para tornar mais ágil e mais simples a tramitação do procedimento sumário tais como a reduziuse o rol das ações que podiam correr sob o rito sumário de modo a eliminar do art 275 aquelas que não se conciliassem com a singeleza do procedimento em questão e que por isso mesmo reclamavam normalmente um 958 554 contraditório de maior amplitude b previuse a possibilidade de converter o procedimento em ordinário quando a prova técnica necessária ao julgamento da causa envolvesse trabalho de maior complexidade art 277 4º c instituiuse uma audiência inicial destinada especificamente à conciliação e na sua falta à resposta do demandado arts 277 e 278 d autorizouse o uso de conciliador a exemplo do que se passa no Juizado de Pequenas Causas para auxiliar o Juiz na tarefa de conseguir a solução conciliatória art 277 1º e deuse às causas de rito sumário a natureza de ação dúplice de sorte que sem reconvenção o réu podia formular pedido contra o autor desde que fundado nos mesmos fatos trazidos a juízo na inicial art 278 1º A inovação representou grande economia processual em ações como a de colisão de veículos em que geralmente coincidiam pretensões opostas dos litigantes em relação à responsabilidade pelo ato danoso f eliminouse a possibilidade de intervenção de terceiros que funcionava como um dos principais fatores da lentidão e complexidade do antigo procedimento sumaríssimo Apenas a assistência e o recurso de terceiro prejudicado continuaram permitidos porque evidentemente não representavam maior embaraço ao andamento da causa art 280 I Com a Lei 10444 de 07052002 entretanto nova alteração se fez no art 280 para permitir a intervenção fundada em contrato de seguro que ordinariamente se tinha como viável por meio da denunciação da lide Entretanto com a nova configuração do seguro de responsabilidade civil traçada pelo Código Civil de 2002 o chamamento ao processo passou a ser mais adequado para exigir a integração da seguradora ao processo v retro nº 259 e 276 g vedouse a possibilidade da declaratória incidental art 280 com redação da Lei 104442002 Por conseguinte não cabia também o incidente de falsidade já que este nada mais era do que uma modalidade da ação declaratória incidental Não queria dizer que a parte não pudesse questionar a veracidade do documento produzido pelo adversário mas tinha de fazêlo como simples medida de defesa dentro da instrução da causa sem ampliar a extensão do objeto litigioso e sem provocar a sua suspensão A petição inicial e seu despacho 959 555 Na petição inicial dizia o art 276 o autor expunha os fatos e os fundamentos jurídicos formulava o pedido e indicava as provas oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos Se requeresse perícia formulava no mesmo ato os quesitos e indicava também na inicial o assistente técnico Se desejasse o depoimento pessoal do réu devia o autor requerêlo também na inicial Devia é claro elaborar a petição com todos os requisitos do art 282 NCPC art 319 vide infra nº 562 A particularidade consistia no ônus para o autor de produzir o rol de testemunhas e a prova documental junto com a inicial sob pena de preclusão51 No mais todas as regras pertinentes ao pedido e os efeitos do ajuizamento da causa eram os mesmos previstos para o procedimento ordinário cujas disposições gerais se aplicavam subsidiariamente ao procedimento sumário art 272 parágrafo único Ao despachar a inicial havia outra particularidade do procedimento que estamos apreciando o juiz não apenas deferia a citação do réu mas desde logo no próprio despacho liminar designava audiência de conciliação a ser realizada no prazo máximo de 30 dias No mesmo despacho incluía a ordem de comparecimento das partes para a tentativa de conciliação comparecimento esse que podia ser pessoal ou por meio de preposto com poderes para transigir art 277 3º É claro que podia também indeferila nos casos do art 295 ou mandar previamente que o autor a emendasse ou a completasse no prazo de dez dias conforme o art 284 A decisão sobre o cabimento ou não das provas requeridas pelo autor não se dava de plano Ocorria na audiência de conciliação depois de ouvido o réu e não obtida a solução negocial para a lide arts 277 4º e 278 2º A citação e a resposta do réu A citação no procedimento sumário era para que o réu comparecesse à audiência de conciliação e nela produzisse sua defesa caso não se lograsse sucesso na busca de uma solução negocial para o litígio arts 277 caput e 278 Os requisitos da citação eram os mesmos previstos nos arts 213 a 233 Ressaltava porém o art 277 que deveria ser expressa a advertência ao réu de que o seu não comparecimento sem justificativa importaria na presunção de serem verdadeiros os fatos alegados na petição inicial art 319 Não se tratava como é lógico de presunção absoluta pois mesmo na falta de contestação não se 960 admitia a confissão ficta se o contrário resultar da prova dos autos art 277 2º Entre a citação e a realização da audiência devia mediar um prazo não inferior a dez dias art 277 cuja contagem era feita segundo as regras do art 241 Se o sujeito passivo fosse a Fazenda Pública era duplicado o prazo em questão A inobservância do referido interstício acarretava a nulidade de todos os atos processuais posteriores à citação52 Se contudo o réu comparecesse à audiência e oferecesse contestação sem alegar a inobservância do art 277 dever seia entender que renunciou ao prazo estabelecido em seu favor53 A resposta do réu podia consistir em contestação ou exceção Não eram admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros salvo a assistência o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro art 280 com redação da Lei 104442002 Quanto à reconvenção outrora vedada expressamente após a Lei 9245 de 26121995 tornouse incabível por falta de interesse já que o art 278 1º conferiu à ação sumária a natureza dúplice Dessa forma mesmo sem a ação reconvencional o réu podia usar a contestação para formular pedido em seu favor desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial Vale dizer a resposta no procedimento sumário tanto podia ser de pura resistência como de contraataque frente ao autor O contexto fático devia ser único conexão de causa tanto no pedido do autor como no do réu não sendo lícito a este trazer para o processo pretensão derivada de evento diverso do noticiado na inicial A contestação que era produzida em audiência podia ser por meio de petição escrita ou oral art 278 caput Não havia qualquer restrição quanto à matéria arguível fosse de forma ou de mérito salvo aquela relativa à limitação do tema da pretensão reconvencional art 278 1º Todas as provas desejadas pelo réu deviam ser requeridas na contestação na qual devia constar o rol de testemunhas e o pedido de perícia se fosse o caso bem como o de depoimento pessoal do autor se fosse do interesse do contestante A prova documental também devia acompanhar a resposta Havendo requerimento de perícia por qualquer das partes cabia ao réu na contestação formular os seus quesitos e indicar assistente técnico art 278 caput A presença do réu na audiência de conciliação como a do autor foi valorizada pela Lei 92451995 ao tornar obrigatória a inclusão no despacho da inicial da determinação do comparecimento das partes art 277 caput Porém não havia necessidade de ser pessoal a presença dos litigantes em juízo Permitia se a representação por meio de preposto com poderes para transigir art 277 961 556 3º Se o réu não comparecesse nem por si nem por representante era considerado revel aplicandolhe a pena de confesso se não apresentasse justificativa para a ausência art 277 2º Não previu a lei sanção para o autor faltoso A outorga para representar a parte e transigir podia ser dada ao próprio advogado já que não se fazia nenhuma imposição especial à escolha do preposto a atuar na audiência de conciliação A resposta somente era produzida depois de frustrada a tentativa de conciliação e podia ser formulada por escrito ou oralmente art 278 Era manifestada por advogado de modo que se a parte comparecesse mas não se fizesse acompanhada de advogado incorria em revelia54 Da mesma forma as exceções deviam ser deduzidas na audiência oralmente ou por escrito também por meio de advogado55 Era na audiência e não antes que devia ser oferecida toda a defesa do réu inclusive as exceções56 Não incidia pois o prazo do art 297 As exceções se não pudessem ser desde logo solucionadas pelo juiz acarretavam a suspensão do processo art 306 impedindo a realização da audiência de instrução e julgamento enquanto não julgadas Observese outrossim que o procedimento sumário caracterizavase pela concentração de sorte que não cabia ao réu dissociar sua defesa apresentando primeiramente a exceção e reservandose para produzir a contestação após o julgamento da preliminar Na audiência e de uma só vez teria de formular toda a defesa inclusive a arguição por meio de exceção da incompetência impedimento ou suspeição Se isso não acontecesse e apenas fosse formulada a defesa indireta estaria caracterizada a revelia nos termos do art 31957 Audiência de conciliação A lei previa duas audiências no procedimento sumário a primeira destinada à conciliação e eventual resposta do réu a segunda à instrução e julgamento Não se abriam o contraditório e a instrução sem antes tentar a solução conciliatória A citação por isso era para conciliação em primeiro lugar Somente depois de frustrada a solução negocial é que o réu produzia sua contestação ainda dentro da audiência inaugural art 278 Chegando as partes a um acordo a conciliação era reduzida a termo e homologada pelo juiz tudo na própria audiência art 277 1º Tanto o acordo 962 como a homologação ficavam constando da ata da audiência produzindo sua plena eficácia independentemente de qualquer outra intimação Para estimular a composição negocial dos litígios que além de mais econômica era quase sempre melhor do que a imposta pela sentença a Lei 92451995 previu a possibilidade de o juiz ser auxiliado na audiência de conciliação por um conciliador que se encarregava de ouvir as partes e de incentiválas a transigir art 277 1º O recurso a esse auxiliar do juízo dependia de lei local para criar o respectivo cargo ou para disciplinar a função independentemente da criação de cargo específico A ideia de agregar ao juízo a figura do conciliador já está em prática há algum tempo na França graças à sistemática de seu novo Código de Processo Civil que não só fez integrar à função do juiz a tarefa de conciliar as partes como instituiu em todo órgão judicial o agente auxiliar denominado conciliador que é escolhido entre notáveis ou juízes aposentados Esse conciliador não é um magistrado pois sua função não é julgar mas apenas aproximar as posições litigiosas na tentativa de que as próprias partes encontrem uma solução para suas divergências Tratase de uma providência integrante da política moderna de aceleração da prestação jurisdicional que opera por meio de uma espécie de justiça consensual e que vem desfrutando de todos os favores do legislador francês Nela se enxerga um meio de aliviar os tribunais e de tornar mais humana a justiça A doutrina aplaude o programa do legislador e considera a justiça consensual intimamente ligada à ideia de que neste fim de século XX o jurisdicionado aspira a uma Justiça mais simples menos solene mais próxima de suas preocupações quotidianas àquilo que numa palavra se denomina uma justiça de proximidade58 Para facilitar o acesso à solução negocial a lei impunha a necessidade de as partes estarem presentes à audiência de conciliação ou pelo menos fazeremse representar por preposto com poderes para transigir art 277 2º Visando acelerar a marcha do procedimento sumário estipulouse que a designação da audiência conciliatória se desse para trinta dias no máximo art 277 o que não era difícil de cumprirse visto que limitada à tentativa de composição negocial a audiência não demandava sessão demorada tanto mais que o juiz poderia servirse do auxílio de conciliador para abreviar o contato com as partes Ao despachar a inicial também não devia se preocupar com o saneamento de questões preliminares mais complicadas pois poderiam restar prejudicadas pela composição eventual entre as partes Assim salvo falhas grosseiras da petição 963 557 inicial que o juiz não tinha como ignorar e deixar de coibir desde logo o mais comum era a designação pura e simples da audiência de conciliação Fracassada a tentativa de acordo aí sim o magistrado ainda na audiência examinava as preliminares mormente aquelas que diziam respeito ao valor da causa art 275 I e à natureza da demanda art 275 II Reconhecendo que a causa não se enquadrava no campo que a lei destinava ao procedimento sumário devia determinar de plano a sua conversão para o rito ordinário art 277 4º Nesse caso se a causa ainda não tivesse sido contestada o juiz encerrava a audiência e abria o prazo normal de resposta previsto para o rito ordinário Havia também conversão para o rito ordinário quando o juiz no exame da inicial se convencesse de que pela exposição dos fatos e dos fundamentos de direito a solução da causa estivesse a exigir prova pericial de maior complexidade art 277 5º Ainda na audiência inicial cabia ao juiz se não obtida a conciliação a receber a contestação escrita ou oral art 278 caput b decidir sobre as provas ainda cabíveis testemunhas e perícia principalmente c se coubesse perícia nomeava o perito e marcava o prazo de pelo menos 20 dias antes da audiência de instrução e julgamento art 433 caput d designava audiência de instrução e julgamento para data próxima não excedente de 30 dias salvo se houvesse determinação de perícia art 278 2º Audiência de instrução e julgamento Somente ocorria a segunda audiência destinada à instrução e julgamento se após a frustração da tentativa de conciliação houvesse necessidade de colher prova oral para dirimir a lide Portanto mesmo depois de oferecida a contestação na primeira audiência não era designada a segunda se o juiz verificasse a que devia extinguir o processo por falta insanável de pressuposto processual ou condição da ação art 278 2º cc art 267 IV e VI b que devia proferir julgamento antecipado da lide por desnecessidade de prova oral diante da natureza puramente documental da prova da presunção legal de veracidade dos fatos alegados pela parte ou da circunstância de ser puramente de direito a controvérsia a solucionar art 278 2º cc art 330 I e II A designação da audiência de instrução e julgamento era para data que não 964 558 ultrapassasse trinta dias a contar da audiência de conciliação prazo que devia ser ampliado se houvesse determinação de perícia art 278 2º Na documentação dos atos probatórios realizados na audiência depoimentos de partes e testemunhas e esclarecimentos de perito usavamse de preferência métodos como a estenotipia Faziase constar do registro comum do depoimento no qual não fosse possível o uso da estenotipia ou taquigrafia apenas o essencial art 279 parágrafo único Tudo o que o juiz decidisse em audiência de instrução e julgamento somente podia ser impugnado por meio de agravo retido manifestado imediatamente e sob a forma oral art 523 3º com a redação da Lei 11187 de 19102005 Com isso buscavase eliminar os inconvenientes e embaraços da formação do agravo de instrumento durante a marcha processual A audiência devia permitir às partes o debate oral após a coleta das provas orais Já a sentença em princípio deveria ser proferida pelo juiz na própria audiência Se não fosse possível teria dez dias de prazo para fazêlo depois de encerrada a audiência final art 281 Revelia Ocorria a revelia no procedimento sumário nos mesmos casos e com os mesmos efeitos previstos para o procedimento ordinário Havia porém uma novidade introduzida pela Lei 92451995 no texto do art 277 2º o não comparecimento do réu à audiência de conciliação sem justificativa importava por si só confissão quanto à veracidade dos fatos alegados pelo autor na inicial Isto queria dizer que se o réu não se fizesse presente ou não enviasse preposto credenciado para transigir art 277 3º o juiz não designava a audiência de instrução e julgamento É que estaria desde logo autorizado a proferir a sentença de mérito nos termos do art 330 julgamento antecipado da lide circunstância também prevista no art 278 2º na redação da Lei 9245 de 26121995 como impedimento à realização da segunda audiência do procedimento sumário Nas hipóteses de réu preso ou citado por edital ou com hora certa art 9º II o juiz nomeava curador especial na própria audiência Se o advogado nomeado estivesse presente e declarasse em condições de defender o réu a audiência podia ter prosseguimento Porém se requeresse prazo para preparar a resposta em nome do revel deveria o juiz suspender os trabalhos de maneira que o curador dispusesse pelo menos dos dez dias a que aludia o art 278 965 559 Declaratória incidental intervenção de terceiros litisconsórcio e assistência Para agilizar o procedimento sumário eliminando as causas mais comuns de embaraço e retardamento da marcha processual a Lei 92451995 havia vedado com a redação dada ao art 280 I todas as formas de intervenção de terceiros com exceção apenas da assistência e do recurso de terceiro prejudicado Posteriormente com a Lei 104442002 que novamente alterou o art 280 permitiuse também a intervenção de terceiro fundada em contrato de seguro Com a mesma preocupação ficou interditada a ação declaratória incidental e consequentemente o incidente de falsidade que era uma simples modalidade de declaratória incidental As matérias que a parte quisesse opor a terceiros teriam de ser objeto de ação apartada de maneira a não prejudicar a tramitação e julgamento da ação sumária dentro da celeridade programada pela lei Quanto à assistência e à citação de litisconsortes necessários não havia restrição alguma A primeira devia ser admitida sem prejuízo do andamento regular do feito e a segunda mediante o necessário adiamento da audiência para que o litisconsorte fosse convocado a participar da instrução e julgamento caso a citação já não tivesse sido determinada de ofício pelo juiz no despacho da petição inicial Da mesma forma não havia empecilho a que se usasse o chamamento ao processo da seguradora nas hipóteses de direito à cobertura prevista em contrato de seguro de responsabilidade civil a que se usasse a intervenção de terceiro com base em pretensão fundada em contrato de seguro v retro nos 259 e 276 Fluxograma 12A remanescente do CPC1973 966 Nota O prazo mínimo de 10 dias entre a citação e a audiência de conciliação será cotado em dobro se o réu for à Fazenda Pública art 277 Todos os artigos mencionados no presente fluxograma referemse ao 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 CPC1973 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v II n 350 p 82 CPC1973 art 272 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 272 parágrafo único PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 1974 v III p 466 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1974 v I n 309 p 362 CPC1973 art 282 CPC1973 art 213 CPC1973 art 297 CPC1973 arts 319 e 324 CPC1973 art 323 CPC1973 art 326 CPC1973 art 327 CPC1973 art 328 CPC1973 art 267 CPC1973 art 269 II a V CPC1973 art 361 Nos casos do art 269 II a V NCPC art 487 V embora a lei considere encerrado o processo com julgamento de mérito art 269 caput NCPC art 487 na verdade o juiz não dá solução própria à lide pois esta ou decorre de autocomposição encontrada pelas partes ou de exceção prejudicial que afasta a penetração do julgamento sobre o conteúdo propriamente do litígio preliminares de mérito CPC1973 art 330 CPC1973 art 331 CPC1973 art 452 CPC1973 art 454 CPC1973 art 456 CPC1973 arts 297 e 315 968 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 CPC1973 art 284 CPC1973 arts 323 a 328 CPC1973 art 331 CPC1973 art 396 CPC1973 art 454 CPC1973 art 456 STJ 3ª T REsp 717276PR Rel Min Nancy Andrighi ac 21062007 DJU 29062007 p 581 CPC1973 art 250 STJ 1ª T REsp 1172369RS Rel Min Benedito Gonçalves ac 19052011 DJe 03062011 STJ 3ª T REsp 2834SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 26061990 DJU 27081990 p 8322 STJ 3ª T REsp 11200SP Rel Min Dias Trindade ac 12081991 DJU 09091991 p 12201 STJ 3ª T REsp 737260MG Rel Min Nancy Andrighi ac 21062005 DJU 01072005 p 533 STJ 2ª T REsp 1131741RJ Rel Min Humberto Martins ac 27102009 DJe 11112009 BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do processo e técnica processual tentativa de compatibilização Tese para concurso de Professor Titular USP São Paulo 2005 p 63 LACERDA Galeno O Código e o formalismo Ajuris 2810 1983 O nome com o qual se rotula a causa é sem relevância para a ciência processual STJ 4ª T REsp 7591SP Min Sálvio de Figueiredo ac 26111991 RSTJ 37368 Sendo os fatos expostos aptos a conduzir em tese à consequência jurídica traduzida no pedido não importa o rótulo que se tenha dado à causa STJ 3ª T REsp 14944MG Rel Min Eduardo Ribeiro ac 17121991 DJU 17021992 p 1377 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 682378RS Rel Min João Otávio de Noronha ac 20042006 DJU 06062006 p 143 Por exemplo será apreciada como reivindicatória a ação em que se pede a posse com base no domínio ainda que incorretamente se lhe dê o nome de possessória STJ 3ª T REsp 37187RJ Rel Min Eduardo Ribeiro ac 04041995 RSTJ 73280 STJ 3ª T REsp 454212SP Rel Min Nilson Naves RSTJ 97174 Pelas Leis 102592001 Juizado Especial Federal e 121532009 Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito da Justiça Estadual algumas causas contra a Fazenda Pública passaram a ser admitidas na competência dos juizados especiais Com o advento da Lei 6205 de 29041975 a primeira tendência da jurisprudência foi para adotar o padrão do valor de referência art 2º da citada 969 40 41 42 43 44 45 46 Lei em lugar do salário mínimo previsto no art 275 I do CPC1973 No entanto jurisprudência mais recente vem se fixando na subsistência do valor do salário mínimo para determinação do cabimento do procedimento sumário NEGRÃO Theotônio Cód Proc Civ e Leg Proc em Vigor São Paulo RT 1989 p 179 nota 16 ao art 275 Esse entendimento foi reforçado pelo próprio legislador que ao introduzir o 3º do art 686 do CPC1973 a respeito do procedimento da arrematação adotou mesmo depois da Lei 62051975 o salário mínimo como base de referência para a simplificação do ato executivo Lei 7633 de 11091985 o que indica que as restrições da citada Lei nº 6205 não dizem respeito aos atos processuais Também a Lei 9099 de 26091995 adotou como critério de definição da competência dos Juizados Especiais o parâmetro do salário mínimo art 3º I consolidando assim o entendimento exposto Finalmente a Lei 10444 de 07052002 alterou o valor definido do procedimento sumário de 20 para 60 salários mínimos deixando evidente que o padrão legal de estimativa continua atrelado ao mesmo critério originariamente escolhido pelo Código de 1973 2º TACivSP Ag 30899 ac 16071975 RT 480164 O processo de arbitramento de honorários advocatícios previsto no parágrafo único do art 101 do Estatuto da OAB visa a assegurar a cobrança sob a forma executiva A discussão em torno dos direitos e obrigações vinculados aos honorários estimados fica reservada para a ação principal STF RE 78872 ac 24051974 Rel Min Adjaci Falcão RTJ 71279 A inteligência do arbitramento adotada no acórdão prendiase ao regime da Lei nº 42151963 art 100 parágrafo único que cogitava de um processo preparatório Após a Lei 89061994 a melhor interpretação da norma referente ao arbitramento de honorários advocatícios deve ser mudada porque a lei não mais cogita de medida preparatória mas de decisão definitiva arts 22 2º 23 e 24 caput CALMON DE PASSOS José Joaquim Op cit n 58 p 113 PRATA Edson Simpósio Brasileiro de Direito Processual realizado em Curitiba 1975 relato de Edson Prata Revista Forense 25224 outnovdez 1975 TJMT Ag Inst 1956 Rel Des Athaíde Monteiro da Silva RT 479185186 1º TACivSP Apel 211092 Rel Juiz Sylvio do Amaral RT 479120121 A legalidade da forma processual é obrigatória se determinada em lei ordenando a atividade imposta pelo Estado para realização dos fins da Justiça TAMG Apel 9077 ac 30061976 Rel Juiz Oliveira Leite D Jud MG de 27041977 TJSP Apel 242032 ac 17041975 Rel Des Carlos Ortiz RT 4798586 STJ 970 47 48 49 50 51 52 53 REsp 11200SP Rel Min Dias Trindade ac 12081991 DJU 09091991 p 12210 STJ REsp 2834SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 26061990 DJU 27081990 p 8322 STJ 3ª T REsp 737260MG Rel Min Nancy Andrighi ac 21062005 DJU 01072005 p 533 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit I p 159 TAMG Apel 6014 ac 18091974 Rel Juiz Oliveira Leite Jurisprudência Mineira 60219 TJRS Ap 595127144 Rel Des Oswaldo Stefanello ac 21051996 RJTJRS 180399 A conversão de um procedimento em outro pode aproveitar atos já praticados mas sem prejuízo para a defesa TJMG Apel 55109 D Jud MG de 24061981 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 238573SE Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 29082000 DJU 09102000 Assim por exemplo não se pode passar do rito ordinário para o sumaríssimo sem antes abrir oportunidade para que o autor emende a inicial no tocante ao pedido de provas e sem a designação de audiência que nesse procedimento é obrigatória serve de ponto de referência para a apresentação do rol de testemunhas do réu e representa a oportunidade em que as provas de ambas as partes serão colhidas e debatidas TJMG Apel 64505 Rel Des Humberto Theodoro Jr TJSP Ag Inst 241383 ac 20031975 Rel Des Góes Nobre RT 48594 STJ 2ª T REsp 1131741RJ Rel Min Humberto Martins ac 27102009 DJe 11112009 2º TACivSP Apel 38638 ac 23031976 Rel Juiz Carvalho Pinto RT 487138 STJ REsp 13573SP Rel Min Cláudio Santos ac 30061992 DJU 28091992 p 16425 STJ 4ª T AgRg no REsp 648095ES Rel Min João Otávio de Noronha ac 06102009 DJe 19102009 STJ 3ª T AgRg no REsp 918888SP Rel Min Nancy Andrighi ac 28062007 DJU 01082007 p 487 STJ 4ª T REsp 61788DF Rel Min César Asfor Rocha Rel p Acórdão Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 17021998 DJU 23111998 p 180 Após o advento da Lei nº 9245 de 26121995 que introduziu alterações no Código de Processo Civil o prazo de dez dias previsto no art 277 entre a citação do réu e a realização da audiência de conciliação deve ser computado a partir da juntada aos autos do mandado respectivo Caso em que desatendido tal lapso temporal é de se anular o processo a partir da audiência em questão STJ 4ª T REsp 331584SP Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 21112006 DJU 12022007 p 263 TJSP Apel 240751 ac 03041975 Rel Des Macedo Bittencourt RT 48188 TAMG Ap 2127668 Relª Juíza Jurema Brasil Marins ac 16041996 971 54 55 56 57 58 PAULA Alexandre de Código de Processo Civil Anotado 7 ed São Paulo RT 1998 v II p 1390 STJ 3ª T REsp 782444SP Rel Min Castro Filho ac 08112005 DJU 28112005 p 290 STJ 3ª T REsp 336848DF Rel Min Vasco Della Giustina ac 06042010 DJe 16042010 Simpósio de Curitiba cit loc cit Revista Forense 25225 PIMENTEL Wellington Moreira Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Série RT 1975 v III p 127 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit I p 164 STJ 3ª T REsp 657002SP Rel Min Vasco Della Giustina ac 11052010 DJe 24052010 PERROT Roger O Processo Civil Francês na Véspera do Século XXI Revista Forense v 342 p 166 abrmaijun 1998 972 560 Parte VIII Procedimento Comum Capítulo XXIII FASE DE POSTULAÇÃO 70 PETIÇÃO INICIAL Sumário 560 Fases do procedimento comum 561 Petição inicial 562 Requisitos da petição inicial 563 Despacho da petição inicial 564 Casos de indeferimento da petição inicial 565 Extensão do indeferimento 566 Improcedência liminar do pedido 567 Intimação da sentença prima facie 568 Recurso contra o julgamento prima facie 569 Preservação do contraditório e ampla defesa 570 Efeitos do despacho da petição inicial Fases do procedimento comum O novo Código não mais divide o procedimento comum de cognição ampla e exauriente em ordinário e sumário como fazia o Código anterior O procedimento comum ie aquele que se aplica à tutela cognitiva em caráter geral é apenas um Salvo os procedimentos especiais todas as ações de cognição aquelas que visam a uma sentença de definição de um conflito caracterizado pela incerteza de uma situação jurídica controvertida lide ou litígio submetemse ao procedimento comum definido pelos arts 318 a 538 do NCPC1 A característica desse procedimento no direito brasileiro é o seu feitio sincrético ou unitário uma única relação processual se presta a alcançar a 973 sentença que define a situação conflituosa e se for o caso a promover os atos executivos ou satisfativos do direito material reconhecido em favor da parte vencedora Não há nesse sistema a velha dicotomia entre ação de conhecimento e ação de execução de sentença actio iudicati O cumprimento da sentença é apenas um capítulo uma parcela do procedimento comum que se segue à definição do direito subjetivo material ameaçado ou lesado rumo a realizar concretamente a prestação a que faz jus aquele que o provimento judicial reconheceu como titular de uma situação de vantagem tutelada pela ordem jurídica Além do procedimento comum o Código prevê vários procedimentos especiais contenciosos cuja estrutura básica é a mesma do procedimento comum mas adaptada ritualmente às necessidades específicas da tutela reclamada por determinadas relações ou situações de direito material É o que se passa por exemplo com as ações de família os juízos divisórios e demarcatórios a sucessão causa mortis as consignações em pagamento as prestações de conta e várias outras demandas cujo acertamento não se comportaria adequadamente dentro do procedimento comum Há também procedimentos diferenciados para atender às peculiaridades das tutelas de urgência e da evidência que se distinguem do procedimento comum e dos especiais não apenas pelo rito mas pelo menor alcance da composição do litígio São procedimentos sumários tanto pela celeridade com que se atinge o provimento jurisdicional como pela sua precariedade ou provisoriedade A cognição neles realizada é superficial e não exauriente e a prestação jurisdicional que proporcionam não aspira à definitividade própria da coisa julgada Na maioria das vezes as tutelas não exaurientes não passam de simples incidentes do procedimento contencioso principal este sim sempre exauriente e definitivo Outras vezes embora principiem antes do procedimento principal cumprem apenas a função de preparar o terreno sobre o qual futuramente atuará a prestação jurisdicional definitiva de maneira mais útil e eficiente O procedimento comum2 em si e como método subsidiário que complementa os procedimentos especiais art 318 parágrafo único3 costuma ser dividido pedagogicamente em quatro fases básicas de postulação arts 319 a 3464 de saneamento arts 347 a 3575 de instrução arts 358 a 4846 e de decisão arts 485 a 5087 Eventualmente podemse agregar duas outras fases a de liquidação quando a sentença condenatória se apresentar como genérica ou ilíquida arts 509 a 5128 e a satisfativa quando houver necessidade de promover o cumprimento 974 561 forçado do comando sentencial arts 513 a 5389 A fase de postulação que se analisará a seguir tem início com a petição inicial passa pela resposta do réu e eventualmente pela réplica ou impugnação do autor à defesa do demandado Petição inicial Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer nos casos e forma legais dispunha o art 2º do CPC de 1973 O novo Código não reproduz esse enunciado mas dispõe que o processo começa por iniciativa da parte cabendo ao juiz a promoção subsequente de seu desenvolvimento10 com vistas ao provimento jurisdicional que haverá de resolver o conflito deduzido em juízo A função jurisdicional portanto embora seja uma das expressões da soberania do Estado só é exercida mediante provocação da parte interessada princípio esse que se acha confirmado pelo art 2º A demanda vem a ser tecnicamente o ato pelo qual alguém pede ao Estado a prestação jurisdicional isto é exerce o direito subjetivo público de ação causando a instauração da relação jurídicoprocessual que há de dar solução ao litígio em que a parte se viu envolvida11 O veículo de manifestação formal da demanda é a petição inicial que revela ao juiz a lide e contém o pedido da providência jurisdicional frente ao réu que o autor julga necessária para compor o litígio Duas manifestações portanto o autor faz na petição inicial a a demanda da tutela jurisdicional do Estado que causará a instauração do processo com a convocação do réu b o pedido de uma providência contra o réu que será objeto do julgamento final da sentença de mérito Por isso mesmo petição inicial e sentença são os atos extremos do processo Aquela determina o conteúdo desta Sententia debet esse libello conformis Aquela o ato mais importante da parte que reclama a tutela jurídica do juiz esta o ato mais importante do juiz a entregar a prestação jurisdicional que lhe é exigida12 975 562 Requisitos da petição inicial A petição inicial que só pode ser elaborada por escrito e que salvo a exceção do art 103 há de ser firmada por advogado legalmente habilitado constituído representante judicial do demandante deverá conter os seguintes requisitos indicados pelo art 319 do NCPC a O juízo a que é dirigida inciso I indicase o órgão judiciário e não o nome da pessoa física do juiz b Os nomes os prenomes o estado civil a existência de união estável a profissão o número no cadastro de pessoas físicas ou no cadastro nacional de pessoas jurídicas o endereço eletrônico o domicílio e a residência do autor e do réu inciso II os dados relativos à qualificação das partes são necessários para a perfeita individualização dos sujeitos da relação processual e para a prática dos atos de comunicação que a marcha do processo reclama citações e intimações O novo Código ampliou os requisitos de identificação e qualificação de ambas as partes reclamando dados como a referência à união estável quando existente ao número de inscrição no CPF ou no CNPJ e ao endereço eletrônico Uma vez que o autor nem sempre terá acesso aos dados completos de qualificação do réu as lacunas da petição inicial nessa matéria não autorizarão o seu indeferimento de imediato Prevê o Código a respeito o seguinte i Caso não disponha das informações previstas no inciso II do art 319 poderá o autor na petição inicial requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção art 319 1º13 ii A petição inicial não será indeferida se a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II do art 319 for possível a citação do réu art 319 2º14 Portanto mesmo que permaneça incompleta a qualificação do réu o juiz absterseá de indeferir a inicial sempre que a lacuna não representar embaraço à prática da citação é o caso por exemplo em que não se consegue apurar o CPF ou o endereço eletrônico mas se indica com precisão a profissão do demandado seu local de trabalho ou seu endereço residencial iii Além disso em nenhum caso será justificado o indeferimento da petição inicial por incompletude dos elementos identificadores do réu se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça art 319 3º15 Convém lembrar que o próprio Código prevê a citação por edital de réu desconhecido ou incerto art 256 I16 o que torna evidente que a lei em nome 976 da garantia fundamental de acesso à justiça contemporiza não só com a incompleta identificação do demandado mas até mesmo com a situação extrema de sua completa não identificação Pensese no caso de demandado que falece sem deixar herdeiro conhecido do autor ou dos invasores de imóvel que nele permanecem à força sem que o dono tenha meio de identificálos pessoalmente ou do usucapiente que ignora o dono do imóvel possuído por não constar do registro público e ser desconhecido na localidade e tantas outras situações de igual natureza c O fato e os fundamentos jurídicos do pedido inciso III todo direito subjetivo nasce de um fato que deve coincidir com aquele que foi previsto abstratamente pela lei como o idôneo a gerar a faculdade de que o agente se mostra titular Daí que ao postular a prestação jurisdicional o autor tem de indicar o direito subjetivo que pretende exercitar contra o réu e apontar o fato do qual ele provém Incumbelhe para tanto descrever não só o fato material ocorrido como atribuirlhe um nexo jurídico capaz de justificar o pedido constante da inicial Quando o Código exige a descrição do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido torna evidente a adoção do princípio da substanciação da causa de pedir que se contrapõe ao princípio da individuação Para os que seguem a individuação basta ao autor apontar genericamente o título com que age em juízo como por exemplo o de proprietário o de locatário o de credor etc Já para a substanciação adotada por nossa lei processual civil o exercício do direito de ação deve se fazer à base de uma causa petendi que compreenda o fato ou o complexo de fatos de que se extraiu a conclusão a que chegou o pedido formulado na petição inicial A descrição do fato gerador do direito subjetivo passa então ao primeiro plano como requisito que indispensavelmente tem de ser identificado desde logo Não basta por isso dizerse proprietário ou credor pois será imprescindível descrever todos os fatos de que adveio a propriedade ou o crédito Entretanto não é obrigatória ou imprescindível a menção do texto legal que garanta o pretenso direito subjetivo material que o autor opõe ao réu Mesmo a invocação errônea de norma legal não impede que o juiz aprecie a pretensão do autor à luz do preceito adequado O importante é a revelação da lide por meio da exata exposição do fato e da consequência jurídica que o autor pretende atingir Ao juiz incumbe solucionar a pendência segundo o direito aplicável à espécie iura novit curia Para as demandas que envolvam obrigações decorrentes de operações 977 financeiras empréstimo financiamento ou arrendamento mercantil há norma que exige detalhamento na petição inicial para discriminar quais são as obrigações objeto de controvérsia e determinar qual o valor que permanecerá incontroverso art 330 2º17 v adiante item 574 d O pedido com as suas especificações inciso IV é a revelação do objeto da ação e do processo Demonstrado o fato e o fundamento jurídico conclui o autor pedindo duas medidas ao juiz 1ª uma sentença pedido imediato e 2ª uma tutela específica ao seu bem jurídico que considera violado ou ameaçado pedido mediato que pode consistir em condenação do réu declaração ou constituição de estado ou relação jurídica conforme a sentença pretendida seja condenatória declaratória ou constitutiva Exemplificando numa ação de indenização o autor alega ato ilícito do réu afirma sua responsabilidade civil pela reparação do dano e pede que seja proferida uma sentença que dê solução à lide pedido imediato e condene o demandado a indenizar o prejuízo sofrido pedido mediato e O valor da causa inciso V a toda causa o autor deve atribuir um valor certo art 291 ver retro nº 434 f As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados inciso VI não basta ao autor alegar os fatos que justificam o direito subjetivo a ser tutelado jurisdicionalmente Incumbelhe sob pena de sucumbência na causa o ônus da prova de todos os fatos pertinentes à sua pretensão art 373 I18 Daí a necessidade de indicar na petição inicial os meios de prova de que se vai servir Não quer dizer que deva desde já requerer medidas probatórias concretas Bastalhe indicar a espécie como testemunhas perícia depoimento pessoal etc No entanto os documentos indispensáveis à propositura da ação como o título de domínio na ação reivindicatória de imóvel devem ser produzidos desde logo com a inicial art 32019 vejase adiante o nº 732 g a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação inciso VII20 Constará ainda da petição inicial sob pena de inépcia i a discriminação das obrigações objeto da controvérsia e ii a quantificação do valor incontroverso do débito sempre que se trate de ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo financiamento ou alienação de bens art 330 2º21 Nesse caso o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados art 330 3º 22 978 563 O requerimento para a citação do réu que figurava no inciso VII do art 282 do CPC1973 não foi arrolado pelo novo CPC pela razão de que se trata de ato necessário ao impulso da marcha processual que incumbe ao juiz providenciar como ato de seu ofício art 2º Finalmente de acordo com o art 106 I23 deve o advogado declarar quando postular em causa própria na petição inicial o endereço em que receberá as intimações no curso do processo Segundo o art 294 parágrafo único a tutela provisória de urgência cautelar ou antecipada pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental Assim o autor ficou autorizado a incluir na petição inicial quando necessário e cabível o pedido de liminar qualquer que seja a ação ou o procedimento Despacho da petição inicial Onde há mais de um juiz com igual competência a petição inicial deve ser previamente submetida à distribuição perante a repartição adequada do juízo Sendo apenas um o competente a petição é registrada e encaminhada diretamente ao magistrado Com a distribuição ou com o protocolo da petição inicial ao juiz instaurada se acha a relação processual ainda não trilateral e proposta se considera a ação NCPC art 312 Chegando a petição às mãos do juiz caberá a este examinar seus requisitos intrínsecos e extrínsecos antes de despachála positiva ou negativamente O novo Código em melhor disciplina da possibilidade de trancamento liminar do processo distingue com clareza as situações de indeferimento da petição inicial por falhas de natureza processual NCPC art 330 e de decretação de improcedência liminar do pedido art 332 Embora se fale na linguagem corriqueira dos tribunais em despacho da petição inicial quando esta é indeferida ou quando o pedido é rejeitado liminarmente o juiz na verdade profere sentença nos termos do art 203 1º ora terminativa ora definitiva conforme a matéria que lhe serve de fundamento Após o devido exame proferirá uma decisão que pode assumir quatro naturezas a saber a de determinação da citação se a petição estiver em termos o juiz a despachará ordenando a citação do réu para responder É o chamado despacho positivo Cumprida a diligência deferida o réu estará integrado à relação processual tornandoa completa trilateral 979 b de saneamento da petição quando a petição inicial apresentarse com lacunas defeitos ou irregularidades mas esses vícios forem sanáveis o juiz não a indeferirá de plano Determinará que o autor no prazo de 15 quinze dias a emende ou a complete indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado art 32124 Só se o autor não cumprir a diligência no prazo que lhe foi assinado é que o juiz então indeferirá a inicial art 321 parágrafo único25 Convém ressaltar que o poder do juiz de indeferir a petição inicial é limitado pelo princípio do contraditório que obriga todos os sujeitos do processo inclusive o magistrado É por isso que qualquer decisão que afete o interesse da parte não pode ser tomada sem antes serlhe dada oportunidade de manifestação e defesa ainda quando se trate de matéria conhecível de ofício pelo juiz Assim sendo sanável o defeito é dever e não faculdade do juiz ensejar à parte a emenda ou corrigenda da petição inicial antes de indeferila art 321 sob pena de não o fazendo cometer ilegalidade e violar o devido processo legal26 Entendese por petição inicial defeituosa e carente de saneamento a que não preenche os requisitos exigidos pelo art 319 a que não se faz acompanhar dos documentos indispensáveis à propositura da ação ou a que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito art 321 caput Nesses casos o pronunciamento do juiz determinando o saneamento da inicial tem natureza de decisão interlocutória art 203 2º Será sentença terminativa a decisão que extingue o processo por falta de cumprimento da medida saneadora determinada art 321 parágrafo único cc art 203 1º e 2º c de indeferimento da petição do exame da inicial ou do não cumprimento da diligência saneadora de suas deficiências pelo autor pode o juiz ser levado a proferir uma decisão de caráter negativo que é indeferimento da inicial O julgamento é de natureza apenas processual e impede a formação da relação processual trilateral A relação bilateral autorjuiz no entanto já existe mesmo quando o despacho é de simples indeferimento liminar da postulação tanto que cabe recurso de apelação perante o tribunal superior a que estiver subordinado o juiz Por se tratar de decisão meramente formal ou de rito o indeferimento da petição inicial não impede que o autor volte a propor a mesma ação evitando logicamente os defeitos que inutilizaram sua primeira postulação Há casos porém em que o juiz profere excepcionalmente julgamento de mérito ao indeferir a inicial isto é decide definitivamente a própria lide É o que ocorre quando o juiz do cotejo entre os fatos narrados pelo autor e o pedido 980 concluir que não decorre logicamente a conclusão exposta art 330 1º III27 Isto poderia ocorrer por exemplo na hipótese em que uma noiva diante do descumprimento de promessa de casamento ajuizasse uma ação para pedir a condenação do noivo a contrair o matrimônio prometido ou quando um credor de prestação de fato infungível pretendesse a prisão civil do devedor para compelilo ao cumprimento da obrigação ou ainda quando alguém já separado judicialmente pretendesse alterar a partilha dos bens do casal em razão de herança recebida pelo outro cônjuge após a dissolução da sociedade conjugal vide retro nos 95 e 96 Em todos os casos de indeferimento da petição inicial tanto por deficiências formais como por motivos de mérito o pronunciamento judicial assume a natureza de sentença ie julgamento que põe fim ao processo e desafia o recurso de apelação Poderá assim surgir do indeferimento liminar coisa julgada formal e até material Havendo apelação o juiz poderá no prazo de cinco dias rever sua decisão e reformála em juízo de retratação análogo ao do agravo art 331 caput28 Não ocorrendo a reforma o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso art 331 1º O Código atual reformou a orientação da lei anterior que não mais permitia a citação do réu para acompanhar a apelação contra o indeferimento da inicial Isto porque se ele não integrava ainda a relação processual ao tempo do ato recorrido era natural que não se visse compelido a ter de participar da tramitação recursal que até então só dizia respeito ao autor Somente pois após o eventual provimento do recurso é que baixando os autos à comarca de origem haveria a normal citação do demandado para responder à ação29Atualmente portanto o réu sendo de logo citado participa do processamento e julgamento do recurso de modo que o acórdão que manda prosseguir o feito serlheá oponível Por isso não lhe caberá reabrir em contestação discussão sobre o tema decidido no recurso Caso a sentença seja reformada pelo tribunal o prazo para a contestação começará a correr a contar da intimação do retorno dos autos observado o disposto no art 334 que trata da audiência de conciliação ou de mediação quando for o caso art 331 2º Se o autor contudo se conformar com o indeferimento da petição inicial o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença art 331 3º fato acontecido sem sua anterior presença nos autos 981 564 d de improcedência liminar do pedido o juiz profere julgamento in limine litis de rejeição do pedido ou seja mediante julgamento de mérito negativo imediato independente de citação do réu São casos excepcionais arrolados de forma taxativa pelo novo Código no art 33230 ver adiante nº 566 Em todas as situações de improcedência liminar do pedido o pronunciamento judicial assume a natureza de sentença ie julgamento que põe fim ao processo e desafia o recurso de apelação Casos de indeferimento da petição inicial Dispõe o art 33031 que o indeferimento da petição inicial ocorrerá a quando for inepta inciso I b quando a parte for manifestamente ilegítima inciso II c quando o autor carecer de interesse processual inciso III d quando não atendidas as prescrições dos arts 106 e 321 inciso IV ou seja quando o autor não proceder à diligência determinada pelo juiz para sanar omissões defeitos ou irregularidades da petição inicial Como se vê os casos de indeferimento são de três espécies a de ordem formal art 330 I e IV b de inadmissibilidade da ação por faltarlhe condição necessária ao julgamento de mérito art 330 II e III e c por motivo excepcional de improcedência do próprio pedido mérito art 330 1º III Entendese por inepta a petição inicial quando art 330 1º a lhe faltar pedido ou causa de pedir inciso I b o pedido for indeterminado ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico inciso II c da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão inciso III d contiver pedidos incompatíveis entre si inciso IV O novo Código não mais considera inepta a petição inicial quando o pedido for juridicamente impossível porquanto essa matéria é tratada como pertencente ao mérito da causa ou às vezes se confunde com a falta do interesse Não se recomenda uma intepretação ampliativa ou extensiva das hipóteses legais de indeferimento sumário da inicial O correto será estabelecerse 982 565 566 primeiro o contraditório sem o qual o processo em princípio não se mostra completo e apto a sustentar o provimento jurisdicional nem a solução das questões incidentais relevantes O indeferimento liminar e imediato da petição inicial antes da citação do réu é de se ver como exceção A regra é a audiência bilateral ie o respeito ao contraditório Por isso mesmo os motivos evidentes de indeferimento da peça de abertura do processo passam a ser após o aperfeiçoamento da relação processual causas de extinção do processo sem apreciação do mérito art 485 Entre as situações que desaconselham o indeferimento da inicial antes da citação do réu lembrase a da possível preexistência da coisa julgada cujo reconhecimento não figura de forma expressa no elenco do art 330 Dessa maneira não é legítimo o ato judicial que de plano denega a inicial a pretexto de existir res iudicata e muito menos é de admitirse o imediato acolhimento do pedido sem audiência do réu sob o argumento de estar a pretensão do autor apoiada em coisa julgada Em ambas as situações maltratase o devido processo legal32 Extensão do indeferimento Pode haver indeferimento total ou parcial da petição inicial Será parcial quando sendo vários os pedidos manifestados pelo autor o despacho negativo relacionarse apenas com um ou alguns deles de modo a admitir o prosseguimento do processo com relação aos demais Será total quando o indeferimento trancar o processo no nascedouro impedindo a subsistência da relação processual O primeiro é decisão interlocutória e o segundo sentença terminativa Improcedência liminar do pedido O novo Código autoriza o julgamento imediato de improcedência do pedido independentemente da citação do réu em duas circunstâncias NCPC art 332 i quando o pedido contrariar súmula dos tribunais superiores ou de tribunal de justiça local acórdão ou entendimento firmado pelos tribunais superiores a respeito de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e ii quando se constatar a ocorrência de prescrição ou decadência 983 I Pedido contrário a súmula do STF ou STJ acórdão proferido pelo STF ou STJ firmado em julgamento de recurso repetitivo entendimento firmado em incidente de resolução de demanda repetitiva ou assunção de competência enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local Em dispositivo altamente revolucionário a Lei 11277 de 07022006 introduziu no CPC de 1973 o art 285A cujo caput previa que quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos poderá ser dispensada a citação e proferida sentença reproduzindose o teor da anteriormente prolatada Ou seja admitiu em casos restritos o julgamento imediato do pedido na apreciação da petição inicial O novo Código de forma semelhante e mais ampla possibilitou em seu art 332 o julgamento liminar de improcedência do pedido toda vez que ele contrariar a enunciado de súmula do STF ou do STJ b acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência d enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local As justificativas para essa medida drástica ligamse ao princípio da economia processual bem como a valorização da jurisprudência principalmente nos casos de demandas ou recursos repetitivos Prendemse também à repulsa prima facie das demandas insustentáveis no plano da evidência dada a total ilegitimidade da pretensão de direito material veiculada na petição inicial Entre as causas repetitivas que se beneficiam de solução imediata são comuns aquelas relativas aos direitos do funcionalismo público e às obrigações tributárias ou previdenciárias além das que envolvem as relações de consumo Um mesmo tema sobre uma só questão de direito repetese cansativamente por centenas e até milhares de vezes o que enseja a análise pelos tribunais superiores por meio de recursos ou demandas repetitivas podendo até mesmo ser objeto de súmula Para evitar que os inúmeros processos sobre casos análogos forcem o percurso inútil de todo o iter procedimental para desaguar longo tempo mais tarde num resultado já previsto com total segurança pelo juiz da causa desde a propositura da demanda o art 332 muniu o juiz do poder de antes da citação do réu proferir a sentença de improcedência prima facie do pedido traduzido na 984 inicial Esse julgamento liminar do mérito da causa é medida excepcional e se condiciona aos seguintes requisitos a preexistência de enunciado de súmula dos tribunais superiores ou do tribunal de justiça local acórdão proferido pelo STJ ou pelo STF em julgamento de recursos repetitivos ou de entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência e b a matéria controvertida deve prescindir de fase instrutória A aplicação do art 332 como se vê só se presta para rejeitar a demanda nunca para acolhêla Na rejeição é irrelevante qualquer acertamento sobre o suporte fático afirmado pelo autor A improcedência somente favorece o réu eliminando pela res iudicata qualquer possibilidade de extrair o promovente alguma vantagem do pedido declarado sumariamente improcedente Limitandose ao exame da questão de direito na sucessão de causas idênticas para a rejeição liminar do novo pedido ajuizado por outro demandante pouco importa que o suporte fático afirmado seja verdadeiro ou não Pode ficar de lado esse dado porque no exame do efeito jurídico que dele se pretende extrair a resposta judicial será fatalmente negativa para o autor e benéfica para o réu Se o juiz pudesse também proferir o julgamento prima facie para pronunciar a procedência do pedido jamais teria condições de considerar a causa como reduzida a uma questão de direito É que todo direito provém de um fato ex facto ius oritur Somente depois de ouvido o réu em sua resposta ou diante de sua revelia é que se teria condição de concluir pela ausência de controvérsia sobre os fatos em que a pretensão do autor se apoia Ninguém poderia prever qual a reação do demandado frente à afirmação fática formulada pelo demandante na petição inicial ainda que a motivação se apresentasse igual à de outras ações anteriormente propostas e julgadas A redução da causa à questão de direito portanto não seria possível se tal pronunciamento fosse de procedência do pedido É por isso que o art 332 somente permite o julgamento liminar de causas repetitivas ou seriadas quando se tratar de improcedência da pretensão Em tais hipóteses é perfeitamente possível limitar o julgamento à questão de direito sem risco algum de prejuízo para o demandado e sem indagar da veracidade ou não dos fatos afirmados pelo autor Se a questão no plano de direito não lhe favorece pode a pretensão ser denegada prima facie sem perigo de prejuízo jurídico algum para o demandado que ainda não foi citado 985 II Prescrição e decadência Segundo o 1º do art 332 do NCPC o juiz poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar desde logo a ocorrência de decadência ou de prescrição O reconhecimento de ofício pelo juiz não está condicionado pela nova lei à natureza dos direitos em litígio ou à capacidade das partes O legislador ao tratar da sentença de mérito art 487 estabeleceu que no caso de prescrição ou decadência o juiz embora possa atuar de ofício não as reconhecerá sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestarse art 487 parágrafo único Contudo ressalvou que no caso da improcedência liminar do pedido art 332 1º a oitiva das partes não será exigível Malgrado o Código dispense a manifestação prévia dos litigantes na hipótese em análise nenhum juiz tem na prática condições de pela simples leitura da inicial reconhecer ou rejeitar uma prescrição Não se trata de uma questão apenas de direito como é a decadência que se afere por meio de um simples cálculo do tempo ocorrido após o nascimento do direito potestativo de duração predeterminada A prescrição não opera ipso iure envolve necessariamente fatos verificáveis no exterior da relação jurídica cuja presença ou ausência são decisivas para a configuração da causa extintiva da pretensão do credor insatisfeito Sem dúvida as questões de fato e de direito se entrelaçam profundamente de sorte que não se pode tratar a prescrição como uma simples questão de direito que o juiz possa ex officio levantar e resolver liminarmente sem o contraditório entre os litigantes A prescrição envolve sobretudo questões de fato que por versar sobre eventos não conhecidos do juiz o inibem de pronunciamentos prematuros e alheios às alegações e conveniências dos titulares dos interesses em confronto Se é difícil para o juiz decretar ex officio e liminarmente a prescrição objetiva do Código Civil arts 189 205 e a maioria dos incisos do art 206 impossível será fazêlo nos casos de prescrição subjetiva como a do art 27 do Código de Defesa do Consumidor e alguns incisos do art 206 do Código Civil É que nesses casos além da interferência dos impedimentos interrupções e suspensões há a imprecisão do termo inicial da prescrição que se relaciona com um dado pessoal e subjetivo a data do conhecimento do dano e de sua autoria Outras leis que autorizam decretação de prescrição no terreno tributário sem provocação da parte devedora não o fazem todavia sem condicionar a decisão a uma prévia audiência da Fazenda credora Lei 68301980 art 40 4º cautela que com a devida vênia não poderia ter sido omitida pelo novo Código de Processo Civil a pretexto de rejeição liminar do pedido 986 567 568 O novo Código remediou de certa forma os inconvenientes da decretação de ofício da prescrição determinando que esta não ocorra sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestarse art 487 parágrafo único Intimação da sentença prima facie É óbvio que o autor segundo as regras de comunicação processual terá de ser intimado do julgamento de rejeição liminar de seu pedido proferido nos termos do art 332 do NCPC já que o pronunciamento judicial que diz respeito a interesse ou direito dele aconteceu de modo contrário à sua pretensão É dessa intimação que começará a fluir o prazo do recurso cabível art 231 Dispõe a propósito o 2º do art 332 que não interposta a apelação pelo autor contra a decisão de improcedência liminar do pedido o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença nos termos do art 241 Explicase essa intimação ao beneficiário da sentença proferida sem sua presença nos autos não só pelo interesse manifesto que tem sobre a solução do litígio de que é parte mas principalmente para que possa se prevalecer da exceção de coisa julgada caso o autor maliciosamente venha a propor outra vez a causa perante outro juízo33 Recurso contra o julgamento prima facie Embora proferido sem a presença do réu no processo o pronunciamento da improcedência prima facie do pedido configura sem dúvida uma sentença que desafia apelação Todavia o recurso foge dos padrões normais dessa modalidade recursal Com efeito prevê o 3º do art 332 um juízo de retratação exercitável pelo juiz prolator da sentença no prazo de cinco dias contado da interposição do recurso Dentro desse interstício é lícito ao juiz manter ou não a sentença liminar Se ocorrer a revogação determinarseá o prosseguimento do feito devendo o demandado ser citado para responder à ação Se o caso for de manutenção da sentença também haverá citação do réu mas não para contestar a ação e sim para responder ao recurso em quinze dias ou seja para apresentar contrarrazões à apelação art 332 4º Em seu julgamento o tribunal poderá manter a decisão de primeiro grau negando provimento à apelação Não será possível porém reformála no todo ou em parte porque não cabe no julgamento prima facie entrar no mérito da causa 987 569 570 para acolher o pedido nem mesmo parcialmente porque isto quebraria o contraditório em desfavor do demandado que ainda não teve oportunidade de produzir sua contestação Se o tribunal entender que há questões a esclarecer em dilação probatória terá de anular ou cassar a sentença já que não será o caso de demanda que dispensa a fase instrutória como exige o caput do art 332 para autorizar o julgamento de mérito in limine O processo baixará à origem e prosseguirá segundo o procedimento comum com observância plena do contraditório e ampla defesa34 O prazo de contestação correrá a partir do retorno dos autos ao juízo da causa Preservação do contraditório e ampla defesa O julgamento liminar nos moldes traçados pelo art 332 não agride o devido processo legal no tocante às exigências do contraditório e ampla defesa A previsão de um juízo de retratação e do recurso de apelação assegura ao autor com a necessária adequação um contraditório suficiente para o amplo debate em torno da questão de direito enfrentada e solucionada in limine litis Do lado do réu também não se depara com restrições que possam se considerar incompatíveis com o contraditório e a ampla defesa Se o pedido do autor é rejeitado liminarmente e o decisório transita em julgado nenhum prejuízo terá suportado o demandado diante da proclamação judicial de inexistência do direito subjetivo que contra este pretendeu exercitar o demandante Somente como vantajosa deve ser vista para o réu a definitiva declaração de certeza negativa pronunciada contra o autor Se o juiz retratar sua decisão liminar o feito terá curso normal e o réu usará livremente do direito de contestar a ação e produzir os elementos de defesa de que dispuser dentro do procedimento completo por que tramitará a causa Se a hipótese for de manutenção da sentença ao réu será assegurada a participação no contraditório por meio das contrarrazões da apelação e eventualmente de contestação se o tribunal não mantiver a decisão liminar De qualquer maneira portanto ambas as partes disporão de condições para exercer o contraditório mesmo tendo sido a causa submetida a uma sentença prolatada antes da citação de demandado Efeitos do despacho da petição inicial 988 Do despacho positivo decorrem os efeitos inerentes à propositura da ação se antes não ocorrera a distribuição ver retro nos 401 e 518 Do despacho negativo decorre a extinção do processo e a extinção dos efeitos da propositura da ação acaso derivados da anterior distribuição Fluxograma nº 13 989 Fluxograma n 14 processo por sentença homologatória 571 572 71 O PEDIDO Sumário 571 Petição inicial 572 Pedido 573 Requisitos do pedido 574 Pedido em ação relacionada com contratos de empréstimos financiamento ou alienação de bens 575 Pedido concludente 576 Pedido genérico 577 Pedido cominatório 578 Pedido alternativo 579 Pedidos subsidiários 580 Pedido de prestações periódicas 581 Pedido de prestação indivisível 582 Pedidos cumulados 583 Espécies de cumulação de pedidos 584 Interpretação do pedido 585 Pedidos implícitos 586 Aditamento e modificação do pedido Petição inicial Sem a petição inicial não se estabelece a relação processual É ela que tem a força de instaurar o processo e de fixar o objeto integral daquilo que vai ser solucionado pelo Órgão Jurisdicional o litígio Essa petição pois na linguagem de Afonso Fraga é destinada a representar grande e preponderante papel no desdobrar de todo o processo ela é a chave que o abre ou como diziam os antigos quando queriam proclamar a sua importância é o tronco da árvore judiciária e como o tronco suporta o peso de toda a árvore assim ela apoia como base inabalável todo o processo e juízo35 Pedido O núcleo da petição inicial é o pedido que exprime aquilo que o autor pretende do Estado frente ao réu É a revelação da pretensão que o autor espera ver acolhida e que por isso é deduzida em juízo Como ensina Jacy de Assis o pedido é a conclusão da exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos estes são premissas do silogismo que tem no pedido a sua conclusão lógica36 Nele portanto se consubstancia a demanda sem a qual não pode atuar a jurisdição NCPC art 2º37 e fora da qual não pode decidir o órgão judicial arts 14138 e 49239 993 INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL art 330 573 574 Sua finalidade é dupla obter a tutela jurisdicional do Estado uma condenação uma declaração etc e fazer valer um direito subjetivo frente ao réu Assim a manifestação inaugural do autor é chamada de pedido imediato no que se relaciona à pretensão a uma sentença a uma execução ou a uma medida cautelar e pedido mediato é o próprio bem jurídico que o autor procura proteger com a sentença o valor do crédito cobrado a entrega da coisa reivindicada o fato a ser prestado etc Destarte o pedido imediato põe a parte em contato direto com o direito processual e o mediato com o direito substancial O pedido põe em marcha o processo e por isso é o ato mais importante do autor além disso delimita o objeto litigioso a lide e consequentemente fixa os limites do ato judicial mais importante que é a sentença40 Por meio do pedido a parte invoca a tutela jurisdicional que deverá ser prestada pela sentença É a forma portanto de exercitar o direito de ação Ele é dirigido contra o Estado mas visa atingir o réu em suas últimas consequências Requisitos do pedido Recomendam os arts 322 e 324 do NCPC41 que o pedido deve ser certo e determinado A certeza e a determinação não são sinônimos nem requisitos alternativos Entendese por certo o pedido expresso pois não se admite que possa o pedido do autor ficar apenas implícito salvo apenas nas exceções definidas pela própria lei Já a determinação se refere aos limites da pretensão O autor deve ser claro e preciso naquilo que espera obter da prestação jurisdicional Somente é determinado o pedido se o autor faz conhecer com segurança o que pede que seja pronunciado pela sentença Deve explicar com clareza qual a espécie de tutela jurisdicional solicitada se de condenação a uma prestação se de declaração de existência ou não de relação jurídica ou se de constituição de nova relação jurídica A prestação reclamada ou a relação jurídica a declarar ou constituir também devem ser explicitamente definidas e delimitadas Em conclusão a certeza e a determinação são requisitos tanto do pedido imediato como do mediato42 Pedido em ação relacionada com contratos de empréstimos financiamento ou alienação de bens 994 De acordo com o art 330 2º do NCPC quando o intento seja discutir obrigações decorrentes de empréstimo financiamento ou alienação de bens cabe ao autor proceder a uma discriminação na petição inicial capaz de precisar a quais as obrigações contratuais que pretende controverter e b quais os valores derivados do contrato impugnado que permanecem incontroversos O Código anterior traçava igual regra para operações de natureza bancária ou financeira O atual incluiu no campo de sua incidência também as obrigações decorrentes de alienação de bens o que abrange uma enorme variedade de negócios jurídicos como a compra e venda de móveis ou imóveis para pagamento a prazo Para exemplificar praticamente a aplicação da regra em comento tomese por exemplo o caso em que o devedor qualificando como ilícita a taxa de juros ou o índice de atualização monetária previstos no contrato terá de elaborar um demonstrativo que explicite o valor do principal e os acessórios havidos como lícitos definindo assim o valor incontroverso não afetado pela demanda Se o questionamento se refere à cumulação de cláusula penal e comissão de permanência o valor incontroverso deverá ser discriminado de modo a compreender o principal e o acessório que a parte considere fora de discussão Se a impugnação se refere à exigência de juros compostos o demonstrativo deverá se referir ao quantum calculado segundo os juros simples e assim por diante A exigência do 2º do art 330 decorre da regra geral que obriga o autor a formular sempre pedido certo e determinado ainda quando sua pretensão seja genérica arts 322 e 324 Portanto se o questionamento é parcial haverá de ser suscitado de maneira a identificar seu alcance com precisão Com isso permitirá que i em relação às partes o contraditório e a defesa do demandado sejam objetivamente exercitados sobre questões identificadas de maneira adequada e ii em relação ao juiz reste bem delimitado o litígio ou objeto litigioso a ser resolvido por meio do provimento com que se realizará a prestação jurisdicional e que nunca poderá ficar aquém ou além do pedido nem se situar fora dele arts 141 e 492 Há também um efeito importante no plano do direito material sendo bem identificada a obrigação controvertida a eficácia do restante do contrato não será afetada pela litigiosidade e assim permitirá ao credor exigir o respectivo cumprimento sem que o devedor lhe oponha a exceção de litispendência O 3º do art 330 deixa claro que no caso de litígio parcial o valor incontroverso 995 575 576 deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados43 A exigência de especificação da obrigação controvertida e da quantificação do valor incontroverso assume o feitio de estabelecimento de um pressuposto processual que uma vez descumprido acarretará a inépcia da petição inicial art 330 2º Entretanto não será caso de seu imediato indeferimento Caberá primeiro a diligência saneadora preconizada pelo art 32144 qual seja a determinação judicial para que a petição seja emendada ou completada no prazo de quinze dias Se o autor não cumprir a diligência ie não apresentar a discriminação precisa das obrigações questionadas e o demonstrativo do valor incontroverso no prazo que lhe foi assinado aí sim o juiz indeferirá a petição inicial parágrafo único do art 321 Devese ter em conta que regra similar à do art 330 2º também existe no âmbito dos embargos previstos no processo de execução art 917 3º45 e da impugnação ao cumprimento de sentença art 525 4º46 Pedido concludente Além de certo e determinado o pedido deve ser concludente ie deve estar de acordo com o fato e o direito expostos pelo autor que são a causa de pedir47 A estrutura da petição tem de ser lógica e jurídica de maneira que da motivação há de decorrer necessariamente a conclusão a que chega o pedido Quando não há conexidade entre a causa petendi e o petitum a petição inicial tornase inepta e deve ser liminarmente indeferida NCPC art 330 1º III48 Pedido genérico O objeto imediato do pedido nunca pode ser genérico e há sempre de ser determinado uma condenação uma constituição uma declaração uma execução uma tutela provisória Porém o pedido mediato a utilidade prática visada pelo autor pode ser genérico ou ilíquido nos seguintes casos NCPC art 324 1º49 a nas ações universais se não puder o autor individuar na petição os bens demandados inciso I b quando não for possível determinar desde logo as consequências do ato ou do fato inciso II 996 577 c quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu inciso III A indeterminação contudo nunca pode ser total ou absoluta Na sua generalidade o pedido há sempre de ser certo e determinado Não se pode por exemplo pedir a condenação a qualquer prestação O autor terá assim de pedir a condenação a entrega de certas coisas indicadas pelo gênero ou o pagamento de uma indenização de valor ainda não determinado A indeterminação ficará restrita à quantidade ou qualidade das coisas ou importâncias pleiteadas Nunca poderá portanto haver indeterminação do gênero da prestação pretendida Nas ações de indenização que são aquelas em que mais frequentemente ocorrem pedidos genéricos tem o autor sempre de especificar o prejuízo a ser ressarcido Expressões vagas como perdas e danos e lucros cessantes não servem para a necessária individuação do objeto da causa Obrigatoriamente haverá de ser descrita a lesão suportada pela vítima do ato ilícito vg prejuízos danos emergentes correspondentes à perda da colheita de certa lavoura ou ao custo dos reparos do bem danificado ou à desvalorização do veículo após o evento danoso ou ainda os lucros cessantes representados pela perda do rendimento líquido do veículo durante sua inatividade para reparação ou dos aluguéis do imóvel durante o tempo em que o dono ficou privado de sua posse etc Quando o pedido for genérico e não for possível ao juiz durante a instrução do processo obter elementos para proferir uma sentença líquida o vencedor terá de promover o procedimento de liquidação da sentença antes da respectiva execução art 50950 As normas relativas ao pedido determinado e genérico aplicamse também à reconvenção art 324 2º Pedido cominatório Há dois expedientes utilizáveis para aplicar a sanção ao devedor que deixa de cumprir a prestação devida que são os meios de subrogação e os meios de coação Nas obrigações por quantia certa e nas obrigações de dar a subrogação consiste em o Estado agredir o patrimônio do devedor para dele extrair o bem ou valor a que tem direito o credor Dessa forma o Estado subrogase na posição do devedor e efetua em seu lugar mesmo contra sua vontade o pagamento ao 997 credor Nos casos porém em que as prestações decorrem de obrigações de fazer e não fazer o direito encontra o óbice de não ser possível atuar para coagir fisicamente o devedor a cumprir a prestação a que se obrigou A coação portanto se dá por meio de sanção econômica consistente em impor multa crescente em função do tempo do retardamento do pagamento da prestação A lei abre ao credor a oportunidade de substituir a prestação devida por seu equivalente econômico ou usar a pena pecuniária como meio indireto de pressão ou coação sobre o devedor para forçálo a abandonar a posição de resistência ao cumprimento da obrigação Promovese assim a citação executiva convocandoo a realizar a prestação em determinado prazo sob pena de pagar pena pecuniária que crescerá na proporção da duração do inadimplemento O pedido de condenação sob pena de multa cabe não apenas em relação às obrigações patrimoniais convencionais mas perante todos os tipos de prestações de fazer e não fazer inclusive aqueles correspondentes a deveres legais qualquer que seja sua origem Uma vez que a Constituição assegura a tutela jurisdicional para todas as situações de lesão ou ameaça a direito subjetivo CF art 5º XXXV pode o pedido cominatório previsto no art 497 do NCPC51 ser utilizado legitimamente na tutela inibitória ie nos casos em que a parte manifeste a pretensão de proibir a consumação da ameaça de lesão a direito próprio seja qual for sua natureza obrigação de não fazer lato sensu No sistema primitivo do Código de 1973 o emprego da cominação de pena pecuniária astreinte era previsto apenas para as obrigações de fazer e não fazer obrigações de prestar fato por entenderse satisfatório o mecanismo da subrogação para realizar a execução das obrigações de quantia certa e de dar Com a reforma operada pela Lei 10444 de 07052002 no entanto o uso do meio de coação foi autorizado também para as obrigações de entregar coisa Essa orientação foi mantida pelo novo Código nos arts 498 e 538 3º A razão da nova orientação legal foi aumentar a efetividade do processo abolindo a actio iudicati e tornando as sentenças condenatórias autoexequíveis O feitio dessas condenações passou a ser o de sentença executiva lato sensu cumprível mediante simples mandado tal como já acontecia com as ações possessórias e as de despejo Dentro desse escopo de reforço da autoridade da sentença entendeu o legislador de prestigiála ainda com o acréscimo da medida coercitiva da astreinte Destarte não só nas ações sobre obrigações de fazer e não fazer mas também nas pertinentes às obrigações de entregar coisa é possível inserir na ordem judicial a pena pecuniária pelo atraso no seu cumprimento52 998 578 579 Essa cominação tem cabimento na sentença condenatória definitiva mas pode também ser empregada nos provimentos de tutela provisória nos termos dos arts 297 e 537 A aplicação da pena pecuniária em regra é requerida pela parte mas o juiz está autorizado pela lei a incluir a astreinte como meio de coerção até mesmo de ofício nas sentenças nas decisões de tutela provisória no cumprimento de sentenças e nas execuções de títulos extrajudiciais art 537 Todavia no cumprimento provisório de decisão que imponha multa o seu valor será depositado em juízo para levantamento apenas após o trânsito em julgado favorável à parte como prevê o 3º do art 537 Pedido alternativo O pedido é fixo quando visa a um só resultado imediato e mediato como a condenação a pagar certa indenização ou restituir determinado bem Permite o Código todavia que possa haver pedido alternativo quando pela natureza da obrigação o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo NCPC art 32553 Não quer dizer que o autor possa pedir cumulativamente as diversas prestações mas sim que qualquer uma delas uma vez realizada pelo réu satisfaz a obrigação Pedido alternativo é pois o que reclama prestações disjuntivas ou uma prestação ou outra Alternatividade referese assim ao pedido mediato ou seja ao bem jurídico que o autor pretende extrair da prestação jurisdicional Exemplo de pedido alternativo encontramos na pretensão do depositário que pede a restituição do bem depositado ou o equivalente em dinheiro E também na hipótese do art 500 do Código Civil em que se pode pedir complementação da área do imóvel ou abatimento do preço Se a alternatividade for a benefício do credor este poderá dispensála e pedir a condenação do devedor apenas a uma prestação fixa escolhida entre as que faculta a lei ou o negócio jurídico Mas se a escolha couber ao devedor o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo art 325 parágrafo único Pedidos subsidiários 999 É lícito ao autor segundo o art 326 do NCPC54 formular mais de um pedido em ordem subsidiária a fim de que o juiz conheça do posterior em não podendo acolher o anterior55 Enquanto a alternatividade se refere apenas à prestação que é objeto do pedido mediato no caso de pedidos subsidiários a substituição pode também se referir ao pedido imediato ou seja à própria tutela jurisdicional Assim é lícito ao autor pedir a rescisão do contrato com perdas e danos ou se não configurada razão para tanto a condenação do réu a pagar a prestação vencida Podese dar também a subsidiariedade de pedidos em litígios matrimoniais mediante a formulação de pretensão à anulação do casamento ou se inviável à decretação do divórcio A regra do art 326 é como se vê regra de cumulação de pedidos mas de cumulação apenas eventual Há na verdade um pedido principal e um ou vários subsidiários que só serão examinados na eventualidade de rejeição do primeiro O parágrafo único do art 32656 permite ainda que o autor formule mais de um pedido subsidiário alternativamente para que o juiz acolha um deles A cumulação eventual de pedidos subsidiários compreende o intuito do autor de ter o exame da pretensão múltipla realizado segundo a ordem de preferência que na petição inicial se estabeleceu Desse modo o juiz só poderá passar para o subsidiário depois de examinado e rejeitado o principal Se essa ordem for desobedecida e a sentença enfrentar diretamente um ou alguns dos subsidiários ficará eivada do vício de julgamento citra petita porquanto compete ao juiz julgar o pedido como posto pelo autor57 Em matéria de sucumbência a doutrina entende que o cúmulo de pedidos por subsidiariedade não acarreta a responsabilidade dos encargos derivados da improcedência na hipótese em que se dá a rejeição do principal e a acolhida do subsidiário Com efeito os pedidos na espécie não são somados de modo que basta o acolhimento de um deles para que o autor seja havido como vitorioso devendo o réu suportar por inteiro a verba sucumbencial Essa cumulação não influi tampouco na fixação do valor da causa que será apenas o do pedido principal58 O STJ já adotou por suas 1ª e 4ª Turmas a mesma tese59 mas em decisão da Corte Especial prevaleceu entendimento diverso qual seja verificase a sucumbência parcial do autor se apenas o pedido secundário de menor importância for o acolhido60 Nesse caso porém o arbitramento será feito proporcionalmente cotejando o valor do pedido rejeitado com o do acolhido61 A nosso ver o melhor posicionamento é de fato o da doutrina dominante 1000 580 581 que repele a sucumbência recíproca na espécie Na verdade a cumulação por subsidiariedade não é mais do que uma modalidade de pedidos alternativos com a característica de que as pretensões são colocadas voluntariamente em ordem de preferência para julgamento O próprio autor já antevendo a eventualidade de o primeiro pedido não ser atendido indica a alternatividade para outra ou outras opções Se assim é não se pode tratálo como sucumbente se qualquer das pretensões cumuladas vier a ser julgada procedente Pedido de prestações periódicas Há casos em que a obrigação se desdobra em várias prestações periódicas como os aluguéis juros e outros encargos que formam o que a doutrina chama de obrigações de trato sucessivo Quando isso ocorre mesmo sem menção expressa do autor na petição inicial o Código considera incluídas no pedido as prestações periódicas sucessivas de vencimento posterior àquelas referidas no ajuizamento da causa Dessa forma se o devedor no curso do processo deixar de pagálas ou de consignálas a sentença as incluirá na condenação enquanto durar a obrigação NCPC art 32362 Tratase de pedido implícito na sistemática do Código Numa ação de despejo por falta de pagamento por exemplo se a purga da mora se dá após vencimento de outros aluguéis além daqueles relacionados na inicial deverá a emenda compreender todas as prestações efetivamente vencidas até o momento do pagamento Perante essas obrigações de trato sucessivo é outrossim possível também a condenação a prestações vincendas ou seja prestações que só se vencerão em data posterior à sentença Com isso evitase a repetição inútil de demandas em torno do mesmo negócio jurídico A execução da sentença no entanto ficará subordinada à ultrapassagem do termo art 51463 pois sem o vencimento da prestação ela não será exigível e não terá ocorrido o inadimplemento que é pressuposto ou requisito de qualquer execução forçada art 78664 Pedido de prestação indivisível Quando vários credores são titulares em conjunto de uma relação jurídica que representa obrigação indivisível isto é insuscetível de cumprimento fracionado ou parcial qualquer deles é parte legítima para pedir a prestação por 1001 582 inteiro Código Civil art 260 Não há litisconsórcio necessário na hipótese pois cada um dos credores tem direito próprio a exigir toda a prestação cabendo lhe acertar posteriormente com os demais credores as partes que lhes tocarem À vista dessas regras de direito material dispõe o art 328 do NCPC65 que aquele credor que não tiver movido a ação também receberá a sua parte devendo porém reembolsar ao autor as despesas feitas no processo na proporção de sua parcela no crédito Por conseguinte o autor só estará legitimado a levantar na execução a parte que lhe couber no crédito indivisível66 quando puder naturalmente separála fisicamente Quando a indivisibilidade decorrer da natureza da coisa devida o credor que obtiver sentença favorável poderá levantá la por inteiro ficando responsável pela entrega em dinheiro da parte dos demais credores Código Civil art 261 se não lhes convier manteremse em condomínio Pedidos cumulados Já vimos que o art 326 do NCPC permite cumulação de pedidos subsidiários em caráter de eventualidade da rejeição de um deles Mas há também casos em que a cumulação é plena e simultânea representando a soma de várias pretensões a serem satisfeitas cumulativamente num só processo Na verdade há em tais casos cumulação de diversas ações pois cada pedido distinto representa uma lide a ser composta pelo órgão jurisdicional ou seja uma pretensão do autor resistida pelo réu67 Não há necessidade de conexão para justificar a cumulação de pedidos na inicial art 32768 Os requisitos legais de cumulação são os do 1º do art 327 ou seja a os pedidos devem ser compatíveis entre si inciso I na cumulação subsidiária sucessiva ou eventual os pedidos podem ser até opostos ou contraditórios porque um exclui o outro Mas se a cumulação é efetiva a sua admissibilidade pressupõe que todos os pedidos sejam compatíveis ou coerentes Isto é juridicamente há de existir a conciliação entre eles b o juízo deve ser competente para todos os pedidos inciso II a competência material ou funcional é improrrogável e afasta a admissibilidade da cumulação de pedidos De ofício caberá ao juiz repelila Mas se a incompetência para algum pedido for relativa em razão de foro ou de valor da causa não deverá o juiz repelir ex officio a cumulação pois a ausência de alegação declinatória levará a prorrogação de sua competência para todos os pedidos art 1002 6569 c o tipo de procedimento deve ser adequado para todos os pedidos inciso III em regra só é possível a cumulação de pedidos quando houver uniformidade de procedimento para todos eles Mas se o autor adotar o rito comum poderá haver a cumulação mesmo que para alguns dos pedidos houvesse previsão de um rito especial Essa reunião de pedidos não deve ser empecilho ao emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum art 327 2º É o caso por exemplo de um depósito preliminar ou de uma providência initio litis e outras medidas de urgência Nunca porém poderá haver cumulação de processos diferentes como o de execução e o de conhecimento70 Ressalvase todavia a viabilidade de cumulação no processo de conhecimento de pedido principal com pedidos urgentes cautelares ou satisfativos que reclamam atividade executiva provisória imediata sem interferir no objeto da ação Em princípio a cumulação de pedidos se dá contra o mesmo réu art 327 caput Esse dado porém não deve ser visto como um requisito de admissibilidade da cumulação pois ocorrendo conexão por objeto ou causa de pedir é possível reuniremse réus diferentes em litisconsórcio art 113 II71 caso em que pedidos não necessariamente iguais poderão ser endereçados a cada demandado desde que se observem os requisitos dos 1º e 2º do art 32772 Essa possibilidade pode ser exemplificada em casos como o da ação movida contra o devedor e seu fiador quando este responda apenas por certo limite da obrigação ou ainda da vítima do sinistro que move a ação indenizatória contra o causador do dano e seu segurador sendo este garantidor de valor inferior ao prejuízo a ressarcir O réu terá de ser único quando entre os pedidos cumulados houver apenas compatibilidade mas não conexidade como por exemplo acontece com a cobrança numa só causa de diversas faturas oriundas de diferentes vendas mercantis Nesse caso só se há de pensar na cumulação porque os diferentes negócios embora distintos são todos de responsabilidade do mesmo comprador Seria inimaginável contudo a reunião numa só ação de múltiplas faturas sacadas contra diferentes compradores apenas por se encontrar o mesmo credor na posição de autor Por fim o novo Código não estabelece como requisito de admissibilidade da 1003 583 584 cumulação que os pedidos sejam compatíveis entre si quando se tratar de pedidos subsidiários art 327 3º porque eles se submeterão a exame sucessivo e nunca serão deferidos simultaneamente Espécies de cumulação de pedidos Já se analisou a cumulação eventual ou subsidiária prevista no art 326 do NCPC e que na realidade não chega a ser uma verdadeira espécie de cumulação visto que nunca leva ao acolhimento de todos os pedidos mas apenas o de um deles Além disso há no sistema do Código hipóteses de autêntica cumulação de pedidos porque formulados com o objetivo de acolhimento de todas as pretensões deduzidas em juízo São elas a cumulação simples o acolhimento ou a rejeição de um não afeta o outro pedido Exemplo cobrança do preço de duas vendas de mercadoria havidas entre as mesmas partes b cumulação sucessiva o acolhimento de um pedido pressupõe o do pedido anterior Exemplo rescisão do contrato e consequentes perdas e danos ou decretação de separação de cônjuges e perda de direito da mulher de usar o apelido de família do marido ou ainda investigação de paternidade e petição de herança c cumulação superveniente quando por exemplo ocorre a denunciação da lide ou o chamamento ao processo no curso da ação principal arts 125 e 130 Interpretação do pedido Consoante o art 322 2º do NCPC a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boafé Como se vê o novo Código explicita sua preocupação com a boafé que inclusive foi inserida como norma fundamental art 5º A regra incorpora ao direito processual um princípio ético que se acha presente no moderno processo justo como garantia constitucional Consiste ela em buscar o sentido do pedido quando não se expresse de maneira muito clara interpretandoo sempre segundo os padrões de honestidade e lealdade Por isso mesmo a leitura do pedido não pode limitarse à sua literalidade devendo ser feita sistematicamente ou seja dentro da visão total do conjunto da postulação 1004 585 586 Pedidos implícitos Em regra o pedido tem de ser certo e determinado NCPC arts 322 e 324 o que repele a viabilidade de pedido oculto indeterminado ou implícito Todavia por exceção admite o Código alguns pedidos que dispensam formulação expressa pela parte Assim devem ser lembradas as seguintes situações a no caso de ação sobre cumprimento de obrigação em prestações sucessivas são consideradas incluídas no pedido aquelas que se vencerem no curso do processo mesmo que não haja declaração expressa do autor a seu respeito art 323 b em relação aos ônus das despesas processuais e dos honorários advocatícios o juiz deve impor ao vencido o pagamento dessas verbas mesmo diante do silêncio do vencedor arts 82 2º 85 e 322 1º c a inclusão no valor do pedido principal dos juros legais e da correção monetária art 322 1º Isso quer dizer que nas obrigações de prestação em dinheiro o pedido implicitamente sempre compreende o acessório que são os juros legais e a atualização monetária nos termos do art 398 do Código Civil O pedido implícito todavia compreende apenas os juros legais moratórios e não os convencionais pois estes dependem sempre de pedido da parte e o juiz não poderá concedêlos de ofício sob pena de julgamento ultra petita73 Por outro lado ainda que a sentença seja omissa será possível ao credor fazer incluir na sua liquidação os juros moratórios e a correção monetária implicitamente pedidos na inicial74 Aditamento e modificação do pedido Salvo os casos de pedidos implícitos nº 585 supra incumbe ao autor cumular na petição inicial todos os pedidos que forem lícitos formular contra o réu Se não o fizer naquela oportunidade só por ação distinta poderá ajuizar contra o réu os pedidos omitidos Entretanto o art 329 do NCPC75 admite que o autor adite ou altere o pedido ou a causa de pedir i independentemente do consentimento do réu se o fizer até a citação ii com o consentimento do réu assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo de quinze dias facultado o requerimento de prova suplementar se o fizer até o saneamento do processo Certo é contudo que nos termos da lei o aditamento e a alteração do pedido 1005 terão de ser feitos somente até o saneamento do processo A regra do Código é a da liberdade de alteração do pedido que pode ser feita pela vontade exclusiva do autor se o fizer até a citação Mesmo após a citação não há proibição de alterar o pedido ou a causa petendi mas a mudança é negócio bilateral exige também o assentimento do réu76 A adesão do demandado entretanto tanto pode ser expressa como tácita Lino Palacio ensina a propósito que la transformación de la pretensión es admisible cuando el demandado acepta expresa o implicitamente debatir los nuevos planteamientos introducidos por el actor77 Isso quer dizer que basta a postura do réu que deixa de impugnar a modificação e passa a discutir nos autos o novo pedido ou os novos fundamentos do pedido para terse como tacitamente admitida a inovação processual De qualquer forma deverá ser sempre assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação do réu no prazo mínimo de quinze dias podendo inclusive requerer prova suplementar Sendo possível a modificação do pedido após a citação devese observar se o réu é ou não revel Mesmo que o NCPC não tenha repetido a regra do art 321 do CPC197378 continua necessária a renovação da citação no caso de réu que não contestou a ação pois é impossível alguém responder processualmente por pretensão que não tenha sido objeto de prévia citação Se o réu se acha representado por advogado nos autos o pedido modificativo do autor terá de ser objeto de intimação a fim de obterse o assentimento à modificação seja de forma explícita seja implícita79 Essas disposições aplicamse à reconvenção e à respectiva causa de pedir art 329 parágrafo único Sobre o negócio jurídico processual em torno do pedido e da causa de pedir ver retro o item 520 1006 587 588 72 A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO Sumário 587 Introdução 588 Audiência preliminar de conciliação ou de mediação 589 Prazo para a contestação Introdução O novo Código prevê a possibilidade de realização de três audiências no procedimento comum a a audiência de conciliação ou de mediação NCPC art 334 que poderá ocorrer liminarmente em qualquer processo para tentativa de solução consensual do conflito a qual se obtida levaria à extinção do processo com resolução de mérito art 487 III b b a audiência de saneamento art 357 3º que ocorrerá somente em causas complexas para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes O juiz ao final deverá proferir decisão que resolverá as questões previstas no caput do art 357 e c audiência de instrução e julgamento arts 358368 que será designada na decisão de saneamento quando não for possível o julgamento antecipado de mérito art 357 caput Audiência preliminar de conciliação ou de mediação A audiência preliminar de conciliação ou de mediação é ato integrante do procedimento comum só não sendo observado nas causas em que a autocomposição não for admissível nos termos da lei Assim ainda que o autor manifeste expressamente na petição inicial desinteresse pela autocomposição o juiz a despachará designando dia e hora para sua realização Esse ato conciliatório somente não será realizado se o réu aderir ao desinteresse do autor em petição posterior à citação e anterior à audiência O autor portanto não tem o poder de isoladamente impedir ou evitar a audiência Sem a adesão do réu a sessão ocorrerá necessariamente Da mesma forma o demandado também não tem poder de impedila pela só manifestação individual 1007 de desinteresse Nem uma nem outra parte têm possibilidade de sozinha escapar da audiência preliminar A audiência de conciliação ou de mediação é pois designada pelo juiz no despacho da petição inicial sempre que ela preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido Observarseá a antecedência mínima de trinta dias Para participar da audiência o réu será citado com pelo menos vinte dias de antecedência art 334 caput80 A intimação do autor darse á na pessoa de seu advogado art 334 3º81 A audiência obedecerá as normas do Código e da lei de organização judiciária e dela participarão necessariamente o conciliador ou o mediador salvo se não existirem na Comarca esses auxiliares do juízo art 334 1º82 Poderá realizarse inclusive por meios eletrônicos nos termos da lei própria art 334 7º83 Participando o mediador ou o conciliador da audiência a ele competirá a condução dos trabalhos de facilitação da autocomposição84 Na realidade quando os tribunais implantarem todo o sistema operacional previsto pelo NCPC para a mediação e a conciliação a audiência respectiva deverá ser realizada no Centro Judiciário de Solução Consensual de Conflitos art 165 sem a presença do juiz85 É possível a designação de mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação desde que seja necessário à composição das partes e que não se exceda o prazo de dois meses da primeira audiência art 334 2º86 Não haverá audiência em duas situações i se houver manifestação de desinteresse das partes na conciliação e ii quando o objeto do litígio não admitir a autocomposição art 334 4º II87 A falta de interesse na composição da lide deve ser manifestada pelo autor na petição inicial e pelo réu em petição apresentada ao juízo com dez dias de antecedência contados da data designada para a audiência art 334 5º88 Havendo litisconsórcio o desinteresse na realização dessa audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes art 334 6º89 O não comparecimento injustificado de qualquer das partes é considerado ato atentatório à dignidade da justiça ensejando a aplicação de multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida no processo ou do valor da causa que será revertida em favor da União ou do Estado art 334 8º90 Há quem critique a não adoção de obrigatoriedade da audiência conciliatória pelo novo Código A falta todavia é compensada pela cominação de pena pecuniária significativa com que o legislador imaginou pressionar os litigantes a participar 1008 da busca de autocomposição O comparecimento das partes deve se dar com acompanhamento de advogado ou de defensor público art 334 9º91 É possível entretanto constituir representante com poderes para negociar e transigir o que deve ser feito por meio de procuração específica art 334 1092 Obtida a autocomposição será ela reduzida a termo e homologada pelo juiz por sentença de extinção do processo com julgamento de mérito arts 334 1193 e 487 III b94 Frustrada a tentativa de conciliação começará a fluir o prazo de contestação Prevê o Código que a pauta das audiências de conciliação ou de mediação seja organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte art 334 12 Essa medida é importante para que num só dia sejam realizadas várias audiências evitando designações distanciadas em datas remotas No regime do Código de 1973 a audiência preliminar de conciliação realizavase na fase de saneamento do processo ou seja depois de contestada a ação Assim além da busca da autocomposição do litígio servia de oportunidade para facilitar o contato do juiz com as partes com o fito de delimitar o objeto do conflito e de definir as provas a ele pertinentes CPC73 art 331 O sistema do Código de 2015 é outro a audiência de mediação ou conciliação realizase in limine litis antes portanto da resposta do réu ao pedido do autor Em tal estágio entende o legislador que seria mais fácil encaminhar os litigantes para uma solução negocial da contenda mormente porque a tentativa de conciliação não mais será realizada pelo juiz mas por auxiliares técnicos do juízo mediadores ou conciliadores O contato pessoal do juiz com as partes visando melhor delinear o objeto do litígio e especificar as provas adequadas à sua resolução não foi totalmente suprimido pelo NCPC Frustrada a tentativa liminar de autocomposição o juiz depois de concluída a fase da litiscontestação procederá ao saneamento e à organização do processo ocasião em que diante da complexidade das questões de fato e de direito em jogo deverá designar audiência cuja finalidade será segundo a lei efetuar o saneamento em cooperação com as partes permitindo o convite aos litigantes a integrar ou esclarecer suas alegações NCPC art 357 3º Com essa atividade conjunta dos sujeitos processuais é evidente que se tornará mais fácil e mais eficiente a tarefa do juiz de delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória bem como de especificar os 1009 589 meios de prova admitidos art 357 II e se for o caso promover a redistribuição do ônus da prova permitida pelo art 373 1º Esse diálogo do juiz com as partes como reconhece a doutrina apressa o encerramento da fase cognitiva com uma maior segurança que resultará na entrega da tutela jurisdicional mais eficaz e célere sem deixar de respeitar os princípios basilares do contraditório ampla defesa95 Sobre a conciliação e mediação sobreveio ao NCPC a Lei nº 131402015 que cuidou da autocomposição por via dos mecanismos citados tanto nos conflitos entre particulares como naqueles que envolvam a administração pública ver retro item 313 Prazo para a contestação O prazo para resposta do réu contase de maneira distinta conforme ocorra ou não a audiência de conciliação ou mediação I Com audiência A realização da audiência de conciliação ou de mediação determina que o prazo de quinze dias para contestação tenha início após seu encerramento sem se obter a autocomposição Isto porque sua citação de início foi para comparecer à audiência designada e não para apresentar logo sua defesa Ocorrida a audiência o termo inicial do referido prazo será a data de sua realização ou da última sessão de conciliação quando qualquer parte não comparecer ou comparecendo não houver autocomposição NCPC art 335 I96 Observando o disposto no art 224 a contagem se fará com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento Ou seja o primeiro dia do prazo será o dia útil seguinte ao da realização da audiência II Sem audiência a Se não houver designação de audiência por se tratar de processo cuja autocomposição não é admissível pela lei a citação será feita dentro dos moldes comuns e o prazo começará a correr da conclusão da diligência observadas as regras do art 231 de acordo com o modo como foi feita art 335 III se realizada pelo correio contarseá da juntada do aviso de recebimento aos autos art 231 I se por meio do oficial de justiça da juntada do respectivo mandado cumprido art 231 II se por ato do escrivão da data da ocorrência e assim por diante sempre na conformidade dos diversos itens do art 231 1010 b Ocorrendo o cancelamento da audiência porque o réu aderiu ao desinteresse apresentado pelo autor em sua realização art 334 4º I o prazo para contestação começará a correr a partir da data do protocolo da petição do demandado que houver requerido o cancelamento art 335 II c No caso de litisconsórcio passivo só haverá cancelamento da audiência se todos os litisconsortes manifestarem conjuntamente o desinteresse na sua realização caso em que o prazo para apresentação da contestação começará a correr em comum para todos eles na forma do art 335 II da data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento art 335 1º97 d Se porém cada corréu manifestar individualmente seu desinteresse em petições e momentos diversos o prazo de contestação fluirá separadamente para cada litisconsorte passivo contandose da data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência art 335 1º e No caso em que a autocomposição é inadmissível art 334 4º II o prazo para resposta se contará da citação segundo as regras do art 231 f Ainda em caso de não cabimento de autocomposição em que haja litisconsórcio passivo e o autor desista de prosseguir com o processo em relação a réu ainda não citado o prazo para resposta somente correrá da data de intimação da decisão que homologar o pedido de desistência art 335 2º98 Em todos esses casos é bom advertir que o prazo de contestação por recusa da audiência não se conta da intimação do réu a respeito do seu cancelamento mas flui imediatamente do protocolo do requerimento de desinteresse pela autocomposição art 335 II De tal sorte o réu quando apresenta o pedido já está ciente de que o prazo de defesa já teve início sem dependência de qualquer despacho judicial 1011 590 73 A RESPOSTA DO RÉU Sumário 590 A defesa do réu 591 A resposta do réu 592 Espécies de defesa 593 Defesa processual 594 Defesa de mérito 595 Reconvenção 596 Síntese A defesa do réu O sistema do processo de conhecimento é dominado pelo princípio do contraditório que consiste em garantirse às partes o direito de serem ouvidas nos autos sobre todos os atos praticados antes de qualquer decisão NCPC arts 9º e 10 O processo é dessa forma essencialmente dialético e a prestação jurisdicional só deve ser concretizada após amplo e irrestrito debate das pretensões deduzidas em juízo Por isso após a propositura da ação o réu é citado para vir responder ao pedido de tutela jurisdicional formulado pelo autor Isto porém não quer dizer que o demandado tenha o dever ou a obrigação de responder Há para ele apenas o ônus da defesa pois se não se defender sofrerá as consequências da revelia arts 344 a 34699 Na verdade a resposta é para o réu pura faculdade da qual pode livremente dispor Há no sistema processual civil mesmo a possibilidade de expressa adesão do réu ao pedido do autor caso em que no nascedouro a lide se compõe por ato das próprias partes art 487 III a100 Quando porém o direito em litígio for indisponível desaparece para o réu a possibilidade de renunciar à defesa por meio de simples inação ou revelia O Ministério Público então é convocado para atuar como custos legis e o autor mesmo diante do silêncio do demandado não se desobriga do ônus de provar os fatos não contestados art 345 II101 Há destarte oportunidade de adotar o réu três atitudes diferentes após a citação ou seja a a inércia b a resposta c o reconhecimento da procedência do pedido 1012 591 A resposta do réu Nos quinze dias seguintes à citação ou à realização da audiência de conciliação cuja contagem se faz segundo o exposto no nº 589 retro o réu poderá responder ao pedido do autor por meio de contestação e reconvenção O novo Código não mais prevê exceções processadas em incidente fora dos autos da ação como ocorria no art 297 do CPC de 1973102 Tudo se resolve mediante arguição em preliminar da contestação seja a arguição de incompetência absoluta ou relativa a impugnação ao valor da causa ou a impugnação à concessão da gratuidade de justiça Essa resposta deve ser formalizada em petição escrita no prazo de quinze dias subscrita por advogado endereçada ao juiz da causa NCPC art 335103 O prazo de defesa no litisconsórcio passivo é comum a todos os réus tanto quando corre da audiência de conciliação frustrada como da citação direta para a contestação sem passar pela audiência Só há prazo separado quando é designada a audiência e os litisconsortes passivos manifestam seu desinteresse pela autocomposição em petições distintas Nesse caso aplicase o disposto no art 335 1º isto é cada réu terá prazo próprio para responder à ação A contagem outrossim será feita em dobro trinta dias sempre que os litisconsortes estiverem representados por advogados diferentes e de escritórios de advocacia distintos art 229104 A nova regra procura evitar a dilatação caprichosa de prazo de contestação que no passado se obtinha por meio de outorga de mandatos pelos corréus a diferentes advogados do mesmo escritório O início do prazo de resposta fora da hipótese de audiência de conciliação só se verifica após a citação do último litisconsorte art 231 1º105 documentada por uma das formas previstas nos incisos I a VI do art 231 caput Se porém o autor desistir da ação quanto a algum réu ainda não citado todos os demais deverão ser intimados do despacho que homologar a desistência data a partir da qual correrá o prazo para resposta art 335 2º106 Assim dispondo procura o Código evitar surpresa para os litisconsortes já citados que sofreriam retroação do dies a quo do prazo de resposta se se considerasse no caso apenas a data da última citação efetivamente realizada Entretanto como já observado se não for realizada a audiência de conciliação ou de mediação a pedido dos réus art 334 6º o prazo de resposta para cada um deles começará a correr a partir da apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência art 335 1º Ou seja nesse 1013 592 593 caso o prazo de resposta de cada um dos réus poderá ter termo inicial distinto O novo Código inovou ao determinar que a contestação e a reconvenção não serão objeto de petições autônomas como ocorria ao tempo do Código anterior Assim a reconvenção é proposta dentro da própria contestação numa única petição art 343 caput107 Espécies de defesa Sabese que entre as partes em litígio duas relações jurídicas distintas podem ser apreciadas a a relação processual que é de ordem pública e nasce da propositura da ação e se aperfeiçoa com a citação do demandado vinculando assim autor juiz e réu iudicium est actus trium personarum b a relação de direito material que é objeto da controvérsia existente entre as partes lide ou litígio e que configura o mérito da causa comumente de natureza privada mas não necessariamente Identificase pela causa petendi e pelo pedido que o autor formula na petição inicial Assim quando o réu responde ao autor tanto pode defenderse no plano da relação processual preliminares como no do direito material questão de mérito Daí a classificação das defesas em defesa processual e defesa de mérito Defesa processual Denominase defesa processual a que tem conteúdo apenas formal Costuma também ser chamada de defesa de rito É indireta porque ela visa obstar a outorga da tutela jurisdicional pretendida pelo autor mediante inutilização do processo ou seja do meio do instrumento de que ele se valeu sem que se ofereça oportunidade para composição da lide isto é sem apreciação do mérito pelo juiz108 São exemplos de defesa indireta as que invocam a inexistência de pressupostos processuais ou de condições da ação NCPC art 337109 Nem todas as defesas processuais no entanto visam à total e imediata inutilização do processo razão pela qual elas podem ser subdivididas em peremptórias e dilatórias São peremptórias as que uma vez acolhidas levam o processo à extinção como a de inépcia da inicial ilegitimidade de parte litispendência coisa julgada 1014 594 perempção etc art 485110 Aqui o vício do processo é tão profundo que o inutiliza como instrumento válido para obter a prestação jurisdicional São dilatórias as defesas processuais que mesmo quando acolhidas não provocam a extinção do processo mas apenas causam ampliação ou dilatação do curso do procedimento Assim quando se alega nulidade da citação incompetência do juízo conexão de causas deficiência de representação da parte ou falta de autorização para a causa ou ausência de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar art 337 I II VIII IX e XII111 em todos esses casos a defesa provoca apenas uma paralisação temporária do curso normal do procedimento enquanto o obstáculo processual não seja removido Superado o impasse a relação processual retoma sua marcha regular rumo à solução de mérito que é o objetivo final do processo Pode no entanto uma defesa meramente dilatória adquirir a força de peremptória quando acolhida pelo juiz a parte deixar de cumprir a diligência saneadora que lhe for determinada no prazo legal ou naquele que o juiz houver marcado exemplo o juiz determina ao autor que regularize sua representação nos autos em cinco dias e este deixa escoar o prazo sem diligenciar o saneamento da falta A exceção que inicialmente foi dilatória acabou se tornando peremptória porque o juiz terá de decretar a extinção do processo art 485 II e 1º112 A solução da defesa processual varia de natureza conforme o sentido que lhe dê o magistrado É decisão interlocutória o ato do juiz que rejeita exceção dilatória ou que julga sanada a falha que a motivou Mas é sentença o ato que acolhe a defesa processual para extinguir a relação processual O procedimento a observar nas defesas processuais é atualmente o mesmo pois devem ser formuladas como preliminares da contestação art 335 ao contrário do que ocorria no Código anterior em que algumas eram formuladas como preliminar de defesa e outras em procedimentos apartados exceções de suspeição impedimento e incompetência art 301 do CPC1973 Defesa de mérito Quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa a sua causa petendi temse a defesa chamada de mérito O ataque do contestante pode atingir o próprio fato arguido pelo autor quando por exemplo nega a existência do dano a indenizar ou suas consequências jurídicas quando reconhecido o fato negalhe o efeito pretendido pelo autor Em ambos os casos dizse que a 1015 595 defesa de mérito é direta porque dirigida contra a própria pretensão do autor e objetivando destruirlhe os fundamentos de fato ou de direito113 Mas a defesa de mérito pode também ser indireta quando embora se reconheça a existência e eficácia do fato jurídico arrolado pelo autor o réu invoca outro fato novo que seja impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor NCPC art 350114 São exemplos de defesa indireta de mérito a prescrição e a compensação Tal como as defesas processuais também as defesas de mérito podem ser dilatórias ou peremptórias conforme visem à total exclusão do direito material do autor ou apenas à procrastinação do seu exercício São defesas dilatórias de mérito vg as que se fundam no direito de retenção por benfeitorias Código Civil art 1219 ou na exceção de contrato não cumprido Código Civil art 476 Essas alegações não conduzem à improcedência do pedido do autor pois provocam apenas uma condenação subordinada a condição de que previamente se comprove o adimplemento da condicionante art 798 I c e d115 Daí seu exato enquadramento na modalidade de defesa dilatória de mérito Entre as defesas de mérito que podem ser formuladas na contestação contra o autor para condenálo a alguma sanção legal figura aquela prevista no art 940 do Código Civil consistente no pagamento em dobro no caso de cobrança judicial de dívida já paga Tal pena na interpretação do STJ firmada em regime de recursos repetitivos independe de postulação em reconvenção ou em ação autônoma cumprindo porém à parte a demonstração de máfé do credor116 Reconvenção Entre as respostas de mérito arrolase também a reconvenção que todavia não é meio de defesa mas verdadeiro contraataque do réu ao autor propondo dentro do mesmo processo uma ação diferente e em sentido contrário àquela inicialmente deduzida em juízo Na reconvenção o réu passa a chamarse reconvinte e visa elidir a pretensão do autor dito reconvindo formulando contra este uma pretensão de direito material de que se julga titular conexa ao direito invocado na inicial e que tenha sobre ele eficácia extintiva ou impeditiva Enquanto o contestante apenas procura evitar sua condenação numa atitude passiva de resistência o reconvinte busca mais obter uma condenação do autorreconvindo 1016 596 Síntese Diante do exposto podemos classificar as respostas do réu admitidas por nosso sistema processual civil da seguinte maneira a defesa processual sempre indireta b defesa direta de mérito c defesa indireta de mérito d reconvenção Por sua vez as defesas indiretas processuais ou de mérito podem ser a peremptórias ou b dilatórias 1017 597 74 CONTESTAÇÃO Sumário 597 Conceito 598 Conteúdo e forma da contestação 599 Ônus da defesa especificada 600 Preliminares da contestação 601 Conhecimento ex officio das preliminares 602 Alegação de ilegitimidade ad causam 603 Alegação de incompetência do juízo 604 Alegação de abusividade da cláusula de eleição de foro 605 Réplica ou impugnação do autor Conceito O direito de ação como direito subjetivo público autônomo e abstrato que visa à tutela jurisdicional do Estado não cabe apenas ao autor Assim como este o exercita por meio da petição inicial o réu da mesma forma também o faz mediante contestação pois tanto no ataque do primeiro como na defesa do segundo o que se busca é uma só coisa a providência oficial que há de pôr fim à lide mediante aplicação da vontade concreta da lei à situação controvertida Daí a lição de Couture de que o direito de defesa em juízo se afigura como um direito paralelo à ação manipulada pelo autor Podese dizer com o grande mestre que é a ação do réu O autor pede justiça reclamando algo contra o demandado e este pede justiça solicitando a repulsa da demanda117 Como o autêntico direito de ação o direito de defenderse não está vinculado ao direito material É puramente processual tanto que mesmo sem o menor resquício de amparo em direito substancial comprovado sempre se assegura ao réu o direito formal de formular sua contestação ao pedido do autor118 Há porém profunda diferença entre a ação do autor e a contestação do réu Na ação o autor formula uma pretensão faz um pedido Diversamente na defesa não se contém nenhuma pretensão mas resistência à pretensão e ao pedido do autor O contestante na realidade ao usar o direito abstrato de defesa busca tão somente libertarse do processo em que o autor o envolveu Isto pode ser feito de duas maneiras isto é 1018 598 a por intermédio de ataque à relação processual apontandolhe vícios que a invalidem ou tornem inadequada ao fim colimado pelo autor ou b por meio de ataque ao mérito da pretensão do autor Contestação portanto é o instrumento processual utilizado pelo réu para oporse formal ou materialmente à pretensão deduzida em juízo pelo autor Conteúdo e forma da contestação A forma da contestação é a de petição escrita endereçada ao juiz da causa NCPC art 335119 Nela o réu tem que alegar toda a matéria de defesa expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir art 336120 O ônus de arguir na contestação toda a matéria de defesa é consagração pelo Código do princípio da eventualidade ou da concentração que consiste na preclusão do direito de invocar em fases posteriores do processo matéria de defesa não manifestada na contestação Dessa forma incumbe ao réu formular de uma só vez na contestação todas as defesas de que dispõe de caráter formal ou material inclusive aquelas que ao tempo do Código revogado constituíam objeto específico de outras respostas ou incidentes como as exceções e a reconvenção Se alguma arguição defensiva for omitida nessa fase impedido estará ele portanto de levantála em outros momentos ulteriores do procedimento Há porém três hipóteses em que o Código abre exceção ao princípio da eventualidade ou concentração da defesa para permitir que o réu possa deduzir novas alegações no curso do processo depois da contestação Isso é possível quando as novas alegações art 342121 a sejam relativas a direito ou fato superveniente como vg o réu que adquire a propriedade da coisa litigiosa no curso do processo por herança ou que obtém quitação do autor relativamente à obrigação disputada em juízo inciso I b quando a matéria arguida for daquelas que o juiz pode conhecer de ofício exemplo condições da ação e pressupostos processuais inciso II c quando por expressa autorização legal a matéria puder ser formulada em qualquer tempo e juízo exemplo prescrição inciso III Ônus da defesa especificada 1019 599 Ônus da defesa especificada Além do ônus de defenderse o réu tem no sistema de nosso Código o ônus de impugnar especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor Pois dispõe o art 341 do NCPC122 que incumbe também ao réu manifestarse precisamente sobre as alegações de fatos constantes da petição inicial sob pena de presumiremse verdadeiras as não impugnadas É de tal sorte ineficaz a contestação por negação geral bem como a que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor123 Diante do critério adotado pela legislação processual civil os fatos não impugnados precisamente são havidos como verídicos o que dispensa a prova a seu respeito124 Quando forem decisivos para a solução do litígio o juiz deverá em face da não impugnação especificada julgar antecipadamente o mérito segundo a regra do art 355 I125 Ressalvou no entanto o art 341 três casos em que não ocorre a presunção legal de veracidade dos fatos não impugnados pelo contestante São os seguintes a quando não for admissível a respeito deles a confissão inciso I é o caso dos direitos indisponíveis como os relacionados com a personalidade e o estado das pessoas naturais126 b quando a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato inciso II a norma harmoniza se com o art 406127 no qual se diz que quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato nenhuma outra prova por mais especial que seja pode suprirlhe a falta c quando os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto inciso III isto pode acontecer quando o autor arrola uma sequência de fatos e o réu impugna diretamente apenas alguns mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos demais por incompatibilidade lógica entre o que foi arguido e os fatos não apreciados pelo contestante Se o réu por exemplo baseia sua defesa no álibi de não ter sequer estado presente no local em que ocorreu o ato ilícito que lhe é imputado implicitamente estarão impugnados todos os demais fatos alegados pelo autor que pressuponham a referida presença do contestante Há também outro caso em que a presunção de veracidade dos fatos não impugnados deixa legalmente de operar ocorre quando a contestação é formulada por advogado dativo curador especial art 341 parágrafo único É que em tais 1020 600 circunstâncias o relacionamento entre o representante e o representado não tem a intimidade ou profundidade que é comum entre os clientes e seus advogados normalmente contratados Ao contrário do Código anterior art 302 parágrafo único que incluía o órgão do Ministério Público na dispensa da impugnação especificada dos fatos o Código atual não o faz Por autorizar in casu a contestação por negação geral a simples resposta torna controvertidos todos os fatos invocados na petição inicial mantendose por conseguinte o ônus da prova inteiramente a cargo do autor128 De qualquer maneira a regra do art 341 contém uma presunção apenas relativa e não uma presunção absoluta e intransponível Ainda que algum fato constitutivo do direito pretendido pelo autor não tenha sido objeto de impugnação especificada na contestação não poderá o juiz ignorar a prova acaso existente nos autos que lhe negue a veracidade O elemento de convicção uma vez que revele o contrário da presunção há de ser levado em conta no julgamento da causa porque o compromisso maior do juiz no desenvolvimento do devido processo legal é com a verdade real e com a justa composição do litígio Não importa quem tenha carreado para o processo a prova de inexistência do fato constitutivo da causa petendi A prova qualquer que seja sua origem é do processo e não do autor ou do réu Se ela nega o direito do autor não pode a sentença protegêlo A tutela jurisdicional cabe ao direito lesado ou ameaçado Se este comprovadamente não existe a sentença haverá de ser de improcedência da demanda mesmo que o réu não tenha atacado o fato constitutivo do direito do autor e mesmo ainda que a prova contrária tenha surgido nos autos sem a iniciativa do demandado129 Terá sido enfim aniquilada a presunção legal relativa Preliminares da contestação A contestação em nosso sistema processual não é apenas meio de defesa de ordem material ou substancial Cabe ao réu usála também para as defesas de natureza processual isto é para opor ao autor alegações que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito Essas arguições meramente processuais se revestem de caráter prejudicial de maneira que seu exame e sua solução hão de preceder à apreciação do litígio mérito Por isso dispõe o art 337 do NCPC130 que compete ao contestante antes de discutir o mérito alegar se for o caso as seguintes preliminares 1021 a Inexistência ou nulidade da citação inciso I Tratase de exceção ou defesa dilatória porque o comparecimento do réu supre a citação art 239 1º fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação131 b Incompetência absoluta e relativa inciso II O novo Código inovou ao determinar que a incompetência tanto absoluta como relativa seja alegada em preliminar de contestação arts 64 e 337 II A lei anterior autorizava a alegação em preliminar apenas da incompetência absoluta uma vez que a relativa deveria ser oposta por meio de incidente específico exceção de incompetência arts 307 a 311 do CPC1973 Juiz absolutamente incompetente é aquele a que falta competência para a causa em razão da matéria ou da hierarquia art 62132 A incompetência relativa por sua vez diz respeito à competência em razão do valor e do território art 63133 A defesa aqui também é dilatória pois seu acolhimento não leva à extinção do processo mas à remessa dele ao juiz competente Se a incompetência relativa não for suscitada em preliminar de contestação haverá prorrogação da competência do juiz que tomou conhecimento da inicial art 65 caput A absoluta por sua vez poderá ser alegada não só em preliminar de contestação como também em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício uma vez que é improrrogável art 64 1º c Incorreção do valor da causa inciso III O Código anterior determinava que a impugnação ao valor da causa fosse feita por meio de exceção que era autuada em apenso art 261 CPC1973 A nova lei determina que a impugnação constará de preliminar de contestação sob pena de preclusão art 293 d Inépcia da inicial inciso IV É defesa processual peremptória já que dá lugar à extinção do processo sem julgamento do mérito É acolhível nos casos previstos no art 330 1º134 v retro item 564 e Perempção inciso V É também defesa peremptória Ocorre a perempção quando o autor dá ensejo a três extinções do processo sobre a mesma lide por abandono da causa art 486 3º135 Em consequência da perempção embora não ocorra extinção do direito subjetivo material fica o autor privado do direito processual de renovar a propositura da mesma ação Pode todavia a questão ser suscitada em defesa f Litispendência inciso VI A existência de uma ação anterior igual à atual impede o conhecimento da nova causa Ocorre litispendência segundo o Código quando se reproduz ação anteriormente ajuizada art 337 1º136 e que ainda esteja em curso pendendo de julgamento art 337 3º Define outrossim o 1022 2º do mesmo artigo o que se deve entender por ação idêntica dizendo que para haver litispendência é necessário que nas duas causas sejam as mesmas as partes a mesma a causa de pedir e o mesmo o pedido vejase retro o nº 402 A exceção de litispendência que visa a impedir a duplicidade de causas sobre um só litígio quando acolhida é defesa peremptória g Coisa julgada inciso VII Com o advento da coisa julgada o dispositivo da sentença tornase imutável e indiscutível art 502137 Daí a impossibilidade de renovarse a propositura de ação sobre o mesmo tema Para acolhimento da preliminar de coisa julgada é necessário que ocorra identidade de partes causa petendi e pedido tal como se passa com a litispendência art 337 1º e 2º A diferença entre essas duas figuras processuais está em que a litispendência ocorre com relação a uma causa anterior ainda em curso e a coisa julgada relacionase com um feito já definitivamente julgado por sentença de que não mais cabe nenhum recurso art 337 4º138 É igualmente defesa processual peremptória h Conexão inciso VIII Ocorre a conexão entre várias ações nos casos previstos no art 55139 comunhão de pedido ou de causa de pedir A defesa que invoca a conexão é apenas dilatória já que não visa à extinção do processo mas apenas à reunião das causas conexas art 55 1º140 Os autos no caso de acolhimento da preliminar são simplesmente remetidos ao juiz que teve preventa sua competência segundo a regra do art 58 Compreendese por outro lado na expressão conexão utilizada pelo art 337 VIII também a continência art 56141 porque além de ser esta uma figura que lato sensu se contém no conceito de conexão produz processualmente a mesma consequência que esta i Incapacidade da parte defeito de representação ou falta de autorização inciso IX Cuidase agora de vários pressupostos processuais ou seja de requisitos necessários para que a relação processual se estabeleça e se desenvolva eficazmente Essa defesa formal é simplesmente dilatória porque ao acolhêla o juiz não extingue desde logo o processo mas sim enseja oportunidade à parte para sanar o vício encontrado Só depois de eventualmente não ser cumprida a diligência é que então haverá a extinção do processo Aí sim a defesa processual assumirá a figura de exceção peremptória j Convenção de arbitragem inciso X O juízo arbitral nos casos em que a lei o permite Lei 9307 de 23091996 é modo de excluir a aptidão da jurisdição para solucionar o litígio Se as partes ajustaram o compromisso para julgamento por árbitros ilegítima será a atitude de propor ação judicial sobre a mesma lide A defesa processual que opõe à ação a preexistência de compromisso 1023 601 arbitral é peremptória Essa matéria entretanto não pode ser conhecida de ofício pelo juiz art 337 5º e se não alegada pela parte implica aceitação da jurisdição estatal e a consequente renúncia ao juízo arbitral art 337 6º k Carência de ação inciso XI Ocorre a carência de ação quando não concorrem no caso deduzido em juízo as condições necessárias para que o juiz possa examinar o mérito da causa e que são a legitimidade das partes e o interesse processual do autor art 17 Consoante já asseverado o novo Código excluiu a possibilidade jurídica como condição da ação vejamse retro os nos 95 e 96 l Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar inciso XII A preliminar na espécie configura defesa processual dilatória O juiz ao acolhêla deve ensejar oportunidade ao autor para sanar a falha Se não houver o suprimento no prazo marcado a preliminar assumirá força de peremptória e o juiz decretará então a extinção do processo sem julgamento do mérito m Indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça inciso XIII O novo Código determinou que a impugnação ao benefício da gratuidade de justiça seja alegada em preliminar de contestação na réplica nas contrarrazões de recurso ou ainda por meio de simples petição nos próprios autos do processo quando o pedido for superveniente ou feito por terceiro art 100 ver item 220 retro Assim caso o autor tenha requerido a assistência judiciária na petição inicial deve o réu impugnála em preliminar de contestação Não se inclui nas preliminares da contestação a arguição de suspeição ou impedimento do juiz Tais questões são objeto de incidente próprio ver retro itens 304 e 305 Conhecimento ex officio das preliminares O juízo arbitral mesmo quando previamente compromissado pode ser renunciado até mesmo de forma tácita Basta por exemplo ao réu não alegálo na contestação para presumirse a renúncia ao julgamento que antes fora confiado aos árbitros NCPC art 337 6º Assim não pode o juiz conhecer ex officio da preliminar do inciso X do art 337 art 337 5º Da mesma forma o Código não autoriza que a incompetência relativa seja conhecida de ofício pelo juiz art 337 5º uma vez que a competência nesse caso pode ser prorrogada se não houver arguição tempestiva pela parte art 65 Todas as demais preliminares do artigo 337 devem no entanto ser 1024 602 apreciadas e decididas pelo juiz de ofício isto é independentemente de arguição pelo contestante art 337 5º142 Esse poder do julgador decorre na espécie do fato de que qualquer uma das referidas preliminares afeta os requisitos de constituição ou desenvolvimento válido e regular do processo matéria na qual há sem dúvida evidente interesse público Alegação de ilegitimidade ad causam A alegação de ilegitimidade ad causam tanto pode ser feita em relação ao autor como em relação ao réu Quando a arguição referirse ao réu este em preliminar de contestação poderá alegar ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado Nesse caso o juiz facultará ao autor em quinze dias a alteração da petição inicial para substituição do demandado NCPC art 338 caput143 Com essa medida o novo Código aboliu a antiga intervenção de terceiro da nomeação à autoria permitindo que tudo se resolva como mera correção da petição inicial Caso o autor faça a substituição da parte ilegítima deverá reembolsar as despesas feitas pelo réu excluído Da mesma forma pagará ao procurador da parte ilegítima honorários advocatícios que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou sendo este irrisório serão arbitrados por apreciação equitativa observandose i o grau de zelo do profissional ii o lugar da prestação do serviço iii a natureza e a importância da causa e iv o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço art 338 parágrafo único144 O novo Código estabeleceu ainda a obrigatoriedade do réu que alegar sua ilegitimidade indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida em juízo sempre que tiver conhecimento de quem seja sob pena de arcar com as despesas processuais e indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta da indicação art 339 caput145 Se o autor aceitar a indicação deverá no prazo de quinze dias proceder à substituição do réu reembolsando as despesas e efetuando o pagamento dos honorários advocatícios do procurador da parte excluída art 339 1º146 Entretanto se não aceitar a alegação de ilegitimidade do réu poderá alterar a petição inicial não para substituir mas para incluir na lide como litisconsorte passivo o sujeito indicado pelo réu art 339 2º147 é o caso por exemplo da corresponsabilidade entre preponente e preposto Nessa hipótese o processo 1025 603 prosseguirá contra todos os réus indicados pelo autor Alegação de incompetência do juízo I Alegação por réu residente fora da comarca da causa O réu domiciliado fora da comarca da causa pode alegar em preliminar de contestação a incompetência absoluta ou relativa do juízo e indicar a prevalência do foro de seu domicílio O novo Código autoriza nessa hipótese que a contestação seja protocolada no foro de domicílio do réu em vez de enviada ao juiz da causa Tratase de medida de economia processual aplicável às citações pelo correio carta precatória ou por edital para desonerar o demandado dos ônus de deslocamento até o foro da causa para se defender A defesa assim apresentada será remetida pelo juiz local ao juízo da causa o qual procederá à imediata comunicação a este preferencialmente por meio eletrônico NCPC art 340 caput148 II Réu citado por carta precatória Se o réu houver sido citado por meio de carta precatória a sua contestação será juntada aos autos desta que será imediatamente remetida para o juízo deprecante art 340 1º III Réu citado por outro meio Se contudo a citação tiver sido feita por outro meio como por correio a contestação será submetida à livre distribuição no foro de domicílio do réu e ao posterior envio ao juízo da causa art 340 1º149 IV Prevenção da competência do juízo em que foi protocolada a contestação Caso acolhida a arguição de incompetência do juiz da causa e reconhecida a competência do foro indicado pelo réu o juízo para o qual fora distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento para processamento e julgamento da causa art 340 2º150 V Suspensão da audiência de conciliação ou de mediação designada pelo juiz da causa Havendo alegação de incompetência absoluta ou relativa do juízo será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação acaso designada pelo juiz que ordenou a citação do réu art 340 3º151 Definida a competência o juiz competente designará nova data para a referida audiência 1026 604 605 4º152 Alegação de abusividade da cláusula de eleição de foro É sabido que as partes podem eleger foro no qual será proposta a ação oriunda de direitos e obrigações sempre que a competência ocorrer em razão do valor ou do território art 63153 Se a cláusula de eleição do foro não for reputada ineficaz de ofício pelo juiz art 63 3º154 o que se permite em relação a convenção abusiva caberá ao réu arguir a matéria em preliminar da contestação sob pena de preclusão art 63 4º155 ver item 173 retro Nessa hipótese darseá a prorrogação da competência do juízo a que a causa foi originariamente afetada Réplica ou impugnação do autor Para manter a observância do princípio do contraditório sempre que a contestação contiver defesa indireta de mérito ou seja quando o réu invocar fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial o juiz mandará ouvir o autor sobre a resposta em quinze dias NCPC art 350156 A mesma audiência do autor será observada também quando o contestante arguir qualquer das preliminares previstas para a contestação no art 337 art 351157 Em ambos os casos além de se permitir a impugnação da defesa do réu será facultado ao autor produzir prova arts 350 e 351 1027 606 75 RECONVENÇÃO Sumário 606 Conceito 607 Contestação reconvencional uma inovação do novo Código de Processo Civil 608 Pressupostos da reconvenção 609 Reconvenção e compensação 610 Procedimento 611 Reconvenção sem contestação 612 Extinção do processo principal Conceito Reconvenção é na clássica definição de João Monteiro a ação do réu contra o autor proposta no mesmo feito em que está sendo demandado158 Ao contrário da contestação que é simples resistência à pretensão do autor a reconvenção é um contraataque uma verdadeira ação ajuizada pelo réu reconvinte contra o autor reconvindo nos mesmos autos159 Segundo tradição que remonta ao Direito Romano com ela se formam duas ações mútuas num só processo a originária que os jurisconsultos romanos chamavam conventio e a segunda oposta àquela pelo réu reconventio160 Da reconvenção resulta um cúmulo de lides representado pelo acréscimo do pedido do réu ao que inicialmente havia sido formulado pelo autor Ambas as partes em consequência passam a atuar reciprocamente como autores e réus O fundamento do instituto está no princípio de economia processual com que se procura evitar a inútil abertura de múltiplos processos entre as mesmas partes versando sobre questões conexas que muito bem podem ser apreciadas e decididas a um só tempo A reconvenção todavia é mera faculdade não um ônus como a contestação Da sua omissão nenhum prejuízo decorre para o direito de ação do réu pois se não formulou a resposta reconvencional pode mesmo assim ajuizar ação paralela diante do mesmo juiz até depois de vencido o prazo de reconvir para ajuizar o pedido contra o autor que poderia ter sido objeto da reconvenção161 1028 607 Contestação reconvencional uma inovação do novo Código de Processo Civil Quem fixa o objeto do processo e delimita a prestação jurisdicional é a demanda ordinariamente formulada pelo autor Dela não pode se afastar a sentença nem para ultrapassála decisões extra ou ultra petita nem para reduzi la decisão citra petita A coisa julgada por isso mesmo cingese à solução dada à demanda NCPC art 503162 É bom advertir porém que a demanda não é privilégio do autor pois ao réu também é dado formular em sua resposta pedidos com poder de ampliar o objeto litigioso Isto se dá no caso típico da reconvenção mas não só nele Muitos são os exemplos em que a lei prevê a possibilidade de o juiz acolhendo defesa deduzida em contestação pronunciar sentença de mérito sobre matéria que ultrapassa o pedido e a causa de pedir formulados pelo autor Lembrese dos exemplos das ações possessórias que podem redundar em tutela à posse do réu em lugar da do autor chegando mesmo a condenálo a perdas e danos em favor do demandado sem que este tenha formulado formalmente uma reconvenção art 556163 e das ações de consignação em pagamento quando o demandado arguir insuficiência do depósito caso em que o juiz acolhendo a defesa condenará o autor ao pagamento da diferença em favor do réu sem que este tenha reconvindo art 545 2º164 Esse fenômeno deita raízes em terreno que vai além do processo atingindo o plano de direito material disputado em juízo Podese reconhecer que em todos os casos de exceções substanciais cuja invocação na defesa do réu importa exclusão ou redução do direito que o autor pretendeu fazer valer contra o excipiente a contestação tem aptidão para assumir o feitio reconvencional ou seja provoca ampliação do objeto do processo e consequentemente dilata os limites objetivos da coisa julgada Exemplos dessa contestação de força reconvencional podem ser entrevistos nas arguições de prescrição decadência nulidade ou anulabilidade de negócio jurídico por vício de consentimento cláusula resolutória etc Porém para que tal ampliação do objeto litigioso ocorra é necessário que a pretensão do réu seja expressa em sua contestação Se a defesa tiver simplesmente o propósito de resistir ao pedido do autor a solução judicial ficará restrita à decretação de improcedência da demanda com base na causa de pedir arrolada pelo autor Não haverá empecilho a que este volte a formular o mesmo 1029 608 pedido em outra ação apoiado em diferente causa de pedir Para que a rejeição se dê em caráter categórico e sob autoridade de coisa julgada é necessário que o réu formule demanda mesmo que isto se dê no bojo da contestação Defesa e demanda são atos postulatórios que podem ter influência sobre a tutela jurisdicional visada pelo processo Entretanto para que a defesa do réu vá além da resistência passiva ao pedido do autor é necessário que assuma a forma e o conteúdo de reconvenção ou pelo menos veicule expressamente alguma exceção substancial Em qualquer caso a demanda do réu há de ser identificada por manifestação inequívoca de pretensão de obter um bem da vida no sentido de instaurar ou ampliar o objeto litigioso do processo Sem esse propósito explícito a defesa sempre se limitará à mera resistência no sentido de que o bem da vida pleiteado pelo autor não seja entregue165 Não se pode por exemplo considerar como reconvencional a defesa em ação possessória em que o réu afirme apenas ter sido ele o prejudicado no conflito para excluir a pretensão de perdas e danos formulada pelo autor Se o réu limitar se a provar seu prejuízo sem pedir explicitamente a condenação do autor a reparálo a sentença ainda que reconheça a improcedência da demanda do autor não terá como condenálo a indenizar os danos infligidos à contraparte Tudo isto sem embargo de ter a ação possessória o caráter dúplice capaz de permitir demanda contraposta independentemente de reconvenção O que porém não se tolera é o julgamento sem demanda ou fora da demanda seja esta do autor ou do réu por se configurar mácula da sentença extra ou ultra petita A grande novidade do Código de 2015 consistiu em permitir que contestação e reconvenção fossem formuladas numa única peça processual Nada obstante continua obrigatória a formulação da demanda reconvencional ainda que inserida no corpo da contestação Além disso é possível também que a reconvenção seja proposta isoladamente quando o réu se desinteresse pela contestação art 343 6º Vêse portanto que substancialmente as duas respostas do demandado configuram atos processuais distintos A formulação em petição única é medida apenas de economia processual que por isso mesmo não anula a natureza de ação incidental da essência da reconvenção Pressupostos da reconvenção I Cabimento da reconvenção Em se tratando de uma verdadeira ação a admissibilidade da reconvenção 1030 está subordinada aos pressupostos e às condições que se exigem para o exercício de toda e qualquer ação isto é aos pressupostos processuais e às condições da ação sem os quais não se estabelece validamente o processo e não se pode obter um julgamento sobre o mérito166 Dada a sua natureza especial a reconvenção exige alguns requisitos específicos de par com aqueles que se observam em qualquer ação Com efeito dispõe o art 343 caput do NCPC167 que é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa Desde logo se vê que o fenômeno da conexão é tratado de maneira particular na espécie pois a ação reconvencional não se limita a suscitar pretensão conexa com a do autor da ação principal Pode se prevalecer de conexidade estabelecida diretamente com o fundamento da defesa ie com a matéria utilizada na contestação para resistir ao pedido do autor II Pressupostos específicos da resposta reconvencional Da norma do art 343 do NCPC podemos deduzir a existência dos seguintes pressupostos específicos da resposta reconvencional a Legitimidade de parte Não apenas o réu é legitimado ativo para ajuizar a reconvenção e nem apenas o autor pode ser reconvindo Ao polo ativo ou passivo da reconvenção podem ser incluídos terceiros legitimados em litisconsórcio com a parte originária art 343 3º e 4º O novo Código afastouse do entendimento doutrinário predominante no regime anterior de que pela natureza especial de resposta do réu ao autor não se poderia admitir que o reconvinte constituísse litisconsórcio com terceiro para reconvir ao autor168 Ampliou expressamente a reconvenção ao dispor no art 343 3º e 4º169 que a reconvenção pode ser proposta tanto contra o autor e terceiro como manejada pelo réu em litisconsórcio com terceiro Aderiu portanto à lição de Cândido Dinamarco que não via na lei anterior dispositivo que impedisse a referida litisconsorciação e que ao contrário fortes razões existem para admitir essas variações que alimentam a utilidade do processo como meio de acesso à tutela jurisdicional justa e efetiva170 Por outro lado tanto na ação como na reconvenção as partes devem atuar na mesma qualidade jurídica de sorte que se um age como substituto processual de terceiro não poderá figurar em nome próprio na lide reconvencional Em outras palavras quem foi demandado em nome próprio não pode reconvir como representante ou substituto de outrem e viceversa171 Nesse sentido o 5º do 1031 art 343 se o autor for substituto processual o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor também na qualidade de substituto processual172 b Conexão Só se admite a reconvenção se houver conexão entre ela e a ação principal ou entre ela e o fundamento da defesa contestação art 343 caput173 i A conexão entre as duas causas a do autor e a do réu pode ocorrer por identidade de objeto ou de causa petendi Há identidade de objeto quando os pedidos das duas partes visam ao mesmo fim ex o marido propõe ação de separação por adultério da esposa e esta reconvém pedindo a mesma separação mas por injúria grave cometida pelo esposo um contraente pede a rescisão do contrato por inadimplemento do réu e este reconvém pedindo a mesma rescisão mas por inadimplemento do autor Há identidade de causa petendi quando a ação e a reconvenção se baseiam no mesmo ato jurídico isto é ambas têm como fundamento o mesmo título ex um contraente pede a condenação do réu a cumprir o contrato mediante entrega do objeto vendido e o réu reconvém pedindo a condenação do autor a pagar o saldo do preço fixado no mesmo contrato ii A conexão pode ocorrer entre a defesa do réu e o pedido reconvencional quando o fato jurídico invocado na contestação para resistir à pretensão do autor sirva também para fundamentar um pedido próprio do réu contra aquele ex a contestação alega ineficácia do contrato por ter sido fruto de coação e a reconvenção pede a sua anulação e a condenação do autor em perdas e danos pela mesma razão jurídica c Competência Obviamente o juiz da causa principal é também competente para a reconvenção Essa prorrogação que decorre da conexão das causas não alcança as hipóteses de incompetência absoluta mas apenas a relativa segundo dispõe o art 54174 Portanto só pode haver reconvenção quando não ocorrer a incompetência do juiz da causa principal para a ação reconvencional Por exemplo é impossível formular reconvenção diante de juízo estadual com base em relação jurídica que se pode ser apreciada pela justiça federal ou pela justiça do trabalho d Rito O procedimento da ação principal deve ser o mesmo da ação reconvencional Embora não haja previsão expressa da compatibilidade de rito para reconvenção essa uniformidade é exigência lógica e que decorre analogicamente do disposto no art 327 1º III175 que regula o processo 1032 609 cumulativo em casos de conexão de pedidos gênero a que pertence a ação reconvencional Por conseguinte só há de se admitir reconvenção quando seja possível atribuirse à causa após a contestação o procedimento comum Quanto ao rito é bom lembrar ainda que não cabe a reconvenção nas ações dos juizados especiais não só por sua estrutura simplificada como também pelo fato de a lei conferirlhe natureza de ação dúplice isto é o réu na contestação pode formular pedido contra o autor desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia Lei 90991995 art 31 Quanto à ação executiva também não há que se falar em reconvenção porque simplesmente não mais existe no Código essa ação especial Agora só há o processo de execução que não se presta a nenhuma resposta do demandado mas apenas a atos executivos de modo que não enseja por isso mesmo o pedido reconvencional Nos embargos do devedor que têm a natureza de ação de cognição também não se concebe a reconvenção por parte do embargado dado o procedimento especial que devem observar Outrossim no que toca ao executado não deverá usar a reconvenção para pleitear possível compensação de crédito bastará se valer para tanto dos embargos à execução176 Não cabe reconvenção também por absoluta desnecessidade em ações dúplices como as possessórias art 556 pois pela própria natureza dessas causas a contestação do demandado já tem força reconvencional177 Reconvenção e compensação Nas origens do instituto a reconvenção se destinava apenas a realizar a compensação entre obrigações contrapostas de modo que se chegava a confundi las Hoje isto não mais pode ocorrer pois está nitidamente esclarecido que a compensação é uma figura de direito material como forma de extinção de obrigações recíprocas entre as mesmas partes Código Civil art 368 e a reconvenção é um instrumento de direito processual para permitir ao réu demandar o autor no mesmo processo Continua sendo todavia objeto de grande interesse a correlação entre compensação e reconvenção178 É frequente por exemplo a indagação em torno de ser ou não necessário o uso da ação reconvencional para submeter o autor a compensar seu crédito com outro que lhe opõe o réu A resposta é negativa uma vez que a compensação é causa legal de extinção das obrigações recíprocas desde que líquidas vencidas e de coisas fungíveis Código Civil arts 368 e 369 Basta portanto que o réu a 1033 invoque em simples contestação179 A defesa representa uma exceção material cuja acolhida depende de arguição da parte mas independe de ação própria É o mesmo que se passa com o pagamento a remissão a novação etc ou seja com as defesas indiretas de mérito fatos extintivos modificativos ou impeditivos do direito do autor Isto porém pressupõe liquidez certeza e atualidade dos créditos contrapostos porquanto só entre obrigações revestidas de tais características se pode pensar na compensação automática autorizada pela lei civil Logo se o réu quer neutralizar a pretensão do autor mediante contraposição de obrigação que ainda depende de verificação e liquidação em juízo não terá como arguir sua defesa invocandoa em simples contestação O caso não será de mera resistência exceção mas exigirá o manejo de ação para que o autor seja condenado a cumprir a obrigação depois de sua certificação em juízo180 De tal sorte cumpre distinguir as duas situações para bem definir a necessidade ou não da reconvenção a se de parte a parte as obrigações se apresentem líquidas vencidas e de coisas fungíveis a compensação poderá ser arguida em contestação só haverá necessidade de reconvenção se o crédito do autor for menor que o do réu e este pretender condenálo ao pagamento do excesso depois de consumada a compensação na parte em que as dívidas se neutralizaram181 b obrigações incertas ou ilíquidas não se compensam senão depois de acertamento por sentença razão pela qual somente podem ser pleiteadas por via de reconvenção Por força de sentença se for o caso de procedência do pleito contraposto ocorrerá o que se costuma chamar de compensação judicial182 Poderseá pensar que a discussão ora enfrentada teria perdido sentido no regime do Novo CPC uma vez que este admite que a reconvenção seja proposta dentro da própria contestação Não é bem assim o que o Código dispensa é a formulação do pleito reconvencional em petição separada Continua porém necessária a dedução do pedido do réu reconvinte visto que ao juiz em face do princípio da demanda não será dado julgar pedido algum que não tenha sido formulado pela parte arts 2º e 490 Se o réu se limita a contestar a ação ainda que argua matéria cabível em reconvenção a sentença dela só conhecerá como instrumento de resistência ao pedido formulado na petição inicial Não avançará no julgamento ao ponto de condenar ou impor sujeição que ultrapasse o objeto da causa fixado pelo autor sob pena de proferir sentença extra petita 1034 610 Procedimento A grande inovação do novo Código se deu na instauração do procedimento da reconvenção que doravante será proposta na petição da contestação NCPC art 343 caput183 Ao tempo da lei anterior embora oferecida simultaneamente com a contestação a reconvenção deveria sempre ser deduzida em petição autônoma que contudo não reclamava autuação apartada e era tão somente juntada aos autos tal como a da contestação184 Agora a reconvenção será proposta na própria contestação como parte integrante da respectiva petição da qual formará um capítulo É importante ressaltar porém que a despeito da alteração procedimental a reconvenção continua a ser uma ação autônoma e não um simples meio de defesa Da autonomia da reconvenção decorre a possibilidade de o réu deixar de oferecer a contestação e limitarse à propositura da primeira resposta art 343 6º Todavia como a reconvenção não substitui a contestação em tal hipótese ocorrerá revelia quanto à ação principal o que não impede a apreciação do pedido formulado na ação incidental185 Eventualmente o réu mesmo sucumbente na ação principal poderá sair vitorioso na ação reconvencional A contrario sensu não cabe reconvenção quando a matéria possa ser alegada com idêntico efeito prático em contestação186 É o que se passa por exemplo com as defesas indiretas de mérito exceções em sentido material consistentes em fatos jurídicos extintivos modificativos ou impeditivos do direito invocado pelo autor pagamento novação compensação prescrição confusão transação etc Todas se comportam na defesa manejável por contestação tornando descabida a reconvenção187 Proposta a reconvenção na forma de incidente do processo em curso não se procede à citação formal do autor reconvindo Este é apenas intimado na pessoa de seu advogado para apresentar resposta no prazo de quinze dias art 343 1º188 Essa intimação todavia produz todos os efeitos legais da citação que são aqueles enunciados no art 240 A resposta do reconvindo deverá ser redigida com observância de todas as exigências aplicáveis à contestação comum e que se acham contidas nos arts 335 a 342189 Após a resposta a reconvenção integrará a marcha normal do processo e afinal será julgada de forma explícita juntamente com a ação numa só sentença que todavia tratará do pleito incidental em dispositivo específico A necessidade 1035 611 612 de um julgamento explícito na espécie decorre de ser a reconvenção não um simples meio de defesa mas sim uma ação autônoma embora cumulada com a contestação190 A inobservância da regra que impõe esse julgamento distinto e expresso conduz à nulidade da sentença191 O pedido reconvencional pode ser indeferido liminarmente nos mesmos casos em que se permite a rejeição da petição inicial art 330192 Há também possibilidade de indeferimento por inobservância dos requisitos específicos de admissibilidade da reconvenção ver item 564 A decisão que não admite a reconvenção não está expressamente incluída no rol das interlocutórias sujeitas a agravo nos termos do art 1015 Entretanto corresponde a um caso de extinção de parcela do processo hipótese prevista no parágrafo único do art 354 como impugnável por meio de agravo de instrumento É pois um dos outros casos expressamente referidos em lei a que alude o último inciso do elenco de cabimento do agravo constante do art 1015 A sucumbência na reconvenção equivale à que ocorre na ação Assim rejeitado o pedido por carência ou por improcedência deve o reconvinte arcar com os honorários do advogado do reconvindo art 85 1º193 Reconvenção sem contestação A reconvenção conforme visto no item anterior embora prevista legalmente para ser produzida no bojo da contestação não está obrigatoriamente subordinada a essa conjunta formulação Mesmo se omitindo quanto à contestação pode o demandado que não tem defesa contra a ação ou que não deseja simplesmente resistila ter matéria conexa para reconvir NCPC art 343 6º194 Nesse caso será revel na ação principal e nela sucumbirá Poderá no entanto diminuir o efeito da condenação obtendo êxito na pretensão reconvencional conexa Por exemplo o réu que não tem como negar a falta de pagamento de uma prestação a seu cargo pode no entanto ter direito a cobrar multa contratual por descumprimento por parte do autor de outra prestação relacionada ao mesmo contrato que este realizou fora do prazo convencionado A reconvenção nesse quadro terá vida própria sem depender do manejo simultâneo da contestação Extinção do processo principal A desistência da ação principal ou a ocorrência de causa extintiva que 1036 impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção NCPC art 343 2º195 Sendo a reconvenção outra ação a extinção do processo sem julgamento de mérito no que se relaciona ao pedido do autor reconvindo em nada afeta a relação processual decorrente do pedido reconvencional Em outras palavras a nulidade do pedido do autor não prejudica o pedido reconvencional uma vez que a ação e a reconvenção são independentes devem ser consideradas per se196 O processo continuará em andamento para que afinal seja julgado o pedido reconvencional Contrario sensu a desistência da reconvenção ou sua extinção sem apreciação do mérito também não atinge em nada a marcha do processo principal 1037 613 76 REVELIA E RECONHECIMENTO DO PEDIDO Sumário 613 Revelia 614 Os efeitos da revelia 615 Alteração do pedido 616 Reconhecimento da procedência do pedido Revelia Ocorre a revelia ou contumácia quando regularmente citado o réu deixa de oferecer resposta à ação no prazo legal Como já se expôs o réu não tem o dever de contestar o pedido mas tem o ônus de fazêlo Se não responde ao autor incorre em revelia que cria para o demandado inerte um particular estado processual passando a ser tratado como um ausente do processo Todos os atos processuais em consequência dessa atitude passam a ser praticados sem intimação ou ciência do réu ou seja o processo passa a correr à revelia do demandado numa verdadeira abolição do princípio do contraditório O que todavia não configura uma ofensa àquele princípio visto que se deve à conduta do próprio réu o estabelecimento da situação processual que inviabiliza as intimações na forma prevista em lei A dispensa de intimação no entanto só prevalece em relação ao demandado revel que não tenha advogado nos autos NCPC art 346 caput197 Assim contra o revel correrão todos os prazos a partir da data de publicação do ato decisório no órgão oficial vale dizer independentemente de intimação específica do réu inclusive os de recurso A lei não faz qualquer distinção de sorte que mesmo a sentença contra ele passará em julgado sem necessidade de intimação bastando a sua comum publicação198 Há revelia outrossim tanto quando o réu não comparece ao processo no prazo da citação como quando comparecendo deixa de oferecer contestação No procedimento sumário por exemplo que embora extinto pelo novo Código continuará aplicável às ações em andamento e as que forem ajuizadas no seu período de vacatio legis quando o réu comparece à audiência desacompanhado de advogado para formular sua resposta há revelia embora 1038 614 esteja o demandado pessoalmente presente O fato porém de não ter contestado o pedido não impede o réu de comparecer posteriormente a juízo e de se fazer representar por advogado nos autos O Código lhe assegura o direito de intervir no processo em qualquer fase Mas quando isto se der o revel receberá o feito no estado em que se encontrar art 346 parágrafo único199 Sua intervenção contudo afastará os efeitos da revelia apenas para os atos processuais posteriores não interferindo nos prazos já em curso 200 Daí em diante respeitados os atos preclusos participará da marcha processual em par de igualdade com o autor restabelecendo o império do contraditório e tornando obrigatórias as intimações a seu advogado201 Em outra perspectiva o art 346 caput deixa claro que nem sempre a presença do advogado do réu nos autos impede a configuração da revelia mas tem repercussão sobre os seus efeitos processuais Assim se o réu se apresenta como revel por não ter contestado a ação mas tem advogado nos autos os efeitos de sua revelia só atuam no plano de presunção da veracidade dos fatos arrolados na inicial O efeito puramente processual fluência do prazo sem intimação a partir da publicação do ato decisório no órgão oficial não se dará uma vez que o réu mesmo revel está presente em juízo As intimações de seu advogado na espécie haverão de ocorrer normalmente a cada ato do processo Os efeitos da revelia Se o réu não contestar a ação será considerado revel e presumirseão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor NCPC art 344202 Para alertar o demandado a respeito da relevância da revelia o mandado de citação deve conter a menção do prazo para contestar sob pena de revelia art 250 II203 A falta de semelhante nota no mandado compromete a validade do ato citatório e impede a verificação da presunção legal prevista no art 344 Diante da revelia tornase desnecessária portanto a prova dos fatos em que se baseou o pedido de modo a permitir o julgamento antecipado da lide dispensandose desde logo a audiência de instrução e julgamento art 355 II204 Isto porém não quer dizer que a revelia importe automático julgamento de procedência do pedido Pode muito bemestar a relação processual viciada por defeito que torne impraticável o julgamento de mérito e ao juiz compete conhecer de ofício as preliminares relativas aos pressupostos processuais e às condições da 1039 ação art 337 5º205 A revelia por si não tem força para sanar tais vícios do processo De mais a mais embora aceitos como verídicos os fatos a consequência jurídica a extrair deles pode não ser a pretendida pelo autor Nesse caso mesmo perante a revelia do réu o pedido será julgado improcedente206 Há outrossim hipóteses em que o Código expressamente afasta os efeitos da revelia Dispõe a propósito o art 345207 que a revelia não produz o efeito de presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor quando a havendo pluralidade de réus algum deles contestar a ação inciso I b o litígio versar sobre direitos indisponíveis inciso II208 c a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato inciso III d as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos inciso IV Entre as causas sobre direitos indisponíveis que se excluem da presunção de veracidade em virtude da revelia inc II do art 345 a jurisprudência costuma arrolar as ações de separação litigiosa209 as ações de estado as disputas sobre guarda de filhos210 e as investigações de paternidade211 entre outras A propósito ainda do inc II do art 345 é bom ressaltar que as relações obrigacionais ajustadas pelo Poder Público nem sempre envolvem direitos indisponíveis É o que se passa por exemplo diante de contratos da Administração Pública ajustados nos padrões do direito privado hipótese em que a falta de contestação precedida de regular citação da pessoa jurídica de direito público produzirá os efeitos materiais previstos no art 344 Em semelhante situação o reconhecimento tácito da Fazenda Pública revel não significa disposição de direito indisponível conforme já decidiu o STJ212 O inc III do mesmo artigo adverte para a existência de atos e negócios jurídicos cuja prova somente se admite por via documental seja por instrumento público seja por instrumento particular Diante de semelhante quadro a revelia não tem a força de presumir a veracidade a que alude o art 344 Mesmo que o réu não tenha contestado a ação continuará o autor com o ônus de provar por documento aqueles atos que o inc III do art 345 exclui dos efeitos normais da revelia O inc IV trata de hipótese não prevista pelo CPC1973 mas que já era objeto de antiga aceitação jurisprudencial ou seja a presunção de veracidade dos 1040 fatos alegados pelo autor em face da revelia do réu é relativa podendo ceder a outras circunstâncias constantes dos autos de acordo com o princípio do livre convencimento do juiz213 gn Portanto as alegações fáticas do autor quando inverossímeis ou se acharem em contradição com prova existente nos autos não incidem na presunção legal de veracidade art 344 do NCPC uma vez que não está no espírito da lei obrigar o juiz a abdicar de sua racionalidade e julgar contra a evidência214 gn Discutese sobre a eficácia da revelia nos casos de citação ficta isto é por edital ou com hora certa em que a ciência do réu é apenas presumida De fato diante da fragilidade da citação ficta dispõe o art 257 IV215 que o edital de citação conterá a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia Mandando o art 72 II216 que seja dado curador especial ao revel citado por edital ou com hora certa e ao réu preso a quem incumbirá a função de contestar a ação em nome do réu fica praticamente excluída na situação aventada a figura da própria revelia José Frederico Marques coloca o problema nos seus devidos termos distinguindo duas situações a do revel que não comparece ausente e a do que comparece mas não contesta embora presente nos autos É bem possível na prática que tomando ciência do edital ou da citação por hora certa o réu compareça e peça vista dos autos mas deixe de produzir contestação Nessa hipótese o citado por edital ou com hora certa estará plenamente incurso em revelia com todos os consectários do art 344 mesmo porque o comparecimento aos autos funciona para todos os efeitos como algo equivalente à citação pessoal art 239 1º Porém quando o revel mantiverse totalmente ausente do processo e sua citação for resultado apenas de uma presunção legal não haverá realmente lugar para a eficácia do art 344217 Malgrado não ter o réu se defendido pessoalmente revelia não haverá já que mesmo depois do prazo da citação o curador especial estará autorizado a contestar a ação É de se notar que ao revel representado por curador art 72 II ao contrário do que se passa com o réu citado pessoalmente a lei faculta a contestação sem necessidade de impugnação específica ou seja podese responder à ação por meio de negação geral art 341 parágrafo único218 Com isso facilitase a defesa afastandose por completo os efeitos da revelia de modo que não se terá como presumir verdadeiros os fatos afirmados na inicial art 344 Daí que diante da contestação genérica formulada pelo curador especial219 continuará o autor com a incumbência de provar os fatos constitutivos de seu direito art 373 I220221 1041 615 616 É de se ter em conta que a revelia qualquer que seja a condição em que se configurou nem sempre anula o poder de iniciativa probatória do juiz na tentativa de busca da verdade real art 370222 Entretanto para que a presunção do art 344 deixe de ser observada é necessário que elementos dos próprios autos a comprometam Fora daí em se tratando de direitos disponíveis o juiz não pode deixar de submeterse à presunção legal e de pronunciar de imediato o julgamento antecipado da lide tal como impõe o art 355 II Não há em suma um poder discricionário que lhe permita aplicar ou não a presunção em causa segundo uma livre opção de conveniência Somente fatos concretos e relevantes do processo comprometedores da verossimilhança da versão do autor podem autorizar o afastamento dos efeitos da revelia se o objeto litigioso repitase girar em torno de direitos disponíveis Alteração do pedido Citado o réu a lide estabilizase e ao autor não é mais permitido alterar os elementos da causa sem consentimento do réu art 329 II Com ou sem resposta o fenômeno processual é o mesmo Por isso ainda que ocorra revelia o autor não poderá alterar o pedido ou a causa de pedir sem a ciência do demandado Se pretender alguma das medidas mencionadas terá de promover nova citação do réu a quem será assegurado novo prazo de quinze dias para responder Tal providência é indispensável porquanto não cabe ao juiz decidir questão alguma que não tenha sido previamente submetida à parte que possa ser prejudicada com a respectiva resolução A marca inicial do contraditório situase na citação do réu Naquele instante foi definido o objeto sobre o qual poderá ser pronunciada a sentença sendo indiferente a ocorrência ou não de contestação Ainda que ocorrida a revelia não terá o juiz poder de decisão sobre alterações do pedido e da causa de pedir posteriores à citação se não forem estas levadas ao conhecimento do réu por meio de novo ato citatório Reconhecimento da procedência do pedido Além da resposta e da revelia existe uma terceira atitude que o réu pode tomar frente à ação ajuizada Consiste em reconhecer o demandado a procedência do pedido formulado NCPC art 487 III a223 fato que leva ao julgamento 1042 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 antecipado do processo com solução de mérito tanto na ação principal como na reconvenção Como adverte Barbosa Moreira o reconhecimento do pedido não se confunde com a confissão que é apenas meio de prova e se refere a um ou alguns fatos arrolados pela parte contrária O reconhecimento tem por objeto o próprio pedido do autor224 como um todo isto é com todos os seus consectários jurídicos É verdadeira adesão do réu ao pedido do autor ensejando autocomposição do litígio e dispensando o juiz de dar sua própria solução ao mérito O juiz apenas encerra o processo reconhecendo que a lide se extinguiu por eliminação da resistência do réu à pretensão do autor Desaparecida a lide não há mais tutela jurisdicional a ser dispensada às partes o que todavia não exime o juiz de proferir sentença que reconheça esse fato jurídico e que ponha fim definitivamente ao processo A sentença contudo não interferirá na autocomposição será meramente homologatória do acontecimento processual ou seja do reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção art 487 III a CPC1973 arts 282 a 475R Aplicase a todas as causas o procedimento comum salvo disposição em contrário deste Código ou de lei art 318 do NCPC O procedimento comum se aplica subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução NCPC art 318 parágrafo único CPC1973 arts 282 a 322 CPC1973 arts 323 a 331 CPC1973 arts 332 a 457 CPC1973 arts 458 a 475 CPC1973 arts 475A a 475H CPC1973 arts 475I a 475 R O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial salvo as exceções previstas em lei art 2º do NCPC BARBOSA MOREIRA O Novo Processo Civil Brasileiro Rio de Janeiro Forense 1975 v I p 21 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v II n 361 p 98 1043 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 231 I CPC1973 art 285B CPC1973 art 333 I CPC1973 art 283 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 285B CPC1973 art 285B 1º CPC1973 art 39 I CPC1973 art 284 CPC1973 art 284 parágrafo único Em outras palavras é expressamente vedado ao juiz indeferir a petição inicial sem dar ao autor a oportunidade de corrigila MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Manual do Processo de Conhecimento 4 ed São Paulo RT 2005 p 104 CPC1973 art 295 parágrafo único II CPC1973 art 296 caput A sistemática da apelação e retratação ou subida imediata dos autos ao tribunal sem ouvida do réu art 296 NCPC sem correspondência só será observada quando o indeferimento da inicial ocorrer liminarmente antes da citação Se o demandado já foi citado e se acha representado nos autos a extinção do processo por inépcia da inicial deverá ensejar apelação com procedimento normal e completo sem retratação e com ensejo de contrarrazões cf NERY JÚNIOR Nelson Princípios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos 4 ed São Paulo RT 1997 p 254 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 295 TAMG 3ª CC Ap 3524061 Rel Juiz Edilson Fernandes ac 28112001 DJMG 08122001 CAMPOS Gledson Marques de A sentença liminar de improcedência os requisitos para que seja proferida e os limites da apelação interposta contra ela Revista Dialética de Direito Processual São Paulo v 46 p 52 jan 2007 Em tal situação não poderá o tribunal converter o julgamento em diligência pois quando a questão depender de dilação probatória a matéria não será 1044 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 exclusivamente de direito CAMBI Eduardo Julgamento prima facie imediato pela técnica do art 285A do CPC NCPC art 332 Revista dos Tribunais São Paulo v 854 p 67 dez 2006 FRAGA Afonso Instituições do Processo Civil do Brasil São Paulo Saraiva 1940 t II 72 p 198199 ASSIS Jacy de Procedimento Ordinário São Paulo LAEL 1975 n 42 p 67 CPC1973 art 2º CPC1973 art 128 CPC1973 art 460 SCHÖNKE Adolfo Derecho Procesal Civil 5 ed Barcelona Bosch 1950 43 p 150 CPC1973 art 286 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v II n 376 p 115 CPC1973 art 285B 1º CPC1973 art 284 CPC1973 art 739A 5º CPC1973 art 475L 2º PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v IV p 34 CPC1973 art 295 parágrafo único II CPC1973 art 286 CPC1973 art 475A CPC1973 art 461 A reforma do CPC1973 realizada pela Lei 112322005 instituiu por meio do novo art 475J NCPC art 523 1º multa de 10 aplicável ao cumprimento de sentença relativa a obrigação por quantia certa Não se trata porém de astreinte já que é fixa e incide pelo simples fato do não pagamento do valor da condenação no prazo legal de quinze dias após o trânsito em julgado da sentença É na verdade uma sanção legal pelo inadimplemento que se incorpora ao saldo devedor em caráter definitivo CPC1973 art 288 CPC1973 art 289 O pedido subsidiário a que se refere o NCPC é o mesmo que o Código anterior denominava pedido sucessivo CPC1973 sem correspondência 1045 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 STJ 1ª T REsp 844428SP Rel Min Luiz Fux ac 04032008 DJe 05052008 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2001 p 172 DIDIER JR Fredie Curso de direito processual civil 14 ed Salvador JusPodivm 2012 v 1 p 458459 STJ REsp 844428 cit STJ 4ª T REsp 52750PE Rel Min Barros Monteiro ac 12091994 DJU 14111994 p 30962 STJ Corte Especial EREsp 616918MG Rel Min Castro Meira ac 02082010 DJe 23082010 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 193278PR Rel Min Pádua Ribeiro ac 23042002 DJU 10062002 p 201 com voto vencido da Min Nancy Andrighi STJ 2ª T REsp 1139856SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 19082010 DJe 28092010 CPC1973 art 290 CPC1973 art 572 CPC1973 art 580 CPC1973 art 291 CALMON DE PASSOS José Joaquim Op cit n 105 p 183 Com a cumulação de ações que provém da reunião de vários pedidos numa só causa não se confunde o concurso de ações que decorre do cabimento de pretensões diferentes para solucionar uma só lide tocando ao autor a escolha de uma delas a seu livre critério É o que se passa vg com o caso dos vícios redibitórios em que ao comprador cabe optar entre a ação para enjeitar a coisa e para reclamar abatimento do preço Código Civíl arts 1101 e 1105 Cf Amaral Santos Moacyr Primeiras Linhas 7 ed São Paulo Saraiva 1984 n 144 e 145 p 190191 CPC1973 art 292 CPC1973 art 114 Isso porém não impede que um só processo ie uma só relação processual se preste sucessivamente ao acatamento e à execução do mesmo direito subjetivo O que não se admite é que se cumulem pedidos diferentes para que simultaneamente uns sejam objeto de sentença e outros de provimento executivo CPC1973 art 46 III BARBOSA MOREIRA José Carlos O Novo Processo Civil Brasileiro 21 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 14 CALMON DE PASSOS José Joaquim Op cit n 115 p 195 PIMENTEL 1046 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 Wellington Moreira Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1975 v III p 206 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit IV p 96 STF Súmula 254 Também a inclusão da correção monetária nas liquidações de indenização de ato ilícito mesmo quando não pedida na inicial nem prevista na sentença não se considera julgamento ultra petita conforme jurisprudência do STF RE 92061 Rel Min Cunha Peixoto DJU 21030 p 1554 CPC1973 art 294 TORNAGHI Hélio Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1975 v II p 307 PALACIO Lino Enrique Manual de Derecho Procesal Civil 4 ed Buenos Aires AbeledoPerrot 1977 v I n 53 p 126127 Art 321 do CPC1973 Ainda que ocorra revelia o autor não poderá alterar o pedido ou a causa de pedir nem demandar declaração incidente salvo promovendo nova citação do réu a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 quinze dias Já decidiu todavia o STJ que a ampliação do pedido só obriga o réu se este for novamente citado Se for apenas intimado deverá consentir expressamente na modificação feita pelo autor Para inadmitir a aceitação invocouse a regra do art 321 do CPC1973 STJ 2ª T REsp 1307407SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 22052012 DJe 29052012 CPC1973 art 331 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência A audiência será conduzida pelo terceiro facilitador mas na Comarca onde não existir conciliador ou mediador a tarefa caberá ao juiz DINAMARCO Cândido Rangel O novo Código de Processo Civil brasileiro e a ordem processual civil vigente Revista de Processo v 247 p 85 set2015 A audiência não deverá ser realizada na vara ou serventia judicial Ela deve ser conduzida em um centro judiciário de solução consensual de conflito que pode ser mantido pelo Poder Judiciário ou pertencer à instituição privada credenciada O objetivo é que a audiência de mediação ou conciliação seja realizada em um local adequado informal que permita que as partes se sintam confortáveis para negociar francamente sobre o caso LESSA NETO João Luiz O novo CPC adotou o modelo multiportas E agora Revista de Processo v 244 p 431 432 jun2015 1047 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 269 III TROISE Maria Regina Caldeira A fase ordinatória do processo e a produção das provas In OLIVEIRA NETO Olavo de NETO Elias Marques de Medeiros LOPES Ricardo Augusto de Castro coords A prova no Direito Processual Civil estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes São Paulo Verbatim 2013 p 507 CPC1973 art 184 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 298 parágrafo único CPC1973 arts 319 a 322 CPC1973 art 269 II CPC1973 art 320 II Art 297 do CPC1973 O réu poderá oferecer no prazo de 15 quinze dias em petição escrita dirigida ao juiz da causa contestação exceção e reconvenção CPC1973 art 297 CPC1973 art 191 CPC1973 art 241 III CPC1973 art 298 parágrafo único CPC1973 arts 299 e 315 CALMON DE PASSOS José Joaquim Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v III n 133 p 234 CPC1973 art 301 CPC1973 art 267 CPC1973 art 301 I II VII VIII e XI CPC1973 art 267 II e 1º CALMON DE PASSOS José Joaquim Op cit n 133 p 235 CPC1973 art 326 CPC1973 arts 614 III e 615 IV 1048 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 STJ 2ª Seção REsp 1111270PR Rel Min Marco Buzzi ac 25112015 DJe 16022016 COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 55 p 91 Para o novo Código de Processo Civil francês a ação cabe tanto ao autor como ao réu Para o autor é o direito de ser ouvido em juízo acerca de uma pretensão a fim de que o juiz a reconheça procedente ou improcedente Para o demandado é o direito de discutir a procedência da mesma pretensão art 300 NCPC art 336 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v II n 401 p 145 CPC1973 art 297 CPC1973 art 300 CPC1973 art 303 CPC1973 art 302 CALMON DE PASSOS José Joaquim Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v III n 150 p 274 Fato alegado na inicial e não impugnado pelo réu é fato provado TJSP Apel 248406 Rel Des Gonzaga Júnior RT 48679 No mesmo sentido 2º TACivSP Ap 2756874 Rel Juiz Antônio Marcato ac 29081990 JTACivSP 129340 STJ 4ª T AgRg no Ag 89254RS Rel Min Barros Monteiro ac 09121996 DJU 17031997 CPC1973 art 330 I Os direitos tutelados pela Fazenda Pública são em regra indisponíveis Não estando eles sujeitos aos efeitos da confissão não se aplica ao poder público a presunção de veracidade prevista no art 302 do CPC NCPC art 341 consoante a ressalva da sua alínea I STJ 2ª AgRg no REsp 1187684SP Rel Min Humberto Martins ac 22052012 DJe 29052012 CPC1973 art 366 STJ 3ª T REsp 1009293SP Rel Min Nancy Andrighi ac 06042010 DJe 22042010 A prova depois de feita é comum não pertence a quem a faz pertence ao processo pouco importa sua fonte pouco importa sua proveniência E quando digo que pouco importa a sua proveniência não me refiro apenas à possibilidade de que uma das partes traga a prova que em princípio competiria à outra senão também que incluo aí a prova trazida aos autos por iniciativa do juiz BARBOSA MOREIRA José Carlos O juiz e a prova Revista de Processo v 35 p 181 Na hipótese de não contestação tácita ou implícita o fato alegado 1049 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 conservase da provare e assim continua malgrado o silêncio da contraparte a constituir um possível objeto de prova TARUFFO Michele Prova in generale Digesto delle discipline provatistiche Sezione Civile Turino UTET 1992 v 16 p 12 La prueba no puede ser de una parte ni para una parte ni tampoco para el juzgador La prueba es para el proceso El principio de adquisición quiere decir precisamente que las pruebas se adquieren para el proceso MELENDO Santiago Sentís La prueba es libertad La prueba Los grandes temas del derecho probatorio Buenos Aires EJEA 1978 p 20 Em outro texto o autor afirma no hay pruebas de una parte y pruebas de la otra sino pruebas del proceso y para el juez y cualquiera de las partes pude producir pruebas sobre los hechos articulados por ella o articulados por la contraria idem op cit p 116 CPC1973 art 301 CPC1973 art 214 1º CPC1973 art 111 CPC1973 art 111 CPC1973 art 295 parágrafo único CPC1973 art 268 parágrafo único CPC1973 art 301 1º CPC1973 art 467 CPC1973 art 301 3º CPC1973 art 103 CPC1973 art 105 CPC1973 art 104 CPC1973 art 301 4º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 305 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 111 in fine 1050 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 CPC1973 art 112 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 326 CPC1973 art 327 MONTEIRO João Programa do Curso de Processo Civil 3 ed São Paulo Duprat 1912 v VIII 292 p 346 É inepta a petição reconvencional omissa no formular uma pretensão contra o autor limitandose ao pedido de rejeição da ação TJRS Apel 21829 Rel Des Athos Gusmão Carneiro ac 11021974 In PAULA Alexandre de Código de Processo Civil Anotado São Paulo RT 1976 v II p 143 No mesmo sentido TJSP Ap 2261492 Rel Des Pires de Araújo ac 03051994 JTJSP 157188 TJDF 1ª T Cível 95541720058070000 DF 00095541720058070000 Rel Des Fernando Habibe ac 12082009 DJe 24082009 p 45 Mostrase incabível a reconvenção quando a matéria puder ser arguida em contestação com o mesmo efeito prático STJ 3ª T AgRg no Ag 1127708SP Rel Min Sidnei Beneti ac 25082009 DJe 09092009 MONTEIRO João Op cit 291 p 343 TACivSP Apel 194335 ac 06061973 RT 458142 TJSP 28ª Câmara de Direito Privado 990102078817SP Rel Des Celso Pimentel ac 28092010 pub 06102010 CPC1973 art 468 CPC1973 art 922 CPC1973 art 899 2º Esta distinção é relevante pois a ausência de vontade clara e inequívoca do réu em ampliar o objeto litigioso do processo em nosso sistema é interpretada no sentido de que este pretende apenas a rejeição da demanda do autor e nada mais Tudo isto independentemente da forma ou do nomen iuris atribuído a sua manifestação MACHADO Marcelo Pacheco Demanda reconvenção e defesa o que é o que é Revista de Processo n 236 out 2014 p 93 Nesse sentido decidiu o STJ que malgrado possua a ação renovatória caráter dúplice possibilitando ao réu na contestação formular pedidos em seu favor não exigindo reconvenção caracteriza julgamento ultra petita decisão fixando novo quantum do aluguel sem que haja requerimento nesse sentido mas tão somente informação no tocante ao seu valor de mercado O pedido deve ser interpretado restritivamente art 293 do CPC NCPC art 322 ou seja há necessidade de invocação expressa da pretensão pelo autor e na espécie também pelo réu STJ 6ª T REsp 285472SP Rel Min Fernando Gonçalves ac 16102011 DJU 1051 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 05112001 p 147 Se há por exemplo um litisconsórcio necessário passivo na ação principal não pode um só réu isoladamente opor a reconvenção Também a viabilidade da ação reconvencional dependerá do requisito do art 47 do CPC NCPC art 114 CPC1973 art 315 BARBOSA MOREIRA José Carlos O novo processo civil brasileiro 22 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 44 Nesse sentido STJ 3ª T REsp 274763GO Rel Min Castro Filho ac 07112002 DJU 16122002 p 313 CPC1973 sem correspondências DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil 2 ed São Paulo Malheiros 2003 p 506 Nesse sentido STJ 4ª T REsp 147944SP Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 18121997 RSTJ 105361 CALMON DE PASSOS José Joaquim Comentários ao Código Processual Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v III n 171 p 312 CPC1973 art 315 parágrafo único STJ 6ª T REsp 293784SP Rel Min Og Fernandes ac 17052011 DJe 06062011 CPC1973 art 102 CPC1973 art 292 1º III MARQUES José Frederico Op cit II n 388 p 93 2º TACivSP Ap 419173005 Rel Juiz Radislau Lamotta ac 26061996 Adcoas de 20111996 nº 8151888 STJ REsp 147944SP Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 18121997 RSTJ 105361 STJ 4ª T REsp 1085664DF Rel Min Luis Felipe Salomão ac 03082010 DJe 12082010 Admissibilidade em ação de despejo de pedido reconvencional referente à indenização por benfeitorias necessárias STF RE 68276 Rel Min Eloy da Rocha ac 21111972 DJU 02031973 no mesmo sentido TJMG Apel 33796 Rel Des Jacomino Inacarato ac 15121970 Jurisprudência Mineira 47259 É admissível reconvenção em ação declaratória STF Súmula 258 Admitese reconvenção em ação negatória de renovação de locação comercial para obter a renovação do contrato STF RE 79772 Rel Min Rodrigues Alckmin ac 13051975 RTJ 76585 Admitese reconvenção em ação de consignação em pagamento STF RE 76891 Rel Min Thompson Flores ac 23111973 RT 471252 Idem em ação de anulação de casamento para obter o desquite ou viceversa STF RE 68670 Rel Min Aliomar Baleeiro ac 27041973 RTJ 66753 Idem para pleitear retenção por benfeitorias STJ 5ª T REsp 1036003SP Rel Min Jorge Mussi ac 26052009 DJe 03082009 Em ação 1052 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 rescisória também cabe reconvenção desde que o pedido reconvencional possua natureza rescisória e refirase ao mesmo julgado que é objeto da inicial TJDF 3ª Câmara Cível 96006420098070000 DF 00096006420098070000 Rel Des João Mariosa ac 14022011 DJe 17022011 No mesmo sentido TJSP AR 760101 Rel Des Luís de Macedo ac 04081987 RJTJESP 110396 BARBOSA MOREIRA José Carlos Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 118 Se o crédito do autor é igual ao do réu ou maior do que ele a compensação deve necessariamente ser alegada como matéria de defesa contestação se o réu pretender deduzila no processo FORNACIARI JÚNIOR Clito Da reconvenção no direito processual civil brasileiro São Paulo Saraiva 1979 p 35 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit p 119 FORNACIARI JÚNIOR Clito Op cit p 33 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit p 119 Porque a compensação judicial se opera através da reconvenção chamamna também compensação reconvencional AMARAL SANTOS Moacyr Da reconvenção no direito brasileiro São Paulo Max Limonad 1958 n 46 p 124 CPC1973 art 299 A reconvenção está sujeita à taxa judiciária nas condições estabelecidas pela lei fiscal TJMG Apel 41268 Não ocorre a preclusão consumativa quando ainda no prazo da resposta contestação e reconvenção são ofertadas embora a reconvenção tenha sido entregue depois da contestação STJ REsp 132545SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 19021998 DJU 27041998 p 155 Jurisprudência mais nova porém entende que A contestação e a reconvenção devem ser apresentadas simultaneamente ainda que haja prazo para a resposta do réu sob pena de preclusão consumativa STJ 1ª T AgRg no REsp 935051BA Rel Min Luiz Fux ac 14092010 DJe 30092010 STJ REsp 505356DF Rel Min Barros Monteiro ac 22111994 RSTJ 76246 STJ 4ª T REsp 735001RJ Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 08112005 DJU 06032006 2º TACivSP AI 357925200 Rel Juiz Quaglia Barbosa ac 29061992 RT 688131 No mesmo sentido STJ 3ª T MC 12809RS Rel Min Nancy Andrighi ac 02102007 DJU 10122007 BARBOSA MOREIRA José Carlos Direito processual civil cit p 119 CPC1973 art 316 1053 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 CPC1973 arts 300 a 303 PAULA Alexandre de Código de Processo Civil Anotado São Paulo RT 1976 v II p 148 STJ REsp 27143SP Rel Min Vicente Leal ac 01121997 DJU 19121997 p 67540 STJ REsp 474962SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira 4ª T j 23092003 DJ 01032004 p 186 É nula a sentença que não julga explicitamente a reconvenção STF RE 78963 Rel Min Oswaldo Trigueiro ac 07061964 RT 472254 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 50452GO Rel Min Ari Pargendler ac 23091997 DJU 13101997 Porém a simples ausência de dispositivo expresso quanto à reconvenção não torna nula a sentença se a procedência total da ação revela implicitamente em razão da contraposição dos pedidos a rejeição total do pedido reconvencional STJ 3ª T REsp 431058MA Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 05102006 DJU 23102006 p 294 Também não há nulidade na decisão que julga separadamente a reconvenção para decretar sua extinção sem apreciação de mérito já que se trata de decisão interlocutória e não de sentença FORNACIARI JÚNIOR Clito Da Reconvenção no Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1979 n 49 p 168170 No mesmo sentido TJSC Ap 40946 Rel Des Newton Trisotto ADV 12051996 nº 73784 STJ 4ª T REsp 323405RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 11092001 DJ 04022002 p 386 CPC1973 art 295 TJSP ac 30031973 na Apel 220127 RT 45491 TJRJ Apel 90958 ac 27051975 In PAULA Alexandre de Código de Processo Civil Anotado São Paulo RT 1976 v II p 145 STJ REsp 27143SP Rel Min Vicente Leal ac 01121997 DJU 19121997 p 67540 STJ 4ª T AgRg no Ag 1309003SP Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 09112010 DJe 23112010 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 317 TJSP ac RT 146106 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 61378DF Rel Min Garcia Vieira Rel p Acórdão Min Demócrito Reinaldo ac 21061995 DJU 04091995 CPC1973 art 322 TJRS ac RT 301665 TJSP ac RT 279397 TASP ac RT 300473 Não sendo a sentença publicada em audiência o prazo para o recurso mesmo para o revel contarseá da intimação STJ 1ª T REsp 6381PR Rel Min Garcia Vieira ac 05121990 DJU 04021991 p 565 Na verdade não é a intimação do autor mas a publicação da sentença em cartório que determina a fluência do prazo 1054 199 200 201 202 203 204 205 206 contra o réu revel STJ Corte Especial EREsp 318242SP Rel Min Franciulli Netto ac 17112004 DJU 27062005 STJ 3ª T AgRg no REsp 749970PR Rel Min Vasco Della Giustina ac 03082010 DJe 16082010 STJ 4ª T AgRg no REsp 1087140TO Rel Min Luis Felipe Salomão ac 10052011 DJe 13052011 CPC73 art 322 parágrafo único STJ 3ª T REsp 324080RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 18032004 DJU 12042004 p 204 É tradicional e dominante a tese de que comparecendo o réu ao processo por meio de advogado a partir de então cessa a contumácia não correndo mais os prazos contra ele independentemente de intimação STJ 5ª T REsp 31914 0SP Rel Min Assis Toledo ac 24031993 DJU de 190493 p 6688 Daí por diante terá de ser intimado na pessoa do advogado de todos os atos processuais subsequentes STJ 4ª T REsp 6813RS Rel Min Barros Monteiro ac 270691 RSTJ 26452 STJ 4ª T REsp 19094RJ Rel Min Athos Carneiro ac 310392 RSTJ 32445 STJ 5ª T REsp 330845RJ Rel Min José Dantas ac 05041993 RSTJ 50352 STJ 1ª T REsp nº 876226RS Rel Min Luiz Fux ac 25032008 DJe 14042008 Não corresponde ao devido processo legal o entendimento apenas esporádico de que o revel mesmo se fazendo presente nos autos continuará não sendo intimado dos prazos processuais porquanto tal tese nega simplesmente a garantia constitucional do contraditório CPC1973 art 319 CPC1973 art 225 II CPC1973 art 330 II CPC1973 art 301 4º A presunção de veracidade decorrente da revelia não é absoluta e insuperável nem pretendeu a lei transformar o juiz na espécie num robot que tivesse que aprovar conscientemente a inverdade e a injustiça sem qualquer possibilidade de coactar a iniquidade e a mentira Não há como se não considerar implícita a ideia de que a presunção de veracidade decorrente de revelia do adversário só poderá produzir todos os efeitos quanto a fatos revestidos de credibilidade ou verossimilhança Aliás há que se distinguir entre reconhecimento de fatos juízos de afirmação sobre realidades externas que se opõem a tudo o que é ilusório fictício ou apenas possível e sequelas de sua afirmação Só o fato objetivo não contestado é que se presume verdadeiro Tal presunção não alcança cegamente as consequências de sua afirmação Assim não assumem véstia de 1055 207 208 209 210 211 212 213 214 dogma de fé meras estimativas de prejuízo perante fato tornado indiscutível pela revelia do adversário TJSP Apel 255718 Rel Des Azevedo Franceschini Nesse sentido STJ REsp 742120GO Rel Min Eduardo Ribeiro ac 09101995 RSTJ 78238 2º TACivSP Ap 440549000 Rel Juiz Antônio Marcatto ac 05121995 RT 730262 STJ REsp 602394SP Rel Min Eduardo Ribeiro ac 28051996 RSTJ 88115 STJ 4ª T AgRg no REsp 590532SC Rel Min Maria Isabel Galloti ac 15092011 DJe 22092011 CPC1973 art 320 De modo geral podese dizer que direitos indisponíveis são os direitos essenciais da personalidade também chamados fundamentais absolutos personalíssimos eis que inerentes da pessoa humana Entre os direitos fundamentais do ser humano devem figurar em primeiro plano o direito à vida o direito à liberdade o direito à honra o direito à integridade física e psíquica Numerosos direitos personalíssimos podem juntarse aos já citados como por exemplo o direito ao estado civil o direito ao nome o direito à igualdade perante a lei o direito à intimidade o direito aos alimentos o direito à inviolabilidade de correspondência Conforme de resto prescreve o art 1035 do Cód Civil só com referência a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação Consequentemente direitos indisponíveis são todos aqueles que não possuem um conteúdo econômico determinado e que não admitem a renúncia ou que não comportem a transação SODRÉ Hélio Manual Compacto do Direito 3 ed Rio de Janeiro Forense 1980 p 217 STJ 4ª T REsp 485958SP Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 18022003 DJU 08032004 p 259 STJ 3ª T REsp 50703RJ Rel Min Nilson Naves ac 01101998 RSTJ n 124 p 273 dez1999 TJSP JTJ n 148 p 139 STJ 4ª T REsp 1084745MG Rel Min Luis Felipe Salomão ac 06112012 DJe 30112012 STJ 4ª T REsp 47107MT Rel Min César Asfor Rocha ac 19061997 RSTJ n 100 p 183 STJ 4ª T AgRg no Ag 123413PR Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 26021997 DJU 24031997 p 9037 Nesse sentido Se malgrado a falta de defesa do réu de documentos trazidos com a inicial se concluir que os fatos se passaram de forma diversa do nela narrado o juiz haverá de considerar o que deles resulte e não se firmar em presunção que se patenteia contrária à realidade gn STJ 3ª T REsp 60239SP Rel Min Eduardo Ribeiro ac 1056 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 28051996 RST n 88 p 115 CPC1973 art 232 V CPC1973 art 9º II MARQUES Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1974 v II n 370 p 68 Já decidiu também o STF que a presunção de veracidade do art 319 NCPC art 344 só se aplica ao revel citado pessoalmente não ao réu citado por edital a que se dá curador especial com poderes de contestação até por negativa geral art 302 parágrafo único STF RE 93234 2ª Turma ac 20101981 Rel Min Firmino Paz Juriscível 111100 Não se aplica ao curador especial STJ REsp 73777SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 06051997 DJU 30061997 p 31023 STJ 3ª T REsp 1009293SP Rel Min Nancy Andrighi ac 06042010 DJe 22042010 CPC1973 art 302 parágrafo único A regalia da contestação por negação geral aplicase também ao Ministério Público e ao Defensor Dativo art 338 parágrafo único CPC1973 art 302 parágrafo único CPC1973 art 333 I NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria Andrade Código de Processo Civil Comentado 6 ed São Paulo RT 2002 p 660 No mesmo sentido 2º TACivSP Apel 40395 Rel Juiz Bastos de Barros ac 11051976 PAULA Alexandre de O Processo Civil à Luz da Jurisprudência Rio de Janeiro Forense 1982 v III p 370 n 6224 STF RTJ 99847 TJRJ Apel 6956 Rel Des Graccho Aurélio ac 17101978 RT 524236 TAPR Apel 59079 Rel Des Silva Wolff ac 17101979 RT 538226 CPC1973 art 130 CPC1973 art 269 II BARBOSA MOREIRA José Carlos O Novo Processo Civil Brasileiro p 79 1057 617 Capítulo XXIV FASE DE SANEAMENTO 77 PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES Sumário 617 Conceito 618 Réplica do autor 619 Revelia e provas 620 Intervenção do Ministério Público 621 Ação declaratória incidental 622 Outras providências preliminares Conceito Sob o nomen iuris de providências preliminares o Código instituiu certas medidas que o juiz eventualmente deve tomar logo após a resposta do réu e que se destinam a encerrar a fase postulatória do processo e a preparar a fase saneadora O saneamento propriamente dito deverá se aperfeiçoar na fase seguinte por meio do julgamento conforme o estado do processo Resultam as providências preliminares da necessidade de manter o processo sob o domínio completo do princípio do contraditório Sem elas o método dialético que inspira o sistema processual restaria comprometido pois haveria o risco de decisões proferidas sobre questões deduzidas em juízo sem que o autor fosse ouvido sobre elas Assim findo o prazo de resposta do réu os autos são conclusos ao juiz que em cinco dias NCPC art 226 I conforme o caso poderá tomar uma das seguintes providências art 347 I Em caso de revelia Se o réu não contestar a ação o juiz em regra passará diretamente à fase decisória e proferirá desde logo julgamento antecipado do mérito art 355 Para sentenciar terá o prazo de trinta dias art 226 III Mesmo havendo revelia há casos em que não se produzem os efeitos de presunção de veracidade dos fatos 1058 618 alegados na inicial que se acham arrolados no art 345 não sendo por isso cabível o imediato julgamento de mérito Nessas hipóteses o juiz em cinco dias art 226 I ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir se ainda não as tiver indicado art 348 assinandolhe o prazo para cumprir a diligência art 218 1º1 II Em caso de contestação a Defesa indireta tendo o réu alegado em sua resposta fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor o juiz determinará sua ouvida a título de réplica em quinze dias art 3502 b Preliminares se o réu alegar na contestação qualquer das preliminares processuais arroladas no art 3373 falta de pressuposto processual ou de condição da ação defeito de citação coisa julgada conexão etc o juiz determinará a ouvida do autor em quinze dias para cumprir o contraditório art 351 c Em seguida se verificar a ocorrência de nulidades ou irregularidades sanáveis mandará suprilas em prazo nunca superior a 30 dias art 3524 Como se vê as providências preliminares nem sempre se verificam Não são requisitos necessários do procedimento mas acontecimento eventual que ocorre e varia de conteúdo conforme as circunstâncias de cada caso Pode até não haver necessidade de nenhuma providência preliminar em casos como o de revelia fora da hipótese do art 345 ou de contestação sem arguição das matérias dos arts 337 e 350 Na primeira hipótese revelia o juiz passará diretamente à fase decisória e proferirá desde logo julgamento antecipado do mérito art 3555 na segunda proferirá diretamente o julgamento conforme o estado do processo saneando o processo ou decidindo o mérito tendo em conta a matéria controvertida e as provas existentes no bojo dos autos arts 354 a 357 Se as nulidades encontradas de ofício pelo juiz forem de natureza insanável também não haverá determinação de providências preliminares O juiz de plano proferirá sentença de extinção do processo art 3546 É destarte na ocasião das providências preliminares que o juiz realiza o complexo exame dos pressupostos processuais e das condições da ação para penetrar no saneamento do feito Réplica do autor Em dois casos há providência preliminar consistente em facultar ao autor o 1059 619 direito de réplica à resposta do réu a quando o demandado reconhecendo o fato em que se fundou a ação outro lhe opuser impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor NCPC art 350 b quando em preliminar da contestação for alegada qualquer das matérias enumeradas no art 337 art 351 Em ambos os casos para manter a observância do princípio do contraditório será facultado ao autor replicar a resposta do réu bem como produzir prova documental tudo no prazo de quinze dias No caso da defesa indireta do art 337 depois de ouvida a réplica do autor se o juiz entender que as irregularidades ou nulidades comprovadas são sanáveis marcará prazo de até 30 dias para que sejam supridas art 352 A solução de acolhimento ou rejeição da preliminar será dada no julgamento conforme o estado do processo Revelia e provas Da falta de contestação presumese ordinariamente a veracidade dos fatos afirmados pelo autor NCPC art 344 desde que válida a citação Logo não há necessidade da fase probatória e o juiz pela simples ausência de resposta do réu fica autorizado a proferir o julgamento antecipado do mérito art 355 II Dáse um salto da fase postulatória diretamente à fase decisória Entretanto há casos em que mesmo sem a resposta do réu o autor não se desobriga do ônus de provar os fatos jurídicos que servem de base à sua pretensão como ocorre nos litígios sobre direitos indisponíveis Quando isto se dá art 345 o juiz após escoado o prazo de contestação profere despacho mandando que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência art 3487 O prazo de especificação fica a critério do juiz mas se não houver estipulação expressa no despacho será de cinco dias conforme a regra do art 218 3º8 Quando mesmo sem a resposta do réu o juiz se deparar com citação nula art 337 I terá de decretar a nulidade ex officio 5º e a revelia nenhum efeito produzirá Mandará então que a diligência citatória seja renovada com as cautelas de direito 1060 620 621 Embora o Código tenha previsto o despacho de especificação de provas apenas para hipótese em que a revelia não produz a eficácia do art 344 força é admitir que essa providência preliminar tem cabimento também nas ações contestadas sempre que as partes na fase postulatória não tenham sido precisas no requerimento das provas que pretendam produzir É muito comum na praxe forense o protesto vago e genérico nas iniciais e contestações pelas provas em direito admitidas É claro que diante disso terá o juiz de mandar que antes do encerramento da fase postulatória as partes especifiquem devidamente as provas que irão produzir para sobre elas decidir no saneamento O novo Código enfrentou o problema do direito ou não do revel produzir provas Na linha de jurisprudência antiga prestigiada pela Súmula 231 do STF9 o art 34910 do NCPC assegura ao réu que não contestou a ação o direito de produzir provas contrapostas às alegações do autor Para tanto deverá fazerse representar por advogado nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção11 Intervenção do Ministério Público Quando o Ministério Público deva funcionar na causa NCPC art 17812 tenham as partes requerido ou não sua audiência caberá ao juiz determinar que se lhe abra vista dos autos na fase das providências preliminares Da omissão dessa providência decorre nulidade do processo art 27913 Entretanto não se declarará a nulidade se o resultado do processo não causar prejuízo aos interesses que deveriam ser tutelados pelo Ministério Público Observarseá o princípio que veda o reconhecimento de nulidade processual sem o pressuposto do prejuízo Ação declaratória incidental A pretensão de obter julgamento de questão prejudicial de mérito com força de coisa julgada deveria ser veiculada por meio de propositura da ação declaratória incidental no regime do CPC1973 art 5º que era viável após a fase postulatória normal e provocava a necessidade de abertura de oportunidade à parte contrária para contestação O Código novo aboliu a ação declaratória incidental e permitiu que a questão dessa natureza seja suscitada como simples matéria de defesa e mesmo assim reconheceu a possibilidade de ter sua solução 1061 622 acobertada pela res iudicata É indispensável todavia que haja ampla discussão e instrução probatória a respeito NCPC art 503 1º Diante da suscitação da questão prejudicial na fase das providências preliminares caberá ao juiz adotar medida similar à aplicada às defesas indiretas fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor ou seja abrirá vista à parte contrária pelo prazo de quinze dias para manifestarse permitindo lhe a produção de prova art 350 Outras providências preliminares É também no estágio das providências preliminares que o juiz deve deliberar sobre a citação de litisconsortes necessários na forma do art 115 parágrafo único do NCPC ver retro nº 234 É ainda no mesmo momento processual que se examinam as questões pertinentes à intervenção de terceiros sob as formas de denunciação da lide ou de chamamento ao processo Quando a denunciação é feita pelo autor na petição inicial ocorre cúmulo de demandas de forma originária O denunciado entretanto é citado antes do réu Depois de sua resposta ou do esgotamento do prazo legal sem manifestação é que se procede à citação do réu cuja contestação poderá versar tanto sobre as pretensões do autor como sobre as do denunciado se for o caso As providências preliminares portanto serão adotadas quando já cumprida a fase postulatória da ação principal e da ação interventiva cumulada Se a denunciação vier com a contestação o denunciado será citado e terá oportunidade de se manifestar antes das medidas preliminares que quando deliberadas proverão sobre as duas demandas cumuladas sucessivamente Quanto ao chamamento ao processo que só pode partir de iniciativa do réu seu ajuizamento se dará na contestação Abrirseá prazo para promoção da citação do chamado cabendo a este defenderse no prazo ordinário de quinze dias Durante esse período a causa principal ficará paralisada e após sua superação o juiz procederá às medidas preliminares cabíveis em torno da ação principal e da interventiva Assim depois de solucionadas todas as questões relativas à citação de litisconsortes necessários ou à intervenção de terceiros é que o juiz diligenciará as medidas determinadas pelos arts 347 a 35414 1062 623 78 JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Sumário 623 Conceito 624 Extinção do processo 625 Julgamento antecipado do mérito 626 Julgamento antecipado parcial do mérito 627 Liquidação e execução da decisão antecipada parcial 628 Procedimento e recurso do julgamento parcial antecipado Conceito Cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas determina o art 35315 do NCPC que o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo resolvendo as questões previstas nos arts 354 a 357 quais sejam as pertinentes à extinção do processo ao julgamento antecipado do mérito total ou parcial e ao saneamento e à organização do processo Devese lembrar que não há necessidade das providências preliminares quando i não houver resposta do réu nem inocorrência dos efeitos da revelia ii o réu não produzir defesa indireta iii inexistir irregularidade processual a sanar e ainda iv não se produzir documento com a contestação Como já se afirmou o saneamento processual não se concentra numa decisão única mas se faz ao longo de uma fase processual numa sucessão de atos ou providências que se inicia desde o despacho da petição inicial Com o julgamento conforme o estado do processo o juiz encerra as providências preliminares e realiza o completo saneamento do processo Abrange ele toda a matéria que era pertinente ao antigo despacho saneador segundo a sistemática do Código de 1939 Contudo agora não se limita mais apenas às questões preliminares como se dava no sistema de 1939 Além de preparar o processo para a instrução probatória ou de extinguilo nos casos de vícios insanáveis o moderno julgamento conforme o estado do processo em algumas hipóteses pode ensejar ao juiz a apreciação da própria lide caso em que antecipadamente proferirá sentença de mérito e extinguirá o processo sem necessidade de passar pela dilação 1063 624 probatória Pode o julgamento conforme o estado do processo consistir numa das seguintes decisões a extinção do processo NCPC art 35416 b julgamento antecipado do mérito NCPC art 35517 c julgamento antecipado parcial do mérito NCPC art 35618 d saneamento e organização do processo NCPC art 35719 Como se vê o instituto tem múltipla finalidade e pode aterse a questões meramente processuais ou penetrar no âmago do litígio resolvendo desde logo a questão de direito material deduzida em juízo no todo ou em parte Ao instituir o julgamento conforme o estado do processo o legislador brasileiro além de conservar a tradição lusobrasileira a respeito do despacho saneador deulhe nova feição sob inspiração do julgamento conforme o estado dos autos do direito germânico Ampliou porém seus contornos para além dos simples casos de revelia a que se refere o sistema alemão de modo a propiciar em grande número de casos sem maior delonga a provocada ou espontânea extinção do processo com ou sem resolução do mérito20 Extinção do processo No julgamento conforme o estado do processo NCPC art 354 o juiz proferirá sentença sem apreciar o mérito da causa nas hipóteses previstas no art 485 ou seja a nos casos de indeferimento da petição inicial art 33021 ver retro nº 564 b quando o processo ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes ver nº 7542 c quando o autor abandonar a causa por mais de trinta dias ver adiante nº 7542 d quando não ocorrem os pressupostos processuais ou seja os requisitos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo ver nos 87 e 7543 e nos casos de perempção litispendência ou coisa julgada ver nos 7544 e 7545 1064 625 f quando não concorrer as condições da ação interesse e legitimidade ver nos 95 96 e 7546 g no caso de preexistência de compromisso arbitral ver nos 73 e 7548 h quando houver desistência da ação ver nº 7549 i quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal ver nº 75410 j nos demais casos prescritos no Código ver nº 75411 Em todos esses casos do art 485 a sentença do juiz é apenas terminativa pois os aspectos examinados são de natureza formal isto é são ligados ao exame da admissibilidade do processo tão somente sem ferir o mérito da causa Não há portanto uma resposta direta ao pedido do autor e a coisa julgada é por isso apenas formal Poderá também o juiz segundo o art 354 proferir julgamento conforme o estado do processo para extinguilo antecipadamente com resolução de mérito nos casos do art 487 II e III22 ou seja a quando ocorrer decadência ou prescrição ver nº 7592 b quando ocorrer o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção ver nº 7594 c quando houver transação entre as partes ver nº 7595 d quando se verificar renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção ver nº 7597 Em todos esses casos do art 487 o juiz embora nem sempre dê solução própria à lide profere sentença definitiva com composição do mérito da causa não obstante limitarse às vezes ao reconhecimento judicial da autocomposição do litígio obtida pelas partes entre si Isto porque homologatória ou não a decisão que tem por objeto o meritum causae corresponde à prestação integral da tutela jurisdicional com todos os seus efeitos e consequências23 Segundo o novo Código essa sentença proferida pelo juiz pode dizer respeito a toda a ação ou a apenas parte do processo Se o julgamento conforme o estado do processo abranger apenas parcela deste o recurso cabível será o agravo de instrumento art 354 parágrafo único24 Julgamento antecipado do mérito 1065 No momento do julgamento conforme o estado do processo o juiz examinará o pedido e proferirá sentença contendo sua própria solução para a lide sem passar pela audiência de instrução e julgamento quando NCPC art 35525 a não houver necessidade de produção de outras provas art 355 I b o réu for revel ocorrer os efeitos da revelia art 344 e não houver requerimento de prova pelo réu revel art 349 art 355 II Nessas duas hipóteses a desnecessidade de audiência faz que se elimine a incidência do princípio da oralidade do processo de conhecimento A sentença é definitiva e tem a mesma natureza e os requisitos daquela que se profere normalmente após a instrução em audiência Em todas as hipóteses arroladas no art 355 o juiz logo após o encerramento da fase postulatória já se encontra em condições de decidir sobre o mérito da causa pois a não se realiza a audiência por desnecessidade de outras provas além daquelas que já se encontram nos autos o juiz não deve segundo o art 370 promover diligências inúteis e b não há prova a produzir pois ocorrendo os efeitos da revelia as alegações de fato formuladas pelo autor são presumidas verdadeiras Assim se a questão de fato gira em torno apenas de interpretação de documentos já produzidos pelas partes se não há requerimento de provas orais se os fatos arrolados pelas partes são incontroversos e ainda se não houve contestação o que também leva à incontrovérsia dos fatos da inicial e à sua admissão como verdadeiros art 344 o juiz não pode promover a audiência de instrução e julgamento porque estaria determinando a realização de ato inútil e até mesmo contrário ao espírito do Código Observese que o art 37426 expressamente dispõe que não dependem de prova os fatos admitidos no processo como incontroversos e aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade nos III e IV Por outro lado harmonizase o julgamento antecipado do mérito com a preocupação de celeridade que deve presidir à prestação jurisdicional e que encontra regra pertinente no art 139 II que manda o juiz velar pela duração razoável do processo e no art 370 que recomenda indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias Nessa ordem de ideias não havendo necessidade de dilação probatória o juiz poderá julgar antecipadamente o mérito sem que ocorra cerceamento de defesa27 1066 626 Sobre os casos em que a revelia não permite o julgamento antecipado do mérito vejase o nº 614 retro A instituição do julgamento antecipado do mérito introduzida pelo Código de 1973 cumpriu portanto o princípio de economia processual trazendo aos pretórios grande desafogo pela eliminação de enorme quantidade de audiências que ao tempo do Código de 1939 eram realizadas sem nenhuma vantagem para as partes e com grande perda de tempo para a Justiça Julgamento antecipado parcial do mérito O novo Código repudia a tese da indivisibilidade do objeto litigioso que segundo seus defensores exigiria um único julgamento de mérito em cada processo e consequentemente atingiria a coisa julgada numa única oportunidade Prevê pelo contrário expressamente a possibilidade de fracionamento do objeto do processo regulando no art 35628 as condições para que um ou mais pedidos ou uma parcela de pedidos sejam solucionados separadamente Na sistemática de nosso atual sistema processual civil o julgamento antecipado e parcial do mérito não é visto como faculdade mas sim como um dever do juiz segundo o tom imperativo do art 356 nas duas situações nele enumeradas o juiz decidirá parcialmente o mérito ordena o dispositivo legal Tratase de uma exigência do princípio que impõe a rápida e efetiva solução da lide requisito fundamental à configuração da garantia constitucional do processo justo moderna visão do devido processo legal Os casos de decisão parcial do mérito ocorrem na fase do julgamento conforme o estado do processo evitando protelação de questões maduras para resolução No direito anterior o julgamento antecipado da lide era previsto em regra quando todo o objeto litigioso não dependia de dilação probatória Agora ainda que alguns pedidos cumulados reclamem elucidação em provas orais e periciais poderá haver julgamento imediato isto é antes da audiência de instrução e julgamento sobre os outros pedidos cuja solução independa daquelas providências instrutórias Os casos que ensejam o julgamento parcial de mérito de acordo com o art 356 são dois a quando entre os diversos pedidos cumulados um ou mais deles ou parcela deles mostrarse incontroverso ou b estiver em condições de imediato julgamento segundo a regra do art 1067 627 355 Ou seja i quando para solução de parte destacável do objeto litigioso não houver necessidade de produção de outras provas além daquelas disponíveis nos autos caso em que por exemplo a questão a dirimir for apenas de direito ou sendo de direito e de fato mostrarse solucionável mediante exame apenas dos documentos já produzidos em juízo ou ii quando a revelia produzir o efeito de presunção de veracidade art 344 sobre parte apenas das alegações de fato formuladas pelo autor caso em que por exemplo o réu revel comparece ao processo a tempo de requerer prova e de fato requer contraprova pertinente nos moldes do art 349 afetando porém tão somente uma parcela da demanda Para que se proceda ao julgamento parcial da lide determinado pelo art 356 é necessário que a questão a ser enfrentada antecipadamente seja autônoma e destacável do destino do restante do mérito da causa Vale dizer que a parcela destacada desafia solução que não sofrerá mudança em razão do ulterior julgamento das demais questões qualquer que seja ele Não se exige todavia que a parcela enfrentada antecipadamente corresponda à obrigação líquida A decisão na espécie pode reconhecer a existência tanto de obrigação líquida como ilíquida art 356 1º29 Por líquida entendese a obrigação que além de certa quanto à existência é determinada precisa quanto ao respectivo objeto Ilíquida por sua vez é a obrigação genérica visto que mesmo sendo certa sua existência não se tem condição desde logo de identificar quantitativamente o objeto da prestação devida Sendo certa a existência da obrigação o julgamento parcial do mérito estará legalmente autorizado sendo a determinação do quantum debeatur relegada para o procedimento ulterior de liquidação nos moldes dos arts 509 a 512 Liquidação e execução da decisão antecipada parcial O credor beneficiado pelo julgamento antecipado parcial não depende para executálo da complementação da prestação jurisdicional sobre o restante do objeto litigioso Depende apenas da liquidez da obrigação que lhe foi judicialmente reconhecida Asseguralhe o 2º do art 356 a faculdade de promover desde logo a liquidação se for o caso e a execução tanto provisória como definitiva Definitivo será o cumprimento da decisão parcial do mérito quando esta já 1068 628 houver transitado em julgado art 356 3º30 provisório quando existir recurso pendente sem efeito suspensivo Observese que no regime do Código a coisa julgada formase paulatinamente à medida que as parcelas do objeto litigioso vão sendo decididas e exauremse as possibilidades de recurso Daí a previsão legal de que a execução do decisório que antecipa solução parcial do mérito tanto poderá ser definitiva como provisória Pelas circunstâncias especiais em que ocorre o julgamento antecipado parcial do mérito ou seja na ausência de controvérsia entre as partes e com existência de prova suficiente do direito que fundamenta a causa o art 356 2º dispensa o credor de prestar caução para a promoção imediata do cumprimento provisório do julgado Isto porém não exime o exequente provisório do dever de repor o executado no estado anterior à execução caso seu recurso seja afinal provido sobre o cumprimento provisório de sentença ver o v III Dispõe ainda o novo Código que tanto a liquidação como o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares a requerimento da parte ou a critério do juiz art 356 4º31 Levarseá em conta o risco de a liquidação ou o cumprimento da decisão acarretar prejuízo ao andamento do restante do feito Por suplementares entendemse in casu os autos apartados formados com cópias de peças do processo principal a exemplo do que se passa no cumprimento provisório de sentença art 522 parágrafo único Procedimento e recurso do julgamento parcial antecipado O julgamento parcial de mérito não se dá sob a forma procedimental da tutela provisória da evidência art 311 Seu regime é o da tutela definitiva prestável no estágio que no procedimento comum recebe a denominação de julgamento conforme o estado do processo Livro I da Parte Especial do CPC Título I Capítulo X Embora configure decisão interlocutória visto que não põe fim à fase cognitiva do procedimento comum nem extingue a execução o julgamento em causa é uma decisão de mérito e como tal transita materialmente em julgado arts 502 e 50332 Sendo porém decisão interlocutória e não sentença o recurso manejável em face da resolução parcial antecipada do mérito é o agravo de instrumento e 1069 não a apelação como expressamente determina o 5º do art 35633 Fluxograma nº 15 1070 JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO arts 354 a 357 Vencido o prazo de resposta do réu Juiz recebe os autos conclusos Profer e julgamento conforme o estado do processo após as seguintes diligências Pedido contestado Pedido não contestado Sem efeito da revelia art 345 Especificação de provas art 348 Providências preliminares arts 347 a 353 Há necessidade de prova oral ou pericial Ocorre causa de extinção do processo sem resolução do mérito art 485 Não há necessidade de outras provas art 355 I Sentença art 354 Julgamento antecipado do mérito art 355 Audiência de saneamento art 357 3º Decisão de saneamento art 357 caput Audiência de instrução e julgamento art 358 Sentença art 487 629 79 SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO Sumário 629 Decisão de saneamento 630 Cabimento 631 Conteúdo 632 Direito de esclarecimentos sobre a decisão de saneamento 633 Formas da decisão de saneamento Decisão de saneamento A função daquilo que o Código de 1939 chamava de despacho saneador passou no sistema de 1973 a ser cumprida por toda uma prolongada fase processual cujo início pode darse com o despacho da petição inicial e cujo término obrigatoriamente será o julgamento conforme o estado do processo Não há limites necessários e bem definidos para início da atividade de saneamento nem para sua separação da fase postulatória mas seu encerramento tem um momento processual exato que se situa atualmente na decisão de saneamento art 357 Segundo a tradição do direito lusobrasileiro o saneamento do processo deveria darse em decisão interlocutória escrita após o encerramento da fase postulatória O sistema germânico adota porém a audiência preliminar destinada a preparar o feito para ingressar na fase instrutória depois de resolvidas oralmente as questões preliminares O Código de 1973 procurando incentivar a autocomposição dos litígios instituiu a obrigatoriedade de uma audiência preliminar em que se tentaria a conciliação das partes antes de dar início à fase específica da instrução processual CPC1973 art 331 audiência essa que porém não se restringia apenas à busca da solução negocial para o conflito já que nela o juiz completaria a tarefa saneadora O Código atual aboliu essa audiência preliminar após a fase postulatória O saneamento do processo é feito portanto por decisão interlocutória do juiz art 35734 Contudo pode eventualmente haver audiência de saneamento em causas complexas nos termos do art 357 3º cuja matéria de fato ou de direito exija que a atividade saneadora seja feita em cooperação com as partes Nessa hipótese 1072 630 serão elas convidadas a integrar ou esclarecer suas alegações E havendo necessidade de oitiva de testemunhas o rol deverá ser apresentado nessa audiência de saneamento art 357 5º Quase sempre essa atividade saneadora se superpõe à fase postulatória pelo menos em boa parte e enquanto os litigantes ainda estão deduzindo suas pretensões em juízo vai o juiz paulatinamente suprindo ou fazendo suprir as nulidades ou irregularidades sanáveis ou decretando as nulidades insanáveis arts 352 e 353 Na sistemática do Código atual não pode mais o juiz relegar questões formais ou preliminares como os pressupostos processuais e as condições da ação para exame na sentença final Incumbelhe decidilas com mais propriedade no momento das providências preliminares ou no máximo no julgamento conforme o estado do processo de sorte que a decisão de saneamento e de organização do processo prevista no art 357 é quase sempre uma eventual declaração de regularidade do processo Tratase de decisão eventual porque nem sempre ocorre mesmo quando o processo está em ordem dado que em muitos casos o juiz deve passar diretamente da fase postulatória para o julgamento do mérito art 355 A decisão de saneamento portanto passou a ser aquela decisão que o juiz profere ao final das providências preliminares para reconhecer que o processo está em ordem e que a fase probatória pode ser iniciada eis que será possível o julgamento do mérito e para tanto haverá necessidade de prova oral ou pericial art 357 V Essa decisão é a quarta e última modalidade de julgamento conforme o estado do processo Tratase de verdadeira decisão interlocutória que dá solução à questão do cabimento da tutela jurisdicional e da admissibilidade dos meios de prova a serem utilizados na fase de instrução do processo Todavia na relação do art 1015 de cabimento do agravo de instrumento não figura a decisão de saneamento e de organização do processo sobre o recurso manejável na espécie ver adiante o item 632 Cabimento Na ordem lógica das questões só haverá decisão de saneamento quando não couber a extinção do processo nos termos do art 354 nem for possível o julgamento antecipado do mérito art 355 1073 631 Pressupõe destarte a inexistência de vícios na relação processual ou a eliminação daqueles que acaso tivessem existido bem como a necessidade de outras provas além dos elementos de convicção produzidos na fase postulacional Se portanto após as providências preliminares subsistirem defeitos insupríveis ou insupridos como a ausência de algum pressuposto processual ou de alguma condição da ação não haverá decisão de saneamento mas sim extinção do processo art 354 Por outro lado se o juiz à luz dos elementos já existentes no processo julgarse habilitado a decidir o mérito também não deverá proferir decisão de saneamento e sim sentença definitiva sob a forma de julgamento antecipado do mérito art 355 Permitese também a extinção parcial do processo por deficiências que afetem apenas parcela dele caso em que prosseguirá em busca da solução das partes do objeto litigioso não afetadas O ato judicial configurará decisão interlocutória pelo fato de que não porá fim ao processo O recurso manejável portanto será o agravo de instrumento segundo prevê textualmente o parágrafo único do art 354 Conteúdo Se as questões preliminares suscitadas pelo réu não foram suficientes para provocar o julgamento da extinção do processo art 354 terá o juiz de apreciá las e rejeitálas no saneador pois só assim terá condições de declarar saneado o feito Caso contrário terá de extinguir o processo sem resolução do mérito Após isto ou quando não houver questões preliminares o juiz ao declarar saneado o processo deverá segundo o art 357 proferir decisão de saneamento e organização do processo para a resolver as questões processuais pendentes inciso I b delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória especificando os meios de prova admitidos Ou seja o juiz deverá fixar os pontos controvertidos inciso II c definir a distribuição do ônus da prova observando o art 373 inciso III d delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito inciso IV e e designar se necessário a audiência de instrução e julgamento inciso V 1074 Determinada a produção de prova testemunhal o juiz fixará prazo comum não superior a quinze dias para que as partes apresentem o respectivo rol de testemunhas art 357 4º cujo número não poderá ser superior a dez sendo três no máximo para a prova de cada fato 6º Poderá o juiz limitar o número de testemunhas levando em consideração a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados 7º Para a boa ordem dos serviços judiciais e para evitar tumulto na sucessão das audiências de instrução e julgamento designadas para um só dia estabelece o Código que as pautas sejam preparadas com intervalo mínimo de uma hora entre elas 9º Se for o caso de exame pericial o momento de deferilo com a nomeação do perito e a abertura de prazo para a indicação de assistentes pelas partes é também a decisão de saneamento vide infra nos 629 e ss Nessa oportunidade deverá o juiz ainda estabelecer calendário para a realização da prova técnica art 357 8º Enfim notase que não há para o Código um ato único para concentrar toda a atividade saneadora do juiz no procedimento comum Essa função é exercida de maneira mais evidente durante todo o estágio das providências preliminares arts 347 a 357 que se inicia logo após a exaustão do prazo de resposta do réu e vai findarse na decisão de saneamento e organização do processo para permitir se necessário o ingresso na instrução probatória Assim a decisão de saneamento e organização do processo pode ser havida como uma decisão interlocutória que contém a múltipla declaração positiva de a admissibilidade do direito de ação por concorrerem as condições da ação sem as quais não se legitima o julgamento de mérito b validade do processo por concorrerem todos os pressupostos e requisitos necessários à formação e desenvolvimento válido da relação processual e se acharem resolvidas as questões processuais ainda pendentes c delimitação dos fatos a provar com especificação dos meios de prova pertinentes d definição da distribuição do ônus da prova e delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito e f deferimento de prova oral ou pericial com designação da audiência de instrução e julgamento Importante inovação do Código de 2015 consistiu na permissão a que as 1075 632 partes em negócio jurídico processual delimitem consensualmente as questões de fato e de direito relativas à lide e as submetam ao juiz para homologação Naturalmente esse ajuste só será lícito se a causa referirse a direitos disponíveis e travarse entre pessoas capazes Verificada a regularidade e a não ofensa à ordem pública o juiz o homologará e após isso a delimitação vinculará as partes e o juiz art 357 2º Direito de esclarecimentos sobre a decisão de saneamento A preclusão é fato processual impeditivo que acarreta a perda de faculdade da parte Pode decorrer simplesmente do transcurso do prazo legal preclusão temporal da incompatibilidade de um ato já praticado e outro que se deseje praticar preclusão lógica ou do fato de já ter sido utilizada a faculdade processual com ou sem proveito para a parte preclusão consumativa Por efeito da preclusão a parte perde a faculdade de exercer determinada atividade ou de obter certa utilidade no processo Assim quem não recorre em tempo útil da decisão que lhe é desfavorável sofre a perda do direito de questionar suas conclusões Isto naturalmente pressupõe que o ato judicial seja recorrível Se não o for o sistema do Código novo é o da não preclusão das decisões interlocutórias de maneira que sua impugnação fica procrastinada para depois da sentença final art 1009 1º Em outras palavras as decisões interlocutórias nem sempre desafiam recurso de sorte que salvo aquelas arroladas no art 1015 e as previstas em dispositivos especiais do Código não geram preclusão permanecendo passíveis de ataque em futura e eventual apelação Não há previsão de agravo contra a decisão de saneamento Assegura todavia o art 357 1º às partes o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes no prazo comum de 5 cinco dias findo o qual a decisão se torna estável Esses pedidos de esclarecimentos e ajustes não se equiparam a recurso e por isso não podem na sua falta tornar preclusa a matéria assentada no saneamento Se alguma aproximação tiver que ser feita com o sistema recursal do Código o pedido de esclarecimentos se equipararia aos embargos de declaração que sabidamente não têm a função de impugnar a decisão embargada O fato de falar em estabilidade na espécie quer dizer que após o prazo de esclarecimentos não podem os interessados voltar a reclamar contra o ato judicial De qualquer 1076 forma sendo a decisão de saneamento não sujeita a agravo é forçoso reconhecer que a parte prejudicada sempre terá a seu alcance a possibilidade de se defender em grau recursal por meio das preliminares de apelação ou de suas contrarrazões art 1009 1º Esta sim será a via recursal disponibilizada à parte inconformada com a decisão interlocutória contida no saneador35 Pode entretanto haver preclusão em torno de matéria resolvida no saneamento quando envolver extinção parcial do processo em decorrência de resolução de questões processuais pendentes como previsto no art 357 I se contra a decisão a parte prejudicada não interpõe o recurso de agravo de instrumento previsto expressamente nos arts 354 parágrafo único e 356 5º De qualquer maneira ainda que não requerida pela parte ou até quando requerida e denegada pelo saneador não ocorre preclusão em matéria de prova pois na verdade o poder do juiz não é simplesmente o de deferir provas pleiteadas pelas partes é muito mais amplo Em qualquer estágio do procedimento cabelhe mesmo de ofício ordenar a realização das provas que entender necessárias art 37036 Se tem ele esse poder não há empecilho a que a parte salvo a hipótese de máfé volte a provocar por petição o exame a qualquer tempo da conveniência ou necessidade de determinada prova relevante para o julgamento da causa Não sendo recorrível o saneador as questões de ordem pública que pelo sistema do próprio Código podem ser examinadas ex officio em qualquer fase do processo como a incompetência absoluta a nulidade insanável a coisa julgada os pressupostos processuais as condições da ação art 485 3º37 ficam imunes aos efeitos da preclusão podendo ser reexaminadas em qualquer grau de jurisdição enquanto não transitar em julgado a resolução definitiva do mérito da causa38 Quando se afirma que não ocorre preclusão em torno das questões solucionadas em decisão interlocutória não sujeitas a agravo temse em mira a preclusão temporal e não as preclusões lógica e consumativa Se por exemplo a parte optou por outra medida processual diversa da que lhe foi indeferida e que com esta é incompatível sem dúvida deuse a preclusão lógica de modo que não haverá como voltar a discutir a questão em preliminar da apelação Da mesma forma quando se escolhe uma via impugnativa antes da apelação para atacar a decisão não agravável como por exemplo um mandado de segurança também não caberá rediscutir o tema nas preliminares da apelação ou nas contrarrazões terá ocorrido a preclusão consumativa 1077 633 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 Formas da decisão de saneamento Se não houve controvérsia na fase postulatória a respeito da admissibilidade da ação ou dos pressupostos processuais bastará ao juiz no saneador proferir decisão sucinta em que afirme estar o processo em ordem declarandoo saneado em seguida Isto feito passará a deliberar sobre as provas A jurisprudência tem entendido que o simples despacho do juiz designando a audiência de instrução e julgamento importa em declarar o processo implicitamente saneado e repelidas também de forma implícita as preliminares arguidas39 Acontece porém que ao repelir qualquer preliminar da contestação deverá fundamentar sua decisão de maneira que se deve evitar a prática de soluções implícitas na matéria Mesmo que indevidamente se tenha adotado tal prática viciosa preclusão alguma ocorrerá cabendo sempre à parte o direito de reclamar pronunciamento expresso CPC1973 art 324 CPC1973 art 326 CPC1973 art 301 CPC1973 art 327 CPC1973 art 330 CPC1973 art 329 CPC1973 art 324 CPC1973 art 185 Súmula 231 O revel em processo cível pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno CPC1973 sem correspondência ARRUDA ALVIM et all Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed São Paulo RT 2014 p 641 CPC1973 art 82 CPC1973 arts 84 e 246 CPC1973 arts 323 a 329 CPC1973 art 328 CPC1973 art 329 CPC1973 art 330 CPC1973 sem correspondência 1078 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 CPC1973 art 331 TUCCI Rogério Lauria Do julgamento conforme o Estado do Processo São Paulo RT 1975 n 19 p 40 CPC1973 art 295 CPC1973 art 269 II a V TUCCI Rogério Lauria Op cit n 71 p 133 com apoio em Pontes de Miranda e Luiz Eulálio Bueno Vidigal CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 330 CPC1973 art 334 Não há que se falar em cerceamento de defesa se a prova que se pretenda produzir for desnecessária ARRUDA ALVIM et al Comentários ao Código de Processo Civil cit p 647 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 976599SC Rel Min Denise Arruda ac 10112009 DJe 01122009 STJ 3ª T AgRg no REsp 806289SP Rel Min Vasco Della Giustina ac 01092009 DJe 23102009 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 arts 467 e 468 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 331 Findo o prazo legal a decisão tornase estável e seu conteúdo só poderá ser objeto de novo debate no juízo de segundo grau acaso devidamente impugnada a questão em preliminar de apelação ou nas respectivas contrarrazões art 1009 1º ressalvada eventual decisão sobre a distribuição do ônus da prova que é imediatamente recorrível mediante agravo de instrumento art 1015 XI MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sergio Cruz MITIDIERO Daniel Novo curso de processo civil São Paulo Ed RT 2015 v II p 232 CPC1973 art 130 CPC1973 art 267 3º Por se tratar de questões de ordem pública sobre as quais não têm disponibilidade as partes e que funcionam como pressupostos de legitimidade da própria função jurisdicional do Estado não há preclusão nem lógica nem temporal nem consumativa sobre a matéria pertinente às condições da ação e 1079 39 aos pressupostos processuais Tanto o próprio juiz de primeiro grau como o Tribunal Superior em grau de recurso podem voltar a examinar essas questões em qualquer fase do processo enquanto não julgado o mérito da causa cf acs RT 494148 Rev Jur do TJRGS 72679 RT 557103 Juriscível do STF 87129 STJ REsp 601100GO Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 05091995 RSTJ 81308 STJ REsp 614201SP Rel Min Assis Toledo ac 03051995 DJU 19061995 p 18723 TJMG Ag 126763 Rel Des José Loyola ac 19051994 Jurisp Min 12846 STJ 2ª T REsp 1175100SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 05042011 DJe 13042011 PAULA Alexandre de Código de Processo Civil Anotado São Paulo RT1976 v II p 178179 1080 634 Capítulo XXV INSTRUÇÃO E DEBATE DA CAUSA 80 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO Sumário 634 Audiência 635 Características da audiência 636 Atos preparatórios 637 Adiamento da audiência 638 Antecipação de audiência 639 Conciliação 640 Procedimento da conciliação 641 Instrução e julgamento 642 Documentação da audiência Audiência Audiência é o ato processual solene realizado na sede do juízo que se presta para o juiz colher a prova oral e ouvir pessoalmente as partes e seus procuradores Em várias oportunidades o juiz promove audiências como a de conciliação ou mediação art 334 e as de justificação liminar nas ações possessórias art 5621 e nas tutelas de urgência art 300 2º2 Contudo a principal audiência regulada pelo Código de Processo Civil é a de instrução e julgamento arts 358 a 3683 que é momento integrante do procedimento comum e também se aplica a todos os demais procedimentos desde que haja prova oral ou esclarecimento de peritos a ser colhido antes da decisão da causa No procedimento oral é ela o ponto alto pois concentra os atos culminantes da disputa judicial Nela o juiz entra em contato direto com as provas ouve o debate final das partes e profere a sentença que põe termo ao litígio Por meio dela põemse em prática os princípios da oralidade e concentração do processo moderno Em regra a designação da audiência de instrução e julgamento não é 1081 635 faculdade conferida ao juiz e sim imposição da lei adjetiva aplicável sempre que haja prova a ser produzida4 É pois ato solene revestido de publicidade substancial ao processo que se realiza sob a presidência do juiz e que se presta à instrução discussão e decisão da causa5 Pela sistemática do Código a audiência só é entretanto indispensável quando haja necessidade de prova oral ou de esclarecimentos de perito e assistentes técnicos Fora desses casos o julgamento da lide é antecipado e prescinde da solenidade de audiência art 355 Quando no entanto se fizer necessária a audiência de instrução e julgamento o momento adequado à sua designação pelo juiz é a decisão de saneamento e organização do processo oportunidade em que deferirá as provas que nela hão de produzirse art 357 Características da audiência A audiência é pública art 3686 Aliás em regra todos os atos processuais são públicos para o nosso Código art 1897 Consiste a publicidade da audiência em franquearse a presença a seus trabalhos a qualquer pessoa que quiser assistilos Deve por isso a sessão realizarse de portas abertas Há casos porém em que o decoro ou o interesse público recomenda a não divulgação dos atos judiciais Praticarseão por isso em segredo de justiça São eles segundo o art 189 os processos a cujo sigilo seja recomendado pelo interesse público ou social inciso I b que versem sobre casamento separação de corpos divórcio separação união estável filiação alimentos e guarda de crianças e adolescentes inciso II c em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade inciso III d que versem sobre arbitragem inclusive sobre cumprimento de carta arbitral desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo inciso IV Quando isto se dá a audiência realizase a portas fechadas mas com presença assegurada às partes e seus advogados Na presidência dos trabalhos da audiência o juiz exerce o poder de polícia de modo que lhe compete art 3608 a manter a ordem e o decoro na audiência inciso I 1082 b ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportarem inconvenientemente inciso II c requisitar quando necessário a força policial inciso III d tratar com urbanidade as partes os advogados os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo inciso IV e e fazer registrar em ata com exatidão todos os requerimentos apresentados em audiência inciso V O juiz exerce um dos poderes constitucionais inerentes à soberania estatal daí dispor do poder de polícia para assegurar o bom desempenho da função jurisdicional que lhe foi atribuída Cabe outrossim ao juiz a direção formal do processo como dispõe o art 1399 Esse poder nas audiências revelase por meio das seguintes atribuições anteriormente expressas no art 446 do CPC1973 que embora não repetidas literalmente pelo Código atual continuam como é óbvio aplicáveis quais sejam a dirigir os trabalhos da audiência b proceder direta e pessoalmente à colheita das provas c exortar os advogados e o órgão do Ministério Público a que discutam a causa com elevação e urbanidade Porque somente ao juiz compete a direção dos trabalhos e a colheita das provas durante os depoimentos de partes peritos e testemunhas não podem os advogados intervir ou apartear sem licença do magistrado art 361 parágrafo único10 A audiência será realizada em dia e hora designados pelo juiz com prévia intimação das partes art 35811 É sempre considerada una e contínua e se não for possível concluir num só dia a instrução o debate e o julgamento o juiz marcará o seu prosseguimento para a data mais próxima possível em pauta preferencial art 365 parágrafo único12 Una na expressão do Código quer dizer que embora fracionada em mais de uma sessão a audiência é tratada como uma unidade um todo Há assim uma continuidade entre os atos fracionados e não uma multiplicidade de audiências quando não é possível iniciar e encerrar os trabalhos numa só sessão Corolário dessa regra é que se houver motivo para nulidade da primeira sessão todas as demais posteriormente realizadas estarão afetadas pois o vício atingirá a audiência como um todo Além da exigência de publicidade traça o Código várias normas de 1083 636 solenidade para que a audiência cumpra a sua finalidade processual a partir do pregão das partes e advogados e que têm seguimento por meio das regras a serem observadas no curso dos trabalhos todas voltadas para o objetivo de assegurar ampla defesa dos interesses das partes e propiciar ao juiz condições de proferir bom julgamento Como todo formalismo exigido pela atividade judiciária a solenidade da audiência de instrução e julgamento visa precisamente garantir a observância de princípios indispensáveis à própria eficiência e eficácia do ato processual13 Em síntese as características da audiência de instrução e julgamento são i a publicidade ii a solenidade iii a essencialidade iv a presidência do juiz v a finalidade complexa e concentrada de instrução discussão e decisão da causa vi a unidade e continuidade14 Compreende a audiência na sistemática do Código atos de quatro espécies a atos preparatórios a designação de data e horário para a audiência a intimação das partes e outras pessoas que devem participar depósito do rol de testemunhas em cartório o pregão das partes e advogados na sua abertura b atos de tentativa da conciliação das partes quando a lide versar sobre direitos patrimoniais privados c atos de instrução esclarecimento do perito e assistentes técnicos depoimentos pessoais inquirição de testemunhas acareação de partes e testemunhas d ato de julgamento debate oral e sentença Atos preparatórios Designada a audiência no saneador o juiz deferirá as provas a produzir e determinará a intimação dos advogados cuja omissão é causa de nulidade art 35715 Ainda no saneador ao determinar a necessidade de produção de prova testemunhal o juiz fixará prazo comum não superior a quinze dias para que as partes apresentem o rol das testemunhas a serem ouvidas em audiência art 357 4º16 Também o depoimento pessoal da parte se for o caso será precedido de intimação para prestálo na audiência com a advertência da pena de confesso art 385 1º17 A parte que desejar esclarecimentos do perito e assistentes técnicos terá de formular quesitos e requerer a intimação dos expertos por meio 1084 637 eletrônico com pelo menos dez dias antes da audiência art 477 3º e 4º18 A abertura da audiência observará o disposto no art 35819 Isto é no dia e hora designados o juiz declarará aberta a audiência e mandará apregoar as partes e os seus respectivos advogados bem como outras pessoas que dela devam participar Consiste o pregão no anúncio feito de viva voz pelo oficial de justiça ou outro serventuário encarregado do ofício de porteiro do auditório forense convocando aqueles que devam participar da audiência Adiamento da audiência Na fase de abertura poderá o juiz determinar a suspensão dos trabalhos e o adiamento da audiência em virtude de NCPC art 36220 a convenção das partes inciso I b ausência por motivo justificado de qualquer das pessoas que dela devam necessariamente participar inciso II c por atraso injustificado de seu início em tempo superior a trinta minutos do horário marcado inciso III O impedimento de comparecimento deverá ser comprovado pelo interessado até a abertura da audiência não feita a comprovação o juiz dará sequência à audiência procedendo à instrução art 362 1º21 A ausência do juiz impede a abertura da audiência porque sem ele não é possível promovêla A ausência injustificada de outras pessoas que deveriam participar da audiência via de regra não é motivo de adiamento mas de realização sem a sua participação Assim se o ausente é o advogado ou o defensor público o juiz realizará a audiência e poderá dispensar a produção das provas requeridas em nome da parte que lhe tocava representar O mesmo se aplica ao Ministério Público art 362 2º22 Faltando ambos os advogados poderá o juiz dispensar toda a instrução e proferir logo o julgamento conforme o estado do processo ou então promover a colheita da prova sem a presença dos interessados23 Se a parte que deveria prestar depoimento pessoal não comparece à audiência de modo injustificado o juiz aplicarlheá a pena de confesso desde que tenha ela sido advertida da sanção na intimação art 385 1º24 Diante da confissão ficta poderá o juiz dispensar as demais provas se a causa não versar sobre direitos 1085 indisponíveis arts 374 II e 39225 Faltando sem justificativas a testemunha previamente intimada sujeitarseá a condução forçada à presença do juiz art 455 5º26 Só haverá adiamento se não for possível a condução durante a própria audiência Além disso a falta da testemunha não impede o juiz de ouvir as demais arroladas pelas partes Embora omisso o Código entendese que o perito e os assistentes técnicos também se sujeitam à condução forçada27 mesmo porque tal como a testemunha eles têm o dever de comparecer à audiência para ser inquirido sempre que intimado com a antecedência mínima de dez dias28 A ausência do órgão do Ministério Público com ou sem justificativa não impede a realização da audiência diante dos termos dos arts 277 e 362 2º29 visto que a lei exige para a validade do processo apenas a intimação do custos legis e não a sua presença obrigatória Por outro lado mesmo as hipóteses de ausência justificada de outras pessoas que deveriam participar da audiência o adiamento de que fala o art 362 II nem sempre abrange toda a audiência mas apenas os atos que dependiam do ausente No regime do Código anterior diante do rigor literal do seu art 452 entendiase que a coleta das provas orais peritos partes e testemunhas deveria ser feita dentro da escala de gradação da lei Por isso os mais formalistas ensinavam que o adiamento da audiência ocorreria a partir do momento em que se deveria ouvir o não comparecente Os depoimentos que segundo a lei seriam tomados em seguida ficariam adiados para a sessão posterior30 Não é o sistema do Código atual que é mais flexível e determina que as provas orais serão ouvidas na ordem do art 361 apenas preferencialmente Logo cabe ao juiz decidir nas circunstâncias do caso concreto se há ou não prejuízo para o processo com a eventual quebra da sequência estipulada pela lei Dessa forma o adiamento total da audiência somente ocorrerá se a falta for do advogado e tiver sido justificada até a abertura da audiência art 362 1º pois é claro que em tal caso os trabalhos não poderão sequer iniciarse31 A parte que der causa ao adiamento quer por falta de comparecimento pessoal ou do respectivo advogado quer por ter requerido o depoimento ou esclarecimento do perito ou testemunha que deixou de comparecer ficará responsável pelas despesas acrescidas com a realização da nova audiência art 362 3º3233 1086 638 639 Antecipação de audiência Por motivos de conveniência da Justiça ou a requerimento de uma das partes pode o juiz antecipar a data inicialmente designada para a audiência de instrução e julgamento Em tais casos ao contrário do determinado pelo Código anterior o juiz determinará a intimação dos advogados ou da sociedade de advogados podendo esta ser feita por publicação na imprensa NCPC art 363 Isso porque a lei nova não repetiu o disposto no art 242 2º do CPC1973 que exigia a intimação pessoal na espécie e previu regime único para a antecipação e o adiamento submetendoos à intimação do advogado na forma comum Conciliação A composição do litígio é o objetivo perseguido pelas partes e pelo juiz O fim do processo é alcançar essa meta Isso pode ser feito por ato do juiz sentença de mérito ou das próprias partes autocomposição Muitas vezes é mais prático mais rápido e conveniente que as próprias partes solucionem seu conflito de interesses Ninguém mais indicado do que o próprio litigante para definir seu direito quando está de boafé e age com o reto propósito de encontrar uma solução justa para a controvérsia que se estabeleceu entre ele e a outra parte Por isso e porque cumpre ao juiz velar pela rápida solução do litígio e promover a autocomposição art 139 II e V determina o Código que na audiência de instrução antes de iniciar a atividade probatória o magistrado tentará conciliar as partes art 35934 Somente nas causas sujeitas à audiência é que tem cabimento a tentativa de conciliação Por isso quando houver julgamento antecipado ou extinção do processo sem apreciação do mérito não caberá a medida Havendo porém audiência a conciliação será tentada em todos os processos de natureza patrimonial privada até nos de rito especial e nos incidentais Essa tentativa de conciliação ocorre independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos como a mediação e a arbitragem art 359 in fine35 A conciliação é em nosso processo civil um acordo entre as partes para solucionar o litígio deduzido em juízo Assemelhase à transação mas dela se distingue porque esta é ato particular das partes e a conciliação é ato processual 1087 realizado por provocação e sob mediação do juiz ou de auxiliares do juízo Por participar da natureza da transação e assim envolver potencialmente renúncia de direitos eventuais só se admite a conciliação nas causas que versem sobre direitos patrimoniais de caráter privado e em algumas causas relativas à família em que a lei permite às partes transigir art 334 4º II É pressuposto da autocomposição pois a disponibilidade do direito em disputa Nos casos em que tem cabimento a conciliação é parte essencial da audiência Cumpre ao juiz promovêla de ofício independentemente da provocação das partes Por isso o juiz tentará necessariamente encontrar uma solução conciliatória para a lide na medida do possível antes de iniciar a instrução oral do processo Como regra o juiz tentará conciliar as próprias partes mas é válida também a tentativa de conciliação realizada perante advogado com poderes especiais para transigir desistir e acordar36 Não é pois indispensável a presença das partes em pessoa para o ato37 nem estão elas sujeitas ao dever de comparecer à audiência só para a tentativa de conciliação ainda que intimadas O não comparecimento segundo antiga jurisprudência deveria ser interpretado simplesmente como recusa a qualquer acordo38 Na sistemática do Código atual porém a recusa de comparecimento sem justificação à audiência dedicada à tentativa de conciliação é vista como ato atentatório à dignidade da justiça art 334 8º O rigor com que se trata a matéria decorre de figurar entre as normas fundamentais do processo civil em sua nova versão a que impõe o dever a juízes e advogados de estimular a conciliação e a mediação não só no início do processo mas também durante todo o seu curso art 3º 3º Assim as intimações e sanções expressamente estatuídas para a audiência de conciliação ou de mediação deverão ser observadas também na audiência de instrução e julgamento sempre que nela houver o juiz de tentar conciliar as partes art 35939 Comparecimento pessoal obrigatório sob sanção ocorre sempre que as partes tenham sido intimadas tanto para prestação de depoimento pessoal como para a tentativa de autocomposição Por outro lado não obstante tenha o juiz o dever de tentar a conciliação das partes não há cominação de nulidade para a omissão da providência Isto porque o objeto dela é apenas abreviar a solução do litígio de sorte que se houve a instrução completa e o julgamento de mérito não haverá prejuízo algum que a parte possa invocar para justificar a anulação do processo40 Se a lide restou 1088 640 641 solucionada o processo atingiu seu objetivo pouco importando se por meio da conciliação ou da sentença de mérito Seria bom que a seu tempo tivesse sido tentada a solução consensual Sua falta todavia restou superada pela ulterior instrução e julgamento do mérito Incide pois o art 2774142 Mormente se as partes nada alegaram na oportunidade não terá cabimento que posteriormente venham pleitear anulação do processo em grau de recurso a pretexto de não ter o juiz tentado a solução conciliatória do litígio43 Convém lembrar que o procedimento comum conta com uma audiência liminar destinada à conciliação ou mediação realizável antes da abertura de prazo para a própria contestação e que será conduzida com a participação de auxiliares técnicos do juízo na promoção de autocomposição de controvérsias art 334 1º ver item 588 retro Procedimento da conciliação Não há maiores solenidades para a tentativa de conciliação Ao abrir a audiência o juiz verbalmente e sem prejulgar a causa concitará os litigantes a procurarem uma composição amigável para suas divergências Feita sem êxito a proposta de acordo o juiz passará à instrução da causa Se porém as partes entrarem em composição o juiz mandará tomar por termo o acordo e o homologará por sentença extinguindo o processo com julgamento de mérito art 487 III b44 ainda na mesma audiência que com isso ficará encerrada sendo dispensadas as provas e o debate oral O processo então se extinguirá com decisão definitiva de mérito gerando coisa julgada material45 Instrução e julgamento Passada a fase da conciliação sem que o juiz consiga êxito na tentativa de obter a autocomposição do litígio ou quando não couber a medida terão início os atos instrutórios da audiência A colheita da prova oral na audiência observará a seguinte ordem preferencialmente conforme o art 36146 a em primeiro lugar o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art 47747 caso não respondidos anteriormente por escrito inciso I As partes e o juiz poderão 1089 pedir maiores esclarecimentos em torno das respostas dos expertos mas não lhes cabe transformálos em testemunhas formulando perguntas estranhas aos quesitos esclarecedores b em segundo lugar o juiz tomará os depoimentos pessoais primeiro do autor e depois do réu inciso II c finalmente completará a instrução tomando sucessivamente os depoimentos das testemunhas do autor e do réu inciso III Os empecilhos à observância da ordem de produção da prova não devem ser razão para a obrigatória suspensão ou o adiamento da audiência Dentro do poder que toca ao juiz de velar pela rápida solução do litígio art 139 II e de indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias art 370 parágrafo único poderá o magistrado entendendo pertinente inverter a sequência de provas sugerida pelo art 36148 Assim o juiz colherá as provas possíveis e adiará a audiência apenas para a produção daquelas que deveriam ser prestadas por pessoas que justificadamente não puderem comparecer à audiência ver retro nº 637 Os advogados e o Ministério Público não podem intervir ou apartear sem a licença do juiz o perito os assistentes técnicos as partes e as testemunhas enquanto estiverem depondo art 361 parágrafo único Finda a instrução terão lugar os debates orais O juiz então dará a palavra sucessivamente ao advogado do autor e ao do réu bem como ao membro do Ministério Público se for caso de sua intervenção pelo prazo de vinte minutos para cada um deles Se houver necessidade a critério do juiz esse prazo poderá ser ampliado por mais dez minutos art 364 caput49 Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente o prazo de sustentação oral será de trinta minutos para cada grupo e se dividirá entre os diversos interessados salvo se convencionarem de modo diverso art 364 1º50 Em causas que versem sobre questões complexas de fato ou de direito o debate oral poderá ser substituído pela posterior apresentação de memoriais que serão produzidos pelo autor e pelo réu bem como pelo Ministério Público se for caso de sua intervenção em prazos sucessivos de quinze dias assegurada vista dos autos art 364 2º51 O juiz então suspenderá a audiência ao encerrar a instrução e aguardará o oferecimento das alegações escritas Encerrado o debate ou oferecidas as razões finais na mesma audiência o juiz proferirá a sentença ditandoa ao escrivão Caso não se julgue em condições de 1090 642 sentenciar imediatamente poderá fazêlo no prazo de trinta dias art 36652 No segundo caso a sentença será elaborada por escrito e depositada em mãos do escrivão para dar a necessária publicidade processual ao ato O Código atual não prevê a designação de nova audiência para leitura e publicação da sentença Documentação da audiência Os atos praticados na audiência deverão ser documentados em livro próprio e nos autos do processo No livro de audiências lavrarseá o termo respectivo que será redigido pelo escrivão sob ditado do juiz e conterá em resumo o relato de tudo o que ocorreu durante os trabalhos da audiência art 367 caput53 Obrigatoriamente ficarão consignados a as presenças registradas na abertura da audiência b todos os requerimentos formulados durante os trabalhos c as decisões do juiz a respeito dos requerimentos d o debate oral e a sentença54 Admitese para fins de documentação da audiência o uso de folhas soltas sempre que não houver registro eletrônico As folhas utilizadas serão rubricadas pelo juiz e encadernadas em volume próprio art 367 1º55 O termo de audiência em livro ou em folhas soltas será subscrito pelo juiz pelos advogados e órgãos do Ministério Público e pelo escrivão ou chefe de secretaria As partes são dispensadas de firmálo pessoalmente exceto quando o termo contiver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes art 367 2º56 Se o advogado retirarse sem justificativa antes do encerramento dos trabalhos o fato será consignado na ata e acarretará a nulidade do termo lavrado sem sua assinatura57 A sentença desde que proferida oralmente será transcrita por inteiro no termo da audiência Os depoimentos das partes e testemunhas bem como os esclarecimentos dos peritos e assistentes técnicos ficarão constando de termo em separado que acompanharão nos autos o termo geral da audiência Quando se der a conciliação não haverá necessidade de um termo separado só para o acordo das partes O ajuste será incluído no texto do termo da audiência que conterá também a sentença homologatória do juiz Redigido e assinado o termo o escrivão ou chefe de secretaria providenciará traslado mediante cópia autêntica que será juntada aos autos art 367 3º58 Essa cópia pode ser obtida por traslado manuscrito ou datilografado ou por reprodução mecânica mas deverá conter a autenticação do escrivão ou chefe de secretaria com remissão ao número e página do livro em que se encontra o 1091 original do termo Tratandose de autos eletrônicos a documentação da audiência deverá observar o disposto no Código em legislação específica e nas normas internas dos tribunais art 367 4º ficando armazenada em meio digital59 Permite ele ainda que a audiência seja integralmente gravada em imagem e áudio em meio digital ou analógico desde que seja assegurado o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores observada a legislação específica art 367 5º60 É garantido ainda às partes independentemente de autorização judicial realizar diretamente a gravação da audiência art 367 6º61 Fluxograma nº 16 1092 1 2 3 CPC1973 art 928 CPC1973 art 804 CPC1973 arts 450 a 457 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 TAMG Ag 1649 Rel Juiz Vaz de Melo ac 14051976 Rev Lemi 106205 STJ REsp 7267RS Rel Min Eduardo Ribeiro ac 20031991 DJU 08041991 p 3887 Ocorre cerceamento de defesa quando se julga a causa sem a realização da audiência de instrução e julgamento necessária STJ 4ª T REsp 330036SP Rel Min Luis Felipe Salomão ac 21052009 DJe 01062009 ROSA Eliezer Dicionário de Processo Civil São Paulo Bushatsky 1973 p 83 86 CPC1973 art 444 CPC1973 art 155 CPC1973 art 445 CPC1973 art 125 CPC1973 art 446 parágrafo único CPC1973 art 450 CPC1973 art 455 LIMA Cláudio Vianna de Procedimento Ordinário Rio de Janeiro Forense 1973 p 72 LIMA Cláudio Vianna de Op cit p 70 STJ 4ª T REsp 75061PB Rel Min Barros Monteiro ac 07041998 DJU 29061998 p 189 Decidiu o TJMG que a falta de intimação regular do advogado da parte que provocou seu não comparecimento à audiência é caso de nulidade do processo Apel 30700 ac 24031969 Rel Des Hélio Costa D Jud MG de 10051969 É nula a intimação quando feita com inobservância das prescrições legais STJ REsp 464951BA Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro ac 25051994 RSTJ 79130 CPC1973 art 407 CPC1973 art 343 1º CPC1973 art 435 caput e parágrafo único CPC1973 art 450 CPC1973 art 453 CPC1973 art 453 1º CPC1973 art 453 2º A sistemática atual do processo civil não autoriza a extinção do processo por falta de comparecimento das partes à audiência de instrução e julgamento Apregoadas as partes não comparecendo elas poderá o juiz adiar a audiência mas de regra dispensando ou não a prova requerida pelos faltosos deverá o magistrado levar a audiência a seu termo eis que as razões das partes já constam 1094 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 do processo no libelo ou na defesa TAMG Apel 7021 ac 22041975 Rel Juiz Oliveira Leite Rev Julgs TAMG v 2 p 215 Nesse sentido TRF da 2ª R Ap 50249RJ Rel Juiz Paulo Freitas Barata ac 03101995 RT 724441 Nesse sentido STJ 2ª T EDcl no REsp 688762AL Rel Min Mauro Campbell Marques ac 06082009 DJe 19082009 CPC1973 art 343 2º CPC1973 art 334 II CPC1973 art 412 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1976 v III n 518 p 19 O trabalho pericial não se esgota com a apresentação do laudo escrito As partes e o próprio juiz podem necessitar de esclarecimentos a respeito do laudo Daí o dever de comparecer à presença do juiz para ser inquirido GREGO Leonardo Instituições de processo civil Rio de Janeiro Forense 2010 v II p 282 CPC1973 art 244 MARQUES José Frederico Op cit III n 517 p 19 Há caso em que será humanamente impossível a justificativa da ausência do advogado antes da abertura da audiência quando por exemplo o motivo surgir inesperadamente e pouco antes da audiência desastre morte etc O Código não abre exceções mas a jurisprudência conforme a lição de Moacyr Amaral Santos tem suavizado a lei dandolhe inteligência consentânea com os fatos AMARAL SANTOS Moacyr Comentários ao Código de Processo Civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 1989 v IV n 306 p 384 É lógico que o juiz terá de aceitar a justificativa a posteriori nessas hipóteses excepcionais e em consequência terá de anular a audiência se ainda não proferiu sentença Nesse sentido tem o STF admitido a justificação de força maior após a audiência quando impossível a justificação prévia por exemplo mal súbito acidente de automóvel quando o advogado viaja para a cidade em que se realizará a audiência etc STF RE 73316 ac 02051972 Rel Min Luiz Gallotti Rev Lemi 561781 No mesmo sentido TJSP Cor Parc 196149 ac 02031971 Rel Des Cardoso Rolim RT 431119 TJSP Ag 23842210 Rel Des Benini Cabral ac 30111994 RT 715141 TJSP Ap 2537281 Rel Des Gildo dos Santos ac 21051996 LEX 19219 STJ 3ª T REsp 54710SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 10101996 DJU 03021997 p 713 CPC1973 art 453 3º AMARAL SANTOS Op cit n 306 p 385 1095 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 CPC1973 art 448 CPC1973 sem correspondência TARS Apel 8689 ac 21111974 Rel Juiz José Barison RT 479212 TAMG Ap 2162183 Rel Juiz Caetano Levi Lopes ac 30041996 RJTAMG 63243 STJ 4ª T REsp 705269SP Rel Min João Otávio de Noronha ac 22042008 DJe 05052008 STJ 4ª T REsp 439955AM Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 16092003 DJU 25022004 p 180 TARS Apel 8976 ac 27081974 Rel Juiz Cristiano Graeff Jr Revista Forense 249258 TJSP Apel 245904 ac 10101975 Rel Des Dantas de Freitas RT 48781 STJ REsp 705269SP Rel Min João Otávio de Noronha 4ª T j 22042008 DJe 05052008 STJ REsp 297386BA Rel Min Torreão Braz ac 24051994 DJU 15081994 p 20337 TJPR Ag 404475 Rel Des Troiano Netto ac 23081995 Paraná Judiciário 4964 Não se deve considerar vício grave da audiência de instrução e julgamento a falta de intimação das partes para a tentativa de conciliação quando no início do processo autor e réu já tiverem manifestado expressamente seu desinteresse pela autocomposição NCPC art 334 4º I STJ REsp 352348SP Rel Min Athos Carneiro ac 28061993 DJU 25101993 p 22499 STJ 4ª T AgRg no Ag 1071426RJ Rel Min Luis Felipe Salomão ac 16122010 DJe 01022011 CPC1973 art 244 STJ REsp 7184SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 08101991 RT 683183 STJ 3ª T AgRg no REsp 240934ES Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 21102010 DJe 19112010 STJ 4ª T REsp 611920PE Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 05082010 DJe 19082010 CPC1973 art 269 III Amaral Santos Moacyr Op cit n 302 p 379 CPC1973 art 452 CPC1973 art 433 A ordem estabelecida no art 452 do CPC art 361 NCPC não é peremptória reclamando da parte prova de prejuízo alegado TJRGS Ag Inst 70007613417 Rel Des Planella Villarinho ac 24062004 RJTJRGS 237170 STJ 5ª T HC 160794RS Rel Min Jorge Mussi ac 12042011 DJe 04052011 CPC1973 art 454 caput 1096 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 CPC1973 art 454 1º CPC1973 art 454 3º CPC1973 art 456 CPC1973 art 457 caput BORGES Marcos Afonso Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Leud 1975 v II p 135 CPC1973 art 457 1º CPC1973 art 457 2º PAULA Alexandre de Código de Processo Civil Anotado São Paulo RT 1976 v II p 376 CPC1973 art 457 3º CPC1973 art 457 4º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1097 643 Capítulo XXVI FASE PROBATÓRIA 81 A PROVA Sumário 643 Conceito 644 Direito fundamental à prova 645 Características da prova 646 Objeto da prova 647 Finalidade e destinatário da prova 648 Prova e verdade 649 Valoração da prova 650 Sistema legal da valorização da prova 651 O sistema do Código 652 Poder de instrução do juiz 653 Iniciativa probatória do juiz e democracia 654 Garantismo processual e ativismo judicial Conceito Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos ex facto ius oritur Por isso o autor quando propõe a ação e o réu quando oferece sua resposta hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença Enquanto o processo de execução é voltado para a satisfação do direito do credor e atua sobre bens o processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes De tal sorte às partes não basta simplesmente alegar os fatos Para que a sentença declare o direito isto é para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente preciso é antes de tudo que o juiz se certifique da verdade do fato alegado o que se dá por meio das provas1 Há por isso dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo 1098 644 a um objetivo isto é como o instrumento ou o meio hábil para demonstrar a existência de um fato os documentos as testemunhas a perícia etc b e outro subjetivo que é a certeza estado psíquico originada quanto ao fato em virtude da produção do instrumento probatório Aparece a prova assim como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado Prova é pois em sentido objetivo todo e qualquer elemento material dirigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi alegado por escrito pelas partes especialmente circunstâncias fáticas2 Mas para o processo a prova como ensinava João Monteiro não é em sentido subjetivo somente um fato processual mas ainda uma indução lógica é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando e é a própria certeza dessa existência3 A um só tempo destarte devese ver na prova a ação e o efeito de provar quando se sabe como Couture que provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade de uma afirmação4 Não é raro a parte produzir um grande volume de instrumentos probatórios documentos perícia testemunhas etc e mesmo assim a sentença julgar improcedente o seu pedido por falta de prova De fato quando o litigante não convence o juiz da veracidade dos fatos alegados prova não houve em sentido jurídico houve apenas apresentação de elementos com que se pretendia provar sem entretanto atingir a verdadeira meta da prova o convencimento do juiz Merece pois remontarse à lição de Mittermaier para definirse a prova judiciária como a soma dos meios produtores da certeza a respeito dos fatos que interessam à solução da lide5 Chamase instrução do processo a fase em que as partes devem produzir as provas de suas alegações Normalmente essa fase que o direito antigo denominava de dilação probatória se inicia logo após o despacho saneador e se finda na audiência no momento em que o juiz declara encerrada a instrução e abre o debate oral art 3646 Porém há provas que já são produzidas antecipadamente na fase postulatória são os documentos arts 3207 e 4348 Direito fundamental à prova O acesso à justiça mediante um processo justo é garantido por direito 1099 645 inserido entre os fundamentais catalogados pela Constituição Entre os requisitos desse processo figuram o contraditório e a ampla defesa CF art 5º LIV e LV que envolvem sem dúvida o direito inafastável à prova necessária à solução justa do litígio Sem a garantia da prova anulase a garantia dos próprios direitos já que todo direito resulta de norma e fato Portanto sendo a existência ou o modo de ser do fato origem do direito controvertido posto em dúvida não há como se possa fazer valer o direito sem a produção de prova Vale dizer como a Constituição Federal diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito e que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e diz ainda que aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral serão assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes grifos do original resulta claro que o direito de produzir prova é um direito fundamental constitucionalmente assegurado9 Ainda que a Constituição não lhe faça referência expressa o direito à prova ocupa reconhecidamente posição de extrema relevância no sistema processual pois sem ele as garantias da ação e da defesa careceriam de conteúdo substancial afinal impedir que a parte tivesse direito à prova significaria privála dos meios legítimos de acesso à ordem jurídica justa a serviço da qual o processo deve estar constitucionalmente predisposto10 Com efeito não é de fato possível o exercício da ampla defesa sem o concurso do direito fundamental à prova já que dentro do processo justo idealizado no âmbito da Constituição o ato de provar constitui projeção prática do direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório11 Nessa ordem de ideias por se tratar de garantia fundamental não pode agir o juiz de maneira excessivamente rígida no indeferimento de pedido de prova Ainda que seja o caso de dúvida acerca do cabimento ou da eficiência de certo meio probatório o caso será de deferimento visto que as garantias constitucionais devem sempre ser interpretadas e aplicadas no sentido da máxima eficiência Somente quando se evidenciar o descabimento ou a inutilidade da prova é que sua inadmissão será legítima12 Fora desse quadro configurase o cerceamento do direito à ampla defesa cuja consequência refletirá sobre a decisão que resolver o mérito da causa acarretandolhe a nulidade13 Características da prova 1100 646 Toda prova há de ter um objeto uma finalidade um destinatário e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo relevantes para o julgamento da causa Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos O destinatário é o juiz pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio Os meios legais de prova são os previstos nos arts 36914 a 484 do NCPC15 mas além deles permite o Código outros não especificados desde que moralmente legítimos art 369 Há quem faça distinção entre fontes objeto e meio de prova O objeto para a doutrina dominante são realmente os fatos relevantes para o julgamento da causa ou seja os acontecimentos cuja existência pretérita presente ou futura possa se prestar à revelação histórica do conflito a ser solucionado Fonte é aquilo que se utiliza para comprovar o fato inspecionado como o relato in concreto de uma testemunha o efetivo conteúdo de um documento o teor de uma confissão ou a informação técnica prestada pelo perito Meio por fim seriam os modos admitidos em lei genericamente para a realização da prova como vg o testemunho o documento a confissão a perícia a inspeção judicial o indício É em relação aos meios de prova que se costuma falar que o processo judicial se serve da prova documental da prova testemunhal da prova pericial etc Embora seja teoricamente demonstrável a distinção entre as noções de meio e fonte convém lembrar a advertência de Echandía16 de que na prática se revela medida de pouca serventia uma vez que tanto os legisladores como os juristas utilizam o termo prova para se referirem a ambos assim quando se diz que um fato é prova de outro se está contemplando a fonte e quando se afirma que a confissão ou a escritura pública ou os testemunhos são provas de certo fato trata se dos meios Vale dizer não se costuma na realidade extrair maior utilidade jurídica do diferenciamento entre meio e fonte de prova Há outrossim um método ou sistema processual preconizado legalmente para o emprego dos meios de prova que forma o procedimento probatório minuciosamente regulado pelo Código e que deve ser observado pelas partes e pelo juiz para que a apuração da verdade fática seja eficaz para fundamentar e justificar a sentença Desse modo só o que consta regularmente dos autos pode servir de prova para o julgamento da lide quod non est in actis non est in mundo17 Objeto da prova 1101 Há quem afirme que a prova não versa sobre os fatos mas sobre as alegações feitas pelas partes18 Contudo o que são tais alegações senão a afirmação de fatos dos quais se extrai a pretensão que se deseja atuar em juízo Portanto provar a alegação consiste justamente em demonstrar a ocorrência de tais fatos19 Por isso para a lei processual os meios legais de prova e os moralmente legítimos são empregados no processo para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz NCPC art 369 São pois os fatos litigiosos o objeto da prova20 O direito ordinariamente não se prova pois jura novit curia Porém quando a parte alegar direito municipal estadual estrangeiro ou consuetudinário poderá o juiz exigirlhe a respectiva prova art 37621 Com relação aos fatos a prova pode ser direta ou indireta Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos Indireta a que evidencia um outro fato do qual por raciocínio lógico se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos É o que se denomina também prova indiciária ou por presunção22 Só os fatos relevantes para a solução da lide devem ser provados não os impertinentes e inconsequentes Assim compete ao juiz fixar na decisão de saneamento os fatos a serem provados art 357 II Há certos fatos que embora arrolados pelas partes e relevantes para o processo não reclamam prova para serem tidos como demonstrados Assim não dependem de prova os fatos art 37423 a notórios inciso I b afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária inciso II c admitidos no processo como incontroversos inciso III d em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade inciso IV A propósito dos fatos notórios já os antigos praxistas ensinavam que notoria non egent probatione24 São notórios os acontecimentos ou situações de conhecimento geral inconteste como as datas históricas os fatos heroicos as situações geográficas os atos de gestão política etc O conceito de generalidade pode não se referir à unanimidade de um povo já que a notoriedade pode ocorrer apenas num determinado círculo social ou profissional Assim como Couture podemos considerar fatos notórios aqueles 1102 que entram naturalmente no conhecimento na cultura ou na informação normal dos indivíduos com relação a um lugar ou a um círculo social no momento em que o juiz tem que decidir25 Quando porém a lei exige a notoriedade como requisito ou elemento essencial de um direito ou de um fato jurídico como na ação pauliana em que a insolvência do devedor deve ser notória para ensejar a anulação do ato oneroso de transmissão de bens art 159 do Código Civil já então a própria notoriedade se transforma em objeto da prova que se mostra indispensável Também o fato incontroverso não é objeto de prova porque proválo seria inutilidade e pura perda de tempo em detrimento da celeridade processual que é almejada como ideal do processo moderno Para que algum fato seja objeto de prova é necessário que sobre ele tenha se instalado uma questão ponto controvertido relevante para o julgamento da causa As afirmações ou alegações que não são questionadas entre os litigantes prescindem de prova nos termos do art 374 III do NCPC26 É que não havendo divergência entre as partes a seu respeito os fatos incontroversos não compõem o dissídio lide a ser julgado A lide começa depois deles Nas hipóteses de direitos indisponíveis porém como os provenientes do estado da pessoa natural a falta de contestação não dispensa a parte do ônus de provar mesmo os fatos incontroversos É o que ocorre por exemplo nas ações de anulação de casamento nas negatórias de paternidade etc Se os fatos incontroversos por simples falta de impugnação não precisam ser provados com muito maior razão ocorre a mesma dispensa de prova em relação aos fatos alegados por uma parte e confessados pela outra Também são inteiramente desnecessárias e inúteis as provas de fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade Assim o filho nascido nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal não precisa provar que sua concepção se deu na constância do casamento Código Civil de 2002 art 1597 III e o devedor que tem em seu poder o título de crédito não precisa provar o respectivo pagamento Código Civil de 2002 art 1206 Duas observações importantes portanto devem ser feitas acerca do thema probando objetos da prova são as questões de fato relevantes e precisas a serem enfrentadas no julgamento da causa I Questões relevantes Fatos relevantes são aqueles cujo reconhecimento seja capaz de influir nos julgamentos a proferir no processo Mais precisamente são 1103 647 os acontecimentos ou condutas que havendo sido alegados na demanda inicial ou na defesa do réu tenham em tese a desejada eficácia constitutiva impeditiva modificativa ou extintiva pretendida por aquele que os alegou27 II Questões precisas Para se apresentar como objeto da prova é necessário que a alegação fática seja precisa já que as alegações genéricas ou vagas não comportam prova ex não basta alegar genericamente a insinceridade do pedido de retomada mas é necessário descrever fatos concretos e precisos que indiquem sua ocorrência28 Tanto a demanda do autor como a defesa do réu estão sujeitas ao princípio da substanciação ou seja devem se fundar em fatos concretos adequados ao acolhimento da pretensão ou da resistência a ela oposta NCPC arts 319 III e 33629 Assim não basta afirmar genericamente que o ato jurídico a ser anulado foi praticado sob dolo ou coação fundamento genérico apenas de direito É indispensável que a parte alegue fatos concretos que se possam subsumir na hipótese legal do vício de consentimento assim como a arguição de cobrança excessiva somente pode ser considerada relevante caso se demonstre in concreto em que se constituiu o excesso Mesmo porque a se aceitar demandas e defesas em termos apenas genéricos sacrificada restaria a garantia do contraditório e da ampla defesa pela dificuldade que a parte contrária teria em sua defesa e contraprova Reiterese por fim que os fatos afirmados por uma das partes para fundamentar sua pretensão só se tornam objeto de prova quando contrariados pela outra parte Se não negados permanecem como ponto ie fundamento de uma alegação referente ao mérito da causa que de ordinário não reclama demonstração probatória Questão que exige prova em juízo passa a existir quanto configurada sobre o ponto de fato uma controvérsia no processo30 Finalidade e destinatário da prova O processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é na prova dos autos que o juiz busca localizar essa verdade Como todavia o processo não pode deixar de prestar a tutela jurisdicional isto é não pode deixar de dar solução jurídica à lide muitas vezes essa solução na prática não corresponde exatamente à verdade real O juiz não pode eternizar a pesquisa da verdade sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a justiça postulada pelas 1104 648 partes O processo é um método de composição dos litígios As partes têm que se submeter às suas regras para que suas pretensões alegações e defesas sejam eficazmente consideradas A mais ampla defesa lhes é assegurada desde que feita dentro dos métodos próprios da relação processual Assim se a parte não cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real não transparece no processo não cabe ao juiz a culpa de não ter feito a justiça pura que sem dúvida é a aspiração das partes e do próprio Estado Só às partes ou às contingências do destino pode ser imputada semelhante deficiência Ao juiz para garantia das próprias partes só é lícito julgar segundo o alegado e provado nos autos O que não se encontra no processo para o julgador não existe Há ainda presunções legais que em muitos casos condicionam a verdade a critérios apriorísticos do legislador sem que exista qualquer prova nos autos Em consequência devese reconhecer que o direito processual se contenta com a verdade processual ou seja aquela que aparenta ser segundo os elementos do processo a realidade Dessa forma o juiz deve convencerse acerca da verdade do suporte fático das alegações da parte É certo que a prova atua no plano e nos limites das alegações mas visando sempre à demonstração da verdade dos fatos que as sustentam Os fatos existem ou não existem aconteceram ou não aconteceram por isso no dizer de Dinamarco são as alegações a seu respeito que podem ser qualificadas como corretas ou incorretas ou seja podem ser condizentes ou não com a verdade Daí a pertinência de proválas ou seja demonstrar que são boas e verazes31 Filosoficamente a afirmação é irrepreensível Porém processualmente como se pode demonstrar que uma alegação é ou não verdadeira senão apurando se os fatos invocados nas arguições da parte correspondem ou não à realidade isto é à verdade A prova portanto na lição de Taruffo é o instrumento por meio do qual o juiz pode verificar a verdade dos fatos sobre os quais versa a decisão32 Prova e verdade Há uma necessária conexão entre a função da prova e a função do processo A este cabe não apenas encontrar uma solução qualquer para o litígio mas sim aquela que seja justa E para que seja justa deve ser resultado de uma correta 1105 aplicação da norma jurídica que constitui a regra de decisão do caso como adverte Taruffo para quem entre as condições necessárias para que se tenha uma decisão justa e para que a norma que regula o caso seja aplicada corretamente urge que seja certificada a verdade dos fatos que se acham à base da controvérsia tal certificação configura como uma condição necessária da justiça da decisão cuja falta por si faz com que não se possa ser aceita como justa grifos do autor33 Em conclusão demonstra Taruffo que a prova é pois necessária para que o juiz possa chegar à formulação de uma decisão afinada com a verdade e portanto justa diante das alegações conflituosas dos litigantes É claro que a decisão girará em torno das alegações deduzidas pelas partes em juízo mesmo porque a elas e não ao juiz compete definir o objeto litigioso a ser solucionado no processo Assim para certificar se tais alegações são verdadeiras ou não hão de ser apurados os fatos que as sustentam Logo A prova é o meio exclusivo de conhecimento da verdade dos fatos Isto corresponde a um dos princípios fundamentais da epistemologia geral segundo o qual a verdade de um enunciado se funda sobre sua interpretação metodologicamente correta de todas as informações disponíveis Id est a prova é aquilo que permite ao juiz adquirir todas as informações que são necessárias para estabelecer a verdade dos enunciados relativos aos fatos da causa34 Nessa perspectiva epistemológica a prova demonstra a veracidade ou não das alegações dos litigantes mas para tanto é endereçada e concluída pela apuração da verdade dos fatos35 Não conduz a resultados significativos ou relevantes no domínio do direito processual a distinção entre ser objetivo da prova a apuração da verdade das alegações ou da verdade dos fatos No fundo tudo se resume a verificar se o suporte fático das afirmações das partes corresponde ou não à realidade ou à verdade É claro que a verdade absoluta jamais será alcançada pelo homem tampouco estará ao alcance do juiz no processo em vista das limitações do conhecimento humano Isto porém não deve resultar numa indiferença do processo pela veracidade dos fatos com que as partes sustentam suas alegações perante o juiz O processo não pode ser reduzido a um mero jogo retórico As provas têm a missão de proporcionar ao juiz o acesso à verdade possível ainda que de maneira não plena Em outras palavras devem proporcionar um razoável conhecimento dos 1106 649 fatos36 Num processo compromissado com a justa composição do litígio a orientação que é digna de ser seguida é aquela segundo a qual um acertamento verdadeiro dos fatos pode ser e aliás deve ser alcançado no processo como condição de justiça da decisão37 O que o processo há de garantir é a busca da verdade ainda que não absoluta já que o conhecimento de como os fatos se passaram é fator de legitimação da decisão judicial e por isso deve ser perseguido38 Assim segundo a lição de Taruffo nos mais variados ordenamentos jurídicos de diferentes culturas e em diferentes momentos históricos esteve sempre presente a noção de que a prova visa estabelecer se determinados fatos ocorreram ou não39 e com isso no processo a prova legitimaria a decisão judicial40 Dessa forma a busca pela verdade foi e continua a ser vista por muitos sob uma perspectiva ainda mais ampla ou seja como a função não só da prova mas também do próprio processo principalmente quando se trata do processo de conhecimento41 Valoração da prova A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos fatos litigiosos Porém ao manipular os meios de prova para formar seu convencimento o juiz não pode agir arbitrariamente deve ao contrário observar um método ou sistema Três são os sistemas conhecidos na história do direito processual a o critério legal b o da livre convicção c o da persuasão racional O critério legal está totalmente superado Nele o juiz é quase um autômato apenas afere as provas seguindo uma hierarquia legal e o resultado surge automaticamente Representa a supremacia do formalismo sobre o ideal da verdadeira justiça Era o sistema do direito romano primitivo e do direito medieval ao tempo em que prevaleciam as ordálias ou juízos de Deus os juramentos Da rigorosa hierarquia legal do valor das diversas provas o processo produzia simplesmente uma verdade formal que na maioria dos casos nenhum vínculo tinha com a realidade 1107 650 O sistema da livre convicção é o oposto do critério da prova legal O que deve prevalecer é a íntima convicção do juiz que é soberano para investigar a verdade e apreciar as provas Não há nenhuma regra que condicione essa pesquisa tanto quanto aos meios de prova como ao método de avaliação Vai ao extremo de permitir o convencimento extraautos e contrário à prova das partes Peca o sistema que encontrou defensores entre os povos germânicos portanto por excessos que chegam mesmo a conflitar com o princípio básico do contraditório que nenhum direito processual moderno pode desprezar O sistema de persuasão racional é fruto da mais atualizada compreensão da atividade jurisdicional Mereceu consagração nos Códigos napoleônicos e prevalece entre nós como orientação doutrinária e legislativa Enquanto no livre convencimento o juiz pode julgar sem se atentar necessariamente para a prova dos autos recorrendo a métodos que escapam ao controle das partes no sistema da persuasão racional o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo Sem a rigidez da prova legal em que o valor de cada prova é previamente fixado na lei o juiz atendose apenas às provas do processo formará seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada Embora seja livre o exame das provas não há arbitrariedade porque a conclusão deve ligarse logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos Além disso o juiz não pode fugir dos meios científicos que regulam as provas e sua produção tampouco às regras da lógica e da experiência A convicção fica pois condicionada segundo Amaral Santos42 a aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida b às provas desses fatos colhidas no processo c às regras legais e máximas de experiência d e o julgamento deverá sempre ser motivado Sistema legal da valorização da prova Dizia o Código de 1973 que o juiz deveria apreciar livremente a prova atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos competindolhe porém indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento art 131 Esse critério legal recebia da doutrina a denominação de sistema da 1108 persuasão racional ou de livre convencimento motivado Reconheciase por meio dele a inexistência de hierarquia entre as provas que por isso poderiam ser livremente avaliadas segundo a força de convencimento gerada sobre o juiz destinatário de todas as provas produzidas no processo Não se tratava porém de um poder discricionário já que a par da liberdade de selecionar as provas que melhor se prestariam à solução da causa a lei impunha o dever de fundamentar sua escolha que somente poderia ser feita mediante prévio contraditório entre as partes e posterior possibilidade de impugnação recursal43 Entendiase que mediante os três elementos referidos contraditório motivação e duplo grau de jurisdição resguardavase o devido processo legal e combatiase o arbítrio jurisdicional na valoração da prova tomada como base para a resolução do litígio44 Esse entendimento ao ver de certo ramo da filosofia do direito implicava compromisso com a discricionariedade judicial ou com a formação de decisões conforme a consciência do julgador É certo que a regra não visava a um objetivo totalmente consagrador dos julgamentos de consciência visto que em outro dispositivo o mesmo Código determinava que cabia ao juiz no julgamento da lide aplicar as normas legais art 126 do CPC1973 De qualquer forma a liberdade na apreciação dos elementos relativos à demonstração das alegações fáticas poderia ensejar a inconveniente possibilidade de o juiz isolar certa prova para darlhe força suficiente para formar seu convencimento com total ou parcial eliminação do exame e avaliação dos demais elementos probatórios produzidos no processo É claro que uma visão sectária na operação interpretativa dos fatos acabaria por gerar uma aplicação também sectária e inadequada do direito na resolução da causa Adotando o novo Código o princípio democrático da participação efetiva das partes na preparação e formação do provimento que haverá de ser editado pelo juiz para se chegar à justa composição do litígio entendeu o legislador de suprimir a menção ao livre convencimento do juiz na apreciação da prova Agora está assentado no art 371 do NCPC que o juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento Com isso estabeleceuse o dever de apreciar não a prova que livremente escolher mas todo o conjunto probatório existente nos autos Repeliuse a tendência esboçada em certa corrente jurisprudencial que reconhecia ao juiz o dever de justificar a conclusão a que chegou expondo apenas as razões capazes de sustentála Segundo tal entendimento o juiz no regime do CPC de 1973 não 1109 estaria sujeito a responder a todos os argumentos da parte nem a analisar exaustivamente todas as provas desde que sua fundamentação pudesse explicar as razões do decisório45 O novo Código de tal sorte esposou a teoria até então minoritária nos tribunais mas não menos expressiva de que sentença e acórdão haverão de examinar os vários fundamentos relevantes deduzidos na inicial e na contestação assim como todas as provas que lhes sejam pertinentes acrescentamos justificando porque não são acolhidos46 É bom lembrar que a corrente majoritária que se satisfazia com a fundamentação parcial nunca foi aplaudida pela boa doutrina Pelo contrário Taruffo advertia que semelhante tese por trás de aparente razoabilidade esconde grave equívoco procedimental47 Enfim a doutrina nunca reconheceu ao juiz o poder de agir livremente na escolha e na avaliação da prova que servirá de fundamento de sua decisão O convencimento in casu só é livre no sentido de que não acarreta prévalorações legais que vinculem o juiz não é livre por outro lado das regras da lógica e da racionalidade em geral Afinal de nada adiantaria produzir amplo e rico material probatório se o juiz pudesse simplesmente desconsiderálo na hora de tomar a decisão48 Portanto só é legítima a valorização da prova quando feita pelo juiz de forma racional e analítica respeitando critérios de completude coerência congruência e correção lógica49 Com efeito o processo democrático não pode tolerar construções de resultados processuais que sejam fruto do puro discricionarismo do juiz A participação de todos os sujeitos do processo na formação do provimento jurisdicional é uma imposição da constitucionalização da tutela jurisdicional A fundamentação da sentença portanto não pode se confundir com a simples fundamentação escolhida pelo juiz para justificar seu convencimento livre e individualmente formado diante da lide Todos os argumentos e todas as provas deduzidas no processo terão de ser racional e objetivamente analisados sem preconceitos subjetivos O juiz interpreta e aplica o direito e não seus sentimentos pessoais acerca de justiça É por isso que não se deve atrelar o julgamento ao livre convencimento do sentenciante O exame das provas sem hierarquização de valor entre elas terá de ser realizar segundo critérios objetivos que se voltem para a definição não da vontade do julgador mas do ordenamento jurídico como um todo concretizado e individualizado diante do caso dos autos O juiz apenas a descobre e declara na sentença aplicandoa à solução do conflito submetido à jurisdição 1110 De fato na constitucionalização do processo democrático no Estado contemporâneo não cabe mais pensarse num comando processual apoiado no livre convencimento e na livre apreciação da prova a cargo do juiz pelo risco que tais critérios trazem de gerar decisões conforme a consciência do julgador quando se sabe que toda evolução do Estado Constitucional contemporâneo se deu no sentido de que no processo as decisões judiciais não devem ser tomadas a partir de critérios pessoais isto é a partir da consciência psicologista A justiça e o Judiciário não podem depender da opinião pessoal que juízes e promotores tenham sobre as leis ou fenômenos sociais até porque os sentidos sobre as leis e os fenômenos são produto de uma intersubjetividade e não de um indivíduo isolado50 O direito não é aquilo que o Judiciário diz livremente que é Muito antes do litígio e do processo o direito já existe e se acha configurado naquilo que se costuma qualificar de dogmática jurídica de maneira que todos partes juízes intérpretes estão já sempre e necessariamente vinculados e sustentados por um processo de compreensão que envolve o surgimento de qualquer enunciado teórico do direito51 Não há como admitir que interpretação e aplicação concreta do direito sejam operações autônomas ou independentes A apreciação judicial do direito não se dá ex novo com força de substituir o direito abstrata e aprioristicamente construído A situação prática vivida no processo é simplesmente instrumental de interpretaçãoaplicação das normas Não há discricionariedade na função instrumental que possa permitir ao juiz corrigir o direito e muito menos criar direito apreciável pela sentença O direito é um a priori que o Judiciário apenas aplica e concretiza Às vezes tem de adaptar criativamente o preceito literal do enunciado da lei mas não o fará por meio de ditames originados de sua consciência pessoal mas por operação integrativa realizada a partir dos princípios constitucionais e da inserção da norma cogitada dentro do sistema jurídico como um todo Não merece censura portanto o novo CPC quando afastou em matéria de avaliação dos elementos probatórios do processo a menção ao livre convencimento do julgador O juiz julgará sempre segundo a prova dos autos e segundo o direito aplicável aos fatos apurados mas não o fará discricionariamente mediante escolha de uma inteligência que se apoie apenas em sua consciência de justiça É preciso ter sempre presente que o princípio da legalidade é o primeiro entre os qualificadores do Estado de Direito CF art 5º II 1111 651 O sistema do Código Consoante se viu o art 37152 do NCPC determina que o juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido mas deverá indicar na decisão os motivos que lhe formaram o convencimento Já o art 37553 recomenda ainda que o juiz aplique na avaliação das questões de fato as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica ressalvado quanto a esta o exame pericial Adotou o Código como se vê o sistema da persuasão racional ou livre convencimento motivado54 pois a o convencimento não é livre e portanto não pode ser arbitrário pois fica condicionado às alegações das partes e às provas dos autos b a observância de certos critérios legais sobre provas e sua validade não pode ser desprezada pelo juiz arts 375 e 40655 nem as regras sobre presunções legais c o juiz fica adstrito às regras de experiência quando faltam normas legais sobre as provas isto é os dados científicos e culturais do alcance do magistrado são úteis e não podem ser desprezados na decisão da lide56 d as sentenças devem ser sempre fundamentadas e tratar sobre todos os pontos levantados pelas partes o que impede julgamentos arbitrários ou divorciados da prova dos autos57 A propósito do disposto no art 375 há de se ter em conta que as máximas de experiência não se confundem com o conhecimento pessoal do juiz sobre algum fato concreto Esse testemunho particular o juiz não pode utilizar na sentença porque obtido sem passar pelo crivo do contraditório e porque quebra a imparcialidade resguardada pelo princípio dispositivo As máximas de experiência não se ressentem dessas impropriedades uma vez que não decorrem de ciência privada do juiz acerca de fatos concretos Representam na verdade percepções em abstrato do que ordinariamente acontece Integram a cultura média da sociedade isto é a cultura do homem médio formando um verdadeiro patrimônio comum de uma coletividade Por isso que sendo noções conhecidas e indiscutíveis podem ser utilizadas sem depender de prova e sem violação da imparcialidade do juiz e do contraditório58 As máximas de experiência podem formarse a partir da experiência comum empírica como da experiência técnica científica Entretanto em qualquer caso 1112 652 deverão cair no domínio público isto é no conhecimento geral do homem médio da coletividade59 Quando se trata de experiência técnica não é lícito ao julgador valerse de conhecimento científico próprio acerca da matéria em jogo no processo para a análise dos fatos relevantes da causa Só se pode admitir o recurso às máximas da experiência quando estas não obstante técnicas tenham caído no conhecimento comum Fora disso não há lugar para o juiz se valer de experiência própria de natureza técnica A prova pericial será de adoção obrigatória e insubstituível como aliás ressalva o art 375 in fine Poder de instrução do juiz Caberá ao juiz de ofício ou a requerimento da parte determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito NCPC art 37060 O novo Código como se vê na esteira da legislação anterior não consagra o princípio dispositivo em sua plenitude Se a parte tem a disposição da ação que só pode ser ajuizada por ela o impulso do processo após o ajuizamento é oficial Além do interesse da parte em jogo na lide há o interesse estatal em que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras do direito Não era assim no direito antigo Em Roma por exemplo não se atribuía ao juiz a atividade investigatória que ficava a cargo apenas das partes princípio que perdurou na Idade Média entre os povos que se orientavam pelas tradições romano germânicas Foi somente a partir do Código Prussiano 17931795 que se ensaiou durante algum tempo o regime de investigação probatória a cargo do juiz61 No século XIX enfim graças à influência dos Códigos de Processo Civil do Cantão de Genebra 1819 e da Áustria 1895 e sobretudo sob a influência de Franz Klein os poderes do juiz em tema de apuração da verdade foram acentuados Daí em diante o processo civil europeu continental assim como os dos países ocidentais dele derivados generalizou a iniciativa probatória do juiz como uma das mais importantes características do processo justo cuja finalidade tutelar não pode se afastar da busca da verdade real na medida do possível Eis por que o juiz no processo moderno deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa Entretanto esse poder não é ilimitado pois segundo as regras que tratam dos ônus processuais e presunções legais na maioria das vezes a vontade ou a conduta da parte influi decisivamente sobre a prova e afasta a iniciativa do juiz nessa matéria Assim acontece por exemplo quando o réu deixa de contestar ação e esta não versa 1113 sobre direitos indisponíveis ou quando na contestação deixa de impugnar precisamente os fatos ou algum fato narrado na inicial Nesses casos ocorre presunção legal de veracidade dos fatos que se tornaram incontroversos arts 34162 e 34463 e ao juiz não será dado produzir prova de sua iniciativa para contrariar a presunção arts 355 e 374 IV Também a confissão de forma expressa ou como consequência de recusa a depoimento pessoal tem grande efeito sobre a prova cf item 706 adiante Uma vez estabelecida a verdade plena acerca do fato constitutivo do direito disputado no processo por força da confissão não cabe iniciativa alguma do juiz para buscar outras provas contra a versão do confitente máxime quando se tratar de litígio acerca de direitos disponíveis64 Antiga doutrina prestigiada em edições velhas deste curso encontrava no ônus da prova um empecilho a que o juiz tomasse a iniciativa de promover a prova não diligenciada oportunamente pela parte interessada Apenas nos estados de perplexidade entre elementos de convicção conflitantes já existentes nos autos é que se admitia o juiz de ofício determinar a produção de outras provas65 A evolução do direito processual rumo à plenitude do devido processo legal modernamente visto como o processo justo conduziu à superação dos velhos limites opostos à iniciativa judicial em matéria de instrução probatória Acima do ônus da prova cujas regras atuam na fase final de julgamento da lide e não durante a coleta dos elementos de instrução da causa prevalece o compromisso com a verdade real O entendimento do STJ que se consolidou em torno do tema foi esse Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição sem violação ao princípio da demanda podem determinar as provas que lhes aprouverem a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado diante do que expõe o art 130 do CPC de 1973 A iniciativa probatória do magistrado em busca da verdade real com realização de provas de ofício é amplíssima porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça66 Sem embargo de a iniciativa probatória do juiz encontrarse consagrada na maioria dos Códigos modernos persistem na doutrina algumas poucas vozes hostis à liberdade judicial de perseguição da verdade real sob o pretexto de que a assunção de tal poder quebraria a imparcialidade do julgador elemento indispensável à configuração do devido processo legal67 Para os que assim pensam o melhor seria tratar a prova como matéria de controle e ampla 1114 disponibilidade das partes longe portanto da interferência do juiz68 A lei no entanto quando confia ao juiz a iniciativa da prova para a necessária busca da verdade real está como adverte Taruffo pensando no bom juiz isto é naquele que comanda o processo cumprindo as técnicas e poderes próprios do justo processo os quais haverão de ser exercitados como é óbvio de maneira correta e racional Quem assim age não oferece margem a suspeitas uma vez que exercitando racionalmente seus poderes não haverá motivo para têlo como parcial e incapaz de valorar honestamente as provas apenas pelo fato de ter partido dele a ordem ou a sugestão de produção de determinado meio de convicção69 Os meios de controle da imparcialidade do juiz não exigem sua inércia diante da iniciativa da busca da verdade real Os remédios contra os danos que a parcialidade pode contaminar a atividade do magistrado são outros e consistem na plena atuação do contraditório das partes também por obra do próprio juiz e na necessidade de que ele redija uma motivação analítica e completa racionalmente estruturada sobre a base de justificações controláveis para a decisão sobre os fatos70 As partes têm o direito de demandar a tutela jurisdicional quando se sentem ameaçadas ou lesadas em seus direitos Mas o juiz tem o poderdever função de dar ao litígio uma justa composição a ser encontrada numa comunhão de esforços estabelecida entre ele e os litigantes art 6º71 A orientação preconizada pelo art 370 do novo Código que corresponde a postura tradicional presente em nosso direito positivo desde o CPC de 1939 art 117 afinase com a doutrina largamente dominante Com efeito o que hoje se tem como certo é que o juiz do Estado Democrático de Direito tem no processo justo o dever não só de admitir a participação dos litigantes mas também de atuar ele próprio para realizar o contraditório dinâmico que não prescinde do clima de ativismo judicial e de cooperação efetiva entre todos os sujeitos do processo72 Assim o juiz no processo moderno não pode permanecer ausente da pesquisa da verdade material Como entende Fritz Baur antes fica autorizado e obrigado a apontar às partes as lacunas nas narrativas dos fatos e em casos de necessidade a colher de ofício as provas existentes Essa ativização do juiz visa não apenas a propiciar a rápida solução do litígio e o encontro da verdade real mas também a prestar às partes uma assistência judicial No entender do professor não devem reverter em prejuízo destas o desconhecimento do direito 1115 a incorreta avaliação da situação de fato a carência em matéria probatória cabe ao juiz sugerirlhes que requeiram as providências necessárias e ministrem material de fato suplementar bem como introduzir no processo as provas que as partes desconhecem ou lhes sejam inacessíveis73 Em pleno século XXI não se pode de fato aceitar que o objeto da prova se restrinja às afirmações das partes de maneira absoluta pois se bem cada uma delas estará interessada em demonstrar a sua verdade também o juiz procurando alcançar uma justa decisão gn tem a obrigação de descobrir a verdade assim sem adjetivos sustentada sobre os acontecimentos e não cega e estritamente em respeito das afirmações questionadas pois corre o risco de que sem suas diligências investigatórias a convicção judicial tenha sua origem numa comprovação apenas formal de um silogismo74 No processo justo autor réu e juiz não são mais tratados como sujeitos singulares e autônomos Integram um trinômio que atua interativamente e de maneira harmoniosa em busca de alcançar a verdadeira pacificação social Nesse contexto democrático do processo constitucionalizado o juiz de forma alguma pode ser reduzido ao papel de mero espectador do duelo das partes tem de atuar necessariamente como participante ativo do processo tanto atuante quanto as demais partes75 O juiz porém deve cuidar para não comprometer sua imparcialidade na condução do processo A necessidade da prova ordenada de ofício deve surgir do contexto do processo e não de atividade extraautos sugerida por diligências e conhecimentos pessoais ou particulares auridos pelo magistrado fora do controle do contraditório O juiz pode ordenar a produção de provas não requeridas pela parte mas não pode tornarse um investigador ou um inquisidor76 Os poderes conferidos ao juiz em matéria de investigação probatória engendram a figura do juiz ativo mas não do juiz autoritário como adverte Taruffo Sua participação na busca da verdade real não tem o fito de anular ou impedir a iniciativa própria das partes Tratase de atividade integrativa e supletória de modo que quando estas exercitam seus poderes para produzir todas as provas disponíveis e o munem dos elementos suficientes para a comprovação dos fatos relevantes da causa não há nenhuma necessidade de que o magistrado utilize seus poderes instrutórios Cabe contudo ao juiz usar dos poderes de iniciativa na espécie sempre que algum meio de prova a seu alcance possa ser empregado para o melhor conhecimento dos fatos fundamentais do conflito mesmo que os litigantes não o requeiram77 Nesse passo seu compromisso não é com a posição de nenhuma das partes mas com a verdade sem a qual não se 1116 653 consegue fazer a justiça para cuja realização se idealizou a tutela jurisdicional no Estado Democrático de Direito Grave é a falta cometida pelo juiz que faz inclinar seu poder para forçar a prova apenas dos fatos que interessam e beneficiam uma das partes pouco importando com o neutro e imparcial conhecimento de todo o quadro fático do litígio Tão ou mais grave é todavia a postura de indiferença à verdade quando está ao alcance do juiz o meio de desvendála e prefere julgar o litígio na sombra da indefinição e ao amparo da frieza técnica de pura distribuição legal do ônus da prova Esse definitivamente não é um juiz comprometido com os rumos constitucionais do justo processo programado pelo moderno Estado Democrático de Direito Iniciativa probatória do juiz e democracia Costumase em alguns setores da doutrina processual associarse a iniciativa probatória do juiz aos regimes políticos autoritários enquanto o alheamento do juiz à instrução processual seria mais consentânea com as liberdades individuais preconizadas pela democracia Tais teses todavia distanciamse da essência do problema já que não existe um padrão único de Estado Democrático e mesmo entre os incontestavelmente democráticos o papel atribuído às políticas públicas pode estar estabelecido de formas muito diferentes Assim há aqueles que como os Estados Unidos da América perseguem políticas de estado mínimo no que toca ao controle das liberdades individuais primandose o sistema normativo que apenas visa proteger a ordem e em constituirse em foro para a resolução dos conflitos que não possam ser compostos pelos próprios cidadãos A esse modelo a teoria política denomina Estado reativo Já em outras Democracias o Estado assume programas de modificação e progresso social com fito de introduzir melhorias morais e materiais nas condições de vida da população A política de intervenção estatal na solução dos conflitos não se dá de forma neutra já que o Estado tem interesse próprio nos programas de progresso da convivência comunitária A essas democracias ativistas atribuise o nome de Estado ativo sem necessariamente descambar para regime autoritário e antidemocrático78 Para aferir se a regra processual que confere amplos poderes de iniciativa probatória ao juiz é ou não autoritária e incompatível com o Estado Democrático de Direito brasileiro é preciso i primeiro definir que modelo de democracia escolheu nossa Constituição para depois ii chegar à conclusão de que o juiz 1117 ativo com os poderes instrutórios conferidos por nossa lei processual civil seria ou não compatível com o ordenamento constitucional a que se acha vinculado Responde Alexandre Freitas Câmara com segurança que o Estado brasileiro está mais próximo do Estado ativo que do Estado reativo consoante os princípios adotados pela Teoria Geral do Estado É que o Estado Democrático de Direito foi organizado por nossa atual Constituição com objetivos básicos de transformação do status quo e com previsão explícita de intervenções para promover uma adaptação melhorada das condições sociais de existência79 Um Estado como o nosso que se afirma solenemente empenhado na implementação da igualdade da justiça e da segurança jurídica buscando a melhoria das condições de vida das pessoas em nome da dignidade do homem somente pode ser qualificado como um Estado Democrático Ativo e não apenas reativo como adverte Alexandre Freitas Câmara Esse qualificativo mais se impõe quando a Constituição brasileira estabelece em seu art 3º que são objetivos fundamentais do Estado construir uma sociedade livre justa e solidária garantir o desenvolvimento nacional erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais promover o bem de todos sem qualquer tipo de preconceito ou discriminação80 Se esta é a estrutura políticoinstitucional do Brasil o processo civil nela estruturado de permeio com os direitos e garantias fundamentais não pode deixar de ter os mesmos escopos sociais e políticos perseguidos pela Constituição A teoria da prova em nossa lei processual não pode ser vista como algo manejável com indiferença à verdade e como simples peça útil à resolução de conflitos A função do processo é dar atuação efetiva à vontade concreta do direito e não apenas dar solução a lides A ordem constitucional se acha comprometida com a promoção da justiça e não se garante justiça sem que o juiz representante do Estado no processo se empenhe em apurar a verdade dos fatos em torno dos quais se estabeleceu o litígio Se a Constituição exige dele solução justa é claro que lhe impõe o dever de se preparar adequadamente para conhecer a verdade e com base nela chegar à justa composição do conflito Não é de outra forma que haverá de participar da construção da sociedade justa e solidária programada pela nossa Constituição art 3º I Não comete portanto o NCPC pecado algum contra a democracia brasileira quando confere amplo poder de iniciativa da prova ao juiz Isto porque na sempre lembrada lição de Alexandre Freitas Câmara no modelo de Estado Democrático de Direito adotado por nossa Constituição que é o de um Estado democrático ativo a busca da verdade é absolutamente essencial para que o processo possa 1118 654 atingir seus fins entre os quais a correta atuação da vontade do direito objetivo nos casos concretos submetidos à apreciação do Poder Judiciário81 Garantismo processual e ativismo judicial Por garantismo processual qualificase um movimento doutrinário contemporâneo que contrariando a tendência generalizada no direito positivo ocidental procura anular o ativismo judicial principalmente no campo da iniciativa das provas Para assegurar a imparcialidade do juiz melhor seria para essa corrente que ficasse restrita às partes a escolha e produção dos meios de prova O compartilhamento das iniciativas probatórias entre as partes e o juiz regra predominante nos Códigos atuais é sem dúvida o caminho mais adequado ao processo democrático de nosso tempo Nesse compartilhamento com efeito situase o cerne da conformação ideológicocultural do processo É de se lamentar todavia que a perseguição da inevitável evolução seja muitas vezes embaçada por radicalismos conferindo aos debates doutrinários um tom passional próximo ao paroxismo e ao maniqueísmo82 É muito mais relevante a preocupação com a correta avaliação da prova e com a adequada fundamentação da sentença nela assentada do que a censura à iniciativa probatória do juiz uma vez que aquela se justifica pela evidente necessidade que tem o juiz de conhecer a verdade sobre os fatos alegados pelas partes A fundamentação da decisão é realmente a pedra de toque de um processo que leve a sério o devido processo legal Não se pode confundir a decisão com escolhas arbitrárias gn do que se produziu em determinado processo83 O esforço de aprimoramento do processo democrático não há de ser feito retirando do juiz os poderes investigatórios mas impondolhe regras de avaliação racional da prova e de critérios lógicos de motivação do convencimento acerca do suporte fático da causa adotado para resolver o litígio Nessa ordem de ideias o novo Código enfatiza que o juiz não pode ser lacônico e parcial no exame da prova e da defesa das partes Não é para o direito positivo qualquer argumentação que se presta para sustentar o julgamento de um processo que se quer constitucionalmente como justo A valoração do material de convencimento existente no processo há de ser feita de maneira racional completa e concludente art 489 1º É claro que muitos argumentos muitas alegações e muitos instrumentos 1119 probatórios podem ser qualificados como irrelevantes por nada contribuírem para a apuração da verdade em torno dos fatos realmente influentes no julgamento do mérito da causa Entre porém os elementos idôneos a influir na composição do litígio não pode o juiz agir discricionariamente escolhendo para sustentar a sentença apenas aqueles que se afinem com sua concepção pessoal adrede formada acerca do modo que subjetivamente arquitetou como sendo o ideal para a hipótese dos autos A fundamentação no processo justo não pode se resumir tão apenas a um discurso retóricopersuasivo Cabe ao juiz ao avaliar o conjunto probatório reunido no processo demonstrar a veracidade dos fatos de acordo com as provas disponíveis explicitando as razões que sustentam racionalmente a conclusão84 É exatamente nesse sentido a orientação traçada pelo novo Código de Processo Civil Isto importa no destaque de que independentemente de quaisquer gestos retóricos a obrigação de motivar a decisão exige que a fundamentação da decisão de fato exista seja completa e seja também consistente85 Mostrase portanto atentatória à plenitude da motivação a inferência parcial às provas limitandose o juiz a mencionar as que confirmam a conclusão desprezando as demais como se fosse possível uma espécie de seleção artificial em matéria probatória86 O exercício dos poderes instrutórios do juiz quando praticado com observância do contraditório e demais predicamentos da garantia constitucional do processo justo somente pode ser visto como contribuição legítima para a essência e a finalidade do processo jurisdicional Inserese portanto no quadro de garantias processuais com o fito de impedir que se desnature sua finalidade institucional e que acabe representando uma ameaça ao devido processo legal87 É evidente por fim que esses poderes não poderão jamais ser desviados por práticas judiciais abusivas tendentes a maliciosamente tutelar ao arrepio da lei interesses processuais de uma das partes em prejuízo injusto da outra A iniciativa bem como a valoração das provas haverão de ser realizadas sem quebra da imparcialidade do juiz na direção do processo e no julgamento do mérito da causa O direito processual contemporâneo não se resume em outorgar a iniciativa da prova ao juiz mas a par disso empenhase em imputarlhe rigorosos deveres no plano de respeitar e fazer cumprir um efetivo e dinâmico contraditório cujos efeitos haverão de se fazer sentir sobre o provimento judicial construído sempre em ampla cooperação entre todos os sujeitos da relação processual sobre bases 1120 racionais e jurídicas a partir da verdade real tal como exige o processo justo programado constitucionalmente 1121 655 82 ÔNUS DA PROVA Sumário 655 Ônus da prova 656 Ônus da prova natureza 657 Os dois aspectos do ônus da prova 658 Sistema legal do ônus da prova 659 Conflito de versões sobre o fato constitutivo do direito do autor 660 Iniciativa probatória do juiz e ônus legal da prova 661 Distribuição estática do ônus da prova 662 Distribuição dinâmica do ônus da prova 663 Justificativa da redistribuição dinâmica do ônus da prova 664 O emprego da técnica da distribuição dinâmica não é discricionário 665 Procedimento a observar para alterar o regime legal do ônus probatório 666 Teoria do ônus dinâmico da prova e garantismo processual 667 Ônus dinâmico da prova e contraditório 668 A distribuição dinâmica do ônus da prova e as provas difíceis 669 Ônus da prova nas ações do consumidor 670 Convenção sobre ônus da prova Ônus da prova No processo civil em que quase sempre predomina o princípio dispositivo que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz Ônus no direito processual vem a ser uma conveniência de o sujeito agir de determinada maneira no intuito de não se expor às consequências desfavoráveis que poderiam surgir com sua omissão88 Ou seja esse conceito indica que o ônus não é uma obrigação mas uma atitude positiva de um sujeito a fim de evitar que sobre esse possa recair qualquer prejuízo de ordem processual89 O ônus da prova referese à atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa Aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato se não exercitar a atividade que lhe foi 1122 656 atribuída sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão judicial Não há um dever de provar nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário Há um simples ônus de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional Isso porque segundo máxima antiga fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente No dizer de Kisch o ônus da prova vem a ser portanto a necessidade de provar para vencer a causa90 de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual91 Inexistindo obrigação ou dever de provar para a parte o ônus da prova se torna em última análise um critério de julgamento para o juiz sempre que ao tempo da sentença ele se deparar com falta ou insuficiência de provas para retratar a veracidade dos fatos controvertidos o juiz decidirá a causa contra aquele a quem o sistema legal atribuir o ônus da prova ou seja contra o autor se foi o fato constitutivo de seu direito o não provado ou contra o réu se o que faltou foi a prova do fato extintivo impeditivo ou modificativo invocado na defesa92 No ônus da prova portanto verificase um aspecto de regra de decisão qual seja evitar o non liquet recusa de julgar Por meio desse mecanismo processual impedese que a causa se encerre sem julgamento por falta de prova Decidese o mérito segundo a regra do onus probandi desprezandose a alegação de quem não provou o fato que lhe competia comprovar Assim o inaceitável non liquet não julgamento se transforma num liquet julgamento do litígio contra a parte que descumpriu a regra legal de distribuição dos encargos probatórios93 Ônus da prova natureza O encargo de comprovar os fatos em que se apoia uma pretensão é algo que ultrapassa o mero terreno processual É uma decorrência da própria norma de direito material que sempre pressupõe um suporte fático necessário à sua incidência Por isso é intuitivo que toque a cada parte alegar e provar os pressupostos dos preceitos jurídicos aplicáveis como realidades acontecidas ou no dizer de Rosemberg quem não pode ter êxito no pleito judicial senão nos termos de determinado preceito jurídico tem de suportar la carga de la prueba respecto de los presupuestos del precepto jurídico aplicable94 1123 657 Sem a prova do fato previsto como pressuposto do preceito de direito material a situação da parte que o invoca remanesce envolvida em incerteza impedindo que sua pretensão ou defesa seja acolhida em juízo No entanto não basta provar os fatos alegados pois o acolhimento deles para o alcance desejado pelas partes depende de sua valorização diante dos pressupostos de direito material E por outro lado ainda que não tenha a parte responsável pelo ônus deles se desincumbido pessoalmente mesmo assim poderá obter a tutela jurisdicional se o elemento de convicção necessário vier ter aos autos por outras mãos iniciativa de outra parte ou do juiz Falase por isso em ser o ônus da prova um ônus imperfeito95 A conclusão acerca do tema do ônus da prova embora cogitado no direito processual de forma expressa e direta é que suas regras não são exclusivas nem do direito material nem do direito processual Tratase de normas de natureza mista uma vez que embora sua aplicação ocorra no processo têm vínculo indissociável com o direito substancial Afinal a prova reclamada pelo processo referese a fatos jurídicos cuja regulação pertence ao direito material96 Os dois aspectos do ônus da prova Embora prevaleça hoje em doutrina a tese de que o ônus da prova funciona objetivamente como mecanismo ou técnica de julgamento não se pode deixar de enfocálo também como norma de procedimento que de certa forma exerce pressão sobre a atividade das partes na fase de instrução do processo Nesse aspecto de influência subjetiva a norma informa à parte qual é a sua tarefa a cumprir com relação aos fatos dependentes de apuração em juízo para atingir a solução do mérito da causa Importante assegurar que tais regras as definidoras do onus probandi também são direcionadas às partes como verdadeiras normas de procedimento de modo a orientálas na produção probatória e qualificar o contraditório pois estimula tais sujeitos a participarem mais ativamente do processo corroborando com o alcance de uma decisão mais justa97 Há quem negue a existência do caráter de norma de procedimento in casu visto que o onerado não estaria obrigado ou compelido a agir no sentido de cumprir o encargo referido no preceito legal A tese todavia não merece acolhida A regulamentação do ônus da prova é parcela importante do sistema democrático de prestação jurisdicional baseado no princípio da cooperação que preconiza a efetiva participação de todos os sujeitos do processo na formação do 1124 provimento judicial NCPC art 6º A busca da verdade porque sem ela não se logra a justa composição do litígio assume a qualidade de dever de todos os participantes do processo democrático que aspira à qualificação de processo justo A norma distribuidora da carga probatória portanto atua na promoção e estímulo de um maior diálogo e cooperação sempre direcionada a alcançar uma prestação jurisdicional efetiva e justa98 A maior evidência do caráter procedimental da norma definidora da distribuição do ônus probatório encontrase na possibilidade legal conferida ao juiz para dinamizar esse encargo afastandoo do sistema estático da lei art 373 1º Essa alteração porém exige o cumprimento do contraditório e só pode acontecer mediante decisão judicial fundamentada Só se justifica outrossim com o propósito de transferir o onus probandi à parte que possua de fato melhores condições de cumprilo e desse modo possa irrigar o processo com as provas fulcrais para o deslinde da questão de maneira mais justa99 A partir desse duplo enfoque da norma regedora do onus probandi podese compreendêla na perspectiva subjetiva como fonte de estímulo do interessado a cooperar na apuração da verdade do fato cuja comprovação ditará o sentido da tutela jurisdicional em favor de um ou outro litigante Como ensina Barbosa Moreira todo ordenamento processual sejam quais forem as diretrizes filosóficas ou políticas que o inspirem conta em larga extensão a eficácia desse estímulo100 A razão é simples ciente uma parte de que a incerteza do fato do qual depende sua vitória processual precisa ser contornada por meio da instrução probatória e que tal comprovação é de sua responsabilidade a consequência evidente será o esforço dessa parte para clarear a situação de fato discutida para evitar o resultado desfavorável do pleito101 É nesse sentido que se reconhece uma função procedimental subjetivamente avaliável à regra legal do ônus da prova102 De sua observância decorre a melhor apuração da verdade de cujo êxito depende a mais justa composição do litígio Na perspectiva objetiva e uma vez que não se admite que a causa deixe de ser julgada por falta ou insuficiência de prova o ônus da prova é a regra legal que vai permitir ao juiz compor o conflito objeto do processo ainda que a parte responsável pela prova não tenha se desincumbido de seu encargo A sanção em regra será a rejeição da arguição de mérito daquele que deixou de dar cumprimento ao ônus probatório É assim que se afirma o caráter objetivo do ônus da prova como regra de julgamento Dizse ônus porque a parte por ele responsável não está obrigada a produzir a prova que lhe toca mas não o fazendo 1125 658 assume o risco de perder a causa Essa regra de julgamento todavia é eventual e subsidiária ou seja não é de aplicação necessária ou obrigatória pelo simples fato de a parte onerada não ter produzido a prova que lhe tocava A regra fundamental é que a sentença de mérito será pronunciada segundo os fatos provados nos autos de modo que mesmo não tendo sido cumprido o onus probandi ainda assim poderá o julgamento ser favorável a quem nenhum esforço probatório efetivou Existindo nos autos elementos reveladores da verdade do fato básico de apoio da versão defendida pelo litigante omisso a sentença ainda assim será pronunciada em seu favor A prova a que se vincula o juiz para decidir o mérito da causa é aquela existente nos autos pouco importando quem a tenha carreado para o processo A prova uma vez presente nos autos não é dessa ou daquela parte é do processo e como tal terá de ser conhecida e avaliada em sua força de convencimento pelo órgão judicial sentenciante103 A aplicação da norma do ônus da prova como único fator de julgamento é excepcional e somente se dará se o conjunto probatório disponível nos autos nenhum elemento esclarecedor da verdade oferecer para exame do julgador Não será pela falha do onus probandi mas consoante as provas dos autos que a decisão da causa ocorrerá sempre que existirem elementos no processo suficientes para um juízo de veracidade acerca das alegações fáticas controvertidas104 Se porém ocorre serem as provas dos autos inaptas à formação da convicção do julgador a regra do ônus da prova deve ser aplicada como norma de julgamento O juiz identificará o fato probando não aclarado e a quem tocaria o encargo legal de esclarecêlo Julgará então em desfavor daquele que independentemente de ter se esforçado ou não e mesmo que tenha feito tudo ao seu alcance não logrou êxito em provar o fato jurídico105 Sistema legal do ônus da prova O art 373106 fiel ao princípio dispositivo reparte o ônus da prova entre os litigantes da seguinte maneira a ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito e b ao réu o de provar o fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor Cada parte portanto tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio 1126 659 Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor todo o ônus probatório recai sobre este Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova o réu ganhará a causa se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito Actore non probante absolvitur reus107 Quando todavia o réu se defende por meio de defesa indireta invocando fato capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor a regra invertese É que ao se basear em fato modificativo extintivo ou impeditivo do direito do autor o réu implicitamente admite como verídico o fato básico da petição inicial ou seja aquele que causou o aparecimento do direito que posteriormente veio a sofrer as consequências do evento a que alude a contestação O fato constitutivo do direito do autor em tal circunstância tornase incontroverso dispensando por isso mesmo a respectiva prova art 374 III108 A controvérsia deslocouse para o fato trazido pela resposta do réu A este pois tocará o ônus de proválo Assim se o réu na ação de despejo por falta de pagamento nega a existência da relação ex locato o ônus da prova será do autor Mas se a defesa basearse no prévio pagamento dos aluguéis reclamados ou na inexigibilidade deles o onus probandi será todo do réu Cumpre porém distinguir entre negação do fato e fato negativo A simples negação do fato constitutivo naturalmente não reclama prova de quem a faz O fato negativo porém aquele que funciona como fato constitutivo de um direito tem sua prova muitas vezes exigida pela própria lei É o que ocorre por exemplo com a prova do não uso por 10 anos para extinguirse a servidão CC art 1389 III ou da omissão culposa em matéria de responsabilidade civil CC arts 186 e 927 Em casos como esses a parte que alega o fato negativo terá o ônus de proválo Por outro lado de quem quer que seja o onus probandi a prova para ser eficaz há de apresentarse como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo Falta de prova e prova incompleta equivalemse na sistemática processual do ônus da prova109 Conflito de versões sobre o fato constitutivo do direito do autor Para aplicarse corretamente o art 373 II devese levar em conta que não é defesa indireta aquela em que o réu nega veracidade à versão do autor e indica 1127 660 outra versão para o fato invocado na petição inicial Se o autor por exemplo afirma que seu veículo foi abalroado pelo do réu e este contesta afirmando ter sido o veículo do autor que abalroou o seu não se pode dizer que o contestante teria invocado fato extintivo ou modificativo do direito do autor O promovente da ação continua com o ônus de provar que seu automóvel foi abalroado para lograr êxito na ação intentada Na verdade ao descrever o ocorrido de maneira diferente o réu negou o fato constitutivo do direito do autor Para terse o fato extintivo ou modificativo que segundo o art 373 II desloca o onus probandi para os réus é necessário o confronto de dois fatos sucessivos o primeiro alegado pelo autor e o segundo que parte da aceitação do primeiro mas coloca na defesa um evento superveniente cujo efeito anula ou altera as consequências jurídicas do fato incontroverso apontado na petição inicial Não é a multiplicidade de versões diferentes que transfere portanto o ônus da prova do autor para o réu É isto sim o concurso de eventos sucessivos ambos interferindo no direito do autor um para constituílo e outro para modificálo No simples conflito de versões para um só fato o encargo de provar o fato constitutivo continua inteiramente na responsabilidade do autor mesmo que o réu nada prove a respeito de sua versão O importante é que o fato fundamental da causa de pedir não foi aceito pelo réu e portanto terá necessariamente de ser comprovado pelo autor nos termos do art 373 I Iniciativa probatória do juiz e ônus legal da prova Como já demonstrado não há contradição entre a regra que distribui o ônus da prova entre as partes NCPC art 373 I e II e a que confere a iniciativa da prova ao juiz art 370 É que as regras que distribuem esse ônus são regras destinadas a ser aplicadas em relação aos fatos que afinal não se provam que afinal não resultam provados O juiz como ressalta Barbosa Moreira não tem que preocuparse com as regras legais de distribuição do ônus da prova a não ser no momento de sentenciar110 Impõemse de tal sorte as seguintes observações esclarecedoras sobre a matéria111 a Uma vez formado o processo e definido o seu objeto por iniciativa exclusiva dos litigantes exaurese a aplicação do princípio dispositivo no que diz com sua incidência sobre a relação processual Nessa altura o princípio em questão aplicase limitadamente em face dos atos processuais postos à disposição da parte para a prática de atos destinados a permitirlhe o exercício da liberdade de dispor dos direitos materiais 1128 661 b O juiz deve contribuir na produção de provas em real igualdade com as partes desde que preserve o contraditório e o equilíbrio cautela que assim evita qualquer risco à sua imparcialidade c As regras de ônus da prova são predominantemente regras de julgamento d A relação entre autorjuizréu é sempre pública e tem escopo diverso da relação jurídicosubstancial disputada no processo e Estando o processo comprometido institucionalmente com o ideal de justiça é forçoso admitir que esse escopo de ordem pública e de interesse social jamais será alcançado se ao juiz forem negados os poderes instrutórios112 Foi portanto impulsionado pela necessidade de munir o juiz dos instrumentos indispensáveis ao fiel cumprimento da função pública que lhe toca que o novo Código tal como já o fazia a legislação antiga dispôs que caberá ao juiz de ofício ou a requerimento da parte determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito art 370 Com essa norma de meridiana clareza os poderes do juiz no domínio da prova permanecem reconhecidos e reforçados no direito positivo capacitandoo a realizar de ofício a instrução processual Munido de tais poderes instrutórios estará ele sempre credenciado a atuar de modo coerente e compatível com os ideais constitucionais relacionados com a garantia de acesso efetivo à justiça e particularmente com a meta de promover a justa composição dos litígios Distribuição estática do ônus da prova Diante da regra de distribuição estática do onus probandi traduzida no art 373 do novo CPC estabelecemse as premissas de que i as partes uma vez completada a fase postulatória do procedimento de cognição sabem que fatos haverão de ser provados e ii o que cada uma delas deverá se encarregar de provar A regra geral da lei é que em princípio quem alega um fato atrai para si o ônus de proválo Dentro desse sistema legal a partilha do ônus de provar é muito simples i ao autor cabe a prova do fato constitutivo do seu direito e ii ao réu incumbe provar a existência de fato que impeça modifique ou extinga o direito do autor A aplicação da partilha estática do ônus da prova se vale da premissa de que as partes litigam em condições equânimes de acesso à prova de maneira que os encargos em questão seriam objeto de repartição legal equilibrada No entanto a 1129 662 realidade aponta para rumos diferentes pois não são raros os casos em que a parte encarregada pela lei do onus probandi não se acha in concreto em condições favoráveis de acesso aos meios demonstrativos da verdade acerca dos fatos alegados na fase postulatória relevantes para o juiz chegar à solução justa do litígio Por isso a lei nova reconhece a necessidade de em tais situações afastarse a rigidez da partilha estática do ônus legal da prova adotando critério mais flexível a que a doutrina denomina ônus dinâmico da prova atribuindoo de maneira diversa do sistema ordinário da lei à parte que realmente esteja em condições de melhor esclarecer os fatos relevantes da causa NCPC art 373 1º113 ver item 662 a seguir Tratase de um mecanismo de que se vale o juiz para na busca da verdade contar com a cooperação da parte que tem melhores condições de trazer para os autos os elementos de convencimento mais adequados à revelação da verdade A ideia não é nova pois já a defendia Bentham de longa data e no direito argentino já vinha sendo adotada há algum tempo graças à doutrina de Jorge W Peyrano o principal difusor da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova em sua feição moderna114 Importante ressaltar outrossim que a distribuição estática do ônus da prova se traduz em regra a ser observada apenas no momento da sentença Ao contrário a distribuição dinâmica atua no curso do procedimento cabendo ao juiz determinála quando pertinente por meio de decisão interlocutória sujeitandose porém ao mecanismo do contraditório115 Distribuição dinâmica do ônus da prova I Noções gerais Como se viu o sistema de partilha do ônus da prova previsto no art 373 do NCPC é estático e rígido Na experiência da vida entretanto constatase que as causas disputadas em juízo nem sempre permitem uma satisfatória separação de fatos constitutivos e fatos extintivos de direito em compartimentos estanques Não poucas vezes o acesso à verdade real por parte do juiz fica comprometido ou prejudicado se se mantiver o esquema de apreciação do litígio rigorosamente imposto no momento de concluir a instrução processual e de enfrentar o julgamento do mérito segundo a fria aplicação das presunções que haveriam de defluir da literalidade do art 370 1130 Diante da diversidade de teorias doutrinárias para resolver os problemas crônicos do ônus da prova Verde chega a defender que a melhor orientação é relegar a solução para o juiz que adotará o critério adequado a cada caso concreto116 Ainda que a teoria do Código de 1973 a de distribuição estática do onus probandi devida à autoridade de Chiovenda seja idônea para solucionar a maioria das hipóteses o certo é que em muitas situações se revela inadequada ao equacionamento do caso concreto segundo as exigências do processo justo Assim exigese do juiz em condições especiais a flexibilização das regras legais ordinárias sobre o ônus da prova cuja aplicação fria pode acarretar sacrifício excessivo a uma das partes e às vezes até mesmo iniquidade117 A revisão da doutrina estática do ônus da prova passou a ser reclamada por forte corrente liderada por Jorge W Peyrano sob o argumento de que a tradicional partilha das cargas probatórias em sua rigidez se mostrava indiferente à possibilidade de causar injustiças em sua aplicação118 Daí terse modernamente formado um entendimento com trânsito doutrinário e jurisprudencial mesmo antes do novo Código segundo o qual nas ações de responsabilidade civil sobretudo em situações de prestação de serviços técnicos como o dos médicos dentistas e outros de grande complexidade é de admitirse um abrandamento no rigor da distribuição do ônus da prova traçado pelo art 373 do NCPC119 Falase em distribuição dinâmica do ônus probatório por meio da qual no caso concreto conforme a evolução do processo seria atribuído pelo juiz o encargo de prova à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos discutidos na causa ou simplesmente tivesse maior facilidade na sua demonstração Com isso a parte encarregada de esclarecer os fatos controvertidos poderia não ser aquela que de regra teria de fazêlo120 II A distribuição dinâmica do ônus da prova no novo CPC O novo Código de maneira diversa do anterior autoriza expressamente ao juiz distribuir o ônus da prova entre as partes de maneira diferente da previsão dos critérios legais ordinários art 373 1º121 Para alteração do ônus da prova o juiz pode se valer objetivamente das peculiaridades da causa ou subjetivamente do comportamento da parte que cria obstáculos ao adversário para comprovação dos fatos relevantes à sua defesa conduta contrária à boafé e lealdade processuais Na primeira hipótese duas situações podem recomendar a atribuição do ônus 1131 da prova de modo diverso do legalmente estabelecido de maneira estática a a parte que ordinariamente tinha o encargo da prova achase diante da impossibilidade ou de excessiva dificuldade de cumprilo no caso dos autos b a parte que ordinariamente não tinha o encargo da prova se acha no caso dos autos em condição de maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário Além dessas hipóteses expressamente arroladas pelo art 373 1º do NCPC é admissível a alteração dinâmica do ônus da prova com base no comportamento processual quando ele se mostrar ofensivo ao princípio da boa fé122 É necessário todavia que os elementos já disponíveis no processo tornem verossímil a versão afirmada por um dos contendores e que o juiz na fase de saneamento ao determinar as provas necessárias defina também a nova responsabilidade pela respectiva produção art 357 III123 Não se trata de revogar o sistema do direito positivo mas de complementálo à luz de princípios inspirados no ideal de um processo justo comprometido sobretudo com a verdade real e com os deveres de boafé e lealdade que transformam os litigantes em cooperadores do juiz no aprimoramento da boa prestação jurisdicional De qualquer modo esse abrandamento do rigor da literalidade do art 373 depende de condições particulares do caso concreto que na evolução do processo permitam um juízo de verossimilhança em torno da versão de uma das partes capaz de sugerir de antemão a possibilidade de o fato ter ocorrido tal como afirma o litigante a que toca o ônus da prova mas que nas circunstâncias evidencie menos capacidade a esclarecêlo por completo Assim havendo prova incompleta mas configurada a verossimilhança segundo a experiência do que comumente acontece o juiz estaria autorizado a exigir o esclarecimento completo do ocorrido ao outro litigante ou seja àquele que detenha de fato condições para demonstrar que o evento não teria se passado de acordo com o afirmado pela parte considerada hipossuficiente em termos probatórios A não elisão dos fatos constitutivos do direito exercitado em juízo por aquele contra quem o ônus fora invertido acarretará a vitória daquele que do mesmo ônus fora liberado O juízo antes de verossimilhança se consolidará graças ao novo rumo emprestado à distribuição dinâmica do ônus da prova Mas para que essa excepcional posição adotada pelo juiz não se torne arbitrária é preciso que a decisão alteradora da partilha do art 373 dita divisão do ônus estático da prova seja feita racionalmente o juiz deverá ao ordenar a 1132 inversão proferir um julgamento lógico capaz de revelar e fazer compreender por meio de adequada fundamentação como formou de maneira racional sua convicção e quais os elementos que a determinaram124 Não se presta esta teoria advirtase a dispensar totalmente do ônus da prova aquela parte que segundo o art 373 tem o encargo legal de provar a base fática de sua pretensão mas apenas de aliviála de algum aspecto do evento probando ao qual não tem acesso ou condições de investigação satisfatória ao passo que o adversário se acha em situação de fazêlo Nesse sentido adverte Peyrano de que o deslocamento do ônus da prova é sempre parcial e nunca total125 III Requisitos A correta aplicação da teoria exige a observância dos seguintes requisitos a A parte que suporta o redirecionamento não fica encarregada de provar o fato constitutivo do direito do adversário sua missão é a de esclarecer o fato controvertido apontado pelo juiz o qual já deve acharse parcial ou indiciariamente demonstrado nos autos de modo que a diligência ordenada tanto pode confirmar a tese de um como de outro dos litigantes mas se o novo encarregado do ônus da prova não desempenhar a contento a tarefa esclarecedora sairá vitorioso aquele que foi aliviado pelo juiz da prova completa do fato controvertido b A prova redirecionada deve ser possível Se nenhum dos contendores tem condição de provar o fato não se admite que o juiz possa aplicar a teoria da dinamização do onus probandi para aplicála de forma justa e adequada o novo encarregado terá de ter condições efetivas de esclarecer o ponto controvertido da apuração da verdade real art 373 2º126 se tal não ocorrer o ônus da prova continuará regido pela regra legal estática isto é pelo art 373 caput c A redistribuição não pode representar surpresa para a parte de modo que a deliberação deverá ser tomada pelo juiz com intimação do novo encarregado do ônus da prova esclarecedora a tempo de proporcionarlhe oportunidade de se desincumbir a contento do encargo Não se tolera que o juiz de surpresa decida aplicar a dinamização no momento de sentenciar o processo justo é aquele que se desenvolve às claras segundo os ditames do contraditório e ampla defesa em constante cooperação entre as partes e o juiz e também entre o juiz e as partes numa completa reciprocidade entre todos os sujeitos do processo127 d O NCPC deixa bem claro que a aplicação da técnica da distribuição 1133 dinâmica do ônus da prova não deve ser aplicada tão somente na sentença Cabe ao magistrado quando da fixação dos pontos controvertidos e da especificação das provas na audiência preliminar ou na decisão saneadora deixar claro que a causa não será julgada pela técnica da distribuição estática do ônus da prova art 333 do CPC73 NCPC art 373 esclarecendo o que deve ser provado pela parte onerada pela distribuição dinâmica do ônus probatório Caso contrário se utilizada a técnica de distribuição dinâmica como regra de julgamento ficará comprometida a garantia constitucional do contraditório retirando da parte o direito à prova contrária Justamente para evitar a utilização da técnica de distribuição dinâmica como mecanismo de prejulgamento da causa e a fim de evitar decisões surpresas contrárias à ideia do Estado Democrático de Direito e às garantias fundamentais previstas na Constituição Federal é que deve ser oportunizada à parte onerada o direito à prova128 e O NCPC não deixa lugar à dúvida o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído art 373 1º in fine Um exemplo extraído da jurisprudência demonstra bem como se pode de maneira justa aplicar a dinamização da prova apreciando uma causa entre o adquirente de cartela de telebingo e a empresa promotora do sorteio pela televisão reconheceu o acórdão do STJ que ao consumidor bastaria comprovar que se achava habilitado ao concurso mediante exibição da cartela e do registro dos números sorteados Tudo o mais seria por conta de quem promove o evento pois apenas a organizadora do certame televisionado poderia fornecer os elementos esclarecedores do ato que promoveu129 O sistema da distribuição dinâmica do ônus da prova enfim compatibiliza se com o direito positivo brasileiro no qual se reconhece que em princípio todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados no CPC são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz art 369130 e também se atribui à presunção a força do meio de prova CC art 212 IV Além disso figura entre os deveres da parte o de durante a instrução da causa praticar o ato que lhe for determinado pelo juiz NCPC art 379 III131 Assim se se ordena a uma parte produzir prova ou esclarecimento a seu alcance e se esta sem justificar a recusa omitese no cumprimento da ordem judicial autorizado estará o uso de seu comportamento como indício que juntamente com outros elementos de prova ou outros indícios já presentes nos autos funcionará como elemento útil ao julgamento da causa132 É pois no terreno das provas indiciárias ou 1134 663 circunstanciais que a utilização do dinamismo do ônus da prova será melhor empregada Entretanto uma total inversão do ônus da prova com quebra completa do sistema do direito positivo não deve a nosso ver ser feita sob o rótulo de distribuição dinâmica do ônus da prova133 IV Aplicação a todos os processos de conhecimento Pelo fato de o novo Código ter inserido a regra do ônus dinâmico da prova no Livro Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença e não na Parte Geral não se pode deduzir que sua aplicação seja restrita ao procedimento comum Sua extensão aos procedimentos especiais é necessária e inevitável mesmo porque por disposição expressa do parágrafo único do art 318 achase previsto que o procedimento comum no qual figura a permissão para a redistribuição judicial do encargo probatório aplicase subsidiariamente aos demais procedimentos especiais Justificativa da redistribuição dinâmica do ônus da prova A redistribuição dinâmica do ônus da prova justificase como meio de equilibrar as forças das partes litigantes e possibilitar a cooperação entre elas e o juiz na formação da prestação jurisdicional justa134 Se no caso concreto a observância da distribuição estática do art 373 praticamente inviabilizaria a entrada nos autos de meios probatórios relevantes por deficiência da parte que ordinariamente caberia produzilos o deslocamento se impõe como medida de justiça e equidade Com isso ambas as partes assumem as mesmas possibilidades de convencer o julgador sobre a veracidade das alegações de fatos aduzidas além de ser fomentada a solidariedade entre os sujeitos processuais nos termos previstos no NCPC135 A redistribuição do onus probandi no fugir da inflexibilidade do sistema estático de carga probatória integrase no modelo de processo cooperativo idealizado nas normas fundamentais do novo Código art 6º Tratase porém de medida excepcional já que se conserva como regra geral a distribuição estática que é tradicional em nosso direito processual civil e que se apresenta funcional para a grande maioria dos casos só merecendo modificação quando verificada forte dificuldade probatória prova diabólica relacionada a alguma das partes em detrimento da outra136 Na lição de Eduardo Cambi137 que trilha o mesmo caminho exegético a 1135 664 distribuição dinâmica do ônus da prova pode ser justificada pelos seus objetivos de a evitar os riscos de injustiça que às vezes decorrem da aplicação fria do sistema da partilha estática do ônus da prova b atribuir a carga à parte que melhores condições tem para clarear a situação fática controvertida com o que se inibe julgamento em situação de incerteza baseado apenas na regra formal ordinária c impedir que a parte possuidora de informações privilegiadas as maneje arbitrariamente com o que se pode garantir o contraditório segundo o princípio da paridade de armas e da boafé processual d garantir a maior cooperação entre os sujeitos do processo para evitar decisões surpresa potencializar a busca da verdade real e proporcionar o alcance do processo justo e estruturado de modo a enaltecer o valor solidariedade consagrado na Constituição Federal Por fim importante destacar que essa redistribuição do onus probandi é sempre parcial Não pode nunca ser total Adverte Peyrano que é lógico que o deslocamento atípico do onus probandi que decorre da aplicação da doutrina das cargas probatórias dinâmicas funciona de ordinário acerca de determinados fatos ou circunstâncias e não de todo o material fático Isto implica que tal aplicação não acarreta um deslocamento completo da carga probatória mas apenas parcial conservandose na cabeça da outra parte a imposição de certos esforços probatórios138 Sobre o particular o grande divulgador moderno da teoria Jorge W Peyrano também já teve oportunidade de ressaltar que a inversão do onus probandi segundo diretriz dos estudos que incentivou e presidiu tem de ser sempre parcial139 O emprego da técnica da distribuição dinâmica não é discricionário A quebra do sistema estático do ônus da prova não se dá segundo o juízo de conveniência e oportunidade feito pelo magistrado no caso concreto O novo Código estatui que o emprego da redistribuição dinâmica da carga probatória está sujeito a requisitos legais que são objetivos e escapam portanto do subjetivismo do juiz quais sejam a impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos 1136 665 termos estáticos da lei ou b maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário por parte daquele a quem a lei ordinariamente não impunha o ônus da prova140 Além disso ao inovar o regime das cargas legais da prova o juiz deverá fazêlo em decisão fundamentada em que demonstre com adequação a ocorrência de um dos requisitos objetivos do 1º do art 373 do NCPC E ainda que presente tal requisito a decisão jamais poderá gerar situação em que a desincumbência do encargo pelo novo destinatário seja impossível ou excessivamente difícil art 373 2º A vedação da exigência de prova diabólica aquela insuscetível de ser produzida é nessa ordem de ideias um limite rigoroso à aplicação da distribuição dinâmica do ônus probatório Restringindose a permissão da lei às hipóteses objetivas de impossibilidade ou excessiva onerosidade na produção da prova ou na maior facilidade da prova do fato arguido pela defesa o sistema da redistribuição dinâmica da carga probatória adotado pelo novo Código corresponde a um aprimoramento adequado à função do moderno processo justo e não se reverte de caráter discricionário141 Ressaltese que o encargo probatório dinâmico não se dá ordinariamente em relação ao fato constitutivo da pretensão da parte contrária Com efeito referese à defesa daquele que estaticamente não teria o ônus de provála mas que as circunstâncias particulares da causa justificam a exigência de fazêlo dada a dificuldade extrema do adversário em demonstrar a improcedência ou não da questionada defesa Procedimento a observar para alterar o regime legal do ônus probatório A redistribuição do onus probandi pode decorrer de requerimento da parte ou ser decretada de ofício pelo juiz O pleito deverá anteceder a fase de saneamento do processo visto que será nela que conforme o art 357 III do NCPC o juiz haverá de definir a distribuição do ônus da prova observado o art 373 Para se cumprir o contraditório quando o incidente for provocado pela parte o juiz ouvirá a parte contrária antes de decidir art 9º Se a iniciativa partir do juiz caberlheá cumprir o dever de prévia consulta às partes previsto nos arts 9º e 10 Esta consulta terá de ser feita como ato preparatório da decisão de saneamento Se o juiz deliberar pelo redirecionamento sem cumprir o dever de consulta a parte que se considerar prejudicada pela inovadora atribuição de 1137 666 encargo probatório terá direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes no prazo de cinco dias art 357 1º Assim embora não se trate de decisão agravável a quebra do contraditório a que também se sujeita o juiz pode ser corrigida a posteriori por meio do expediente previsto no citado dispositivo legal Por fim se malgrado a impugnação ulterior o redirecionamento for mantido e contiver ilegalidade restará à parte eventualmente lesada o uso da apelação contra o julgamento final da causa como medida recursal corretiva do error in iudicando praticado em seu desfavor art 1009 1º142 É que esse tipo de decisão interlocutória não incorre em preclusão Teoria do ônus dinâmico da prova e garantismo processual Segundo os defensores da teoria apelidada de garantismo processual o processo civil não teria compromisso com a justiça em seus provimentos Seu objetivo seria apenas pacificar os litígios e não pacificálos com justiça Disso resultaria o descompromisso com a verdade real e a negativa do poder do juiz de iniciativa probatória O novo Código brasileiro põese em antagonismo total com esse posicionamento ideológico não só porque se empenha em estabelecer um processo justo segundo os princípios constitucionais da jurisdição democrática como consagra de maneira expressa e categórica o amplo poder de iniciativa do juiz na busca da verdade NCPC art 370 Uma evidência do poder conferido ao juiz para melhor julgar segundo a verdade dos fatos relevantes para o destino da causa localizase na possibilidade de alteração dos encargos probatórios definidos pela lei para os litigantes art 370 1º Justamente em direção oposta ao garantismo o instituto da carga dinâmica da prova ressalta as características do processo democrático sob uma perspectiva cooperacionista e publicística prestigiada pela compreensão do processo como instrumento de tutela dos direitos fundamentais Ao juiz nessa concepção constitucional atribuise um papel mais importante na direção do processo conferindolhe uma soma de poderes bastante ampla na busca da verdade de sorte a reconhecerlhe a função não apenas de julgar mas de pacificar os litígios com justiça E para que tal objetivo se torne realizável o direito processual 1138 667 civil de nosso tempo torna dever de todos os sujeitos processuais principalmente partes e juiz o de colaborar efetivamente para o atingimento desse escopo143 O direito fundamental à tutela jurisdicional justa e efetiva engloba necessariamente o direito também fundamental à igualdade substancial e à prova144 E é em nome da busca da verdade real que se reconhece ao juiz o amplo poder na iniciativa da prova que exerce em nome do interesse público na efetividade da justiça145 E é ainda como decorrência dessa mesma função que se lhe atribui o poder de redistribuir o ônus da prova quando necessário à adequada apuração da verdade Enfim a técnica da alteração do ônus estático da prova consiste em criar a norma adequada ao caso concreto que a regerá a fim de evitar uma sucumbência injusta pela lógica de impor o ônus à parte que tenha maior facilidadedisponibilidade em trazer os elementos de juízo necessários à prova do fato objeto de prova evitandose sobrecarga no acesso aos direitos e observando se o imperativo de colaboração e lealdade processual A regra de ônus da prova diz não só para se deixar de prolatar um non liquet ela diz como resolver o mérito da causa de forma justa gn146 Ônus dinâmico da prova e contraditório É relevante para que a teoria das cargas dinâmicas do ônus da prova seja corretamente aplicada observarse o aspecto subjetivo e procedimental do onus probandi Quando as partes ingressam em juízo os encargos probatórios já estão estabelecidos pela lei e são conhecidos por elas O comportamento necessário à defesa de cada litigante se acha predeterminado Qualquer deliberação judicial que altere essa regulação não pode ser feita de surpresa e a destempo sob pena de redundar em prejuízo para a garantia do contraditório e ampla defesa A parte que a meio caminho da marcha processual se depara com inovação judicial de seus encargos probatórios tem de ser intimada a tempo de se empenhar na tarefa que lhe foi agregada de maneira útil à defesa de seus interesses em jogo no processo A aplicação da tese da redistribuição dinâmica dos encargos probatórios há de constar de decisão interlocutória adequadamente fundamentada e pronunciada a tempo de estabelecer a seu respeito o indispensável contraditório e a ampla defesa Do contrário terseia a implantação de decisões surpresa e a adoção de caminhos que obstacularizariam a busca da verdade real em vez de facilitála 1139 668 O novo Código absorveu a teoria do ônus dinâmico da prova mas o fez com todas as cautelas necessárias para evitar decisões surpresa e para cumprir com efetividade o contraditório e bem observar o princípio democrático da cooperação entre os sujeitos do processo NCPC art 373 1º e 2º A distribuição dinâmica do ônus da prova e as provas difíceis O sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova ligase a fenômemo processual mais amplo que é o da prova difícil que admite vários graus e reclama soluções variadas quase sempre derivadas de regras do direito material aplicáveis ao fato probando Registram Paula Costa e Silva e Nuno Trigo dos Reis como ponto de partida para o exame da matéria que a parte pode se deparar no processo com provas subjetivamente difíceis e com provas objetivamente difíceis147 As primeiras decorrem de condição da parte que se acha numa situação pessoal que lhe torna impossível demonstrar convincentemente ao juiz toda a veracidade dos fatos em que se apoia sua pretensão Por isso se afirma que a dificuldade é subjetiva No caso por exemplo das relações de consumo o consumidor um não profissional tem sempre dificuldade na demonstração da causa do defeito do produto ou do serviço enquanto o fornecedor um profissional detém todo o conhecimento técnico a respeito da estrutura e do funcionamento do bem ou serviço fornecido A causa e os efeitos do acidente de consumo não são objetivamente indemonstráveis O consumidor é que não se acha em situação de comproválos adequadamente Há porém casos em que a dificuldade probatória decorre da própria natureza da coisa ou do evento a serem demonstrados em juízo como vg se passa na determinação das perdas e danos nas ações de responsabilidade civil em muitos casos principalmente quando se trata de lucros cessantes desvalorização de bens danificados determinação de culpa concorrente ou de culpa exclusiva da vítima A dificuldade in casu não diz respeito apenas a uma das partes já que nenhuma delas se achará em condições de produzir um convencimento total e perfeito no juiz sobre o tema probando Essa distinção é importante porque se uma das partes se acha em situação que lhe permite demonstrar as afirmações formuladas em sua defesa sendo verossímil a narração dos fatos invocados pela parte contrária é razoável que o 1140 669 juiz redistribua o encargo probatório afetando aquele que se acha em melhores condições de esclarecer o quadro fático da causa Mas se a dificuldade ou impossibilidade atinge igualmente a ambas as partes sua superação não poderá ser buscada pela técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova148 Ao prevalecer semelhante critério estarseia imputando ao novo destinatário do encargo a chamada prova diabólica pois de antemão se estaria decretando sua derrota processual visto que desde logo se teria exigido dele missão impossível de ser cumprida149 Para as dificuldades objetivas outras são as soluções que a lei prevê como por exemplo os indícios e presunções as máximas de experiência e outros expedientes quase sempre preconizados pelo direito material Por outro lado como já arrolado não se pode recorrer à redistribuição do ônus da prova como expediente que libere o primitivo sujeito do encargo de toda e qualquer comprovação do fato constitutivo de seu pretenso direito Antes de alterar in concreto o sistema legal de distribuição do onus probandi é necessário que o juiz diante dos elementos já produzidos no processo tenha atingido um determinado grau de convicção acerca da correspondência entre a versão que lhe é apresentada e a realidade150 Ainda que sem a certeza completa deverá ele ter formado um juízo favorável a uma versão É na busca de confirmála ou afastála que se exige de uma das partes o ônus de provar sua defesa sob pena de prevalecer a versão do adversário Notese que o juiz não imputa a uma parte o encargo de provar o fato constitutivo do direito do adversário que é havido àquela altura como verossímil mas o de comprovar a própria alegação com que sustentou a sua defesa O réu por exemplo que nega tenha tido culpa no ato danoso suportado pelo autor nada teria de provar segundo o sistema legal do ônus da prova estático visto que a controvérsia teria se instalado sobre o fato constitutivo do direito à indenização pretendida pelo autor Dessa forma quando o juiz entendeu de reclamar provas do réu seu objetivo era esclarecer apenas a matéria de sua defesa o que se fez a partir de préconvencimento acerca do ato danoso e sua autoria A dúvida remanescente prendiase apenas ao elemento subjetivo ie culpa ou não do réu Sobre esse aspecto é que ficará limitado o objeto do encargo probatório que a este foi redirecionado Ônus da prova nas ações do consumidor 1141 Para as demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra especial que autoriza em certos casos a inversão do ônus da prova transferindo o do autor consumidor para o réu fornecedor art 6º VIII do CDC Não se pode todavia entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito nem que a inversão especial do CDC ocorra sempre e de maneira automática nas ações de consumo151 Em primeiro lugar a lei tutelar do consumidor condiciona a inversão a determinados requisitos verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor que haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão do excepcional benefício legal Em segundo lugar não se pode cogitar de verossimilhança de um fato ou da hipossuficiência da parte para proválo sem que haja um suporte probatório mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento ou não da inversão do ônus da prova Ao réu segundo a melhor percepção do espírito da lei consumerista competirá provar por força da regra sub examine não o fato constitutivo do direito do consumidor mas aquilo que possa excluir o fato da esfera de sua responsabilidade diante do quadro evidenciado no processo como vg o caso fortuito a culpa exclusiva da vítima a falta de nexo entre o resultado danoso e o produto consumido etc Se entretanto o autor não tiver trazido ao processo qualquer prova do dano que afirma ter sofrido e nem mesmo elementos indiciários do nexo entre esse dano e o produto ou serviço prestado pelo fornecedor demandado impossível será realizar o juízo que o art 6º VIII do CDC exige do magistrado para carrear o ônus da prova ao réu Sem prova alguma por exemplo da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor autor seria diabólico exigir do fornecedor réu a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle Estarseia na verdade a impor prova impossível a pretexto de inversão de onus probandi o que repugna à garantia do devido processo legal com as características do contraditório e ampla defesa O sistema do art 6º VIII do CDC só se compatibiliza com as garantias democráticas do processo se entendido como critério de apreciação das provas pelo menos indiciárias disponíveis no processo Não pode ser aplicado a partir do nada152 É importante outrossim aplicar a inversão do ônus da prova no sentido teleológico da lei consumerista que não teve o propósito de liberar o consumidor do encargo probatório previsto na lei processual mas apenas o de superar dificuldades técnicas na produção das provas necessárias à defesa de seus direitos 1142 670 em juízo Todo consumidor é vulnerável em seu relacionamento com o fornecedor segundo o direito material Mas nem todo consumidor é hipossuficiente no sentido processual ou seja nem sempre estará desprovido de meios tecnoprocessuais para promover a prova do fato constitutivo do seu direito Logo se no caso concreto não ocorre a referida dificuldade técnica não pode o juiz inverter o ônus da prova apenas diante da vulnerabilidade genericamente reconhecida pelo CDC153 O expediente da inversão do ônus da prova tem de ser utilizado com equidade e moderação dentro da busca de harmonização dos interesses em conflito nas relações de consumo Dessa maneira tem de ser visto como instrumento para a obtenção do equilíbrio processual entre as partes não tendo por fim causar indevida vantagem a ponto de se conduzir o consumidor ao enriquecimento sem causa vedado pelo art 884 do Código Civil154 Convenção sobre ônus da prova Como as partes têm disponibilidade de certos direitos e do próprio processo é perfeitamente lícito que em cláusula contratual se estipulem critérios próprios a respeito do ônus da prova para a eventualidade de litígios a respeito do cumprimento do contrato A permissão legal consta do 3º do art 373 do NCPC155 Tratase de negócio jurídico similar à cláusula de eleição convencional de foro que deve ser pactuado em harmonia com as disposições gerais aplicáveis aos negócios em geral quais sejam agentes capazes e legítimos objeto lícito e forma admitida ou não defesa em lei156 Isso porém só será admissível quando a cláusula referirse a direitos disponíveis ou quando não tornar impraticável o próprio direito da parte Assim o 3º do art 373 declara não ser possível a convenção das partes que distribua o ônus da prova de forma diversa daquela prevista em seu caput quando a recair sobre direito indisponível da parte inciso I b tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito inciso II Quanto à forma não há exigência alguma no dispositivo pertinente no Código de sorte que as partes são livres para ajustar a distribuição negocial do ônus da prova o que obviamente terá de ser feito em instrumento escrito para ser apresentado em juízo 1143 Como o Código autoriza que o negócio seja ajustado antes ou no curso no processo art 373 4º e nisso diverge do foro de eleição que somente pode acontecer antes do ajuizamento da causa as partes podem convencionar a partilha dos ônus probatórios por instrumento público ou particular por petição conjunta ou mediante termo nos autos Ao restringirse o negócio aos direitos disponíveis restaram excluídos de seu alcance os litígios sobre direitos de incapazes já que seus representantes legais só contam com poder de gestão e não de disposição sobre o patrimônio administrado Por outro lado ao vetar a convenção que torne excessivamente difícil a uma das partes o exercício do direito o Código tem em mira a necessidade de não restar invialibizado o acesso à tutela jurisdicional efetiva Prestigiase com semelhante restrição a conveniência de manterse viável a busca da verdade real e o pleno acesso à Justiça por meio sempre de decisão capaz de realizar o direito material com efetividade Reprimese também a infração à boafé e à lealdade que se acham asseguradas pelas normas fundamentais do processo democrático art 5º 1144 671 83 MEIOS DE PROVA Sumário 671 Meios de prova 672 Prova por presunção 673 Presunção legal e ficção legal 674 Regras de experiência comum e conhecimento privado do juiz 675 Procedimento probatório 676 Instrução por meio de carta 677 Dever de colaboração com a Justiça 678 Prova emprestada 679 Boafé e prova Meios de prova A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos pelo direito como idôneos isto é conforme as provas juridicamente admissíveis Mas não é atributo apenas do Código de Processo Civil a discriminação dos meios de prova De acordo com o art 369 do NCPC157 as partes têm o direito de empregar todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz158 Os meios especificados pelo Estatuto Processual Civil foram os seguintes a ata notarial art 384 b depoimento pessoal arts 385 a 388159 c confissão arts 389 a 395160 d exibição de documento ou coisa arts 396 a 404161 e prova documental arts 405 a 441162 f prova testemunhal arts 442 a 463163 g prova pericial arts 464 a 480164 h inspeção judicial arts 481 a 484165 i prova emprestada art 372166 Em outras leis se encontra também especificação de meios de prova como no art 212 do Código Civil de 2002 que inclui a presunção Finalmente entre os 1145 672 meios não previstos no Código mas moralmente legítimos podem ser arrolados os clássicos indícios e presunções167 Diante do exposto é forçoso concluir que o novo Código assim como o de 1973 foi bastante liberal em matéria de meios de prova mostrandose consentâneo com as tendências que dominam a ciência processual de nossos dias nas quais acima do formalismo prevalece o anseio da justiça ideal lastreada na busca da verdade material na medida do possível Prova por presunção As presunções correspondem mais a um tipo de raciocínio do que propriamente a um meio de prova Com elas podese chegar a uma noção acerca de determinado fato sem que este seja diretamente demonstrado Usase na operação a denominada prova indireta circunstancial ou indiciária Presunção nessa ordem de ideias é a consequência ou ilação que se tira de um fato conhecido provado para deduzir a existência de outro não conhecido mas que se quer provar168 O fato realmente provado não é o objeto da indagação é um caminho lógico para alcançarse o que em verdade se deseja demonstrar De tal sorte as presunções são as consequências que resultam dos constantes efeitos de um fato ex eo quod plerumque fit ducantur presumptiones169 As presunções às vezes são adotadas por regra legal presunções legais170 outras vezes são estabelecidas na experiência da vida segundo o que comumente acontece presunções comuns ou simples e por isso se dizem presunções do homem Estas as presunções comuns é que realmente se inserem na instrução probatória por obra das partes e do juiz quando não se consegue prova direta do fato litigioso171 Ninguém por exemplo viu o acusado matar a vítima mas a bala encontrada no cadáver corresponde à arma do primeiro e em suas mãos foram detectados vestígios de pólvora que confirmam ter ele efetivado disparo com o revólver Eis aí uma prova indiciária capaz de autorizar a presunção de que o dono da arma foi o assassino do seu desafeto O proprietário de um veículo que se supõe ter atropelado alguém prova que no momento do acidente seu automóvel estava em outra cidade numa oficina de reparos Provou indiretamente que o atropelamento não foi causado por seu carro Em matéria de negócio jurídico é possível também usarse a presunção como meio de prova Mas não se pode empregála indiscriminadamente porque há regras especiais que interferem na forma e nos meios de prova de certos 1146 673 negócios tornandoos solenes ou pelo menos sujeitos a certas exigências probatórias Há negócios que só valem se praticados por escritura pública e outros que exigem a forma escrita para valer Os requisitos formais obviamente não podem ser supridos por simples indícios pelo que em princípio somente se pode fazer uso em juízo da prova por presunção hominis nos casos de atos de forma livre e quando a lei a seu respeito admita a prova puramente testemunhal172 É preciso não confundir indício reconhecido como tal pela lei com a verdadeira presunção legal O indício é apenas o ponto de partida para se caminhar rumo à presunção se possível Às vezes a lei simplesmente prevê ou recomenda a valorização de determinado indício como utilizável no procedimento probatório Isto porém não implica imediata instituição de uma presunção legal Para se ter uma presunção da espécie é preciso que a avaliação do indício seja feita aprioristicamente pelo próprio legislador Quando a lei não chega a uma qualificação definitiva de certo fato como suficiente para autorizar o reconhecimento de outro não se pode entrever ainda a presunção É por exemplo o que se passa com o art 232 do Código Civil o dispositivo permite ao juiz atribuir à recusa do litigante de submeterse à perícia médica a força de suprir a prova que se pretendia obter com o exame Ao julgador todavia em tal conjuntura é que caberá avaliar diante das circunstâncias do processo e dos demais elementos indiciários disponíveis se tal recusa é ou não suficiente para a formação de um juízo de convencimento capaz de merecer o qualificativo de uma presunção Se a tanto chegar o juiz terá havido uma presunção simples mas nunca uma presunção legal Caso contrário o permissivo do art 232 do Código Civil nada terá produzido no campo probatório do processo O indício apontado na lei terá sido inócuo173 Presunção legal e ficção legal A presunção e a ficção são dois expedientes muito próximos de que se vale a lei para estabelecer a verdade de certos fatos independente de sua direta comprovação Não se confundem todavia Na presunção legal quando absoluta a lei impõe a veracidade de certo fato sem admitir contraprova Mas parte de um fato comprovado do qual extraise a consequência jurídica para outro fato porque segundo a experiência o fato provado é indicativo também da ocorrência do outro Na ficção legal porém o legislador simplifica a realidade atribuindo ao fato provado uma equiparação a 1147 674 outra situação mesmo que a afirmação de veracidade da lei se faça sem qualquer pesquisa de correspondência com a realidade O dono do terreno que não impugna construção ou plantação feita por terceiro em sua presença presumese legalmente de máfé para efeito de obrigação de indenizar a acessão CC art 1256 parágrafo único Eis um exemplo de presunção legal porque a afirmação do fato desconhecido a máfé se fez a partir de um outro fato certo a presença do dono à feitura da obra ou da plantação que segundo a experiência da vida conduz à veracidade do primeiro Já quando a lei processual considera como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor e não contestados pelo réu NCPC art 344174 o que se tem é uma ficção legal O mesmo é de se dizer da regra que reputa como verificada a condição quanto aos efeitos jurídicos diante do impedimento malicioso da parte à sua implementação CC art 129 Não há com efeito fato provado nos exemplos de que a lei tenha se servido para deduzir sua conclusão de veracidade O que a lei impõe não é uma conclusão necessária do fato conhecido é apenas um efeito que se lhe atribui por vontade exclusiva dela Alegação de uma parte não negada pela outra corresponde à verdade Tollitur quaestio Até se sabe que a condição não implementou mas a lei a toma por implementada em face da conduta maliciosa da parte Por isso se diz que casos como os apontados correspondem à ficção da lei e não à presunção legal175 Observa Trabucchi que conceitualmente podese dizer que a presunção se coloca entre as provas e por isso sua aplicação é confiada à prudência do juiz Já a ficção é estabelecida exclusivamente pelo legislador sob sua inteira responsabilidade176 Regras de experiência comum e conhecimento privado do juiz O juiz não pode decidir a causa com base em conhecimento pessoal e direto dos fatos discutidos em juízo Seria utilizar prova estranha ao processo obtida sem os mecanismos de controle e crítica das partes Pode porém se valer em algumas situações especiais daquilo que o NCPC art 375 chama de regras de experiência comum177 que entretanto não correspondem a conhecimento pessoal acerca dos acontecimentos que constam do objeto litigioso Máximas de experiência ou regras de experiência comum no magistério de 1148 675 Stein são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo geral desligados dos fatos concretos que se julgam no processo procedentes da experiência mas independentes dos casos particulares de cuja observação foram induzidos e que além desses casos pretendem ter validade para outros novos178 Não se trata da existência de meros casos repetidos sendo necessário que se verifique algo independente que nos permite esperar que os casos vindouros ainda não observados produzirseão da mesma forma que os observados179 As máximas de experiência portanto não se referem apenas às vivências pessoais do juiz Ao contrário as noções que expressam devem pertencer ao patrimônio comum Significa dizer que as máximas de experiência devem tratar de fenômenos que possam ser observados por todos mesmo que não concretamente conhecidos por todos180 Nunca se deverá confundir máximas de experiência com fatos de conhecimento pessoal do juiz em sua vida privada Esse tipo de conhecimento não deve ser utilizado no processo já que seria difícil ao juiz e às partes valorar tal percepção Caso tenha o juiz conhecimento direto dos fatos litigiosos ou de fatos que os expliquem poderá até ser testemunha mas não deverá utilizar esse conhecimento como elemento de convicção181 Sobre o juizperito e o juiz testemunha ver os itens 303 e 652 retro Sendo vedado ao juiz recorrer a sua ciência privada deverá fundar o acertamento dos fatos exclusivamente sobre as provas que foram adquiridas pelo processo182 Procedimento probatório As provas para penetrarem no processo com a eficácia que delas se espera devem seguir certas formalidades como aliás ocorre com todo e qualquer ato processual Hão pois de ser observados na instrução da causa requisitos de forma e oportunidade Existe assim dentro do processo um procedimento reservado à coleta das provas o qual recebe doutrinariamente a denominação de procedimento probatório Nele se compreendem requisitos gerais e particulares concernentes a cada um dos meios de prova admissíveis A não ser as provas excepcionalmente determinadas de ofício pelo juiz todas as demais hão de ser produzidas dentro das características do contraditório Deverão ser requeridas por uma parte deferidas pelo juiz e realizadas sob 1149 fiscalização da parte contrária183 Compreende o procedimento probatório destarte três estágios que são a a proposição b o deferimento c a produção Ao requerer uma prova incumbe à parte indicar o fato a provar e o meio de prova a ser utilizado Já na inicial incumbe ao autor especificar os fatos que fundamentam o pedido e indicar os meios de prova NCPC art 319 III e VI184 O mesmo ocorre com a resposta do réu tanto quando se manifesta por meio de contestação como quando se manifesta por meio de reconvenção arts 336185 e 343186 Ainda no caso da impugnação ou réplica à contestação indireta deverá o autor manifestarse sobre a contraprova arts 350 e 351187 São estes os momentos processuais em que as partes dentro da fase postulatória propõem suas provas O deferimento dos meios de prova genericamente se dá no saneamento do processo Mas depois de especificados há uma outra apreciação que o juiz realiza no momento mesmo da produção ou logo antes dele Admitida a prova testemunhal pode o juiz indeferir a produção dela em audiência se a parte não depositar o rol no prazo exigido pelo Código Pode ainda o juiz indeferir a ouvida da testemunha por se achar impedida de depor Também a juntada de documentos é apreciada e deferida fora do saneador tão logo a parte requeira sua juntada aos autos o que se dá ainda na fase postulatória arts 434188 e 435189 À proposição e ao deferimento seguese a produção da prova que consiste em diligência do juiz e seus auxiliares e das próprias partes realizada para que a prova se incorpore materialmente aos autos O momento processual adequado à produção da prova oral é normalmente audiência de instrução e julgamento realizada na sede do juízo arts 358 a 368 e 449 São elas coletadas por meio de termos em que se registram as declarações orais das partes e testemunhas Excepcionalmente pode haver antecipação de tais provas como prevê o art 381 I quando haja fundado receio de que venha a tornarse impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação como nas hipóteses de enfermidade idade avançada ou necessidadade de ausentarse o depoente importante para o esclarecimento das alegações das partes 1150 676 677 Quando também houver impossibilidade de a parte ou a testemunha comparecer à audiência mas não de prestar depoimento em razão de enfermidade ou outro motivo relevante o juiz poderá designar outro dia horário e local para ouvir o depoente art 449 parágrafo único190 Os documentos são produzidos no processo mediante sua juntada aos autos Isto ocorre normalmente fora da audiência e ainda na fase postulatória arts 434 e 435191 Instrução por meio de carta Quando a prova tiver que ser colhida fora da comarca onde corre o feito o juiz da causa em razão dos limites da sua jurisdição terá de requisitar a cooperação do juiz competente que é o do local da prova Isto será feito por meio de carta precatória ou rogatória Essa diligência todavia só suspenderá o curso do processo NCPC art 313 V b192 quando houver sido requerida antes da decisão de saneamento e a prova solicitada apresentarse imprescindível art 377193194 Diligências fora do juízo da causa não explicadas ou mal explicadas pela parte ficarão a cargo do requerente sem comprometer o desenvolvimento normal do processo Somente as que à evidência forem relevantes serão dotadas de força suspensiva Mesmo quando se confere efeito suspensivo à carta precatória ou rogatória deve o juiz fixar o prazo dentro do qual a parte interessada haverá de promover o cumprimento da diligência Mas quando a carta retornar após o prazo assinado pelo juiz ou quando for expedida sem efeito suspensivo deverá ainda assim ser juntada aos autos a qualquer momento art 377 parágrafo único Sobre os requisitos das cartas em matéria de provas orais e periciais vejam se os nºs 384 e 385 Dever de colaboração com a Justiça A realização da justiça é um dos objetivos primaciais do Estado moderno O poder de promovêla inscrevese entre os atributos da soberania Acima dos interesses particulares das partes há um interesse superior de ordem pública na justa composição da lide e na prevalência da vontade concreta da lei como desígnios indissociáveis do ideal da manutenção da paz social e do império da 1151 678 ordem jurídica É por esta razão que a autoridade do juiz é reforçada pelos Códigos atuais naquilo que se refere à pesquisa da verdade real E para todo cidadão surge como um princípio de direito público o dever de colaborar com o Poder Judiciário na busca da verdade Tratase de uma sujeição que atinge não apenas as partes mas todos que tenham entrado em contato com os fatos relevantes para a solução do litígio Nesse sentido dispõe expressamente o art 378 do NCPC195 que ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade Complementando a regra do art 378 o art 379196 impõe à parte além dos deveres da verdade e da lealdade especificados no art 77197 mais os seguintes em matéria de instrução do processo a o de comparecer em juízo respondendo ao que lhe for interrogado inciso I b o de colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for julgada necessária inciso II e c o de praticar o ato que lhe for determinado pelo juiz Em relação aos terceiros isto é àqueles que não são partes do processo o art 380198 impõe o dever de a informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenham conhecimento inciso I b exibir coisa ou documento que esteja em seu poder inciso II As informações do inciso I são tomadas por meio de depoimentos testemunhais e ainda mediante correspondência quando o juiz requisita dados como nos casos de salários do devedor em ação de alimentos e outras situações análogas As próprias repartições públicas não se excluem desse dever de informar o mesmo ocorrendo com as pessoas jurídicas de direito privado como os estabelecimentos bancários companhias de seguro etc Sobre a exibição de documento ou coisa há um incidente apropriado que se regula pelos arts 396 a 404199 vide infra nº 709 e ss Prova emprestada 1152 Por prova emprestada entendese aquela que foi produzida em outro processo e que é trasladada por meio de certidão para os autos de nova causa nos quais entra sob a forma documental Podese referir a qualquer uma das modalidades probatórias como documentos testemunhas confissões perícias ou depoimento pessoal É enfim o aproveitamento de atividade judiciária já anteriormente praticada em nome do princípio da economia processual200 O novo Código ao contrário da legislação anterior que era omissa prevê expressamente a possibilidade de o juiz utilizar prova emprestada para julgar a lide NCPC art 372201 A despeito da omissão do Código de 1973 doutrina202 e jurisprudência203 já admitiam a utilização da prova emprestada fosse porque a lei permitia o emprego de todos os meios legais bem como os moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa art 332 CPC1973 fosse por força dos princípios da economia processual e celeridade nos julgamentos Ora a produção repetida de uma prova que já existe em outro processo posterga de forma desnecessária a entrega da prestação jurisdicional Assim a prova emprestada evita o desperdício de tempo e de despesas processuais sendo extremamente útil quando as fontes de prova não estiverem mais disponíveis como por exemplo o falecimento de testemunha o perecimento de um bem objeto de prova pericial204 Havia pontos polêmicos àquele tempo Todavia a utilização da prova emprestada se sujeitava na opinião majoritária ao preenchimento de certos requisitos principalmente ao da observância do contraditório na elaboração da prova Ao tempo do Código anterior por construção doutrinária e jurisprudencial foram estabelecidos os seguintes requisitos para a correta utilização da prova emprestada a identidade de partes para que o contraditório fosse observado era essencial que as partes do processo em que fora produzida a prova fossem as mesmas da ação que a aproveitaria ou pelo menos que a parte contra a qual a prova iria atuar tivesse participado da sua produção205 Para Nelson Nery Jr por exemplo a condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é a sua sujeição às pessoas dos litigantes cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório206 b identidade ou semelhança do objeto da prova deveria haver coerência entre o fato objeto da prova produzida originariamente e os fatos a serem provados no outro processo Tratavase de pressuposto genérico de pertinência e 1153 relevância que deveria ser considerado para a admissão de qualquer meio de prova207 c a prova emprestada deveria ter sido produzida na presença de um juiz natural o juiz não precisava ser o mesmo nos dois processos mas o magistrado condutor da realização da prova deveria ter sido o competente para atuar naquela ação Caso não fossem observados todos esses requisitos o empréstimo da prova tornarseia inadmissível visto que seria impossível corrigir o vício de origem em outro processo O regime adotado pelo novo CPC é bastante liberal no tratamento desse meio de prova não tendo inserido no texto do art 372 nenhuma das antigas exigências doutrinárias e pretorianas Estas contudo serão levadas em conta para aferirse o maior ou menor valor de convencimento da prova tomada de empréstimo diante da instrução do novo processo Naturalmente a força probante será máxima se se reunirem todas as condicionantes tradicionais Na falta de alguma entretanto aplicarseá a regra nova segundo a qual caberá ao juiz atribuir à prova emprestada o valor que considerar adequado Com isso é tratada a prova extraída de outro processo como documental independentemente de terem as partes atuais participado da respectiva produção de serem diversos os objetos dos dois processos e de inexistir conexão íntima entre os fatos básicos investigados num e noutro O importante é que a prova transplantada documentalmente tenha sido colhida em processo regular e que o fato nela revelado seja relevante para o julgamento da nova demanda Essa orientação do NCPC corresponde em linhas gerais ao posicionamento mais recente do STJ como se pode deduzir do seguinte aresto em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório No entanto a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para tanto208 O contraditório exigido no art 372 do NCPC não é necessariamente o acontecido ao tempo da produção da prova no outro processo Referese ao direito da parte contra quem o documento é produzido de contradizêlo no processo atual inclusive com contraprova É natural que um documento formado sem participação alguma do novo litigante se apresente muito mais frágil que o produzido em sua presença Isso contudo não o anula aprioristicamente como meio de prova Apenas será avaliado pelo juiz nos moldes do art 372 ou seja 1154 679 atribuindolhe o valor que considerar adequado nas circunstâncias apuradas no novo processo209 É importante outrossim ter em mente que o que se importa é a prova e não a valoração que lhe deu o juiz da causa primitiva Esta não vincula o juiz do novo processo que a recebe como prova e aprecia com liberdade o valor probante para julgamento da causa que preside no cotejo com os demais meios de convencimento constantes dos autos Em outras palavras não é o convencimento do juiz originário que se transporta apenas a prova fisicamente concretizada210 Boafé e prova Entre as normas fundamentais do processo civil o novo Código prevê o dever que cabe a qualquer participante do processo de comportarse de acordo com a boafé NCPC art 5º Incorporase com isso ao campo processual aquilo que a doutrina geral do direito moderno chama de princípio da boafé objetiva que se traduz na exigência de que todos os envolvidos em relacionamento jurídico observem os padrões de conduta ditados pelos bons costumes vigentes no meio social em que os interessados atuam Tratase em suma de impor aos agentes de qualquer ato jurídico o standard comportamental do homem médio probo e leal Esse princípio repercute sobre a validade dos atos e negócios jurídicos e sobre seus efeitos Dele se extraem não só critérios de interpretação das declarações de vontade mas até deveres acessórios ou anexos que se acrescentam aos atos e negócios jurídicos como por exemplo o dever de cooperação entre credor e devedor para facilitar o cumprimento do contrato e consequentemente não embaraçar ou dificultar com deslealdade a prestação a cargo do obrigado Da exigência de que as partes ajam processualmente segundo a boafé resulta a possibilidade de extrairse do seu comportamento argumento de prova ou indício conforme lição de Capelletti211 Tal como se passa com qualquer indício no domínio da prova a conduta processual de um litigante configura um fato conhecido que pode provar outro fato relevante para a solução da causa e desse modo se prestará à busca da verdade como um motivo subsidiário com natureza de indício212 Naturalmente não é dado ao juiz extrair sempre deduções probatórias do comportamento de maneira livre e discricionária O indício gera prova quando é capaz de por raciocínio lógico gerar convicção acerca da ocorrência de outro fato 1155 que por sua vez terá influência na decisão judicial Por isso a dedução indiciária extraível do comportamento da parte no processo por corresponder a uma praesumptio hominis haverá de ser utilizada pelo juiz com toda cautela e de acordo com os requisitos que a lei impõe ao emprego dos indícios no plano probatório213 Não há no direito processual brasileiro uma regra direta e expressa sobre a avaliação do comportamento processual da parte como meio de prova No entanto a previsão do art 369 do NCPC214 ao assegurar de maneira ampla o emprego no processo civil de todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz abarca sem dúvida o comportamento processual na categoria de meio indiciário de convencimento Hipótese de frequente incidência da teoria da boafé no terreno da prova é a da conduta contraditória configurada por meio da apresentação pela mesma parte de diversas versões acerca de um mesmo fato Ofende a boafé por exemplo a versão apresentada por uma das partes que supervenientemente altera a versão anterior que era mais favorável ao adversário Aplicase à espécie a teoria do venire contra factum proprium non potest uma das modalidades de repressão ao comportamento contrário à boafé objetiva215 Por outro lado se é mais fácil extrair consequências probatórias negativas como as que se extraem da conduta processual contraditória merece valoração positiva também o comportamento da parte que atua por meio de sucessão de condutas corretas prestantes a corroborar os argumentos apresentados em seu favor216 Em suma a o direito processual civil brasileiro como de resto prevalece no direito comparado adota como norma fundamental o princípio da boafé objetiva art 5º do NCPC do qual decorre para os litigantes o dever de comportamento processual que respeite a ética seja em relação à parte contrária seja quanto ao juiz b do comportamento processual da parte em cotejo com os deveres de probidade e lealdade podem ser extraídas provas atípicas autorizadas pelo art 369 do NCPC nos moldes dos indícios e presunções utilizáveis no julgamento da causa desde que se revelem coerentes e concludentes no plano lógicojurídico 1156 680 681 84 DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA Sumário 680 Noções introdutórias 681 Antecipação de prova 682 Cabimento 683 Oportunidade 684 Objeto da antecipação de prova 685 Competência 686 Procedimento 687 Sentença 688 Valoração da prova antecipada 689 Eficácia 690 Medida inaudita altera parte 691 Despesas processuais 692 Destino dos autos Noções introdutórias O direito positivo anterior cuidava da prova antecipada sempre tendo em vista sua utilização em processo futuro e por isso regulava o instituto a partir do fundamento de que a antecipação se justificaria pelo risco ou dificuldade da respectiva produção na fase adequada do procedimento normal Havia no entanto construção doutrinária que defendia a existência de um direito autônomo à prova exercitável em determinadas circustâncias sem cogitar de qualquer futuro processo217 O novo Código adere a esse posicionamento regulando sob a denominação de produção antecipada de prova casos em que se combate o risco de prejuízo para a instrução de processo atual ou iminente e também casos em que a parte age em busca de conhecimento de fatos que possam esclarecer sobre a conveniência de não demandar ou de obter composição extrajudicial para controvérsias NCPC art 381 II e III Antecipação de prova Dáse a antecipação de prova propriamente quando a parte não tem condições de aguardar o momento processual reservado à coleta dos elementos de convicção necessários à instrução da causa pendente ou por ajuizar São hipóteses em que o litigante exerce a pretensão à segurança da prova218 sem contudo antecipar o julgamento da pretensão de direito substancial O interesse que autoriza a medida se relaciona apenas com a obtenção preventiva da documentação de estado de 1157 682 fato que possa vir influir de futuro na instrução de alguma ação219 O novo Código como já advertido amplia o campo de acesso imediato à prova permitindoo também para situações especiais desvinculadas do risco e da utilidade imediata para algum processo Podese afirmar que nos tempos modernos a prova deixou de ser vista apenas como instrumento de apuração dos fatos relevantes para a apreciação e solução das demandas Reconhecese hoje a existência de um direito autônomo à prova que se desvincula da visão clássica de que o destinatário da prova seria apenas o juiz Às partes cabe o direito em determinadas circunstâncias à produção ou à aferição da veracidade da prova antes e independentemente do processo220 Nessa linha de autonomia falase em ações probatórias quando a prova em si transformase em objeto do processo No CPC de 2015 pelo menos três ações da espécie são previstas i a ação declaratória de autenticidade ou de falsidade de documento art 19 II ii a de produção antecipada de prova art 381 II e III e iii a de exibição de documento ou coisa art 396 O conflito que se estabelece na ação antecipatória de prova ligase ao contexto de um conflito maior mas o provimento que ora se busca em juízo restringese à obtenção apenas da prova Não se avança sobre a avaliação e consequências dos fatos previamente investigados Tratase outrossim de procedimento sumário já que exclui contestação e recurso e porque o juiz o admite mediante cognição superficial dos requisitos da produção antecipada de prova sem ainda avaliar a utilidade que de fato a prova colhida terá na composição do litígio em que vier a ser eventualmente utilizada Cabimento A produção antecipada de prova permitida pelo NCPC tem cabimento qualquer que seja a natureza da demanda visada que pode ser contenciosa ou mesmo de jurisdição voluntária e tanto pode ser manejada por quem pretenda agir como por quem queira defenderse221 como ainda por quem apenas queira certificar a ocorrência de determinado fato documentandoa judicialmente Sua admissibilidade porém não fica subordinada ao alvedrio do promovente É essencial que esteja presente a necessidade de anteciparse a prova para alguns dos objetivos traçados pelo art 381 do NCPC222 ou seja a para evitar a impossibilidade de sua realização futura inciso I 1158 b para viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito inciso II ou c para conhecimento prévio dos fatos que possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação inciso III Analisemos cada uma dessas hipóteses I Fundado receio de impossibilidade ou dificuldade de verificação de certos fatos O fundado receio exigido pela lei corresponde à probabilidade de não ter a parte condições no momento processual adequado de produzir a prova seja porque o fato é passageiro seja porque a coisa ou pessoa possam perecer ou desaparecer Se não existe esse risco a medida autorizada no inciso I do art 381 não terá cabimento e poderá inclusive ser contestada pelo promovido como medida desnecessária e onerosa Na hipótese do inciso I do art 381 temse uma medida que desempenha tutela cautelar justificada pelo risco de ficar a parte impedida de contar com a prova caso tenha de aguardar o desenvolvimento normal do processo principal para produzila Esse traço porém não se faz presente nos demais itens do art 381 os quais autorizam produção antecipada de prova sem qualquer conotação com sua urgência II Desnecessidade de vínculo com processo futuro Como já advertido acolhendo à moderna visão doutrinária que alarga o conceito de interesse legítimo na produção antecipada de prova para além do simples risco de impossibilidade física da futura instrução no juízo contencioso o novo Código admitiu a medida em duas outras situações a quando a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito e b quando o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação O novo Código reconhece pois riscos ou motivos jurídicos distintos da impossibilidade de produção futura da prova mas que se mostram relevantes para ulterior tomada de decisões pela parte promovente A falta de prova atual por si só pode obstar dificultar ou simplesmente comprometer a futura defesa de interesses em juízo Por isso antes de decidir sobre o ingresso em juízo ou mesmo sobre a conveniência de não demandar é justo que o interessado se certifique da realidade da situação fática em que se acha envolvido Obtendo 1159 provas elucidadoras previamente evitarseia demanda temerária ou inadequada à real situação da controvérsia Esclarecida a quadra fática facilitarseia a autocomposição ou até mesmo se evitaria o ingresso em juízo com demanda desnecessária e inviável De fato se a lei processual civil impõe às partes o dever de veracidade na condução do processo art 77 I é natural que não se lhes recuse o acesso ao prévio esclarecimento dos fatos por meio de prova antecipada sempre que não dispuserem de elementos suficientes para conhecer e retratar desde logo e com maior precisão o suporte fático sobre que versará o processo futuro Só assim se terá como exigirlhes que os fatos sejam expostos em juízo conforme a verdade e até mesmo haverá condição de evitar o aforamento de demanda inviável ou mal proposta Aliás é bom de ver que a justificação que também é meio de produção antecipada de prova é autorizada pelo art 381 5º223 sem qualquer subordinação ao perigo de dano sendo bastante o propósito de documentar fato relevante para futuro processo As hipóteses dos incisos II e III do art 381 não têm caráter contencioso tratandose de veículo de consulta de exame prévio acerca da viabilidade de determinada ação cognitiva principal224 III Casuísmo da antecipação de prova Embora o novo Código não tenha explicitado ao contrário do que ocorria na legislação anterior os casos que permitem prova antecipada mais frequentes permanecem os mesmos quais sejam a A inquirição de testemunhas ou o interrogatório da parte serão antecipados quando o depoente i tiver de ausentarse ou ii por motivo de idade ou de moléstia grave houver justo receio de que o depoente ao tempo da prova já não exista ou esteja impossibilitado de depor b O exame pericial poderá ser antecipado quando houver fundado receio de que venha a tornarse impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação c Qualquer das provas se justifica em caráter anterior ao processo se sua imediata obtenção pode se prestar a viabilizar a autocomposição do conflito ou a justificar conhecimento de fatos que possa fundamentar ou evitar o ajuizamento de ação É por exemplo de conhecimento geral a grande utilidade prática das 1160 vistorias na atividade forense já que a respeito do pressuposto exigido para o exame pericial mormente porque é verdade aceita por todos que essas medidas prestam relevantes serviços à justa composição dos litígios muitas vezes antecipando ajustes e transações extrajudiciais ou evitando demandas infundadas ou mal propostas Assim quem vg vai propor ação reivindicatória sobre uma gleba de terras rurais deve descrever desde logo a área reivindicanda com precisão sob pena de inépcia da inicial ou nulidade do processo A natureza da ação que só pode versar sobre corpo certo impede que a apuração das características da área se faça no curso da instrução do processo Se o autor não dispõe de dados em seu poder que lhe permitam tal descrição deparase no limiar do feito com uma dificuldade ou mesmo uma impossibilidade jurídica de provar um requisito básico da reivindicatória muito embora não houvesse impossibilidade material de que a verificação desses dados ocorresse no futuro Isso é comum nos casos de grandes áreas do sertão onde o apossamento se dá por várias pessoas cada uma agindo isoladamente e ocupando porções irregulares nas faixas limítrofes da propriedade rústica Ao reivindicante não há outro remédio senão promover um levantamento prévio das regiões invadidas para obter os dados indispensáveis à propositura da ação o que sem dúvida pode darse por meio de uma antecipação de prova pericial vistoria ad perpetuam rei memoriam Isto porque nos precisos termos do inciso I do art 381 o autor teria no caso o fundado receio de tornarse impossível ou muito difícil a verificação do fato básico da pretensão reivindicatória na pendência da ação por uma questão de técnica jurídica Sem elementos para descrever com adequação a área invadida o autor não teria como tecnicamente identificar o objeto reclamado na petição inicial da ação reivindicatória A dificuldade ou impossibilidade jurídica de identificar o objeto da causa no curso do processo justificaria portanto a antecipação probatória Em ações de indenização derivadas por exemplo de má execução de obra de engenharia ou de abuso de gestão de sociedade é quase sempre muito difícil ao autor descrever desde logo com segurança os fatos constitutivos de sua pretensão assim como delinear com adequada precisão os danos realmente acarretados pela conduta irregular do demandado É de intuitiva conveniência o exame pericial antecipado em tais demandas até mesmo para propiciar negociações entre as partes e principalmente para evitar os dissabores e contratempos das ações mal propostas Justificao a dificuldade que teria o autor de implementar a prova depois de já fixada a extensão do pedido e apresentado o 1161 683 seu fundamento fático na inicial da demanda A jurisprudência tem sido sensível a esse problema favorecendo sempre a realização da perícia antecipada mesmo quando haja uma certa dificuldade em considerar in concreto como ocorrente o requisito legal da impossibilidade de produção da prova durante a instrução do processo principal Na dúvida é preferível realizar a perícia antecipada a denegála225 À época do Código anterior decidiu o STJ ao permitir a antecipação de prova pericial que o fundado receio de que venha a tornarse impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação há de ser visto e entendido cum grano salis em ordem a não tolher o exercício da ação a quem pretende sem a rígida observância do texto normativo prevenirse contra situações adversas que por acaso possam surgir226 O novo Código consagra essa orientação de maneira expressa e não só nos casos de risco de perda da prova a produção antecipada é franqueada mas também quando a parte tenha legítimo interesse em obtêla Com esse largo espectro de possibilidades de obtenção de prova tornouse viável a ação ou pelo menos o procedimento que tenha por objeto apenas a produção de certa prova sem vinculála necessariamente a uma futura ação principal O sistema do NCPC em outros termos reconhece a existência do direito subjetivo à prova tout court e o tutela por meio de procedimento próprio nos moldes do art 381 sem feitio contencioso imediato IV Legitimação A produção antecipada de prova tanto pode ser requerida por aquele que a pretende usar como autor da futura ação como por quem busca premunirse de prova para defesa em ação que teme ser proposta contra ele Mesmo quando a iniciativa seja de outrem o demandado tem a faculdade de inserir no procedimento outras provas de seu interesse art 382 3º desde que demonstre pertinência com o caso dos autos e justifique o cabimento da nova antecipação postulada Ou seja cabe ao réu tanto quanto se impõe ao autor justificar a necessidade de antecipação da prova227 Oportunidade A antecipação de prova pode darse antes do ajuizamento da ação principal em caráter cautelar ou no curso desta No curso da ação principal a coleta antecipada de elemento de convicção é fruto de simples deliberação do juiz da 1162 684 685 causa que importa apenas inversão de atos processuais e que integra a própria atividade instrutória do processo Se a antecipação ocorrer antes do ajuizamento da ação principal será procedimento antecedente que contudo não ensejará a prevenção da competência do juízo para o processo futuro se vier a ser proposto NCPC art 381 3º Objeto da antecipação de prova A produção antecipada de prova pode consistir em a prova oral inquirições ad perpetuam rei memoriam compreendendo i interrogatório da parte depoimento pessoal ii inquirição de testemunhas prova testemunhal b prova pericial vistorias ad perpetuam rei memoriam compreendendo exames técnicos em geral como os relacionados com a engenharia a medicina a psiquiatria as atividades agrárias a contabilidade etc c qualquer meio de prova em princípio pode ser objeto de produção antecipada em face dos termos amplos do art 381 do NCPC Ao contrário do Código anterior o atual não restringe a antecipação à prova oral e à perícia Competência Segundo a interpretação dada ao Código de 1973 a competência do juízo da vistoria tornavase preventa O entendimento não prevalece para o novo Código que o afastou expressamente no 3º do art 381 a produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta Ao contrário do que ocorria no Código de 1973 os autos da produção antecipada de provas permanecerão em cartório apenas durante um mês para a extração de cópias e certidões pelos interessados findo o qual serão entregues ao promovente da medida art 383 parágrafo único228 A competência para a produção antecipada da prova será do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu art 381 2º O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União entidade autárquica ou empresa pública federal se na localidade não houver vara federal art 381 4º Fora dessa hipótese excepcional haverá de ser respeitada a competência absoluta ratione materiae e 1163 686 ratione personae derivada da partilha constitucional das Justiças às quais a jurisdição foi confiada Se a prova antecipada se destina a utilização futura perante a Justiça Federal CF art 109 I ou a Justiça do Trabalho CF art 114 é natural que a competência para a causa principal haverá de ser respeitada igualmente na medida instrutória previamente colhida Apenas se quebra essa regra geral como já visto na hipótese do art 381 4º do CPC2015 que se funda no permissivo do art 109 3º in fine da CF Procedimento O procedimento da antecipação de prova é sumário e não contencioso Deve ser provocado por petição inicial que satisfaça os requisitos comumente exigíveis para tais postulações NCPC art 319229 se tiver caráter cautelar ou se for ajuizada como ação autônoma Se contudo o pedido ocorrer durante a marcha de processo pendente apenas para adiantar a produção de determinada prova ela será requerida nos autos por simples petição que comprove a necessidade da medida Na petição seja ela inicial ou incidental deverá o requerente apresentar as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionar com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair art 382 caput230 É essencial que se demonstre a necessidade de se produzir antecipadamente certa prova seja em razão do perigo de se tornar impossível ou muito difícil sua produção seja para evitar futuro litígio ou para auxiliar na autocomposição Recebida a petição o juiz determinará de ofício ou a requerimento a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado salvo se inexistir caráter contencioso art 382 1º231 Em se tratando de prova oral o juiz ao despachar a petição simplesmente designará audiência para inquirição da testemunha ou interrogatório da parte A testemunha será intimada e a parte contrária citada Se a prova a antecipar for pericial o procedimento terá de adaptarse ao disposto nos arts 464 a 480 O promovente deverá formular seus quesitos e indicar seu assistente técnico na própria petição bem como pedir a citação da parte contrária para acompanhar a perícia Ao despachála o juiz de plano nomeará o perito art 465 e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo A parte em quinze dias deverá arguir impedimento ou suspeição do perito indicar seu assistente técnico e apresentar 1164 quesitos Se os assistentes não subscreverem o laudo do perito do juízo terão o prazo comum de quinze dias para oferecerem seus pareceres a contar do momento em que as partes forem intimadas da apresentação do laudo art 477 1º As partes poderão após o laudo ou laudos pedir esclarecimentos sobre as respostas dadas art 474 3º Aplicamse às perícias antecipadas as regras sobre substituição escusa impedimento ou suspeição do perito O assistente por assumir a posição de auxiliar de confiança da parte não se sujeita a impedimentos e suspeição Neste procedimento não se admitirá defesa ou recurso uma vez que a medida limitase à realização da prova e nada mais Entretanto caberá apelação contra a decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário art 382 4º232 O procedimento é de natureza administrativa não estando restrito ao pedido inicialmente manifestado Podem os interessados por isso requerer a produção de qualquer outra prova no mesmo procedimento desde que relacionada ao mesmo fato Contudo isso não será admitido se a produção conjunta acarretar excessiva demora art 382 3º233 O novo Código regula no sistema da produção antecipada de prova alguns procedimentos não contenciosos que o Código de 1973 arrolava entre as ações cautelares I Justificação A justificação no Código anterior figurava impropriamente no rol das medidas cautelares típicas pois na verdade não passava de procedimento de jurisdição voluntária O novo Código ao conceber o direito subjetivo à prova a inseriu entre os casos de produção antecipada de prova nos seguintes termos aplicase o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso que exporá em petição circunstanciada a sua intenção art 381 5º II Arrolamento de bens Se o requerente da medida pretender o arrolamento de bens apenas para realizar documentação sem a prática de atos de apreensão deverá seguir as regras da produção antecipada art 381 1º234 Se também visar a segurança e conservação de bens o procedimento a adotar será o da tutela cautelar A medida compreenderá além da documentação o depósito judicial sob a forma de um 1165 687 688 sequestro Sentença A sentença que o juiz profere nas ações de antecipação de prova é apenas homologatória isto é referese tão somente ao reconhecimento da eficácia dos elementos coligidos para produzir efeitos inerentes à condição de prova judicial Não se pronunciará contudo acerca da ocorrência ou da inocorrência do fato bem como sobre as respectivas consequências jurídicas art 382 2º235 Não há qualquer declaração sobre sua veracidade e suas consequências sobre a lide Não são ações declaratórias e não fazem coisa julgada material236 Apenas há documentação judicial de fatos E nesse sentido merece acolhida a lição de Pontes de Miranda que considera essa espécie de ação como constitutiva por pré constituir prova judicial para os interessados237 Não há recurso contra a sentença que homologa a coleta da prova antecipada art 382 4º Somente quando o pleito for indeferido totalmente é que o requerente poderá interpor apelação Em se tratando de julgamento irrecorrível é de se reconhecer o cabimento do mandado de segurança se o ato do juiz contiver violação a direito líquido e certo a qualquer das partes Lei 120162009 art 5º II238 A sentença atribuirá os encargos processuais despesas da produção da prova ao requerente em face do caráter não contencioso da medida que sequer admite contestação NCPC art 382 4º Havendo porém ampliação das provas a requerimento do réu art 382 3º este arcará com o custo das medidas acrescidas Valoração da prova antecipada A valoração da prova pertence ao juiz da causa principal e não ao juiz da medida antecipatória No curso do procedimento nem sequer há controvérsia ou discussão sobre o mérito da prova A coleta de depoimentos ou a realização de laudos periciais em procedimentos antecipatórios não mudam a natureza da prova realmente feita tranformandoas em prova documental Os depoimentos continuarão sendo prova oral e o exame continuará sendo prova pericial O valor portanto de um e de outro é valor de prova oral e de prova pericial Nunca de documental239 1166 689 690 691 692 Eficácia A antecipação de prova não é medida restritiva de direito nem constritiva de bens É outrossim medida completa isto é que não se destina a converterse em outra medida definitiva após o provimento final de mérito O processo principal se utilizará dela tal como se acha sem necessitar transformála em outro tipo de ato processual Se ademais o fim da prova é a demonstração da verdade de um fato uma vez feita tal demonstração a eficácia produzida é necessariamente perpétua A verdade é una imutável e eterna O tempo não a afeta Não se trata portanto de medida que se sujeita a perder eficácia por falta de ajuizamento de ação principal no prazo previsto no regulamento das ações provisórias de urgência processadas em caráter antecedente NCPC art 309 II240 Medida inaudita altera parte A antecipação de prova geralmente se faz com prévia citação da parte contrária Mas casos urgentes como o risco de vida da testemunha e a necessidade de citação por precatória em vistoria poderão ensejar deferimento liminar da medida na forma do art 300 2º do NCPC Feitas porém a inquirição ou a vistoria seguirseá a citação do promovido que na medida do possível poderá requerer diligências complementares como nova inquirição se ainda possível ou formulação de quesitos complementares e indicação de assistente técnico Despesas processuais As despesas do processo são pagas pela parte que o promoveu E por não haver contenciosidade não há que se falar em sucumbência Todavia uma vez demonstrada a utilização da ação de máfé mediante abuso processual poderão ser aplicadas ao autor as penas de litigância de máfé241 ver item 194 supra Destino dos autos Após a sentença homologatória os autos da antecipação de prova permanecem em Cartório durante um mês para extração de cópias e certidões 1167 pelos interessados NCPC art 383242 Após esse prazo os autos serão entregues ao promovente da medida para a adoção das providências que entender pertinentes art 383 parágrafo único Fluxograma nº 17 1168 a citação pode ser dispensada se inexistente o caráter contencioso art 382 1º 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 MONTEIRO João Curso de Processo Civil 3 ed v II 122 nota 2 p 93 RUBIN Fernando Teoria geral da prova do conceito de provas aos modelos de constatação da verdade Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil n 52 p 43 janfev 2013 Op cit II p 96 COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 135 p 215 Probar es establecer la existencia de la verdad y las pruebas son los diversos medios por los cuales la inteligencia llega al descubrimiento de la verdad MARTINEZ SILVA Carlos Tratado de Pruebas Judiciales Buenos Aires Atalaya 1947 p 21 apud Revista de Direito Administrativo 11138 Apud MONTEIRO João Op cit 122 p 90 CPC1973 art 454 CPC1973 art 283 CPC1973 art 396 MACHADO Hugo de Brito O direito de produzir provas Revista Dialética de Direito Processual São Paulo n 103 p 4546 CAMBI Eduardo Direito Constitucional à prova no processo civil São Paulo RT 2001 p 113 TAVARES Fernando Horta CUNHA Maurício Ferreira O direito fundamental à prova e a legitimidade dos provimentos sob a perspectiva do direito democrático Revista de Processo São Paulo n 195 maio 2011 p 129 À luz da garantia constitucional de ampla defesa o permissivo infraconstitucional que autoriza o juiz a indeferir diligências inúteis deve ser exercido com menor liberdade de modo a ser aplicado tão somente quando o caso concreto apontasse para esse sentido nos demais casos inclusive os de dúvida a respeito da necessidade ou não de produzir a prova a mesma deve ser admitida em respeito ao direito prioritário à prova RUBIN Fernando Teoria geral da prova do conceito de prova aos modelos de constatação da verdade Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil n 52 p 51 janfev 2013 MACHADO Hudo de Brito O direito de produzir cit p 47 CPC1973 art 332 CPC1973 art 443 ECHANDIA Hernando Devis Teoria general de la prueba judicial 5 ed Bogotá Temis 2002 t I n 63 p 258 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 3 1170 18 19 20 21 22 ed São Paulo Max Limonad 1971 v II n 510 p 281282 Los hechos no se prueban los hechos existen Lo que se prueba son afirmaciones que podrán referirse a ellos SANTIS MELENDO Santiago La prueba los grandes temas del derecho probatori Buenos Aires EJEA 1978 Naturaleza de la prueba Revista dos Tribunais v 462 p 13 abr 1974 O entendimento encontra respaldo em Carnelutti Sistema di diritto processuale civile Padova Cedam 1938 v I p 674 e entre nós foi sufragado por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart para quem se o fato obviamente existe independentemente do processo esse apenas pode servir para declarar a verdade acerca de uma afirmação de fato A sentença de cognição exauriente fundada no convencimento do juiz declara somente a verdade ou a falsidade de uma afirmação Comentários ao Código Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 1 p 142 Observa Araújo Cintra que se as provas giram em torno de afirmações de fato elas recaem diretamente sobre os próprios fatos afirmados Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2000 v IV n 4 p 5 Nesse sentido lembra Devis Echandía que os elementos de convicção coletados no processo como testemunhos laudos periciais documentos nem sempre se restringem às afirmações das partes e deles o juiz extrai muitas vezes conhecimento acerca dos fatos no precedidos de afirmación o alegación de nadie e que não obstante serão úteis para o julgamento da causa cf Teoría general de la prueba judicial 5 ed Bogotá Temis 2002 t I n 36 p 148 Há dois momentos na instrução probatória i o da alegação dos fatos em que se fundam o pedido e a defesa e ii o de sua comprovação segundo os meios probatórios utilizáveis no processo Cabe às partes antes de tudo definir o suporte fático de suas posições processuais de maneira que não são quaisquer fatos que constituirão objeto da prova judiciária mas apenas os invocados na fundamentação das alegações dos litigantes O fato principal com que trabalha o órgão judicial é sempre e só fornecido pelas partes OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Do formalismo no processo civil 2 ed São Paulo Saraiva 2003 p 146 CPC1973 art 337 Segundo a regra do art 131 do CPC NCPC art 371 o juiz pode apreciar livremente a prova levando em conta até mesmo fatos não alegados pelas partes Isto porém não o autoriza a considerar fatos constitutivos ou extintivos da pretensão que não tenham figurado no fundamento das situações jurídicas defendidas pelos litigantes A prova de fatos estranhos àqueles sobre que se 1171 23 24 25 26 27 28 29 30 31 apoiam as partes somente será cabível na instrução e no julgamento da causa quando direta ou indiretamente refletirem sobre os fatos principais arrolados pelos litigantes servindo pois de prova indireta do fato jurídico constitutivo da causa petendi O art 131 portanto referese à liberdade de apreciação dos fatos secundários por meio dos quais se pode chegar direta ou indiretamente a alguma convicção em torno dos fatos jurídicos objeto do processo OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Op cit p 154 nota 56 CPC1973 art 334 A circunstância de ser notório determinado fato dispensa sua prova mas não dispensa a parte de alegálo se pretende nele fundamentar alguma pretensão ou seja o juiz somente o levará em conta no julgamento da lide se tiver sido arrolado no fundamento do pedido ou da defesa MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 1 p 395 COUTURE Eduardo J Op cit n 150 p 235 A controvérsia gera a questão definida como dúvida sobre um ponto ou como ponto controvertido Se não há controvérsia o ponto fundamento da demanda ou da defesa permanece sempre como ponto sem se erigir em questão E mero ponto na técnica do processo civil em princípio independe de prova DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2001 v III p 59 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições cit p 65 Em outras palavras o objeto da prova recai sobre fatos cuja existência devidamente reconhecida pelo juiz darão ensejo ao acolhimento ou à rejeição dos pedidos de tutela jurisdicional BUENO Cassio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual 4 ed São Paulo Saraiva 2011 v 2 t 1 p 281 LOPES João Batista A prova no dirieto processual civil 3 ed São Paulo RT 2006 p 32 CPC1973 arts 282 III e 300 Equivale a uma questão também a dúvida do juiz acerca de uma arguição da parte levandoo a exigir a respectiva comprovação ou ainda as hipóteses em que a própria lei impõe à parte a obrigação de comprovar sua afirmação mesmo que não contestada OLIVEIRA NETO Olavo de O objeto da prova no direito processual civil A prova no direito processual civil Estudos em homenagem ao prof João Batista Lopes São Paulo Verbatim 2013 p 512 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2005 v 3 p 58 1172 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 TARUFFO Michele Il concetto di prova nel diritto processuale Revista de Processo São Paulo n 229 mar 2014 p 80 Op cit p 80 TARUFFO Michele Op cit p 81 TARUFFO Michele Op cit p 81 COMOGLIO Luigi Paolo TARUFFO Michele FERRI Corrado 4ed Lesioni sul processo civile Bologna Il Mulino 2006 p 414 COMOGLIO Luigi Paolo TARUFFO Michele FERRI Corrado Op cit loc cit GRECO Leonardo Estudos de direito processual civil São Paulo RT 2006 p 379 Cf também BUENO Cassio Scarpinella Curso de direito processual civil sistematizado São Paulo Saraiva 2007 v 2 t 1 p 237 TARUFFO Michele La prueba de los hechos Trad de Jordi Ferri Beltran Madrid Trotta 2005 p 21 Primeiro se acerta a verdade sobre os fatos para depois decidir sobre qual norma jurídica geral a eles seja aplicável criandose dessa maneira a norma concreta particular que regerá o caso sub judice cf EGGLESTON Richard Prova conclusione probattoria e probabilità Milano Giuffrè 2004 p 2 apud PEREIRA Guilherme Setoguti J Verdade e finalidade da prova Revista de processo n 213 nov 2012 p 162 PEREIRA Guilherme Setoguti J op cit loc cit apoiado em MALATESTA para quem o fim supremo da crítica judiciária é portanto a verificação de uma realidade explicada cf MALATESTA Nicola Framarino Dei A lógica das provas em matéria criminal Trad Waleska Girotto Silverberg São Paulo Conan 1995 v I p 67 Cf também MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Vruz Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2000 v 5 t I p 29 AMARAL SANTOS Moacyr Prova judiciária no cível e comercial 4 ed São Paulo Max Limonad 1971 v I n 244 p 347 OLIVEIRA Carlos Alberto Álvaro de MITIDIERO Daniel Curso de processo civil São Paulo Atlas 2012 v II p 7879 Cf DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo 4 ed São Paulo RT 1994 BARBOSA MOREIRA José Carlos A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao estado de direito Temas de direito processual 2ª série São Paulo Saraiva 1988 p 8395 OLIVEIRA Carlos Alberto Álvaro de Do formalismo no processo civil 2 ed São Paulo Saraiva 2003 p 151 RUBIN Fernando Teoria geral da prova cit p 4849 1173 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 Exemplo de semelhante tese encontrase no seguinte aresto Salientese que o magistrado tem o dever de fundamentar devidamente sua decisão mas não tem a obrigação de analisar todos os argumentos apresentados pelas partes TJRS 6ª Câm Civ ED 70016937179 Rel Des Ney Wiedemann Neto ac 19102006 No mesmo sentido TJRS 10ª Câm Civ ED 70022860035 Rel Des Paulo Roberto Lessa Franz ac 28022008 STJ 2ª T EDcl no AgRg no Ag 492969RS Rel Min Herman Benjamin ac 19102006 DJU 14022007 p 206 STJ 1ª T REsp 799564PE Rel Min Teori Albino Zavascki ac 18102007 DJU 05112007 p 225 STJ 3ª T REsp 30220MG Rel Min Eduardo Ribeiro ac 08021993 DJU 08021993 p 3118 TARUFFO Michele La motivazione dela sentenza Padova CEDAM 1975 p 445 e ss Também MONIZ DE ARAGÃO reconhecia a existência da afirmação corriqueira de que na fundamentação da sentença ou acórdão o magistrado não precisaria examinar todas as questões do processo Isto está absolutamente equivocado é inadmissível supor que o juiz possa escolher para julgar apenas algumas questões que as partes lhe submeteram Sejam preliminares prejudiciais processuais ou de mérito o juiz tem de examinálas todas Se não o fizer a sentença estará incompleta MONIZ DE ARAGÃO Egas Sentença e coisa julgada Rio de Janeiro AIDE 1992 p 101103 RAMOS Vitor de Paula Direito fundamental à prova Revista de Processo n 224 out 2013 p 51 RAMOS Vitor de Paula Op cit p 53 STRECK Lênio Luiz O que é isto decisão conforme minha consciência 4 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2013 p 117 STRECK Lênio Luiz Op cit p 118 CPC1973 art 131 CPC1973 art 335 PESTANA DE AGUIAR Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v IV p 245 CPC1973 art 366 As regras ou máximas de experiência criam na maioria das vezes tipos jurídicos extraídos da prática da convivência social ou dos costumes que são muito úteis para não só preencher lacunas do ordenamento jurídico como para concretizar regras éticas jurisdicizadas por meio de cláusulas gerais ou normas abertas ou imprecisas fenômeno muito comum na política legislativa contemporânea Assim regras como as da boafé e lealdade nos contratos e na repressão à fraude 1174 57 58 59 60 61 62 63 64 65 acabam sendo aplicadas pelos juízes segundo análise dos fatos controvertidos em que a experiência da vida exerce papel decisivo Por exemplo farta e uniforme é a jurisprudência que presume a máfé na ação pauliana quando o negócio praticado em detrimento dos credores se travou entre parentes sócios amigos íntimos já que entre eles não se poderia aceitar segundo o que comumente acontece o não conhecimento da situação de dificuldades financeiras do alienante Da mesma maneira fácil foi para a jurisprudência fixar por presunção o entendimento de que a convenção de um foro de eleição em contrato de consumo que dificulta a defesa do consumidor em juízo seja fruto de abuso de poder exercido pelo fornecedor parte reconhecidamente mais forte na estipulação das cláusulas do contrato E assim por diante AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 556 p 337339 ROSITO Francisco Direito Probatório As máximas de experiência em juízo Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 n 172 p 52 AMARAL SANTOS Moacyr Prova judiciária no cível e comercial 4 ed São Paulo Max Limonad 1971 v 5 p 458 ROSITO Francisco Op cit p 149 CPC1973 art 130 MILLAR Robert Wyness Los principios formativos del procedimiento civil Buenos Aires Ediar 1945 p 69 CPC1973 art 302 CPC1973 art 319 Há na confissão prova legal a que o juiz se acha vinculado tanto como nos casos do art 319 NCPC art 341 MARQUES Frederico Manual de Direito Processual Civil 10 ed São Paulo Saraiva 1989 v II n 467 p 206 COUTURE Op cit n 136 e 138 p 217 e 219 O poder do juiz nessa matéria no entendimento de Amaral Santos não é o de suprir a inatividade da parte interessada se a matéria não é de ordem pública Se tivesse esse poder se colocaria mais como parte do que como juiz Deverá agir apenas para sair do estado de perplexidade em que o deixaram as provas oferecidas pelos litigantes apenas para formar convencimento seguro diante da incerteza em que se encontrar dadas as provas oferecidas havendo sinais de que poderão ser completadas para um lado ou para outro nunca para completar a prova no sentido de fazer pesar a balança para um lado ou para outro nunca para fazer prova que poderia ser e não foi proposta pela parte a quem cumpria o ônus de provar Não é porque a prova seja deficiente que o juiz tomará a iniciativa de completála mas sim porque a prova colhida o tenha deixado perplexo em 1175 66 67 68 69 70 71 72 73 estado de não poder decidir com justiça AMARAL SANTOS Moacyr Prova Judiciária no Cível e Comercial 4 ed São Paulo Max Limonad 1971 v I n 235 p 336 STJ 3ª T AgRg no REsp 738576DF Rel Min Nancy Andrighi ac 18082005 DJU 12092005 p 330 LIEBMAN Fondamento del principio dispositivo Problemi del processo civile Napoli 1962 p 1213 Adotam tal pensamento entre outros Montero Aroca na Espanha e Franco Cipriani na Itália Para o primeiro por exemplo o processo é visto como simples técnica de compor litígios de modo que o juiz no seu exercício deve renunciar à verdade no âmbito do processo e há de proceder apenas como árbitro em relação ao duelo travado entre as partes cf Los princípios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Los poderes del juez y la oralidad Valencia Tirant lo Blanch 2001 p 109 La prueba en el proceso civil 3 ed Madrid Civitas 2002 p 244 e 248 Nessa mesma linha Damaška entende que o processo de resolução dos conflitos é indiferente a como se sucederam as coisas I volti della giustizia e del poder Analise comparatistica del processo Trad Italiana Bologna Il Mulino 1991 p 213 Michele Taruffo rebatendo esse estranho posicionamento invoca as críticas de Owen Fiss para quem a teoria do processo como pura resolução de conflitos tal como a imaginam Montero Aroca e Damaška se funda sobre um individualismo radical e inaceitável na sociedade moderna e sobre a privatização dos valores em jogo na administração da justiça com total desprezo a outros valores caros ao direito contemporâneo como a igualdade real TARUFFO Michele Poderes instrutorios de las partes e del juez en Europa Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Buenos Aires n 10 p 329 nota 85 2007 Cf TARUFFO Michele Poderes instrutorios cit p 339 TARUFFO Michele Poderes instrutorios cit p 340 CPC1973 sem correspondência Repudiase no processo justo a figura do juiz Pilatos que deixa acontecer sem interferir DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil 2 ed São Paulo Malheiros 2002 v 1 p 233 COSTA Ana Surany Martins CARVALHO Newton Teixeira A magistratura diante da iniciativa probatória no moderno contexto processual civil um confronto entre o juiz Pilatos versus o juiz contemporâneo Revista Brasileira de Direito Processual Belo Horizonte n 74 p 171 BAUR Fritz Transformações do Processo Civil em nosso Tempo Revista 1176 74 75 76 77 78 79 80 81 82 Brasileira de Direito Processual v VII p 5859 ARMIENTA CALDERON Gonzalo M La prueba In CALDERON ARMIENTA Homenage al maestro Hernando Devis Echandía Colombia Instituto Colombiano de Derecho Procesal 2002 p 690 COSTA Ana Surany CARVALHO Newton Teixeira Op cit p 175176 a determinação de uma prova pelo magistrado não significa que o resultado prático da diligência deva ser interpretado como favorável ao autor ou ao réu mas sim ao convencimento do próprio magistrado e ao desvendamento da verdade Representa apenas uma diligência à procura do conhecimento da verdade dos fatos alegados pelas partes sem o qual não se pode realizar a justa composição do litígio Se a diligência é deliberada e executada com observância do devido processo legal e do contraditório não há quebra alguma do princípio da imparcialidade do juiz Sobre o tema ver nosso Estudo Prova Princípio da Verdade Real Poderes do Juiz Ônus da Prova e sua Eventual Inversão Provas Ilícitas Provas e Coisa Julgada nas Ações Relativas à Paternidade DNA publicado na Revista Brasileira de Direito de Família Ed Síntese p 523 outnovdez 1999 Absolutamente diversa da função ativa seria a função inquisidora e autoritária do juiz que a pretexto de deter a iniciativa da prova limitasse a pesquisa dos fatos apenas aos meios e objetos que ele mesmo definisse expropriando às partes direitos e garantias que lhes cabem no âmbito do processo Não é isso entretanto o que se passa nos modernos ordenamentos A liberdade de iniciativa probatória é tanto das partes como do juiz e o exercício dela por qualquer de seus agentes não deve restringir ou inibir a dos outros cf TARUFFO Michele Op cit p 325 CÂMARA Alexandre Freitas Poderes instrutórios do juiz e processo civil democrático In WAMBIER Luiz Rodrigues WAMBIER Teresa Arruda Alvim orgs Doutrinas essenciais Processo civil São Paulo RT 2014 v IV p 12081209 Cf STRECK Lênio MORAES Luiz Bolzan de Ciência política e teoria geral do Estado Porto Alegre Livraria do Advogado 2000 p 8990 CÂMARA Alexandre Freitas Op cit p 1210 Para que tal desiderato seja alcançado impõese o reconhecimento de amplos poderes de iniciativa probatória do juiz permitindose que este agente estatal cumpra sua missão constitucional fazer justiça CÂMARA Alexandre Freitas Op cit p 1213 GODINHO Robson Renault Reflexões sobre os poderes instrutórios do juiz o 1177 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 processo não cabe no leito de Procusto Revista de Processo São Paulo n 235 set 2014 p 102 GODINHO Robson Renault Reflexões sobre os poderes cit p 108 GODINHO Robson Renault Op cit loc cit TARUFFO Michele La símplice verità il giudice e la costruzione dei fatti Roma Laterza 2009 p 241 GODINHO Robson Renault Op cit p 116 GODINHO Robson Renault Op cit loc cit ARAZI Roland La prueba en el processo civil 3 ed Santa Fé Rubinzal Culzoni 2008 p 67 MELLO Felipe Viana de O reconhecimento da aplicabilidade da teoria do ônus dinâmico no processo civil brasileiro Revista Dialética de Direito Processual São Paulo n 139 p 33 out2014 Apud MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1974 v II n 457 p 187 COUTURE Eduardo J Op cit n 153 pp 241243 ECHANDÍA Hernando Devis Teoria General de la prueba judicial t I p 424 O juiz somente utilizará as normas de distribuição dos ônus da prova quando o produto da atividade de instrução se revela insuficiente para formar no espírito do julgador uma convicção razoavelmente sólida a respeito dos fatos TJRS 13ª CC Ap Civ 70003044039 Rel Des Sérgio Luiz Grassi Beck ac 20122005 DJ 04012006 Nesse sentido STJ 2ª T REsp 840690DF Rel Min Mauro Campbell Marques ac 19082010 DJe 28092010 ANTUNES VARELA João de Matos NORA Sampaio BEZERRA J Miguel Manual de processo civil de acordo com o DecLei 24285 2 ed Coimbra Coimbra Editora 2004 p 477 ROSEMBERG Leo La carga de la prueba Buenos Aires EJEA 1956 p 11 MACÊDO Lucas Buril Revisitando o ônus da prova Revista Dialética de Direito Processual São Paulo n 123 jun2013 p 72 O ônus da prova possui uma especificidade em relação à categoria do ônus em sentido geral porque o seu simples cumprimento não assegura necessariamente uma consequência favorável isto é realizar a prova não é um dado decisivo ou o único meio para conseguir a obtenção da tutela jurisdicional plena CAMBI Eduardo A prova civil admissibilidade e relevância São Paulo RT 2006 p 315 A regra jurídica sobre o ônus da prova não é de direito material res in iudicium deducta nem é processual a existência do ônus é comum aos dois ramos do direito porque concerne à tutela jurídica PONTES DE MIRANDA Francisco 1178 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 t IV p 254 Cf MACÊDO Op cit p 73 MELLO Felipe Viana de O reconhecimento da aplicabilidade da teoria do ônus dinâmico cit p 34 MELLO Felipe Viana de Op cit loc cit MELLO Felipe Viana de Op cit p 43 BARBOSA MOREIRA José Carlos Julgamento e ônus da prova Temas de direito processual civil 2ª série São Paulo Saraiva 1980 p 74 ROSEMBERG Leo La carga de la prueba cit p 15 O desejo de obter a vitória cria para o litigante a necessidade antes de mais nada de pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão e de esforçarse depois para que tais meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa BARBOSA MOREIRA Op cit loc cit O novo Código deixa clara essa ideia ao estabelecer no art 371 que o juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido Se a obscuridade cessou para dar lugar à certeza da ocorrência do fato em nada prejudica à parte onerada a circunstância de que ela própria não tenha contribuiído sequer com parcela mínima e ainda que pudesse fazêlo para a formação convencimento judicial devendose o êxito com exclusividade a outros fatores Ao juiz por conseguinte toca ver se são completos ou incompletos os resultados da atividade instrutória como ressalta BARBOSA MOREIRA op cit p 75 Se são completos não lhe importa a quem se deveu a completude MACÊDO Lucas Buril Revisitando o ônus da prova cit p 72 CPC1973 art 333 STJ 3ª T REsp 696816RJ Rel Min Sidnei Beneti ac 06102009 DJe 29102009 CPC1973 art 334 III No entrechoque de provas quando a prova testemunhal de ambas as partes for de igual força prevalece a produzida pelo réu TJSC Apel 13171 ac 30031978 RT 515204 Havendo equivalência das provas apresentadas pelos contendores que se entrechocam e se excluem não se pode ter como provada a pretensão deduzida em juízo TAMG Apel 22741 ac 06051983 DJMG 15111983 Falta de prova e prova incompleta equivalemse na sistemática do ônus probatório TAMG Ap 28537 ac 11061985 Rev Amagis 8178 TJMG 7ª CC Ap Civ 200000038296090001 Rel Des Unias Silva ac 1179 110 111 112 113 114 115 13032003 pub 26032003 BARBOSA MOREIRA José Carlos O juiz e a prova Revista de Processo São Paulo n 35 p 181 BEDAQUE José Roberto dos Santos Poderes instrutórios do juiz 4 ed São Paulo RT 2009 Cf CORREIA Rafael Motta e Poderes instrutórios do juiz e as novas diretrizes da norma processual Revista de Processo São Paulo n 194 abr 2011 p 336 esse escopo imediato da atividade jurisdicional proporciona a integridade do ordenamento jurídico criado pelo Estado e em última análise torna possível a verdadeira pacificação social Tal resultado que corresponde ao ideal de justiça jamais será atingido se o magistrado não participar ativamente da produção da prova BEDAQUE op cit p 159 CPC1973 sem correspondência Segundo JEREMY BENTHAM o problema da produção das provas reclamadas pela instrução processual deve ser assim equacionado a carga probatória deve ser imposta em cada caso concreto àquela das partes que possa aportálas com menos inconvenientes ou seja menos demora humilhações e despesas Tratado de las pruebas judiciales Trad Manuel Ossorio Florit Buenos Aires EJEA 1971 p 149 BRUNO GARCIA REDONDO registra que a tese de JORGE W PEYRANO Nuevos lineamentos de las cargas probatórias dinâmicas Cargas probatórias dinâmicas Santa Fé RubinzalCulzoni 2008 e seus seguidores apoiouse também nas concepções de JAMES GOLDSCHMIDT Distribuição dinâmica do ônus da prova breves apontamentos Revista Dialética de Direito Processual São Paulo n 93 p 17 dez 2010 Cf também LAZARINI Rafael José Nadim de SOUZA Gelson Amaro de Reflexões sobre a perspectiva de uma distribuição dinâmica do ônus da prova análise de viabilidade Revista Dialética de Direito Processual São Paulo n 99 2011 p 99100 Enquanto a regra legal da distribuição estática do ônus da prova se aplica no momento da sentença e por isso se afirma tratarse de regra de julgamento a adoção judicial da distribuição dinâmica de tal encargo apresentase como norma de procedimento que se sujeita ao contraditório por importar alteração nas regras do jogo que não pode surpreender a parte cerceandolhe o direito de ampla defesa LAZARINI e SOUZA op cit p 102 O caso portanto envolve inegável regra de instrução de processamento ou de procedimento realizada até o instante inicial da fase instrutória jamais na fase decisória prolação da sentença REDONDO op cit p 21 1180 116 117 118 119 VERDE Giovanni Lonere dela prova nel processo civile Napoli Jovene Editore 1974 p 37 38 e 48 LOPES João Batista Ônus da prova e teoria das cargas dinâmicas no novo Código de Processo Civil Revista de Processo São Paulo n 204 fev 2012 p 235 PEYRANO Jorge W Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas In WHITE Inés Lépori coord Cargas probatorias dinámicas Santa Fé RubinzalCulzoni 2004 p 15 Sob a direção do acatado jurista argentino WHITE Inés Lépori Cargas probatorias cit foi organizada uma coletânea de numerosos estudos do tema LOPES João Batista Op cit p 236 de cujos ensaios se extraíram importantes conclusões como as de que a a doutrina das cargas dinâmicas da prova representa um giro epistemológico fundamental no modo de observar o fenômeno probatório sob a perspectiva da finalidade do processo e do valor justiça JUAN ALBERTO RAMBALO b leva em conta essa doutrina o comportamento das partes a responsabilidade do juiz e a justiça do caso concreto INÉS LÉPORI WHITE c não viola a teoria das cargas dinâmicas o direito de defesa mas ao contrário mantém a igualdade material e real das partes no processo e atende ao valor justiça IVANA MARIA AIRASCA d essa doutrina atende aos anseios da sociedade democrática refletindo a moderna visão solidarista e de colaboração das partes com o órgão judicial no desenvolvimento do processo justo MARÍA BELÉN TEPSICH e a tese logrou importantes reflexos no direito comparado Argentina França Itália Alemanha etc SILVANA PEREIRA MARQUES a Responsabilidade civil Médico Clínica Culpa Prova 1 Não viola regra sobre a prova o acordão que além de aceitar implicitamente o princípio da carga dinâmica da prova examina o conjunto probatório e conclui pela comprovação da culpa dos réus STJ 4ª T REsp 69309SC Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 18061996 DJU 26081996 p 29688 b Processual civil Penhora Depósitos em contas correntes Natureza salarial Impenhorabilidade Ônus da prova que cabe ao titular 1 Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro art 655 inciso I do CPC a impenhorabilidade dos depósitos em contas correntes ao argumento de tratarse de verba salarial consubstancia fato impeditivo do direito do autor art 333 inciso II do CPC NCPC art 373 II recaindo sobre o réu o ônus de proválo 2 Ademais à luz da teoria da carga dinâmica da prova não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazêlo mais facilmente e atribuíla a quem por impossibilidade lógica e natural não o conseguiria STJ 4ª T REsp 619148MG Rel Min Luiz Felipe Salomão ac 1181 120 121 122 123 124 125 126 127 20052010 DJe 01062010 A inversão do ônus da prova foi expressamente prevista em favor do consumidor nas causas regidas pelo CDC art 6º VIII Mas advogase a extensão desse mecanismo a outras demandas em que também se tornaria necessário flexibilizar o sistema rígido do art 333 do CPC NCPC art 373 MARINONI Luiz Guilherme Formação da Convicção e Inversão do Ônus da Prova segundo a Peculiaridade do Caso Concreto Revista dos Tribunais v 862 pp 1121 ago 2007 Na legislação civil há um caso de adoção expressa do mecanismo de inversão do ônus da prova Tratase dos negócios por meio dos quais se pratica a agiotagem Havendo indícios suficientes da prática de agiotagem nos termos da MedProv 217232 é possível a inversão do ônus da prova imputandose assim ao credor a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica da cobrança STJ 3ª T REsp 1132741MG Rel Min Massami Uyeda ac 06092011 Rev de Processo v 201 p 443444 Não basta porém ao devedor acusar o credor da prática de negócio usurário é preciso demonstrar a existência de indícios de que o credor é um agiota e de que o negócio discutido em juízo se liga a essa modalidade ilícita de mútuo para em consequência obterse a respectiva invalidação Lembra JOÃO BATISTA LOPES a quem se deve o resumo esquemático da coletânea já mencionada que no Brasil a teoria das cargas dinâmicas da prova mesmo antes de sua adoção pelo Novo Código de Processo Civil já contava com amplo apoio doutrinário e jurisprudencial O autor cita dezenas de doutrinadores e arrola vários acórdãso do TJSP e do TJRJ todos acolhendo e aplicando a teoria das cargas dinâmicas Op cit p 237 CAMBI Eduardo HOFFMANN Caráter probatório da conduta processual das partes Revista de Processo n 201 nov 2011 p 97 CPC1973 art 331 MARINONI Luiz Guilherme Formação da Convicção e Inversão do Ônus da Prova segundo a Peculiaridade do Caso Concreto Revista dos Tribunais v 862 p 21 ago 2007 PEYRANO Jorge W Nuevos rumos de la doctrina de la cargas probatorias dinámicas Revista de Processo São Paulo n 217 mar 2013 p 222 CPC1973 sem correspondência VALE Juliana Leite Ribeiro do A funcionalidade do ônus da prova no processo civil brasileiro Dissertação de mestrado Porto Alegre Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul 2007 p 134 AZÁRIO Márcia Pereira Dinamização da distribuição do ônus da prova no processo civil 1182 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 brasileiro Dissertação de mestrado Porto Alegre Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul 2006 p 180 KNIJNIK Danilo As perigosíssimas doutrinas do ônus dinâmico da prova e da situação de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatio diabolica In FUX Luiz et al org Processo e Constituição estudos em homenagem ao prof José Carlos Barbosa Moreira São Paulo RT 2006 pp 942952 CAMBI Eduardo HOFFMANN Op cit p 97 STJ 3ª T REsp 316316PR Rel Min Ruy Rosado ac 18092001 DJU 12112001 p 156 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 327257SP Rel Min Nancy Andrighi 3ª T ac 22062004 DJ 16112004 p 272 CPC1973 art 332 CPC1973 art 340 III VALLEJOS Juan Carlos Las cargas probatorias dinámicas en el Derecho de Daños In PEYRANO Jorge W Cargas Probatorias Dinámicas Santa Fé RubinzalCulzoni 2004 p 474 ZANFERDINI Flávia de Almeida Montingelli GOMES Alexandre Gir Cargas Probatórias Dinâmicas no Processo Civil Brasileiro Revista Dialética de Direito Processual n 69 dez 2008 p 26 CAMBI Eduardo A prova civil admissibilidade e relevância São Paulo RT 2006 p 342 A distribuição dinâmica do ônus da prova é uma técnica processual que decorre do princípio do processo cooperativo que o novo Código trata como norma fundamental do moderno processo justo o qual se empenha numa pacificação social efetiva e justa a ser obtida democraticamente através da cooperação entre os sujeitos processuais para a busca do que se convencionou chamar de verdade real ainda que a verdade absoluta seja inalcançável pelos limites do conhecimento humano GOUVEIA Lúcio Grassi A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro Revista de Processo São Paulo n 172 p 3637 jun 2009 MELLO Felipe Viana Op cit p 43 No mesmo sentido GOUVEIA Lúcio Grassi A função legitimadora do princípio da cooperação MACÊDO Lucas Buril de PEIXOTO Ravi A dinamização do ônus da prova sob a ótica do novo Código de Processo Civil In FREIRE Alexandre et al orgs Novas tendências do processo civil Salvador JusPodivm 2014 p 216 CAMBI Eduardo A prova civil admissibilidade e relevância cit p 342343 PEYRANO Jorge W Informe sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas cit Revista de Processo São Paulo n 217 p 222 1183 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 A parte autora nos casos citados continua suportando um transcendental papel orientado para averiguação da verdade jurídica objetiva devendo produzir as provas que se encontrem em seu alcance É assim como no caso da responsabilidade médica por mala praxia erro técnico o prejudicado deverá comprovar pelo menos a existência da prestação médica o dano sofrido e o nexo causal PEYRANO Jorge W Nuevos rumos de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas las cargas probatorias sobrevenientes ED Del 12051999 Op cit loc cit LOPES João Batista Op cit p 240 LOPES João Batista Op cit p 240 CPC1973 sem correspondência SILVEIRA Bruna Braga da Notas sobre a teoria dinâmica do ônus da prova Revista de Direito Privado São Paulo n 52 out 2012 p 273 CARPES Artur Ônus dinâmico das provas Porto Alegre Livraria do Advogado 2010 p 65 E nos casos em que há desigualdade na produção probatória a dinamização do ônus nada mais é do que uma técnica para a conformação constitucional do procedimento probatório SILVEIRA Bruna Braga Notas sobre a teoria dinâmica cit p 274 Cf também CARPES Artur Ônus dinâmico das provas cit p 85 STJ 3ª T AgRg no REsp 738576 Rel Min Nancy Andrighi ac 18082005 DJU 12092005 p 330 TRENTO Simone Os standards e o ônus da prova suas relações e causas de variação Revista de Processo São Paulo n 226 dez 2013 p 178 COSTA E SILVA Paula REIS Nuno Trigo dos A prova difícil da probatio levior à inversão do ônus da prova Revista de Processo São Paulo n 222 ago 2013 p 149 e ss Ademais à luz da teoria da carga dinâmica da prova não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazêlo mais facilmente e atribuíla a quem por impossibilidade lógica e natural não o conseguiria STJ 4ª T REsp 619148MG Rel Mui Luiz Felipe Salomão ac 20052010 DJe 01062010 o deslocamento do onus probandi será aceitável somente se a respeito de tais fatos o demandado se encontrar por sua vez em reais possibilidades de demonstrálos pois em caso contrário quando as dificuldades probatórias afetarem tanto o autor quanto o demandado a inversão da carga processual respectiva não encontrará justificativa alguma levando em conta que constituiria também uma quebra dos relembrados princípios fundantes da 1184 150 151 152 153 154 distribuição do esforço probatório e em tal oportunidade até mesmo contra a inviabilidade de êxito da demanda PEYRANO Revista de Processo n 217 p 223 COSTA E SILVA Paula REIS Nuno Trigo dos Op cit p 170 Mesmo quando caracterizada a relação de consumo continuam os ônus da prova submetidos em regra ao art 333 do CPC NCPC art 373 A inversão só pode ocorrer durante a marcha do processo quando o juiz verificar a dificuldade em que se encontra o consumidor para provar o fato constitutivo de seu direito Esse fato todavia tem de revestirse de verossimilhança diante dos elementos disponíveis no processo e ao consumidor deve faltar condições técnicas para proválo adequadamente Se o juiz não se basear na verossimilhança nem na hipossuficiência para fundamentar o decreto de inversão esta não subsistirá e o que haverá de prevalecer será a regra geral do art 333 do Código de Processo Civil NCP art 373 STJ 4ª T REsp 437425RS Rel Min Barros Monteiro ac 15082002 DJU 24032003 p 232 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no Ag 1360186RS Rel Min Raul Araújo ac 26042011 DJe 1052011 STJ 3ª T REsp 1178105SP Rel Min Massami Uyeda Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi ac 07042011 DJe 25042011 A jurisprudência do STJ sedimentouse no sentido da possibilidade de inversão do ônus da prova em hipóteses que versem acerca de saques indevidos em conta bancária diante do reconhecimento da hipossuficiência técnica do consumidor ainda que não reconhecida a verossimilhança das alegações apresentadas Precedentes STJ 3ª T AgRg no REsp 906708RO Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 19052011 DJe 30052011 Imaginese a ação de indenização proposta por um consumidor do norte do país que afirmasse ter se intoxicado há vários meses ou anos com produto fabricado pelo réu em Santa Catarina e o pedido de inversão do ônus da prova tivesse sido feito na petição inicial a que não se juntou prova alguma fosse da aquisição do consumo e do mal à saúde do demandante Que tipo de prova seria possível ao fabricante produzir caso a inversão fosse deferida em tais circunstâncias MORAES Paulo Valério Dal Pai Código de Defesa do Consumidor princípio da vulnerabilidade no contrato na publicidade nas demais práticas comerciais Porto Alegre Síntese 1999 p 109 TJRGS 6ª CC Ag 70005616644 Rel Des Carlos Alberto Alvaro de Oliveira dec monocr de ac 27122002 STJ 3ª T REsp 1021261RS Rel Min Nancy Andrighi ac 20042010 DJe 06052010 STJ 4ª T REsp 1256703SP Rel Min Luís Felipe Salomão ac 06092011 DJe 27092011 1185 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 CPC1973 art 333 parágrafo único MACÊDO Lucas Buril de Revisitando o ônus da prova cit p 83 CPC1973 art 332 A Constituição Federal todavia adverte que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos art 5º LVI CPC1973 arts 342 a 347 CPC1973 arts 396 a 402 CPC1973 arts 335 e 363 CPC1973 arts 364 a 389 CPC1973 arts 400 a 419 CPC1973 arts 420 a 439 CPC1973 arts 440 a 443 CPC1973 sem correspondência O valor probante dos indícios e presunções no sistema do livre convencimento que o Código adota é em tudo igual ao das provas diretas MARQUES José Frederico Elementos de Direito Processual Penal 2 ed Campinas Millenium 2000 v II p 378 CARVALHO SANTOS Código Civil Brasileiro Interpretado 7 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1958 v III p 180 AMARAL SANTOS Moacyr Prova Judiciária no Civil e no Comercial 4 ed São Paulo Max Limonad 1971 v I n 57 p 82 As presunções legais se subdividem em absolutas iuris et de iure e relativas iuris tantum As absolutas são instituídas pela lei em caráter definitivo de modo que não cabe no processo cogitarse de prova contrária É o caso da presunção de que a lei é conhecida de todas as pessoas Lei de Introdução art 3º Já as relativas se firmam a partir de fatos considerados relevantes pela lei mas que podem ser desmentidos por prova em contrário A presunção iuris tantum portanto não é definitiva e perdura apenas enquanto não surgir prova em sentido contrário É por exemplo a que se estabelece em favor do pagamento quando o credor entrega o título ao devedor CC art 324 uma vez que a quitação assim presumida pode ser desfeita mediante prova de que na realidade o pagamento não ocorreu CC art 324 parágrafo único O recurso à presunção hominis presunção que não é definida pela lei encontra apoio na regra do art 335 do CPC NCPC art 375 em que o legislador autoriza o juiz a utilizar na falta de norma legal as regras de experiência comum para conhecer o fato relevante para o julgamento da causa BEVILÁQUA Clóvis Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado 1186 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 Rio de Janeiro Francisco Alves 1959 v I p 332 AMARAL SANTOS Moacyr Prova Judiciária cit v I n 57 p 84 O novo Código Civil de 2002 dispõe textualmente no mesmo sentido art 230 A recusa do réu em se submeter ao exame de código genéticoDNA gerará a presunção de paternidade a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório Lei 8560 de 29121992 art 2ºA parágrafo único com a redação da Lei 12004 de 29072009 Em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeterse ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade STJ Súmula 301 CPC1973 art 319 THEODORO JÚNIOR Humberto Comentários ao novo Código Civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 2008 v III t II n 516 p 646647 TRABUCCHI Alberto Istituzioni di diritto civile 38 ed Padova CEDAM 1998 n 94 p 228 As regras de experiência comum são as que na linguagem do direito antigo e da doutrina se denominavam máximas de experiência STEIN Friedrich Das Private Wissen des Richters 1999 p 27 Tradução do trecho de Flávia Pessoa in Pontes de Miranda e a possibilidade de utilização das máximas de experiência para dispensa de provas no processo civil In DIDIER JR Fredie et al Pontes de Miranda e o direito processual Salvador JusPodivm 2013 p 376 STEIN Op cit p 25 segundo a mesma tradutora op cit loc cit PESSOA Flávia Moreira Guimarães Op cit p 376377 PESSOA Flávia Moreira Guimarães Op cit p 378 TARUFFO Michele Il concetto di prova nel diritto processuale cit p 80 COUTURE Eduardo J Op cit n 162 p 253 CPC1973 art 282 III e VI CPC1973 art 300 CPC1973 art 315 CPC1973 arts 326 e 327 CPC1973 art 396 CPC1973 art 397 CPC1973 art 336 parágrafo único CPC1973 arts 396 e 397 CPC1973 art 265 IV b CPC1973 art 338 1187 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 STJ 3ª T REsp 1132818SP Rel Min Nancy Andrighi ac 03052012 DJe 10052012 CPC1973 art 339 CPC1973 art 340 CPC1973 art 14 CPC1973 art 341 CPC1973 arts 355 a 363 TALAMINI Eduardo A prova emprestada no processo civil ou penal Revista de Processo São Paulo n 91 p 93 CAMBI Eduardo A prova civil Admissibilidade e relevância São Paulo RT 2006 p 53 DIDIER JR Fredie BRAGA Paula Sarno OLIVEIRA Rafael Curso de direito processual civil 7 ed Salvador JusPodivm 2012 v 2 p 51 ARRUDA ALVIM Prova emprestada Revista de Processo São Paulo n 202 p 408 Segundo Heloisa Leonor Buika a prova emprestada consiste na transferência da produção probatória realizada num processo para outro ou melhor é o aproveitamento da atividade probatória desenvolvida num processo através do traslado dos elementos que a documentaram em outro processo Prova emprestada Revista Dialética de Direito Processual São Paulo n 127 2013 p 31 ARRUDA ALVIM Manual de direito processual civil 8 ed São Paulo RT 2003 p 460 FADEL Sergui Sahione Código de Processo Civil comentado 7 ed Rio de Janeiro Forense 2003 p 411 É admissível a prova emprestada quando tenha sido colhida mediante garantia do contraditório com a participação da parte contra quem deva operar RT 300229 através de citação no ac do STF publicado na RTJ 56285 Nesse sentido STJ 5ª T REsp 925223RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 11122008 DJe 02022009 BUIKA Heloisa Leonor Prova emprestada cit p 33 ARRUDA ALVIM op cit loc cit A mera participação no processo anterior daquele a quem a prova trasladada irá desfavorecer não basta é necessário que o grau do contraditório e de cognição do processo anterior tenha sido tão intenso quanto deveria ser no segundo processo TALAMINI Eduardo Prova emprestada no processo civil e penal Revista de Processo São Paulo n 91 jul 1998 p 97 É admissível a prova emprestada quando tenha sido colhida mediante a garantia do contraditório com participação da parte contra quem deve operar TJSP Ap 99894 ac 02051960 Rel Des Raphael de Barros Monteiro In ARRUDA ALVIM Op 1188 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 cit p 410 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado e legislação processual extravagante em vigor 6 ed São Paulo RT 2002 p 693 BUIKA Heloisa Leonor Op cit p 34 TALAMINI Eduardo Prova emprestada cit p 153 STJ Corte Especial EREsp 617428SP Rel Min Nancy Andrighi ac 04062014 DJe 17062014 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no AREsp 426343SP Rel Min Luis Felipe Salomão ac 11032014 DJe 18032014 Na hipótese de prova produzida sem a presença da parte contra a qual é oposta no novo processo ensina Amaral Santos que não terá ela eficácia em relação à parte contrária que não participou de sua produção podendo valer tão somente como adminículo probatório para a formação da convicção do juiz AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Saraiva 1979 v II p 322323 ARRUDA ALVIM Op cit p 413 CAPPELLETTI Mauro La oralidade y las pruebas en el processo civil Trad de Santiago Sentis Mellendo Buenos Aires EJEA 1971 p 154155 FURNO Carlo Teoria de la prueba legal Trad Sérgio Gonzales Collado Madrid Editorial Revista de Derecho Privado 1954 p 76 FURNO Carlo Op cit loc cit CPC1973 art 332 CAMBI e HOFFMANN lembram o exemplo da parte que para livrarse da pena no juízo criminal reconhece sua culpa em acidente de trânsito e posteriormente para isentarse da obrigação civil de indenizar atribui a culpa à vítima É caso em que haverá de prevalecer no julgamento civil a primeira versão e não a que contraditoriamente foi invocada em prejuízo da vítima Cf CAMBI Eduardo HOFFMANN Eduardo Caráter probatório da conduta processual das partes Revista de Processo São Paulo n 201 p 93 CAMBI Eduardo HOFFMANN Eduardo Op cit p 94 Numa concepção atualizada do devido processo legal compromissada com a justiça e efetividade da prestação jurisdicional a prova também pode e deve ser vista como elemento pelo qual os interessados avaliam suas chances riscos e encargos em processo futuro e pelo qual norteiam sua conduta inclusive de sorte a evitar uma decisão imperativa YARSHELL Flavio Luiz Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova Tese da Faculdade de Direito da USP São Paulo sd n 24 p 129 Daniel Amorim 1189 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 Assumpção Neves nessa ordem de ideias admite que a produção antecipada de prova como ação probatória autônoma não cautelar possa ser utilizada como forma de preparação para qualquer demanda principal sempre que os dados necessários ou úteis à propositura correta de tal demanda exigirem a produção de uma prova pericial NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações probatórias autônomas São Paulo Saraiva 2008 p 356357 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1959 v VIII p 367 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit VIII p 368 TALAMINI Eduardo Produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015 Revista de Processo v 260 p 77 out2016 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit VIII p 368 CPC1973 art 849 CPC1973 art 861 MELLO Rogério Licastro Torres de Ação probatória um redutor de litigiosidade In OLIVEIRA NETO Olavo de MEDEIROS NETO Elias Marques de LOPES Ricardo Augusto de Castro coords A prova no direito processual civil estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes São Paulo Verbatim 2013 p 580 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1976 v XII p 259260 STJ 4ª T REsp 504929SP Rel Min Torreão Braz ac 10041995 DJU 15051995 Nesse sentido STJ 3ª T REsp 9070SP Rel Min Dias Trindade ac 13051991 DJU 10061991 2º TACivSP Ap 106212 Rel Juiz Mariz de Oliveira ac 16041980 RT 543173 STJ 3ª T REsp 31219SP Rel Min Castro Filho ac 23042002 DJU 03062002 p 200 LACERDA Galeno Comentários ao CPC 3 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v VIII t II n 82 p 249 TALAMINI Eduardo Produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015 Revista de Processo v 260 p 96 out2016 CPC1973 art 851 CPC1973 art 282 CPC1973 art 848 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1190 235 236 237 238 239 240 241 242 CPC1973 sem correspondência PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit VIII p 369 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit VIII loc cit TALAMINI Eduardo Produção antecipada de prova cit p 98 FADEL Sérgio Sahione Código de Processo Civil Comentado Rio de Janeiro J Konfino 1974 v IV p 271 STJ REsp 1440600MG Decisão monocrática do Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino de 1º062016 DJe 03062016 Nesse sentido STJ 4ª T AgRg no AREsp 623891RJ Rel Min Raúl Araújo ac 12052015 DJe 11062015 STJ 2ª T AgRg no REsp 1161459RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 05082010 DJe 01092010 MELLO Rogério Licastro Torres de Ação probatória um redutor de litigiosidade cit loc cit CPC1973 art 851 1191 693 Capítulo XXVII MEIOS LEGAIS DE PROVA 85 ATA NOTARIAL Sumário 693 Conceito 694 Natureza da ata notarial 695 Necessidade de requerimento da parte interessada 696 Falsidade da ata 697 Exemplos de fatos registráveis em ata notarial Conceito A ata notarial foi incluída pelo novo CPC como meio de prova no art 3841 que assim dispõe a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados a requerimento do interessado mediante ata lavrada por tabelião Entendese por serviço notarial e de registro os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade a autenticidade a segurança e a eficácia dos atos jurídicos art 1º da Lei 89351994 A atividade notarial e de registro é exercida pelo tabelião ou notário profissional do direito dotado de fé pública art 3º da Lei 89351994 que atua como delegatário do Poder Público por meio de concurso público Uma vez que a lei não define o que é a ata notarial a doutrina a conceitua como o testemunho oficial de fatos narrados pelo notário no exercício de sua competência em razão de seu ofício2 ou ainda como o documento em que foram narrados os fatos presenciados pelo tabelião3 Importante ressaltar que o notário não dá autenticidade ao fato apenas o relata com autenticidade Ele produz o documento autêntico que representa o fato4 Assim a ata notarial não se confunde com a escritura pública Enquanto esta se destina a provar negócios jurídicos e declarações de vontade aquela 1192 694 695 simplesmente descreve a requerimento do interessado fatos constatados presencialmente pelo tabelião5 A ata notarial de tal forma atesta ou documenta a existência e o modo de existir de algum fato art 384 caput além de poder preservar a memória do registro eletrônico na medida em que também pode reproduzir dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos art 384 parágrafo único Natureza da ata notarial A ata notarial é documento público dotado de fé pública6 razão pela qual goza de presunção de veracidade Destarte descrito pelo autor da ação o fato que se acha contido em ata notarial está cumprido o seu ônus probatório não sendo necessária a complementação por outras provas7 Em razão dessa presunção de veracidade dizse que a ata faz prova plena do fato nela narrado Independente de corroboração por outras provas o instrumento constitui elemento bastante dos fatos nela declarados como aferidos diretamente pelo oficial público que a lavrou8 Todavia a presunção é juris tantum ou seja admite prova em contrário Vale dizer reconhecer a veracidade do fato atestado na ata notarial não enseja a automática procedência ou improcedência do pedido O juiz deverá cotejar a ata com as outras provas existentes nos autos para formar o seu convencimento a respeito do litígio E caso o material probatório abale a fé da ata a sua veracidade poderá ser afastada A ata portanto não se constitui em prova legal absoluta que uma vez presente no processo não possa ser ignorada e que se imponha com supremacia no juízo de valoração da prova dos autos Não se pode confundir ainda a ata com a prova testemunhal O notário não é testemunha mas sim um documentador público O notário não leva a cabo testemunhos senão que forma documentos enquanto descreve fatos que ocorrem ante sua vista a fim de que a descrição sirva para representálos em um momento posterior9 Necessidade de requerimento da parte interessada Dispõe o novo CPC em seu art 384 que o tabelião lavre a ata a 1193 696 697 requerimento do interessado Ou seja sua atividade não pode ser exercida de ofício É o denominado princípio da instância vigente no sistema de registros públicos Falsidade da ata A ata notarial como visto goza de presunção de veracidade Entretanto esta circunstância não impede que o seu conteúdo seja questionado pela parte contrária que poderá inclusive comprovar a sua falsidade ideológica formar documento não verdadeiro NCPC art 427 parágrafo único I ou material alterar documento verdadeiro art 427 parágrafo único II Nesse caso cessa a fé da ata nos termos do art 427 caput Exemplos de fatos registráveis em ata notarial A jurisprudência apresenta vários exemplos de fatos que podem ser registrados em ata notarial com o fim de servir de prova no processo a Informações veiculadas pela internet para conferir maior segurança quanto ao conteúdo de página da internet o tabelião atesta haver consultado determinado endereço eletrônico a partir de seu computador em dia e hora anotados descrevendo as informações ali constantes É possível ainda que se prove por meio da ata os caminhos percorridos por determinada página como o que ocorre com os sites de compras10 b Diligências de constatação tabelião registra os fatos in loco e os informa ao juiz tal como verificados como por exemplo atestar i as cores da testeira e do uniforme de frentistas para comprovar a concorrência desleal ii o descumprimento de decisão judicial de obrigação de derrubar cercas e porteiras11 iii as informações que foram prestadas ao consumidor por funcionários de empresas12 etc c Declaração de testemunhas importante ressaltar que a ata não pode servir de instrumento de coleta de depoimentos testemunhais que devem ser tomados seguindo o rito do Código de Processo Civil Contudo nada impede que as partes de comum acordo solicitem a um tabelião que registre a oitiva da testemuha em ata para posterior juntada em juízo como simples peça informativa d Reuniões assembleares é comum que os sócios ou acionistas requeiram 1194 a um tabelião que compareça à assembleia para registrar os fatos ocorridos durante sua realização tais como número de presentes discussões deliberações etc No tocante à produção antecipada de provas entende a doutrina que a ata notarial não pode substituir a prova testemunhal o depoimento pessoal e a perícia Referidas provas devem ser produzidas e colhidas em juízo sob a direção do magistrado e respeitando o contraditório Devese ressalvar contudo a confissão que pode ser tanto judicial como extrajudicial NCPC art 389 Logo é perfeitamente possível haver confissão produzida em ata notarial mesmo sem a presença do adversário No processo entretanto essa prova passará pelo crivo do contraditório e da valoração dentro do conjunto das provas não ficando descartada a convocação do confitente para depor novamente em juízo Também não é de todo vedado o uso da ata notarial em matéria de coleta de parecer de perito É que o Código valoriza também os pareceres técnicos e os documentos elucidativos que a critério do juiz podem substituir e dispensar a prova pericial art 472 Se documentos particulares podem ser acolhidos na instrução como sucedâneos da prova técnica não se deve impedir que o tabelião colha informações dessa natureza por meio de ata notarial cujo valor probante será naturalmente apreciado pelo juiz segundo as circunstâncias do processo 1195 698 699 86 DEPOIMENTO PESSOAL Sumário 698 Conceito 699 Sanção decorrente do ônus de prestar depoimento pessoal 700 Legitimação para o depoimento 701 Objeto do depoimento pessoal 702 Procedimento Conceito Depoimento pessoal é o meio de prova destinado a realizar o interrogatório da parte no curso do processo Aplicase tanto ao autor como ao réu pois ambos se submetem ao ônus de comparecer em juízo e responder ao que lhe for interrogado pelo juiz NCPC art 379 I A iniciativa da diligência processual pode ser da parte contrária ou do próprio juiz art 385 caput13 A finalidade desse meio de prova é dupla provocar a confissão da parte e esclarecer fatos discutidos na causa O momento processual da ouvida do depoimento pessoal é a audiência de instrução e julgamento art 385 Entre os poderes do juiz há um outro expediente determinado a ouvir a parte que entretanto não se confunde com o depoimento pessoal Tratase da determinação do comparecimento pessoal das partes para inquirilas sobre os fatos da causa o que se dará sem a cominação da pena de confesso e que poderá ocorrer a qualquer tempo durante o curso do processo art 139 VIII14 Essa diligência que se costuma chamar de interrogatório livre é utilizada pelo juiz para esclarecimentos sobre a matéria fática do litígio dentro do poder de direção material do processo segundo linguagem de Cappelletti15 Sanção decorrente do ônus de prestar depoimento pessoal Incumbe à parte intimada i comparecer em juízo e ii prestar o 1196 depoimento pessoal respondendo sem evasivas ao que lhe for perguntado pelo juiz Se a parte não comparecer ou comparecendo se recusar a depor o juiz lhe aplicará a pena de confissão NCPC art 385 1º16 Essa pena consiste em admitir o juiz como verdadeiros os fatos contrários ao interesse da parte faltosa e favoráveis ao adversário Sua imposição todavia dependerá de ter sido o depoente intimado com a advertência prevista no 1º do art 38517 vide infra nº 702 Diante dessa situação se tais fatos forem suficientes para o acolhimento do pedido do autor o juiz poderá dispensar as demais provas e passar ao julgamento da causa observado porém o debate oral se a falta de depoimento pessoal ocorrer em audiência O ônus da parte não é apenas o de depor mas o de responder a todas as perguntas formuladas pelo juiz com clareza e lealdade Dessa forma quando a parte sem motivo justificado deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas o juiz apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova declarará na sentença que houve recusa de depor art 38618 Isto quer dizer que o juiz pode conforme as circunstâncias considerar como recusa de depoimento pessoal o depoimento prestado com omissões ou evasivas E a consequência será a mesma do art 385 1º ie a aplicação da pena de confesso Há casos porém em que se considera liberta a parte do ônus de depor Sua recusa então será feita com motivo justificado como diz a ressalva do art 386 e não terá aplicação a pena de confesso Essas exceções estão previstas no art 38819 que dispõe não estar a parte obrigada a depor sobre a fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados inciso I b fatos a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar sigilo inciso II c fatos a que não possa responder sem desonra própria de seu cônjuge de seu companheiro ou de parente em grau sucessível inciso III e d fatos que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas acima inciso IV A exigência do processo civil de que a parte não se recuse a depor sobre os fatos relevantes da causa não ofende a garantia constitucional do direito ao silêncio CF art 5º LXIII visto que este se refere apenas aos reflexos negativos que possam ocorrer no âmbito da persecussão criminal hipótese que já 1197 700 701 702 se acha contemplada nas excusativas do art 388 O direito de escusa todavia não se aplica à ações de estado e de família art 388 parágrafo único20 Legitimação para o depoimento A parte deve comparecer em juízo e prestar pessoalmente o depoimento como se vê de forma clara dos arts 385 e 38721 Tratase de ato personalíssimo de modo que nem procurador com poderes expressos pode prestálo em nome da parte22 Os terceiros intervenientes como o denunciado à lide o chamado ao processo também se sujeitam a prestar depoimento pessoal Objeto do depoimento pessoal O depoimento pessoal deve limitarse aos fatos controvertidos no processo Seu objeto específico são os fatos alegados pela parte contrária como fundamento de seu direito Pode no entanto para aclarar a situação da lide haver depoimento pessoal também sobre fatos alegados pelo próprio depoente23 Uma coisa porém é certa o depoimento pessoal quando útil destinase a criar prova para o adversário do depoente nunca para a própria parte que o presta A razão é óbvia ninguém produz com suas próprias palavras prova para si mesmo Procedimento A forma de interrogação das partes é a mesma prevista para a inquirição de testemunhas Prestará portanto seu depoimento pessoal fora da audiência normal e nos locais mencionados no art 454 do NCPC24 a parte que for uma das autoridades elencadas no referido dispositivo25 Como as provas a serem produzidas devem ser definidas pelo juiz na decisão de saneamento art 357 II o requerimento do depoimento pessoal da parte contrária haverá de ser apresentado em juízo pelo interessado antes da referida decisão Se o depoente residir fora da comarca onde corre o feito poderá ser ouvido 1198 por meio de carta precatória ou rogatória26 Mas o novo Código inovou ao permitir que a oitiva também possa ser feita por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real podendo darse inclusive durante a realização da audiência de instrução e julgamento art 385 3º27 A intimação da parte para prestar o depoimento deverá ser feita pessoalmente e no mandado constará a advertência da pena de confesso art 385 1º Na audiência o depoimento das partes será tomado antes da ouvida das testemunhas primeiro o do autor e depois o do réu art 361 II28 Poderá naquele ato ou em petição anterior a parte pedir dispensa do ônus de depor alegando motivo justo O juiz decidirá de plano e aplicará a pena de confesso caso haja indeferimento do pedido e recusa de depor art 385 1º O interrogatório será feito pelo juiz diretamente à parte que em princípio não poderá se representar por procurador art 3872930 Ao advogado da parte contrária também será franqueado o direito de interrogar o depoente O juiz indeferirá as perguntas que julgar pertinentes Ao litigante que ainda não prestou depoimento é vedado assistir ao interrogatório da outra parte art 385 2º31 As respostas ao interrogatório devem ser orais não podendo a parte servir se de escritos anteriormente preparados O Código todavia autoriza o juiz a permitir que a parte consulte notas breves desde que objetivem completar esclarecimentos art 387 in fine Ao advogado da própria parte que está prestando depoimento não se permite formular perguntas Isto não impede contudo sua intervenção para pedir ao juiz que esclareça dubiedades ou pontos obscuros no relato do depoente o que poderá ser requerido ao final do interrogatório antes de seu encerramento O depoimento pessoal como o das testemunhas deve ser reduzido a termo assinado pelo juiz pelo interrogado e pelos advogados Sobre a possibilidade de antecipação da tomada do depoimento pessoal ver retro o nº 682 1199 703 87 CONFISSÃO Sumário 703 Conceito 704 Requisitos da confissão 705 Classificações 706 Efeitos da confissão 707 Indivisibilidade da confissão 708 Valor da confissão extrajudicial Conceito Há confissão quando segundo o art 38932 do NCPC a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário Ela pode ser feita em juízo ou fora dele Para bem se alcançar o conceito desse meio de prova devese recorrer à definição extraída dos clássicos ensinamentos de João Monteiro e Lessona aproximadamente nos seguintes termos confissão é a declaração judicial ou extrajudicial provocada ou espontânea em que um dos litigantes capaz e com ânimo de se obrigar faz da verdade integral ou parcial dos fatos alegados pela parte contrária como fundamentais da ação ou da defesa33 Não se trata de reconhecer a justiça ou injustiça da pretensão da parte contrária mas apenas de reconhecer a veracidade do fato por ela arrolado Dessa forma a confissão não pode ser confundida com a figura do reconhecimento da procedência do pedido que segundo o art 487 III a34 é causa de extinção do processo com resolução de mérito É a confissão apenas um meio de prova que como os demais se presta a formar a convicção do julgador em torno dos fatos controvertidos na causa Pode muito bem ocorrer confissão e a ação ser julgada mesmo assim em favor do confitente Basta que o fato confessado não seja causa suficiente por si só para justificar o acolhimento do pedido Em regra a confissão deve conter a o reconhecimento de um fato alegado pela outra parte b a voluntariedade desse reconhecimento c um prejuízo para o confitente em decorrência do reconhecimento35 1200 704 Há pois um elemento subjetivo na confissão que é o ânimo de confessar ou seja a intenção de reconhecer voluntariamente um fato alegado pela outra parte E há também um elemento objetivo que é o próprio fato litigioso reconhecido em detrimento do confitente Ninguém está obrigado a confessar e a fazer prova em favor do adversário Mas todo litigante tem o dever de veracidade e lealdade no comportamento processual arts 5º e 77 I36 Daí que sendo a parte intimada a depor não pode se recusar a fazêlo nem a responder às indagações que o juiz lhe formular A sanção para a recusa na espécie é uma quebra no mecanismo do ônus da prova Aquele que requereu o depoimento ficará exonerado de provar o fato do qual deriva sua pretensão material visto que diante da injusta recusa a lei presume verdadeira a versão fática apresentada pelo adversário daquele que tinha o dever de depor art 385 1º Terseá por força da lei uma confissão ficta ou presumida Requisitos da confissão A confissão tem valor de prova legal que obriga o juiz a submeterse a seus termos para o julgamento da causa Seus efeitos são análogos aos da revelia e do ônus da impugnação especificada dos fatos isto é as alegações da parte contrária passam a ser havidas em razão dela como verídicas37 Diante da confissão plena do fato básico da pretensão do autor assim como na hipótese de confissão ficta recusa de depoimento pessoal o juiz pode dispensar as demais provas e enfrentar logo o mérito da causa proferindo a sentença definitiva Como a confissão pode importar reflexamente verdadeira renúncia de direitos os possíveis direitos envolvidos na relação litigiosa só as pessoas maiores e capazes têm legitimidade para confessar E assim mesmo apenas quando a causa versar sobre direitos disponíveis NCPC art 39238 ou quando o ato não for daqueles cuja eficácia jurídica reclama forma solene De tal sorte podemse arrolar os seguintes requisitos para eficácia da confissão a capacidade plena do confitente os representantes legais de incapazes nunca podem confessar por eles b inexigibilidade de forma especial para a validade do ato jurídico confessado não se pode confessar um casamento sem demonstrar que ele se 1201 705 706 realizou com as solenidades legais ou a aquisição da propriedade imobiliária sem a transcrição no Registro de Imóveis c disponibilidade do direito relacionado com o fato confessado art 392 1º39 Classificações A confissão conforme o art 389 do NCPC pode ser judicial ou extrajudicial Judicial é a confissão feita nos autos na qual é tomada por termo Extrajudicial é a que o confitente faz fora do processo de forma escrita ou oral perante a parte contrária ou terceiros ou ainda por meio de testamento art 39440 A confissão pode ser feita pessoalmente ou por procurador mas este necessita de poderes especiais art 390 1º41 Além disso a confissão feita pelo representante somente é eficaz nos limites em que este possa vincular o representado art 392 2º42 A confissão judicial é subdividida pelo Código art 390 em a espontânea a que resulta de iniciativa do próprio confitente que dirige petição nesse sentido ao juiz manifestando seu propósito de confessar Deve em seguida ser reduzida a termo nos autos art 390 b provocada a que resulta de depoimento pessoal requerido pela parte contrária ou determinado ex officio pelo juiz Esta não pode ser prestada por mandatário e constará do termo do depoimento pessoal art 390 2º A confissão judicial ou extrajudicial pode ainda ser total ou parcial conforme admita o confitente a veracidade de todo o fato arrolado pela parte contrária ou apenas de uma parcela dele Efeitos da confissão A confissão costuma ser chamada de rainha das provas pela maior força de convicção que gera no espírito do juiz Seus principais efeitos segundo clássica doutrina são a fazer prova plena contra o confitente e b suprir em regra eventuais defeitos formais do processo43 1202 707 Quanto à confissão judicial há expressa disposição do Código de que ela faz prova contra o confitente NCPC art 39144 não prejudicando todavia os litisconsortes Nas ações que versem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro salvo se o regime de casamento for o da separação absoluta de bens art 391 parágrafo único45 Há em tais casos prova legal da qual não pode fugir nem a parte que confessou nem o juiz46 Corolário dessa plena eficácia da confissão é a sua irretratabilidade que decorre de uma verdadeira preclusão processual uma vez proferida a confissão não mais se retrata47 Somente quando provar erro de fato ou coação poderá a parte pleitear a anulação de confissão art 393 caput4849 O novo Código corrigiu a impropriedade de linguagem da lei anteriore que falava em revogar a confissão quando em verdade tratavase de caso de anulação já que se trata de desconstituir ato contaminado por vício de consentimento O Código Civil ao tratar do mesmo tema também corrigiu o equívoco terminológico Seu art 214 dispõe com mais precisão que quando decorre de erro de fato ou de coação a confissão pode ser anulada50 Para furtarse aos efeitos da confissão assim viciada o confitente terá de ajuizar ação de anulação cuja legitimidade é apenas do próprio confitente Mas se depois de iniciada a causa vier a falecer o autor seus herdeiros poderão dar lhe prosseguimento art 393 parágrafo único51 Indivisibilidade da confissão A confissão é de regra indivisível não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitála no tópico que a beneficiar e rejeitála no que lhe for desfavorável NCPC art 39552 A questão de indivisibilidade da confissão no entanto não pode ser examinada sem se atentar para as regras do ônus da prova Assim se o réu ao confessar tem o ônus de provar fato extintivo ou modificativo do direito do autor sua confissão pode perfeitamente ser cindida Isto porque ao proferir tese de defesa indireta o réu admite a veracidade do fato constitutivo do direito do autor e assume ônus processual de provar o outro fato impeditivo extintivo ou modificativo art 373 II Por isso dispõe a segunda parte do art 395 que a confissão será cindida 1203 708 quando o confitente lhe aduzir fatos novos capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção É que esses fatos novos só poderiam ser levados em conta pelo julgador se o confitente os provasse segundo a regra legal do onus probandi Há pois de distinguir entre a confissão pura a que se relaciona apenas com os fatos arrolados pelo autor e a confissão qualificada a que reconhece alguns fatos do autor mas aduz outros que lhe cessam ou restringem a eficácia Finalmente convém observar que a regra da indivisibilidade da confissão só é absoluta quando seja esta o único meio de prova para basear a sentença Quando o juiz dispõe de outros elementos para fundar seu convencimento pode cotejar trechos da confissão com outras provas para aproveitar apenas aquilo que estiver em harmonia com o conjunto dos elementos de convencimento Não há hierarquia de valor probante da confissão que impeça a aplicação da regra fundamental do art 371 Destarte prevalece ainda hoje o ensinamento de João Monteiro firmado ao abrigo do art 156 do Regulamento 737 de 1850 no sentido de que a confissão é indivisível para não ser aceita em parte e rejeitada em parte se outra prova não houver53 Valor da confissão extrajudicial A confissão extrajudicial pode ser feita por escrito ou verbalmente A confissão verbal fora dos autos só se prova com testemunhas e só é admissível para prova de atos jurídicos não solenes Seu valor será apreciado segundo o merecimento que tiver no caso a prova testemunhal54 A confissão extrajudicial por escrito compreende a feita i diretamente à parte ou a seu representante ii a terceiro iii em testamento 1204 709 88 EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA Sumário 709 Conceito 710 Oportunidade da medida 711 Legitimação e interesse 712 Procedimento e efeitos da exibição requerida contra a parte 7121 Exibição intentada contra cadastro de pontualidade 713 Procedimento e consequências da exibição requerida contra terceiro Conceito Do dever que incumbe às partes e aos terceiros de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade NCPC arts 378 a 38055 decorre para o juiz o poder de determinar a exibição de documento ou coisa que se ache na posse das referidas pessoas sempre que o exame desses bens for útil ou necessário para a instrução do processo56 A exibição pode ser feita como prova direta do fato litigioso ex o recibo de um pagamento controvertido uma cópia do contrato em poder do litigante etc ou como instrumento de prova indireta ou circunstancial a exibição de um veículo acidentado para submeterse à perícia ou de certa escrita contábil do litigante quando se queria demonstrar que entre as partes houve outros negócios além do litigioso e que as quitações dos autos estariam ligadas àqueles e não ao objeto da lide O documento ou coisa a ser exibida terá obviamente que manter algum nexo com a causa para justificar o ônus imposto à parte ou ao terceiro possuidor Caso contrário a exibição deverá ser denegada por falta de interesse da parte em postulála Promovida entre partes do processo a exibição funciona de certa maneira como quebra do sistema normal de distinção do ônus da prova art 373 Estando em situação em que a lei a considera obrigatória o litigante não tem a liberdade de se recusar ao fornecimento do meio de prova reclamado pelo adversário art 39957 Se resistir ao comando do juiz suportará a sanção legal de ter presumido como verdadeiro o fato que o adversário pretendia comprovar por meio da 1205 710 711 exibição Com isto aquele que tinha normalmente o ônus da prova ficará dele desonerado art 400 II58 graças a uma presunção legal Não se trata de impor o dever de fazer prova para a parte contrária mas de exigir cumprimento do dever de veracidade e lealdade que cabe a todo litigante art 77 I Aliás a exibição quando consumada nem sempre fará a prova que o promovente pretendia pois o documento exibido pode perfeitamente não confirmar a versão a ele atribuída O que não se admite é que o requerido tendo condições de esclarecer o fato litigioso deixe injustamente de fazêlo Oportunidade da medida A exibição pode darse no curso do processo como incidente da fase probatória NCPC arts 396 a 40459 ou antes do ajuizamento da causa como tutela cautelar em caráter antecedente arts 305 a 31060 Legitimação e interesse Ao processo de conhecimento pertence a exibição apenas como incidente da fase probatória Pode provocála o juiz de ofício61 ou a requerimento de uma das partes ou de interveniente no processo A medida não é arbitrária de modo que o requerente há de demonstrar interesse jurídico na exibição e o juiz só poderá denegála se concluir que o documento ou coisa visada pelo requerente não guarda conexão com objeto da lide ou não terá nenhuma influência no julgamento da causa O legitimado passivo pode ser uma das partes ou o terceiro detentor da coisa ou documento A questão incidente em torno da exibição gera uma verdadeira ação entre os interessados com resultados processuais próprios paralelos ao do processo principal A propósito do interesse assentou o STJ invocando a lição de Ovídio Batista da Silva que há interesse de agir para a exibição de documentos sempre que o autor pretender conhecer e fiscalizar documentos próprios ou comuns de seu interesse notadamente referentes a sua pessoa e que estejam em poder de terceiro sendo que passou a ser relevante para a exibitória não mais a alegação de ser comum o documento e sim a afirmação de ter o requerente interesse 1206 712 comum em seu conteúdo62 Procedimento e efeitos da exibição requerida contra a parte O pedido de exibição poderá ser formulado na inicial na contestação ou em petição posterior Não há autuação em separado O incidente corre dentro dos próprios autos do processo como parte da fase instrutória São requisitos do pedido segundo o art 397 do NCPC63 a a individuação tão completa quanto possível do documento ou da coisa inciso I b a finalidade da prova indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa inciso II c as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária inciso III Deferido o pedido exibitório a parte contrária será intimada na pessoa de seu advogado pois a lei não exige que o demandado o seja pessoalmente e terá cinco dias para responder Se a exibição é feita encerrase o incidente Pode porém o demandado permanecer inerte ou contestar o pedido afirmando a inexistência do documento ou coisa ou negando o dever de exibilos Se a exibição não se fizer sem qualquer justificativa o juiz proferirá decisão interlocutória em que admitirá como verdadeiros os fatos que por meio do documento ou da coisa a parte pretendia provar art 400 I64 Daí a necessidade de que esses fatos venham convenientemente enunciados na petição que provoca o incidente art 397 II Quando o promovido nega possuir o documento ou a coisa caberá ao promovente o ônus de provar por qualquer meio que a declaração não corresponde à verdade e a solução do incidente ficará na dependência dessa prova art 398 parágrafo único Se houve alegação de inexistência da obrigação de exibir o juiz examinará a procedência ou não dos argumentos e se julgálos injustos aplicará à parte que se escusou a sanção do art 400 II65 isto é admitirá a veracidade dos fatos a cuja prova se destinava o documento ou coisa 1207 O novo Código inovou ao permitir que o juiz se necessário for adote medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias para que o documento seja exibido art 400 parágrafo único Com essa previsão o NCPC afasta o entendimento da Súmula 372 do STJ que impedia a imposição de multa à parte que descumprisse a ordem exibitória A penalidade todavia não excluirá a presunção de veracidade do caput do art 400 se for o caso Prevê o art 399 os casos em que o juiz obrigatoriamente não deverá admitir a recusa do promovido e que são a quando o requerido tiver obrigação legal de exibir inciso I ou seja quando existir texto expresso de lei instituindo o dever de exibir como se dá no Código Civil com relação a certos casos de exibição de livros mercantis CC arts 1190 e 1191 b quando o requerido aludiu ao documento ou à coisa no processo com o intuito de constituir prova inciso II Dessa alegação resulta o caráter de prova comum às partes que não mais poderá ser recusada pelo litigante que afirmou a respectiva existência c quando o documento por seu conteúdo for comum às partes inciso III O que interessa nesse caso não é a propriedade do documento mas a declaração nele contida que deve se relacionar com as duas partes Assim o recibo ou a cópia do contrato pertencem apenas a um dos contraentes mas seu conteúdo é comum a ambos os participantes do negócio jurídico documentado Segundo o art 40466 o juiz considerará justo o motivo invocado pelo requerido e o dispensará da exibição quando ficar comprovado que a a coisa ou documento for concernente a negócios da própria vida da família inciso I b a apresentação poderá violar dever de honra inciso II c a publicidade do documento redundará em desonra à parte ou ao terceiro bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau ou lhes representará perigo de ação penal inciso III d a exibição acarretará a divulgação de fatos a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar segredo inciso IV e subsistem outros motivos graves que segundo o prudente arbítrio do juiz justifiquem a recusa da exibição inciso V e f há disposição legal que justifique a recusa da exibição inciso VI A propósito do sigilo profissional convém ressaltar que essa escusação não 1208 7121 pode ser vista como obstáculo absoluto à investigação judicial Assim v g o Código de Ética Médica prevê o impedimento do médico de revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão salvo por justa causa dever legal ou autorização do paciente art 102 Isso quer dizer que por interesse público o juiz pode ordenar a quebra do sigilo e o médico ou outro profissional acobertado por igual dever de sigilo terá de exibir o conteúdo de seus assentos Caberá ao juiz diante da natureza do processo e da relevância do direito em litígio definir a presença ou não do interesse de ordem pública para concluir pela ocorrência ou não da justa causa para a ruptura do sigilo profissional A jurisprudência da Suprema Corte registra importante precedente sobre o tema assim ementado A obrigatoriedade do sigilo profissional do médico não tem caráter absoluto A matéria pela sua delicadeza reclama diversidade de tratamento diante das particularidades de cada caso67 Se os motivos da recusa disserem respeito só a um item do documento a parte ou terceiro deverá exibir a outra em cartório para dela ser extraída cópia reprográfica de tudo sendo lavrado auto circunstanciado art 404 parágrafo único68 O julgamento do incidente de exibição contra parte seja de procedência ou improcedência é sempre conteúdo de decisão interlocutória que contudo não poderá ser objeto de agravo de instrumento devendo o prejudicado se assim o desejar atacálo em preliminar de apelação art 1009 1º Se a decisão for abusiva e violar direito líquido e certo da parte cabível será a impetração de mandado de segurança se a futura impugnação em sede de apelação não for capaz de impedir a lesão imediata decorrente do ato judicial ilícito Lei nº 120162009 art 5º II Exibição intentada contra cadastro de pontualidade Em regime de recursos repetitivos o STJ adotou uma exigência especial para o ajuizamento da exibição de documentos quando intentada para conhecer dados constantes de cadastro de pontualidade organizado segundo o sistema de credit scoring após ter o interessado recusado pretensão de crédito com fundamento em informação do referido cadastro A tese assentada foi a seguinte Em relação ao sistema credit scoring o interesse de agir para a propositura da ação cautelar de exibição de documentos exige no mínimo a prova de i requerimento para obtenção dos dados ou ao menos a tentativa de fazêlo à instituição responsável pelo sistema de pontuação com a fixação de prazo razoável para atendimento e 1209 713 ii que a recusa do crédito almejado ocorreu em razão da pontuação que lhe foi atribuída pelo sistema Scoring69 Assim a petição inicial in casu deverá ser instruída com o comprovante de que houve a prévia tentativa de obter da respectiva fonte a informação pretendida bem como da recusa da pretensão creditória por parte da instituição de crédito sob pena de configurar a falta de interesse para agir em juízo Procedimento e consequências da exibição requerida contra terceiro O pedido de exibição quando formulado contra quem não é parte no processo principal provoca a instauração de um novo processo em que são partes o pretendente à exibição e o possuidor do documento ou coisa Estabelece se pois uma relação processual paralela com partes diferentes tendo também por objeto uma lide diferente girando em torno da existência do documento ou coisa procurada e do dever de exibir Esse feito incidental para evitar tumulto no andamento da ação deverá ser processado em autos próprios em apenso aos principais e será julgado por decisão interlocutória como dispõe o art 402 in fine da qual caberá agravo de instrumento art 1015 VI O rito a observar é dos arts 401 a 403 do NCPC70 O pedido conterá os requisitos do art 397 Se deferido o juiz mandará que o terceiro seja citado para responder em quinze dias art 40171 Tal como a parte também o terceiro pode assumir três atitudes diferentes a exibir o documento ou coisa b silenciarse ou c contestar o pedido A exibição exaure a actio ad exhibendum e põe fim ao processo incidental A revelia importa confissão presumida da veracidade dos fatos alegados pelo promovente art 34472 e enseja julgamento antecipado do mérito art 355 II73 com a condenação do terceiro a depositar em juízo ou outro lugar designado em cinco dias a coisa ou documento reclamado pela parte art 40374 Se porém houver contestação em que o promovido negue a obrigação de exibir ou a posse do objeto reclamado seguirseá a fase de instrução que poderá constar de depoimentos das partes e de testemunhas e de outras provas Quando houver provas orais o juiz promoverá audiência de instrução e julgamento art 402 Caso contrário proferirá a decisão de plano 1210 As defesas acolhíveis para justificar a recusa são a inexistência do objeto em poder do demandado ou a ocorrência dos fatos escusativos previstos no art 404 O ônus de provar a posse do documento ou coisa pelo terceiro é da parte promovente art 398 parágrafo único por analogia Já se decidiu que em matéria de exibição de livros mercantis não deve ser deferido o pedido formulado contra quem não é parte no feito75 Pontes de Miranda a meu ver com razão considera essa orientação jurisprudencial injusta e contrária ao espírito da lei O que não se deve permitir é a exibição ou devassa de toda a escrita do terceiro Isso só é possível nos casos do art 42076 vide nº 721 Mas a pesquisa de um documento determinado ou de um lançamento especificado que tenha pertinência com a causa pendente não deve ser obstada pelo Judiciário Se os pressupostos do art 18 do Código Comercial ou do art 360 do Código de Processo Civil NCPC art 401 estão satisfeitos nada obsta a que se invoque aquele ou esse mesmo em se tratando de livros comerciais de terceiro77 A decisão que julgar a actio ad exhibendum poderá ser declaratória negativa quando reconhecer a improcedência do pedido e acolher a defesa do terceiro Mas será condenatória quando não acolher a escusa do promovido pois então o juiz o condenará a depositar o documento ou a coisa em cartório ou noutro lugar no prazo de cinco dias atribuindolhe ainda o ônus das despesas do depósito art 403 Tratase na verdade de decisão preponderantemente executiva ou mandamental como quer Pontes de Miranda78 visto que prescinde do processo de execução forçada para atuar sobre o vencido Assim transcorrido o prazo de cinco dias da intimação da sentença e não sendo cumprida a ordem o juiz expedirá mandado de busca e apreensão requisitando se necessário força policial para efetivar compulsoriamente o depósito do objeto da execução art 403 parágrafo único São diversas portanto as consequências da não exibição conforme seja a ação incidental movida contra parte da causa pendente ou contra terceiro Para a parte a ação tem efeito cominatório e o inatendimento da ordem de exibição importa declaração de veracidade dos fatos a cuja prova se destinava o objeto da exibição art 400 Para o terceiro a consequência é a execução coativa por meio da apreensão judicial do referido objeto sem prejuízo ainda da responsabilidade por crime de desobediência pagamento de multa e outras medidas indutivas 1211 coercitivas mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão art 403 parágrafo único Se finalmente o promovido destruir a coisa ou documento que deveria exibir ficará além disso responsável civilmente pelas perdas e danos que acarretar ao promovente as quais poderão ser demandadas em ação ordinária de indenização79 Fluxograma nº 18 Fluxograma nº 19 EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA POR TERCEIRO arts 401 a 404 Petição de uma das partes art 401 Autuação em apenso Citação art 401 15 dias Terceiro faz a exibição Revelia Contestação art 402 Sentença de procedência do pedido Audiência de instrução e julgamento art 358 Sentença Rejeita escusa do terceiro Acolhe a escusa do terceiro art 404 Extinguese o procedimento Ordena o depósito do objeto da exibição em 5 dias art 403 Terceiro deposita o objeto Extinguese o procedimento Mandado de busca e apreensão art 403 parágrafo único Ação penal por crime de desobediência 714 89 PROVA DOCUMENTAL Sumário 714 Conceito 715 Força probante dos documentos 716 Documentos públicos 717 Reprodução de documentos públicos 718 Documentos particulares 719 Valor probante do documento particular 720 Telegramas cartas registros domésticos 721 Livros empresariais 722 Documentos arquivados em meio eletromagnético 723 Reprodução de documentos particulares 724 Reproduções mecânicas de coisas ou fatos 725 Documentos viciados em sua forma 726 Falsidade documental 727 Espécies de falsidade 728 Ônus da prova 729 A arguição de falsidade 730 Procedimento do incidente de falsidade 731 Facultatividade do incidente de falsidade 732 Produção da prova documental 733 Desentranhamento de documentos Conceito Na definição de Carnelutti documento é uma coisa capaz de representar um fato80 É o resultado de uma obra humana que tenha por objetivo a fixação ou retratação material de algum acontecimento Contrapõese ao testemunho que é o registro de fatos gravados apenas na memória do homem Em sentido lato documento compreende não apenas os escritos mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato como os desenhos as fotografias as gravações sonoras filmes cinematográficos etc Mas em sentido estrito quando se fala da prova documental cuidase especificamente dos documentos escritos que são aqueles em que o fato vem registrado pela palavra escrita em papel ou outro material adequado Podem esses documentos ser classificados em públicos e particulares conforme provenham de repartições públicas ou sejam elaborados pelas próprias partes Costumase distinguir entre documento e instrumento Documento é gênero a que pertencem todos os registros materiais de fatos jurídicos Instrumento é 1214 715 apenas aquela espécie de documento adrede preparado pelas partes no momento mesmo em que o ato jurídico é praticado com a finalidade específica de produzir prova futura do acontecimento Assim a escritura pública é instrumento do contrato de compra e venda de imóveis e o recibo de pagamento dos aluguéis é instrumento da quitação respectiva Mas uma carta que um contraente dirigisse ao outro tratando de questões pertinentes ao cumprimento de um contrato anteriormente firmado entre eles seria um documento mas nunca um instrumento Pode outrossim o documento ser utilizado como prova em original ou por meio de cópias São reproduções eficazes dos documentos públicos ou particulares a o traslado b o traslado do traslado c a públicaforma d o registro público e a certidão de inteiro teor de tudo que constar de livro público ou de autos f a certidão por extrato parcial de documento ou a certidão em forma de relatório sobre o processo g a fotocópia ou a xerocópia autenticada81 Força probante dos documentos O documento quando autêntico é prova que goza de enorme prestígio pela grande força de convencimento que encerra Mas no sistema processual brasileiro não há propriamente hierarquia de provas de modo que o juiz examina o conjunto dos elementos instrutórios do processo formando seu convencimento com liberdade NCPC art 371 Podem assim a confissão a prova pericial e até mesmo a testemunhal sobrepujar num caso concreto a prova documental Entrevêse no documento duplo aspecto o fato representativo que é o próprio documento em seu aspecto material e o fato representado que é o acontecimento nele reproduzido Para que o documento seja eficaz como meio de prova é indispensável que seja subscrito por seu autor e que seja autêntico Autor no entanto não é no dizer de Carnelutti quem o faz por si como o tabelião mas quem o faz para 1215 716 si como as partes contraentes que firmam a escritura pública82 Só é documento o escrito assinado ou de outra forma inegavelmente reconhecido por seu autor como se dá por exemplo com os lançamentos da contabilidade mercantil que prescindem da subscrição do comerciante que os faz ou manda fazer em seus livros E só ocorre autenticidade quando se tem certeza acerca da veracidade da assinatura nele contida ou da origem do documento83 Não obstante a adoção pelo Código do princípio do convencimento judicial formado sobre o conjunto probatório dos autos sem hierarquia entre os meios de prova nos atos solenes isto é naqueles em que a forma é substancial o documento público exigido por lei para sua validade assume supremacia sobre qualquer outra prova e não pode mesmo ser substituído por nenhum outro meio de convicção art 40684 Se o documento estiver redigido em língua estrangeira só poderá ser juntado ao processo quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central ou firmada por tradutor juramentado art 192 parágrafo único85 A Lei 60151973 prevê também o registro do documento estrangeiro em sua versão portuguesa no Cartório de Títulos e Documentos arts 129 6º e 148 Tratase porém de medida que condiciona o documento notadamente em face de terceiros86 Documentos públicos O documento público faz prova não só da sua formação mas também dos fatos que o escrivão o chefe da secretaria o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença NCPC art 40587 Há pois presunção legal de autenticidade do documento público entre as partes e perante terceiros fato que decorre da atribuição de fé pública conferida aos órgãos estatais Esses documentos contêm afirmações que se referem a às circunstâncias de formação do ato como data local nome e qualificação das partes etc e b às declarações de vontade que o oficial ouvir das partes A presunção da veracidade acobertada pela fé pública do oficial só atinge os elementos de formação do ato e a autoria das declarações das partes e não o conteúdo destas mesmas declarações Pela verdade das afirmações feitas perante o oficial só mesmo os autores delas são os responsáveis 1216 717 Há destarte que se distinguir como faz Chiovenda entre a verdade extrínseca e a verdade intrínseca em matéria de documento público88 Os documentos públicos segundo as fontes enunciadas pelo art 405 podem ser a judiciais quando elaborados por escrivão com base em atos processuais ou peças dos autos b notariais quando provenientes de tabeliães ou oficiais de Registros Públicos e extraídos de seus livros e assentamentos c administrativos quando oriundos de outras repartições públicas Todos gozam da mesma presunção de veracidade quando legitimamente elaborados dentro da competência do órgão expedidor A presunção é no entanto apenas iuris tantum porque pode ser desconstituída por declaração judicial de falsidade do documento art 42789 que deve ser suscitada em contestação réplica ou no prazo de quinze dias da juntada aos autos do documento e será resolvida como questão incidental salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal O incidente seguirá o procedimento dos arts 430 a 43390 O instrumento público quando for exigido pela lei como da substância do ato como nos atos de transmissão inter vivos de bens imóveis CC art 108 é insuprível por qualquer outro meio de prova por mais especial que seja art 40691 O mesmo não ocorre com o documento particular pois ainda quando a lei exija a prova escrita o depoimento pessoal confessando o contrato suprirá a falta do instrumento qualquer que seja o valor da obrigação92 O instrumento público outrossim para ser hábil a produzir os efeitos de direito deve ser feito por tabelião ou oficial público com competência para o ato no local de sua lavratura e com observância das formalidades prescritas em lei93 Mas o documento público quando elaborado por oficial incompetente ou sem as formalidades legais embora perca a força própria dos instrumentos oficiais gozará ainda assim da mesma eficácia probatória do documento particular se estiver subscrito pelas partes art 40794 Reprodução de documentos públicos Nem sempre é possível a exibição dos documentos públicos em original presos que se acham aos processos livros registros ou arquivos das repartições 1217 718 onde se praticou o ato Daí a necessidade de usar cópias ou reproduções para juntada aos autos judiciais A propósito dispõe o art 42595 do NCPC que fazem a mesma prova que os originais a as certidões textuais de qualquer peça dos autos do protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão ou chefe de secretaria sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas inciso I b os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas inciso II96 c as reproduções dos documentos públicos desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais inciso III d as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado sob sua responsabilidade pessoal se não lhes for impugnada a autenticidade inciso IV Questionada a fidelidade da cópia o incidente resolvese pela conferência com o original existente nos autos e os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados desde que atestado pelo seu emitente sob as penas da lei que as informações conferem com o que consta na origem inciso V f as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular quando juntadas aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares pelo Ministério Público e seus auxiliares pela Defensoria Pública e seus auxiliares pelas procuradorias pelas repartições públicas em geral e por advogados ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração inciso VI97 Documentos particulares Os documentos particulares isto é aqueles em que não ocorre interferência de oficial público em sua elaboração podem assumir as feições de declaração a escrita e assinada pelo declarante b escrita por outrem e assinada pelo declarante c escrita pela parte mas não assinada papéis domésticos e anotações posteriores em documentos assinados d nem escrita nem assinada pela parte livros comerciais 1218 719 É indiferente que a redação do texto tenha sido manuscrita datilografada ou impressa A autenticidade e a força probante variam conforme o tipo do documento particular como a seguir veremos Com relação aos documentos particulares assinados considerase o autor quem os firmou mesmo que redigidos por outrem NCPC art 410 I e II98 Daqueles escritos que conforme a experiência comum não se costumam assinar como os livros comerciais e os assentos domésticos reputase autor quem os mandou compor art 410 III99 Se o escrito foi assinado em presença de tabelião e este reconheceu a firma declarando a circunstância em que se deu a assinatura o documento gozará de presunção legal de autenticidade art 411 I100 Também gozará dessa presunção o documento quando a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação inclusive eletrônico nos termos da lei art 411 II A presunção é iuris tantum de sorte que prevalecerá até prova em contrário A mesma presunção ocorre quando embora não reconhecida a firma ou reconhecida sem a solenidade a parte contrária não arguir dúvida sobre a autenticidade do documento após sua juntada aos autos art 411 III101 Com efeito diz o art 430102 que a falsidade deve ser suscitada na contestação na réplica ou no prazo de quinze dias contado a partir da intimação da juntada aos autos do documento Ultrapassado esse prazo sem impugnação não poderá mais a parte alegar a falta de autenticidade ou a inveracidade do seu contexto Fora dos casos de assinatura perante tabelião art 411 I a presunção de autenticidade do documento particular é muito menor que a do documento público pois decorre de aceitação dele expressa ou tácita pela parte contrária art 411 III Basta pois a simples impugnação da parte para que se imponha o dever de provar em juízo a autenticidade sob pena de tornarse inócuo o documento arts 428 I e 429 II103 Valor probante do documento particular Cumpre distinguir entre instrumentos particulares e simples documentos particulares Instrumentos são os escritos redigidos com o fito específico de documentar a prática de um ato jurídico e assim formar uma prova pré constituída para uso futuro ex o instrumento do mandato ou do contrato de 1219 locação o recibo de um pagamento feito etc Simples documentos particulares são quaisquer outros escritos que casualmente sirvam para provar algum acontecimento ligado ao ato jurídico Nos instrumentos predominam as declarações de vontade e nos simples documentos as declarações de conhecimento acerca de fatos A força probante varia conforme o conteúdo do documento particular Quando a vontade é enunciada expressamente no instrumento incide a regra do art 408 caput104 do NCPC segundo a qual as declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumemse verdadeiras em relação ao signatário105 Tratase de enérgica força probante que se exerce no entanto apenas contra o signatário e não perante terceiros Isto quer dizer que o documento particular de cuja autenticidade se não duvida prova que o seu autor fez declaração que lhe é atribuída art 412 caput106 Importante ressaltar que o documento particular admitido expressa ou tacitamente é indivisível sendo vedado à parte que pretende utilizarse dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse salvo se provar que estes não ocorreram art 412 parágrafo único107 Quando porém em vez de uma declaração de vontade contiver declaração de ciência de determinado fato o documento particular prova a ciência mas não o fato em si incumbindo o ônus de proválo ao interessado em sua veracidade art 408 parágrafo único108 Assim se o vendedor declara no contrato que o prédio transmitido foi construído há dez anos haverá presunção legal de veracidade da autoria e do contexto da declaração mas não do fato em si isto é de que a construção se deu na época mencionada Pode outrossim surgir controvérsia não sobre o teor das declarações de vontade contidas no documento particular mas apenas quanto à época em que foram manifestadas Resolvese a questão por meio da norma do art 409109 na qual se dispõe que a data do documento particular quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes provarseá por todos os meios de direitos Assim há presunção de que a data lançada no documento seja verdadeira mas mediante as provas ordinárias podese demonstrar o contrário Perante terceiros a data lançada no documento particular é inoperante pois em tais casos a eficácia é limitada às partes Para aqueles que não participaram do negócio jurídico documentado a eficácia do instrumento particular só se inicia 1220 720 a partir de sua transcrição no Registro Público CC2002 art 221 O art 406 do Código de Processo Civil todavia apresenta cinco exceções em que a data do instrumento particular operará contra terceiros mesmo antes da transcrição no Registro Público Assim em relação a terceiros considerarseá datado o documento particular a no dia em que foi registrado b desde a morte de algum dos signatários c a partir da impossibilidade física que sobreveio a qualquer dos signatários d da sua apresentação em repartição pública ou em juízo e do ato ou fato que estabeleça de modo certo a anterioridade da formação do documento As presunções dos nos II a V entre os quais se pode incluir no último inciso a que provém do reconhecimento da firma por tabelião referemse à prova da data apenas mas não à eficácia do negócio jurídico pois essa em matéria de instrumento particular depende sempre da transcrição no Registro Público segundo a sistemática de nosso direito material CC de 2002 art 221 Telegramas cartas registros domésticos A autenticidade das declarações de vontade manifesta por telegramas radiogramas ou qualquer outro meio similar de transmissão é dada pela assinatura do remetente no original constante da estação expedidora NCPC art 413 caput110 a qual poderá ser reconhecida por tabelião art 413 parágrafo único111 O telegrama ou radiograma presumese conforme com o original provando as datas de sua expedição e do recebimento pelo destinatário art 414112 A presunção obviamente é iuris tantum A evolução dos meios magnéticos de comunicação tem criado substitutivos para o tradicional telegrama como o telex e o telefax que se intercambiam diretamente entre o expedidor e o destinatário sem necessidade da intermediação do serviço telegráfico Havendo controle e registro dos aparelhos de origem e destino devem ser havidas como autênticas as mensagens independentemente de comprovação das assinaturas dos originais mesmo porque ditos originais serão inacessíveis ao destinatário por pertencerem ao próprio expedidor 1221 721 Segundo o art 415113 as cartas e os registros domésticos provam contra quem os escreveu quando a enunciam o recebimento de um crédito inciso I b contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor inciso II c expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova inciso III As cartas compreendem todas as correspondências entre duas pessoas tanto quando se refiram diretamente à formação de contrato caso em que se transformam em instrumento do ajuste como quando apenas registram fatos relevantes para a causa Quando assinadas as cartas se enquadram na categoria geral de documentos particulares art 408 A hipótese do art 425 referese porém às cartas domésticas sem assinatura ou com firma incompleta São os bilhetes ou pequenas correspondências em que o remetente apenas coloca o prenome ou um cognome qualquer ou mesmo deixa de se identificar expressamente114 Também os registros domésticos são apontamentos escritos pela parte mas não assinados Referemse às anotações memórias diários relacionados com a vida profissional ou privada do autor Podem referirse também à escrituração rudimentar de débitos e créditos da vida econômica da parte Fazem prova as cartas e registros domésticos apenas contra quem os escreveu e desde que a lei não exija determinada prova para o ato art 415 Embora não assinados esses documentos devem ter sido escritos pela própria pessoa contra quem se pretende opôlos Vale também em benefício do devedor independentemente de assinatura a nota escrita pelo credor em qualquer parte do documento representativo de obrigação art 416115 Apenas as anotações favoráveis ao devedor é que têm esse efeito como as quitações parciais prorrogação de vencimento etc Essa regra é aplicada tanto para o documento que o credor conservar em seu poder como para aquele que se achar em poder do devedor ou de terceiro art 416 parágrafo único116 Livros empresariais Os livros empresariais conforme o art 418 NCPC fazem prova contra o seu 1222 autor Mas se o litígio se estabeleceu entre dois comerciantes os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor do seu autor art 418117118 Em ambos os casos porém é lícito à parte demonstrar por todos os meios permitidos em direito que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos art 417 Na apreciação dos livros mercantis prevalece a regra da indivisibilidade da escrituração Se dos fatos que resultam dos lançamentos uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários ambos serão considerados em conjunto como unidade art 419119 Isto não impede porém que a parte contrária use de outros meios de prova para demonstrar a inverdade parcial dos lançamentos A regra do art 419 aplica se apenas quando a escrituração é a única prova existente Sobre a exibição dos livros comerciais em juízo cumpre distinguir entre a exibição integral da contabilidade e a exibição parcial de lançamentos ou documentos de comerciante A exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo a requerimento de parte interessada o juiz só pode ordenar nas hipóteses previstas pelo art 420120121 ou seja a na liquidação da sociedade inciso I b na sucessão por morte de sócio inciso II c quando e como determinar a lei como por exemplo nas falências e concordatas inciso III Já a exibição parcial dos livros e documentos do comerciante pode ser ordenada pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte para que se extraia deles a suma que interessar ao litígio122 Pode outrossim a suma ser substituída por reproduções fotográficas ou mecânicas autenticadas art 421123 Ao ordenar a exibição parcial da contabilidade do comerciante o juiz deve ter sempre presente o caráter excepcional da medida em face do direito ao sigilo dos negócios da empresa Apenas será pesquisado o que for estritamente necessário para a apuração do fato em jogo no processo A recusa à ordem legal de exibição dos livros contábeis acarreta a sua apreensão judicial e autoriza conforme o caso a presunção de veracidade do fato que a parte contrária desejava provar pelos assentos contábeis Código Civil art 1223 722 1192 caput Tratase porém de presunção juris tantum já que se permite elidila por prova documental em contrário parágrafo único do mesmo artigo Documentos arquivados em meio eletromagnético O valor probante da digitalização armazenamento em meio eletrônico óptico ou equivalente assim como a reprodução de documentos públicos e privados arquivados em meios eletromagnéticos achase regulado pela Lei 12682 de 9 de julho de 2012 que determina as seguintes cautelas a devese entender por digitalização a conversão da fiel imagem de um documento para código digital art 1º parágrafo único b o processo de digitalização deverá ser realizado de forma a manter a integridade a autenticidade e se necessário a confidencialidade do documento digital com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP Brasil art 3º c os meios de armazenamento dos documentos digitais deverão protegêlos de acesso uso alteração reprodução e destruição não autorizados art 3º parágrafo único d as empresas privadas ou os órgãos da Administração Pública direta ou indireta que utilizarem procedimentos de armazenamento de documentos em meio eletrônico óptico ou equivalente deverão adotar sistema de indexação que possibilite a sua precisa localização permitindo a posterior conferência da regularidade das etapas do processo adotado art 4º e os registros públicos originais ainda que digitalizados deverão ser preservados de acordo com o disposto na legislação pertinente art 6º O novo CPC trouxe disposição específica sobre a utilização de documentos eletrônicos em seu art 439124 a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e de verificação de sua autenticidade na forma da lei Se o documento eletrônico não for convertido à forma expressa o juiz apreciará o seu valor probante assegurado às partes o acesso ao seu teor art 440125 Por fim estabelece o Código que somente serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e consesrvados com a observância da legislação específica art 441126 no caso referida Lei 126822012 e a Lei 114192006 sobre documentos eletrônicos ver item 734 e seguintes adiante 1224 723 Reprodução de documentos particulares Os documentos particulares podem ser reproduzidos de duas formas a por meios mecânicos como a fotografia a xerox etc b por simples traslado As reproduções dos documentos particulares fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição valem como certidões sempre que o escrivão ou chefe de secretaria certificar sua conformidade com o original NCPC art 423 É o que na vida forense recebe a denominação de autenticação da fotocópia ato que pode ser praticado pelo escrivão do feito ou por qualquer tabelião ou oficial público Se o documento constar do processo sua cópia poderá ser autenticada pelo advogado que a utiliza por exemplo para instruir recurso ou embargo Enquanto não impugnada a reprodução fará a mesma prova que o original art 425 IV127 As outras cópias aquelas que não são reprodução mecânica do documento mas simples traslados feitos sem intervenção de oficial público para produzir o mesmo efeito probante do original deverão ser submetidas à conferência pelo escrivão do processo depois de intimadas as partes art 424128 O novo Código acolheu o entendimento que tem prevalecido nos tribunais de que a autenticação da cópia de documento nem sempre é requisito de sua acolhida como prova no processo Se a cópia não é impugnada há de terse como conforme ao original129 e desse modo gozar do mesmo valor probante do original130 Em suma a conferência ou autenticação da cópia somente é imprescindível se a parte contra quem produzida impugnála131 Esta aliás foi a orientação adotada no plano de direito material pelo art 225 do Código Civil de 2002 in verbis As reproduções fotográficas cinematográficas os registros fonográficos e em geral quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes se a parte contra quem forem exibidos não lhes impugnar a exatidão A regra foi editada diretamente para as reproduções mecânicas de coisas mas não há como recusarlhe aplicação também à reprodução de documentos como aliás já vinha fazendo a jurisprudência antes do Código Civil de 2002 Não se admite todavia a substituição do título de crédito por cópia no processo de sua execução ou naquele que o credor dispute reconhecimento de sua existência ou validade CC art 223 parágrafo único É que em relação aos títulos da espécie a titularidade do direito incide diretamente sobre a coisa e só 1225 724 mediante sua posse se prova o crédito respectivo Pela sistemática do direito cambiário a propriedade circula com o documento de sorte que apenas o original do título tem o poder jurídico de revelar sua atual titularidade Reproduções mecânicas de coisas ou fatos I Generalidades A prova documental como já se afirmou não compreende apenas os escritos mas abrange toda reprodução material de fatos Daí admitir o art 422 caput132 do NCPC que qualquer reprodução mecânica como a fotográfica a cinematográfica a fonográfica ou de outra espécie tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas se a sua autenticidade não for impugnada por aquele contra quem foi produzida133 II Fotografias digitais e extraídas da rede mundial de computadores As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem Sendo impugnada a sua autenticidade deverá ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou não sendo possível realizada perícia art 422 1º III Fotografias publicadas em jornal ou revista Se a prova for uma fotografia publicada em jornal ou revista será exigido um exemplar original do periódico caso impugnada a veracidade pela outra parte art 422 2º134 IV Impressão de mensagem eletrônica O novo Código deu o mesmo tratamento das fotografias digitais à forma impressa de mensagens eletrônicas ou seja reconhece sua força probante desde que não impugnada pela parte contrária Ocorrendo impugnação deverá ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou não sendo isto possível realizada perícia art 422 3º V Reprodução dos documentos particulares As reproduções dos documentos particulares obtidas por fotografias ou por outros processos de repetição como por exemplo o xerox valem como certidões sempre que o escrivão ou chefe de secretaria certificar sua conformidade com o original art 423 VI Cópia de documento particular A cópia de documento particular mesmo quando não seja fotográfica ou 1226 725 reprográfica pode assumir o mesmo valor probante que o original quando o escrivão mediante prévia intimação das partes proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original art 424 Todas as providências acima apontadas necessárias nos casos em que a parte contrária não admite a veracidade da reprodução justificamse pela facilidade com que as peças dessa natureza se prestam a fraudes realizadas por meio de montagens retoques revelações às avessas etc Documentos viciados em sua forma Quando o documento contiver em ponto substancial e sem ressalva entrelinha emenda borrão ou cancelamento o juiz apreciará fundamentadamente a fé que deva merecer como meio de prova NCPC art 426135 Não há portanto uma condenação apriorística de toda validade do documento mas também perde ele a presunção legal de veracidade da declaração nele contida contra seu autor O documento passa à condição de uma prova comum que o juiz examinará fundamentadamente e no cotejo com os demais elementos de convicção darlheá a fé que seu merecimento justificar Cumpre em tais casos averiguar se a emenda borrão entrelinha ou rasura foi anterior ou posterior à assinatura do autor do documento o que na prática nem sempre é fácil mesmo para as perícias mais sofisticadas Se ficar provado que a alteração se deu antes de ser firmado o documento particular seu valor probante em nada ficará prejudicado O ônus dessa prova compete a quem produz o documento nos autos Mas se persistir a dúvida porque as demais provas nada esclareceram a presunção normal é de que o documento tenha sido adulterado posteriormente à sua assinatura pois cabia aos interessados o ônus de ressalvar a emenda o borrão a entrelinha ou a rasura antes de firmálo para que se aperfeiçoasse como instrumento idôneo a provar a declaração de vontade Observese que apenas o defeito em ponto substancial é que vicia o documento não aquele que apenas atinge cláusula ou palavra de significado secundário e não relevante para a solução do litígio Também não terá consequências o vício documental em questão quando ainda referente a ponto substancial não tiver sido objeto de impugnação pela parte contrária 1227 726 727 Notese finalmente que a ressalva colocada antes do fecho e da assinatura do documento elimina inteiramente o defeito do documento naquilo que se refere à emenda borrão entrelinha ou rasura discriminada Esses vícios podem ser arguidos em contestação ou impugnação ou em quinze dias após a juntada aos autos art 430 Podem referirse a documentos públicos ou particulares Quando for o caso de certidões ou traslados a solução será fácil pois bastará efetuarse o cotejo do documento produzido defeituosamente com o original das notas ou arquivos da repartição pública de onde proveio Falsidade documental O documento escrito compõese do contexto que enuncia a declaração de vontade ou de conhecimento do fato e da assinatura que lhe dá autenticidade O documento é idôneo quando a declaração é verdadeira e a assinatura é autêntica Em regra estabelecida a autenticidade do documento presumese verdadeira a declaração nele contida Por isso a não ser os casos de vícios materiais evidentes rasuras borrões entrelinhas e emendas não basta à parte impugnar simplesmente o documento contra si produzido Pois no sistema do Código só cessa a fé do documento público ou particular sendolhe declarada judicialmente a falsidade NCPC art 427136 Há dois caminhos para obter esse reconhecimento judicial i a ação declaratória autônoma prevista pelo art19 II137 e ii o incidente de falsidade a que alude o art 430 Espécies de falsidade Cumpre inicialmente distinguir entre falsidade da assinatura e falsidade do documento A primeira não reclama necessariamente o incidente de falsidade para seu reconhecimento Pois a fé do documento particular cessa a partir do momento em que lhe for impugnada a autenticidade e por isso a sua eficácia probatória não se manifestará enquanto não se lhe comprovar a veracidade NCPC art 428 I138 Produzido o documento por uma parte portanto e negada a assinatura pela 1228 outra incumbirá à primeira o ônus de provar a veracidade da firma o que será feito na própria instrução da causa sem a necessidade de incidente especial Deixando de lado a questão da assinatura autenticidade o documento pode ser falso em dois sentidos a quando a declaração intrinsecamente se refere a um fato não verdadeiro e b quando há vício na forma e nos aspectos exteriores da formação do documento Quando a declaração consciente ou inconscientemente revela um fato inverídico ocorre o que se chama falsidade ideológica que corresponde ao fruto da simulação ou dos vícios de consentimento erro dolo e coação Nas hipóteses em que o vício se manifestou na elaboração física do documento e não na vontade declarada o defeito chamase falsidade material A falsidade ideológica enseja anulação do ato jurídico mas isso só pode ser pretendido em ação própria principal ou reconvencional em que se busque uma sentença constitutiva Para tanto não se presta a simples impugnação em contestação tampouco o incidente de falsidade pois a primeira é simples resistência passiva do réu e o segundo é apenas o de função declaratória Nenhum deles tem a força desconstitutiva capaz de desfazer o ato jurídico viciado ideologicamente139 Daí a opinião majoritária da doutrina brasileira de que apenas os vícios instrumentais falsidade material são objeto de incidente de falsidade140 Há porém alguns casos em que o documento ideologicamente falso também pode ser objeto desse incidente É o que ocorre quando o documento não espelha declaração negocial de vontade mas apenas registra objetivamente fato relevante para prova pertinente ao litígio É que então a falsidade poderá ser declarada independentemente de desconstituição de qualquer ato jurídico141 Com efeito dispõe o art 427 parágrafo único142 do NCPC que a falsidade que faz cessar a fé do documento público ou particular e que pode ser arguida no incidente do art 430 consiste a em formar documento não verdadeiro inciso I b em alterar documento verdadeiro inciso II Formase materialmente um documento falso quando por exemplo se utiliza papel assinado em branco e nele se lança uma declaração nunca formulada nem desejada pelo signatário ou quando se utiliza apenas a parte final de um texto de onde se extrai a assinatura da parte para incluíla num outro texto 1229 728 totalmente diverso do primitivo Nesse caso não se pode falar em falsidade ideológica porque o autor nunca quis declarar o fato não verdadeiro pois a declaração falsa foi lançada por outrem Por outro lado alterase um instrumento quando não se cria um documento novo mas apenas se modificam palavras cláusulas ou termos de escrito preexistente Em suma formar documento não verdadeiro é criar um documento por inteiro e alterar documento verdadeiro é apenas inserir novidade no documento para modificar o sentido da declaração nele contida Completa a ideia de falsidade material do documento particular o disposto no art 428 em que se dispõe que cessa a fé de tais documentos quando a lhe for impugnada a autenticidade e enquanto não se lhe comprovar a verdade inciso I b assinado em branco lhe for impugnado o conteúdo por preenchimento abusivo inciso II No primeiro caso como já se afirmou basta a impugnação do signatário para afastar a presunção de autenticidade do documento particular o que dispensa o incidente de falsidade e carreia para a parte que produziu o documento o ônus de provar a veracidade da firma art 428 II143 No segundo caso estamos diante de um documento falso na sua elaboração em vista de máfé do portador a quem foi confiado documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte O abuso ocorrerá quando o portador formar ou completar o documento acima por si ou por meio de outrem violando o pacto feito com o signatário art 428 parágrafo único144 Ônus da prova Pondo fim à controvérsia que existia em torno do ônus da prova em questões pertinentes à falsidade documental dispõe o art 429145 do NCPC que incumbe o ônus da prova quando a se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo à parte que a arguir inciso I b se tratar de impugnação da autenticidade à parte que produziu o documento inciso II146 Essas regras são de observarse tanto no incidente de falsidade como nas 1230 729 ações declaratórias principais bem como quando a assinatura é apenas impugnada em alegação de defesa no curso do processo Observese outrossim que a impugnação à assinatura a que alude o art 429 II é apenas a que se relaciona com os documentos particulares pois os documentos públicos gozam de presunção legal de autenticidade a qual só pode ser destruída por sentença judicial cabendo então a regra de que o ônus da prova toca à parte que arguir a falsidade art 429 I Também não incide a regra do nº II e sim a do nº I do art 429 quando o documento particular tiver sido firmado nas condições do art 411 I147 Quando o caso for de impugnação da validade de documento assinado em branco competirá ao impugnante o ônus da prova não só de que ele foi assinado em branco mas também de que foi ele abusivamente preenchido148 A arguição de falsidade A arguição de falsidade pode se dar como simples matéria de defesa mas pode também constituir um incidente em que a falsidade se torne questão principal a ser solucionada por decisão de mérito Consiste o incidente de falsidade quando arguido como questão principal numa verdadeira ação declaratória incidental com que se amplia o thema decidendum o juiz além de solucionar a lide pendente terá de declarar a falsidade ou não do documento produzido nos autos E o efeito da res iudicata atingirá não só a resposta ao pedido principal mas também a questão incidental da falsidade Há assim uma cumulação sucessiva de pedidos por via incidental Nesse sentido é a lição de José Frederico Marques149 Pontes de Miranda150 Pestana de Aguiar151 e Ada Pellegrini Grinover152 A arguição todavia é regulada de maneira mais singela no NCPC pois não se exige processamento em autos próprios nem mesmo petição inicial distinta já que pode figurar em capítulos de outras petições e seu julgamento darseá junto com o da causa principal numa só sentença A arguição é admissível na contestação na réplica ou no prazo de quinze dias contado a partir da intimação da juntada aos autos do documento NCPC art 430 e pode referirse tanto aos documentos públicos como aos particulares O novo Código não manteve a regra do anterior que permitia a instauração do incidente em qualquer grau de jurisdição art 390 do CPC1973 Com isso não se pode cogitar da arguição de 1231 730 falsidade nas instâncias recursais mas apenas na pendência do processo perante o juízo de primeiro grau ou de grau único Se foi produzido com a inicial o réu deverá suscitar o incidente na contestação Se em qualquer outro momento processual a parte interessada terá quinze dias a contar da intimação da juntada para propor o incidente O prazo é preclusivo de maneira que não interposta a arguição de falsidade em tempo útil nem impugnada de qualquer forma a autenticidade presumese que a parte aceitou o documento como verdadeiro art 411 III153 Sendo a preclusão um fenômeno cujos efeitos ocorrem internamente no processo sem projetálos para outros casos a serem resolvidos em outros feitos o fato de a parte ter perdido a oportunidade de arguir a falsidade nos momentos e prazos o art 430 não impede que sua alegação venha a ser objeto de ação posterior voltada para a anulação do ato jurídico viciado pelo falsum Procedimento do incidente de falsidade O incidente de falsidade corre nos próprios autos uma vez que deve ser suscitado na contestação na réplica ou em quinze dias da juntada do documento ao processo NCPC art 430 O incidente em regra não suspende o curso do processo A parte ao arguir a falsidade deverá expor os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado art 431154 Recebida a arguição o juiz deverá intimar a parte contrária para em quinze dias se manifestar Ouvidas as partes será realizada a prova pericial Não haverá necessidade da realização do exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirálo dos autos art 432 parágrafo único155 Uma vez arguida nos termos do art 430 parágrafo único156 a falsidade será decidida pelo juiz como questão incidental a menos que a parte requeira a sua decisão como questão principal nos termos do art 19 II Decidir como questão incidente quer dizer apreciar a falsidade no plano dos motivos da sentença e não como questão de mérito Logo não fará coisa julgada material o reconhecimento ou a rejeição da arguição Incidirá a regra do art 504 I segundo a qual não fazem coisa julgada os motivos ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença A circunstância de tratar a arguição de falsidade como questão incidental não implica deva ser julgada separadamente da sentença ie em decisão interlocutória Significa 1232 simplesmente que a questão se transformará apenas num problema da instrução probatória e como tal será resolvida na valoração das provas para formação do convencimento do juiz ao tempo da sentença Requerida a apreciação da falsidade como questão principal terseá ampliado o objeto litigioso passando o tema a integrar o mérito da causa A sentença por conseguinte não tratará dela apenas na motivação mas incluirá no dispositivo dandolhe resposta qualificada como julgamento de mérito apto a conferir autoridade de coisa julgada material à declaração de falsidade A arguição de falsidade no sistema do novo Código não cria um incidente apartado fora dos autos existentes nem exige a paralisação do processo para aguardar decisão sobre a controvérsia nova criada sobre a legitimidade do documento apresentado em juízo como elemento da respectiva instrução probatória Seja a título de questão incidental seja de questão principal o procedimento será sempre o mesmo haverá perícia sobre o documento e a arguição será examinada e solucionada num capítulo da sentença A diferença situase no plano da eficácia i se a sentença enfrenta a falsidade como questão incidental a resolução integrará o estágio dos motivos do julgamento e como tal não se formará a seu respeito a coisa julgada material ii se a arguição é respondida como questão principal a declaração figurará no dispositivo da sentença como parte do julgamento do mérito da causa e assim passará em julgado materialmente Diante desses termos podemos esquematizar o procedimento do incidente de falsidade da seguinte forma a deve ser provocado por petição da parte endereçada ao juiz da causa expondo os motivos em que se funda a sua pretensão e indicando os meios com que provará o alegado Quando a parte suscitar o incidente na contestação ou na réplica não haverá necessidade de elaborar petição separada157 b admitido o incidente o juiz mandará intimar a parte que produziu o documento a responder no prazo de quinze dias c pode o intimado responder ou silenciar caso em que se presume que está insistindo na validade do documento Pode também requerer a retirada do documento do processo d se a parte não responder ou se afirmar a improcedência da arguição o juiz mandará realizar prova pericial que é necessária mas não exclui a admissibilidade de outros meios de convencimento pertinentes a cada caso e o incidente será encerrado na sentença pouco importando tenha sido feita 1233 731 a arguição de falsidade como questão incidental ou como questão principal Facultatividade do incidente de falsidade O incidente de falsidade como já se afirmou quando a arguição é feita como questão principal é uma espécie de ação declaratória incidental com que uma parte amplia o objeto da lide de maneira que o mérito a decidir passe a ser não só o pedido inicial como também a questão incidente Com isso obtémse a eficácia da res iudicata não apenas sobre a solução do pedido inicial mas igualmente sobre a questão superveniente da falsidade Isso porém não quer dizer que apurada a falsidade de uma prova deduzida nos autos seja o juiz forçado a não reconhecêla apenas porque a parte interessada omitiuse na instauração da ação incidental dos arts 430 a 433 do NCPC O compromisso do processo é com a verdade real apenas e o juiz tem de decidir de acordo com seu convencimento a respeito dessa verdade formado à luz dos elementos probatórios dos autos sem indagar quem foi o responsável pela respectiva produção Pensese por exemplo na sentença criminal que no curso da ação civil condena por delito de falsidade a parte que está se valendo do documento criminoso como prova no processo civil O fato de não ter sido tempestivamente arguida a falsidade no juízo cível não impedirá o juiz de levála em conta no julgamento se ao final da instrução probatória esse dado relevante restou eficazmente provado nos autos As provas tarifadas consagradoras de uma verdade puramente formal desde muito foram banidas definitivamente do processo judicial civilizado Por isso a ação incidental de falsidade é mera faculdade da parte e jamais um limite ao poder amplo de investigação do juiz em torno da força probante de qualquer documento ou qualquer elemento de convicção158 A parte interessada por sua vez pode optar entre arguir a falsidade como questão incidental ou arguila como questão principal Se escolhe a primeira via a consequência será que o reconhecimento eventual do falsum figurará tão somente entre os motivos da sentença que segundo o art 504 I159 não fazem coisa julgada Por isso em futuros processos a mesma questão poderá ser reaberta já que inexistirá o empecilho da res iudicata Se porém o interessado alegar a falsidade como questão principal nos moldes do art 19 II do NCPC o que ocorrerá será o deslocamento da matéria do falsum da área dos simples motivos para o campo do mérito de tal modo que o 1234 732 pronunciamento jurisdicional a respeito da falsidade documental se revestirá da indiscutibilidade e imutabilidade que caracterizam a coisa julgada material art 433 Produção da prova documental Produzir prova documental é fazer com que o documento penetre nos autos do processo e passe a integrálo como peça de instrução O novo Código especifica no art 434160 os momentos adequados para a produção dessa prova dispondo que os documentos destinados à prova dos fatos alegados devem ser apresentados em juízo com a petição inicial art 320161 ou com a resposta art 335162 Boa parte da doutrina e jurisprudência ao tempo do Código anterior entendia que quanto aos documentos não indispensáveis não estariam as partes impedidas de produzilos em outras fases posteriores àquelas aludidas pelo art 344163 Mesmo para os que são mais rigorosos na interpretação do dispositivo em mira o que se deve evitar é a malícia processual da parte que oculta desnecessariamente documento que poderia ser produzido no momento próprio Assim quando já ultrapassado o ajuizamento da inicial ou a produção da resposta do réu desde que inexistente o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o juízo verificada a necessidade ou a conveniência da juntada do documento ao magistrado cumpre admitila164 A solução é justa e harmonizase com os poderes de instrução que o art 370165 confere ao juiz os quais não sofrem efeitos da preclusão e podem ser manejados em qualquer momento enquanto não proferida a sentença Em síntese o entendimento dominante é o de que a rigor somente os documentos havidos como pressupostos da ação é que obrigatoriamente deverão ser produzidos com a petição inaugural e com a resposta Tratandose de documentos não reputados indispensáveis à propositura da ação conquanto a lei deseje o seu oferecimento com a inicial ou a resposta não há inconveniente em que sejam exibidos em outra fase do processo166 No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo admitindo a produção de prova documental inclusive em razões ou contrarrazões de recurso com a única exigência de ser ouvida a parte contrária167 1235 Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica a parte deverá trazêlo na inicial ou na contestação porém sua exposição será realizada em audiência intimandose previamente as partes art 434 parágrafo único168 Há outrossim dois casos em que o Código permite de forma expressa a juntada de documentos novos em qualquer tempo São aqueles previstos pelo art 435169 ie a quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou b quando produzidos como contraprova a outros documentos juntados pela parte contrária O novo Código inovou ao admitir também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação bem como daqueles que se tornaram conhecidos acessíveis ou disponíveis após esses atos cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntálos anteriormente Em qualquer caso o juiz deverá avaliar se a conduta da parte está em consonância com a boafé art 435 parágrafo único Para assegurar a observância do princípio do contraditório determina o art 437 caput170 que sobre os documentos juntados à inicial o réu deverá manifestarse em contestação e sobre aqueles colacionados à contestação o autor deverá manifestarse na réplica Ainda dispõe o 1º do mesmo dispositivo171 que sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos o juiz ouvirá a seu respeito a outra que disporá do prazo de quinze dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art 436 Isto é ao ser intimada para falar sobre os documentos a parte poderá i impugnar a admissibilidade da prova documental ii impugnar sua autenticidade iii suscitar sua falsidade com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade e iv manifestarse sobre seu conteúdo art 436172 Se impugnar a autenticidade ou suscitar a falsidade a parte terá de basearse em argumentação específica não podendo fazer alegação genérica de falsidade art 436 parágrafo único173 É possível ao juiz a pedido da parte dilatar o seu prazo para manifestação sobre a prova documental produzida levando em consideração a quantidade e a complexidade da documentação art 437 2º174 Com relação aos documentos pertencentes à administração pública prevê o art 438 I175 o poder conferido ao juiz de requisitar em qualquer tempo ou grau 1236 de jurisdição as certidões necessárias à prova das alegações das partes Requerida a certidão pelas partes não cabe ao juiz segundo o teor do art 438 apenas a faculdade de requisitála pois o Código determina imperativamente que o juiz terá de assim o fazer Entretanto não é lícito à parte transformar o juiz num mero preposto para obtenção de quaisquer certidões Dessa forma o dever do juiz de requisitar tais documentos ficará na dependência do exame do requisito de sua necessidade e da dificuldade ponderável de ser a certidão obtida diretamente pela parte176 É importante destacar porém que o inc XXXIII do art 5º da Constituição declara ser direito fundamental de todos o de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado A Lei 125272011 editada para regulamentar o dispositivo constitucional referido evidencia que a publicidade das informações devida pelos Órgãos Públicos é a regra e o sigilo a exceção art 3º I Na esteira da disciplina constitucional a Lei regulamentadora reitera o dever de informação da Administração Pública como direito fundamental acentuando a obrigatoriedade de oferta das informações de modo objetivo ágil transparente clara e em linguagem de fácil compreensão art 5º da Lei 125272011177 O Código previu uma outra modalidade de fornecimento de documentos pelas repartições públicas todos os documentos que devam fornecer poderão ser transmitidos em meio eletrônico conforme disposto em lei certificando pelo mesmo meio que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou do documento digitalizado art 438 2º178 Naquelas causas em que forem interessados a União o Estado o Município ou as respectivas entidades da administração indireta o juiz poderá além das certidões necessárias requisitar os procedimentos administrativos relacionados com o feito art 438 II179 Essa requisição é de efeito apenas temporário recebidos os autos o juiz ouvirá as partes e determinará que sejam extraídas no prazo máximo de um mês certidões ou reproduções fotográficas das peças que indicar e das que forem indicadas pelas partes findo o prazo os autos serão devolvidos à repartição de origem art 438 1º180 Também aqui a requisição do procedimento administrativo não é faculdade mas dever do juiz 1237 733 Desentranhamento de documentos Há dois casos em que na vida forense comumente se pede o desentranhamento de documentos existentes no bojo dos autos a quando a parte contrária entende intempestiva ou impertinente a prova documental produzida b quando o processo já se findou e a própria parte que produziu o documento pretende obtêlo de volta Sobre a intempestividade da juntada a regra a observar é da livre apreciação da conveniência de permanecer ou não o documento nos autos segundo os critérios já expostos no nº 459 Quanto ao desentranhamento de documento impertinente isto é desnecessário à solução da lide é medida perfeitamente cabível pois não deve o juiz permitir que o processo seja tumultuado com medidas ou diligências inúteis ou meramente protelatórias NCPC art 370181 Essa deliberação todavia deve ser tomada com certa cautela pelo magistrado pois o que apresenta ser impertinente à primeira vista pode face outras circunstâncias e ao conjunto das provas revelarse absolutamente pertinente182 Já depois de findo o processo o pedido da parte a respeito de desentranhamento de documento deverá ser analisado à luz da conveniência e do interesse da Justiça em conservar a prova nos autos Em regra finda a causa poderá o juiz deferir pedido de desentranhamento de documento sem audiência da parte contrária ou apesar da impugnação desta se não houver interesse evidente na conservação do original183 Dentro dessa ordem de ideias não deverá o juiz autorizar desentranhamento em favor do credor de título cambial que serviu de base à execução forçada em que houve alienação forçada e pagamento ainda que apenas parcial Mas nada impedirá que se faça o desentranhamento quando a execução for frustrada pela inexistência de bens penhoráveis do devedor desde que o credor tenha desistido da execução Da mesma forma o instrumento do contrato que foi judicialmente rescindido pela sentença não pode ser retirado dos autos tampouco os títulos cambiários a ele vinculados184 Em conclusão Embora extinto o litígio os atos praticados pelo juiz no processo e relacionados à sua conservação serão atos de tutela a interesse das partes e consequentemente atos de jurisdição desafiantes do recurso processual 1238 que a natureza indicar Uma vez requerido o desentranhamento ou devolução de documento anexado ao processo pela parte que o produziu o que deve o juiz fazer é verificar se há necessidade ou real conveniência de conserválo nos autos para indeferir ou deferir a pretensão segundo o apurado185 Uma providência de ordem prática e que deve ser sempre observada quando o juiz autoriza o desentranhamento de autos findos é a substituição do documento original por cópia fotográfica ou xerográfica Com isso preservase a imagem completa do feito para memória futura e eventual preservação de interesses outros dos litigantes que possam surgir quanto à exata individuação do processo e de seu objeto 1239 734 735 90 DOCUMENTOS ELETRÔNICOS Sumário 734 Noção introdutória 735 Documento eletrônico 736 Regime legal 737 Documento eletrônico não certificado Noção introdutória O direito regulando o relacionamento entre as pessoas não pode permanecer estático em face do sistema de comunicação de vontade sempre dinâmico e inovador Os agentes das relações mais importantes do mercado há tempos superaram a documentação de seus negócios por meio dos registros em papel O comércio bancário por exemplo realizase basicamente por meio de sistemas informáticos sem perda da segurança jurídica O mesmo se passa nas relações tributárias entre o Fisco e os contribuintes O direito positivo não tem permanecido indiferente a essa substituição da grafia tradicional pelos registros cibernéticos Leis materiais e processuais têm cuidado de preservar a autenticidade e a confiabilidade da documentação eletrônica como são exemplos a Medida Provisória 222022001 sobre a assinatura digital a Lei 114192006 sobre a informatização do processo judicial a Lei 126862012 sobre a elaboração e o arquivamento de documentos em meios eletromagnéticos e por fim o Código de Processo Civil de 2015 que entre outros temas ligados ao intercâmbio digital reconhece a força de prova documental aos documentos eletrônicos arts 439 a 441 Documento eletrônico Documento é no mundo da prova judicial uma coisa que registra ou reproduz um fato relevante para o processo Não são apenas os papéis escritos pois compreendem segundo a lei processual também os desenhos mapas fotografias sons ou imagens gravados em fitas filmes discos vídeos etc O documento eletrônico é aquele que resulta do armazenamento de dados em arquivo digital Consiste portanto numa sequência de bits que traduzida por 1240 736 meio de um determinado programa de computador seja representativo de um fato186 Ou mais exemplificativamente o documento eletrônico pode ser entendido como a representação de um fato concretizado por meio de um computador e armazenado em formato específico organização singular de bits e bytes187 capaz de ser traduzido ou apreendido pelos sentidos mediante o emprego de programa software apropriado188 Regime legal O problema do uso do documento eletrônico como prova no processo judicial ligase à sua autenticidade e integridade uma vez que ele não é assinado por seu autor na forma gráfica tradicional e além disso é suscetível de sofrer alterações depois de sua composição originária Problemática se mostra ainda a determinação precisa da data de sua criação O direito positivo resolve a questão da autenticidade integridade e tempestividade por meio de tecnologia concebida para apuração de tais dados Mediante o sistema da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira baseado no mecanismo da criptografia assimétrica é possível obterse o certificado digital como garantia de autenticidade integridade e tempestividade Esse sistema é operado por órgão governamental vinculado ao Instituto Nacional de Tecnologia da Informação ITI que é uma autarquia federal ligada à Casa Civil da Presidência da República Seu objetivo institucional é manter a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil A cadeia de certificação dos documentos digitais parte da ICPBrasil que se coloca na cabeça do sistema ao qual se ligam outros agentes também certificadores aos quais se reconhece uma função assemelhada à dos tabeliães certificação da autenticidade do documento digital As autoridades certificadoras atuam com apoio no mecanismo da assinatura digital resultado da conjugação de duas chaves uma pública e uma privada Com a privada que é de conhecimento apenas do autor do documento seu conteúdo é cifrado por meio de um programa especial de computador tornando se inacessível Com a chave pública podese descodificar o registro com a garantia de saber quem o criou quando o fez e qual foi o texto original bem como se sofreu alguma alteração posterior e quando isso teria se dado O documento eletrônico acompanhado do certificado digital emitido de acordo com o ICPBrasil presumese verdadeiro em relação ao seu signatário 1241 737 Medida Provisória 220022001 art 10 1º Para a legislação especial do processo eletrônico a regra é a mesma os documentos produzidos eletronicamente e juntados com garantia de origem e de seu signatário na forma estabelecida nesta lei serão considerados originais para todos os efeitos legais Lei 114192006 art 11 O novo Código de Processo Civil por fim reconhece como prova em qualquer processo eletrônico ou físico o documento eletrônico que gozará da força de documento particular autêntico quando verificada sua autenticidade na forma da lei arts 439 a 441 Ou seja não se discute a força probante do documento eletrônico emitido a partir do mecanismo da assinatura digital prevista na Medida Provisória 220022001 Documento eletrônico não certificado O documento eletrônico desacompanhado da certificação digital não perde por inteiro sua eficácia probatória O não uso da assinatura digital não pode alijar por si só o documento eletrônico do rol dos meios de prova com que conta a instrução processual Cumprirá ao juiz dar o valor que julgar o documento merecer189 Em outros termos dispõe o NCPC que o juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico verificando sua autenticidade na forma da lei arts 439 e 441 Como o sistema da valoração probatória civil é o da convicção formada sobre todo o conjunto dos meios disponíveis nos autos sem hierarquia entre eles é perfeitamente possível que o juiz admita a autenticidade do documento eletrônico ainda quando não tenha sido formado com obediência aos requisitos da certificação digital Para tanto poderá se valer de outras provas capazes de esclarecer a origem e assegurar a veracidade do documento eletrônico que não passou pelos mecanismos certificatórios do ICPBrasil Será lícito por exemplo completar sua avaliação por meio de perícia que ateste sua origem e inteireza ou que demonstre a presença de adulterações A troca de correspondência entre os interessados e a existência de depoimentos testemunhais podem ser esclarecedoras acerca da realidade do documento digital não certificado Outro elemento importante para preservar a inteireza do documento eletrônico é o recurso à ata notarial para certificação em dado momento do conteúdo da mensagem disponibilizada por exemplo em site da internet A par disso a não impugnação do documento pela parte contra quem 1242 foi produzido nos autos equivale ao reconhecimento de sua autenticidade segundo a regra geral do art 411 II do NCPC Em síntese o regime da prova por documento eletrônico segundo o novo CPC é o seguinte a o documento emitido por meio de assinatura digital acompanhado de certificação nos moldes do ICPBrasil equivale a documento particular autêntico art 439 b o documento eletrônico formado sem as cautelas da assinatura digital é meio de prova cuja força de convencimento entretanto será avaliada dentro das circunstâncias do caso concreto c para a utilização do documento eletrônico no processo convencional deverá ele ser convertido à forma impressa e submeterse à verificação de autenticidade na forma da lei art 439 d no processo digital o documento eletrônico não convertido será avaliado pelo juiz em seu valor probante assegurado sempre às partes o acesso ao respectivo teor não poderá por exemplo permanecer cifrado art 440 e a produção e conservação dos documentos eletrônicos utilizados no processo judicial observará a legislação específica Lei 114192006 arts 11 e 12 art 441 f a exibição e o envio de dados e de documentos existentes em cadastros públicos mantidos por entidades públicas concessionárias de serviço público ou empresas privadas e que contenham informações indispensáveis ao exercício da função judicante poderão ocorrer por meio eletrônico se o juiz assim determinar Lei 114192006 art 13 art 425 V e g a digitalização de documento físico para uso em processo comum ou eletrônico equivale a cópia reprográfica xerox devendo o original ser conservado pela parte para conferência em juízo se ocorrer futura impugnação art 425 VI e 1º 1243 738 91 PROVA TESTEMUNHAL Sumário 738 Conceito 739 Valor probante das testemunhas 740 Inadmissibilidade da prova testemunhal 741 Direitos e deveres da testemunha 742 A produção da prova testemunhal Conceito Prova testemunhal é a que se obtém por meio do relato prestado em juízo por pessoas que conhecem o fato litigioso Testemunhas pois são no dizer de Paula Batista as pessoas que vêm a juízo depor sobre o fato controvertido190 Não podem ter interesse na causa e devem satisfazer a requisitos legais de capacidade para o ato que vão praticar Assim é completa a definição de João Monteiro que conceitua a testemunha como a pessoa capaz e estranha ao feito chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso191 Não se confunde com o perito porquanto este informa sobre dados atuais extraídos do exame do objeto litigioso feito após a ocorrência do fato que serviu de base à pretensão da parte Já a testemunha reproduz apenas os acontecimentos passados que ficaram retidos em sua memória desde o momento em que presenciou o fato litigioso ou dele tomou conhecimento Só é prova testemunhal a colhida com as garantias que cercam o depoimento oral que obrigatoriamente se faz em audiência em presença do juiz e das partes sob compromisso legal previamente assumido pelo depoente e sujeição à contradita e reperguntas daquele contra quem o meio de convencimento foi produzido Não se pode atribuir valor de prova testemunhal portanto às declarações ou cartas obtidas particular e graciosamente pela parte192 Há testemunhas presenciais de referência e referidas As presenciais são as que pessoalmente assistiram ao fato litigioso as de referência as que souberam dele por meio de terceiras pessoas e referidas aquelas cuja existência foi apurada por meio do depoimento de outra testemunha Costumase também classificar as testemunhas em judiciárias e instrumentárias Aquelas são as que relatam em juízo o seu conhecimento a 1244 739 respeito do litígio e estas as que presenciaram a assinatura do instrumento do ato jurídico e juntamente com as partes o firmaram Valor probante das testemunhas Segundo o prisma histórico a prova testemunhal é o mais antigo dos meios de convencimento utilizados pela Justiça Deplorada por muitos dada à notória falibilidade humana e pelo mau uso que não poucos inescrupulosos fazem do testemunho a verdade é que o processo não pode prescindir do concurso das testemunhas para solucionar a grande maioria dos litígios que são deduzidos em juízo Daí ver Bentham nas testemunhas os olhos e os ouvidos da Justiça193 Por isso mesmo para o nosso Código a prova testemunhal é sempre admissível não dispondo a lei de modo diverso art 442194 A inquirição de testemunhas assim só não terá cabimento naqueles casos em que o próprio Código veda esse tipo de prova art 443195196 Dentro do sistema de valoração das provas do Código art 371 a prova testemunhal não é mais nem menos importante do que os outros meios probatórios a não ser naqueles casos em que a lei exija a forma solene para reconhecer eficácia ao ato jurídico Nas hipóteses comuns o valor probante das testemunhas será aferido livremente por meio do cotejo com as alegações das partes e com os documentos perícias e mais elementos do processo Já vigorou no direito antigo a regra de que o testemunho de uma só pessoa seria ineficaz para demonstrar a veracidade de um fato testis unus testis nullus Hoje no sistema do Código não é o número de testemunhas mas a credibilidade delas que importa Há no dizer de Paula Batista uma multidão de motivos que influencia na grande força probante dos depoimentos testemunhais e que não pode ser submetida a regras mas que representa para o juiz elementos de apreciação livre e moral Assim umas vezes o mérito interno do depoimento outras vezes as qualidades e reputação das testemunhas outras o seu número outras as coincidências que venham em socorro de algumas tais são as circunstâncias que o juiz deverá examinar com religiosa atenção escrupulosa imparcialidade197 A verossimilhança e a improbabilidade do relato a honorabilidade ou má fama da testemunha a coerência entre os vários depoimentos são sem dúvida elementos valiosos a serem computados pelo juiz na aferição do valor de 1245 740 convencimento da prova testemunhal São outrossim quase inevitáveis as contradições e abusos nessa prova Mas à luz do bom senso e do critério do juiz poderão ser superados os conflitos que ordinariamente ocorrem entre os depoimentos das várias testemunhas ouvidas no mesmo processo Inadmissibilidade da prova testemunhal Embora a regra seja a admissibilidade da ouvida de testemunhas em todos os processos o Código permite ao juiz dispensar essa prova oral quando a documental for suficiente para fornecer os dados esclarecedores do litígio ou quando inexistirem fatos controvertidos a apurar casos em que o julgamento do mérito poderá ser antecipado e proferido até mesmo sem audiência se configuradas as hipóteses do art 355198 Haverá por isso mesmo indeferimento da inquirição de testemunhas segundo o art 443 quando a prova versar sobre fatos a já provados por documento ou confissão da parte inciso I b que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados inciso II Incide o inc I se o documento é autêntico e não houve impugnação à sua veracidade pois em tais casos há presunção legal da verdade da declaração nele contida contra o autor do documento Quando porém houver discussão em torno da autenticidade ou veracidade do próprio documento não ocorrerá restrição à produção de testemunhas Contudo se o documento exibido em juízo é incompleto ou insuficiente para solucionar o litígio pode a prova testemunhal ser deferida como complementar art 444199 O Código anterior limitava a prova exclusivamente testemunhal aos contratos cujo valor não excedia o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados art 401 do CPC1973 A norma não foi repetida pelo NCPC Assim atualmente a prova exclusivamente testemunhal é admitida independente do valor do contrato desde que a lei não exija prova escrita art 444 Tratandose de contrato solene a respeito do qual a lei material exige pelo menos a forma escrita a prova por testemunhas somente será admitida 1246 a quando houver começo de prova por escrito emanado da parte contra a qual se pretende produzir art 444200 ou b quando o credor não pode ou não podia moral ou materialmente obter prova escrita da obrigação em casos como i o do parentesco ii o do depósito necessário iii o da hospedagem em hotel ou iv em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação art 445201 Uma ressalva se impõe não se pode confundir provar um contrato com provar os seus efeitos já produzidos Se um contrato só pode ser comprovado pela forma escrita e foi ajustado por convenção oral é claro que esse negócio solene não pode ser reconhecido como eficaz em juízo No entanto se prestações foram pagas ou posse e exploração do bem negociado foram cedidas e usufruídas não pode quem assim se beneficiou se locupletar em prejuízo do outro contratante Em casos como estes a parte lesada pode sem qualquer documento escrito e com base em testemunhas demandar o ressarcimento do dano sofrido em virtude do contrato inválido A pretensão não terá sido de forçar o cumprimento do contrato mas de evitar o locupletamento ilícito e recuperar o prejuízo injusto daquele que sofreu lesão em virtude de efeitos concretos do negócio Assim se passa também com todos os contratos afetados por vícios de consentimento já que a fraude o dolo o erro a coação e tudo mais que gera nulidade e dever de indenizar são práticas ilícitas cujo meio natural de comprovação são as provas orais e as indiciárias Daí que o contrato mesmo sem ser reduzido à forma escrita necessária tendo gerado de fato efeitos econômicos entre as partes poderão eles perfeitamente ser provados por testemunhas Com essa orientação temse decidido por exemplo que em se tratando de contratos de locação de serviços ou avenças dessa mesma natureza não importa o valor é admissível a prova exclusivamente testemunhal para comprovação dos serviços prestados porque caso contrário estarseia infringindo o salutar princípio de direito segundo o qual a ninguém é lícito locupletarse com a jactura alheia202 Nessa linha de cogitação o art 446203 do NCPC prevê expressamente sem menção à natureza do contrato ser lícito à parte provar com testemunhas a a divergência entre a vontade real e a vontade declarada nos casos de contratos simulados b os vícios de consentimento nos contratos em geral Em conclusão a prova testemunhal que é no sistema do novo Código regra 1247 741 geral só não será admitida nos moldes do art 443 a se o fato já estiver provado por documento ou confissão expressa ou presumida ou b se o fato só puder ser demonstrado por documento ou perícia Direitos e deveres da testemunha I Deveres É dever de todo cidadão colaborar com o Poder Judiciário na apuração da verdade a fim de que os litígios sejam legitimamente compostos204 O depoimento testemunhal assim não é uma faculdade mas um dever imposto expressamente pelo art 380 I205 Qualquer pessoa desde que não seja considerada pela lei incapaz impedida ou suspeita pode ser chamada a depor como testemunha art 447206 Até as impedidas menores ou suspeitas porém poderão ser ouvidas pelo juiz sendo necessário Mas seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer art 447 4º207 O juiz da causa também poderá ser arrolado como testemunha o que lhe acarretará o seguinte procedimento art 452208 a Se realmente tiver conhecimento de fatos que possam influir na decisão da causa o juiz se declarará impedido209 de continuar funcionando no processo e determinará a remessa dos autos a seu substituto legal Nesse caso será vedado à parte que o incluiu no rol desistir de seu depoimento art 452 I210 Com isso evitase manobra de máfé para simplesmente excluir o juiz natural do processo b Se o juiz nada souber simplesmente mandará excluir seu nome do rol de testemunhas art 452 II II Incapacidade Os incapazes de prestar depoimento são art 447 1º211 a o interdito por enfermidade ou deficiência mental inciso I b o que acometido por enfermidade ou retardamento mental ao tempo em que ocorreram os fatos não podia discernilos ou ao tempo em que deve depor não está habilitado a transmitir as percepções inciso II c o menor de dezesseis anos inciso III 1248 d o cego e o surdo quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam inciso IV III Impedimentos São impedidos de depor art 447 2º212 a o cônjuge o companheiro o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade Não prevalecerá esse impedimento quando o testemunho for exigível em razão de interesse público e também quando tratandose de causa relativa ao estado da pessoa não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito inciso I213 b o que é parte na causa incluindose nessa categoria o assistente e o terceiro interveniente inciso II214 c o que intervém em nome de uma parte como o tutor na causa do menor o representante legal da pessoa jurídica o juiz o advogado e outros que assistam ou tenham assistido às partes inciso III IV Suspeições São suspeitas as testemunhas que se enquadrarem numa das seguintes situações art 447 3º215 a O inimigo da parte ou o seu amigo íntimo inciso I O Código anterior exigia para reconhecer a suspeição que o inimigo da parte fosse qualificado como inimigo capital O NCPC é mais singelo e veda o testemunho a partir apenas da inimizade sem adjetivos De fato o inimigo até psicologicamente terá dificuldade de evitar as distorções de percepção dos fatos que envolvam seu desafeto O estranho é que o qualificativo tenha sido excluído apenas do inimigo quando o mesmo defeito de percepção ocorre também entre os amigos Nada obstante a regra legal só contempla a suspeição da testemunha amiga de uma das partes quando tal amizade seja íntima o que acarretará sempre dificuldades para o adversário e o juiz visto que na prática é muito problemático distinguir uma amizade de uma amizade íntima b O que tiver interesse no litígio inciso II216 como por exemplo o preponente em relação ao preposto em ação de responsabilidade civil movida contra este o agente policial apontado como autor de espancamento na ação de indenização movida contra o Estado217 e o assistente técnico que participou do trabalho da parte objeto da causa218 O novo Código excluiu do rol de suspeitos o condenado por crime de falso 1249 testemunho havendo transitado em julgado a sentença e o que por seus costumes não for digno de fé V Testemunhas informantes As testemunhas incapazes impedidas ou suspeitas podem ser em casos excepcionais ouvidas como meras informantes art 457 2º quando o juiz com a necessária cautela dará à prova assim aproveitada apenas o valor que dela se pode extrair nessas circunstâncias e sem tornála o principal fundamento da decisão219 VI Deveres principais A doutrina reconhece como os principais deveres das testemunhas a o de comparecer em juízo b o de prestar depoimento art 378220 c o de dizer a verdade art 458221 Se a testemunha deixar de comparecer à audiência sem motivo justificado será conduzida coercitivamente para a nova audiência que o juiz designar e responderá pelas despesas da diligência decorrente do adiamento do ato judicial art 455 5º222 VII Direitos Quanto ao dever de depor o Código prevê no art 448223 hipóteses em que a testemunha pode se recusar a prestar depoimento Essas exceções ocorrem quando tiver que depor sobre a fatos que lhe acarretam grave dano bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins em linha reta ou na colateral até o terceiro grau inciso I b fatos a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar sigilo inciso II A violação do segredo profissional é crime Código Penal art 154224 E ninguém deve ser obrigado a depor sobre fatos que importem desonra própria ou dos que lhe são próximos225 Acobertamse porém pelo sigilo profissional apenas os fatos que foram confiados pela parte à testemunha no estrito exercício de sua profissão Sobre os fatos que por outros meios tenham chegado ao seu conhecimento não prevalece o sigilo TJSP RT 127212 ainda que haja relação com a atividade profissional do depoente 1250 742 A desobediência ao dever da verdade sobre o qual a testemunha é advertida expressamente antes de depor art 458 acarretalhe pena criminal de dois a quatro anos de reclusão art 342 do Código Penal O crime de falso testemunho ocorre tanto quando se faz afirmação falsa como quando se nega ou oculta a verdade NCPC art 458 parágrafo único Reconhecemse às testemunhas em suma os seguintes direitos a o de se recusar a depor Quando ocorrerem as hipóteses do art 448 a testemunha requererá ao juiz a dispensa e este ouvidas as partes decidirá de plano art 457 3º226 b o de ser tratado pelas partes com urbanidade às quais não é lícito formular perguntas ou considerações impertinentes capciosas ou vexatórias art 459 2º227 c o de ser reembolsada pela despesa que efetuou para comparecer à audiência devendo a parte pagála logo que arbitrada ou depositála em cartório dentro de três dias art 462228 d o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público E a testemunha quando sujeita ao regime da legislação trabalhista não pode sofrer por comparecer à audiência perda de salário nem desconto no tempo de serviço art 463 parágrafo único229 A produção da prova testemunhal I Requerimento O momento adequado para requerer a prova testemunhal é a petição inicial NCPC art 319 VI230 para o autor ou a contestação para o réu art 336231 ou então na fase de especificação de prova durante as providências preliminares art 348232 É na decisão de saneamento que o juiz admitirá ou não essa espécie de prova art 357 II233 Entendese porém implicitamente deferida a prova testemunhal previamente requerida quando o juiz simplesmente designa a audiência de instrução e julgamento A parte que desejar produzir essa prova deverá no prazo que o juiz fixar na decisão de saneamento depositar em Cartório o respectivo rol no qual figurarão nomes profissões estado civil idade o número de cadastro de pessoa física e do registro de identidade e endereço completo da residência e local de trabalho das 1251 testemunhas a ouvir arts 357 4º e 450234235 Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito o juiz deverá designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes art 357 3º Nesses casos elas deverão levar o respectivo rol de testemunhas à audiência art 354 5º Quando não há a audiência de saneamento e o juiz deferir a produção de prova testemunhal na decisão saneadora marcará o prazo dentro do qual as partes deverão depositar o respectivo rol A lei diz que tal prazo é comum e não poderá ser superior a quinze dias art 357 4º Omitindose o juiz na estipulação do referido prazo prevalecerá aquele fixado pela lei em seu limite maior ou seja quinze dias Esse prazo é estabelecido pelo Código em benefício da parte contrária a fim de que possa conhecer com a necessária antecedência a idoneidade da prova que contra si será produzida Há por isso de ser observado tanto nos casos de testemunhas a serem intimadas como daquelas que comparecerão independentemente de intimação Cada parte poderá arrolar no máximo dez testemunhas mas ao juiz é permitido dispensar na audiência as excedentes de três quando destinadas à prova do mesmo fato art 357 6º236 Tem outrossim entendido a jurisprudência que a falta de requerimento ou especificação da prova testemunhal pela parte antes do saneador não a impede de arrolar testemunhas quando o juiz designa audiência de instrução e julgamento desde é claro que não tenha havido expresso indeferimento desse tipo de prova237 Mesmo ao revel isto é ao que não contestou a ação é assegurado o direito de produzir testemunhas quando os efeitos da revelia não ocorreram nos termos do art 349238239 Depois de apresentado o rol de que fala o art 357 4º e 5º a parte só pode substituir a testemunha art 451240241 a que falecer inciso I b que por enfermidade não estiver em condições de depor inciso II c que tendo mudado de residência ou de local de trabalho não for encontrada inciso III II Intimação Uma inovação importante do novo Código foi a atribuição ao advogado da obrigação de informar ou intimar a testemunha que arrolou do local do dia e do 1252 horário da audiência designada dispensandose a intimação do juízo art 455 caput242 Essa intimação feita pelo próprio advogado deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento devendo ser juntada aos autos com antecedência de pelo menos três dias da data da audiência cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento art 455 1º243 Se o advogado não diligenciar a intimação implicará a desistência da inquirição da testemunha art 455 3º244 Se intimada a testemunha não comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento art 455 5º245 Admite contudo o novo Código a intimação da testemunha pela via judicial quando art 455 4º246 a frustrada a intimação realizada pelo próprio advogado inciso I b a necessidade da realização via judicial for devidamente demonstrada pela parte ao juiz inciso II c figurar no rol servidor público ou militar hipótese em que o juiz requisitará a intimação ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir inciso III d a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública inciso IV e e a testemunha for uma daquelas que devam ser ouvidas em sua residência ou onde exercem sua função inciso V É possível ainda à parte comprometerse a levar à audiência a testemunha independentemente de intimação Nessa hipótese o não comparecimento da testemunha à audiência faz presumir a desistência de sua inquirição pela parte art 455 2º247248 A testemunha intimada não importa de que forma deverá comparecer em juízo no dia hora e local que forem designados para a audiência E haverá condução coercitiva caso a testemunha deixe de atender à intimação sem motivo justificado art 455 5º III Audiência As testemunhas são ouvidas pelo juiz na audiência de instrução e julgamento depois dos esclarecimentos dos peritos e dos depoimentos pessoais das partes art 361 I II e III249 Fora da audiência mas em juízo são inquiridas as testemunhas que prestam depoimento antecipadamente e as que são inquiridas por carta art 453250 1253 A oitiva de testemunha que residir em comarca seção ou subseção judiciárias diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real o que poderá ocorrer inclusive durante a realização da audiência de instrução e julgamento art 453 1º251 Para tanto os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção dos sons e imagens art 453 2º252 IV Ouvida fora de audiência Fora do juízo serão ouvidas as testemunhas que possuem privilégio de função e portanto são inquiridas em sua residência ou onde exercem sua função art 454253 São elas a o Presidente e o VicePresidente da República inciso I b os Ministros de Estado inciso II c os Ministros do Supremo Tribunal Federal os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça os ministros do Superior Tribunal de Justiça do Superior Tribunal Militar do Tribunal Superior Eleitoral do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União inciso III d o ProcuradorGeral da República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público inciso IV e o advogadogeral da União o procuradorgeral do Estado o procurador geral do Município o defensor públicogeral federal e o defensor públicogeral do Estado inciso V f os senadores e deputados federais inciso VI g os governadores dos Estados e do Distrito Federal inciso VII h o prefeito inciso VIII i os deputados estaduais e distritais inciso IX j os desembargadores dos Tribunais de Justiça de Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal inciso X k o procuradorgeral de justiça inciso XI l o embaixador de país que por lei ou tratado concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil inciso XII Nesses casos o juiz oficiará à autoridade que deve depor solicitando que designe dia hora e local a fim de ser inquirida Remeterá com o ofício cópia da 1254 petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha art 454 1º254 Caso a autoridade não responda ao ofício em um mês o juiz designará dia hora e local para o depoimento preferencialmente na sede do juízo art 454 2º255 O mesmo será feito pelo juiz caso a autoridade não compareça injustificadamente à sessão agendada para a colheita do seu testemunho nos dia hora e local por ela mesma indicados art 454 3º256 Ocorrendo impossibilidade de a testemunha ser ouvida na audiência de instrução e julgamento por doença ou outro motivo relevante o juiz poderá tratar do problema dentro das regras emergenciais de prova antecipada art 381 I Designará na hipótese dia e hora para realizar a inquirição no local em que o depoente se encontrar V Inquirição Na audiência de instrução e julgamento as testemunhas serão inquiridas separada e sucessivamente primeiro as do autor e depois as do réu providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras art 456257 A ordem em questão não deve ser vista como absoluta podendo ser alterada segundo conveniências do caso concreto desde que não acarrete prejuízo para nenhuma das partes258 É a hipótese vg das testemunhas ouvidas em audiências diferentes ou em juízos diversos A alteração da ordem contudo deverá ter a concordância das partes art 456 parágrafo único259 Antes de depor a testemunha será qualificada ie declarará ou confirmará o nome por inteiro a profissão a residência e o estado civil bem como se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo art 457 caput260 Nessa fase é lícito à parte contrária contraditar a testemunha por meio de arguição de incapacidade impedimento ou suspeição de acordo com o art 447261 Sobre a contradita o juiz ouvirá a testemunha e a parte que a arrolou Se reconhecida a procedência da arguição o 2º do art 457 determina que o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante Se todavia a testemunha negar os fatos que lhe são imputados a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunha até três apresentadas no ato e inquiridas em separado art 457 1º Após a qualificação e antes do início da inquirição a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado e será advertida pelo juiz que se sujeita à sanção penal quem faz afirmação falsa cala ou 1255 oculta a verdade art 458 e seu parágrafo262 O novo Código alterou a forma do interrogatório que antes era ato exclusivo do juiz Agora será feito pelas partes diretamente à testemunha começando por quem a arrolou Entretanto o juiz não admitirá as perguntas que puderem induzir a resposta não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida art 459 caput263 As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo se a parte o requerer art 459 3º264 Não foi subtraído ao juiz o poder de inquirir a testemunha O novo Código continua assegurandolhe a possibilidade de fazêlo a seu critério antes e depois da inquirição efetuada pelas partes art 459 1º O depoimento é sempre oral de modo que não é lícito à parte substituílo por declaração escrita adrede preparada265 Isso não impede que se permita à testemunha consultar breves anotações ou documentos em seu poder Findo o depoimento lavrará o escrivão o competente termo que deve ser digitado taquigrafado ou estenotipado e assinado pelo juiz pela testemunha e pelos advogados das partes art 460 1º266 Destinase o termo a documentar para os autos as declarações do depoente Segundo o novo Código o depoimento poderá também ser documentado por meio de gravação art 460 caput Se houver recurso em processo em autos não eletrônicos o depoimento gravado somente será digitado quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica art 460 2º267 Tratandose de autos eletrônicos devese observar o disposto no Código e na legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais art 460 3º ver item 340 retro VI Incidentes Dois incidentes podem se seguir à tomada de depoimento da testemunha a a acareação e b a ouvida de testemunhas referidas Testemunha referida é a pessoa estranha ao processo que foi mencionada no depoimento de outra testemunha ou da parte A audiência daquela pode se destinar a confirmar ou esclarecer o depoimento já tomado A acareação consiste em promover o confronto pessoal numa só audiência das pessoas que prestaram depoimentos contraditórios É cabível também entre testemunhas e parte mas não entre as duas partes268 Essas duas diligências podem ser determinadas pelo juiz a requerimento da 1256 parte ou de ofício art 461269 Sua efetivação pode ocorrer na própria audiência de instrução e julgamento se estiverem presentes os interessados ou em outra data designada pelo juiz caso em que a conclusão dos trabalhos da audiência ficará suspensa270 Pode ainda ocorrer por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real art 461 2º271 Os acareados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergência reduzindose a termo o ato de acareação art 461 1º272 1257 743 92 PROVA PERICIAL Sumário 743 Conceito 744 Admissibilidade da perícia 745 O perito 746 O procedimento da prova pericial 747 Valor probante da perícia 748 Nova perícia Conceito Os fatos litigiosos nem sempre são simples de forma a permitir sua integral revelação ao juiz ou sua inteira compreensão por ele através apenas dos meios usuais de prova que são as testemunhas e os documentos Nem é admissível exigir que o juiz disponha de conhecimentos universais a ponto de examinar cientificamente tudo sobre a veracidade e as consequências de todos os fenômenos possíveis de figurar nos pleitos judiciais Não raras vezes portanto terá o juiz de se socorrer de auxílio de pessoas especializadas como engenheiros agrimensores médicos contadores químicos etc para examinar as pessoas coisas ou documentos envolvidos no litígio e formar sua convicção para julgar a causa com a indispensável segurança Aparece então a prova pericial como o meio de suprir a carência de conhecimentos técnicos de que se ressente o juiz para apuração dos fatos litigiosos Como ensina Amaral Santos a perícia pode consistir numa declaração de ciência ou na afirmação de um juízo ou mais comumente naquilo e nisto É declaração de ciência quando relata as percepções colhidas quando se apresenta como prova representativa de fatos verificados ou constatados como vg no caso em que são descritos os danos sofridos pelo veículo acidentado bem como os sinais materiais encontrados na via pública onde se deu a colisão É afirmação de um juízo quando constitui parecer que auxilie o juiz na interpretação ou apreciação dos fatos da causa como vg ao dar sua explicação de como ocorreu o choque dos veículos e qual foi a causa dele273 É a perícia destarte meio probatório que de certa forma se aproxima da prova testemunhal e no direito antigo os peritos foram mesmo considerados 1258 como testemunhas Mas na verdade há uma profunda diferença entre esses instrumentos de convencimento judicial O fim da prova testemunhal é apenas reconstituir o fato tal qual existiu no passado a perícia ao contrário descreve o estado atual dos fatos das testemunhas no dizer de Lessona invocase a memória dos peritos a ciência274 Segundo o art 464275 do atual Código de Processo Civil a prova pericial consiste em exame vistoria ou avaliação O exame é a inspeção sobre coisas pessoas ou documentos para verificação de qualquer fato ou circunstância que tenha interesse para a solução do litígio Vistoria é a mesma inspeção quando realizada sobre bens imóveis E avaliação ou arbitramento é a apuração de valor em dinheiro de coisas direitos ou obrigações em litígio276 A perícia regulada pelo Código é a judicial ie a realizada em juízo por perito nomeado pelo juiz Mas existem também perícias extrajudiciais promovidas por iniciativa das partes por meio de técnicos particulares ou agentes administrativos Sua força de convencimento não pode naturalmente ser a mesma da perícia judicial e o juiz examinará tais laudos como simples pareceres dandolhes a credibilidade que merecem A jurisprudência no entanto tem entendido que o laudo do exame pericial administrativo realizado logo após a colisão dos veículos por agente do DNER órgão incumbido da fiscalização do trânsito nas rodovias federais tem a presunção de verdade dos atos administrativos em geral De sorte que não se pode admitir que suas conclusões sejam elididas por depoimentos de testemunhas que nada podendo relatar por não haverem presenciado o fato permitiramse emitir apreciações opinativas277 Milita em favor dos laudos oficiais expedidos pela administração pública uma presunção iuris tantum de veracidade que segundo a jurisprudência dominante não pode ser infirmada por simples suscitação de dúvidas278 Suas conclusões por isso devem prevalecer até prova em contrário279 Contudo se o laudo administrativo foi elaborado tardiamente ou se entra em conflito com as testemunhas que presenciaram o evento deve prevalecer a prova oral e não a do documento elaborado pelos agentes públicos280 Ainda dentro do conceito de perícia judicial os tribunais têm admitido em casos de acidentes automobilísticos que as custosas e demoradas vistorias sejam substituídas por orçamentos de oficinas idôneas a respeito do custo dos reparos do veículo281 1259 744 A legislação atual abre grande área para utilização das perícias extrajudiciais visto que o juiz ficou autorizado a dispensar a perícia judicial quando as partes na inicial e na contestação apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes art 472 v adiante o nº 746 Admissibilidade da perícia Por se tratar de prova especial subordinada a requisitos específicos a perícia só pode ser admitida pelo juiz quando a apuração do fato litigioso não se puder fazer pelos meios ordinários de convencimento Somente haverá perícia portanto quando o exame do fato probando depender de conhecimentos técnicos ou especiais e essa prova ainda tiver utilidade diante dos elementos disponíveis para exame Assim dispõe o art 464 1º282 do NCPC que o juiz indeferirá a perícia quando a a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico inciso I bastará para apuração da verdade em tal hipótese que sejam ouvidas as testemunhas e compulsados os documentos acaso existentes b a verificação pretendida for impraticável inciso II é o caso dos eventos transitórios que não deixam vestígios materiais a examinar A perícia in casu seria completamente inócua por falta de objeto No entanto mesmo quando não exista mais o objeto a ser periciado ainda será admissível em alguns casos a perícia indireta Se existem por exemplo registros oficiais acerca de dados do acidente é possível ao perito muitas vezes um juízo lógico acerca de suas causas conforme o teor de tais dados e sua idoneidade para uma análise técnica O mesmo pode ocorrer com a aferição numa determinada época da capacidade da pessoa já falecida Se existem dados convincentes a respeito de enfermidade de que padecia internamentos psiquiátricos medicamentos de que fazia uso prontuários e outros elementos similares o perito psiquiátrico pode emitir laudo para concluir se em determinado momento a pessoa estava ou não incapacitada de gerir sua pessoa e seus bens283 Situação interessante surge quando a perícia deve recair sobre a pessoa do litigante o que frequentemente ocorre nos exames hematológicos nas ações de paternidade Prevalece o entendimento de que ninguém deve ser coagido 1260 745 fisicamente a submeterse a exame ou inspeção corporal284 Todavia a recusa in casu será interpretada como indício autorizador da presunção de veracidade do fato que se desejaria provar por meio da perícia Código Civil art 232 Trata se no entanto de presunção relativa que pode ser derrubada por outras provas nos autos e que não pode ser formulada apenas com base na recusa haverá de ser apreciada sempre no cotejo com o conjunto probatório disponível com o qual deverá harmonizarse285 Enfim cabe ao juiz na direção da instrução da causa deliberar sobre o cabimento ou não da prova pericial art 370 Mas quando pela natureza dos fatos sua verificação e avaliação somente forem possíveis por meio de técnicos não cabe ao magistrado denegar a prova técnica sob pena de cometer cerceamento de defesa ao litigante que a requereu286 Quando o ponto controvertido da demanda for de menor complexidade o novo Código autoriza que o juiz de ofício ou a requerimento substitua a prova pericial pela produção de prova técnica simplificada art 464 2º287 Essa prova simplificada consistirá na inquirição pelo juiz de especialista que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento sobre o ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico art 464 3º288 O profissional poderá valerse de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos necessários art 464 4º289 O perito I Escolha do perito pelo juiz O técnico que deve servir no processo como perito é escolhido pelo juiz NCPC art 465290 Uma vez nomeado passa a exercer a função pública de órgão auxiliar da Justiça art 149291 com o encargo de assistir o juiz na prova do fato que depender de seu conhecimento técnico ou científico art 156292 O perito pode escusarse deixando de aceitar o encargo que o juiz lhe destinou Pode também ser recusado pelas partes por impedimento ou suspeição art 467 Tratandose de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado o juiz poderá nomear mais de um perito art 475293 É o caso por exemplo do julgamento de uma demanda indenizatória por falha de equipamentos industriais cuja solução reclamará trabalho técnico de engenheiro e 1261 de economista ou de técnico em contabilidade ou a hipótese de avaliação de sequelas de lesões pessoais que tenham afetado as funções motora e psíquica da vítima reclamando laudos de ortopedista e de psiquiatra etc A nomeação do perito é feita pelo juiz na decisão de saneamento quando houver por bem deferir a prova técnica estabelecendo de logo o prazo para a entrega do laudo e o calendário para sua realização arts 357 8º e 465 caput294 Ao tomar ciência de sua nomeação o perito deverá apresentar em cinco dias i sua proposta de honorários ii o seu currículo com a comprovação de sua especialização e iii seus contatos profissionais em especial o endereço eletrônico para onde serão dirigidas as intimações pessoais art 465 2º295 As partes então serão intimadas da proposta de honorários para querendo manifestarse no prazo comum de cinco dias Posteriormente o juiz arbitrará o valor intimandose as partes para depositar os honorários nos moldes do art 95 art 465 3º296 Os honorários periciais devem ser depositados pela parte por eles responsável antes do início da prova técnica Poderá o juiz autorizar o pagamento de até 50 no início dos trabalhos devendo o remanescente ser pago apenas ao final depois de entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos necessários art 465 4º297 sobre o processo promovido sob os benefícios da assistência judiciária gratuita v retro os itens 199 e 218 Quando a perícia for inconclusiva ou deficiente o juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho art 465 5º298 II Escolha do perito pelas partes O novo Código permite que as partes de comum acordo escolham o perito indicandoo ao juiz mediante requerimento Essa possibilidade depende dos seguintes requisitos i que as partes sejam plenamente capazes e ii que a causa possa ser resolvida por autocomposição art 471 caput Ao escolherem o perito as partes já devem indicar seus assistentes técnicos para acompanharem a realização da perícia que se realizará em data e local previamente anunciados art 471 1º Estabelece o novo Código que o perito e os assistentes entreguem respectivamente seu laudo e pareceres em prazo que deverá ser fixado pelo juiz art 471 2º Essa perícia consensual substitui para todos os efeitos a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz art 471 3º e porque nasce de um consenso entre as partes pode ser bastante simplificada e agilizada No requerimento conjunto por exemplo já poderão ser formulados os quesitos e 1262 identificados o lugar e a hora da perícia predeterminados por ajuste com o perito consensualmente escolhido III Escolha do perito quando o objeto da prova for autenticidade ou falsidade de documento de autenticidade da letra e da firma ou de natureza médicolegal Quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento ou for de natureza médicolegal o perito será escolhido de preferência entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados art 478 caput Se a autenticidade a pesquisar for de letra e de firma o perito procederá de acordo com o 3º do art 478299 Nos demais casos a escolha dos peritos recairá sobre profissionais de nível universitário devidamente inscritos no órgão de classe competente salvo se na localidade inexistir quem detenha a necessária qualificação técnica hipótese em que a indicação do experto será de livre escolha do juiz art 156 1º e 5º300 O juiz autorizará em tais hipóteses a remessa dos autos bem como do material sujeito a exame ao diretor do estabelecimento oficial especializado art 478 caput301 Se a parte for beneficiária da justiça gratuita os órgãos e as repartições oficiais deverão cumprir a determinação judicial com preferência no prazo estipulado art 478 1º302 Mas se for necessário poderão requerer motivadamente a prorrogação do prazo art 478 2º303 IV Participação dos assistentes técnicos na elaboração da perícia Permite o sistema do Código que os litigantes participem da perícia por meio da formulação de quesitos e da escolha de assistentes técnicos art 465 1º II e III304 cuja qualificação profissional deve respeitar as mesmas exigências impostas ao perito do juízo Se o juiz nomear mais de um perito com conhecimentos técnicos diferenciados também as partes poderão cada uma designar assistentes técnicos diferentes para cada experto do juiz art 475305 V Substituição do perito ou de assistente Admite o Código que o perito ou o assistente possa ser substituído no curso da prova quando a carecer de conhecimento técnico ou científico b sem motivo legítimo deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado art 468306 Nessa hipótese o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva podendo ainda impor multa ao perito fixada 1263 746 em função do valor da causa e do possível prejuízo decorrente do atraso no processo art 468 1º307 Substituído o perito terá ele de restituir em quinze dias os valores recebidos pelo trabalho não realizado sob pena de ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de cinco anos art 468 2º À parte que efetuou o gasto da perícia frustrada caberá execução para recuperar o quantum levantado pelo perito substituído caso não ocorra a restituição voluntária art 468 3º Sobre a escusa do perito art 157308 ou sua recusa pelas partes art 148 III309 bem como sobre a responsabilidade civil por dolo ou culpa art 158310 consultese o nº 310 retro VI Suspeição e impedimento do perito Como agente auxiliar do juízo está o perito sujeito a impedimento e suspeição nos mesmos casos em que o juiz se submete a essas interdições de atuação no processo art 148 II311312 O mesmo não ocorre com o assistente técnico que é considerado apenas elemento de confiança da parte e por isso não se sujeita a impedimento ou suspeição art 466 1º A arguição de suspeição ou de impedimento do perito deve ser feita na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos sob pena de preclusão da matéria313 A propósito o art 465 1º estabelece o prazo de quinze dias a contar da intimação do ato de nomeação do perito para arguir seu impedimento ou suspeição O procedimento da prova pericial I Generalidades O pedido de perícia pode ser formulado na inicial na contestação ou na reconvenção bem como na réplica do autor à resposta do réu O juiz o apreciará na decisão de saneamento oportunidade em que se deferir a perícia nomeará desde logo o perito e determinará a intimação das partes para que em quinze dias indiquem seus assistentes técnicos apresentem os quesitos a serem respondidos pelos louvados e arguam o impedimento ou a suspeição do expert se for o caso art 465 1º314 Dispõe o juiz de poderes para i indeferir quesitos impertinentes e ii formular de ofício os quesitos que considerar necessários ao esclarecimento da causa art 470 1264 Segundo entendimento majoritário da jurisprudência o prazo de que dispõe a parte para indicar assistente técnico e formular quesitos não é preclusivo podendo o ato ser praticado posteriormente desde que não iniciada a realização da prova315 Tanto assim é que o art 469 permite às partes a apresentação de quesitos suplementares até mesmo durante a diligência pericial enquanto não apresentado o laudo em juízo Quando a perícia for complexa e abranger mais de uma área de conhecimento especializado o juiz é autorizado a nomear mais de um perito oficial Igual faculdade toca também às partes na indicação de mais de um assistente técnico para as perícias complexas art 475 A medida corresponde a uma necessidade lógica e intuitiva e por isso mesmo já vinha sendo observada na prática forense independentemente da previsão expressa da lei No regime do Código de 1973 após a Lei 8455 de 24081992 que cancelou a nomeação de assistente único para os litisconsortes antes prevista no seu art 421 1º I passouse a entender que cada um deles poderia indicar seu próprio assistente O novo Código não alterou dita norma pois seu art 465 1º II contém disposição similar Logo continuam os litisconsortes com a faculdade de se assessorar cada um deles por assistente técnico próprio O novo Código a exemplo do anterior dispensa a formalidade do compromisso do perito impondolhe porém a obrigação de cumprir escrupulosamente o encargo judicial que lhe foi cometido art 466 caput316 O perito deverá ainda assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar com prévia comunicação comprovada nos autos com antecedência mínima de cinco dias art 466 2º317 O juiz assinará o prazo para a conclusão da diligência e entrega do laudo quando de sua determinação na decisão de saneamento art 357 8º Depois de examinar os quesitos apresentados pelas partes indeferirá os impertinentes e formulará de ofício os que entender necessários ao esclarecimento da causa art 470318 Havendo escusa do perito ou recusa dele pela parte o juiz se acolher a alegação nomeará outro técnico art 467 parágrafo único319 II Nomeação do perito e perícia consensual Cabe ao juiz nomear em cada processo o perito que deverá ser especializado no objeto a ser submetido à prova técnica art 465 caput O novo CPC no entanto apresenta uma novidade na matéria ao prever que as partes de comum acordo podem escolher o perito antecipandose portanto à nomeação do juiz 1265 art 471 caput O requerimento será acolhido pelo juiz desde que i as partes sejam plenamente capazes e ii a causa possa ser resolvida por autocomposição art 471 I e II Ao escolher o perito as partes já deverão indicar no requerimento os respectivos assistentes técnicos que acompanharão a perícia cuja realização dar seá em data e local previamente anunciados art 471 1º Nessa perícia consensual perito e assistentes técnicos entregarão o laudo e os pareceres no prazo desde logo fixado pelo juiz art 471 2º Admitida a perícia consensual substituirá ela para todos os efeitos a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz na forma ordinária da prova técnica art 471 3º III Coleta dos elementos necessários à perícia Para desempenho de sua função poderão os peritos e os assistentes utilizar se de todos os meios necessários ouvindo testemunhas obtendo informações solicitando documentos que estejam em poder de parte de terceiros ou em repartições públicas bem como instruir o laudo com planilhas mapas plantas desenhos fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia art 473 3º320 Antes de proceder aos trabalhos técnicos as partes serão intimadas da data e local designados para início da perícia seja tal designação de iniciativa do juiz ou do perito art 474321 Se a deliberação for do juiz constará dos autos e será intimada como todas as deliberações processuais Se for do perito deverá informar ao escrivão para que este tome as providências intimatórias A intimação farseá na pessoa dos advogados salvo se a perícia tiver de recair sobre o próprio litigante exames médicos psiquiátricos etc322 Quando o exame tiver por objeto a autenticidade da letra e firma o perito poderá fazer a verificação de duas maneiras i por confronto com documentos requisitados de repartições públicas como cartões de firmas ou escrituras existentes em poder de tabeliães ou ii com originais colhidos em juízo em papel que o sindicado preencherá por cópia ou sob ditado com dizeres diferentes do documento periciado art 478 3º323 IV O laudo pericial O trabalho do perito é reduzido a laudo que será depositado em cartório pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento art 477324 O laudo conforme o art 473 deverá conter 1266 a a exposição do objeto da perícia inciso I b a análise técnica ou científica realizada pelo perito inciso II c a indicação do método utilizado esclarecendoo e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou inciso III e d resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz pelas partes e pelo órgão do Ministério Público inciso IV325 O perito deverá fundamentar o laudo em linguagem simples e com coerência lógica indicando como alcançou suas conclusões art 473 1º326 sendolhe vedado ultrapassar os limites de sua designação bem assim emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia 2º327 O perito não substitui o juiz pelo que não lhe cabe extrair conclusões jurídicas dos fatos periciados Seu papel é o de fornecedor de informação de dados relevantes para a instrução probatória Mas a avaliação desses dados no plano jurídico é ato de competência exclusiva do juiz A entrega do laudo em regra ocorrerá dentro do prazo fixado mas havendo motivo legítimo o juiz poderá conceder ampliação daquele prazo pela metade e apenas por uma única vez art 476328 Mesmo além do termo assinalado poder seá aceitar o laudo desde que se respeite a antecedência mínima de vinte dias da audiência As regras dos arts 465 477 e 476 não devem ser entendidas como inflexíveis cumprindo evitar inteligência que as considere como geradoras de prazos fatais e irremediáveis Em hipótese alguma admitese que o juiz proceda ao julgamento da causa imediatamente após a juntada do laudo pericial sem ouvir as partes a seu respeito art 477 1º Semelhante proceder representaria grave violação ao contraditório acarretando nulidade da sentença por cerceamento de defesa329 V O parecer dos assistentes técnicos Os assistentes não estão obrigados a subscrever o laudo do perito embora possam fazêlo quando estiverem de acordo com suas conclusões Seu encargo é o de apresentar parecer seja para apoiar o laudo seja para dele discordar Terão o prazo comum de quinze dias que corre da intimação das partes sobre a juntada do laudo art 477 1º330 Não há intimação pessoal dos assistentes Cumpre à parte interessada diligenciar para que o trabalho de seus assistentes seja produzido no referido prazo VI Prazos 1267 O prazo que o juiz inicialmente marca para a prova técnica art 357 8º é o que se julga razoável para a conclusão da perícia em face de suas peculiaridades É um ponto de referência a partir do qual o juiz se sentirá habilitado a escolher a data da audiência sem risco de cercear a prova Os próprios peritos todavia podem demonstrar que ele não foi suficiente para concluir a diligência Daí a permissão legal para sua prorrogação art 476 O prazo para os assistentes técnicos como já se viu não é o mesmo do perito Se tiverem acompanhado a perícia e concordado com as conclusões do perito poderão naturalmente subscrever o seu laudo Se não o fizerem terão todos os assistentes o prazo comum de quinze dias para a apresentação de seus pareceres contados na forma do art 477 1º331332 Com ou sem o laudo e os pareceres o juiz pode marcar a audiência de instrução e julgamento Eventual atraso na produção do laudo não pode ser tratado como causa de preclusão a respeito da prova técnica mesmo porque não se trata na espécie de prazo destinado à prática de ato da parte mas de prazo endereçado a ato de agente auxiliar de juízo e a preclusão na melhor técnica é fenômeno que diz respeito às faculdades atribuídas aos litigantes durante a marcha processual De qualquer forma o laudo do perito judicial terá de ser protocolado em juízo pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento a fim de proporcionar tempo às partes para se inteirarem do respectivo conteúdo e requererem os eventuais esclarecimentos que o louvado prestará durante aquela audiência art 477 3º A não apresentação do parecer do assistente técnico não é empecilho à realização da audiência Mas se a falta for do laudo do perito do juízo a audiência terá que ser suspensa caso em que o juiz nomeará substituto para o técnico art 468 II podendo impor multa ao remisso art 468 1º VII Quesitos suplementares Os quesitos suplementares não são simples pedidos de esclarecimento Estes se formulam depois de apresentado o laudo e não se destinam a ampliar o objeto da perícia mas apenas a esclarecer dados e informações trazidos pelo técnico art 477 2º e 3º Os suplementares são quesitos novos que de certa forma ampliam o objeto do trabalho pericial e que são permitidos pelo art 469 Não podem por isso mesmo ser formulados depois de concluída a perícia e apresentado o laudo em juízo Autoriza porém o dispositivo citado que os quesitos suplementares 1268 apresentados e aprovados pelo juiz sejam submetidos ao perito e assistentes com prévia ciência ao outro litigante podendo ser respondidos pelo perito desde logo ou na audiência de instrução e julgamento art 469 e parágrafo único333 VIII Perícia a ser realizada fora da comarca Quando o objeto da perícia estiver fora da comarca por onde corre o processo a diligência será realizada por meio de carta precatória Nesse caso a nomeação de perito e a indicação de assistentes técnicos tanto poderão se dar no juízo deprecante como no deprecado conforme for da conveniência do juiz ou das partes art 465 6º334 vide retro nº 384 IX Esclarecimentos do perito O perito do juízo tem o dever de prestar esclarecimentos em quinze dias contados de sua intimação a requerimento de qualquer das partes ou do Ministério Público ou por determinação do juiz de ofício nos casos enumerados no 2º do art 477 ou seja a quando se estabelecer divergência ou dúvida sobre o laudo oriunda da parte do juiz ou do órgão do Ministério Público inciso I b quando ocorrer divergência entre o laudo e o parecer do assistente técnico da parte inciso II Os esclarecimentos serão prestados por escrito nos autos dentro do prazo do art 477 2º Se persistir a inconformidade da parte requererá ela ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento para responder aos quesitos esclarecedores desde logo formulados O perito nessa hipótese deverá ser intimado por meio eletrônico com pelo menos dez dias de antecedência da audiência 4º X Perícia extrajudicial As partes na inicial ou na contestação podem apresentar sobre as questões da causa de fato apenas pareceres técnicos ou documentos elucidativos Se o juiz os considerar suficientes para a solução da lide poderá dispensar a realização da perícia judicial art 472 A providência como é natural será aplicada com prudente arbítrio para não se cercear o direito de defesa da parte contrária Havendo qualquer dúvida a respeito do laudo ou do documento necessária se fará a produção da prova técnica em juízo pois só assim se cumprirá a garantia maior do contraditório e ampla defesa Constituição art 5º LV XI Prova técnica simplificada Em lugar da perícia judicial minuciosamente regulada pela lei o novo CPC 1269 747 permite a denominada produção de prova técnica simplificada aplicável quando o ponto controvertido for de menor complexidade art 464 2º Essa substituição da perícia pode ocorrer a requerimento das partes ou de deliberação do juiz de ofício Consiste a prova técnica simplificada na simples inquirição em audiência de especialista pelo juiz sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico art 464 3º O especialista deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento e ao prestálo poderá valerse de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa art 464 4º Valor probante da perícia O laudo pericial é o relato das impressões captadas pelo técnico em torno do fato litigioso por meio dos conhecimentos especiais de quem o examinou Vale pelas informações que contenha não pela autoridade de quem o subscreveu razão pela qual deve o perito indicar as razões em que se fundou para chegar às conclusões enunciadas em seu laudo art 473 1º O perito é apenas um auxiliar da Justiça e não um substituto do juiz na apreciação do evento probando Deve apenas apurar a existência de fatos cuja certificação dependa de conhecimento técnico335 Seu parecer não é uma sentença mas apenas fonte de informação para o juiz que não fica adstrito ao laudo e pode formar sua convicção de modo contrário à base de outros elementos ou fatos provados no processo art 479336 E realmente deve ser assim pois do contrário o laudo pericial deixaria de ser simples meio de prova para assumir o feitio de decisão arbitral337 e o perito se colocaria numa posição superior à do próprio juiz tornando dispensável até mesmo o pronunciamento jurisdicional Assim o parecer do perito é meramente opinativo e vale pela força dos argumentos em que repousa338 Deles em consequência o juiz pode divergir em duas hipóteses a quando carecer de fundamentação lógica Se o perito subtrair ao conhecimento do juiz e dos interessados os motivos em que se baseou para emitir a sua opinião nenhum valor se poderá atribuir ao seu laudo é como se não existisse laudo pericial339 b quando outros elementos de prova do processo o conduzirem à formação 1270 748 de convicção diversa daquela apontada pelo perito posto que a perícia não é prova hierarquicamente superior às demais provas e na técnica do Código o juiz não se vincula à opinião do perito mas apenas à própria convicção O juiz enfim não está adstrito ao laudo art 479 mas ao recusar o trabalho técnico deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso340 O que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituílo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato periciado Eventualmente o magistrado pode deter cultura técnica além da jurídica mas não poderá utilizála nos autos porque isso equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis Assim como o juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento também não pode ser no mesmo feito juiz e perito A razão é muito simples se ao julgar ele invoca dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar na verdade estará formando sua convicção a partir de elementos que previamente não passaram pelo crivo do contraditório e que efetivamente sequer existem no bojo dos autos Todo meio de convencimento para ser útil ao processo tem de obedecer ao respectivo procedimento legal de produção dentro dos autos sempre com inteira submissão ao princípio do contraditório Quod non est in actis non est in mundo Informes técnicos estranhos ao campo jurídico portanto somente podem penetrar no processo por intermédio de laudo pericial produzido na forma da lei por perito regularmente nomeado para a diligência probatória341 e sob controle procedimental das partes Ao juiz não cabe no sistema processual brasileiro representar reproduzir ou fixar os fatos isto é não cabem funções próprias de testemunhas ou peritos342 Mesmo quando procede à inspeção judicial deve fazêlo acompanhado de peritos e dos representantes das partes a fim de que o caráter técnico e o contraditório prevaleçam na diligência arts 482 e 483 parágrafo único343 Nova perícia Quando o juiz entender que não obstante o laudo a matéria controvertida não restou suficientemente esclarecida poderá determinar a realização de nova perícia art 480 caput344 Essa deliberação poderá ser tomada de ofício ou a requerimento da parte logo após a juntada do laudo ao processo ou em diligência após os esclarecimentos dos peritos em audiência e coleta dos demais meios de 1271 prova desde que persista a dúvida em torno do thema probandum A nova perícia é uma exceção e não uma faculdade da parte de sorte que o juiz só a determinará quando julgála realmente imprescindível diante de uma situação obscura refletida nos elementos de prova dos autos Conforme o sábio conselho de Batista Martins o juiz deverá usar desse arbítrio com moderação e prudência para evitar a perda de tempo e o aumento das despesas mas semelhantes preocupações não lhe deverão embaraçar a ação desde que o laudo pericial e a crítica não lhe hajam subministrado os conhecimentos de que precisa345 Sua finalidade portanto é apenas eliminar a perplexidade do julgador gerada pela prova existente nos autos Mas se o laudo é de fato inconclusivo incoerente ou inconvincente a prova técnica não terá cumprido o papel que lhe cabe na pesquisa da verdade em torno das alegações fáticas das partes Se este for o quadro dos autos não se pode considerar a renovação da perícia como simples faculdade do juiz O que estará em jogo será o direito à ampla defesa que é inerente à garantia constitucional do devido processo legal CF art 5º LIV e LV A parte prejudicada pela inépcia da prova técnica então não poderá ser privada de uma segunda perícia sob pena de cerceamento de defesa Determinada a segunda perícia seu objeto serão os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e sua finalidade corrigir as omissões ou inexatidões dos resultados a que esta conduziu art 480 1º346 O procedimento da nova perícia é o comum das provas da espécie art 480 2º347 e logicamente o perito e assistentes não poderão ser os mesmos que serviram na anterior O segundo laudo não anula ou invalida o primeiro Ambos permanecerão nos autos e o juiz fará o cotejo entre eles apreciando livremente o valor de um e outro art 480 3º348 a fim de formar seu convencimento segundo a regra geral do art 371349 Poderão destarte ser extraídos dados ou elementos de convicção de ambos os trabalhos periciais não obstante as imperfeições do primeiro laudo 1272 749 750 93 INSPEÇÃO JUDICIAL Sumário 749 Conceito 750 Procedimento Conceito Inspeção judicial é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com litígio350 Como regulamentação legal achase consagrada pelo art 481 do NCPC que confere expressamente ao juiz o poder de ex officio ou a requerimento da parte em qualquer fase do processo inspecionar pessoas ou coisas a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa Entretanto a praxe forense e a opinião doutrinária já mesmo antes dos dois últimos Códigos acolhiam esse meio de prova O objeto da inspeção pode ser a pessoas podem ser partes ou não do processo desde que haja necessidade de verificar seu estado de saúde suas condições de vida etc b coisas móveis ou imóveis e mesmo documentos de arquivos de onde não possam ser retirados c lugares quando por exemplo houver conveniência de se conhecer detalhes de uma via pública onde se deu um acidente ou outro acontecimento relevante para a solução da causa Não se reconhece à parte o direito de exigir a inspeção judicial Cabe apenas ao juiz deliberar sobre a conveniência ou não de realizála de sorte que seu indeferimento não configura cerceamento de defesa351 Procedimento A exibição da coisa ou pessoa a ser inspecionada normalmente deve ser feita em juízo em audiência para isso determinada com prévia ciência das partes O juiz no entanto pode também deslocarse e realizar a diligência no próprio local onde se encontre a pessoa ou coisa Isso ocorrerá quando art 1273 483352 a julgar necessário para melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar inciso I b a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades inciso II c determinar a reconstituição dos fatos inciso III Durante a inspeção o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos se julgar conveniente art 482353 os quais serão de sua exclusiva escolha por se tratar a inspeção de ato pessoal do magistrado Pode naturalmente ser o perito já nomeado no processo ou outro escolhido para o ato Às partes é assegurado o direito de assistir à inspeção prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa art 483 parágrafo único354 Nada impede outrossim que sejam assessoradas por técnicos de sua confiança355 os quais porém lhes prestarão esclarecimentos particulares sem assumir a posição processual de assistentes técnicos como ocorre na prova pericial Concluída a diligência mandará o juiz que seja logo em seguida lavrado auto circunstanciado mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa art 484 caput356 O mais interessante é iniciar a lavratura do auto já no curso da inspeção de modo que cada fato circunstância ou esclarecimento apurado pelo juiz vá ficando logo registrado para evitar controvérsias ou impugnações que são comuns diante de documentos redigidos a posteriori Para tanto o juiz se fará acompanhar do escrivão do feito que redigirá o auto no próprio local da inspeção colhendo ao final a assinatura do juiz das partes e demais pessoas que tenham tido participação na diligência Para melhor documentação da prova o juiz poderá determinar que o auto seja instruído com desenho gráfico ou fotografia art 484 parágrafo único357 A iniciativa dessa medida pode também partir das partes presentes Observese finalmente que o auto não é local adequado para o juiz proferir julgamento de valor quanto ao fato inspecionado apreciação que deverá ficar reservada para a sentença O auto deve ser objetivo limitandose à enunciação ou notícia dos fatos apurados358 1274 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 CPC1973 sem correspondência CHAVES Carlos Fernando Brasil REZENDE Afonso Celso F Tabelionato de notas e o notário perfeito 5 ed Campinas Millennium 2010 p 172 RIBEIRO Juliana de Oliveira Xavier Direito notarial e registral Rio de Janeiro Elsevier 2008 p 219 ORLANDI NETO Narciso Ata notarial e a retificação no registro imobiliário In BRANDELLI Leonardo coord Ata notarial Porto Alegre Instituto de Registro Imobiliário do Brasil SA 2004 p 156 BARIONI Rodrigo Os limites da ata notarial como meio de prova em juízo In OLIVEIRA NETO Olavo de MEDEIROS NETO Elias Marques de LOPES Ricardo Augusto de Castro coords A prova no direito processual civil cit p 558 A fé pública é definida como a veracidade presumida das afirmações de Oficiais de Justiça de Escrivães e Notários A fé pública é o princípio legal mas é presunção tantum MOREIRA Alberto Camiña Ata notarial In OLIVEIRA NETO Olavo de MEDEIROS NETO Elias Marques de LOPES Ricardo Augusto de Castro coords A prova no direito processual civil estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes São Paulo Verbatim 2013 p 16 MOREIRA Alberto Camiña Ata notarial In OLIVEIRA NETO Olavo de MEDEIROS NETO Elias Marques de LOPES Ricardo Augusto de Castro coords A prova no direito processual civil cit p 24 CHICUTA Kioitsi In BRANDELLI Leonardo coord Ata notarial Porto Alegre SAFE 2004 p 180 CARNELUTTI Francesco Sistema de derecho procesal civil Trad de Niceto AlcaláZamora Y Castillo e Santiago Sentís Melendo Buenos Aires Uteha 1944 p 409 v II BARIONI Rodrigo Os limites da ata notarial como meio de prova em juízo cit p 560 TJSP 17ª Câm Direito Privado AI 04804250320108260000 Rel Des Souza Lopes ac 11052011 TJSP 1ª Câm Direito Privado AI 990101467534 Rel Des Rui Cascaldi ac 05102010 CPC1973 arts 342 e 343 CPC1973 sem correspondência LOPES João Batista Ônus da prova e teoria das cargas dinâmicas no novo Código de Processo Civil Revista de Processo São Paulo n 204 p 233 CPC1973 art 343 2º 1275 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 CPC1973 art 343 1º CPC1973 art 345 CPC1973 art 347 CPC1973 art 347 parágrafo único CPC1973 arts 342 343 e 346 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1974 v II n 463 p 195 No mesmo sentido RT 640137 651116 RJTJESP 8994 101198 e 107304 RSTJ 191321 Admitindo depoimento pessoal por procurador desde que disponha de poderes específicos RT 481165 679147 RJ 17574 RP 1199 6307 RBDP 40134 RF 256258 AMARAL SANTOS Moacyr Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v IV n 58 pp 7980 CPC1973 art 411 TJPR 1ª CC Ag 14653 Rel Des Sydney Zappa ac 23031998 Juis Jurisprudência Informatizada Saraiva n 23 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1996 t IV p 311 SANTOS Ernane Fidélis dos Manual de Direito Processual Civil 8 ed São Paulo Saraiva 2001 v I p 230 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v IV p 271 LOPES João Batista Manual das Provas no Processo Civil Campinas Kennedy 1974 p 48 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 452 II CPC1973 art 346 O depoimento pessoal é ato personalíssimo em que a parte revela ciência própria sobre determinado fato Assim nem o mandatário com poderes especiais pode prestar depoimento pessoal no lugar da parte STJ 3ª T REsp 623575RO Rel Min Nancy Andrighi ac 18112004 RSTJ 191321 STJ 4ª T REsp 54809MG Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 08051996 DJU 10061996 p 20335 Há porém precedentes que permitem o depoimento por procurador com poderes especiais ora sem restrições STF 2ª T RE 85655SP Rel Min Cordeiro Guerra ac 05101976 RePro 6307 ora em circunstâncias excepcionais TJSP 10ª Câm Dir Privado Ap 94114 Rel Des Quaglia Barbosa ac 15101996 JTJ 186144 A pessoa jurídica prestará depoimento pessoal por seu representante legal ou por preposto especialmente credenciado STJ 3ª T REsp 191078MA Rel Min Ari Pargendler ac 15092000 DJU 09102000 p 142 1276 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 CPC1973 art 344 parágrafo único CPC1973 art 348 MONTEIRO João Programa do Curso de Processo Civil 3 ed São Paulo Duprat 1912 v II 144 p 190 CPC1973 art 269 II LOPES João Batista Manual das Provas no Processo Civil Campinas Kennedy 1974 p 45 CPC1973 art 14 I e II MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v II n 469 CPC1973 art 351 LOPES João Batista Op cit p 45 O Código Civil ao tratar do mesmo tema dispõe que não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados art 213 Barbosa Moreira considera melhor o texto do Código Civil que o do Código de Processo Civil art 351 NCPC art 389 Não vale como confissão a admissão em juízo de fatos relativos a direitos indisponíveis É que a hipótese é realmente de eficácia não de validade BARBOSA MOREIRA José Carlos Anotações sobre o título Da prova do Novo Código Civil Revista Jurídica v 370 p 27 ago 2008 CPC1973 art 353 CPC1973 art 349 parágrafo único CPC1973 sem correspondência MONTEIRO João Op cit II 153 p 210 CPC1973 art 350 CPC1973 art 350 parágrafo único MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil cit v II n 467 p 200 MONTEIRO João Op cit v II 152 p 209 CPC1973 art 352 caput O Código Civil admite a anulação da confissão com base apenas no erro de fato e na coação art 214 É que mesmo sendo o confitente induzido por dolo do adversário a respeito da conveniência de depor o fato confessado sendo verdadeiro não há de ser ignorado pelo juiz No entanto se o dolo for utilizado para induzir o depoente a supor verdadeiro fato que não o é subsistirá a possibilidade de anular a confissão não por dolo mas por erro conferir 1277 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 THEODORO JÚNIOR Humberto Comentários ao novo Código Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v III t II n 431 p 431433 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t II pp 147149 Barbosa Moreira aplaude o aprimoramento redacional feito pelo atual Código Civil BARBOSA MOREIRA José Carlos Anotações sobre o título Da prova do Novo Código Civil Revista Jurídica v 370 p 27 ago 2008 CPC1973 art 352 parágrafo único CPC1973 art 354 MONTEIRO João Op cit II 151 p 204 AMARAL SANTOS Moacyr Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1976 v IV n 100 p 133 CPC1973 arts 339 a 341 BETTI Emilio Diritto Processuale Civile 2 ed Roma Società editrice del Foro Romano 1936 p 355 CPC1973 art 358 CPC1973 art 359 II CPC1973 arts 355 a 363 CPC1973 art 801 a 810 Amaral Santos entende que o juiz não tem poderes para determinar a exibição ex officio AMARAL SANTOS Moacyr Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 1977 v IV n 107 p 141 Concessa venia não aceitamos como válida a restrição do renomado mestre porque há de prevalecer o poder de iniciativa assegurado pelo art 367 ao juiz no tocante à completa instrução da causa STJ 2ª Seção REsp 1304736RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 24022016 DJe 30032016 SILVA Ovídio A Batista da Do processo cautelar Rio de Janeiro Forense 2009 p 376 CPC1973 art 356 CPC1973 art 359 I CPC1973 art 359 II CPC1973 art 363 STF 2ª T RE 91218SP Rel Min Djaci Falcão ac 10111981 RTJ 101676 CPC1973 art 363 parágrafo único STJ 2ª Seção REsp 1304736RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 24022016 DJe 30032016 1278 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 CPC1973 arts 360 a 362 CPC1973 art 360 CPC1973 art 319 CPC1973 art 330 II CPC1973 art 362 1º TACivSP M Seg 197442 ac 21111973 Rel Juiz Machado Alvim Revista Forense 247169 TJSP MS 22609818 Rel Des Villa da Costa ac 21101994 RT 712151 CPC1973 art 381 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 1974 v IV p 329 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit IV p 332 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit IV p 333 CARNELUTTI Francesco La Prueba Civil Buenos Aires Ed Arayú 1955 n 3435 pp 154156 apud PESTANA DE AGUIAR João Carlos Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v IV p 158 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1974 v II n 472 p 206 CARNELUTTI Francesco Sistema di diritto processuale civile Padova Cedam 1936 I p 691 AMARAL SANTOS Moacyr Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 1976 v IV n 131 e 132 p 164165 A certeza da proveniência do documento do autor indicado chamase autenticidade CARNELUTTI Francesco Op cit v I p 701 apud BARBI Celso Agrícola Ação Declaratória 3 ed p 108 CPC1973 art 366 CPC1973 art 157 STJ 3ª T REsp 924992PR Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 19052011 DJe 26052011 CPC1973 art 364 Apud LOPES João Batista Manual das Provas no Processo Civil Campinas Kennedy 1974 p 40 CPC1973 art 387 CPC1973 arts 390 a 395 CPC1973 art 366 TJMG Apel 28232 Rel Des Hélio Costa ac 11091967 Minas Forense 1279 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 52163 e Apel 28260 Rel Des Sylvio Cerqueira ac 14111967 Minas Forense 5325 TJSP 29ª Câmara de Direito Privado Apel 992090533193SP Rel Des Reinaldo Caldas ac 17032010 pub 31032010 MONTEIRO João Programa do Curso de Processo Civil 3 ed São Paulo Duprat 1912 v II 134 p 138 Os requisitos formais de escritura pública constam do art 215 do Código Civil de 2002 CPC1973 art 367 CPC1973 art 365 O art 216 do Código Civil de 2002 acrescenta uma solenidade ao traslado a necessidade de ser a reprodução conferida também por outro escrivão Tratase de um retrocesso em relação ao Código de Processo Civil que se contenta com a fé pública daquele que formou o traslado De qualquer forma a exigência é inócua porque a certidão tem a mesma força do traslado e se este não valer como tal valerá como certidão independentemente do conserto aludido na lei material Em suma não foi abalado o sistema do art 365 do Código de Processo Civil NCPC art 425 que colhe o traslado e a certidão como provas equivalentes sem o requisito da dupla conferência com o original sendo suficiente a fé pública do escrivão ou notário que subscreve a reprodução Os originais dos documentos digitalizados a que alude o inciso VI do art 365 NCPC art 425 VI deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória Essa regra não se aplica ao título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo casos em que o juiz poderá determinar o depósito do original em cartório ou secretaria art 365 2º CPC NCPC art 425 2º CPC1973 art 371 I e II CPC1973 art 371 III CPC1973 art 369 CPC1973 art 372 CPC1973 art 372 CPC1973 arts 388 I e 389 II CPC1973 art 368 caput Dispõe o art 221 do Código Civil de 2002 O instrumento particular feito e assinado ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens prova as obrigações convencionais de qualquer valor Aboliu a nova lei civil portanto a velha exigência de testemunhas para condicionar o valor probante dos instrumentos negociais por documento particular 1280 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 CPC1973 art 373 CPC1973 art 373 parágrafo único CPC1973 art 368 parágrafo único CPC1973 art 370 CPC1973 art 374 caput CPC1973 art 374 parágrafo único CPC1973 art 375 CPC1973 art 376 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 157 p 198 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 1974 v IV p 352 CPC1973 art 377 CPC1973 art 377 parágrafo único CPC1973 art 379 Sobre o tema dispõe o Código Civil de 2002 Art 226 Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem e em seu favor quando escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco forem confirmados por outros subsídios Parágrafo único A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública ou escrito particular revestido de requisitos especiais e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos CPC1973 art 380 CPC1973 art 381 Dispõe o art 1191 caput do Código Civil de 2002 O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas à sucessão comunhão ou sociedade administração ou gestão à conta de outrem ou em caso de falência Dispõem os parágrafos do art 1191 do Código Civil de 2002 1º O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode a requerimento ou de ofício ordenar que os livros de qualquer das partes ou de ambas sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem ou de pessoas por estes nomeadas para deles se extrair o que interessar à questão 2º Achandose os livros em outra jurisdição nela se fará o exame perante o respectivo juiz CPC1973 art 482 CPC1973 sem correspondência 1281 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 365 IV CPC1973 art 385 STJ 3ª T REsp 11725 Rel Min Eduardo Ribeiro ac 18021992 DJU 16031992 p 3098 STJ 1ª T AgRg no Ag 535018RJ Rel Min José Delgado ac 16032004 DJU 10052004 p 178 STJ 1ª T Mand Seg 919PE Rel Min Garcia Vieira ac 22051991 DJU 01071991 p 9161 STJ 2ª T REsp 622804RJ Rel Min Eliana Calmon ac 21092004 DJU 29112004 p 296 2º TACIVSP Ap 2063552 Rel Juiz Boris Kauffmann ac 21101987 RT 624146 STJ REsp 162807SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 11051998 DJU 26061998 p 70 STJ Emb Div em REsp 101814SP Corte Especial Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 18021998 DJU 27041998 p 58 STJ 5ª T REsp 803113PR Rel Min Laurita Vaz ac 16062009 DJe 03082009 Com relação às pessoas jurídicas de direito público as cópias reprográficas podem ser autenticadas por servidor da própria repartição interessada STJ Emb Div em REsp 125196SP Corte Especial Rel Min Waldemar Zveiter ac 01041998 RSTJ 10915 STJ Corte Especial EREsp 135107SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 07101998 DJU 14121998 p 80 CPC1973 art 383 Há interessante artigo de Hermano Duval sobre a prova à base de fitas magnéticas Revista Forense 251384 Sobre o mesmo tema consultar nossos estudos A gravação telefônica como meio de prova no processo civil Boletim Técnico da OAB v 1º EAOAB Belo Horizonte 1994 pp 1122 Aspectos relevantes da prova no processo civil Rev Jurídica v 195 Porto Alegre jan 1994 pp 527 e Rev Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais v 51 Belo Horizonte abrjun 1993 pp 1538 CPC1973 art 385 2º CPC1973 art 486 CPC1973 art 387 CPC1973 art 4º II CPC1973 art 388 I PESTANA DE AGUIAR João Carlos Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v IV p 213 MARQUES José Frederico Marques Op cit v III n 568 p 79 BUZAID 1282 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 Alfredo Apud BARBI Celso Agrícola Ação Declaratória 3 ed p 109 PESTANA DE AGUIAR João Carlos Op cit p 213214 GRINOVER Ada Pellegrini Ação Declaratória Incidental São Paulo Revista dos Tribunais 1972 n 56 p 8586 Cf THEODORO JÚNIOR Humberto Ação Declaratória e Incidente de Falsidade Falso Ideológico e Intervenção de Terceiros Rev de Processo São Paulo 5132 No sentido do texto REsp 199200PR 4ª T Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 15061993 DJU 25101993 p 2298 e LEX JSTJ 54187 CPC1973 art 387 parágrafo único CPC1973 art 388 II CPC1973 art 388 parágrafo único CPC1973 art 389 Contestada a assinatura aposta em documento particular não autenticado cabe à parte que o apresentou em Juízo o ônus de provar na instrução da causa sua veracidade dispensandose o incidente de falsidade TAMG Ap 1456559 Rel Juiz Herondes de Andrade ac 24111992 RJTAMG 49245 Nesse sentido STJ 3ª T REsp 15706SP Rel Min Nilson Naves ac 24031992 DJU 13041992 p 4998 CPC1973 art 369 TJMG Apel 44294 Rel Des Régulo Peixoto D Jud MG de 17091976 STJ REsp 69895SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 26051997 DJU 04081997 p 34739 TJSP 24ª Câmara de Direito Privado Apel 7240587500SP Rel Des José Luiz Germano ac 22082008 pub 16092008 MARQUES José Frederico Op cit v III n 568 p 80 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit v IV p 364 PESTANA DE AGUIAR João Carlos Op cit v IV p 219 GRINOVER Ada Pellegrini Op cit n 56 p 85 CPC1973 art 472 in fine CPC1973 art 391 CPC1973 art 392 parágrafo único CPC1973 sem correspondência PESTANA DE AGUIAR João Carlos Op cit p 223 GRINOVER Ada Pellegrini Ação Declaratória Incidental São Paulo RT 1972 n 56 p 85 CPC1973 art 469 I CPC1973 art 396 1283 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 CPC1973 art 283 CPC1973 art 297 MARQUES José Frederico Op cit II n 396 p 219220 AMARAL SANTOS Moacyr Prova Judiciária São Paulo Max Limonad 1966 v IV n 200 p 396 CPC1973 art 130 TJMG Ag Inst 14014 Rel Des Horta Pereira ac 18121975 D Jud MG de 26021976 STJ REsp 114052PB Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 15101998 DJU 14121998 p 243 STJ REsp 83751SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 19061997 DJU 25081997 p 39376 STJ 4ª T REsp 826660RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 19052011 DJe 26052011 Assim também entendeu o Simpósio Brasileiro de Direito Processual Civil realizado em Curitiba em 1975 artigo de Édson Prata Revista Forense 25226 Apel 243627 Rel Des Moretzohn de Castro ac 03071975 RT 48493 De igual sentido TJMG Apel 44217 ac 20051976 Rel Des Helvécio Rosenburg D Jud MG de 15091976 STF RE 65256 Rel Min Amaral Santos ac 30091969 RTJ 54552 STJ REsp 181627SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 18031999 DJU 21061999 p 164 STJ REsp 165572SP Rel Min César Asfor Rocha ac 06101998 DJU 18121998 p 364 STJ 4ª T REsp 431716PB Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 22102002 DJU 19122002 p 370 STJ 4ª T AgRg no REsp 785422DF Rel Min Luis Felipe Salomão ac 05042011 DJe 12042011 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 397 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 398 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 399 I PESTANA DE AGUIAR João Carlos Op cit v IV p 245 SILVEIRA Marco Antonio Karam Lei de acesso à informação pública Lei nº 125272011 Democracia República e Transparência no Estado Constitucional Revista dos Tribunais v 927 p 140 jan 2013 CPC1973 art 399 2º 1284 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 CPC1973 art 399 II CPC1973 art 399 1º CPC1973 art 130 TJMG Apel 33871 Rel Des Ribeiro do Valle ac D Jud MG de 13031971 TJSP AI 1282711 Rel Des Jorge Almeida ac 27121989 RJTJSP 125349 Ausentes os elementos ensejadores da conexão é de rigor o desentranhamento e a remessa à origem de documentação que não guarda pertinência STJ 4ª T AgRg no REsp 968458GO Rel Min Luis Felipe Salomão ac 20112008 DJe 15122008 Sobre a necessidade de cautela no desentranhamento TJMG 8ª Câmara Cível AI 100900701775720021 Rel Des Teresa Cristina da Cunha Peixoto ac 26032009 pub 20052009 TJSP 16ª Câmara de Direito Público AI 0246582652009826000 Rel Des Amaral Vieira ac 27072010 pub 26082010 2º TACivSP Apel 34631 Rel Juiz Sabino Neto ac 21101975 RT 481157 TRF 3ª Região 4ª T MC 200003000537388SP Rel Batista Gonçalves ac 14102010 DJe 22102010 2º TACivSP Apel 34430 Rel Juiz Rebouças de Carvalho ac 16101975 RT 484155 TJSP 13ª Câmara de Direito Privado AI 0364729502009826000 Rel Des Zélia Maria Antunes Alves ac 07042010 pub 19042010 TJMG Ag Inst 14271 Rel Des Hélio Costa ac 05081976 D Jud MG de 05111976 Nesse sentido TJSP 16ª Câmara de Direito Público AI 9018215 5620098260000 Rel Des Amaral Vieira ac 09032010 pub 29032010 MARCACINI Augusto Tavares Rosa O documento eletrônico como meio de prova Apud MARIANI Rômulo Greff O documento eletrônico como meio de prova no processo civil Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil n 79 p 75 setout 2012 Os computadores entendem impulsos elétricos positivos ou negativos que são representados por 1 ou 0 A cada impulso elétrico damos o nome de bit BInary digiT MARIANI Rômulo Greff Op cit p 75 nota 7 CASTRO Aldemario Araujo O documento eletrônico e a assinatura digital uma visão geral Apud MARIANI Rômulo Greff Op cit loc cit nota 6 MARIANI Rômulo Greff Op cit p 96 PAULA BATISTA Francisco de Compêndio de Teoria e Prática Rio de Janeiro Garnier 1901 149 p 194 MONTEIRO João Programa do Curso de Processo Civil 3 ed São Paulo Duprat 1912 v II 162 p 240 A cartamissiva de pessoa não impedida de depor em juízo é documento 1285 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 gracioso que não merece fé porque o signatário fica livre de contradita de responder a perguntas e sobretudo da pena do delito de perjúrio por não haver prestado a promessa legal de dizer a verdade TJPR Apel 42372 ac 25091973 RT 461177 No mesmo sentido TJMT ac 27081973 RT 458187 TJMG 1º Grupo de Câmaras Criminais Revisão Criminal 1000006447293 90001 Rel Des Márcia Milanez ac 12112007 pub 17012008 Apud PESTANA DE AGUIAR João Carlos Op cit v IV p 250 CPC1973 art 400 CPC1973 art 400 NCPC Art 443 O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos I já provados por documento ou confissão da parte II que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados PAULA BATISTA Francisco de Op cit 159 p 207 CPC1973 art 330 CPC1973 art 402 I CPC1973 art 402 CPC1973 art 402 II TJMG Apel 32769 Rel Des Jacomino Inacarato DJMG 06061970 no mesmo sentido STF RE 68704 Rel Min Barros Monteiro RTJ 5463 TJSP ac 10081972 RT 449100 TJMG Apel 34112 Rel Des Ribeiro do Valle Jurisprudência Mineira 48262 STJ REsp 135080SP Rel Min Cláudio Santos ac 14121992 DJU 08031993 p 3113 STJ 3ª T REsp 895792RJ Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 07042011 DJe 25042011 CPC1973 art 404 Não pode o terceiro injustificadamente recusar sua colaboração para esclarecer fatos necessários ao julgamento da causa STJ RO em HC 8448PR Rel Min Eduardo Ribeiro ac 11051999 DJU 21061999 p 148 Nesse sentido STJ 2ª T AgRg no REsp 1265174PR Rel Min Humberto Martins ac 13092011 DJe 21092011 CPC1973 art 341 I CPC1973 art 405 CPC1973 art 405 4º CPC1973 art 409 Sobre o impedimento do juiztestemunha mesmo quando não arrolado pelas partes v o item 303 retro CPC1973 art 409 I 1286 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 CPC1973 art 405 1º CPC1973 art 405 2º Decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais que o que tanto a lei substantiva como a adjetiva falam expressamente no tocante ao impedimento para testemunhar em juízo é apenas o parentesco com uma das partes litigantes Por isso se a testemunha for parente de ambas as partes não há falarse em impedimento em tal caso porque a interpretação diversa implicaria distinguir onde a lei não distingue Ag Inst 13777 ac 07101974 Rel Des Régulo Peixoto Rev Lemi 86257 No mesmo sentido TAMG 3ª Câmara Cível Ap Civ 200000037749780001 Rel Maurício Barros ac 18122002 pub 08022003 Por outro lado a jurisprudência é pacífica no entendimento de que a exemplo do Direito Canônico os descendentes prestem depoimento em causas matrimoniais TJSP Apel 224760 ac 01111973 Rel Des Barbosa Pereira Revista Forense 248201 TJSP 3ª Câmara de Direito Privado Apel 00010725520098260471 Rel João Pazine Neto ac 26042011 pub 28042011 Satta equipara o sócio à própria parte nos casos de sociedade de pessoas para efeito de impedimento de testemunhar SATTA Salvatore Direito Processual Civil Rio de Janeiro Borsoi 1973 v I n 51 p 134 CPC1973 art 405 3º O TAMG decidiu que não são suspeitos os depoimentos de empregados da parte Apel 141 ac 22101965 Rel Juiz Paula Ricardo Jurisprudência Mineira 43482 Nesse sentido TAMG Ap 53060301 Rel Juiz João Quintino ac 27021991 RJTAMG 43222 TARS Ap 190042507 Rel Juiz Moacir Adiers ac 23081990 Julgs TARS 79304 TJSP 3ª Câmara de Direito Privado Apel 92144953920058260000 Rel Des Adilson de Andrade ac 26042011 pub 28042011 O STF porém considerou suspeitos os depoimentos prestados em execução fiscal de dívida ativa por funcionários que tenham participação na arrecadação do imposto em litígio RTJ 51778 STJ 2ª T AgRg no Ag 652861RJ Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 21022006 DJU 27032006 p 247 STJ 3ª T AgRg no Ag 283323SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 27042000 DJU 26062000 p 171 STJ 3ª T REsp 732150SP Rel Min Nancy Andrighi ac 03082006 DJU 21082006 p 248 CPC1973 art 339 CPC1973 art 415 1287 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 CPC1973 art 412 CPC1973 art 406 Não é de deferirse requerimento para audiência da parte contrária a fim de desobrigar a testemunha que se escusa a revelar segredo profissional PAULA Alexandre de Código de Processo Civil Anotado São Paulo RT 1976 v II p 286 ac do TJBA A pessoa apontada como cúmplice do cônjuge adúltero não é obrigada a depor sobre fatos que importam em desonra própria Mas desde que consinta em depor deve ser tomado o seu depoimento TJSP ac 08111974 na Apel 226065 Rel Des Weiss de Andrade In Alexandre de Paula op cit II n 286 A testemunha pode escusarse a prestar depoimento se este colidir com o dever de guardar sigilo STF HC 710395 Rel Min Paulo Brossard ac 07041994 RF 333329 O advogado tem direito de recusarse a depor sobre fatos de que teve conhecimento no exercício profissional TJMG AI 142489 Rel Des Lúcio Urbano ac 09091993 Jurisp Min 12466 Nesse sentido STJ 6ª T MS 48843 Rel Min Nilson Naves ac 30102007 DJU 11022008 p 1 CPC1973 art 414 2º CPC1973 art 416 1º CPC1973 art 419 CPC1973 art 419 1º CPC1973 art 282 VI CPC1973 art 333 CPC1973 art 324 CPC1973 art 331 CPC1973 art 407 Se o rol foi junto aos autos fora do quinquídio legal e sem depósito da importância necessária para fazer face às despesas com a intimação das testemunhas a falta de realização dessa não impõe o adiamento da audiência TAMG Apel 4500 ac 19101973 Rel Juiz Vilhena Valadão Jurisprudência Mineira 60216 Não pode ser tomado o depoimento de testemunhas cujo rol haja sido depositado sem observância do prazo legal STJ REsp 670071MG Rel Min Eduardo Ribeiro ac 06081996 DJU 29101996 p 41642 Nesse sentido STJ 3ª T AgRg no Ag 954677RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 06122007 DJU 18122007 p 277 CPC1973 art 407 parágrafo único STF RE 75743 ac 23031973 Rel Oswaldo Trigueiro RT 453272 A falta anterior de especificação de provas não prejudica o direito da parte de oferecer 1288 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 suas testemunhas a qualquer tempo observado o disposto no art 239 1º do Cód de Processo Civil hoje art 407 caput No mesmo sentido TAMG Ag 1973406 Rel Juiz Páris Pena ac 05091995 In Alexandre de Paula Código de Processo Civil Anotado 7 ed São Paulo RT 1998 v II p 1745 Em sentido contrário O silêncio da parte em responder ao despacho de especificação de provas faz precluir o direito à produção probatória implicando desistência do pedido genérico formulado na inicial STJ 3ª T REsp 329034MG Rel Min Gomes de Barros ac 14022006 DJU 20032006 p 263 No entanto quando o requerimento de prova testemunhal constar expressamente da petição inicial haverá cerceamento de defesa se o juiz deixar de colher aquela prova mesmo que não especificada no prazo assinado no saneador STJ 3ª T AI 388759MG AgRg Rel Min Gomes de Barros ac 25092006 DJU 16102006 p 362 CPC1973 art 320 TAMG Apel 2443 ac 22101969 Rel Juiz Agostinho de Oliveira Revista Forense 230189 STJ 2ª T REsp 1198159RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 02092010 DJe 04102010 CPC1973 art 408 Fora dos permissivos legais não é admissível a substituição de testemunha no correr da audiência TJMG Apel 16601 ac 06111959 Rel Des Lahyre Santos Minas Forense 33119 TJRJ Ap 65197 Rel Des Marlan Moraes Marinho Adcoas 22081997 n 8155359 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 412 caput CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 412 1º A parte que arrola testemunha para comparecer independentemente de intimação corre o risco de perder o seu depoimento se ela não comparece TARS ac 17081973 RT 458234 Nesse sentido STJ REsp 571448 Rel Min Garcia Vieira ac 06021995 RT 715297 STJ 5ª T HC 117952PB Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 27052010 DJe 28062010 CPC1973 arts 410 e 452 II e III CPC1973 arts 200 e 336 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1289 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 CPC1973 art 411 CPC1973 art 411 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 413 TJRGS 18ª C Civ Ag Inst 70007613417 Rel Des Planella Villarinho ac 24062004 RJTJRGS 237170 STJ 5ª T HC 160794RS Rel Min Jorge Mussi ac 12042011 DJe 04052011 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 414 caput CPC1973 art 405 CPC1973 art 415 e seu parágrafo CPC1973 art 416 CPC1973 art 416 2º Ensina Costa Manso que os escritos particulares provam apenas contra quem os fez o testemunho de um terceiro salvo o caso de fé pública deve ser produzido sempre sob a forma de depoimento Do contrário ficariam anuladas as prescrições legais relativas à prova testemunhal bem como as garantias outorgadas à parte contrária consistentes nas contraditas reperguntas e contestações Por isso não é possível reconhecerse numa simples declaração o efeito de prova testemunhal TJMG Apel 33302 ac 31081971 Rel Des Ribeiro do Valle D Jud MG de 30091971 Nesse sentido TJSP Ap 1335901 Rel Des Ernâni de Paiva ac 20121990 RF 317235 STJ 3ª Seção AR 2043SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 14122009 DJe 01022010 CPC1973 art 417 CPC1973 art 417 1º MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Op cit v II n 498 p 241 CPC1973 art 418 Ao líbito do juiz será ou não ouvido terceiro a quem as partes ou testemunhas hajam feito referência como sabedor de fatos ou circunstâncias em discussão no processo TJMG Apel 22948 ac 16031964 Rel Des Correia de Almeida Jurisprudência Mineira 4148 Da mesma forma se dá com a acareação de testemunhas TAMG Ag Inst 89189 Rel Juiz Ney Paolinelli ac 28111990 RJ 17880 Indeferimento motivado do pedido de acareação de testemunhas não importa em cerceamento de defesa quando o conjunto probatório dos autos tornar desnecessária a produção de tais provas STJ 5ª T RMS 13144BA 1290 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 21032006 DJU 10042006 p 229 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência AMARAL SANTOS Moacyr Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 1976 v IV n 245 p 334 MONTEIRO João Programa do Curso de Processo Civil 3 ed São Paulo Duprat 1912 v II 178 nota 1 p 318 CPC1973 art 420 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 247 p 336 STF RE 77458 ac 25031974 Rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 69865 TJMT Apel 8679 ac 19011976 Rel Des Athaíde Monteiro da Silva RT 486168 TJGO Ap 364122188 Rel Des Fenelon Teodoro Reis Adcoas 30081995 n 1000486 TAPR Apel 413 ac 25101977 Rel Juiz Jorge Andriguetto Rev Lemi 69221 TJSP Apel 245666 ac 09101975 Rel Des Carlos Ortiz RT 48488 no mesmo sentido TJPR Apel 43772 RT 456195 TAMG Ap 1978398 Rel Juiz Antônio Carlos Cruvinel ac 23111995 DJMG 28051996 p 17 TJSP Apel 239585 ac 13121975 Rel Des Penido Burnier RT 47975 Inadmissível nova prova pericial em juízo decorridos vários meses do sinistro para comprovar despesas necessárias Outrossim basta um orçamento idôneo condizente com a realidade do sinistro para comprovar as despesas necessárias TAPR Apel 31573 Rel Juiz Jorge Andriguetto ac 19091973 RT 470241 O orçamento de oficina especializada não impugnado deve prevalecer sobre a previsão dos peritos pois estes vistoriaram o veículo apenas exteriormente enquanto aquela o examinou minuciosamente TAMG Apel 4437 Rel Juiz Vilhena Valadão ac 08061973 Jurisprudência Mineira 55244 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 260742RJ Rel Min Barros Monteiro ac 10042001 DJU 13082001 p 164 CPC1973 art 420 parágrafo único AMARAL SANTOS Moacyr Prova Judiciária no Civil e Comercial 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v V p 181 Despacho que deferiu a perícia indireta Prova indispensável ao deslinde da causa Recurso conhecido e improvido Ao juiz processante cabe decidir da utilidade e admissibilidade da prova requerida dizendo melhor que ninguém a necessidade da prova à cabal cognição É direito e até dever do juiz de ofício ou a requerimento de parte determinar a realização de perícia quando entender de sua necessidade TAPR Ag 146007700 Rel Juiz Anny Mary Kuss 6ª CC j em 07022000 JUIS 1291 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 Saraiva n 24 No mesmo sentido TJSP Ap 94114 Rel Des Quaglia Barbosa ac 15101996 JUISSaraiva n 24 STJ 2ª T REsp 1060753SP Rel Min Eliana Calmon ac 01122009 DJe 14122009 STF Pleno HC 71373RS Rel Min Marco Aurélio ac 10111994 DJU 18111994 p 31390 STF 1ª T HC 760604SC Rel Min Sepúlveda Pertence ac 31031998 DJU 15051998 p 44 STJ 4ª T REsp 409285PR Rel Min Aldir Passarinho Jr ac 07052002 DJU 26082002 p 241 STJ 3ª T REsp 1046105SE Rel Min Nancy Andrighi ac 01092009 DJe 16102009 STJ Súmula 301 É o que ocorre por exemplo com o caso de análise dos balanços contábeis da empresa medida que depende de conhecimentos técnicos específicos sendo matéria que escapa às regras da experiência comum ao magistrado Se pois a matéria em discussão no processo envolve fato e demanda análise técnica terá de ser instruída com a realização da perícia por profissional habilitado Para que tal se cumprisse o STJ proveu o recurso especial manejado pela parte prejudicada na instância local STJ 3ª T REsp 1324681SC Rel Min Nancy Andrighi ac 09042013 DJe 15042013 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 421 CPC1973 art 139 CPC1973 art 145 CPC1973 art 431B CPC1973 art 331 2º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 33 parágrafo único CPC1973 sem correspondência Se o caso for exame de autenticidade da letra e da firma a comparação poderá ser feita pelo perito com documentos existentes em repartições públicas ou com paradigmas colhidos de forma manuscrita em juízo art 478 3º CPC1973 art 145 1º e 3º CPC1973 art 434 caput CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1292 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321 CPC1973 art 421 1º Não veda o sistema processual vigente que pessoa jurídica possa servir como assistente técnico sobretudo após a edição da Lei nº 845592 STJ 4ª T REsp 36578SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 24081993 Revista Forense 325155 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no Ag 38839SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 07021995 DJU 20031995 p 6121 CPC1973 art 424 CPC1973 art 424 parágrafo único CPC1973 art 146 CPC1973 art 138 CPC1973 art 147 CPC1973 art 138 II O STJ já decidiu que o parentesco entre o juiz e o perito não figura entre as hipóteses de suspeição previstas no CPC embora seja prática não exemplar de ética profissional Não há porém na lei processual nada que impeça o juiz de nomear o seu próprio irmão para oficiar nos autos como seu assistente não sendo causa suficiente portanto para se declarar de ofício a nulidade do julgamento se a parte interessada não arguiu oportunamente a suspeição do perito 1ª T REsp 906598MT Rel Min Denise Arruda ac 19062007 DJU 02082007 p 407 STJ 1ª T REsp 906598MT cit STJ 3ª T AgRg no REsp 1157079MT Rel Min Sidnei Beneti ac 09022010 DJe 24022010 TJRS 6ª C Civ AI 70011874872 Rel Des Cacildo de Andrade Xavier ac 21092005 in ARRUDA ALVIM et al Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed São Paulo RT 2014 p 741 CPC1973 art 421 1º I e II STJ 4ª T REsp 148204SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 21101997 DJU 09121997 p 64742 STJ 2ª T REsp 193178SP Rel Min Castro Meira ac 04102005 DJU 24102005 p 225 STJ 1ª T REsp 639257MT Rel Min Luiz Fux ac 13122005 DJU 13022006 p 667 CPC1973 art 422 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 426 CPC1973 art 423 CPC1973 art 429 CPC1973 art 431A 1293 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331 332 333 334 335 336 As partes devem ser cientificadas da data e local do início da perícia quer a designação seja feita pelo juiz quer por deliberação do perito A preocupação da norma contida no art 431A NCPC art 474 criado pela Lei 10358 é a de evitar perícias levadas a efeito em segredo e sem condições de acompanhamento pelas partes e seus assistentes Portanto antes de dar início a suas tarefas técnicas o perito tem de certificarse da prévia intimação dos litigantes CPC1973 art 434 parágrafo único CPC1973 art 433 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 432 É nula a sentença se o juiz a profere sem dar oportunidade às partes de falarem sobre o laudo apresentado STF 2ª T RE 69661PA Rel Min Aldir Passarinho ac 19041983 RTJ 10776 Apresentado o laudo não pode o juiz proferir sentença sem antes propiciar às partes que se pronunciem sobre o mesmo Não atendida essa exigência do contraditório anulase aquele ato decisório STJ 3ª T REsp 6102AM Rel Min Eduardo Ribeiro ac 11031991 DJU 22041991 p 4784 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 275686PR Rel Min Ari Pargendler ac 23102000 DJU 04122000 p 65 CPC1973 art 433 parágrafo único CPC1973 art 433 parágrafo único Desde a alteração do texto do parágrafo único do art 433 do CPC1973 NCPC art 477 1º a sistemática da produção do parecer do assistente técnico passou a ser a seguinte a o perito do juízo deposita seu laudo em cartório e após juntado aos autos as partes são intimadas b dessa intimação corre o prazo comum de quinze dias para que os assistentes técnicos de ambas as partes ofereçam seus pareceres O prazo dos assistentes não é mais comum ao perito é posterior à conclusão da tarefa deste É comum todavia o prazo para todos os assistentes CPC1973 art 425 CPC1973 art 428 TJMG Apel 24249 Rel Des Hélio Costa ac 31081964 Jurisprudência Mineira 4179 TJMG Ap 100255 Rel Des José Loyola ac 30061994 Jurisp Min 128103 STJ REsp 303805RJ Rel Min Nilson Naves ac 22111994 RT 718253 CPC1973 art 436 1294 337 338 339 340 341 342 343 344 345 346 347 348 349 350 351 MONTEIRO João Op cit v II 180 p 322 BATISTA MARTINS Pedro Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1961 v III t 2 n 77 p 99 BATISTA MARTINS Pedro Op cit loc cit STJ 3ª T REsp 303805RJ ac 22111994 RT 718253 RSTJ 77145 STJ 1ª T AgRg no REsp 1156222SP Rel Min Hamilton Carvalhido ac 02122010 DJe 02022011 STJ 5ª T HC 161158RJ Rel Min Gilson Dipp ac 16082011 DJe 31082011 Manifesta a incompatibilidade entre a função do juiz e a de perito Se o próprio juiz da causa pudesse servir de perito o seu parecer proferido nessa qualidade constituiria muitas vezes legítimo prejulgamento Aliás os juízes não podem ser senão juízes AMARAL SANTOS Moacyr Prova Judiciária no Civil e Comercial 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v V n 38 p 97 Na jurisprudência já se decidiu que é ilegal a alteração técnica do laudo pericial por parte do juiz I Não pode o juiz interferir na confecção do laudo pericial determinando no caso da desapropriação a inclusão ou exclusão da área II Havendo discordância do laudo poderá o juiz desconsiderar a referida prova TRF 1ª Região AI 20701000188868MT Rel Des Cândido Ribeiro ac 24092007 DJU 09112007 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit v V n 75 p 171 CPC1973 arts 441 e 442 CPC1973 art 437 BATISTA MARTINS Pedro Op cit n 83 p 106 CPC1973 art 438 CPC1973 art 439 CPC1973 art 439 parágrafo único CPC1973 art 131 ROSENBERG Leo Tratado de Derecho Procesal Civil 1955 v II 177 LIEBMAN Enrico Tullio Manuale di Diritto Processuale Civile 1959 v II n 238 FRAGA Afonso Instituições do Processo Civil do Brasil 1940 v II p 568 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1974 v II n 493 AMARAL SANTOS Moacyr Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 1976 v IV n 284 p 386 TJSC Ap 28044 ac 15031988 RT 629206 2º TACivSP Ap 2203835 ac 19071988 RT 633134 STJ 3ª T REsp 480697RJ Rel Min Nancy 1295 352 353 354 355 356 357 358 Andrighi ac 07122004 DJU 04042005 p 300 CPC1973 art 442 CPC1973 art 441 CPC1973 art 442 parágrafo único PESTANA DE AGUIAR João Carlos Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v IV p 390 CPC1973 art 443 caput CPC1973 art 443 parágrafo único PAULA Alexandre de Código de Processo Civil Anotado São Paulo RT 1976 v II p 345 1296 751 Capítulo XXVIII FASE DECISÓRIA 94 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Sumário 751 Conceito de processo 752 Conteúdo e finalidade do processo Conceito de processo Antes de penetrarmos no estudo da sentença convém recapitular as noções básicas do direito processual A convivência do homem em sociedade é possível graças ao Direito que traça e impõe aos indivíduos as normas de conduta indispensáveis à manutenção da justiça e da segurança de cada um e da comunidade As normas do Direito são traçadas abstratamente como previsão a ser observada nas relações intersubjetivas São normas de conduta norma agendi ditadas para a generalidade dos membros da coletividade Em situações concretas geram para determinadas pessoas a faculdade de exigir de outras uma certa conduta positiva ou negativa facultas agendi Quando a pessoa pretende satisfazer uma necessidade ela procura o objeto adequado o bem apto Pode no entanto ocorrer que outra pessoa também avoque a si a faculdade de satisfazerse à custa do mesmo bem Surge então o conflito de interesses que ocorre justamente quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade se verificada em relação a um sujeito exclui a possibilidade de constituirse a mesma situação relativamente a outro sujeito1 Esse conflito pode ser resolvido particularmente pelos próprios interessados quer por intermédio do reconhecimento do direito subjetivo da outra parte quer 1297 752 por meio de renúncia à própria facultas agendi Se o conflito persiste pela impossibilidade de composição voluntária e pela resistência oposta por uma parte à pretensão da outra temos a lide Para solucionála a ordem jurídica instituiu o remédio denominado processo que segundo Chiovenda é o complexo dos atos coordenados ao objetivo da atuação da vontade da lei com respeito a um bem que se pretende garantido por ela por parte dos órgãos jurisdicionais2 Conteúdo e finalidade do processo Consiste o processo praticamente no fenômeno que ocorre quando alguém com ou sem razão propõe ao juiz uma demanda Este atendidas as exigências formais apreciará o pedido e seus fundamentos convocará a parte contrária ouvirá sua defesa se houver e depois de uma série mais ou menos complexa de atividade intermediária concluirá por acolher ou rejeitar a demanda Eis aí no dizer de Redenti o que vem a ser o processo3 Uma vez que o Estado moderno não tolera a justiça privada o fim do processo é a entrega da prestação jurisdicional que satisfaz a pretensão à tutela jurídica4 Por meio dele desenvolvese uma atividade de órgãos públicos destinada ao exercício de uma função estatal5 É o processo um instrumento que o Estado põe à disposição dos litigantes sujeitos da lide a fim de administrar justiça6 Não se limita porém à simples definição dos direitos dos litigantes Por meio dos interesses em conflito o processo atinge um interesse maior que é o interesse público da atuação da lei na composição dos conflitos A aspiração de cada uma das partes é a de ter razão a finalidade do processo é a de dar razão a quem efetivamente a tem Ora dar razão a quem a tem é na realidade não um interesse privado das partes mas um interesse público de toda a sociedade7 Eis por que se pode afirmar que o processo civil é preordenado a assegurar a observância da lei8 atuando como método para a aplicação do direito e realização da paz que seja justa e certa9 A pendência do processo dá lugar entre os seus participantes a uma relação jurídica que é a relação jurídica processual gerando uma série de direitos e deveres que a doutrina denomina direitos e deveres processuais que vinculam as partes e o próprio Estado por meio do juiz judicium est actus trium personarum10 1298 Para realizar o objetivo do processo que é a aplicação do direito à situação concreta exposta pelas partes o Órgão Judicial exerce ordinariamente dupla atividade 1ª examina os fatos demonstrados pelas partes e 2ª examina o direito como vontade abstrata da lei Conjugando as duas premissas extrai a conclusão por meio da sentença que é a manifestação concreta da vontade da lei11 Uma vez porém que para compor o litígio e realizar a prestação jurisdicional a lei exige que a relação processual se estabeleça de modo a atender a determinados requisitos e certas condições o juiz antes de enfrentar o mérito da causa terá de exercer juízo de admissibilidade do processo Há ou pode haver em cada processo julgamento portanto sobre a demanda e as preliminares processuais que autorizam ou impedem a apreciação do mérito da causa Corresponde portanto a sentença ao ato judicial que põe fim à fase cognitiva do processo judicial e às vezes encerra a execução resolvendo o litígio retratado na propositura da demanda ou abstendose de solucionálo quando faltarem pressupostos ou condições necessárias ao provimento de mérito 1299 753 95 SENTENÇA I Sumário 753 Definição legal e classificação doutrinária 754 Sentença terminativa extinção do processo sem julgamento do mérito 7541 Indeferimento da inicial 7542 Abandono da causa 7543 Ausência de pressupostos processuais 7544 Perempção 7545 Litispendência e coisa julgada 7546 Condições da ação 7547 Perda do objeto 7548 Convenção de arbitragem 7549 Desistência da ação 75410 Intransmissibilidade da ação 75411 Confusão entre autor e réu 755 Efeito da extinção do processo sem julgamento do mérito 756 Iniciativa da extinção do processo 757 Saneamento do processo quando o defeito for suprível 758 Juízo de retratação Definição legal e classificação doutrinária O sujeito da lide parte tem o direito subjetivo à prestação jurisdicional ação a que corresponde o dever do Estado de declarar a vontade concreta da lei para solucionar o litígio No processo de conhecimento é por meio da sentença que o Estado cumpre esse dever A sentença portanto é emitida como prestação do Estado em virtude da obrigação assumida na relação jurídicoprocessual processo quando a parte ou as partes vierem a juízo isto é exercerem a pretensão à tutela jurídica12 Nem sempre porém a parte satisfaz os requisitos legais para obter do Estado a solução de mérito de modo que muitas vezes o juiz tem de encerrar o processo sem penetrar no âmago da controvérsia que causou o ajuizamento da ação No caso do processo de execução que não é destinado a solucionar uma controvérsia mas a realizar atos materiais de satisfação do direito do exequente a sentença tem função meramente processual qual seja a de encerrar o processo apenas Nela não se manifesta declaração alguma sobre o crédito executado em juízo O juiz reconhece tão somente que não há mais atos executivos a realizar e por isso decreta a extinção do processo cuja função já se exauriu 1300 Para o novo Código sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos arts 485 e 487 do NCPC põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução art 203 1º13 ou seja é tanto o ato que extingue o processo sem resolução de mérito como o que o faz resolvendo o mérito da causa Mas teórica e praticamente há que se distinguir dada a completa diversidade de efeitos entre os provimentos que solucionam a lide e os que não a alcançam Assim as sentenças são tradicionalmente classificadas em a sentenças terminativas e b sentenças definitivas Terminativas são as que põem fim ao processo sem lhe resolverem entretanto o mérito São as que correspondem aos casos de extinção previstos no art 48514 Importam reconhecimento de inadmissibilidade da tutela jurisdicional nas circunstâncias em que foi invocada pela parte O direito de ação permanece latente mesmo depois de proferida a sentença ver itens 351 e 763 Definitivas são as sentenças que decidem o mérito da causa no todo ou em parte Apresentam à parte a prestação jurisdicional postulada e de tal sorte extinguem o direito de ação15 no pertinente ao acertamento pretendido pela parte Como a resolução do mérito da causa pode ser fracionada não se deve considerar sentença senão o julgamento que completa o acertamento em torno do objeto do processo As soluções incidentais de fragmentos do mérito são decisões interlocutórias art 203 2º16 ainda quando versem sobre questões de direito material Sentença realmente só ocorre quando no primeiro grau de jurisdição o juiz conclui a fase cognitiva do processo O novo Código corrigiu a incorreção da legislação anterior e qualificou a sentença de forma objetiva sem se importar com o seu conteúdo que tanto pode referirse ao mérito como a preliminares processuais Não é pois o conteúdo que qualifica a decisão como sentença mas sim o fato de ela extinguir ou não o processo ou uma de suas fases Entretanto essa unidade conceitual não impede que no plano da eficácia se encontre tratamento legal diferenciado para uma e outra modalidade sentencial Por exemplo só as sentenças definitivas se revestem da autoridade da coisa julgada material tornando impossível a rediscussão judicial sobre a mesma causa art 502 As sentenças terminativas só produzem efeitos dentro do processo de modo que não vedam às partes voltar a discutir o litígio em outro processo art 486 Ainda no plano dos efeitos somente a sentença de mérito tem a força de produzir a hipoteca judicial art 495 Procedeu o legislador porém a uma 1301 754 salutar unificação em matéria recursal de maneira que de toda sentença seja definitiva ou terminativa o recurso será sempre de apelação art 1009 Embora o Código considere a força de extinguir o processo ou a fase cognitiva do processo como um dos traços distintivos da sentença na verdade a relação processual nunca se encerra com a simples prolação de uma sentença Isso só ocorre quando se dá a coisa julgada formal ou seja quando o pronunciamento judicial se torna irrecorrível17 Com a sentença na verdade o que finda é a função do órgão jurisdicional perante o qual fluía o processo já que o objetivo com que profere o ato decisório naquele momento é encerrar o seu encargo diante da pretensão de acertamento que lhe foi submetida pela parte Publicada a sentença já não mais poderá alterar seu julgamento arts 494 e 50518 Sentença terminativa extinção do processo sem julgamento do mérito Dáse a extinção do processo sem julgamento do mérito quando o juiz põe fim à relação processual sem dar uma resposta positiva ou negativa ao pedido do autor ou seja sem outorgarlhe a tutela jurisdicional que se revelou inadmissível diante das circunstâncias do caso concreto A negativa da prestação jurisdicional com a consequente extinção do processo sem julgamento de mérito pode se dar nas seguintes fases do procedimento 1 logo após a propositura da ação por meio do indeferimento da petição inicial NCPC art 485 I19 2 na fase destinada ao saneamento do processo ou seja na sentença que acolhe no julgamento conforme o estado do processo art 354 alguma preliminar dentre as previstas no art 485 3 na sentença proferida ao final do procedimento art 36620 4 em qualquer fase do processo quando ocorrer abandono da causa ou outros fatos impeditivos do prosseguimento da relação processual como o compromisso arbitral a desistência da ação etc art 485 3º Segundo o texto do art 485 são os seguintes os casos que provocam a extinção do processo sem resolução de mérito a indeferimento da inicial inciso I b paralisação do processo durante mais de um ano por negligência das 1302 7541 7542 partes inciso II c abandono da causa pelo autor que deixa o processo paralisado por mais de trinta dias sem promover os atos e diligências que lhe competir inciso III d ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo inciso IV e acolhimento da alegação de perempção litispendência ou de coisa julgada inciso V f inocorrência de legitimidade das partes ou de interesse processual condições da ação inciso VI g acolhimento da alegação de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência inciso VII h desistência da ação inciso VIII i intransmissibilidade da ação inciso IX em caso de morte da parte j demais casos prescritos no Código inciso X como vg o dos arts 76 1º I21 115 parágrafo único22 313 3º23 etc Analisaremos a seguir cada uma dessas hipóteses de sentenças terminativas Indeferimento da inicial Ocorre o indeferimento da petição inicial nas hipóteses do art 33024 do NCPC vejase supra o nº 564 Notese que o deferimento da inicial é simples despacho que por isso não tem efeito preclusivo de sorte que mesmo depois da contestação o juiz poderá voltar ao exame da matéria e uma vez reconhecida a inépcia da petição com que o autor abriu a relação processual serlheá lícito decretar a extinção do processo Abandono da causa A inércia das partes diante dos deveres e ônus processuais acarretando a paralisação do processo faz presumir desistência da pretensão à tutela jurisdicional Equivale ao desaparecimento do interesse que é condição para o regular exercício do direito de ação25 Presumese legalmente essa desistência quando ambas as partes se desinteressam e por negligência deixam o processo paralisado por mais de um 1303 ano ou quando o autor não promove os atos ou diligências que lhe competir abandonando a causa por mais de trinta dias A extinção de que ora se cuida pode darse por provocação da parte ou do Ministério Público pode ainda ser decretada de ofício pelo juiz salvo no caso de abandono pelo autor pois mesmo que após sua intimação permaneça inerte o réu que já ofereceu contestação pode ter interesse no prosseguimento do processo e na resolução do mérito da causa Em qualquer hipótese porém a decretação não será de imediato Após os prazos dos incisos II e III do art 485 o juiz terá ainda que mandar intimar a parte pessoalmente por mandado para suprir a falta ie dar andamento ao feito em cinco dias art 485 1º Só depois dessa diligência é que persistindo a inércia será possível a sentença de extinção do processo bem como a ordem de arquivamento dos autos art 485 1º26 A intimação pessoal da parte exigida textualmente pelo Código visa a evitar a extinção nos casos em que a negligência e o desinteresse são apenas do advogado e não do sujeito processual propriamente dito Ciente do fato a parte poderá substituir seu procurador ou cobrar dele a diligência necessária para que o processo retome o curso normal O STJ em decisão não unânime já entendeu ser desnecessária a intimação pessoal quando o advogado litiga em causa própria e nessa condição já estaria ciente do ato judicial respectivo27 O voto vencido do Min Aldir Passarinho Júnior ressaltou porém que a exigência legal não se restringe apenas ao problema da ciência do evento mas à própria formalidade do ato de que seja inequívoco esse conhecimento de que a causa está prestes a se extinguir por omissão sua O legislador solenizou a intimação porque entendeu que na espécie não seria suficiente para alcançar a meta visada a intimação do advogado ordinariamente feita pela imprensa de eficiência portanto apenas presumida Essa ponderação é procedente Quando se trata de solenidade imposta pela lei às intimações e citações não é dado ao intérprete ser liberal para dispensála Para a hipótese o Código é rigoroso cominando de maneira categórica a sanção de nulidade para o ato praticado em desconformidade com os requisitos legais28 A regra é pois de ordem pública não podendo por isso ser afastada por exegese pretoriana Quando a extinção decorre de negligência de ambas as partes art 485 II as custas serão rateadas entre elas proporcionalmente e não haverá condenação à verba de honorários de advogado Se porém o abandono for cometido apenas 1304 7543 pelo autor art 485 III será este condenado nas despesas e honorários advocatícios art 485 2º29 Diante do sistema de impulso oficial do processo art 2º30 o juiz não está jungido a aguardar a provocação de interessado para extinguir a relação processual abandonada pela parte Verificada a paralisação por culpa dos litigantes de ofício será determinada a intimação pessoal da parte ou partes na forma recomendada pelo 1º do art 485 E não sanada a falta decretará a extinção mesmo sem postulação do interessado ou do Ministério Público31 A situação é idêntica à que autoriza o indeferimento da inicial que também não se condiciona à provocação da outra parte Quando porém o abandono for só do autor art 485 III e o réu não for revel o juiz só pode decretar a extinção a requerimento do demandado art 485 6º É que também o réu tem legítimo interesse na composição da lide por meio da sentença de mérito e por isso pode tomar diligência para contornar a omissão do autor e ensejar o andamento do feito paralisado Só quando a inércia de ambos os litigantes demonstrar que há total desinteresse pela causa é que o juiz então decretará a extinção do processo sem julgamento de mérito32 Ausência de pressupostos processuais O processo é uma relação jurídica e como tal reclama certos requisitos ou pressupostos para se formar e desenvolver validamente Podem ordinariamente se agrupar em duas categorias os subjetivos e os objetivos Os primeiros se referem aos sujeitos do processo que são o juiz e as partes Manifestamse por meio do requisito da competência e da ausência de impedimento ou suspeição do órgão jurisdicional Do lado dos litigantes relacionamse com a capacidade civil de exercício bem como com a necessidade de representação por advogado Pressupostos objetivos são por sua vez os que dizem respeito à regularidade dos atos processuais segundo a lei que os disciplina principalmente no tocante à forma do rito quando for da substância do ato e à ausência de fatos impeditivos do processo vejase retro o nº 87 O reconhecimento da falta de pressuposto pode verificarse logo no início da relação processual o que levará a indeferimento da inicial Ainda em toda a fase de saneamento a questão continua sujeita à apreciação E até mesmo no julgamento final o tema poderá ser objeto de exame pois não há preclusão temporal para a matéria de pressupostos do processo e condições da ação NCPC 1305 7544 7545 art 485 3º33 Os pressupostos processuais são requisitos de ordem pública que condicionam a legitimidade do próprio exercício da jurisdição Por isso não precluem e podem a qualquer tempo ser objeto de exame em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição desde que ainda não decidido o mérito da causa com trânsito em julgado Até aqui cogitamos de pressupostos que deveriam ser atendidos desde a origem do processo Mas a ausência de requisito de procedibilidade pode decorrer também de fato superveniente à regular instauração do processo como por exemplo se dá com a perda de capacidade da parte ou com a não substituição de advogado falecido no curso do processo Em tais circunstâncias não sendo superado o defeito surgido incidentemente haverá de ser extinto o processo na fase em que estiver sem julgamento do mérito art 313 3º34 O mesmo se passa quando o advogado do autor renuncia ao mandato que lhe foi conferido Se a parte não o substitui por outro causídico no prazo do art 11235 o processo não terá condições de prosseguir e será extinto sem julgamento do mérito por falta de um pressuposto de desenvolvimento regular Perempção A extinção do processo por abandono da causa não impede que o autor volte a propor em nova relação processual a mesma ação NCPC art 48636 Se der causa porém por três vezes à extinção do processo pelo fundamento previsto no art 485 III abandono de causa ocorrerá o fenômeno denominado perempção que consiste na perda do direito de renovar a propositura da mesma ação art 486 3º37 Embora a perempção cause a perda do direito de ação não impede que a parte invoque o seu eventual direito material em defesa quando sobre ele vier a se abrir processo por iniciativa da outra parte art 486 3º in fine38 vejase supra o nº 600 Litispendência e coisa julgada Não se tolera em direito processual que uma mesma lide seja objeto de mais de um processo simultaneamente ver nos 402 e 600 nem que após o trânsito 1306 7546 em julgado volte a mesma lide a ser discutida em outro processo ver nos 600 796 e 800 Demonstrada pois a ocorrência de litispendência ou de coisa julgada isto é verificada a identidade de partes de objeto e de causa petendi entre dois processos o segundo deverá ser extinto sem apreciação do mérito39 A decretação dessa extinção fazse de ofício ou a requerimento da parte NCPC art 485 3º e ao contrário das demais causas extintivas do art 485 impede que o autor intente de novo a mesma ação art 486 caput Assim embora não se trate de sentença de mérito sua força é equivalente à da coisa julgada material art 50240 No que toca particularmente à litispendência entendese em doutrina que a exceção não afeta a competência do juiz da segunda causa e que se afigura apenas como uma condição objetiva de improcedibilidade Sua repercussão é menor portanto do que a da res iudicata Em consequência é lícito ao juiz do segundo feito examinar as particularidades da primeira causa para verificar se há possibilidade de afastar a improcedibilidade o que será possível em hipótese como a de nulidade da citação ou de extinção do processo primitivo sem julgamento de mérito41 Por outro lado a litispendência é fenômeno típico da competência interna de sorte que nunca ocorre entre causas ajuizadas no País e no exterior O mesmo podese afirmar da coisa julgada Somente no caso de sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça é que será lícito arguir exceção de coisa julgada perante a Justiça nacional vide tratamento do tema no vol III Condições da ação O direito de ação é o direito público subjetivo à prestação jurisdicional do Estado Para obter a solução da lide sentença de mérito incumbe porém ao autor atender a determinadas condições sem as quais o juiz se recusará a apreciar seu pedido são elas as condições da ação ou condições do exercício do direito de ação Não se confundem com os pressupostos processuais pois estes dizem respeito apenas à validade da relação processual enquanto as condições da ação se relacionam com a possibilidade ou não de obterse dentro de um processo válido a sentença de mérito Há dessa forma para perfeita consecução do objetivo do processo um trinômio a ser apreciado sucessivamente pelo julgador os pressupostos processuais as condições da ação o mérito 1307 Antes do Código de 1973 havia séria controvérsia sobre a natureza das questões relativas às condições da ação O Código regulou expressamente o caso e colocou essas condições fora do âmbito do mérito da causa Na realidade como explica Ada Pellegrini Grinover as condições da ação situamse em posição intermediária entre o mérito e os pressupostos processuais42 Assim para se obter uma composição do litígio mérito a parte tem de não só constituir uma relação processual válida como também satisfazer as condições jurídicas requeridas para que o juiz dentro do processo se manifeste sobre seu pedido As condições da ação segundo o novo Código são a a legitimidade de parte para a causa b o interesse jurídico na tutela jurisdicional43 Sobre a conceituação dessas condições consultese o que ficou exposto nos nos 95 e 96 retro O reconhecimento da inexistência de condição da ação conduz ao julgamento que se denomina carência de ação e que por não dizer respeito ao mérito não produz a eficácia de coisa julgada material Por essa mesma razão não impede que a parte venha novamente a propor a ação sobre a mesma lide NCPC art 48644 uma vez superado o defeito da postulação primitiva A proclamação da ausência de condição da ação e a consequente decretação de extinção do processo podem ocorrer por provocação da parte ou por iniciativa oficial do juiz art 485 3º As condições da ação sendo requisitos de legitimidade da própria atuação do Poder Jurisdicional arts 2º e 1745 podem ser examinadas a qualquer tempo não se sujeitando à preclusão enquanto não houver sentença de mérito ainda que o saneador reste irrecorrido46 Há porém dois casos em que se verifica a preclusão pro iudicato para o juiz de primeiro grau de jurisdição acerca das condições da ação a quando o juiz publica a sua sentença de mérito definindo a lide CPC1973 art 463 NCPC art 49447 b quando decidida em grau recursal a questão controvertida CPC1973 art 471 NCPC art 50548 pena de instaurarse a insegurança jurídica49 Vale dizer ao juiz de primeiro grau não é dado retornar ao exame das condições da ação depois de já ter julgado o mérito da causa ou depois que a questão a elas relativa já tenha sido solucionada em acórdão do tribunal de grau superior mesmo que a sentença de mérito ainda não tenha sido pronunciada É que operada a substituição da decisão recorrida pelo 1308 7547 julgamento do tribunal art 1008 faltaria competência ao juiz a quo para rever a decisão do órgão hierárquico a ele superior Por outro lado as condições da ação devem existir no momento em que se julga o mérito da causa e não apenas no ato da instauração do processo Quer isso dizer que se existirem na formação da relação processual mas desaparecerem ao tempo da sentença o julgamento deve ser de extinção do processo por carência de ação isto é sem apreciação do mérito50 Na mesma ordem de ideias se alguma condição inexistia ao tempo do ajuizamento da causa mas antes que se declarasse a carência de ação veio a ser suprida cabível será o julgamento de mérito não havendo mais razão para o trancamento do processo mediante simples sentença terminativa art 49351 Em suma as condições da ação devem necessariamente se manifestar não só no momento da propositura da ação mas também na ocasião de seu julgamento52 Perda do objeto Usase o argumento da perda de objeto para extinguir o processo ou o recurso sempre que algum evento ulterior venha a prejudicar a solução de questão pendente privandoa de relevância atual de modo que se tornaria meramente acadêmica ou hipotética a decisão a seu respeito É o que se passa por exemplo com a ação de cobrança diante do pagamento voluntário da dívida antes da sentença ou com o agravo manejado contra o indeferimento de uma prova depois que o agravante saiu vitorioso na sentença de mérito transitada em julgado Na verdade o que ocorre nesses casos e em tantos outros similares é o desaparecimento do interesse já que a parte não teria mais necessidade da medida postulada para sustentar a situação de vantagem que pretendia preservar ou recuperar por seu intermédio Contudo é bom lembrar que a perda de objeto não decorre simplesmente do julgamento definitivo do mérito após a interposição do agravo ou de outro remédio impugnativo contra a decisão interlocutória O interesse somente desaparece quando realmente não mais possa a parte extrair utilidade alguma da medida processual pendente de julgamento Uma ação de embargo de terceiro por exemplo perde seu objeto quando o exequente desiste da penhora O embargante todavia conserva o interesse em obter uma sentença que defina a responsabilidade do embargado relativamente às verbas sucumbenciais Igual fenômeno ocorre com a tutela provisória a qual mesmo tendo sido obtida por 1309 7548 quem afinal se consagrou vencedor da causa pode representar um ato abusivo e ilegal e assim justificar a persistência do interesse do vencido no julgamento do agravo pendente para se assegurar do ressarcimento dos prejuízos injustos a que foi submetido Outras vezes que aliás são frequentes é o perdedor da decisão de mérito que continua a se beneficiar de uma liminar injusta em detrimento do direito material já reconhecido ao vencedor da causa Irrecusável é portanto o interesse deste em que se julgue o agravo manejado contra o deferimento de tal liminar Enfim é indispensável que o juiz ao cogitar da perda de objeto do processo ou do recurso o faça de maneira compatível com a técnica das condições da ação especificamente com a da condição do interesse NCPC art 17 Ou seja a decisão extintiva haverá de ser pronunciada mediante fundamentação capaz de demonstrar de forma clara por que o julgamento de mérito se tornou inútil para a parte promovente53 Aí sim lícito será reconhecer o desaparecimento do interesse antes existente tornandose então legítimo o decreto de extinção do processo ou do recurso sem a competente resolução de mérito Decretada a extinção do processo por perda do objeto mesmo sem solução do mérito haverá a sentença de enfrentar a questão dos encargos sucumbenciais inclusive os honorários advocatícios sobre o tema ver o item 203 retro Convenção de arbitragem A cláusula compromissória e o compromisso arbitral são espécies do que a Lei 93071966 denomina convenção de arbitragem à qual o art 485 VII do NCPC atribui o efeito de extinguir o processo sem resolução de mérito Na sistemática primitiva do Código a cláusula compromissória não vedava nem prejudicava o direito de recorrer à jurisdição porque se entendia que ninguém poderia ser previamente impedido de recorrer ao Poder Judiciário Com o novo regime de arbitragem instituído pela Lei 9307 basta existir entre as partes a cláusula compromissória ie a promessa de submeterse ao juízo arbitral para ficar a causa afastada do âmbito do Judiciário Essa cláusula funciona portanto como o impedimento ao exercício do direito de ação tornando a parte carecedora da ação por ausência da condição de possibilidade jurídica do respectivo exercício ou mais especificamente por falta do interesse de agir em juízo art 17 Se a convenção de arbitragem é anterior ao processo impede sua abertura se 1310 7549 é superveniente provoca sua imediata extinção impedindo que o órgão judicial lhe aprecie o mérito Quando porém a convenção de arbitragem constar de contrato a que a lei atribui a força de título executivo o ingresso da execução em juízo independerá de prévio julgamento arbitral Somente quando já existir procedimento em curso perante tribunal arbitral acerca do contrato é que se poderá cogitar de suspensão da execução para aguardarse a sentença dos árbitros à qual se deva reconhecer o caráter prejudicial Se o objeto da arbitragem não afetar a prestação objeto da execução esta terá curso normal no juízo comum54 Sendo porém a execução do título judicial objeto de embargos do devedor que suscite questão de mérito em torno do contrato a apreciação da oposição do executado haverá de ser solucionada pela via da arbitragem e não pelo juiz da execução Desistência da ação Pela desistência o autor abre mão do processo e não do direito material que eventualmente possa ter perante o réu Daí por que a desistência da ação provoca a extinção do processo sem julgamento do mérito e não impede que futuramente o autor venha outra vez a propor a mesma ação uma vez que inexiste in casu a eficácia da coisa julgada vide infra os nos 755 e 807 É a desistência da ação ato unilateral do autor quando praticado antes de vencido o prazo de resposta do réu não depois dessa fase processual Na verdade porém o que é decisivo é a contestação pois se o réu apresentou sua defesa mesmo antes de vencido o prazo de resposta já não mais poderá o autor desistir da ação sem o assentimento do demandado O ato passa a ser necessariamente bilateral NCPC art 485 4º Em regra portanto a desistência da ação não será admitida após a contestação sem o consentimento do réu A sua recusa porém para impedir a imediata extinção do processo sem resolução do mérito da causa haverá de ser fundamentada razoavelmente Não pode corresponder a mero capricho do demandado já que se tal se configurar o caso será de exercício abusivo de um direito processual55 Assim como o autor não pode instaurar o processo sem demonstrar interesse de agir em juízo art 17 da mesma forma não é lícito ao réu exigir o prosseguimento do feito após a desistência da ação por parte do primeiro sem que tenha efetivo interesse no julgamento do mérito da causa56 Por outro lado ainda que se tenha ultrapassado o termo do prazo de defesa 1311 75410 mas tenha o réu permanecido inerte tornandose revel não tem sentido exigir seu consentimento para que o autor possa desistir da ação Diante das consequências da revelia a desistência do autor só benefícios pode trazer ao réu De mais a mais estando ausente do processo por falta de representação nos autos não há como ouvilo sobre a pretensão manifestada pelo autor Sob outro ponto de vista se o Código permite ao autor abandonar tácita e unilateralmente a causa e provocar com isso a extinção do processo art 485 III é claro que estando revel o réu pode antecipar sua intenção de forma expressa e desde logo desistir da ação sem ouvir o réu que mais do que ele desde a origem se desinteressou pela sorte da causa O limite temporal do direito de desistir da ação é a sentença de sorte que não é concebível desistência da causa em grau de apelação ou outro recurso posterior como o recurso extraordinário art 485 5º57 Como ensina José Alberto dos Reis se a causa está pendente de recurso interposto pelo autor pode este desistir do recurso mas não pode desistir da ação Com a desistência do recurso operase o trânsito em julgado da decisão recorrida com a desistência da ação farseia cair a decisão de mérito e não é admissível que o autor mesmo com a aquiescência do réu inutilize uma verdadeira sentença proferida não sobre a relação processual mas sobre a relação substancial uma sentença que tem o alcance de pôr termo ao litígio58 Depois da sentença de mérito o que pode haver é a renúncia à pretensão formulada na ação art 487 III c que não depende de anuência do réu mas que uma vez homologada provoca solução de mérito contrária ao pedido do autor equivalente à sua improcedência com eficácia de coisa julgada material ver nº 7597 A desistência quer como ato unilateral quer como bilateral só produz efeito depois de homologada por sentença art 200 parágrafo único59 É que a relação processual não envolve apenas as partes mas também o juiz que por isso não pode ficar estranho ao ato extintivo Ao tomar conhecimento da pretensão o juiz pratica embora numa só sentença dois atos jurisdicionais distintos a homologação da desistência para que ela surta os efeitos de direito e a declaração da consequente extinção do processo em razão do ato homologado Intransmissibilidade da ação A intransmissibilidade da ação como causa impeditiva de prosseguimento da 1312 75411 755 relação processual está ligada ao direito material controvertido É consequência de sua natureza direito personalíssimo ou de expressa vedação legal à transmissão do direito subjetivo Morto o titular do direito intransmissível o próprio direito se extingue com a pessoa do seu titular Não há sucessão nem de fato nem de direito Isso se dá por exemplo com a ação de divórcio e a de alimentos Falecida a parte no curso de causa dessa natureza o processo há de encerrarse sem atingir julgamento de mérito por dissolução ipso iure da relação processual que sem um dos seus sujeitos não tem como subsistir Confusão entre autor e réu O processo é relação jurídica entre três pessoas autorjuizréu Se as duas partes se confundem por sucessão numa só pessoa deixa de existir um dos sujeitos da relação processual Logo desaparece a própria relação processual Além do mais o processo pressupõe litígio conflito de interesses entre as partes a solucionar Se não existem mais duas partes mas apenas um interessado desapareceu a própria lide sem a qual não se justifica a relação processual As condições da ação devem subsistir até o momento da prolação do julgamento do mérito da causa se a confusão faz desaparecer o interesse de agir a solução não poderá ser outra senão a de reconhecer que o processo não pode prosseguir Sua extinção sem julgamento do mérito haverá de ser decretada Daí operar a sua extinção sem julgamento do mérito Esse fato pode ocorrer praticamente em litígios entre descendentes e ascendentes em que por morte de um dos litigantes o outro se torne o único sucessor com direito ao bem litigioso O CPC de 1973 previa especificamente a confusão como causa de extinção do processo sem resolução de mérito art 267 X O NCPC não repetiu o dispositivo e não o fez certamente por considerálo desnecessário uma vez que a confusão acarreta perda do interesse processual e como tal se acha implícita na hipótese extintiva contemplada no inciso VI de seu art 485 Efeito da extinção do processo sem julgamento do mérito A sentença terminativa que encerra o processo sem julgamento do mérito não 1313 756 757 faz coisa julgada material visto que não chegou a apreciar a substância da controvérsia estabelecida entre as partes em torno da situação jurídica material lide NCPC arts 502 e 50360 O seu efeito é apenas de coisa julgada formal isto é o de impedir que dentro do mesmo processo volte a parte a postular novo julgamento depois de exaurida a possibilidade de impugnação recursal Não tolhe à parte porém o direito de renovar a propositura da ação art 48661 A petição inicial do novo processo todavia não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e honorários advocatícios devidos pela extinção do feito anterior arts 92 e 486 2º Nos casos de extinção em razão de litispendência indeferimento da inicial ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo ausência de condição da ação e convenção de arbitragem a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à extinção do processo sem resolução do mérito art 486 1º62 Há não obstante três casos previstos no Código em que a sentença terminativa tal como a definitiva ou de mérito impede a renovação do processo isso se dá quando a extinção tiver sido decretada por reconhecimento de litispendência coisa julgada ou perempção art 485 V Iniciativa da extinção do processo A matéria pertinente aos pressupostos processuais às condições da ação bem como à perempção litispendência coisa julgada e intransmissibilidade da ação será conhecida pelo juiz de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição enquanto não proferida definitivamente a sentença de mérito NCPC art 485 3º Incumbe ao réu todavia o dever processual de alegar essas preliminares na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos Mas se o não fizer nem por isso incorrerá em preclusão nem impedirá o juiz de reconhecêlas de ofício mais tarde Saneamento do processo quando o defeito for suprível 1314 758 O objetivo final de toda a atividade processual é o julgamento do mérito isto é a solução do litígio instalado entre as partes Mas para atingirse esse desiderato é imprescindível que se forme uma relação jurídica válida e que a pretensão deduzida em juízo atenda aos requisitos lógicojurídicos reclamados pela lei para autorizar a tutela jurisdicional É pois necessário que se atendam aos pressupostos processuais e às condições da ação de sorte que antes de enfrentar o pedido do autor o juiz tem de verificar se a relação processual está validamente constituída bem como se concorrem as condições de legitimidade de parte e interesse de agir O exame desses requisitos prévios é feito na fase saneadora do processo de tal maneira que comprovada a ausência de qualquer um deles a relação jurídica processual deverá ser extinta prematuramente isto é sem julgamento do mérito da causa Uma vez porém que o objetivo precípuo da função processual é a composição da lide não pode o magistrado supervalorizar as questões formais para colocálas desde logo num plano superior ao do mérito Por isso mesmo a extinção do processo por vício de pressuposto ou ausência de condição da ação só deve ter lugar quando o defeito detectado pelo juiz for insuperável ou quando ordenado o saneamento a parte deixar de promovêlo no prazo que se lhe tenha assinado Nesse sentido dispõe claramente o art 352 do NCPC63 que verificando a existência de irregularidades ou vícios sanáveis o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a trinta dias E mais que desde que possível o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art 485 NCPC art 488 Dessa forma não pode o juiz na sistemática do Código desde logo extinguir o processo sem apreciação do mérito simplesmente porque encontrou um defeito nas questões preliminares de formação da relação processual Agir dessa maneira frente a um vício sanável importaria subverter a missão do processo e a função jurisdicional Diante pois da constatação de que há preliminar capaz de acarretar a extinção do processo o juiz por imposição legal deverá conceder à parte oportunidade para se possível corrigir o vício art 317 Juízo de retratação A sentença que extingue o processo sem julgamento de mérito desafia recurso de apelação NCPC art 1009 Nesse caso nos termos do art 485 1315 7º64 o juiz terá o prazo de cinco dias para retratarse Não o fazendo deverá remeter os autos ao tribunal competente para julgamento do recurso sem manifestarse sobre o cabimento ou não do recurso art 1010 3º 1316 759 96 SENTENÇA II Sumário 759 Extinção do processo com resolução de mérito 7591 Acolhimento ou rejeição do pedido 7592 Prescrição e decadência 7593 A prescrição e os diversos tipos de ação 7594 Reconhecimento da procedência do pedido pelo réu 7595 Transação 7596 Retratação e rescisão de transação 7597 Renúncia à pretensão 760 Natureza da sentença definitiva 761 Função da sentença definitiva 762 Preferência da sentença definitiva sobre a terminativa 763 Função da sentença terminativa Extinção do processo com resolução de mérito Lide e mérito da causa são sinônimos para o Código O pedido do autor manifestado na propositura da ação revela processualmente qual a lide que se pretende compor por meio da tutela jurisdicional O julgamento desse conflito de pretensões lide ou litígio mediante o qual o juiz acolhendo ou rejeitando o pedido dá razão a uma das partes e negaa a outra constitui uma sentença definitiva de mérito65 Outras vezes as próprias partes se antecipam e no curso do processo encontram por si mesmas uma solução para a lide Ao juiz nesses casos compete apenas homologar o negócio jurídico praticado pelos litigantes para integrálo ao processo e darlhe eficácia equivalente ao de julgamento de mérito É o que ocorre quando o autor renuncia ao direito material sobre o qual se funda a ação NCPC art 487 III c66 ou quando as partes fazem transação sobre o objeto do processo art 487 III b67ou ainda quando o réu reconhece a procedência do pedido do autor art 487 III a Nesses casos como em todos os demais em que por um julgamento do juiz ou por um outro ato ou fato reconhecido nos autos a lide tenha deixado de existir haveria sempre para o art 269 do CPC de 1973 em sua redação primitiva extinção do processo com resolução de mérito ainda que a sentença judicial fosse meramente homologatória 1317 Com a eliminação da ação autônoma de execução de sentença e a inclusão dos atos de cumprimento da condenação na própria relação processual em que esta foi pronunciada art 475I do CPC de 197368 com a redação da Lei 112322005 nem toda sentença de mérito porá fim ao processo Apenas as declaratórias e as constitutivas terão possibilidade de ser o provimento final da prestação jurisdicional do processo de conhecimento Nas ações julgadas por sentença de natureza condenatória ou que tenha força equivalente como as homologatórias de transação e os julgados de partilha por exemplo o julgamento de mérito será apenas uma etapa do procedimento visto que a prestação jurisdicional terá ainda que se desdobrar em ulteriores atos de cunho executivo Aliás nem mesmo as sentenças constitutivas e declaratórias têm condições de encerrar o processo pois sempre conterão uma parte condenatória no relativo às despesas e honorários sucumbenciais cujo cumprimento se dará no prolongamento do processo pósdecisão de mérito Diante dessa nova realidade o texto do art 269 do CPC1973 foi inovado para cuidar não exclusivamente das sentenças que extinguem o processo mas para destacar aquelas que com ou sem extinção do processo resolvem o mérito da causa As hipóteses são as mesmas arroladas pelo primitivo art 269 A novidade está em que a solução do mérito não é mais vista como causa necessária de extinção do processo Na atual sistemática prevista pelo novo Código arts 497e 49869 a sentença de mérito em si mesma tanto pode provocar extinção do processo como pode ser indiferente à sua continuação em busca de providências jurisdicionais complementares acaso necessárias para satisfazer de maneira integral e efetiva a pretensão acolhida em juízo O normal porém será que à falta de cumprimento voluntário do vencido o procedimento deverá prosseguir até que a condenação de verbas principais ou acessórias seja efetivamente cumprida Em todos os casos de encerramento do processo uma coisa é certa é imprescindível a sentença do juiz da causa ainda que se restrinja a homologar ato das próprias partes E portanto nunca é a rigor a sentença que por si só faz extinguir prontamente a relação processual pois mesmo depois dela há sempre possibilidade de o feito prosseguir na esfera recursal ou na fase executiva Na verdade é a coisa julgada formal exaustão dos recursos ou perda do prazo de manifestálos assim como os eventuais atos de cumprimento da sentença que põem termo ao processo após a sentença ou o acórdão A sentença é porém o último ato jurisdicional antes do encerramento da relação processual de conhecimento e na execução é ato judicial que decreta o 1318 7591 7592 fim do processo executivo Para o Código de 2015 que em linhas gerais repete o casuísmo do Código anterior as sentenças definitivas ie as que resolvem o mérito são de acordo com o art 487 as seguintes a a que acolhe ou rejeita o pedido formulado na ação ou na reconvenção b a que decide sobre a ocorrência de decadência ou prescrição c a que homologa i o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção ii a transação iii a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção Acolhimento ou rejeição do pedido O art 487 I do NCPC cuida da forma mais pura e completa da composição da lide Acolhendo ou rejeitando o pedido o juiz está proclamando qual das partes tem a melhor pretensão no conflito de interesses que gerou a lide Esse julgamento exteriorizase tecnicamente pela declaração judicial de procedência ou improcedência do pedido A forma usual no foro de julgar procedente ou improcedente a ação é pouco técnica porquanto o direito de ação é sempre reconhecido desde que haja uma sentença de mérito favorável ou não ao autor O que pode não proceder é portanto o pedido pretensão de direito material e não a ação direito subjetivo à prestação jurisdicional Em outras palavras a ação é o direito abstrato à composição da lide que é satisfeito por meio da resposta que o juiz dá na sentença ao pedido do autor pouco importando que seja positiva ou negativa pois de qualquer maneira a prestação jurisdicional terá sido deferida e o litígio estará composto Se houve destarte solução da lide não se concebe que a ação possa ser julgada improcedente Na precisa linguagem do art 487 I o juiz deve na sentença de mérito acolher ou rejeitar o pedido e nunca a ação Entre as modalidades de extinção do processo com resolução da lide figura a de rejeição liminar do pedido quando configurada a hipótese prevista no art 33270 sobre tema v retro os itens 564 a 569 Prescrição e decadência Os atos jurídicos são profundamente afetados pelo tempo Decadência e prescrição são alguns dos efeitos que o transcurso do tempo pode produzir sobre os direitos subjetivos no tocante à sua eficácia e exigibilidade 1319 A prescrição é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem Perde ele após o lapso previsto em lei aquilo que os romanos chamavam de actio e que em sentido material é a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo Em linguagem moderna extinguese a pretensão Não há contudo perda da ação no sentido processual pois diante dela haverá julgamento de mérito de improcedência do pedido conforme a sistemática do Código71 Decadência por seu lado é figura bem diferente da prescrição É a extinção não da força do direito subjetivo actio isto é da pretensão mas do próprio direito em sua substância o qual pela lei ou pela convenção nasceu com um prazo certo de eficácia O reconhecimento da decadência portanto é o reconhecimento da inexistência do próprio direito invocado pelo autor É genuína decisão de mérito que põe fim definitivamente à lide estabelecida em torno do direito caduco Comprovada a prescrição ou a decadência o juiz desde logo rejeitará o pedido no estado em que o processo estiver independentemente do exame dos demais fatos e provas dos autos A decadência estabelecida por lei para ser acolhida não depende de provocação da parte interessada Código Civil de 2002 art 210 A prescrição porém por ser livremente renunciável pelo devedor Cód Civil art 191 nunca pôde segundo a tradição do direito material ser decretada de ofício pelo juiz Cód Civil de 2002 art 194 Abriase no direito material exceção apenas para os devedores absolutamente incapazes cujos interesses em torno da prescrição eram tratados como indisponíveis e por isso mesmo tuteláveis pelo juiz independentemente de provocação dos respectivos representantes legais Cód Civil de 2002 art 194 in fine A pretexto de imprimir maior celeridade ao processo a Lei nº 11280 de 16022006 alterou o texto do 5º do art 219 do CPC de 1973 para dispor contra todas as tradições do direito ocidental que em qualquer caso o juiz pronunciará de ofício a prescrição A nosso sentir essa revolucionária regra processual não teve o alcance que o afoito legislador pretendeu pois a sistemática da prescrição é própria do direito material e na sede que lhe é específica não há em regra como fazer a vontade do juiz passar por cima da autonomia da vontade das partes quando o que está em questão é um direito potestativo da livre disposição do respectivo titular Tratamos do tema com mais vagar quando analisamos os casos de improcedência liminar do pedido NCPC art 332 1º72 v retro o item 566 Atento à dificuldade de um decreto deliberado de ofício nessa complicada 1320 7593 matéria o novo Código ao tratar da sentença de mérito art 487 estabeleceu que no caso de prescrição ou decadência o juiz não as reconhecerá sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestarse parágrafo único art 48773 Assim o juiz embora possa ter iniciativa na abordagem da questão deverá permitir o contraditório antes de proferir decisão de mérito que reconheça a prescrição ou a decadência74 A prescrição e os diversos tipos de ação Costumavase afirmar que a prescrição é a perda da ação sem a perda do direito e que a decadência seria a perda direta e total do próprio direito Hoje todavia tanto a prescrição quanto a decadência são vistas como formas de extinção de efeitos do direito e o que as distingue é apenas a causa da respectiva perda de eficácia Na prescrição dentro dessa ótica o que se dá é que diante da inércia do titular em face da violação de seu direito a faculdade de reação em sua defesa a pretensão de exigir a prestação que lhe foi sonegada extinguese com o decurso do tempo Diverso é o que se passa com o direito potestativo direito de estabelecer situação jurídica nova que por si só se extingue se não exercido em tempo certo sem que para isso se tenha de cogitar de violação do direito da parte a uma prestação inadimplida por devedor Aí sim se pode cogitar do fenômeno da decadência Como é pela ação condenatória que se impõe a realização de prestação ao demandado é nas causas dessa natureza que pode ocorrer a prescrição Prescreve então a ação que em sentido material pretensão objetiva exigir prestação devida e não cumprida As ações constitutivas por sua vez não se destinam a reclamar prestação inadimplida mas a constituir situação jurídica nova Diante delas portanto não há que se cogitar de prescrição O decurso do tempo faz extinguir o direito potestativo de criar novo relacionamento jurídico Dáse então a decadência do direito não exercido no seu tempo de eficácia Do ponto de vista prático a distinção é importante porque os prazos prescricionais são passíveis de suspensão e interrupção enquanto os decadenciais são fatais não podendo sujeitarse nem a suspensão nem a interrupção Por fim é corrente a afirmativa de que as ações declaratórias são imprescritíveis De fato por mais tempo que dure a incerteza acerca de uma relação jurídica seria ilógico pretender que os interessados tenham perdido o 1321 direito à certeza jurídica Na verdade o direito de alcançar a segurança jurídica há de perdurar enquanto durar a controvérsia acerca da relação discutida o que nos leva a concluir que realmente a ação declaratória típica é imprescritível75 No entanto não se pode concluir que o decurso do tempo seja totalmente inócuo para as ações declaratórias Nenhuma ação será manejável sem que a parte demonstre interesse por um resultado prático em sua esfera jurídica Embora a declaratória não se destine a impor prestações nem a criar situações jurídicas novas é claro que o litigante somente poderá usála se tiver condições de demonstrar a existência ou a inexistência de uma relação da qual lhe resulte algum proveito efetivo Nenhuma ação pode ser exercida apenas para deleite acadêmico Pode acontecer destarte que mesmo sendo imprescritível a ação declaratória venha o titular do direito material a perder o interesse no seu exercício diante da prescrição não da declaratória mas da pretensão que poderia surgir do direito material já extinto Nesse sentido já assentou a jurisprudência Não há confundir a declaratória como ação de natureza processual que não regula pretensão civil alguma com a ação em que o conteúdo declaratório do julgado é germe de direito patrimonial A ação declaratória como ação de natureza processual não prescreve Mas se contém ela pretensão civil a ser protegida pelo preceito a prescrição incide embora Ferrara a isso chame de perda de interesse da ação declaratória porque o direito que se pretende defender já está extinto pela prescrição76 Em suma i as ações condenatórias sujeitamse à prescrição ii as constitutivas à decadência iii as declaratórias são imprescritíveis mas só duram enquanto não se extinguir por prescrição ou decadência o direito que com elas se queira justificar a tutela jurisdicional Outra ponderação merece ser feita a propósito dos créditos que podem ser objeto de ações de diferentes naturezas como ocorre com as obrigações retratadas em títulos de crédito e com aquelas que já foram objeto de acertamento em sentença no processo de conhecimento Para as cambiais e alguns títulos cambiariformes como as cédulas de crédito rural a ação executiva prescreve em três anos mas depois de verificada a extinção da pretensão executiva ainda subsiste a ação ordinária de cobrança cuja prescrição é distinta e se dá em cinco anos como prevê o art 206 5º I do Código Civil em relação à pretensão de cobrança de todas as dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular77 Em relação aos créditos que já foram submetidos à condenação judicial 1322 7594 incidem duas prescrições uma para a pretensão condenatória e outra para a pretensão executiva Segundo jurisprudência sumulada a execução de sentença prescreve em prazo igual ao que antes prevalecia para a ação de conhecimento contandose a nova prescrição a partir do respectivo trânsito em julgado Súmula 150STF Reconhecimento da procedência do pedido pelo réu Dáse o reconhecimento do pedido pelo réu quando este proclama expressamente que a pretensão do autor é procedente Consiste segundo Ernane Fidélis dos Santos no acolhimento pelo réu da postulação do autor ou seja em sua adesão àquilo que contra ele foi pedido78 Da mesma forma o autor pode reconhecer a procedência do pedido feito pelo réu em sua reconvenção NCPC art 487 III a Não se pode confundir o reconhecimento da procedência do pedido com a confissão Enquanto a confissão apenas se relaciona com os fatos em discussão sem que a parte se manifeste sobre a juridicidade da pretensão do outro litigante o reconhecimento do pedido referese diretamente ao próprio direito material sobre o qual se funda a pretensão do autor79 Em outros termos o reconhecimento a que alude o art 487 III a80 é forma de antecipar a solução da lide pela aceitação da procedência do pedido pelo demandado antes mesmo que sobre ele se pronunciasse o juiz Reconhecida a procedência do pedido pela parte contrária cessa a atividade especulativa do juiz em torno dos fatos alegados e provados pelas partes Só lhe restará dar por findo o processo e por solucionada a lide nos termos do próprio pedido a que aderiu a outra parte Na realidade o reconhecimento acarreta o desaparecimento da própria lide já que sem resistência de uma das partes deixa de existir o conflito de interesses que provocou sua eclosão no mundo jurídico Em se tratando de forma de autocomposição do litígio o reconhecimento do pedido só é admissível diante de conflitos sobre direitos disponíveis Pode outrossim a declaração de reconhecimento darse tanto nos autos no depoimento pessoal em petição nas alegações orais etc como em documento à parte que naturalmente terá de ser juntado ao processo Pode fazêla a parte pessoalmente ou por meio de procurador Se manifestada pelo advogado depende sua eficácia de poderes especiais art 10581 O reconhecimento embora torne dispensável o prosseguimento do feito não 1323 7595 dispensa como é intuitivo a sentença do juiz que haverá de reconhecer a ocorrência da autocomposição do litígio Declarando pois que o demandado aderiu ao pedido do demandante a decisão que porá fim ao processo com resolução do mérito constituirá na homologação do ato de reconhecimento da procedência do pedido art 487 III a Muito embora não tenha sido a composição do litígio imposta por decisão judicial a sentença homologatória torna definitiva a solução do processo revestindoa da autoridade da coisa julgada e conferindo ao beneficiário título executivo judicial para submeter o demandado ao cumprimento forçado do decisório art 513 O reconhecimento pode ser total parcial ou condicional Se o demandado apenas acolhe uma parcela do pedido ou se o faz em toda extensão mas o condiciona a uma contraprestação do demandante como a arguição do direito de retenção por benfeitorias nas ações reipersecutórias não caberá a homologação de que cuida o art 487 III a O caso será de julgamento por sentença no qual o reconhecimento será levado em conta como questão dirimida pelas próprias partes e apenas ao ponto remanescente da controvérsia o juiz dará a solução competente Não lhe caberá entrar no mérito da autocomposição parcial a não ser que a causa verse sobre direitos indisponíveis Transação Transação é o negócio jurídico bilateral realizado entre as partes para prevenir ou terminar litígio mediante concessões mútuas Código Civil 2002 art 840 É como o reconhecimento do pedido forma de autocomposição da lide que dispensa o pronunciamento do juiz sobre o mérito da causa A intervenção do juiz é apenas para verificar a capacidade das partes a licitude do objeto e a regularidade formal do ato integrandoo afinal ao processo se o achar em ordem Contudo como dá solução à lide pendente a transação homologada pelo juiz adquire força de extinguir o processo como se julgamento de mérito houvesse sido proferido em juízo Isso quer dizer que a lide fica definitivamente solucionada sob a eficácia da res iudicata embora a composição tenha sido alcançada pelas próprias partes e não pelo juiz A transação pode ser feita em documento elaborado pelas partes ou em termo nos autos No primeiro caso juntado o documento aos autos não há obrigatoriedade de sua redução a termo82 É também transação a conciliação 1324 7596 obtida em audiência na forma do art 334 do NCPC83 Por envolver potencial renúncia de direitos só as pessoas maiores e capazes isto é as dotadas de plena capacidade de exercício na ordem civil podem transigir Pela mesma razão só os direitos disponíveis podem ser objeto de transação ou seja apenas os direitos patrimoniais de caráter privado Código Civil de 2002 art 841 Retratação e rescisão de transação A transação como negócio jurídico destinado a extinguir litígio já deduzido em juízo tem dois momentos distintos de eficácia a entre as partes o ato jurídico é perfeito e acabado logo que ocorre a declaração de vontade convergente de ambos os litigantes b para o processo como fator de extinção da relação processual pendente o efeito se dá no momento em que o juiz homologa o negócio jurídico concluído entre as partes A homologação é pois ato jurisdicional dotado também de dupla eficácia já que a um só tempo põe fim à relação processual em curso e outorga ao ato negocial das partes a qualidade de ato processual com aptidão para gerar a res iudicata e o título executivo judicial conforme a natureza do acordo NCPC arts 487 III b e 51584 O só acordo de vontades entre os litigantes assim já é negócio jurídico perfeito e acabado no que lhes diz respeito A sentença não é condição essencial de sua validade tanto que pode haver transação antes do ajuizamento da ação e em tal hipótese nenhuma necessidade há de sujeitar o negócio jurídico à aprovação da autoridade judiciária Cód Civ arts 840 e 842 Quando o dissídio já está posto em juízo necessária se torna a homologação porque seu efeito vai repercutir sobre a relação processual que é de direito público e envolve também o juiz único sujeito processual que tem poderes para extinguila Uma vez porém que o negócio jurídico da transação já se acha concluído entre as partes impossível é a qualquer delas o arrependimento unilateral mesmo que ainda não tenha sido homologado o acordo em Juízo Ultimado o ajuste de vontade por instrumento particular ou público inclusive por termo nos autos as suas cláusulas ou condições obrigam definitivamente os contraentes de sorte que 1325 7597 sua rescisão só se torna possível por dolo coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa Código Civil art 849 Por isso enquanto não rescindida regularmente a transação nenhuma das partes pode impedir unilateralmente que o juiz da causa lhe dê homologação para pôr fim à relação processual pendente O certo é que concluído em forma adequada o negócio jurídico entre as partes desaparece a lide e sem lide não pode o processo ter prosseguimento Se depois da transação uma parte se arrependeu ou se julgou lesada nova lide pode surgir em torno da eficácia do negócio transacional Entretanto a lide primitiva já está extinta Só em outro processo portanto será possível rescindir se a transação por vício de consentimento O arrependimento ou a denúncia unilateral é ato inoperante no processo em que se produziu a transação mesmo antes da homologação judicial85 Renúncia à pretensão O pedido do autor baseiase em fato e fundamento jurídico dos quais decorre o pretenso direito subjetivo direito material cujo exercício estaria sendo obstado pela resistência do réu Na verdade ao ajuizar a ação a parte afirma ter um direito material do qual extrai um efeito que pretende fazer valer em face da parte contrária O Código de 1973 ao enunciar os casos de resolução do mérito falava em renunciar ao direito sobre que se funda a ação art 269 V O novo Código substitui a nomenclatura antiga por renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção art 487 III c O sentido prático é o mesmo pois quando se abre mão da pretensão deduzida em juízo se está mesmo renunciando ao direito que a sustenta É de se reconhecer contudo que a linguagem do Código atual é mais precisa porque o objeto litigioso revelado nos autos nem sempre corresponde à integralidade do direito material titulado pelo demandante O que realmente se pede é algum efeito da relação material existente entre as partes vale dizer a sujeição do demandado a esse efeito Portanto quando a parte quer dar fim voluntário ao litígio sem contar com a sentença judicial o que faz é mais precisamente a renúncia à pretensão de direito material formulada contra o demandado Para os fins do art 487 III c86 do NCPC ocorre renúncia quando de forma expressa o autor abre mão da pretensão de direito material que manifestou quando da dedução da causa em juízo ou quando o réu abre mão do direito que 1326 invocou na reconvenção Demitindo de si a titularidade do direito que motivou a eclosão da lide a parte elimina a própria lide E sem lide não pode haver processo por falta de objeto Manifestada ou provada nos autos a renúncia da parte à pretensão de direito material em que se funda a ação ou a reconvenção o juiz dará por finda a relação processual mediante sentença em cujos termos reconhecerá estar solucionada a lide julgamento de mérito Tratase porém de decisão homologatória pois o juiz não avaliará a essência do ato jurídico abdicatório apenas o chancelará para que opere seus efeitos extintivos sobre a relação processual Há porém direitos indisponíveis que por isso não podem ser renunciados como os inerentes ao estado das pessoas e os relativos a alimentos verbi gratia Por outro lado admitida embora no direito material será incabível no plano processual a renúncia condicional ou a termo A renúncia ao direito em que se funda a ação há de ser sempre pura87 Para renunciar validamente a parte deve possuir capacidade civil plena como se exige para a transação e o reconhecimento do pedido Da mesma forma o advogado para renunciar em nome da parte depende de poderes especiais art 105 Não há renúncia tácita In casu a manifestação de vontade de renunciar só pode ser expressa e deve constar de documento escrito juntado aos autos Quando manifestar a parte oralmente a renúncia a seu direito em depoimento pessoal por exemplo será ela reduzida a termo O efeito da renúncia é profundamente diverso daquele que provém da desistência da ação Embora se submeta à sentença meramente homologatória a renúncia elimina a possibilidade de reabertura de processo em torno da mesma lide há coisa julgada material Já perante a desistência o efeito da sentença é meramente formal Extinguese a relação processual pendente mas não há decisão de mérito nem consequentemente coisa julgada material A parte não fica por isso mesmo privada do direito de propor uma outra ação em torno da mesma lide Em síntese a renúncia à pretensão de direito material elimina o direito de ação a desistência do processo não o atinge A renúncia não depende finalmente de aquiescência da parte contrária mesmo quando manifestada após a contestação visto que leva necessariamente ao encerramento do processo com julgamento de mérito em favor do demandado Ao contrário do que se passa com a desistência da ação a renúncia ao direito 1327 760 subjetivo material pode ser manifestada pela parte até mesmo em grau de recurso desde que ainda não esteja encerrado o processo por meio da coisa julgada88 O que não quer dizer que após a res iudicata o titular de um direito material disponível não possa mais abrir mão dele O que não é possível é no bojo de um processo definitivamente encerrado cogitarse de desconstituir o decisório definitivo e imutável por meio de renúncia O direito disponível é sempre renunciável pouco importando tenha sido ou não submetido a reconhecimento em sentença judicial Quando se depara com uma relação jurídica já sentenciada o que a posterior renúncia provoca não é a revogação pela parte da eficácia de uma composição da lide operada em juízo mas sim o autodespojamento voluntário do direito subjetivo disponível da parte o que é viável em qualquer época com ou sem processo No entanto essa renúncia que vai além da simples extinção do processo importará sempre em solução de mérito de sorte que sua homologação em qualquer instância e em qualquer tempo fará coisa julgada material para todos os efeitos de direito Não terá ocorrido desconstituição da sentença mas fato novo sujeito a efeito próprio posterior à coisa julgada como se passa com o pagamento da dívida após a condenação judicial ou com qualquer ato extintivo ulterior a ela a exemplo da prescrição da novação da transação da confusão etc Natureza da sentença definitiva Sentença definitiva ou sentença em sentido estrito é a que no processo de conhecimento exaure a instância ou o primeiro grau de jurisdição por intermédio da definição do juízo isto é a que dá solução ao litígio posto sub iudice fazendo o mediante acolhimento ou rejeição total ou parcial do pedido formulado pelo autor NCPC art 4908990 O Código procurou esclarecer bem as dúvidas existentes consignando de forma casuística que há sentença de mérito nas hipóteses do art 4879192 ou seja quando o juiz a acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção inciso I b decidir de ofício ou a requerimento sobre a ocorrência de decadência ou prescrição inciso II c homologar o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção inciso III a 1328 d homologar a transação inciso III b e homologar a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção inciso III c Em todo esse casuísmo legal o que se dá é a composição definitiva da lide que corresponde ao mérito da causa muito embora em algumas das hipóteses arroladas o juiz apenas chancele a solução encontrada pelos próprios litigantes autocomposição Contudo é evidente que em todas elas desaparece definitivamente o conflito que havia provocado o surgimento do processo93 Discutese sobre se seria a sentença de mérito apenas um ato de inteligência do juiz ato lógico ou um ato de inteligência e de vontade Entretanto como adverte Amaral Santos a considerarse um simples ato de inteligência a sentença não conteria senão um parecer idêntico ao que qualquer jurisconsulto emitisse valendose dos mesmos elementos utilizados pelo juiz94 Daí inclinarse a doutrina dominante para o entendimento de que a sentença contém um ato de inteligência um ato lógico um silogismo premissa maior a lei premissa menor os fatos conclusão acolhimento ou rejeição do pedido mas nela também se encontra e muito especialmente um ato de vontade Isso porque a sentença sempre conclui com uma ordem uma decisão um comando Sem o elemento vontade a sentença não teria força obrigatória Sem o elemento razão fora ato de puro arbítrio o que importaria em negação do próprio direito95 O caráter de ato de vontade contido na sentença de par com o ato de inteligência ou razão decorre da premissa maior utilizada pelo julgador para chegar à decisão Se aquela é a lei ou a regra jurídica a decisão sentença nada mais é do que a sua concretização aplicação à espécie96 Como toda regra legal contém um imperativo este mesmo comando não pode faltar à sentença já que segundo Chiovenda esta não é outra senão a afirmação da vontade da lei aplicada ao caso concreto Na verdade não é a vontade do juiz que obriga o devedor a pagar ou a enviar o delinquente à prisão é a da lei O juiz nada mais faz que preencher a ordem em branco que o legislador assinou97 Funciona em outras palavras o juiz como o portavoz da vontade concreta do ordenamento jurídico direito objetivo lato sensu perante o conflito de interesses retratado no processo Proferindo a sentença o Estadojuiz emite uma ordem que Carnelutti chama de comando e impregna a decisão do caráter de ato de vontade vontade manifestada pelo julgador como órgão do Estado diante 1329 761 daquilo que a lei exprime Função da sentença definitiva Diante da natureza da sentença já exposta sua função inegável é a de declarar o direito aplicável à espécie98 O comando da sentença ao compor a lide traduz a vontade da lei o imperativo da lei na sua aplicação à espécie decidida99 Por ele se declara a vontade da lei reguladora do caso concreto O direito preexistente se manifesta se concretiza com a declaração jurisdicional100 Falase em função criadora do direito quando a sentença encontra lacunas na lei ou mesmo ausência de norma legal para solução de determinado litígio Bülow Geny e outros Contudo ainda aqui a função da sentença continua sendo declaratória do direito Normas de direito são sempre genéricas e destinadas a todo o conjunto social juridicamente organizado o que não ocorre com a sentença que sempre fica limitada ao caso concreto dos autos Falase também numa atividade criadora do juiz quando ao sentenciar define a norma que concretamente será aplicada na solução do litígio De fato na operação de individualizar a norma abstrata da lei para aplicála ao caso dos autos o juiz não se limita a ler e a compreender o enunciado legal pois deverá interpretar também o fato litigioso e as circunstâncias em que ele ocorreu para chegar à justa solução da controvérsia Essa operação todavia não é estranha ou indiferente à lei Ao contrário a norma legislada é o necessário ponto de partida da operação judicial que em última análise consiste em pesquisar e definir qual o sentido que dita norma deve assumir perante as particularidades do caso concreto Dessa maneira a norma concretizada não é mais do que a descoberta de uma regra que já estava potencialmente inserida na norma genérica da lei101 Nos casos de imperfeição da lei o juiz nada mais faz do que interpretála conforme os princípios jurídicos da hermenêutica Se a hipótese é de lacuna da lei a decisão orientase pela analogia e pelos princípios gerais do direito Não haverá criação de norma conflitante com o direito positivo existente não haverá criação de novo direito O juiz simplesmente declarará a forma de uma norma jurídica existente embora em estado potencial ou inorgânico no sistema jurídico de um povo para aplicála ao caso concreto102 Mesmo quando se admite o julgamento por equidade o juiz não estipula 1330 762 norma geral e nem foge dos princípios cardeais do sistema jurídico em vigor De maneira que sempre a função da sentença será declaratória de direito preexistente para o efeito de compor a lide com a manifestação de vontade concreta da lei Preferência da sentença definitiva sobre a terminativa Importante ressaltar a preferência do novo Código em que o juiz sempre que possível julgue o mérito em vez de extinguir o processo sem julgamento de mérito Eis a razão pela qual o NCPC art 488 dispõe que desde que possível o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria o pronunciamento nos termos do art 485103 A função do processo não é a de servir de palco a um debate teórico sobre as regras e princípios do direito processual É isto sim proporcionar às partes uma solução justa e efetiva ao litígio que as intranquiliza e compromete a convivência social pacífica Por isso as nulidades em geral não se decretam quando malgrado o vício procedimental o juiz tem condições de decidir o mérito em favor da parte que se poderia beneficiar com a decretação de invalidade art 282 2º Da mesma maneira e pelas mesmas razões não se deve extinguir o processo sem resolução do mérito quando for possível emitir decisão de mérito favorável à parte a quem aproveitaria o pronunciamento que não o resolve art 488 Pense se no caso em que o autor deixou de constituir advogado para substituir o que falecera no curso do processo Estando madura a causa para julgamento seria contraproducente extinguilo nos termos do art 313 3º quando se tem perfeitas condições para sentenciálo em favor do réu O direito de ação direito à tutela jurisdicional efetiva pertence tanto ao autor como ao réu É por isso que a lei não admite que o promovente desista da ação após a contestação sem que o demandado consinta art 485 4º E é também por isso que o art 488 determina ao juiz não extinguir o processo sem apreciação do mérito se há nos autos elementos que permitem o julgamento do mérito a favor de quem não contribuiu para o evento anômalo que autorizaria a eventual sentença terminativa Ora a função do juiz dentro do processo democrático cooperativo é de prestar assistência às partes para que seja possível obter em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva art 6º É claro que a prestação jurisdicional será mais bem prestada se decide o mérito encerrando de uma vez por todas o 1331 763 conflito existente Assim sempre que possível o juiz deve preferir solucionar o mérito a deixar as portas abertas para um novo litígio sobre a matéria ver retro o item 88 Função da sentença terminativa O objetivo do processo de conhecimento é a sentença de mérito de sorte que ordinariamente a relação processual só se extingue quando o juiz profere uma decisão de acolhimento ou rejeição do pedido ou que a tanto equivalha NCPC art 487 I Às vezes porém por faltar pressuposto processual nulidade do processo ou condição da ação carência de ação o juiz se vê compelido a extinguir o processo sem decidir a lide por ser impossível nas circunstâncias apreciar o pedido Ocorrerá então a sentença dita terminativa cuja função é exclusivamente pôr fim à relação processual em virtude de sua imprestabilidade para o objetivo normal do processo Quando tal ocorre a deliberação permanece puramente no plano formal e o juiz não pode antecipar nem mesmo a título ilustrativo qualquer comentário ou apreciação em torno da lide porquanto a função jurisdicional ou seja a função de compor litígios mérito só é legítima e só é autorizada pela lei quando em processo se encontrem todos os pressupostos e condições reclamados para validade e plena eficácia da relação processual arts 312 a 314104 Não cabe por isso mesmo ao magistrado emitir juízos opinativos como se fora um parecerista a pretexto de extinguir processo nulo ou ineficaz Podese dizer então que o processo se presta à dupla função i a de ensejar a composição do conflito jurídico lide que se concretiza por meio da sentença definitiva ou de mérito e ii a de verificar e definir as condições necessárias para desenvolver a relação processual até a prestação jurisdicional e cuja ausência levará à recusa do julgamento do mérito e à prolação da sentença terminativa 1332 764 97 ESTRUTURA E FORMALIDADES DA SENTENÇA Sumário 764 Conteúdo da sentença 765 Relatório 766 Motivação 767 Dispositivo da sentença 768 Condições formais da sentença 769 Clareza 770 Precisão 771 A precisão da sentença no caso de obrigação de pagar quantia certa 772 Sentença condenatória ilíquida 773 A precisão da sentença que tenha por objeto obrigação de fazer ou não fazer 774 Extensão das regras de tutela às obrigações de fazer e não fazer aos deveres de natureza não obrigacional 775 Regras especiais de tutela às obrigações de entrega de coisa 776 Regra especial de tutela específica às obrigações de declaração de vontade modalidade de obrigação de fazer 777 Regras especiais de tutela das obrigações de quantia certa Conteúdo da sentença A eficácia da sentença depende da reunião de condições intrínsecas e formais Como ato de inteligência a sentença contém um silogismo daí a necessidade de ela resumir todo o processo a partir da pretensão do autor a defesa do réu os fatos alegados e provados o direito aplicável e a solução final dada à controvérsia O Código de 1973 ao tratar da configuração da sentença falava em requisitos essenciais art 458 O novo Código porém atento à advertência de Barbosa Moreira a respeito da distinção entre requisitos e elementos houve por bem utilizar a expressão elementos essenciais da sentença Com efeito requisitos são qualidades atributos que se expressam mediante adjetivos ou seja não são substanciais sendo apenas qualificativos Já os elementos são partes que devem integrar a estrutura105 do ato composto106 Assim de acordo com o art 489 do novo Código de Processo Civil107 os elementos essenciais condições intrínsecas da sentença são a o relatório histórico do debate processual 1333 765 b os fundamentos de fato e de direito motivação do decisório c o dispositivo conclusão do julgado Registrese outrossim que as formalidades prescritas pelo Código são substanciais isto é correspondem a elementos essenciais na dicção da lei de modo que sua inobservância leva à nulidade da sentença108 Requisitos na espécie seriam por exemplo a existência de uma relação processual válida e a concorrência das condições da ação A sentença que apresentar nulidade por inobservância dos requisitos em apreciação poderá ser invalidada em grau de apelação E se passar em julgado por não ter havido recurso em tempo hábil poderá ser objeto de ação rescisória109 por violação de literal disposição da lei error in procedendo NCPC arts 489 e 966 V110 Relatório O relatório é o introito da sentença no qual se faz o histórico de toda a relação processual Deve conter os nomes das partes a identificação do caso com a suma do pedido e da contestação e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo art 489 I O relatório é peça de grande valia e fundamental importância Através dele o juiz delimita o campo do petitum e a área das controvérsias e questões que necessitará resolver111 A propósito convém lembrar que a decisão do juiz não pode ser de natureza diversa da pretensão do autor mesmo quando lhe seja favorável Não pode haver condenação do réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado NCPC art 492112 A função do juiz é compor a lide tal qual foi posta em juízo Deve proclamar a vontade concreta da lei apenas diante dos termos da litis contestatio isto é nos limites do pedido do autor e da resposta do réu São defesos assim os julgamentos extra petita matéria estranha à litis contestatio ultra petita mais do que pedido e citra petita julgamento sem apreciar todo o pedido Como lembra Jorge Americano é a litiscontestação que determina o objeto da sentença113 O seu tema terá de ser apreciado integralmente sem ampliações nem restrições A ofensa a esses princípios leva à nulidade da sentença114 e dá ensejo à ação rescisória art 966 V A proibição de mudar o pedido e aquela que impede o juiz de julgar ultra ou 1334 766 extra petita não excluem a possibilidade de o juiz levar em conta fato superveniente à propositura da ação A tanto autoriza o art 493115 desde que o fato novo tenha influência no julgamento da lide se refira obviamente ao mesmo fato jurídico que já constitui o objeto da demanda e possa ser tido em frente a ele como fato constitutivo modificativo ou extintivo Não se pode contudo em hipótese alguma admitir fato novo que importe mudança de causa petendi Entretanto determina o novo Código em homenagem ao princípio da não surpresa que se o juiz constatar de ofício fato novo deverá ouvir as partes a seu respeito antes de decidir art 493 parágrafo único116 Voltandose à apreciação do relatório da sentença há de se ter em conta que o juiz ao elaborá lo observará o critério da clareza da precisão e da síntese sem deixar de ser minucioso na descrição do objeto da decisão e da controvérsia117 O relatório segundo Pontes de Miranda é condição de validade da sentença sua falta torna nula a decisão118 Sem ele com efeito não se consegue aquilatar se o juiz se deparou com todas as questões propostas se as abordou adequada e suficientemente nem se avaliou convincentemente todas as provas constantes dos autos Motivação O relatório prepara o processo para o julgamento Contudo antes de declarar a vontade concreta da lei diante do caso dos autos cumpre ao juiz motivar sua decisão Daí a necessidade de expor os fundamentos de fato e de direito que geraram sua convicção NCPC arts 371 e 489 II119 Na segunda etapa da sentença portanto o magistrado examinando as questões de fato e de direito constrói as bases lógicas da parte decisória da sentença Tratase de operação delicada e complexa em que o juiz fixa as premissas da decisão após laborioso exame das alegações relevantes que as partes formularam bem como do enquadramento do litígio nas normas legais aplicáveis120 Cumpre lembrar que em matéria da norma de direito aplicável o juiz não fica adstrito aos fundamentos das pretensões das partes Jura novit curia Não há uma sequência obrigatória entre o exame do fato e do direito Dadas a complexidade e a interpenetração de temas que comumente se notam nas questões judiciais muitas vezes de par com a elucidação dos fatos operase a resolução dos pontos controversos sobre a norma aplicável e seu devido entendimento121 Por isso em alguns casos o juiz faz preceder a quaestio juris à quaestio facti 1335 enquanto em outros é o inverso que se dá Hipóteses ainda surgem em que se opera concomitantemente a resolução das questões de fato e de direito tal o entrelaçamento íntimo que apresentam122 O novo Código foi severo e minucioso na repulsa à tolerância com que os tribunais vinham compactuando com verdadeiros simulacros de fundamentação em largo uso na praxe dos juízos de primeiro grau e nos tribunais superiores Enumerou em longa série situações em que exemplificativamente a sentença não pode in concreto ser havida como fundamentada em sentido jurídico art 489 1º Vale dizer a legislação atual preocupouse com a motivação da decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão a qual segundo Taruffo deve i existir de fato ii ser completa e iii ser coerente123 Há evidentemente em um processo que se pretende democrático e cooperativo um maior rigor do legislador com relação à motivação O esforço normativo efetuado por meio do art 489 inc II e 1º tem como objetivo impor a adoção por juízes e tribunais de critérios racionais para legitimar a decisão judicial De tal modo não é qualquer palavreado do julgador que se pode ter para o Código como fundamento da decisão judicial124 A sentença só será havida como fundamentada quando sua motivação se apresentar como adequada lógica e juridicamente125 Assim o NCPC art 489 1º não considera fundamentada a decisão que a Se limitar à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida inciso I não basta a indicação da lei que seria aplicável ao caso concreto tampouco a transcrição do enunciado da norma em que se fundamenta o julgado É essencial que o juiz explique o motivo da escolha da norma126 b Empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso inciso II a legislação moderna cada vez mais vem se utilizando de conceitos vagos e indeterminados cujo referencial semântico não é tão nítido como meio de adequarse à realidade em que hoje vivemos caracterizada pela velocidade com que as coisas acontecem127 e os relacionamentos sociais se modificam Dessa forma os conceitos vagos podem abranger um maior número de situações concretas Daí a necessidade de o juiz explicar o motivo da incidência do conceito vago ao caso concreto para evitar a arbitrariedade na sua aplicação nas decisões judiciais Embora os conceitos jurídicos indeterminados não se confundam inteiramente com os princípios muito se aproximam deles de modo que sua aplicação pelo julgador também deve observar as técnicas da ponderação e os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade nos casos de conflitos além das regras gerais da hermenêutica 1336 jurídica c Invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão inciso III é o que comumente ocorre quando o juiz por exemplo defere uma liminar afirmando tão somente que estão presentes os pressupostos legais Ao julgador cabe justificar o seu posicionamento de maneira clara e precisa não podendo simplesmente proferir uma decisão padrão ou estereotipada128 d Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador inciso IV o juiz tem o dever de enfrentar as alegações das partes e confrontálas com o caso concreto e a legislação principalmente aquelas que levariam a uma conclusão diversa A fundamentação incompleta para o NCPC não é admissível É o que se passa quando o juiz se limita a mencionar as provas que confirmam sua conclusão desprezando as demais como se fosse possível uma espécie de seleção artificial e caprichosa em matéria probatória129 e Se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos inciso V o juiz tem de demonstrar a semelhança do caso concreto com o precedente utilizado ou com o quadro fático que ensejou a elaboração de súmula para justificar sua utilização Incumbelhe enfim demonstrar a pertinência com o caso concreto130 É claro que o juiz ao aplicar nos fundamentos da sentença a súmula ou o precedente não precisa repetir todo o histórico e todo o debate que conduziram à formulação da tese jurisprudencial consolidada A fundamentação terá como ponto de partida a referida tese que já ultrapassou a discussão de seus pressupostos O julgador terá de preocuparse com o enquadramento ou não da nova causa nos moldes do precedente invocado A operação é de interpretação e aplicação racional da tese pretoriana já assentada e por conseguinte apenas de demonstração de sua adequação fáticojurídica ao objeto da nova causa sob exame f Deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento inciso VI o julgador não pode simplesmente ignorar precedentes e súmulas como se o caso concreto estivesse sendo colocado à apreciação do Judiciário pela primeira vez Para deles afastarse terá de demonstrar que o caso apresenta peculiaridades em relação àquele do precedente ou que a tese tratada anteriormente já se encontra superada131 Atento à necessidade de fundamentação adequada a doutrina tem afirmado 1337 que não se pode tolerar a sentença com i fundamentação fictícia ou seja a que se apresenta dissociada das circunstâncias do caso concreto ii fundamentação apenas implícita ie a que se satisfaz com a incompatibilidade aparente entre argumentos sem que se explique até mesmo no que consiste a incompatibilidade iii fundamentação per relationem que simplesmente faz referência a outra132 iv fundamentação que se limita a reproduzir jurisprudência e v fundamentação incompleta133 A propósito da motivação per relationem há dissídio entre a jurisprudência do STF e a do STJ Para o STF não há nulidade quando o acórdão adota por exemplo o parecer do Ministério Público como razão de decidir por se ter na espécie como satisfeito o requisito constitucional que exige sejam as decisões fundamentadas sob pena de nulidade CF art 93 IX134 O STJ embora genericamente concorde com a validade da fundamentação per relationem ressalva que não basta ao julgador reenviar a fundamentação de seu decisório à outra peça constante do processo devese garantir tanto às partes do processo quanto à sociedade em geral a possibilidade de ter acesso e de compreender as razões pelas quais determinada decisão foi tomada135 Na orientação do STJ que a meu ver é a mais condizente com os requisitos do processo constitucional justo não se deve aceitar a motivação per relationem mediante simples e vaga remissão a alguma decisão ou parecer constante do processo Considerase portanto nulo o acórdão por ausência de fundamentação quando se limite a fazer referência à sentença em formato genérico de resposta judicial sem a reprodução de nenhum trecho do julgado e sem apresentar motivação própria136 Sob o ângulo exposto a fundamentação per relationem não se apresenta totalmente incompatível com a sistemática adotada pelo novo Código de Processo Civil em seu art 489 1º É necessário contudo que a remissão não seja puramente genérica devendo de alguma forma evidenciar os fundamentos apropriados da decisão ou parecer referido para permitir a compreensão exata da decisão tomada no caso concreto Ainda na preocupação com a fundamentação o novo Código destaca que havendo colisão entre normas o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão art 489 2º137 A falta de motivação da sentença de motivação adequada repitase dá lugar 1338 767 768 à nulidade do ato decisório138 Tão relevante é a necessidade de fundamentar a sentença que a previsão de nulidade por sua inobservância consta de regra constitucional CF art 93 IX e não de preceito apenas do NCPC art 11 Dispositivo da sentença Dispositivo ou conclusão é o fecho da sentença Nele se contém a decisão da causa Tratase do elemento substancial do julgado no dizer de Afonso Fraga139 Sua falta acarreta mais do que a nulidade da decisão pois sentença sem dispositivo é ato inexistente deixou de haver sentença140 No dispositivo o juiz poderá conforme o caso anular o processo falta de pressuposto processual declarar sua extinção variadas razões de direito material e processual julgar o autor carecedor da ação ilegitimidade ad causam ou julgar o pedido procedente ou improcedente O dispositivo finalmente pode ser i direto quando específica a prestação imposta ao vencido ex pagar o réu a importância X ao autor ii indireto quando o juiz apenas se reporta ao pedido do autor para julgálo procedente ou improcedente141 Condições formais da sentença Dispunha o Código de 1939 que a sentença deve ser clara e precisa art 280 É óbvio que a sentença tenha de ser clara para evitar ambiguidades e incertezas e cumprir a sua função de instrumento pacificador na composição de litígios Dela não podem resultar incertezas Tão lógica é essa exigência que o Código de 1973 e agora a nova legislação nem sequer a mencionaram diretamente No entanto os requisitos da clareza e da precisão continuam a ser básicos para a sentença tanto que cabem embargos de declaração quando houver na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição NCPC art 1022 I142 Notase assim que a falta de clareza ou precisão nem sempre se resolve em nulidade pois corrigese por meio do recurso de embargos de declaração143 Somente quando não se utilizar do recurso e a sentença apresentarse totalmente ininteligível por absoluta falta de clareza é que se pode falar em decisão ineficaz e rescindível144 1339 769 770 Clareza Dizse clara a sentença que se apresenta inteligível e insuscetível de interpretações ambíguas ou equívocas o que requer emprego de linguagem simples em bom vernáculo aproveitando quando for o caso a palavra técnica do vocabulário jurídico145 Precisão Referese à certeza da decisão como ato de inteligência e vontade dirimindose as controvérsias trazidas a juízo A sentença é incompatível com a dúvida De premissas certas chegase à conclusão certa Decisão incerta torna a sentença inexequível146 Por isso a decisão deve ser certa ainda que resolva relação jurídica condicional NCPC art 492 parágrafo único147148 Para ser precisa a sentença deve conterse nos limites do pedido Não pode dar o que não foi pedido nem mais do que se pediu tampouco deixar de decidir sobre parte do pedido art 492149 O CPC1973 continha regra que vedava ao juiz proferir sentença ilíquida à parte quando formulado pedido certo art 459 parágrafo único a qual gerava forte controvérsia sobre ser ou não nula a decisão que a descumprisse150 O NCPC não reproduz essa norma de sorte que nada impede o juiz de acolher genericamente o pedido certo quando não encontre elementos na prova para quantificar a condenação em termos exatos Em lugar de julgar improcedente a demanda remeterá a definição do quantum debeatur para a liquidação da sentença Afinal como leciona Pontes de Miranda seria absurdo considerar improcedente o pedido formulado de maneira líquida pelo só fato de não se encontrar elementos para a condenação líquida Iliquidez jamais poderá ser equiparada à falta de fundamento para o fim de terse o pedido certo como improcedente151 Por outro lado havendo no processo elementos que definam o montante da obrigação determina o novo Código que o juiz profira condenação líquida mesmo diante de pedido genérico do autor art 491 caput Tratase de preceito lastreado nos princípios da efetividade da tutela jurisdicional e da celeridade de sua prestação 1340 771 A precisão da sentença no caso de obrigação de pagar quantia certa A regra do art 491 do NCPC está editada nos seguintes termos na ação relativa à obrigação de pagar quantia ainda que formulado pedido genérico a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação o índice de correção monetária a taxa de juros o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros se for o caso Desse preceito podemse deduzir duas conclusões a Sempre que possível a condenação relacionada com obrigação por quantia deverá ser líquida pouco importando que o pedido tenha sido líquido ou genérico b Ainda que genérica a condenação a sentença deverá conter os elementos necessários à determinação da extensão da obrigação no que diz respeito ao principal e respectivos acessórios Genérica ou ilíquida a sentença na espécie não pode deixar de definir as taxas e os índices dos juros e da correção monetária assim como a periodicidade da capitalização dos juros para evitar as previsíveis discussões na fase de cumprimento do julgado tendo em vista a multiplicidade de critérios presentes na legislação e no mercado para cálculo desses acessórios A exigência do art 491 caput como é óbvio também se aplica ao acórdão que alterar a sentença razão pela qual deverá também condenar ao pagamento de quantia certa e determinada com explicitação dos acessórios art 491 2º152 Portanto a condenação relacionada com dívida a ser solvida com dinheiro somente poderá ser genérica ou ilíquida em duas situações art 491 caput a se não for possível determinar de modo definitivo o montante devido inciso I e b se a apuração do valor devido depender de produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa assim reconhecida na sentença inciso II Havendo condenação ilíquida após a sentença deverá ser feita a apuração do quantum devido por liquidação art 491 1º153 nos próprios autos em que o litígio foi decidido O importante a ressaltar é que na sua generalidade a sentença ilíquida há de ser precisa tanto quanto possível acerca da extensão da prestação imposta à 1341 772 parte ainda que seu montante exato não tenha sido definido Pensese por exemplo nos lucros cessantes devidos pela paralisação do veículo acidentado a condenação deverá prever a base de cálculo para sua apuração renda líquida e o tempo razoável a ser levado em conta tempo necessário para os reparos O mesmo se passa com os danos materiais quando se controverte quanto às verbas que devam figurar nas perdas e danos a reparar a sentença terá de decidir desde logo quais são as verbas que a condenação genérica compreende A sentença para o NCPC não pode ser tão genérica que deixe em aberto a própria definição do objeto da condenação Perigosíssimas e mesmo intoleráveis são as sentenças que vagamente condenam a perdas e danos sem qualquer esclarecimento sobre sua extensão Por isso prevalece no regime atual a antiga advertência de que mesmo a sentença ilíquida deve ser sempre certa em sua generalidade Sentença condenatória ilíquida A conclusão na sistemática do Código pode ser de valor determinado ou de valor a ser posteriormente apurado Há pois sentenças líquidas e sentenças ilíquidas sobre pedido genérico e condenação ilíquida ver retro item 576 Como a execução forçada reclama sempre título de obrigação certa líquida e exigível art 783154 não se pode cogitar do cumprimento da sentença de condenação genérica senão depois de liquidado o respectivo quantum debeatur Se a sentença diz o art 509155 condenar ao pagamento de quantia ilíquida procederseá à sua liquidação cuja promoção independe de trânsito em julgado podendo ser requerida na pendência de recurso É da liquidação que nos casos de iliquidez da sentença se contará o prazo de 15 dias para cumprimento da condenação art 523156 No regime primitivo do Código de 1973 a liquidação se dava em novo processo de acertamento instaurado mediante citação e que culminava com nova sentença de mérito impugnável por apelação Dentro da política legislativa de simplificar o acesso à execução forçada e de acelerar a efetiva satisfação dos direitos reconhecidos em juízo a reforma produzida pela Lei 11232 de 22 de dezembro de 2005 transformou a liquidação em simples incidente complementar do processo em que se profere condenação genérica o que foi acompanhado pelo novo Código Depois da sentença portanto não ocorre encerramento do processo Na mesma ação processual serão em seguida providenciados os 1342 773 expedientes necessários à definição do valor da condenação Como se trata de mero incidente processual seu julgamento configura decisão interlocutória e o recurso manejável será o agravo de instrumento e não mais a apelação art 1015 parágrafo único157 ver vol III A precisão da sentença que tenha por objeto obrigação de fazer ou não fazer O novo CPC conserva a orientação antes adotada pelo Código de 1973 a partir da reforma de seu art 461 realizada pela Lei 89521994 com a preocupação de assegurar efetividade à tutela das obrigações de fazer e de não fazer Em suas linhas básicas o tratamento processual dispensado a tais obrigações é o da garantia de tutela específica de modo a impedir a saída fácil para as condenações a perdas e danos ou a simples pagamento de multas contratuais158 Esse regime processual está assim estatuído pelo NCPC a em regra o juiz está obrigado a conceder a tutela específica da obrigação art 497 caput159 b não sendo viável a execução específica a sentença ao condenar o réu ao cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer determinará providências concretas que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento art 497 caput Dessa forma não se pratica a conversão da obrigação de fazer ou de não fazer em perdas e danos mas se impõe uma outra prestação capaz de garantir resultados práticos equivalentes ao do cumprimento in natura Por exemplo quando o fornecedor de máquina ou equipamento descumpre a garantia contratada pode o juiz em lugar do serviço não prestado condenálo à entrega de outra maquinaria capaz de substituir a que não foi consertada ou reparada c para a concessão da tutela inibitória destinada a impedir a prática a reiteração ou a continuação de um ilícito ou sua remoção tutela às obrigações de não fazer é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de dolo ou culpa art 497 parágrafo único d a conversão em perdas e danos somente se dará i se for requerida pelo autor ou ii se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente art 499160 e sempre que se converter a condenação em perdas e danos tal providência 1343 será dada sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação art 500161 f admitese in casu a concessão antes de sentença definitiva de tutela provisória de urgência sob a forma de liminar desde que ocorram os seguintes pressupostos i probabilidade do direito e ii o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo art 300 g a medida liminar será sempre provisória e admitirá revogação ou modificação a qualquer tempo em decisão fundamentada art 296 É bom lembrar que a motivação da decisão é requisito indispensável tanto no momento da concessão da liminar como no de sua revogação ou modificação CF art 93 IX h a medida liminar e a sentença final podem ser reforçadas com a imposição de multa diária ao réu astreintes providência que o juiz é autorizado a tomar independentemente de pedido do autor se for suficiente e compatível com a obrigação art 537162 O texto legal art 537 fala em multa suficiente e compatível evidenciando que não há alternatividade163 Deve ser suficiente para coagir o devedor a adimplir e não pode ser exagerada em face da expressão econômica e jurídica da prestação Caberá ainda ao magistrado fixar prazo razoável para o cumprimento do preceito art 815 de modo que somente após o escoamento de tal prazo se haverá de começar a fluir a multa coercitiva i entre as providências cabíveis medidas de apoio para efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente que o juiz está autorizado a tomar a lei cita a título exemplificativo imposição de multa por tempo de atraso busca e apreensão remoção de pessoas e coisas desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva se necessário com requisição de força policial Tais medidas serão determináveis pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte art 536 1º164 j a multa estabelecida para atraso no cumprimento do provimento antecipatório ou definitivo admite revisão a qualquer tempo e até mesmo de ofício o juiz estará autorizado a aumentála ou a reduzila e a alterar a sua periodicidade nos seguintes casos i quando a multa tornarse insuficiente ou excessiva ii quando se demonstrar cumprimento parcial superveniente da obrigação ou iii quando se comprovar justa causa para o descumprimento art 537 1º165 Esses poderes conferidos ao juiz deverão manifestarse em face de qualquer obrigação de fazer ou de não fazer Lembrase por exemplo das dificuldades 1344 práticas de cumprirse completamente o compromisso de compra e venda e demais contratos preliminares tão difundidos no comércio jurídico atual tanto em torno de bens imóveis como de bens e valores mobiliários de todo tipo Uma das consequências imediatas das características da tutela específica é a definitiva superação da antiga jurisprudência que supervalorizava a perfeição formal dos compromissos não admitindo a adjudicação compulsória quando o précontrato não estivesse previamente inscrito no Registro de Imóveis ou quando não contivesse todos os dados necessários ao atendimento das exigências de acesso àquele registro público Hoje o juiz está armado de poderes processuais para antes da sentença apurar e completar tudo o que for necessário à expedição de um título judicial que seja perfeito para cumprir o anseio de efetividade da tutela jurisdicional num terreno de enorme repercussão social como é o dos compromissos de compra e venda mormente em relação às camadas mais humildes da população Dados faltosos no contrato como os pertinentes ao registro anterior confrontações área e demais características do prédio negociado poderão ser objeto de ampla pesquisa durante a instrução da causa e o juiz deve empenharse para tudo esclarecer e suprir de tal modo a proferir uma sentença de adjudicação compulsória que contenha declaração sobre tudo aquilo que seja útil e necessário ao acesso ao registro de imóveis Assim é que por exemplo estará cumprindo a missão ora a ele confiada de determinar na sentença de procedência do pedido de cumprimento da obrigação de fazer as providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento arts 497 caput A orientação da lei diante das obrigações de contratar superou até mesmo a postura doutrinária e jurisprudencial que tentava salvar o compromisso de compra e venda incompleto conferindolhe a ação de outorga de escritura em lugar da sentença de adjudicação compulsória Não há mais razão para distinções desse tipo A sentença deverá sempre ser dotada da carga máxima de eficácia prática O juiz portanto terá de na medida do possível suprir as lacunas do contrato apurando e declarando os dados omissos de tal modo que a sentença de adjudicação compulsória sempre que possível seja completa ainda que o compromisso não o fosse Outro caso de grande repercussão prática da sistemática do art 497 dáse nas vendas de bens de consumo duráveis em que figura a obrigação de assistência técnica pelo vendedor durante o prazo convencional de garantia Se por exemplo a sucessão de defeitos graves evidenciar a impotência da assistência para removê los a obrigação de reparálos obrigação de fazer pode ser convertida na de 1345 774 substituir o bem por um novo sem defeito obrigação de dar Obtémse assim providência capaz de assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento da obrigação de fazer contraída pelo vendedor arts 497 caput e 536 Diante da sistemática do art 497 e especialmente da determinação de que o juiz ao decretar a procedência do pedido determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente podese concluir que a eficiência da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer está assegurada da maneira mais ampla possível e que o sistema pode adequarse à tutela tanto ressarcitória como inibitória pode servir tanto para impedir a consumação de dano ao direito da parte mediante coibição de mal apenas ameaçado obrigação de não fazer como para fazer cessar o dano decorrente do inadimplemento já consumado obrigação de fazer Em todo e qualquer caso a lei está preocupada em prestigiar a execução específica da obrigação deixando em segundo plano a saída para sua substituição por perdas e danos166 As providências lembradas pelo art 536 1º e outras que se revelarem úteis e convenientes à realização da efetividade da prestação jurisdicional terão seu campo natural de atuação na fase de cumprimento ou execução da sentença Poderão no entanto conforme o título de que dispuser o autor e as circunstâncias do caso concreto ser objeto também da medida liminar de urgência autorizada pelo art 300 Podese concluir que em face do atual texto do art 497 ao autor de uma ação de cumprimento de compromisso de compra e venda quitado é lícito por exemplo a cumular na inicial pedido de adjudicação compulsória com pedido de imissão de posse ou de busca e apreensão b pleitear desde logo liminar que lhe assegure a posse provisória do bem compromissado Sobre o procedimento executivo para cumprir a sentença relativa às obrigações de fazer e de não fazer consultar o volume III deste Curso Extensão das regras de tutela às obrigações de fazer e não fazer aos deveres de natureza não obrigacional O art 536 5º do NCPC dispõe que as regras pertinentes ao cumprimento 1346 775 da sentença que reconheça exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer aplicamse também no que couber ao cumprimento da sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional Sempre portanto que uma parte possa exigir da outra determinada conduta positiva ou negativa mesmo aquelas que derivam diretamente de mandamentos legais a sentença que imponha o respectivo cumprimento será executada dentro dos mesmos procedimentos aplicáveis às obrigações negociais Com isso estendese a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer aos casos de repressão ou inibição das práticas do ilícito e o novo Código pode ser visto como consagrador das modernas tutelas inibitórias e sancionatórias Com efeito o parágrafo único do art 497 já previa que a tutela específica cogitada para as obrigações de fazer e de não fazer poderia ser utilizada para inibir a prática a reiteração ou a continuação de um ilícito ou a sua remoção Da conjugação dos dois dispositivos em análise concluise que a sentença na espécie pode condenar o demandado a absterse do ato ilícito ameaçado sob cominação de multa ou a cessar a prática ilícita em curso sob igual cominação tutelas inibitórias Pode também condenar o infrator a desfazer o ilícito já consumado em lugar de simplesmente lhe impor a obrigação de indenizar tutela de remoção do ilícito Em todos esses casos de prevenção ou repressão do ilícito o regime da sentença e de seu cumprimento é exatamente o mesmo aplicável genericamente às obrigações de fazer e não fazer E será imposto judicialmente sem depender de comprovação pelo autor de que tenha suportado dano in concreto e de que tenha o réu agido com culpa ou dolo art 497 parágrafo único in fine A tutela é assim objetiva e efetiva sujeitando o réu a cumprir a obrigação positiva ou negativa in natura Caberá ao juiz portanto especificar na sentença as providências asseguradoras do resultado prático da condenação tal como se passa com a tutela comum das obrigações da espécie Regras especiais de tutela às obrigações de entrega de coisa Para apreciação e julgamento das ações reipersecutórias o art 538 3º do NCPC estendeu às obrigações de entrega de coisa as regras tutelares anteriormente traçadas para as obrigações de fazer e de não fazer que são as seguintes 1347 a o credor das obrigações de dar coisa certa tem direito à tutela específica devendo o juiz fixar na sentença o prazo para sua entrega art 498 caput b a conversão da obrigação em perdas e danos só acontecerá se o credor a requerer ou se a execução específica mostrarse impossível perecimento ou desvio da coisa de modo a tornála inalcançável pela parte art 499 Não há para o credor de coisa certa a possibilidade prevista para as prestações de fato de substituir a prestação devida por providência capaz de produzir resultado prático equivalente ao adimplemento caput do art 497 O objeto vinculado à obrigação de dar não se submete a outra substituição que não seja seu equivalente econômico Não há vantagem relevante no fato de a sentença substituílo por coisa diversa Isso não seria de forma alguma uma execução específica nem conduziria a um resultado que se pudesse pretender equivalente O prestígio da obrigação in casu está justamente na fiel perseguição da exata coisa devida que fica mais ao alcance do órgão judicial que o facere ou o non facere c a cominação de multa pelo atraso no cumprimento da sentença tornouse aplicável às sentenças que ordenam a entrega de coisa de sorte que as astreintes não são mais exclusivas das obrigações de fazer e não fazer arts 536 1º e 538 3º d ocorrendo a inviabilização da entrega da coisa apurada depois da condenação específica sua conversão em indenização pelas perdas e danos darse á sem prejuízo da multa prevista art 500 não tem cabimento no entanto impor multa da espécie se a entrega da coisa se inviabilizou antes da condenação ou se o credor já optou de antemão pelo equivalente econômico e é possível a tutela provisória dentro do regime do art 300 com base em prova documental préconstituída ou mediante justificação prévia com citação do réu A medida liminar terá feitio provisório podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo mas tanto a concessão como a revogação ou modificação terão de ocorrer por meio de decisão fundamentada art 298 f a cominação da multa por atraso na entrega da coisa poderá ser utilizada tanto na sentença como na concessão de tutela antecipada e será sempre vinculada a um prazo razoável para cumprimento do preceito art 537 g para efetivação da ordem de entrega da coisa o juiz de ofício ou a requerimento poderá empregar medidas de pressão ou de apoio como multa busca e apreensão remoção de pessoas e coisas inclusive com auxílio de força policial arts 537 1º e 538 h a multa cominada poderá ser alterada de ofício pelo juiz em seu valor ou 1348 776 em sua periodicidade quando i se tornar insuficiente ou excessiva ii houver cumprimento parcial ou iii houver justa causa para o descumprimento como vg a superveniência de impossibilidade de o devedor realizar a entrega in natura art 537 1º Por fim dispõe o novo Código que tratandose de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade o autor deverá individualizála na petição inicial se lhe couber a escolha se a escolha contudo couber ao réu este a entregará individualizada no prazo fixado pelo juiz art 498 parágrafo único167 Regra especial de tutela específica às obrigações de declaração de vontade modalidade de obrigação de fazer Prevê o novo Código em seu art 501 que a sentença que julgar ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade uma vez transitada em julgado produzirá todos os efeitos da declaração não emitida168 Obtida a sentença que condenou o devedor a emitir a prometida declaração de vontade o atendimento da pretensão do credor não mais dependerá de qualquer atuação do promitente A própria sentença uma vez transitada em julgado substituirá a declaração não emitida produzindo todos os efeitos jurídicos a que esta se destinava A sentença em outras palavras supre a declaração de vontade sonegada pelo devedor Os casos mais comuns de précontrato ou promessa de contratar são os compromissos de compra e venda169 No entanto o art 501 referese a qualquer promessa de contratar salvo aquelas em que se admitir a possibilidade de arrependimento Existindo essa faculdade contratual o devedor deverá exercitála na fase da contestação pois após a sentença condenatória não haverá a oportunidade dos embargos A sentença é autoexequível e não depende da actio iudicati para surtir os efeitos a que se destina O registro da sentença não é propriamente uma forma de execução Tem apenas a função própria dos atos de registro público eficácia erga omnes transferência dominial criação de direito real etc tal como ocorreria com a transcrição do contrato principal se firmado fosse diretamente pelas partes Deve o registro no entanto ser feito mediante mandado do juiz da ação 1349 777 Regras especiais de tutela das obrigações de quantia certa I Particularidades da condenação e cumprimento das obrigações por quantia O NCPC disciplina com particularidades tanto a condenação como o cumprimento das obrigações por quantia certa Na condenação mesmo quando a obrigação seja ilíquida ou genérica caberá ao juiz definir os parâmetros da obrigação o índice de correção monetária a taxa de juros o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros se for o caso NCPC art 491 caput Quanto ao cumprimento da sentença as regras principais são a o devedor terá de ser intimado para cumprir a sentença a requerimento do exequente e terá o prazo de 15 dias para fazêlo sob pena de seu débito ser acrescido de multa de dez por cento e de novos honorários advocatícios também de dez por cento art 523 1º b os atos da penhora e da satisfação do direito do credor realizarseão de acordo com as normas comuns do processo de execução art 513 O detalhamento do procedimento de cumprimento da sentença na modalidade de execução por ofício do juízo consta do vol III deste Curso II Hipoteca Judiciária A decisão que condenar o réu ao pagamento de quantia em dinheiro bem como a que determinar a conversão de prestação de fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária art 495 caput170 ver adiante item 793 1350 778 98 PUBLICAÇÃO INTERPRETAÇÃO E CORREÇÃO DA SENTENÇA Sumário 778 Publicação e intimação da sentença 779 Efeitos da publicação 780 Correção e integração da sentença 781 Princípio da demanda e princípio da congruência 782 Nulidade da sentença ultra petita citra petita e extra petita 783 Interpretação da sentença Publicação e intimação da sentença Pode a sentença ser proferida em circunstâncias diferentes isto é a na audiência de instrução e julgamento quando o juiz a dita oralmente ao escrivão que a lança no respectivo termo NCPC art 366171 b nos 30 dias após a audiência em documento escrito pelo próprio juiz quando não se sentir habilitado a proferila na mesma audiência art 366172 Nesse caso não há necessidade de designarse nova audiência para leitura e publicação da sentença c nos 30 dias seguintes à conclusão também em documento redigido pelo juiz quando o julgamento se dá independentemente de audiência art 354 cc o art 226 III173 Esta última hipótese é possível quando a ocorrerem os casos de reconhecimento do pedido transação reconhecimento judicial da decadência ou prescrição e renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção arts 487 III e 354174 b a questão de mérito for unicamente de direito ou sendo de direito e de fato não houver necessidade de produzir provas em audiência art 355 I175 c ocorrer a revelia e o revel não tiver comparecido posteriormente para requerer a produção de prova em audiência art 355 II176177 A sentença como ato processual que é é ato público art 189178 Enquanto não publicada não será ato processual e pois não produzirá qualquer efeito179 1351 É só com a publicação da sentença de mérito que o juiz realmente cumpre o ofício jurisdicional relativo ao acertamento que lhe foi pleiteado Desde então já não pode mais alterar o seu decisório art 494180 Esse cumprimento do ofício do juiz é completo no tocante aos provimentos declaratórios e constitutivos que via de regra trazem em seu próprio teor toda a prestação jurisdicional pretendida pela parte Nos provimentos condenatórios ou de força equivalente à condenação embora seja vedado ao juiz alterar a sentença publicada deve continuar prestando tutela jurisdicional à parte vencedora até que se alcance o efetivo cumprimento do comando sentencial Quando proferida em audiência a publicação consiste na leitura da sentença art 366 Estando presentes os representantes das partes ou mesmo ausentes mas tendo sido previamente intimados da audiência reputarseão todos intimados da sentença no mesmo ato A publicação feita em audiência tem o mesmo efeito daquela feita pela imprensa daí por que com ou sem a presença da parte o ato solene da publicação produz sua eficácia Somente se há de pensar em necessidade de intimação pela forma usual se o advogado não foi previamente intimado para a audiência Se a sentença não for proferida na própria audiência de instrução e julgamento por inexistência desse ato ou porque o juiz não se achou habilitado a prolatála de pronto a intimação ficará subordinada à regra dos arts 270 e 272 que disciplinam as intimações por meio eletrônico ou por publicação no órgão oficial Inexistindo audiência a publicação será feita por ato do escrivão por meio de termo nos autos seguindose a intimação na forma usual É preciso portanto não confundir publicação com intimação da sentença embora em alguns casos os dois atos se deem simultaneamente publicação e intimação em audiência De ordinário contudo são atos distintos e praticados separadamente o escrivão publica a decisão fazendoa integrar o processo por meio de termo de juntada lavrado nos autos em seguida a intimação ocorre pela ciência dada às partes segundo os diversos meios de comunicação autorizados em lei intimação pelo escrivão pelo correio pelo oficial de justiça pela imprensa etc É bom ressaltar por fim que a divulgação da sentença pela imprensa oficial não é ato de publicação em sentido técnico mas ato de intimação que pressupõe anterior publicação praticada nos autos Quando pois se realiza a intimação pela imprensa a sentença já estava adrede publicada e já era imodificável pelo juiz que a prolatou A intimação na imprensa cumpre outra função faz apenas iniciar a contagem do prazo para recurso ou para aperfeiçoamento da coisa julgada caso o 1352 779 a b 780 vencido não maneje o recurso cabível em tempo hábil Efeitos da publicação Ao publicar a sentença de mérito o juiz cumpre o seu ofício jurisdicional em relação à fase de conhecimento do processo embora a decisão nem sempre ponha fim à sua função processual já que terá de prosseguir no mesmo processo até que seja realmente satisfeita a prestação a que tem direito a parte vencedora caso se diligencie o cumprimento de sentença O certo porém é que enquanto não publicada a sentença não adquire a qualidade de ato processual E uma vez ocorrida a publicação nos termos da lei dois efeitos importantes se manifestam tornase pública a prestação jurisdicional fixase o teor da sentença tornandose irretratável para seu prolator Assim o juiz ou órgão jurisdicional que a proferiu não mais poderá revogála ou modificála na sua substância181 NCPC art 494 Isso não quer dizer que o juiz não possa praticar nenhum outro ato no processo pois os recursos que se seguem à sentença são processados perante o próprio julgador de primeiro grau de jurisdição a quem compete intimar a parte contrária para apresentar contrarrazões e remeter os autos ao tribunal independentemente de juízo de admissibilidade art 1010 Há casos em que o próprio sentenciante pode retratar sua decisão como no indeferimento da petição inicial art 331 na improcedência liminar do pedido art 332 3º e pode ainda rever o decisório para afastar omissão obscuridade ou contradição art 1022 Cabelhe outrossim nos casos de sentença condenatória promover os atos executivos tendentes ao cumprimento forçado da prestação imposta à parte vencida art 513 Correção e integração da sentença Ao princípio de irretratabilidade da sentença de mérito pelo mesmo julgador que a proferiu a lei abre duas exceções admitindo sua alteração nas seguintes hipóteses NCPC art 494182 a A primeira se refere às inexatidões materiais e erros de cálculo vícios que se percebam à primeira vista e sem necessidade de maior exame tornando evidente que o texto da decisão não traduziu o pensamento ou a vontade 1353 781 do prolator da sentença183 A correção do erro in casu poderá ser feita a requerimento da parte ou ex officio pelo juiz Exemplos erro na grafia de palavra que lhe desfigura o sentido e cria contradição no texto omissão de nome de alguma parte erro ou modificação involuntária do nome de alguma parte resultado de operação aritmética em desacordo com as parcelas indicadas na própria sentença etc b A segunda hipótese é a dos embargos declaratórios que são uma espécie de recurso endereçado ao próprio prolator da sentença São cabíveis embargos declaratórios art 1022 i quando há na sentença obscuridade ou contradição inciso I ii quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento inciso II iii quando houver erro material inciso III Acolhidos os embargos o juiz profere nova sentença que complementa a primitiva Esse remédio todavia não se destina a modificar o mérito da decisão mas apenas a clareálo afastando os vícios da falta de clareza e imprecisão Sobre eventuais efeitos infringentes do julgamento dos embargos declaratórios ver o vol III deste Curso Os embargos podem ser propostos em cinco dias após a publicação devendo o juiz julgálos em igual prazo Não estão sujeitos a preparo nem possuem efeito suspensivo mas interrompem o prazo de interposição de outros recursos cabíveis arts 1023 e 1026184 A regra da imutabilidade da sentença pelo juiz instituída pelo art 494 aplicase tanto às sentenças de mérito como às sentenças terminativas185 Outra exceção que ocorre na prática com referência ao encerramento da atividade jurisdicional do juiz de primeiro grau no processo já sentenciado é aquela provocada pelo acolhimento do recurso pelo tribunal quando se cassa a sentença terminativa para determinar a apreciação do mérito ou se anula a decisão da lide para que outra sentença seja prolatada no juízo a quo Princípio da demanda e princípio da congruência Como o juiz não pode prestar a tutela jurisdicional senão quando requerida pela parte NCPC art 2º concluise que o pedido formulado pelo autor na petição inicial é a condição sem a qual o exercício da jurisdição não se legitima 1354 Ne procedat iudex ex officio Como ainda a sentença não pode versar senão sobre o que pleiteia o demandante forçoso é admitir que o pedido é também o limite da jurisdição arts 141 e 492186 Iudex secundum allegata partium iudicare debet O primeiro enunciado corresponde ao princípio da demanda que se inspira na exigência de imparcialidade do juiz que restaria comprometida caso pudesse a autoridade judiciária agir por iniciativa própria na abertura do processo e na determinação daquilo que constituiria o objeto da prestação jurisdicional187 A segunda afirmativa traduz o princípio da congruência entre o pedido e a sentença que é uma decorrência necessária da garantia do contraditório e ampla defesa CF art 5º LV É preciso que o objeto do processo fique bem claro e preciso para que sobre ele possa manifestarse a defesa do réu Daí por que sendo o objeto da causa o pedido do autor não pode o juiz decidir fora dele sob pena de surpreender o demandado e cercearlhe a defesa impedindolhe o exercício do pleno contraditório O princípio da congruência que impede o julgamento fora ou além do pedido inserese destarte no âmbito maior da garantia do devido processo legal O mesmo se diz do princípio da demanda porque sua inobservância comprometeria a imparcialidade atributo inafastável da figura do juiz natural Notese ainda que o princípio da demanda vincula o juiz não apenas ao pedido mas igualmente aos seus fundamentos causa de pedir de modo que não lhe é permitido solucionar o litígio por meio de razões ou motivos diferentes daqueles regularmente formulados pelos litigantes188 Chiovenda numa visão ampla do princípio da congruência entre a demanda e a sentença chega aos seguintes enunciados i ao juiz é impossível decidir a respeito de pessoas que não sejam sujeitos do processo ii élhe vedado conferir ou denegar coisa distinta da solicitada iii não lhe é permitido alterar a causa de pedir eleita pela parte189 Em síntese o pedido é a condição e o limite da prestação jurisdicional de maneira que a sentença como resposta ao pedido não pode ficar aquém das questões por ele suscitadas decisão citra petita nem se situar fora delas decisão extra petita tampouco ir além delas decisão ultra petita E esse limite repita se alcança tanto os aspectos objetivos pedido e causa de pedir como os subjetivos partes do processo Nem aqueles nem estes podem ser ultrapassados no julgamento da demanda 1355 782 Nulidade da sentença ultra petita citra petita e extra petita Já vimos que em face dos arts 141190 e 492191 do NCPC o limite da sentença válida é o pedido de sorte que são nulas as sentenças extra petita e citra petita cf nº 765 e 781 retro A sentença extra petita incide em nulidade porque soluciona causa diversa da que foi proposta pelo pedido192 E há julgamento fora do pedido tanto quando o juiz defere uma prestação diferente da que lhe foi postulada como quando defere a prestação pedida mas com base em fundamento jurídico não invocado como causa do pedido na propositura da ação Quer isso dizer que não é lícito ao julgador alterar o pedido tampouco a causa petendi193 É ainda extra petita em face do art 141 a sentença que acolhe contra o pedido exceção não constante da defesa do demandado salvo se a matéria for daquelas cujo conhecimento de ofício pelo juiz seja autorizado por lei exemplo art 485 3º194 A propósito é bom ressaltar que o Código de Processo Civil não faculta ao juiz apreciar de ofício as questões pertinentes às condições da ação e aos pressupostos mas impõelhe na verdade o dever de assim proceder art 485 3º Do mesmo modo o Código Civil ordena que as nulidades absolutas sejam pronunciadas pelo juiz independentemente de requerimento da parte quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas não lhe sendo permitido suprilas ainda que a requerimento das partes Código Civil art 168 parágrafo único Portanto essas matérias como todas as demais de ordem pública quando examinadas de ofício isto é sem terem figurado previamente na causa petendi não contaminam o julgamento do vício próprio das sentenças extra petita O defeito da sentença ultra petita por seu turno não é totalmente igual ao da extra petita Aqui o juiz decide o pedido mas vai além dele dando ao autor mais do que fora pleiteado NCPC art 492 A nulidade então é parcial não indo além do excesso praticado de sorte que ao julgar o recurso da parte prejudicada o tribunal não anulará todo o decisório mas apenas decotará aquilo que ultrapassou o pedido195 Se malgrado a nulidade da sentença ultra ou extra petita ocorrer o trânsito em julgado ficará ela sujeita à ação rescisória por conter violação manifesta a norma jurídica art 966 V no tocante aos limites da jurisdição impostos pelos arts 141 e 492 1356 A sentença enfim é citra petita quando não examina todas as questões propostas pelas partes O réu por exemplo se defendeu do pedido reivindicatório alegando nulidade do título dominial do autor e prescrição aquisitiva em seu favor Se o juiz acolher o pedido do autor mediante reconhecimento apenas da eficácia do seu título sem cogitar do usucapião invocado pelo réu terá proferido sentença nula porque citra petita já que apenas foi solucionada uma das duas questões propostas196 No entanto o exame imperfeito ou incompleto de uma questão não induz necessariamente nulidade da sentença porque o tribunal tem o poder de no julgamento da apelação completar tal exame em face do efeito devolutivo assegurado pelo art 1013 1º197 Assim se a parte pediu juros da mora a partir de determinado momento e o juiz os deferiu sem especificar o dies a quo pode o tribunal completar o julgamento determinando o marco inicial da fluência dos juros O mesmo ocorre quando o pedido é líquido e a condenação apenas genérica graças à insuficiente apreciação da prova Aqui também o Tribunal pode completar o julgamento da lide fixando o quantum debeatur sem necessidade de anular a sentença recorrida Na vigência do Código anterior antes do acréscimo do 3º ao art 515198 por força da Lei 103522001 entendiase não poder o Tribunal conhecer originariamente de uma questão a respeito da qual não tivesse sequer havido um começo de apreciação nem mesmo implícito pelo juiz de primeiro grau Por exemplo se se tivesse acolhido na sentença tão somente a exceção de prescrição oposta a uma ação de vício de consentimento não era lícito ao Tribunal ao repelir a prescrição decidir a outra questão em torno do defeito substancial do negócio jurídico uma vez que sobre ela não se dera ainda pronunciamento algum do juiz a quo A inovação constante do referido 3º acarretou substancial alteração no tratamento da sentença citra petita já que ao Tribunal se atribuiu competência para em grau de apelação completar o julgamento do mérito efetuado pelo juiz de primeiro grau mesmo quando as questões de fundo não tenham sido enfrentadas na sentença recorrida v vol III Vale dizer após a Lei 103522001 e até hoje uma vez que o novo Código repetiu o entendimento do anterior NCPC art 1013 3º o Tribunal em regra não anulará a sentença citra petita mas superará a sua deficiência proferindo na apreciação do recurso o julgamento das questões de mérito omitidas no decisório apelado Para que isso aconteça todavia é necessário que o processo esteja maduro para o completo julgamento de todas as questões de fundo Pode por exemplo 1357 ocorrer a hipótese de um julgamento antecipado da lide fundado em questão puramente de direito ou em questão solucionável à luz de prova documental mas a questão que foi omitida na sentença citra petita era daquelas assentadas sobre matéria fática cujo desate reclamava instrução probatória ainda não realizada Em casos como este o Tribunal forçosamente terá de anular a sentença para ensejar a coleta das provas cabíveis e propiciar novo julgamento da lide no juízo de primeiro grau Contudo se a instrução já se encontra completa e encerrada o Tribunal não deverá anular a sentença citra petita Enfrentará desde logo as questões sobre as quais a sentença foi omissa A nulidade da sentença citra petita portanto pressupõe questão debatida e não solucionada pelo magistrado entendida por questão o ponto de fato ou de direito sobre que dissentem os litigantes e que por seu conteúdo seria capaz de fora do contexto do processo formar por si só uma lide autônoma a qual não se acha ainda madura para julgamento pelo Tribunal Só se anula destarte uma sentença em grau de recurso pelo vício do julgamento citra petita quando a matéria omitida pelo decisório de origem não esteja compreendida na devolução que o recurso de apelação faz operar para o conhecimento do Tribunal art 1013 1º e 3º Ademais é preciso ter em conta a autonomia ou não da questão omitida em relação ao que se decidiu e foi impugnado no recurso Se as questões são completamente autônomas como por exemplo ocorre entre a condenação ao pagamento de indenização e a da verba sucumbencial advocatícia não há motivo para se cogitar de invalidação da sentença omissa em relação à última verba se contra tal omissão não se insurgiu o recorrente O mesmo se pode dizer de dois pedidos cumulados de restituição do imóvel e de indenização de danos por ele sofridos tendo a apelação do réu cogitado apenas da condenação à devolução do imóvel enquanto o autor nenhum recurso interpôs em torno da indenização sobre a qual nada resolvera a decisão de primeiro grau A propósito segundo o efeito recursal devolutivo cabe às partes definir o objeto do recurso arts 1008 1010 IV e 1013 caput199 Se pois a parte vencedora não se interessou em impugnar a sentença citra petita no relacionado à omissão que só a ela interessava não seria razoável anular ex officio um julgamento que lhe fora favorável A lacuna do julgamento de forma alguma pode ser tratada como questão devolvida pela parte vencida que por sua vez também não teria outro interesse senão o de rever a condenação tal qual a sentença lhe impôs Diante da visão funcional e finalística das figuras processuais a invalidação 1358 783 da sentença citra petita em regra deverá ser pleiteada pelo recorrente Só haverá motivo para a decretação de ofício quando a conexão entre o decidido e o omitido for de tal profundidade que tenha de influir necessariamente sobre a solução a ser dada ao recurso Do contrário correrseia o risco de prejudicar com a invalidação da sentença justamente a parte a quem o decreto de nulidade teria a finalidade de beneficiar Não se trata de negar a nulidade da sentença citra petita mas de identificar a quem toca o interesse em sua invalidação Se nenhuma das partes revela interesse na colmatação da lacuna do julgado não se haveria de reconhecer ao tribunal interesse suficiente para justificar a sua anulação ex officio A cassação de uma sentença apenas por ser citra petita sem qualquer cogitação do interesse das partes em jogo no recurso teria como consequência imediata apenas e tão somente o retardamento da prestação da tutela jurisdicional por razões não imputáveis aos litigantes e até contrárias à sua intenção implícita Contrariarseia portanto a garantia constitucional de duração razoável do processo e da observância de meios que acelerem a solução do litígio CF art 5º LXXVIII sem que motivo sério concorresse para justificar o incidente procrastinatório não provocado nem questionado pelas partes Restaria ademais afrontada desnecessariamente a regra básica de que é a parte e não o tribunal quem define o limite das questões a ele devolvidas pelo recurso NCPC arts 1002 e 1013200 Interpretação da sentença A sentença é um ato jurídico lato sensu pois corresponde a ato de vontade e inteligência praticado pelo juiz com o específico objetivo de produzir uma situação jurídica definitiva em torno da lide Como ato de declaração de vontade desafia sempre interpretação para ser cumprida pelos sujeitos da relação processual e se necessário executada forçadamente pelo órgão judicial Há no novo CPC uma regra importante a propósito do tema que determina seja a decisão judicial interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boafé NCPC art 489 3º201 Em linhas gerais porém as regras de hermenêutica dos atos jurídicos hão de ser observadas na exegese da sentença Dessa maneira devese partir do princípio básico de que não é pela simples leitura de seu dispositivo e de seu sentido literal que se consegue extrair seu sentido e alcance Se se trata de ato de vontade e inteligência interpretálo exige ir além das palavras utilizadas para alcançar efetivamente a vontade e a intenção do subscritor E para tanto não pode ser 1359 enfocada como peça isolada autônoma e completa Fruto que é da dinâmica processual seu teor só será bem compreendido se se buscar antes de tudo harmonizála com o objeto do processo e com as questões que a seu respeito as partes suscitaram na fase de postulação A sentença de mérito com efeito não surge como ato originário ou primitivo Ao contrário é sempre ato final de um longo e necessário encadeamento de fatos processuais todos de repercussão maior ou menor sobre o provimento com que se terá de pôr fim ao litígio deduzido em juízo Com a sentença definitiva portanto a Justiça cumpre a prestação jurisdicional encerrando a instância Com ela enfim o juiz cumpre e acaba no processo de conhecimento o ofício jurisdicional O que a lei processual determina para o juiz é só atuar quando provocado pela parte e limitar sua atuação ao necessário para solucionar o pedido do autor De tal sorte o provimento básico a ser lançado na sentença de mérito será a acolhida ou a rejeição do pedido formulado pelo autor art 487 I202 O pedido formulado na inicial tornase o objeto da prestação jurisdicional sobre o qual a sentença irá operar É ele portanto o mais seguro critério de interpretação da sentença visto que esta é justamente a resposta do juiz ao pedido do autor não podendo o provimento por imposição legal ficar aquém dele nem ir além dele sob pena de nulidade arts 141 e 492 Estando o julgador limitado às barreiras do princípio da demanda203 e do princípio da congruência204 também o intérprete da sentença encontrará nestes princípios a melhor orientação para desenvolver a operação exegética do provimento judicial Tomase como ponto de partida o pedido formulado na petição inicial Depois de definido o conteúdo isto é depois de revelada a pretensão deduzida pelo autor passase à análise da resposta que lhe deu a sentença Assim as palavras com que o juiz acolheu ou rejeitou o pedido terão seu sentido e alcance clareados pelo que na inicial o autor demandou Se houver alguma imprecisão ou alguma dubiedade na linguagem do sentenciante a fixação do real sentido do comando jurisdicional será encontrada por meio de sua sistematização com o pedido Não se pode como é óbvio resolver a dúvida pela inteligência da sentença que a faça abranger o que não era objeto do processo Com esse critério adotase a interpretação conducente a mantêla dentro da congruência obrigatória entre o pedido e a prestação jurisdicional e evitase darlhe o impróprio sentido de ter 1360 decidido o que não era objeto do processo Seria de todo inadmissível escolherse entre diversas opções a interpretação que afastasse a dúvida gerada pela linguagem da sentença fazendoa portadora de um sentido ilegal e incompatível com seus obrigatórios limites205 Seja em face da interpretação da lei206 seja em face da interpretação do contrato207 seja enfim em face da interpretação da sentença o critério é sempre o mesmo na dúvida não se pode entender que o sentenciante tenha julgado a causa de maneira a contrariar seus deveres jurisdicionais proferindo decisório ilegal e nulo há de prevalecer o outro sentido verossímil e que ponha em sintonia com a lei e os limites determinados pelo objeto da demanda posta em juízo208 Em conclusão se o texto da sentença permite dois sentidos literais um conforme os limites do pedido e outro exorbitante a leitura correta será a conducente ao respeito ao princípio da congruência obrigatória entre pedido e sentença e nunca a que a leve ao campo dos julgamentos nulos extra ou ultra petita Repugna à hermenêutica qualquer interpretação que opte por um significado que torne o ato jurídico ou a sentença contaminados de ilegalidade quando haja a possibilidade de reconhecerlhe outro sentido também verossímil que não padeça nem de nulidade nem muito menos de ilegalidade É claro que o esforço interpretativo para evitar o sentido ilegal da sentença só se mostra possível quando o texto embora impreciso ou dúbio permita a definição legítima sem violar a declaração de vontade do juiz Se esta claramente tiver sido manifestada em determinado sentido não é dado ao intérprete negálo a pretexto de corrigir a ilegalidade contida no ato judicial A interpretação pode e deve encontrar o melhor sentido para a sentença mas não é instrumento de reforma ou correção dos erros judiciais cometidos pelo julgador A interpretação portanto deve ser feita em conformidade com o princípio da boafé como aliás recomenda o 3º do art 489 Há ainda um outro importante critério de interpretação da sentença que consiste no cotejo entre o dispositivo e a fundamentação do julgado Assim como a parte não pode formular pedido sem explicitar a causa de pedir art 319 III209 o órgão judicial também não pode solucionálo sem expor os fundamentos da resposta contida no julgamento art 489 II210 Embora a coisa julgada incida sobre a conclusão ou dispositivo da sentença e não sobre os motivos invocados para sustentála o certo é que estes se prestam para determinar o alcance da sua parte dispositiva art 504 I211 Daí a importância dos elementos constantes 1361 dos fundamentos ou motivos da sentença para sua interpretação Até mesmo o relatório exerce papel significativo na compreensão daquilo que o juiz avaliou para chegar ao dispositivo ou conclusão do ato sentencial Sendo a sentença um ato judicial complexo do qual são elementos essenciais o relatório a fundamentação e o dispositivo todos eles deverão ser objeto de análise sistemática para se alcançar a efetiva compreensão do desfecho a que o provimento chegou na obra de solucionar o litígio deduzido em juízo É exatamente isso que o NCPC preconiza no art 489 3º 1362 784 99 CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS Sumário 784 Classificações 785 Sentenças declaratórias 786 Sentenças condenatórias 787 Sentença constitutiva 788 Momento de eficácia da sentença 789 Multiplicidade de efeitos da sentença Classificações A sentença segundo o Código é a decisão do juiz singular que põe termo à fase cognitiva do procedimento comum no primeiro grau de jurisdição NCPC arts 203 485 e 487212 sobre conceito legal de sentença ver retro os itens 351 e 753 Se o julgamento é proferido por órgão colegiado Tribunal recebe a denominação de acórdão art 204213214 É clássica a distinção entre sentença terminativa e sentença definitiva A primeira diz respeito à decisão que põe fim ao processo sem julgamento do mérito da causa A segunda é a que encerra o processo ferindo a substância da lide O Código não faz qualquer distinção rotulando ambas simplesmente de sentença quer o processo finde com resolução de mérito ou não art 203 1º215 Falase na doutrina também em sentença interlocutória216 que seria a decisão proferida no curso do processo sobre questão incidente O Código todavia não considera essa espécie de pronunciamento jurisdicional como sentença Classificao como decisão interlocutória art 203 2º217 A classificação realmente importante das sentenças considerando tanto a decisão do juiz singular como o acórdão dos tribunais é a que leva em conta a natureza do bem jurídico visado pelo julgamento ou seja a espécie de tutela jurisdicional concedida à parte Nessa ordem de ideias ensina Chiovenda que se a vontade da lei impõe ao réu uma prestação passível de execução a sentença que acolhe o pedido é de condenação e tem duas funções concomitantes de declarar o direito e de preparar a execução se a sentença realiza um dos direitos potestativos que para serem atuados requerem o concurso do juiz é constitutiva se enfim se adscreve a 1363 785 declarar pura e simplesmente a vontade da lei é de mera declaração218 Classificamse portanto as sentenças em a sentenças condenatórias b sentenças constitutivas c sentenças declaratórias Há casos porém em que a definição do direito subjetivo dos litigantes não parte do juiz verificase a autocomposição da lide e o juiz se limita a comprovar a capacidade das partes para o ato e a regularidade formal do negócio jurídico para oporlhe a chancela de validade e força de ato judicial ato processado em juízo É o que se passa naqueles julgamentos de mérito que o Código afirma ocorrerem nas hipóteses de reconhecimento do pedido transação e renúncia ao direito subjetivo em que se funda a ação art 487 III a b e c219 isso porque o ato judicial no caso não penetra no mérito do negócio jurídico realizado pela parte e restringese a homologálo a fim de conferirlhe eficácia de composição definitiva da lide Assim de par com a tradicional classificação das sentenças em condenatórias declaratórias e constitutivas existem também as sentenças homologatórias que são aquelas de mera verificação de legitimidade de ato das partes para alcançar a autocomposição do litígio Na sua essência no entanto o negócio jurídico homologado ad instar do que se passa com as autênticas sentenças pode ter eficácia de constituição declaração ou condenação conforme o ajuste estabelecido entre as partes A sentença porém que sobre ele se profere por nada lhe acrescentar em termos substanciais exerce um papel assemelhado ao declaratório torna certo que as próprias partes puseram fim à lide nos termos do acordo homologado Sentenças declaratórias Há sentenças cujo efeito não é senão o de declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica ou da autenticidade ou falsidade de documento NCPC art 19220 A declaração de certeza esgota a prestação jurisdicional Quando a parte vencedora quiser fazer valer o seu crédito contra o vencido exigindo o respectivo pagamento terá que propor outra ação contra o devedor esta de natureza condenatória221 1364 Na sentença declaratória o Órgão Judicial verificando a vontade concreta da lei apenas certifica a existência do direito e o faz sem o fim de preparar a consecução de qualquer bem a não ser a certeza jurídica222 A moderna concepção de tutela jurisdicional efetiva vai todavia além dessa postura clássica Mesmo que no momento do ajuizamento da causa o propósito não fosse além da pretensão declaratória se no futuro a sentença declarar a existência de uma obrigação revestida de certeza e liquidez com relação à res debita e sua exigibilidade terá constituído título suficiente para justificar a pretensão executiva O direito processual contemporâneo para permitir o cumprimento forçado não exige que a sentença seja formalmente condenatória Basta que a sentença qualquer que seja defina integralmente a relação obrigacional acertando seu objeto e seu termo de exigibilidade É o que dispõe o art 515 I do NCPC ou seja são títulos executivos judiciais as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia de fazer de não fazer ou de entregar coisa O que importa para que a sentença seja predominantemente declaratória é o pedido formulado na propositura da causa Se a parte se limitou a pedir certificação de existência de uma relação jurídica a resposta jurisdicional será dada sem dúvida por meio de uma sentença declaratória Se essa decisão terá ou não aptidão para configurar título executivo judicial isso dependerá dos termos com que a sentença efetuará a declaração Se o fizer genericamente sem especificar o quantum do débito e sem precisar o termo e as condições de exigibilidade da prestação obrigacional a sentença será puramente declaratória e não terá aptidão para funcionar como título executivo Se todavia entrar em detalhes da relação material declarando seus elementos de maneira a estabelecer a certeza e liquidez da obrigação certificada a sentença ainda que não contenha o comando condenatório típico será havida como título executivo judicial nos termos do art 515 I do NCPC A par disso é bom lembrar que não apenas a sentença proferida na ação declaratória é sentença declaratória Em qualquer ação toda sentença que dá pela improcedência do pedido é sentença declaratória declaratória negativa como ensina Frederico Marques223 É que julgando improcedente a ação a sentença nada mais faz do que declarar a inexistência da relação jurídica em que o autor fundamentava a ação224 Assim também há sempre declaração negativa na sentença que desacolhe pedido de declaração positiva de existência de relação jurídica e viceversa 1365 786 Sentenças condenatórias Na sentença condenatória certificase a existência do direito da parte vencedora como preparação à obtenção de um bem jurídico225 Exerce pois dupla função essa modalidade sentencial Aprecia e declara o direito existente e prepara a execução Contém portanto um comando diverso do comando da sentença declaratória pois determina que se realize e torne efetiva determinada sanção isto é que o vencido cumpra a prestação de dar fazer ou não fazer ou de absterse de realizar certo fato ou de desfazer o que realizou226 Em outras palavras a sentença condenatória em regra atribui ao vencedor um título executivo possibilitandolhe recorrer ao processo de execução caso o vencido não cumpra a prestação a que foi condenado Uma vez porém que existem condenações relacionadas a obrigações não suscetíveis de execução forçada vg as relativas às obrigações de declaração de vontade à obrigação de cumprir compromisso de contratar às obrigações de fazer infungíveis etc melhor é definir a sentença condenatória como aquela que ao acertar ou certificar uma situação jurídica prescreve um certo comportamento para o obrigado consistente no cumprimento de uma prestação227 Se em regra a condenação prepara a execução não se deve entretanto atrelar esse tipo de sentença necessariamente à formação de título executivo pois na própria lei se encontrarão casos em que a eficácia condenatória se dará sem o concurso de ulterior execução forçada Lembrese da sentença condenatória genérica que impõe à parte indenizar o dano cujo montante ainda se desconhece Enquanto não ocorrer a liquidação por meio do procedimento adequado NCPC arts 509 a 512228 existirá uma sentença condenatória mas não existirá um título executivo judicial Mais significativo ainda é o caso da sentença que condena ao cumprimento de um précontrato ou de uma obrigação de declaração de vontade modalidades de obrigação de fazer proferida a condenação a sentença produz por si mesma o efeito que corresponde à prestação omitida pelo obrigado inadimplente sem depender portanto do recurso à execução forçada art 501229 De tal sorte a sentença condenatória em termos gerais é aquela que tem por conteúdo a imposição do cumprimento de uma obrigação já violada ou cuja violação se ameaça Podese com efeito recorrer à tutela condenatória tanto para reparar a lesão já consumada tutela repressiva como para impedir o dano temido tutela inibitória No primeiro caso aparelhase a execução forçada da prestação devida art 513230 e no segundo proíbese a prática do ato impondose 1366 obrigação de não fazer sob cominação de multa e emprego de outros meios coercitivos arts 497 536 1º e 537231232 Há quem advogue a existência também de sentenças executivas e mandamentais que seriam diferentes das condenatórias porque não preparariam a execução futura a ser realizada em outra relação processual mas importariam comandos a serem cumpridos dentro do mesmo processo em que a sentença foi proferida dispensando dessa maneira a actio iudicati vg ações possessórias de despejo mandado de segurança etc Nas mandamentais outrossim o desrespeito à ordem judicial além das medidas executivas usuais acarretaria responsabilidade penal para a parte que não a cumprisse voluntariamente Essas peculiaridades a meu ver não são suficientes para criar sentenças essencialmente diversas no plano processual das três categorias clássicas Tanto as que se dizem executivas como as mandamentais realizam a essência das condenatórias isto é declaram a situação jurídica dos litigantes e ordenam uma prestação de uma parte em favor da outra A forma de realizar processualmente essa prestação isto é de executála é que diverge A diferença reside pois na execução e no respectivo procedimento Sendo assim não há razão para atribuir uma natureza diferente a tais sentenças O procedimento em que a sentença se profere é que foge dos padrões comuns Esse sim deve ser arrolado entre os especiais pelo fato de permitir que em uma só relação processual se reúnam os atos do processo de conhecimento e os do processo de execução O procedimento é que merece a classificação de executivo lato sensu ou mandamental A diferença que leva a considerar uma sentença como executiva ou mandamental situase no plano da tutela prestada ao direito da parte como bem observa Marinoni e não na função processual da sentença233 Há sentenças que por si sós exaurem a tutela proporcionada ao litigante e outras que dependem de atividade complementar isto é dos meios executivos Sem a atividade executiva a tutela não se realiza ou não se completa É a tutela complementar ou subsequente à sentença que no plano executivo pode ser sumária ou imediata como as que correspondem à simples expedição de um mandado executivo após a condenação ou pode reclamar providências de maior complexidade como as que exigem a instauração de uma nova relação processual actio iudicati ou a realização de atos expropriatórios no domínio do executado antes de proporcionar o bem devido ao exequente Tudo porém se passa no âmbito da tutela satisfativa e não da definição contida na sentença Para chegarse outrossim aos atos executivos ou seja à agressão à posse ou ao patrimônio do devedor nem mesmo se exige que a sentença tenha ordenado 1367 787 788 a realização compulsória de determinada prestação Basta que tenha definido ou certificado a existência de uma obrigação em todos os seus elementos subjetivos e objetivos de maneira a reconhecerlhe certeza liquidez e exigibilidade art 783234 Quando o Código em seus termos atuais define o título executivo judicial não mais se refere à sua natureza condenatória Considera dotada de tal força qualquer decisão proferida em processo civil que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia de fazer de não fazer ou de entregar coisa art 515 I Podem gerar execução forçada de tal sorte tanto as sentenças condenatórias como as constitutivas e até mesmo as meramente declaratórias Não há nessa ordem de ideias de distinguir pelos efeitos executivos as sentenças declaratórias as constitutivas e as condenatórias se todas podem conforme as circunstâncias funcionar como título executivo judicial Executividade pronta ou diferida simples ou complexa e mandamentalidade são características não da sentença civil mas propriamente das vias executivas previstas no ordenamento jurídico para proporcionar à parte o bem da vida que a sentença lhes reconhece pouco importando seja ela condenatória constitutiva ou declaratória Sentença constitutiva Sem se limitar à mera declaração do direito da parte e sem estatuir a condenação do vencido ao cumprimento de qualquer prestação a sentença constitutiva cria modifica ou extingue um estado ou relação jurídica235 O seu efeito opera instantaneamente dentro do próprio processo de cognição de modo a não reclamar ulterior execução da sentença A simples existência da sentença constitutiva gera a modificação do estado jurídico existente236 Enquanto na sentença declaratória o juiz se restringe a atestar a preexistência de relações jurídicas na sentença constitutiva sua função é essencialmente criadora de situações novas237 São exemplos de sentenças constitutivas a que decreta a separação dos cônjuges a que anula o ato jurídico por incapacidade relativa do agente ou por vício resultante de erro dolo coação simulação ou fraude as de rescisão de contrato as de anulação de casamento etc Momento de eficácia da sentença 1368 789 As sentenças declaratórias e as condenatórias produzem efeito ex tunc238 Nas primeiras o efeito declaratório retroage à época em que se formou a relação jurídica ou em que se verificou a situação jurídica declarada239 Exemplo declarado nulo o casamento o efeito da sentença retroage à data da celebração Nas sentenças condenatórias também o efeito é ex tunc mas a retroação se faz apenas até a data em que o devedor foi constituído em mora via de regra à data da citação conforme o art 240 do NCPC240241 Já o efeito das sentenças constitutivas é normalmente ex nunc Produzse para o futuro a partir do trânsito em julgado São casos especiais de sentença constitutiva a sentença que anula o ato jurídico por incapacidade relativa do agente ou vício de erro dolo coação simulação ou fraude porque sua eficácia é ex tunc em decorrência do art 182 do Código Civil que manda in casu sejam as partes restituídas ao estado em que se achavam antes do ato anulado b a sentença de interdição de prestação de alimentos de concessão ou revogação da tutela provisória de homologação da divisão ou demarcação de terras entre outras porque seus efeitos ex nunc começam a atuar a partir da sentença antes mesmo do trânsito em julgado NCPC art 1012 1º242 Multiplicidade de efeitos da sentença A classificação da sentença se faz pelo efeito principal do julgado conforme contenha uma condenação uma declaração ou uma constituição de relação jurídica No entanto na prática as sentenças nunca se limitam a tais provimentos Assim na sentença declaratória e na constitutiva sempre haverá condenação do vencido nas custas e nos honorários advocatícios NCPC arts 82 e 85243 Assim a sentença de ação condenatória deve ser considerada sentença declaratória na parte por exemplo em que nega a ocorrência de prescrição da ação e as sentenças de ações declaratórias e constitutivas devem ser havidas como sentenças condenatórias na parte que condenam os vencidos às despesas do processo 1369 790 100 EFEITOS DA SENTENÇA Sumário 790 Conceito 791 Entrega da prestação jurisdicional 792 Classificação das sentenças quanto aos efeitos 793 Hipoteca judiciária 794 Outros efeitos secundários da sentença 795 Duplo grau de jurisdição remessa ex officio ou reexame necessário 7951 Julgamento da remessa necessária 7952 Exclusões da remessa necessária Conceito Vários são os efeitos da sentença definitiva mas o principal é sem dúvida o de pôr fim à função do julgador na fase cognitiva do processo e na execução mediante a apresentação da prestação jurisdicional NCPC art 494244 Na dicção do CPC português de 2013 proferida a sentença fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa art 613º nº 1 Poderíamos apelidar esse efeito principal de efeito formal da sentença Tem ela por outro lado efeitos materiais que criam novas situações jurídicas para os litigantes Assim a sentença condenatória gera o título executivo que faculta ao vencedor utilizarse da atividade jurisdicional de execução forçada caso o vencido não satisfaça a prestação assegurada no julgado A sentença constitutiva por sua vez opera a extinção da relação jurídica litigiosa ou cria nova situação jurídica para as partes E a sentença declaratória finalmente gera a certeza jurídica sobre a relação jurídica questionada em juízo Entre os efeitos secundários da sentença podemse citar a hipoteca judicial e outros que em alguns casos surgem como consequência ou efeito automático do provimento com que se decidiu o litígio Se a sentença é apenas terminativa isto é aquela que encerra o processo sem solucionar o mérito seu efeito é tão somente interno atua apenas sobre a relação processual pois conforme dispõe o art 486245 em tal caso o pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação A essa regra abre o Código porém exceção para as extinções motivadas 1370 791 792 por perempção litispendência ou coisa julgada Em regra a sentença terminativa como se vê não vai além da relação processual deixando incólume a relação substancial controvertida Portanto quando há extinção do processo sem resolução do mérito a sentença não faz coisa julgada material mas apenas formal de maneira que superados os óbices verificados no processo extinto é viável a reproposição da mesma ação art 486246 Entrega da prestação jurisdicional Ao publicar a sentença de mérito o juiz cumpre o ofício jurisdicional pertinente ao acertamento do litígio prestação típica do processo de conhecimento No entanto se ainda há possibilidade de recurso a sentença não corresponde a uma definitiva entrega da prestação jurisdicional O juiz ao proferir a sentença apenas está apresentando a questionada prestação A sua entrega só ocorre quando não cabe ou não mais cabe recurso ou quando já não cabe ou a lei não o dá de decisão que a confirmou ou a reformou A entrega portanto da prestação jurisdicional ocorre na última decisão247 naquela que virá revestirse da indiscutibilidade da coisa julgada Por outro lado enquanto passível de recurso a sentença na lição de Chiovenda não encerra nenhum valor atual e simplesmente apresenta o valor de um ato que pode converterse em sentença se o recurso for renunciado ou perempto A sentença de primeiro grau portanto constitui mera possibilidade de sentença mera situação jurídica248 Em outras palavras a entrega da prestação jurisdicional só se efetua quando a sentença passa em julgado249 Classificação das sentenças quanto aos efeitos Na sua função pacificadora dos litígios a sentença produz sua eficácia sobre o relacionamento jurídico material dos litigantes e o faz no desempenho de três funções básicas i o acertamento positivo ou negativo em torno da existência e conteúdo da relação controvertida ii a alteração da situação jurídica existente entre as partes e iii a determinação de medidas para impor a realização de prestação devida por uma das partes em favor da outra O acertamento ocorre em todas as sentenças a constituição de situação jurídica nova acontece em face do acertamento do direito potestativo e a 1371 condenação se dá diante do reconhecimento da violação de um direito Em todos esses casos os efeitos da sentença manifestamse de imediato mas nem sempre se esgotam somente com sua prolação Às vezes tudo o que se espera juridicamente da sentença ocorre no ato do pronunciamento outras vezes o efeito prático visado somente se consumará mediante a adoção de providências complementares posteriores ao advento da sentença Podem assim as sentenças ser classificadas quanto aos efeitos em duas espécies a Sentenças de eficácia imediata ou completa quando por si só produzem todos os efeitos para os quais foi pronunciada É o caso das sentenças constitutivas e declaratórias em geral bem como a de certas sentenças condenatórias cuja imposição se consuma independentemente de ato executivo ulterior como a condenação a prestar declaração de vontade NCPC art 501250 a cumprir obrigação de não fazer a perder o sinal dado em contrato rescindido a que proíbe preventivamente determinado comportamento etc A certeza jurídica que se busca com umas e a inovação jurídica que se procura com outras tornam se realidade por meio do próprio ato sentencial Ela se apresenta portanto como exauriente da prestação jurisdicional postulada e deferida b Sentenças de eficácia contida ou mediata quando a concretização da tutela é diferida para estágio ulterior ao provimento de certificação do direito da parte e somente se completa mediante outras providências judiciais de natureza coercitiva sobre a pessoa do devedor ou seu patrimônio É o caso das sentenças condenatórias em geral e de outras que a lei a elas equipara no tocante à eficácia executiva A prestação imposta pela sentença ou pelo negócio por ela homologado somente será alcançada depois de praticados outros atos do juízo tendentes a materializar o comando sancionatório Quanto ao modo de realizar os atos de cumprimento da sentença condenatória podem ser de maior ou menor complexidade a às vezes basta um mandado executivo expedido após a sentença vg mandado de despejo de entrega de coisa de imissão na posse de demolição etc b algumas vezes por dificuldade do emprego de meios subrogatórios adotamse medidas indiretas de coerção para compelir o devedor a realizar pessoalmente a prestação devida vg multa prisão civil fechamento de estabelecimento suspensão de direitos etc c outras vezes mesmo sendo possível a adoção de meios subrogatórios tornase necessário um procedimento mais complexo entre a sentença e a realização forçada da prestação a realizar como na condenação a pagamento de 1372 793 quantia certa em que se tem de passar pelos atos de constrição e expropriação de bens do devedor para se obter o numerário com que se irá satisfazer executivamente o comando da sentença d por fim há a hipótese de maior complexidade processual em que após a sentença condenatória o credor tem de recorrer a um novo processo impulsionado por uma nova ação a ação de execução para alcançar a realização compulsória da prestação a que tem direito vg execução da sentença arbitral da sentença estrangeira da sentença contra a Fazenda Pública etc Em resumo a execução forçada das sentenças de efeito contido ou mediato acontece por duas vias a pelo caminho sumário da executio per officium iudicis em que na mesma relação processual em que ocorreu o acertamento do direito da parte se realizam os atos de sua execução ou b pela via complexa da actio iudicati que exige o estabelecimento de outra relação processual de natureza distinta daquela em que ocorreu o acertamento voltada apenas para a prática dos atos jurissatisfativos Hipoteca judiciária Dispõe o art 495 caput251 do NCPC que a decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária Tratase de um efeito secundário próprio da sentença condenatória a prestação de quantia de dinheiro ou de outras prestações que se tenham convertido em dinheiro Incide sobre imóveis do vencido Decorre imediatamente da sentença condenatória sendo irrelevante a interposição ou não de recurso contra ela Tampouco importa sua liquidez ou iliquidez252 mas para ser hipoteca oposta a terceiros depende de averbação no registro de imóveis art 495 2º Dita hipoteca no regime do CPC1973 continha apenas o elemento sequela inexistindo a preferência Na lição de Amílcar de Castro funcionava como um meio preventivo da fraude para evitar a alienação em fraude de execução e impedir a constituição de novas garantias e não com o intuito de conferir preferência ao credor que a inscreva253 O novo Código além de facilitar sua constituição deulhe maiores dimensões de sorte que o gravame legal passou a contar também com o direito de preferência quanto ao pagamento 1373 em relação a outros credores observada a prioridade no registro art 495 4º Com a cautela da inscrição da hipoteca judiciária o credor evita os percalços de provar os requisitos da fraude de execução A inscrição não se faz ex officio dependendo de requerimento do interessado Decorre a faculdade da simples publicação da sentença Não se subordina à coisa julgada Para inscrevêla não há necessidade de mandado do juiz Basta que a parte apresente ao registro de imóveis cópia da sentença a qual naturalmente deverá estar autenticada art 495 2º E é admissível de acordo com 1º do art 495254 ainda que a seja genérica a condenação inciso I b exista arresto de bens do devedor inciso II c seja possível o cumprimento provisório da sentença inciso II e d tenha sido impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo inciso III Atualmente o título executivo judicial não é mais apenas a sentença condenatória Qualquer modalidade de sentença pode assumir força executiva bastando que contenha o reconhecimento da existência de obrigação de fazer não fazer entregar coisa ou pagar quantia art 515 I255 Diante disso embora o NCPC fale no art 495 em decisão que condene o réu ao pagamento de quantia de dinheiro o certo é que a hipoteca judiciária não mais depende de uma sentença tipicamente condenatória Poderá ser deferida também com base em sentenças declaratórias ou constitutivas sempre que nelas se der o acertamento da existência de obrigação cuja prestação seja o pagamento de soma de dinheiro ou de decisões que tenham convertido em dinheiro prestações originariamente relacionadas a outros bens Como não se exige a condenação em sentido literal a hipoteca judiciária poderá ser obtida tanto pelo autor como pelo réu conforme os termos do reconhecimento da obrigação contido na sentença A hipoteca judiciária como o nome indica deverá recair sobre bem imóvel de escolha do credor Destinandose a garantir futura execução por quantia certa o gravame há de incidir sobre bem penhorável como é óbvio A propósito o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a impenhorabilidade do bem de família Lei 80091990 art 1º impede que sobre ele seja constituída a hipoteca judiciária Mesmo porque a constituição da hipoteca judicial sobre bem impenhorável não conduz a nenhuma utilidade pois ela em nada resultaria já que não é permitida a expropriação desse bem256 A parte que obtém a hipoteca judiciária nos 15 dias que se seguirem ao 1374 794 registro deverá comunicála ao juízo da causa que determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato art 495 3º Se a sentença autorizadora da hipoteca judiciária vier a ser reformada ou invalidada a parte que constituiu o gravame responderá independentemente de culpa pelos danos que a outra parte tiver sofrido O valor da indenização será liquidado e executado nos próprios autos art 495 5º Outros efeitos secundários da sentença Para os partidários da doutrina de Liebman a que se filiou nosso Código os efeitos principais da sentença são a condenação a declaração ou a constituição A coisa julgada é uma qualidade desses efeitos Várias são todavia as consequências de fato da sentença que conforme o caso se apresentam como efeitos acessórios ou secundários atuando em decorrência da própria lei e independentemente de qualquer pedido das partes no processo Os processualistas comumente arrolam os seguintes exemplos de efeitos secundários da sentença no direito pátrio a hipoteca judiciária nos casos de sentença condenatória NCPC art 495257 b dissolução da comunhão de bens nos casos de sentença de separação judicial Código Civil art 1575 e de divórcio CF art 226 6º c perda do direito de usar o sobrenome de outro cônjuge quando declarado culpado na ação de separação judicial Código Civil art 1578 d perempção do direito de demandar quando o autor der motivo a três extinções do processo por abandono da causa NCPC art 486 3º258 e havendo condenação do devedor a emitir declaração de vontade a sentença que julgar procedente o pedido uma vez transitada em julgado produzirá todos os efeitos da declaração não emitida NCPC art 501259 f a decisão judicial transitada em julgado pode ser levada a protesto depois de transcorrido o prazo previsto para pagamento voluntário NCPC art 517 cc o art 523 Sobre o efeito do julgado que condene o devedor a emitir a declaração de vontade caso frequente nas ações relativas aos contratos preliminares Código Civil arts 462 a 466 e mais especificamente aos compromissos de compra e venda a matéria será abordada no vol III entre os casos de cumprimento das 1375 795 sentenças de condenação a prestações de fazer Duplo grau de jurisdição remessa ex officio ou reexame necessário O Código de 1939 continha entre os recursos a chamada apelação ex officio ou necessária que era interposta pelo próprio juiz por simples declaração na própria sentença art 822 em casos de anulação de casamento separação amigável e decisões contra a União Estado ou Município art 822 parágrafo único O Código de 1973 no que foi seguido pelo atual aboliu essa modalidade de recurso substituindoa pelo chamado duplo grau de jurisdição necessário que nos casos em que incide faz do reexame em segundo grau de jurisdição uma condição de eficácia da sentença O NCPC sob o nomen iuris de remessa necessária prevê no art 496260 que só após a confirmação pelo tribunal é que produzirá efeito a sentença a proferida contra a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público inciso I261 b que julgar procedentes no todo ou em parte os embargos à execução fiscal inciso II Em tais casos cumpre ao juiz de ofício determinar a subida dos autos ao Tribunal se a Fazenda Pública não interpuser apelação no prazo legal Se não o fizer o presidente do Tribunal poderá avocálos para que o reexame necessário seja cumprido art 496 1º262 A novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado o duplo grau já estará assegurado não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial A sistemática do Código anterior complicava o julgamento do tribunal que tinha de se pronunciar sobre dois incidentes a remessa necessária e a apelação o que quase sempre culminava com a declaração de ter restado prejudicado o recurso da Fazenda Pública diante da absorção de seu objeto pelo decidido no primeiro expediente Andou bem portanto o novo Código em cogitar da remessa necessária apenas quando a Fazenda Pública for omissa na impugnação da sentença que lhe for adversa art 496 1º Segundo o mecanismo referido da omissão da interposição do recurso pela 1376 7951 Fazenda Pública não decorre preclusão lógica ou aceitação tácita da sentença capazes de impedir o reexame da causa em segundo grau de jurisdição O que se tem na espécie é um privilégio da Fazenda Pública muito criticado pela doutrina que consiste na garantia de contar com a apreciação do mérito em duas instâncias ainda quando o ente público tenha descurado de aviar o recurso cabível263 Naturalmente a coisa julgada não ocorre senão a partir da confirmação da sentença pelo tribunal com esgotamento da possibilidade de recursos voluntários pelas partes264 Nas causas de alçada reintroduzidas em nosso direito processual civil pela Lei 6830 de 22091980 no âmbito das execuções fiscais e para as quais aboliuse o recurso de apelação não incide também o duplo grau necessário de jurisdição265 Quanto ao conteúdo do julgamento que o Tribunal deve pronunciar por força do reexame ex officio há de lembrarse que operando o duplo grau de jurisdição como um remédio processual de tutela dos interesses da Fazenda Pública não pode a reapreciação da instância superior conduzir a um agravamento de sua situação no processo sob pena de cometerse uma intolerável reformatio in pejus Dessa maneira a sentença só poderá ser alterada contra a Fazenda quando a par da remessa ex officio houver também recurso voluntário da parte contrária266 No que diz respeito às pessoas jurídicas de direito público beneficiadas com o duplo grau de jurisdição o NCPC deixa claro que não são apenas a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios mas também as respectivas autarquias e fundações de direito público art 496 I Não se aplica pois a remessa necessária às sentenças contrárias às sociedades de economia mista e às empresas públicas Julgamento da remessa necessária Seja a remessa feita pelo juiz a quo ou provocada pela avocação do processo o tribunal sempre julgará a remessa necessária art 496 2º Na segunda instância o julgamento do duplo grau de jurisdição necessário sujeitarseá à regra do art 932267 do NCPC que autoriza o relator a decidir o recurso de forma singular STJ Súmula 253 Na linguagem dos tribunais utilizamse também para identificar a medida as expressões remessa ex officio ou reexame necessário 1377 7952 Toda eventual alteração ou supressão de casos de remessa ex officio importa modificação ou eliminação de competência absoluta hierárquica É de aplicação imediata provocando a devolução dos processos ao juízo de origem e tornando definitiva a sentença que até então pendia de confirmação pela instância de segundo grau Isso somente não ocorrerá se houver além da remessa oficial recurso voluntário de parte ou do Ministério Público268 Assim tendo o NCPC eliminado a remessa necessária quando a Fazenda houver recorrido o Tribunal nos processos em andamento desprezará o reexame ex officio e apreciará apenas o recurso Exclusões da remessa necessária O art 496 3º exclui do reexame necessário as ações cuja condenação ou proveito econômico obtido for de valor certo e líquido inferior a a mil salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público inciso I b quinhentos salários mínimos para os Estados o Distrito Federal as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados inciso II c cem salários mínimos para todos os demais municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público inciso III Vejase que o novo Código manteve a orientação do anterior no sentido de excluir as causas de menor valor do reexame necessário Contudo não é o pedido inicial que importa senão o valor em que a sentença condena o Poder Público ou lhe nega direito em face do adversário A dispensa de reexame necessário todavia não se aplica a sentenças ilíquidas qualquer que seja o valor da causa Súmula 490 do STJ O novo Código também excluiu do reexame necessário a sentença contrária à Fazenda Pública que estiver lastreada num dos seguintes fundamentos art 496 4º a súmula de tribunal superior inciso I b acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos inciso II c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência inciso III 1378 d entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público consolidada em manifestação parecer ou súmula administrativa inciso IV Em todos os casos em que o NCPC suprimiu a remessa necessária arts 496 3º e 4º chegando o processo à segunda instância já na vigência da lei nova o tribunal não deverá conhecer do reexame segundo o princípio de direito intertemporal lembrado por Galeno Lacerda acima invocado Os autos serão simplesmente restituídos ao juízo a quo se não houver recurso voluntário a julgar 1379 796 101 COISA JULGADA Sumário 796 A conceituação de coisa julgada no novo Código 797 Sentença efeitos e coisa julgada 798 Coisa julgada administrativa 799 Coisa julgada total e parcial 800 Coisa julgada formal e material 801 Terminologia do julgamento de mérito 802 Fundamento da autoridade da coisa julgada 803 Arguição da coisa julgada 804 Dimensões possíveis da exceção de coisa julgada 805 Efeitos positivos e negativos da coisa julgada 806 Preclusão A conceituação de coisa julgada no novo Código Ampla corrente doutrinária ensinava outrora que o principal efeito da sentença era a formação da coisa julgada269 Para o Código de 1973 e o atual no entanto o efeito principal da sentença no plano do processo de conhecimento é apenas esgotar o ofício do juiz e acabar a função jurisdicional NCPC art 494270 como adverte Ada Pellegrini Grinover271 A res iudicata por sua vez apresentase como uma qualidade da sentença assumida em determinado momento processual Não é efeito da sentença mas a qualidade dela representada pela imutabilidade do julgado e de seus efeitos depois que não seja mais possível impugnálos por meio de recurso Assim é que para o nosso Código denominase coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito272 não mais sujeita a recurso art 502273 Com a publicação a sentença se torna irretratável para o julgador que a proferiu art 494 Mas o vencido pode impugnála valendose do duplo grau de jurisdição consagrado pelo nosso sistema judiciário e pedindo a outro órgão superior da Justiça que reexamine o julgado Isso se faz por meio do recurso Para todo recurso a lei estipula prazo certo e preclusivo de sorte que vencido o termo legal sem manifestação do vencido ou depois de decididos todos os recursos interpostos sem possibilidade de novas impugnações a sentença tornase definitiva e imutável 1380 797 Enquanto pende o prazo de recurso ou enquanto o recurso pende de julgamento a sentença apresentase apenas como um ato judicial ato do magistrado tendente a traduzir a vontade da lei diante do caso concreto A vontade concreta da lei no entanto somente pode ser única Por isso apenas pelo esgotamento dos prazos de recursos excluída a possibilidade de nova formulação é que a sentença de simples ato do magistrado passará a ser reconhecida pela ordem jurídica como a emanação da vontade da lei274 Enquanto sujeita a recurso a sentença não passa de uma situação jurídica Os efeitos próprios da sentença só ocorrerão de forma plena e definitiva no momento em que não mais seja suscetível de reforma por meio de recursos Ocorrerá então o trânsito em julgado tornando o decisório imutável e indiscutível art 502 Há outrossim diante da possibilidade de ação rescisória da sentença art 966275 dois graus de coisa julgada conforme a lição de Frederico Marques a coisa julgada e a coisa soberanamente julgada ocorrendo esta última quando se escoe o prazo decadencial de propositura da rescisória art 975276 ou quando seja ela julgada improcedente277 Sendo outrossim rescindível e não nula a nova sentença que infringiu a coisa julgada e como não podem coexistir duas coisas julgadas a respeito da mesma lide força é concluir que em nosso sistema processual enquanto não rescindida deverá prevalecer a eficácia do segundo julgamento278 Por último é de se ter em conta que a coisa julgada é uma decorrência do conteúdo do julgamento de mérito e não da natureza processual do ato decisório Quando os arts 502 e 503279 do novo Código estabelecem o conceito legal e a extensão do fenômeno da coisa julgada e se referem a ela como uma qualidade da decisão de mérito e não apenas da sentença reconhecem a possibilidade de a res iudicata recair sobre qualquer ato decisório que solucione total ou parcialmente o mérito Dessa maneira a coisa julgada leva em conta o objeto da decisão que haverá de envolver o mérito da causa no todo ou em parte seja o ato decisório uma sentença propriamente dita seja um acórdão seja uma decisão interlocutória O importante é que o pronunciamento seja definitivo e tenha sido resultado de um acertamento judicial precedido de contraditório efetivo Sobre a matéria ver os itens relativos à ação rescisória e ao incidente de impugnação ao cumprimento de sentença no volume III Sentença efeitos e coisa julgada 1381 Antigamente tinhase a coisa julgada como um dos efeitos da sentença Posteriormente além de ser vista como um efeito a coisa julgada se considerava como superposta aos demais efeitos não em toda extensão mas limitadamente ao efeito declarativo Desse modo a indiscutibilidade e imutabilidade que lhe são próprias atingiriam a sentença apenas em seu conteúdo declaratório Os efeitos condenatório e constitutivo estariam fora de seu alcance Essa visão que desfrutou do prestígio de ser defendida no direito alemão por Hellwig e no direito pátrio por Pontes de Miranda e Celso Neves foi superada no regime do Código de Processo Civil brasileiro no qual se esposou claramente a doutrina de Liebman De fato explica o mestre italiano não se pode confundir a indiscutibilidade de um julgamento com o efeito produzido por esse mesmo julgamento O que a coisa julgada acarreta é uma transformação qualitativa nos efeitos da sentença efeitos esses que já poderiam estar sendo produzidos antes ou independentemente do trânsito em julgado Uma sentença exequível provisoriamente produz por exemplo efeitos sem embargo de ainda não se achar acobertada pela coisa julgada Quando não cabe mais recurso algum é que o decisório se torna imutável e indiscutível revestindose da autoridade de coisa julgada Não se acrescentou portanto efeito novo à sentença Deuselhe apenas um qualificativo e reforço fazendo que aquilo até então discutível e modificável se tornasse definitivo e irreversível Por outro lado se a coisa julgada não é um efeito da sentença tampouco se pode afirmar que seja uma qualidade de aplicação limitada ao seu efeito declarativo Quando uma sentença passa em julgado a autoridade da res iudicata manifestase sobre todos os efeitos concretos da sentença sejam eles declaratórios condenatórios ou constitutivos A situação emergente da definição e comando da sentença toda ela adquire a força de lei entre as partes e o juiz de modo a impedir que novas discussões e novos julgamentos a seu respeito venham a acontecer NCPC arts 502 503 e 505280 Não é portanto só a declaração que se reveste da autoridade de coisa julgada mas também o pronunciamento constitutivo e o condenatório De modo algum se haverá de pensar que a anulação de um contrato provimento constitutivo e a condenação a cumprir uma obrigação provimento condenatório sejam passíveis de reexame e rejulgamento depois do trânsito em julgado Todas as questões decididas na sentença de mérito adquirem com o trânsito em julgado a força de lei como claramente dispõe o art 503 do NCPC elucidando assim até onde vai a imutabilidade e indiscutibilidade previstas no 1382 art 502 do mesmo Código Há quem vá além da tese de Liebman para não apenas negar à coisa julgada a qualidade de efeito da sentença mas também para desvinculála completamente do plano da eficácia do julgado É que não haveria imutabilidade dos efeitos da sentença sempre que a relação de direito material por ela acertada permanecesse suscetível de sofrer mesmo após a coisa julgada mutação ou extinção por ato do respectivo titular ou pelo decurso do tempo a exemplo do que pode ocorrer com o pagamento com a novação com a remissão com a prescrição e outras causas extintivas ou modificativas previstas em lei art 525 1º VII281 Assim o que se torna imutável ou se se prefere indiscutível não seriam os efeitos da sentença mas é o próprio conteúdo da sentença como norma jurídica concreta referida à situação sobre que se exerceu a atividade cognitiva do órgão judicial282 A nosso ver porém o efeito da sentença não é propriamente o estabelecimento dos direitos e das obrigações substanciais a vigorar entre as partes mas a composição do litígio que motivara a instauração do processo Esse acertamento ou definição é que não sendo mais impugnável se torna imutável ou indiscutível após a coisa julgada Dessa maneira a lide que foi composta pela sentença não poderá mais ser submetida a uma nova definição em juízo Por isso é lícito afirmar que o trânsito em julgado torna imutável e indiscutível aquilo que na sentença se assentou em torno do litígio outrora estabelecido entre demandante e demandado Se por exemplo com autoridade de coisa julgada se reconheceu a existência de uma relação jurídica esta relação entre as mesmas partes nunca mais poderá ser negada ou discutida se se decretou uma nulidade de negócio jurídico nunca mais se poderá pretender têlo como válido se se dissolveu um contrato este nunca mais poderá ser havido como vigorante entre os litigantes se se condenou alguém a cumprir uma obrigação nunca mais poderá ele pretender negar que estava sujeito ao tempo da sentença àquela dívida O efeito definitivo do julgado em qualquer dessas situações foi precisamente o de tornar certa a situação de validade ou invalidade da relação jurídica litigiosa ou de sua desconstituição ou de sua violação Se o titular do direito subjetivo definitivamente acertado vem posteriormente a exaurilo pelo recebimento da prestação que lhe corresponde ou dela abre mão por ato unilateral ou bilateral gratuito ou oneroso não se pode afirmar que os efeitos da sentença foram modificados O que houve terá sido a superveniência de novo ou novos fatos jurídicos estranhos ao quadro definido pela sentença passada em julgado 1383 Toda sentença tem como objeto o quadro fáticojurídico deduzido em juízo na propositura da ação e são estranhos a esse quadro os eventos que depois do julgamento da causa venham a envolver os litigantes e suas relações jurídicas Inovações ocorridas nessas relações após a sentença por isso mesmo não alteram os seus efeitos acobertados pela coisa julgada justamente porque não incidem sobre aquilo que constituiu o objeto do processo sobre o qual a sentença se pronunciou De certo modo observa Liebman todas as sentenças e não apenas as que apreciam relações continuativas contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus já que a coisa julgada não impede absolutamente que se tenham em conta os fatos que intervierem sucessivamente à emanação da sentença283 como é o caso do pagamento da soma devida o qual uma vez ocorrido elimina a possibilidade de execução da condenação sem que entretanto se altere a vontade concreta do direito definida na sentença revestida da autoridade de coisa julgada284 A relação jurídica acertada pela sentença continua a ter vida própria e sem prejuízo do provimento judicial se submete às vicissitudes próprias de todas as relações jurídicas ie continua passível de extinção ou modificação por fenômenos supervenientes ao acertamento judicial Toda sentença seja declaratória condenatória ou constitutiva contém um comando no qual se revela o direito do caso concreto A coisa julgada se pode definir como a imutabilidade do comando emergente de uma sentença como observa Liebman É ela destarte uma qualidade mais intensa e mais profunda que reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim imutáveis alem do ato em sua existência formal os efeitos quaisquer que sejam do próprio ato285 Em resumo a o efeito principal e necessário da sentença de mérito é a composição do litígio com ele extinguese o conflito jurídico que levou as partes à justiça b esta composição se dá por meio da definição que confere certeza à existência ou inexistência da relação jurídica litigiosa provimento declaratório assim como pela constituição de uma nova situação jurídica entre os litigantes provimento constitutivo ou ainda pela imposição de sanção àquele que descumpriu obrigação legal ou negocial provimento condenatório c é esta composição que em qualquer de suas modalidades representará a situação jurídica que em determinado momento ie quando não mais caiba recurso contra a sentença transitará em julgado tornandose imutável e 1384 798 799 indiscutível de maneira a impedir que outros processos entre as mesmas partes venham a rediscutir e rejulgar o conflito já então definitivamente solucionado d é nesse sentido que se afirma que a coisa julgada não é um efeito da sentença mas uma qualidade que o ato judicial e seus efeitos assumem quando não mais se possa questionálos pela via recursal Coisa julgada administrativa Onde as questões que envolvem o Estado são objeto de composição fora do Poder Judiciário por meio do contencioso administrativo as respectivas decisões revestemse da mesma autoridade assumida pela sentença judicial Isto é fazem também coisa julgada No Brasil porém não existe o contencioso administrativo Dessa maneira os órgãos que julgam os procedimentos instaurados perante Tribunais como vg o Tribunal de Contas e o Conselho de Contribuintes proferem decisões definitivas para a esfera da Administração Não adquirem entretanto a indiscutibilidade própria da res iudicata de sorte que instaurado o processo judicial o Judiciário não estará impedido de reapreciar o conflito e de darlhe solução diversa da decretada pelo órgão administrativo Inexiste entre nós a verdadeira coisa julgada administrativa porque por força de preceito constitucional nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário CF art 5º XXXV A este cabe o monopólio da jurisdição perante a qual se alcançará sempre a última palavra em termos de solução dos litígios inclusive os que envolvam a Administração Pública286 Coisa julgada total e parcial Quando o juiz se vê na contingência de proferir a sentença o objeto de seu pronunciamento nunca se resumirá a uma só questão Sempre terá por exemplo que responder ao pedido do autor mérito e que decidir sobre os encargos sucumbenciais imputação de responsabilidade pelas custas e demais despesas do processo Muitas vezes terá que enfrentar questões processuais debate sobre pressupostos processuais e condições da ação além da demanda propriamente dita Há também as cumulações originárias de pedidos e acumulação sucessiva de ações incidentais vg reconvenção chamamento ao processo denunciação da lide etc Pode ainda o julgador desdobrar a análise do pedido único por meio do enfoque das unidades que o integram ex o autor pretende a entrega de 100 1385 reses mas a sentença só lhe reconhece o direito a 50 a demanda envolve o principal e a multa e o juiz defere o primeiro mas nega a segunda e assim por diante Em todas essas eventualidades a sentença apresentarseá composta por capítulos cuja autonomia terá grande influência sobretudo na sistemática recursal na formação da coisa julgada na execução da sentença e no regime da ação rescisória Os capítulos de uma sentença por sua vez podem ser homogêneos ou heterogêneos conforme versem ou não sobre questões da mesma natureza Há homogeneidade quando todos eles solucionam questões de mérito ou todos se refiram a preliminares processuais darseá a heterogeneidade quando alguns capítulos incidem sobre questões de processo e outros sobre o meritum causae É apenas na parte dispositiva que se devem identificar os capítulos da sentença porque é ali que se dá solução às diversas questões que revelam as pretensões solucionadas judicialmente A motivação da sentença mesmo quando vários argumentos de fato e de direito são trabalhados pelo juiz não chega a formar capítulos porque não correspondem a soluções das questões propostas287 Somente quando a sentença enfrenta questões autônomas dentro do debate processual é que realmente se enseja a formação de capítulos em sentido técnico O capítulo da sentença na lição de Dinamarco afinada com a de Liebman corresponde a uma unidade elementar autônoma dentro das questões enfrentadas pelo julgado288 Da autonomia e não necessariamente independência289 decorre a possibilidade de o recurso abordar apenas um ou alguns dos capítulos o que provocaria o trânsito em julgado dos que não foram alcançados pela impugnação Mas para tanto é preciso que a conservação da parte não discutida no recurso não esteja vinculada por nexo de prejudicialidade àquela que foi nele atacada Muitas vezes os capítulos da sentença são não só autônomos mas também independentes de sorte a corresponder a objetos que poderiam ser tratados em ações separadas Aí sim o trânsito em julgado de cada um deles ocorre com total independência em face dos demais vg a ação em que se cobram duas prestações do mesmo contrato e o recurso somente discute uma delas Em outras hipóteses questões diferentes foram tratadas em capítulos distintos da sentença O recurso porém atacou aquele que envolve matéria sem a qual não podem subsistir os demais capítulos vg a sentença acolheu dois pedidos o de rescisão do contrato e o de restituição do bem negociado se o recurso impugnou a rescisão não há como pensar que transitou em julgado o capítulo que ordenou a restituição do 1386 objeto do contrato Havendo nexo de prejudicialidade o recurso mesmo limitado a um capítulo só da sentença poderá vir a afetar todos os seus demais capítulos Esse panorama da sentença dividida em capítulos oferecerá reflexos também no plano da rescisória que como dispõe o art 966290 se presta a desconstituir a decisão de mérito transitada em julgado e não apenas a sentença transitada em julgado291 Logo se é possível no mesmo processo formarse por capítulos a coisa julgada em momentos diferentes claro é que se poderá também cogitar de rescisão desses capítulos em ações rescisórias aforadas separadamente e em tempo diverso Isto porém pressupõe a autonomia e independência entre os capítulos pois só assim se haverá de pensar na possibilidade de sucessivas coisas julgadas em diferentes momentos É claro que não se pode intentar rescisória contra a solução dada à cláusula penal não recorrida antes que transite em julgado o decisório do recurso manifestado contra o pedido principal de rescisão do contrato Mas é também óbvio que não tem sentido exigir que se aguarde a solução final do recurso contra o capítulo da reconvenção para dar início à ação rescisória do capítulo já passado em julgado da mesma sentença que julgou procedente o pedido da ação principal Enfim o cabimento da rescisória in casu prendese à definição de existir ou não prejudicialidade entre os capítulos recorridos e os não recorridos A regra é a mesma para a execução se o capítulo irrecorrido for independente da sorte daquele que foi impugnado livre estará a parte para contraporlhe a execução definitiva292 Havendo nexo de prejudicialidade terá de aguardar a solução do recurso pendente porque não terá ainda se formado a coisa julgada no processo nem mesmo em relação àquilo que não se está discutindo diretamente no recurso293 O STJ no entanto tem adotado a estranha teoria da indivisibilidade da coisa julgada segundo a qual esse fenômeno só ocorreria uma vez em cada processo depois do último recurso nele manejável pouco importando seu objeto e sua extensão Mesmo quando o mérito tivesse sido objeto de julgamentos parcelados em momentos diferentes e por meio de capítulos autônomos da matéria litigiosa294 A consequência seria a indivisibilidade também da ação rescisória assim como do prazo para sua propositura295 Esse entendimento porém contraria a longa tradição de nosso direito processual e atrita com o próprio conceito de coisa julgada NCPC art 502 bem como com o sistema de sua formação e rompimento dentro da técnica do próprio Código arts 966 e 975 Muito mais consentânea com a ordem jurídica positiva é a jurisprudência do STF 1387 800 que sempre considerou divisível a formação da coisa julgada e múltiplas as oportunidades de ação rescisória tanto no plano subjetivo como no objetivo desde que o litígio tenha sido solucionado por capítulos autônomos O NCPC no entanto seguiu em seu art 975 a tese do STJ Súmula 401 ao prever um só momento e um único prazo para o ajuizamento da rescisória sem levar em conta a possibilidade de múltiplas decisões de mérito aliás admitida expressamente pela nova lei processual art 356 Se assim dispôs em relação à rescisória o preceito incorre em evidente inconstitucionalidade É de se lembrar que o STF já havia analisado a tese adotada na Súmula 401 do STJ equivalente à regra do art 975 do NCPC e concluído por sua incompatibilidade com a garantia constitucional outorgada à coisa julgada O posicionamento do STF foi no sentido de que descabe colar à ação rescisória conceito linear de indivisibilidade Contando o acórdão rescindendo sob o ângulo subjetivo com capítulos distintos possível é o ajuizamento limitado desde que não se tenha o envolvimento no processo que desaguou na decisão de litisconsórcio necessário296 Também do ponto de vista objetivo entende o STF que a coisa julgada pode ser formada progressivamente como por exemplo nos casos de recursos parciais A impugnação contida em recurso contra parte da sentença impede o aperfeiçoamento da coisa julgada apenas em relação às questões da demanda impugnadas Com relação às demais ocorre a coisa julgada dando início desde logo à contagem do prazo decadencial de propositura da ação rescisória297 Malgrado a regra do NCPC art 975 que pretendeu unificar o prazo de rescisão de todas as decisões de mérito de um mesmo processo a ação rescisória continuará cabível individualmente para cada capítulo independente de resolução do mérito da causa correndo o prazo de ajuizamento das diversas ações a partir do momento em que cada uma das decisões parciais autônomas houver passado em julgado e não depois do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo Coisa julgada formal e material O novo Código no art 502 limitouse a definir a coisa julgada material afirmando que Denominase coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso No entanto existe também a coisa julgada formal que se difere daquele 1388 fenômeno descrito no Código e que é tradicionalmente tratada pelos processualistas como fato relevante em matéria de eficácia da sentença Decorre essa modalidade de res iudicata da regra que impede o juiz de reapreciar dentro do mesmo processo as questões já decididas NCPC art 505 Na verdade a diferença entre a coisa julgada material e a formal é apenas de grau de um mesmo fenômeno Ambas decorrem da impossibilidade de interposição de recurso contra a sentença A coisa julgada formal decorre simplesmente da imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposição de recursos quer porque a lei não mais os admite quer porque se esgotou o prazo estipulado pela lei sem interposição pelo vencido quer porque o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou ainda tenha renunciado à sua interposição Imutável a decisão dentro do processo esgotase a função jurisdicional O Estado pelo seu órgão judiciário faz a entrega da prestação jurisdicional a que estava obrigado298 Mas a imutabilidade que impede o juiz de proferir novo julgamento no processo para as partes tem reflexos também fora do processo impedindoas de virem a renovar a discussão da lide em outros processos Para os litigantes sujeitos à res iudicata o comando emergente da sentença se projeta também fora do processo em que foi proferida pela imutabilidade dos seus efeitos A partir do trânsito em julgado material a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida art 503 A coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentença foi proferida sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo Já a coisa julgada material revelando a lei das partes produz seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro vedando o reexame da res in iudicium deducta por já definitivamente apreciada e julgada A coisa julgada formal pode existir sozinha em determinado caso como ocorre nas sentenças meramente terminativas que apenas extinguem o processo sem julgar a lide Mas a coisa julgada material só pode ocorrer de par com a coisa julgada formal isto é toda sentença para transitar materialmente em julgado deve também passar em julgado formalmente Para o nosso Código lide é sempre o mérito da causa299 Filiouse assim abertamente à lição de Carnelutti que define lide como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro O 1389 julgamento desse conflito de pretensões mediante o qual o juiz acolhendo ou rejeitando o pedido dá razão a uma das partes e negaa à outra constitui uma sentença definitiva de mérito A lide é portanto o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspirações em conflitos de ambos os litigantes300 No sistema do Código a coisa julgada material só diz respeito ao julgamento do mérito de maneira que não ocorre quando a sentença é apenas terminativa não incide sobre o mérito da causa Assim não transitam em julgado materialmente as sentenças que anulam o processo e as que decretam sua extinção sem cogitar da procedência ou improcedência do pedido Tais decisórios geram apenas coisa julgada formal Seu efeito se faz sentir apenas nos limites do processo Não solucionam o conflito de interesses estabelecidos entre as partes e por isso não impedem que a lide volte a ser posta em juízo em nova relação processual art 486301302 Por não importarem solução da lide não produzem também coisa julgada i os despachos de expediente e as decisões interlocutórias sobre questões estranhas ao mérito ii as sentenças proferidas em procedimentos de jurisdição voluntária iii as decisões provisórias proferidas no campo das tutelas de urgência ou da evidência que podem a qualquer tempo ser revogadas ou modificadas art 296303 Já se decidiu também que a sentença que nega a anulação do casamento ou a decretação do desquite por falta ou insuficiência de prova não faz coisa julgada e permite ao cônjuge renovar a ação com base em melhores elementos de convicção A melhor tese todavia é a que nega qualquer privilégio para tais sentenças pois o Código não conhece três espécies de julgamento para encerrar o processo mas apenas duas i as sentenças terminativas art 485 e ii as sentenças definitivas art 487 Aquelas extinguem o processo sem solução do mérito e estas com julgamento do mérito As terminativas portanto não fazem coisa julgada material mas as definitivas isto é as que acolhem ou rejeitam o pedido do autor art 487 I produzem sempre e necessariamente a eficácia material da res iudicata art 503 Desconhecendo o Código o tertium genus de sentença que apenas declara insuficiente a prova do autor o que acarreta a não desincumbência do onus probandi é o julgamento de mérito rejeição do pedido contrário à pretensão que motivou o ajuizamento da causa posto que em processo civil actore non 1390 801 probante absolvitur reus art 373 I304 Assim em toda causa o juiz ou extingue o processo sem julgamento de mérito por questões preliminares ou aprecia o mérito hipótese em que qualquer que seja a solução haverá de submeterse às consequências da res iudicata Não há portanto nenhuma exceção no sistema do Código que crie um regime diverso para a coisa julgada em matéria de ações matrimoniais Se o cônjuge interessado não logrou provar o fato em que assentava sua pretensão e assim viu rejeitado o pedido de separação divórcio ou anulação do casamento inadmissível será a volta ao pretório para abrir novo processo sobre a mesma base fática Igual orientação seguiu o STJ no caso de ação de investigação de paternidade repelindo a pretensão de desprezar a autoridade de coisa julgada em face de realização de exame pericial genético DNA posterior à sentença com resultados técnicos contrários ao que chegara o julgamento definitivo da investigatória ainda que sua base pudesse ter sido a insuficiência da prova produzida305 No entanto posteriormente temse registrado no STJ a tendência a flexibilizar a coisa julgada nas ações de filiação306 Até mesmo no campo da ação rescisória o STJ tem adotado o exame de DNA posterior à coisa julgada como documento novo para os fins do art 966 VII307 ver v III A posição atual do STJ pode ser assim resumida a mesmo que os julgamentos sejam anteriores ao exame de DNA a reabertura da investigação de paternidade não será admitida se a negação se fundou em exame dos grupos sanguíneos do investigante e do investigado que culminou pela negativa da possibilidade da filiação pretendida em tal caso não se há de cogitar de flexibilização da coisa julgada308 b mediante utilização do exame de DNA é possível flexibilizar a coisa julgada formada em investigação de paternidade julgada improcedente por falta de prova visto que hoje o recurso ao referido exame é capaz de produzir elementos de convicção quase absolutos em torno do vínculo de parentesco309 Terminologia do julgamento de mérito Para se considerar sentença de mérito o julgamento de uma causa não é preciso que o juiz empregue especificamente os termos procedência ou improcedência do pedido Sempre que houver exame e solução do pedido do 1391 802 autor ou seja solução da lide favorável ou não à sua pretensão de mérito será a sentença ainda que o julgador empregue expressão tecnicamente imprópria para o caso O processo moderno não é mais formalístico e sacramental como outrora ocorria no antigo direito romano em que a fórmula prevalecia acima de tudo na solução das pendências judiciais Diz nosso Código que há resolução de mérito quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor O que importa destarte é verificar se o juiz no todo ou em parte examinou ou não o pedido sendo irrelevante a forma verbal com que o acolheu ou rejeitou Assim por falta de técnica é muito comum na praxe forense sentenças que declaram o autor carecedor da ação justamente porque não conseguiu provar a existência do direito material reclamado na propositura da causa ou mesmo porque restou demonstrado que o autor não é o titular do mesmo direito Ora reconhecer que o autor não tem o direito que pretende fazer atuar em juízo é a forma mais completa de compor a lide e solucionar definitivamente a controvérsia entre os litigantes pela declaração negativa de certeza sobre a relação jurídica material litigiosa Sendo abstrato o direito de ação não é pela existência ou inexistência do direito material que se reconhece à parte o direito à prestação jurídicoprocessual mas pela necessidade de dirimirse uma controvérsia jurídica instalada entre os litigantes e deduzida em juízo com atendimento dos pressupostos processuais e das condições da ação É por isso mesmo de somenos em situações como as aventadas o emprego da locução carência de ação ou outra equivalente mas imprópria já que ação houve e foi acolhida tanto que se apreciou o mérito e deuse solução cabal à pretensão do autor contra o réu pedido Num caso como o figurado para efeito de ação rescisória e de exceção de coisa julgada a sentença terá de ser examinada e considerada como decisão de mérito malgrado o emprego de termos e expressões inadequados pelo respectivo prolator310 Fundamento da autoridade da coisa julgada Para Chiovenda a sentença traduz a lei aplicável ao caso concreto Vale dizer que na sentença se acha a lei embora em sentido concreto Proferida a sentença 1392 803 esta substitui a lei311 Filiandose ao entendimento de Liebman o novo Código não considera a res iudicata como um efeito da sentença Qualificaa como uma qualidade especial do julgado que reforça sua eficácia por meio da imutabilidade conferida ao conteúdo da sentença como ato processual coisa julgada formal e da imutabilidade e indiscutibilidade dos seus efeitos internos e externos coisa julgada material Por que deve revestirse a sentença passada em julgado da imutabilidade e indiscutibilidade Para o grande processualista as qualidades que cercam os efeitos da sentença configurando a coisa julgada revelam a inegável necessidade social reconhecida pelo Estado de evitar a perpetuação dos litígios em prol da segurança que os negócios jurídicos reclamam da ordem jurídica É em última análise a própria lei que quer que haja um fim à controvérsia da parte A paz social o exige Por isso também é a lei que confere à sentença a autoridade de coisa julgada reconhecendolhe igualmente a força de lei para as partes do processo Tão grande é o apreço da ordem jurídica pela coisa julgada que sua imutabilidade não é atingível sequer pela lei ordinária garantida que se acha a sua intangibilidade por preceito da Constituição Federal art 5º XXXVI Há quem defenda o fundamento da coisa julgada com argumento na tese de que a sentença encerra uma presunção de verdade ou de justiça em torno da solução dada ao litígio res iudicata pro veritate habetur Na realidade porém ao instituir a coisa julgada o legislador não tem nenhuma preocupação de valorar a sentença diante dos fatos verdade ou dos direitos justiça Impeleo tão somente uma exigência de ordem prática quase banal mas imperiosa de não mais permitir que se volte a discutir acerca das questões já soberanamente decididas pelo Poder Judiciário Apenas a preocupação de segurança nas relações jurídicas e de paz na convivência social é que explicam a res iudicata Nessa ordem de ideias o pro veritate habetur não implica juízo algum de correspondência com a verdade mas expressa uma ordem de estabilidade e imutabilidade à semelhança do estável e imutável que é a verdade312 Arguição da coisa julgada A coisa julgada é instituto processual de ordem pública de sorte que a parte 1393 804 não pode abrir mão dela Cumpre ao réu arguila nas preliminares da contestação NCPC art 337 VII313 Entretanto de sua omissão não decorre qualquer preclusão porquanto em razão de seu aspecto de interesse iminentemente público pode a exceção de res iudicata ser oposta em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição devendo ser decretada até mesmo de ofício pelo juiz314 Outrossim para ser acolhida a exceção de res iudicata haverá de concorrer entre as duas causas a tríplice identidade de partes pedido e causa de pedir art 337 2º315 Configurase destarte a coisa julgada quando há identidade de fato e de relação jurídica entre as duas demandas Se porém for comum a relação de direito mas houver diversidade do tempo e da natureza da lesão não se caracteriza a coisa julgada316 Mesmo após o encerramento do processo por sentença definitiva e depois de esgotadas as possibilidades de recurso ainda é possível durante dois anos a invalidação do decisório ofensivo à coisa julgada por meio da ação rescisória autorizada pelo art 966 IV Dimensões possíveis da exceção de coisa julgada A ocorrência de coisa julgada opera como um pressuposto processual negativo isto é o processo somente pode desenvolverse validamente até o julgamento do mérito da causa se não houver a seu respeito decisão anterior transitada em julgado Contudo só há realmente possibilidade de arguirse a exceção de coisa julgada quando se demonstra entre duas causas a repetição das partes do pedido e da causa de pedir Isto não implica a conclusão de que sendo maior ou menor o número de questões propostas na segunda causa não se mostre possível o reconhecimento de coisa julgada na parte em que haja identidade entre as questões decididas e as renovadas A coisa julgada tem objetivamente duas dimensões uma exterior a lide e outra interior as questões decididas NCPC art 503 Quando pois em outra causa a parte repete todas as questões solucionadas na anterior a res iudicata inviabiliza totalmente o julgamento de mérito do novo processo Os limites objetivos da coisa julgada afetam todo o objeto do feito repetido Quando porém o objeto da nova demanda compreende questões velhas e questões novas a coincidência de elementos será apenas parcial Não haverá por isso lugar para 1394 805 trancamento do processo pela preliminar de coisa julgada muito embora continue vedada a reapreciação das questões acobertadas pela intangibilidade própria da res iudicata No limite das questões iguais portanto operará a indiscutibilidade da sentença passada em julgado O processo não se extingue prematuramente mas o juiz somente enfrentará no julgamento do mérito as questões situadas fora dos limites da coisa julgada formada no processo anterior Em tal situação o decidido naquele processo atuará como premissa para o julgamento da nova demanda Ou seja o juiz tomará como ponto de partida a certeza e indiscutibilidade da situação jurídica estabelecida pela coisa julgada e decidirá as questões novas oriundas do mesmo conflito entre as mesmas partes de modo a respeitar o que já se acha definitivamente julgado Tudo que se acrescentar no plano de mérito haverá de ser feito em termos que não afetem as soluções anteriores Devese nessa ordem de ideias admitir que a exceção de coisa julgada pode ser total ou parcial No limite porém de sua incidência haverá sempre de configurarse a tríplice identidade de partes pedido e causa de pedir Efeitos positivos e negativos da coisa julgada A coisa julgada é fenômeno próprio do processo de conhecimento cuja sentença tende a fazer extinguir a incerteza provocada pela lide instalada entre as partes Mas fazer cessar a incerteza jurídica não significa apenas fazer conhecer a solução cabível mas impôla tornandoa obrigatória para todos os sujeitos do processo inclusive o próprio juiz Às vezes o comando sentencial tem de ser executado por meio de realização coativa da prestação devida pelo vencido Outras vezes a declaração apenas é suficiente para eliminar o foco da desavença Nem sempre portanto o processo civil está predisposto a providências executivas Há acertamentos condenatórios mas há também os não condenatórios que se desenvolvem em torno de pretensões constitutivas ou apenas declaratórias Uma vez porém concluído o acertamento da controvérsia seja por sentença de imposição de sanção seja por sentença puramente declaratória a coisa julgada se estabelece com a mesma função ou seja a certeza jurídica em torno da relação controvertida se implanta com plenitude vinculando as partes e o juiz Essa situação jurídica cristalizada pela coisa julgada caracterizase por dois aspectos fundamentais de um lado vincula definitivamente as partes de outro impede partes e juiz de restabelecer a mesma controvérsia não só no processo encerrado como em qualquer outro 1395 806 Admitese dessa maneira uma função negativa e uma função positiva para a coisa julgada Pela função negativa exaure ela a ação exercida excluindo a possibilidade de sua reproposição Pela função positiva impõe às partes obediência ao julgado como norma indiscutível de disciplina das relações extrajudiciais entre elas e obriga a autoridade judiciária a ajustarse a ela nos pronunciamentos que a pressuponham e que a ela se devem coordenar317 A coisa julgada por sua força vinculativa e impeditiva não permite que partes e juiz escapem da definitiva sujeição aos efeitos do acertamento consumado no processo de conhecimento O resultado prático é caber a qualquer dos litigantes a exceptio rei iudicatae para excluir novo debate sobre a relação jurídica decidida318 e ao juiz o poder de até mesmo de ofício extinguir o processo sem julgamento do mérito sempre que encontrar configurada a ofensa à coisa julgada art 485 V e 3º319 Portanto quando o art 502 fala em indiscutibilidade e imutabilidade da sentença transitada em julgado referese a duas coisas distintas i pela imutabilidade as partes estão proibidas de propor ação idêntica àquela em que se estabeleceu a coisa julgada ii pela indiscutibilidade o juiz é que em novo processo no qual se tenha de tomar a situação jurídica definida anteriormente pela coisa julgada como razão de decidir não poderá reexaminála ou rejulgála terá de tomála simplesmente como premissa indiscutível No primeiro caso atua a força proibitiva ou negativa da coisa julgada e no segundo sua força normativa ou positiva320 Preclusão Dispõe o art 507321 do NCPC que é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão Embora não se submetam as decisões interlocutórias em regra ao fenômeno da coisa julgada material ocorre frente a elas a preclusão de que defluem consequências semelhantes às da coisa julgada formal Dessa forma as questões incidentemente discutidas e apreciadas ao longo do curso processual não podem após a respectiva decisão voltar a ser tratadas em fases posteriores do processo Não se conformando a parte com a decisão interlocutória proferida pelo juiz art 203 2º322 cabelhe o direito de recurso por meio do agravo de instrumento art 1015323 ou das preliminares da apelação art 1009 1º Mas se não interpõe o recurso no prazo legal ou se é ele rejeitado pelo tribunal operase a preclusão não sendo mais lícito à parte reabrir 1396 discussão no mesmo processo sobre a questão A essência da preclusão para Chiovenda vem a ser a perda extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício324 Decorre a preclusão do fato de ser o processo uma sucessão de atos que devem ser ordenados por fases lógicas a fim de que se obtenha a prestação jurisdicional com precisão e rapidez Sem uma ordenação temporal desses atos e sem um limite de tempo para que as partes os pratiquem o processo se transformaria numa rixa infindável Justificase pois a preclusão pela aspiração de certeza e segurança que em matéria de processo muitas vezes prevalece sobre o ideal de justiça pura ou absoluta325 Tratase porém de um fenômeno interno que só diz respeito ao processo em curso e às suas partes Não atinge obviamente direitos de terceiros e nem sempre trará repercussões para as próprias partes em outros processos onde a mesma questão venha a ser incidentalmente tratada mas a propósito de lide diferente326 A preclusão classificase em temporal lógica e consumativa327 a saber a Preclusão temporal O processo é um caminhar sempre para frente subordinandose a prazos contínuos e peremptórios art 223328 Em processo a capacidade da parte está sempre condicionada pelo tempo Assim decorrido o prazo extinguese o direito de praticar ou de emendar o ato processual independentemente de declaração judicial art 223 Temse de tal forma a preclusão temporal que se apresenta como um dos efeitos da inércia da parte acarretando a perda da faculdade de praticar o ato processual329 b Preclusão lógica É a que decorre da incompatibilidade entre o ato praticado e outro que se queria praticar também330 Quem por exemplo aceitou uma sentença expressa ou tacitamente não mais poderá interpor recurso contra ela art 1000331 c Preclusão consumativa É a de que fala o art 507332 Originase de já ter sido realizado um ato não importa se com mau ou bom êxito não sendo possível tornar a realizálo333 Pensese no caso de um recurso flagrantemente incabível ou num recurso cabível mas incompletamente elaborado a faculdade de recorrer teria sido exercitada pouco importando a má utilização do meio impugnativo manejado de sorte que 1397 preclusa restaria a possibilidade de novamente recorrer sobre a preclusão em matéria de decisões interlocutórias não agraváveis vide item 632 Como os despachos não ferem direitos ou interesses das partes não ocorre perante estes atos judiciais o fenômeno da preclusão de modo que podem ser revistos ou revogados livremente pelo juiz334 A preclusão é pois fenômeno que se relaciona apenas com as decisões interlocutórias e as faculdades conferidas às partes com prazo certo de exercício Mesmo quando o juiz não enfrenta o mérito e portanto sua decisão não pode fazer coisa julgada material o ato judicial não fica sujeito a ser livremente desfeito ou ignorado por seu prolator ou por outros juízes Há em relação a todas as decisões processuais a chamada preclusão pro iudicato segundo a qual com ou sem solução de mérito nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide art 505335 Somente pelas vias recursais próprias e no devido tempo e forma da lei é que se pode provocar a revisão e a reforma das decisões judiciais É certo que a preclusão temporal se destina apenas às partes mesmo porque os prazos para a prática de atos do juiz são impróprios isto é quando ultrapassados não lhe acarretam perda do poder de realizálos tardiamente Assim em matéria de prova por exemplo é tranquilo que o juiz possa a qualquer tempo ordenar sua produção embora as partes já tenham incorrido em preclusão a seu respeito O mesmo porém não se passa com a preclusão consumativa de sorte que quando o juiz enfrenta uma questão incidental e soluciona por meio de decisão interlocutória não se pode deixar de reconhecer que por força do art 505 está formada também para o órgão judicial a preclusão pro iudicato de modo a impedilo fora das vias recursais de voltar ao reexame e rejulgamento da mesma questão em novos pronunciamentos no processo336 Somente não ocorrerá esse tipo de preclusão quando afastada por regra legal extraordinária como se dá vg com as condições da ação e os pressupostos processuais art 485 3º337 A preclusão sobretudo a temporal está intrinsecamente relacionada com a disponibilidade do direito ou faculdade processual conferidos à parte pela lei Há pois um consenso em torno de sua não aplicabilidade às questões ou matérias que envolvem a ordem pública É por isso que o legislador processual quando se depara com temas dessa natureza afastase do sistema geral da preclusão para conferir ao juiz o poderdever de conhecer da matéria sem depender de provocação da parte isto é de ofício É que em tais situações mais do que o interesse do litigante sobressai o interesse público no bom e adequado 1398 desempenho da jurisdição Não se pode esquecer que o processo é o instrumento de atuação de uma das funções soberanas do Estado Democrático de Direito Não opera a preclusão portanto pelo simples motivo de que o litigante não tem disponibilidade da ordem pública Logo diante de um ato processual de interesse público seu exercício ainda que a destempo não é atingido pela preclusão pela óbvia razão de que em semelhante conjuntura ao juiz incumbe o dever de atuar de ofício sem as peias do tempo338 É o que se passa por exemplo em face das condições da ação e dos pressupostos processuais que sabidamente se apresentam como requisitos de legitimação da própria função jurisdicional art 485 3º Podese concluir que em regra não se configura a preclusão temporal em face das questões pertinentes à ordem pública339 1399 807 102 LIMITES DA COISA JULGADA Sumário 807 Limites objetivos 808 Motivos da sentença 8081 Motivo e ratio decidendi 8082 Revisão do mito de que só o dispositivo da sentença passa em julgado 8083 Tendência do direito comparado e a posição do novo CPC 8084 Processo civil espanhol 8085 Processo civil da Federação Russa 8086 Processo civil português 8087 Processo civil italiano 8088 Síntese 809 Verdade dos fatos 810 Questões prejudiciais 811 Questões implicitamente resolvidas 812 A eficácia preclusiva da coisa julgada 813 Limites subjetivos 814 Expansão dos limites subjetivos para além das partes do processo 815 Limites subjetivos da coisa julgada e obrigações solidárias 816 Coisa julgada nas ações coletivas 817 Relações jurídicas de trato continuado e outros casos de rejulgamentos 818 Limites temporais da coisa julgada 819 Extensão da coisa julgada ao terceiro adquirente do bem litigioso 820 Execução forçada e coisa julgada Limites objetivos A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida NCPC art 503340 O processo é o meio utilizado pelo Estado para compor os litígios dando aplicação ao direito objetivo frente a uma situação contenciosa341 Lide ou litígio é o conflito de interesses a ser solucionado no processo As partes em dissídio invocam razões para justificar a pretensão e a resistência criando dúvidas sobre elas que dão origem às questões Questões portanto são os pontos controvertidos envolvendo os fatos e as regras jurídicas debatidas entre as partes Pode haver lide sem questões e questão sem lide Como exemplo da primeira citase o caso de pura resistência a uma pretensão sem qualquer justificativa para a atitude E como hipóteses de questão sem lide têmse as 1400 dúvidas puramente teóricas Quando a lide apresenta uma ou mais questões costumase falar em controvérsia que conforme Carnelutti é o termo adequado para designar essa espécie de lide342 A lide pode ser posta em juízo por todas ou por apenas algumas de suas questões e sendo múltiplas as questões não há empecilho a que as soluções de algumas ocorram em decisões distintas vg questões que permitam imediato julgamento cumuladas com outras que reclamem instrução probatória art 356 II recursos que impugnem a sentença apenas parcialmente arts 1002 e 1008 Alguém por exemplo que tem título translatício de domínio e posse ad usucapionen com referência ao mesmo bem pode defender seu direito demonstrando o primeiro ou a segunda ou ambos Se a postulação de prestação jurisdicional se referir apenas ao título translatício ou apenas à usucapião a lide será a mesma pretensão de reconhecimento do domínio Mas as questões ie os pontos de fato e de direito em que controvertem as partes343 serão diversas Cumuladas questões múltiplas e autônomas num só processo surgirá como já previsto a possibilidade de julgamentos parciais da lide em decisões distintas Quando o processo abrange todas as questões que integram a lide dizse que há processo integral quando se refere tão só a uma ou algumas das questões existentes entre as partes falase em processo parcial344 Essa totalidade ou parcialidade referese à lide préprocessual ou seja ao conflito jurídico existente entre as partes anteriormente à instauração do processo Uma vez porém formado o processo a lide é uma só e se confundirá com o seu objeto de modo que a lide processual é aquela que se deduziu em juízo pouco importando se compreende ou não todas as questões existentes entre os litigantes O provimento jurisdicional versará sobre as questões trazidas a julgamento in concreto e sobre a solução que lhe for dada recairá a coisa julgada material art 503 Isto não impede que as questões formadoras do objeto do processo sejam decididas e formem a res iudicata em momentos processuais diferentes Nem sempre haverá uma sentença única embora essa seja a regra geral Casos de julgamento parcial da lide lembrados por Frederico Marques são os da sentença condenatória genérica em que o quantum debeatur será resolvido em outro momento do processo o de liquidação da sentença e o da sentença que julga procedente a ação de prestação de contas ficando os haveres para serem apurados e julgados na segunda fase do processo345 É ainda o do recurso parcial que leva à apreciação do tribunal apenas uma ou algumas das questões de mérito enfrentadas pelo julgamento do primeiro grau de jurisdição 1401 É pela sentença que o Estado dita a solução visada pelo processo isto é compõe a lide resolvendo as questões propostas pelos interessados O que individualiza a lide objetivamente são o pedido e a causa petendi isto é o pedido e o fato constitutivo que fundamenta a pretensão346 Decidindo a lide a sentença acolhe ou rejeita o pedido do autor pois é ela na feliz expressão de Amaral Santos nada mais do que a resposta do juiz ao pedido do autor347 Logo a sentença faz coisa julgada sobre o pedido348 e só se circunscreve aos limites da lide e das questões expressamente decididas art 503349 Assim se o herdeiro legítimo também contemplado em testamento reivindica a herança apenas invocando a disposição testamentária uma questão e perde a demanda não estará inibido pela res iudicata de propor outra ação baseada na vocação hereditária legítima outra questão ainda não decidida Objetivamente a coisa julgada reclama reprodução entre as mesmas partes e em outra ação do pedido e da causa de pedir de ação anteriormente decidida pelo mérito art 337 1º e 2º350 A exceção todavia para ser acolhida não exige que se verifique total identidade das questões tratadas nas duas causas Basta que algumas delas coincidam A res iudicata pode ser total ou parcial Se todas as questões são idênticas a segunda ação será inviável e o processo se extinguirá sem apreciação do mérito art 485 V Se a coincidência for parcial e o objeto da nova ação for menor também ocorrerá a extinção do processo como no caso anterior Quando porém o objeto da segunda causa contiver questões novas apenas quanto a estas haverá julgamento de mérito devendo incidir a barreira da res iudicata para impedir a reapreciação da lide em tudo aquilo já definitivamente julgado De maneira alguma a nova sentença poderá negar ou reduzir o que antes se acobertara da imutabilidade da coisa julgada O assentado na sentença anterior será o pressuposto ou o ponto de partida para o enfrentamento das questões novas Enfim da resposta jurisdicional dada ao pedido a sentença após a coisa julgada cria ou estabiliza uma situação jurídica substancial entre as partes e é essa situação jurídica que se revestirá da indiscutibilidade e imutabilidade de que cogita o art 502 e que se identifica pelos limites da lide e das questões decididas como determina o art 503 Ressaltese que diante da sistemática adotada pelo art 503 que limita objetivamente a coisa julgada às questões expressamente decididas a sentença citra petita não pode gerar efeitos acerca dos pedidos que não chegou a apreciar Com efeito para que haja coisa julgada é indispensável que exista pedido e sobre ele decisão razão pela qual a parte que não foi decidida e que portanto caracteriza a existência de julgamento infra petita poderá ser objeto 1402 808 de nova ação judicial para que a pretensão que não fora decidida o seja agora351 Em tal hipótese não incide a regra da eficácia preclusiva da coisa julgada material art 508 pela simples razão de que sobre a questão omitida nenhuma repercussão terá a decisão dada a outro pedido distinto e autônomo formulado pelo autor Motivos da sentença Sabese que a sentença se compõe de três partes o relatório a motivação e a decisão ou dispositivo A res iudicata não envolve a sentença como um todo pois não se inclui na coisa julgada a atividade desenvolvida pelo julgador para preparar e justificar a decisão352 Na verdade só o comando concreto pronunciado pelo juiz tornase imutável por força da coisa julgada353 segundo arraigada tradição da doutrina processual Entre nós há mais de século já ensinava Paula Batista que a coisa julgada restringirseá à parte dispositiva do julgamento e aos pontos aí decididos e fielmente compreendidos em relação aos seus objetivos354 O Código vigente não deixa margem a dúvidas dispondo expressamente que não fazem coisa julgada os motivos ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença NCPC art 504 I355 Assim chegouse a consolidar na vigência dos Códigos anteriores que entre os motivos que não transitam em julgado se incluiriam a causa de pedir fato jurídico invocado pelo autor para sustentar sua pretensão Com isso defendiase que a rejeição de uma ação reivindicatória por falta de prova do domínio do autor jamais poderia ter autoridade de coisa julgada quanto a ser ou não o réu o verdadeiro proprietário pelo que se o antigo autor tornarse depois possuidor da mesma coisa e o antigo réu quiser a seu turno propor reivindicação este não poderá valerse do primeiro julgamento mas está rigorosamente obrigado a provar o seu direito de propriedade356 Da mesma forma a sentença que decidir que o devedor é obrigado a pagar juros de certa dívida cujo montante é simplesmente enunciado não tem força de coisa julgada quanto ao montante dessa mesma dívida357 Os motivos puros ainda que relevantes para fixação do dispositivo da sentença limitamse ao plano lógico da elaboração do julgado Influenciam em sua interpretação mas não se recobrem do manto de intangibilidade que é próprio da res iudicata O julgamento que se torna imutável e indiscutível é a resposta dada ao pedido do autor não o porquê dessa resposta 1403 8081 O juiz para julgar exerce processualmente dois tipos de atividades i a cognição a respeito de tudo que no plano lógico for necessário para chegar a uma conclusão a respeito do pedido e ii a decisão que envolve a relação jurídica material controvertida e que redunda na declaração final de acolhimento ou rejeição do pedido formulado em torno da citada relação É na decisão que se situa a autoridade da res iudicata tornando imutável e indiscutível o que aí se declarar358 Convém advertir contudo que se o fundamento é tão precípuo que abstraindose dele o julgamento será outro faz ele praticamente parte do dispositivo da sentença Às vezes no trato da causa petendi o juiz chega a solucionar verdadeira questão com imediata e inegável influência na resolução da lide Em tais casos mesmo fora do espaço físico do dispositivo da sentença terá sido julgada parte do mérito da causa e o pronunciamento revestirseá da autoridade de coisa julgada359 Motivo e ratio decidendi Uma corrente exegética formada nos primeiros tempos de vigência do Código de 1973 esboçou uma distinção entre motivos e razões da decisão360 Argumentavase que ao fundamentar uma decisão o juiz recorre à análise dos acontecimentos que provocaram a eclosão da lide fatos jurídicos litigiosos e a outros que apenas servem como argumentos para convencimento fatos simples úteis à busca da verdade À luz de tal distinção a invocação do fato jurídico básico pelo juiz seria a razão de decidir que integraria a solução do pedido lançada no dispositivo da sentença e assim alcançaria também a força de res iudicata361 Já os fatos simples aqueles que apenas servem à formação da convicção do julgador seriam os motivos da sentença que não se incluiriam na área de incidência da coisa julgada Essa interpretação não foi entretanto a que mereceu a consagração da maioria na doutrina e jurisprudência enquanto vigorou o CPC1973 Em matéria de motivação da sentença para os efeitos de exclusão da coisa julgada a tese que prevaleceu foi a de que a lei realmente não distinguia entre fatos jurídicos e fatos simples Todos uma vez utilizados na argumentação do juiz seriam motivos e não objeto do judicium e por isso não seriam abrangidos pela autoridade de coisa julgada As razões ou fundamentos da sentença desempenhariam de fato 1404 8082 importante papel na compreensão do dispositivo Principalmente na interpretação dos limites objetivos da coisa julgada sempre se teria de reportar aos fatos jurídicos figurantes nos motivos do decisório A influência desses motivos entretanto não ultrapassaria o âmbito da situação jurídica identificada no pedido e resolvida pelo dispositivo da sentença Não poderia dela se desprender para assumir uma autonomia no plano próprio da coisa julgada material Mesmo pois a causa petendi configuradora de questão enfrentada e dirimida pela sentença só faria coisa julgada em conjunto com o pedido ou seja como elemento da situação jurídica definida pelo dispositivo Não seria possível por isso isolar o fundamento para em contexto diverso do que foi objeto da decisão judicial atribuirlhe a indiscutibilidade própria da res iudicata Em outros termos o fato jurídico que servira de motivo para a sentença só não poderia ser novamente discutido em juízo se a nova pretensão conduzisse a um resultado que anulasse reduzisse ou modificasse a situação jurídica acobertada pela sentença passada em julgado Se todavia o mesmo fundamento fosse invocado em processo superveniente para sustentar pedido diverso do anteriormente decidido não se depararia com o embaraço da res iudicata de maneira que o novo julgamento poderia até mesmo interpretar a antiga causa petendi de maneira diferente É nesse sentido que se deveria nessa velha concepção entender o papel importante desempenhado pela causa de pedir e pela motivação da sentença como instrumento apenas influente na compreensão do alcance da coisa julgada mas não como objeto mesmo da res iudicata362 Portanto para que a causa de decidir deixasse de ser motivo e fosse inserida no alcance da coisa julgada seria preciso que fosse objeto de pedido expresso de declaração pois só assim se transformaria em objeto do acertamento judicial mérito a ser definido pela resposta da sentença ao pedido E uma vez tornada objeto da pretensão ie objeto da demanda sua definição aí sim alcançaria a autoridade da coisa julgada363 Revisão do mito de que só o dispositivo da sentença passa em julgado Para definir o alcance da indiscutibilidade gerada pela coisa julgada a concepção atual do instituto não tem como subsistente a velha teoria de Chiovenda segundo a qual a parte da sentença que passa em julgado seria apenas 1405 o seu dispositivo Nessa ótica os motivos e fundamentos da conclusão do decisório ficariam fora da coisa julgada364 Entretanto a correlação que se tem de fazer é entre o objeto do processo e o pronunciamento que a sentença efetuou para solucionálo Dentro do processo uma situação jurídica litigiosa reclamou o acertamento judicial de maneira que é esse acertamento que em nome da segurança jurídica se sujeitará à força ou autoridade da res iudicata Em termos práticos o que deve ser pesquisado é aquilo dentro do pronunciamento judicial que tem de ser conservado imutável para que não perca autoridade o que restou decidido como adverte Jordi NievaFenoll Explica o autor que é preciso apurar no bojo do processo findo quais são as questões decididas que conferem estabilidade à sentença O processo só cumprirá sua função de lograr a composição definitiva do litígio se proporcionar garantia de permanência à solução de tais questões Então para apurar qual parte do decisório adquiriu a indiscutibilidade própria da res iudicata é necessário determinar quais pronunciamentos exigem estabilidade para não comprometer o valor do processo já concluído365 A operação com esse objetivo é singelíssima muito mais prática e casuística do que a luta infindável e pouco frutífera da doutrina antiga desgastada na busca da teorização complexa e da dogmatização sempre problemática como tem ocorrido de longa data na tentativa de uma definição científica e geral dos limites objetivos da coisa julgada Afinal segundo as origens remotas do instituto sempre se explicou a coisa julgada pela simples finalidade de vetar em nome da segurança jurídica a renovação do julgamento de uma causa já definitivamente decidida Ora julgar uma causa em seu mérito consiste justamente em resolver as questões que integram o objeto do processo o objeto litigioso Por isso o artigo 503 do NCPC na perspectiva de delimitar a coisa julgada afirma que a sentença de mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida E o art 505 em seguida aduz que nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide Na verdade não é o pedido que o juiz decide direta e unicamente como aparentemente se deduz do dispositivo de uma sentença Ali só se chega por meio da resolução de todas as questões relevantes do litígio de maneira que o dispositivo não é mais que a resultante necessária de todas as decisões das questões que compõem o objeto litigioso O provimento judicial de mérito é em suma o conjunto indissociável de todas as questões resolvidas que motivaram a resposta jurisdicional à demanda 1406 8083 enunciada no dispositivo da sentença Se estas questões não se estabilizarem juntamente com a respostasíntese jamais se logrará conferir segurança à situação jurídica discutida e solucionada no provimento É por isso que a doutrina processual mais evoluída de nossos dias vê como alcançada pela segurança jurídica proporcionada pela coisa julgada não esta ou aquela parte da sentença mas toda a situação jurídica material objeto do acertamento contido no provimento definitivo de mérito Não pode em tal perspectiva permanecer fora da autoridade da res iudicata a solução da questão principal ie a causa de pedir seja a invocada pelo autor seja a que fundamenta a resistência do réu De tal sorte toda resolução de questão qualificada como principal feita pela decisão de mérito assume força de lei art 503 entre as partes tornandose no devido tempo imutável e indiscutível art 502 e por consequência impedirá que qualquer juiz volte a rejulgála art 505 entre os mesmo litigantes art 506 Tendência do direito comparado e a posição do novo CPC A tese outrora dominante entre nós de que não se poderia isolar a causa petendi para reconhecer coisa julgada sobre ela fora de sua intervinculação com o pedido respondido pelo dispositivo da sentença não é a que tem prevalecido no direito comparado nos últimos tempos nem é a que merece ser prestigiada diante do regime implantado pelo nosso novo Código de Processo Civil principalmente se levarmos em conta o reconhecimento expresso de que a resolução da questão prejudicial por si só tornouse passível de transitar em julgado NCPC art 503 1º Com efeito se a legislação atual aboliu a necessidade de ação declaratória incidental para que a decisão sobre a questão prejudicial se revista da autoridade da coisa julgada é óbvio que não há mais como justificar lógica e juridicamente que a questão principal ie a causa de pedir continue sendo tratada como simples motivo insuscetível de ter a respectiva solução colocada no terreno da indiscutibilidade e imutabilidade próprias do julgamento definitivo do litígio Se até a questão nova agregada incidentalmente ao processo por interferir na apreciação do pedido não deve ser vista como questão estranha ao acertamento do mérito da causa para efeito de ser alcançada pela autoridade da coisa julgada impossível e incongruente seria continuar defendendo que a solução dada à relação jurídica litigiosa objeto principal do litígio não tem aptidão para 1407 ultrapassar a condição de mero motivo da sentença de mérito Urge pois inserir essa relação jurídica ie a causa de pedir entre as questões solucionadas pela sentença no ato de julgar o mérito da causa e reconhecer que por isso mesmo como objeto da questão principal a declaração a seu respeito não pode deixar de qualificarse como imutável e indiscutível uma vez esgotada a possibilidade de impugnação recursal nos moldes dos arts 502 e 503 Não é dentro do sistema atual o pedido de declaração que torna a relação jurídica material litigiosa objeto do acertamento efetuado na sentença de mérito é isto sim a circunstância de se apresentar ela como uma questão ponto controvertido que a insere no plano das questões decididas para se definir a composição judicial do litígio deduzido em juízo por meio do processo Se para responder ao pedido do autor e às objeções do réu o juiz teve de reconhecer ou negar a relação jurídica material controvertida causa petendi é lógico e irrecusável que houve solução judicial de questão principal sobre a qual a autoridade da coisa julgada haverá de recair É aliás a própria lei que afirma incindir a força de lei do julgamento do mérito nos limites da questão principal expressamente decidida art 503 caput Ressaltese que o novo CPC foi coerente e inovador tratando harmonicamente o regime do julgamento da questão principal mérito e o da questão prejudicial incidentalmente suscitada e resolvida Dispôs com efeito não só que a força de lei atribuída à sentença de mérito se aplica à solução da questão principal art 503 caput mas também à da questão prejudicial decidida expressa e incidentalmente no processo art 503 1º Pouco importa portanto que as questões cuja apreciação seja necessária para o julgamento do mérito se apresentem como principais ou incidentais Em qualquer situação que a solução da questão figurar como requisito lógicojurídico da resolução do objeto litigioso meritum causae e sua discussão e apreciação observarem os requisitos da competência e do contraditório a formação da res iudicata será inevitável Essa ampliação do espectro objetivo da coisa julgada levada a cabo pelo CPC de 2015 corresponde à preocupação do legislador com um sistema que permita a cada processo ter o maior rendimento possível exposição de motivos do Anteprojeto do NCPC Donde a conclusão de que estender a coisa julgada à motivação ie às questões de mérito resolvidas pela sentença proporcionará simplesmente maior aproveitamento do conteúdo da decisão sem modificar a essência da atividade jurisdicional a ser desenvolvida366 A tônica dos Códigos estrangeiros mais recentes acentua essa nova visão que 1408 8084 8085 enxerga a relação jurídica básica da controvérsia como objeto que se mostra alcançável pela autoridade da coisa julgada uma vez irrecorrível a sentença de mérito a seu respeito Logo se a causa petendi envolve a relação jurídica material controvertida não precisa que se use uma ação declaratória a seu respeito para que a coisa julgada sobre ela se forme Bastará que essa relação tenha sido tratada e reconhecida como questão decidida para se chegar ao dispositivo da sentença de mérito Essa tese é a que adotam os Códigos europeus mais modernos a exemplo do CPC português de 2013 cujo art 619º nº 1 estatui que transitada em julgado a sentença ou o despacho saneador que decida o mérito da causa a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele Registrese por fim que o novo CPC brasileiro superando as incertezas do regime da res iudicata do Código anterior deu mais um importante passo na política de aproximação ao processo adotado tradicionalmente pelos países do common law onde prevalece uma severa disciplina da coisa julgada a ponto de incluir até mesmo a sua extensão a causas de pedir não propostas mas relacionadas ao mesmo ato ilícito mesmo tort367 Com isso o sistema do common law visa prevenir a multiplicidade de processos ônus sucumbenciais morosidade e abuso de processo contra o réu368 exigindo que as partes apresentem a julgamento pela Corte Judicial a integralidade de seu caso sobre o qual se estabelecerá a coisa julgada de maneira a vedar a repropositura de novas demandas decorrentes de omissão negligente dos interessados acerca de arguições relevantes ligadas a questões relacionadas ao mesmo caso369 Processo civil espanhol Na atual Ley de Enjuiciamiento Civil CPC espanhol de 2000 está previsto que os efeitos da coisa julgada abarcam os fatos e os fundamentos jurídicos arguidos em um litígio e até mesmo os não alegados se fossem passíveis de alegação no processo para solução da causa art 400 Processo civil da Federação Russa O novo Código de Processo Civil de 2003 da Federação Russa sobre o tema dispõe que depois que a sentença passa em julgado as partes e seus sucessores não podem propor uma nova demanda para fazer valer um mesmo 1409 8086 8087 direito e tampouco contestar em outro processo os fatos e relações jurídicas que com aquela foram certificados art 209 2 Como se vê na legislação russa recente a coisa julgada se estende sobre as relações jurídicas que foram acertadas pela sentença Processo civil português Na mesma linha o moderníssimo Código de Processo Civil de Portugal editado em 2013 dispõe que a coisa julgada material incide sobre a relação material controvertida art 619º Processo civil italiano Na Itália não por meio de reforma legislativa mas por via de exegese jurisprudencial vem sendo construída uma noção de coisa julgada material muito mais ampla que a admitida pela doutrina tradicional Assim é que para a jurisprudência italiana mais recente o objeto do processo sobre o qual recai a coisa julgada não mais se resume no petitum já que nele se incluem também as razões de fato e de direito que sustentam a resolução do pedido Não é então a resposta ao pedido o único elemento do decisório que se torna imutável e indiscutível entre as partes por efeito da coisa julgada Virginia Petrella analisando essa evolução pretoriana cita vários arestos dos tribunais italianos principalmente da Corte de Cassação em que teria sido proclamado que a autoridade da coisa julgada se estende a todas as situações ainda que implícitas que constituam para a decisão final pontos necessariamente alcançados pelo arco lógico da decisão representando o pressuposto indispensável da solução acolhida inclusive as situações em torno de fato370 Esse posicionamento jurisprudencial segundo a mesma autora tem sido adotado em numerosos casos nos quais os processos guardam conexão com os anteriores mesmo tendo uns e outros por objeto direitos distintos Assim por exemplo tem sido decidido que Sempre que dois processos entre as mesmas partes tenham por objeto um mesmo negócio ou relação jurídica e um deles tenha sido definido por sentença passada em julgado o acertamento já realizado em torno da situação jurídica a respeito da qual a resolução de uma questão de fato ou de direito tenha incidido sobre um ponto fundamental comum a ambas as causas e que haja constituído a 1410 premissa lógica da decisão contida no dispositivo da sentença passada em julgado preclui o reexame do ponto definido e resolvido ainda que o processo subsequente tenha finalidade diversa daquela que constituiu o escopo e o petitum do primeiro tradução livre371 Basta que o fato histórico fundamental ensejador do litígio seja comum a diversos processos para que a solução definitiva de um deles tenha de prevalecer como coisa julgada entre as mesmas partes pouco importando que diferentes sejam os pedidos formulados em cada um deles O acertamento sobre o fato fundamental comum não deve ser renovado É o que se passa em face de uma só relação negocial duradoura acerca da qual surgiram entre as partes sucessivas demandas Numa se discutiu vg a validade do contrato para solucionar o pedido de cumprimento de uma determinada prestação noutra reclamouse a satisfação de outra obrigação gerada pelo mesmo negócio jurídico Embora diversos os pedidos todos se fundam no mesmo contrato Por isso na segunda causa não é mais lícito discutir a validade do contrato se isto já foi acertado pela sentença anterior Não se pode arguir a diversidade de pedidos em tais casos nem se pode invocar que a coisa julgada não incide sobre os motivos da sentença Para a corrente majoritária da Corte de Cassação italiana transitam em julgado tanto o acertamento final dado ao pedido como o fato histórico definido para solucionar o pedido Diversamente do que entre nós está assentado na jurisprudência do STJ formada no regime do CPC de 1973 para a Corte de Cassação italiana transitam em julgado com autonomia tanto o petitum como a causa petendi Ou seja nessa ótica o fato jurídico causal não é visto mais apenas como critério de interpretação do dispositivo da sentença é também encarado como objeto do acertamento definitivo operado com força de coisa julgada372 Numa época em que a ordem constitucional do Estado Democrático de Direito transforma em garantia fundamental a efetividade de um processo de duração razoável e de estrutura voltada para a economia processual CF art 5º XXXV e LXXVIII a postura da jurisprudência italiana parece mais afinada com as metas do processo justo do que a tradicional cuja conformação se construiu mais à luz do dogmatismo do que da busca de resultados práticos sensíveis à política moderna de tutela jurisdicional facilitada e eficiente Os argumentos que na doutrina italiana ainda resistem à posição da jurisprudência apegamse a que o direito de ação não teria sido concebido como destinado à tutela da verdade dos fatos mas apenas dos direitos subjetivos No 1411 entanto o que a nova dimensão da res iudicata assume não é a de simplesmente atribuir indiscutibilidade ao decidido sobre o fundamento fático da sentença mas a de reconhecer que o fato jurídico certificado seja havido como objeto do processo e por isso seja incluído nos limites da coisa julgada É o acertamento não de qualquer fato apreciado em juízo que se incluirá na área da res iudicata mas apenas daquele que assume em qualquer disputa a qualidade de fonte de algum direito subjetivo ou seja aquele qualificado pela Corte de Cassação como fundamental no acertamento do direito subjetivo objeto do processo em que a sentença transitou em julgado É o chamado fato principal aquele que foi relevante na individuação do objeto de um processo373 que deve suportar o efeito preclusivo e assim ser impedido de voltar à discussão judicial em outro processo ainda que de petitum diverso mas cuja causa de pedir tenha origem no mesmo fato histórico acertado em caráter principal no feito anterior Remo Caponi e Andrea Proto Pisani por exemplo dão como certo o posicionamento da jurisprudência italiana que para efeito da coisa julgada externa material amplia o objeto do decisório para alcançar a hipótese da prejudicialidade lógica independentemente de formulação de declaratória incidental nos casos de relação jurídica complexa374 a qual vem a ser deduzida em juízo de maneira fracionada Por exemplo a pretensão ao aluguel tem como pressuposto lógico necessário a relação locatícia de modo que a sentença passada em julgado de condenação ao aluguel de um determinado período põe em relevo a existência e validade da locação375 Esse pressuposto da sentença não pode ser ignorado em posterior demanda originada do mesmo contrato Pelo menos nas relações complexas derivadas de um só contrato Caponi e Proto Pisani estão acordes com a posição jurisprudencial no sentido de que o objeto do processo e da coisa julgada não pode ficar limitado à pretensão deduzida em juízo sob risco de em sucessivas demandas em torno de outras prestações derivadas do mesmo contrato chegarse a uma grave contradição lógica de julgamento Acertada a existência do contrato para justificar a condenação ao pagamento de uma prestação não seria lógico e aceitável negar tal relação jurídica complexa quando outra prestação dele derivada viesse a ser exigida em outro processo entre as mesmas partes376 Enfim o que transita em julgado para a jurisprudência italiana a exemplo do que se passa nos Códigos da Espanha Portugal e Rússia é algo mais do que a resposta da sentença ao pedido do autor é também a relação jurídica básica da controvérsia ou seja aquela que forma a causa petendi e portanto exprime a ratio decidendi que conduziu à conclusão do julgamento 1412 8088 809 A valorização da coisa julgada ampla abarcando o acertamento em torno do pedido e da causa de pedir relação jurídica material básica tem sido acolhida com maior tranquilidade que no passado a partir da constatação de que se harmoniza melhor com a moderna leitura constitucional do processo justo que há de ser aquele de duração razoável de tramitação célere e de resultados efetivos377 Síntese No processo civil moderno os fatos e a certificação da verdade a seu respeito não podem simples e aprioristicamente ser ignorados no estabelecimento dos limites objetivos da coisa julgada Embora no plano das abstrações teóricas seja possível isolar o fato e o direito no mundo concreto do processo fato algum é apreciado sem conotação com seu reflexo no direito e direito algum entra em cogitação sem inteirarse com seu suporte fático Portanto para o processo segundo a doutrina moderna a que se filia Júlio Lanes pensar o fato implica pensar o direito e pensar o direito depende do fato pensado Logo para que um ganhe sentido é necessário o outro Fato e direito em tal perspectiva inseremse numa relação circular de completa e recíproca implicação E se assim é um sem o outro nada diz para o processo378 Daí a conclusão de que por corresponder a uma artificialidade não se pode continuar isolando a causa petendi na sua dupla abrangência de fato e de direito do alcance da autoridade da coisa julgada que sabidamente deve recair sobre o objeto litigioso Isto porque o objeto litigioso em torno do qual gira a resolução judicial não se restringe apenas à questão de direito mas indissoluvelmente é constituído pela causa de pedir pela defesa indireta do réu e pelo pedido do autor379 É assim que se deve ter como vitoriosa no processo civil de nosso tempo a tese de que a coisa julgada abrange não só a resposta contida no dispositivo da sentença mas se estende à relação jurídica material básica acertada em função das questões solucionadas para compor a situação jurídica controvertida Esse o entendimento que se impõe diante da sistemática observada pelo NCPC em matéria de coisa julgada Verdade dos fatos Não faz coisa julgada a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença art 504 II380381 Tratase de mais uma decorrência do princípio 1413 810 clássico de que só passa em julgado o dispositivo ou a conclusão da sentença não a sua motivação Um fato tido como verdadeiro em um processo pode muito bem ter sua inverdade demonstrada em outro sem que a tanto obste a coisa julgada estabelecida na primeira relação processual Naturalmente o segundo julgamento embora baseado no mesmo fato há de referirse à lide ou questões diversas porquanto não será lícito reabrirse processo sobre o que já foi decidido e se acha acobertado pela res iudicata A regra do art 504 II conduz a uma distinção necessária entre as questões normalmente enfrentadas pela sentença que podem ser questões de fato e questões de direito Na quaestio facti discutemse os eventos naturais ou as ações humanas de que originaram os direitos e as obrigações cuja atuação se pretende alcançar no processo Indagase sobre a verdade ou não dos fatos alegados pelas partes Na quaestio iuris travase discussão apenas sobre a lei ou a norma jurídica cuja aplicação se reclama para compor o conflito Ambas as questões se entrelaçam para formar os fundamentos da demanda a causa de pedir A apreciação todavia da base fática da causa petendi é feita apenas no plano lógico da argumentação de sorte que não chega a integrar a coisa julgada visto que esta se dá em relação à questão de direito solucionada no dispositivo da sentença O exame dos fatos portanto se apresenta apenas como caminho lógico para se alcançar a definição da situação jurídica envolvida no litígio e retratada no pedido formulado pelo autor demanda Esta situação definida pela conclusão da sentença e não os eventos que a motivaram é que transita em julgado tornandose imutável e indiscutível em futuros processos art 502 Definida porém a relação jurídica material controvertida à luz das questões de fato e de direito debatidas no processo a coisa julgada se estenderá sobre ela nos limites da lide e das questões decididas sejam elas principais art 503 caput ou incidentais ditas prejudiciais art 503 1º Questões prejudiciais O Código de 1973 excluía da coisa julgada a apreciação da questão prejudicial decidida incidentemente no processo art 469 III O Código novo segue rumo diametralmente oposto ou seja a coisa julgada pode abranger a resolução de questão prejudicial decidida expressa e incidentalmente desde que observados os requisitos do 1º do art 503 1414 Para abordagem do tema de início não se deve confundir questões preliminares que se relacionam com os pressupostos processuais e condições da ação com questões prejudiciais que se referem a fatos anteriores relacionados à lide cujo plano dentro do processo é o do mérito da causa Prejudicial é aquela questão relativa à outra relação ou estado que se apresenta como mero antecedente lógico da relação controvertida à qual não diz diretamente respeito mas sobre a qual vai influir mas que poderia por si só ser objeto de um processo separado382 São exemplos de questões prejudiciais as que se relacionam com o domínio da coisa numa ação de indenização de danos à sanidade mental do devedor ao tempo da constituição da dívida numa ação de cobrança à relação de paternidade numa ação de alimentos etc Por não dizerem respeito diretamente à lide situamse as questões prejudiciais como antecedentes lógicos da conclusão da sentença E por não pertencerem imediatamente ao litígio deduzido em juízo pela petição inicial entendia o CPC de 1973 que o dispositivo da sentença declaração que transita em julgado não abrangeria a solução das questões prejudiciais seriam apreciadas apenas como motivos do julgamento razão pela qual não tinham tais questões condição de ser incluídas na área acobertada pela res iudicata O sistema do Código anterior conduzia à seguinte conclusão no tocante à lide exerce o juiz o iudicium poder principal de sua função jurisdicional enquanto que em relação à prejudicial tão só a cognitio poder implícito no de jurisdição O juiz conhece da prejudicial e a resolve sem vincular as partes imutavelmente a essa decisão a qual só produz efeitos no processo em que foi proferida383 Portanto a decisão da questão prejudicial feita incidenter tantum possui eficácia limitada à preclusão no sentido de se impedir que a mesma questão seja suscitada novamente no mesmo processo Fora desse processo pode essa questão ser novamente debatida porque absolutamente não se lhe estendeu a coisa julgada384 A solução da questão prejudicial contudo poderia excepcionalmente apresentar a eficácia de coisa julgada quando a parte interessada requeresse a declaração incidental a que aludiam os arts 5º 325 e 470 do CPC de 1973 porque então a lide teria sido ampliada para englobála também como uma de suas questões internas O novo Código alterou o tratamento da questão prejudicial Não há mais ação declaratória incidental O que era tratado naquela extinta ação passa a ser uma 1415 pura alegação no curso do processo e se resolve na sentença juntamente com o mérito da ação por nele influir necessariamente Se por um lado não se exige o ajuizamento formal de uma nova ação para decidir a questão prejudicial é evidente que os requisitos para sua inserção no julgamento de mérito prevalecem nos moldes da legislação anterior Ou seja se não se cumprirem os requisitos dos incisos do 1º do art 503 a questão prejudicial ainda que analisada não atingirá a força da coisa julgada Não passará de questão apreciada no plano dos motivos da sentença e nos termos do art 504 I não se tornará inapreciável em outros processos Nessa esteira o Código novo optou por entendimento bem diferente daquele que a lei anterior seguia A coisa julgada doravante recobrirá também a questão prejudicial decidida expressa e incidentalmente no processo Mas para que isso aconteça o 1º do art 503 estabelece três requisitos a da resolução da questão prejudicial deve depender o julgamento do mérito inciso I b a seu respeito deve ter havido contraditório prévio e efetivo requisito que não se aplica no caso de revelia inciso II e c o juízo deve ter competência em razão da matéria e da pessoa para resolver a prejudicial como questão principal inciso III A política que orientou o novo CPC foi a de facilitar a inclusão da questão prejudicial no alcance da coisa julgada a partir de um critério de economia processual para que os jurisdicionados e o Estado judicante obtenham o máximo resultado possível em determinado processo385 Desde que a matéria suscitada no incidente de prejudicialidade i seja essencial para o julgamento do mérito da causa ii tenha se submetido a contraditório prévio e efetivo e iii o sentenciante tenha a necessária competência ratione materiae para apreciar o incidente como causa principal Sem a ocorrência cumulativa desses três requisitos a questão prejudicial somente será apreciada pelo julgador como motivo da sentença ficando sua resolução portanto fora do alcance da coisa julgada art 504 I É com essa preocupação que o 2º do art 503 não autoriza a formação da coisa julgada em torno da questão incidental quando a causa principal for daquelas sujeitas a restrições probatórias ou limitações à cognição que tenham impedido o aprofundamento de sua análise Em tal hipótese a solução da prejudicial somente poderá integrar o julgamento na categoria de motivo da sentença art 504 I Seria o caso por exemplo de uma ação possessória em que 1416 a b certas características da posse levaram em conta dados do título dominial do possuidor Tal exame teria sido feito sem nenhuma possibilidade de influir no julgamento do mérito interdital uma vez que não se julga o pleito possessório com base no domínio O título de propriedade por isso não teria na espécie senão a qualidade de instrumento probatório o que acarretaria sua qualificação apenas como um dos argumentos utilizados na motivação da sentença Diante das perspectivas abertas pelo NCPC para a incorporação da questão incidental no objeto litigioso a ser resolvido pela sentença de mérito a conclusão a que se chega é que não se pode considerar julgamento extra petita a solução dada à questão prejudicial i se o incidente se passa sem observância dos requisitos do 1º do art 503 sua solução não é havida como decisão de mérito mas apenas como motivo da resolução da questão principal de mérito ou ii caso tais requisitos tenham sido cumpridos a questão incidental por força de lei passará a ser parte integrante do objeto litigioso do processo logo sua resolução não terá sido extra petita Na sistemática do NCPC embora não se exija o manejo da ação declaratória incidental para que a solução da questão prejudicial faça coisa julgada a possibilidade de a parte recorrer formalmente a tal incidente se mantém por duas razões No caso da arguição de falsidade de documento o NCPC prevê expressamente a faculdade conferida à parte de promovêla como simples defesa questão incidental ou como objeto questão principal de ação declaratória incidental e só nesta última hipótese haverá formação de coisa julgada a seu respeito art 433 Quanto às questões prejudiciais não basta a respectiva suscitação para que sua apreciação seja feita como questão de mérito apta a recobrirse da autoridade da res iudicata Há vários requisitos procedimentais para que tal se dê art 503 1º e 2º Logo encerrado o processo haveria sempre possibilidade de discussão sobre se formou ou não a coisa julgada no tocante à prejudicial É lícito pois reconhecer interesse à parte a preordenar a arguição ao cumprimento do contraditório e demais requisitos sem os quais a solução da prejudicial não passará de simples motivo da sentença Se assim é legítimo será o interesse do arguente de requerer de antemão que o tratamento procedimental a ser dispensado satisfaça as exigências do art 503 1º e 2º E se assim proceder terá nada mais nada menos do que proposto a velha ação declaratória incidental seja por meio de reconvenção se a iniciativa for do réu seja 1417 811 por meio de réplica à contestação se a pretensão for manifestada pelo autor Com isso restará assegurado desde logo o julgamento da questão incidental como parte do mérito da causa ainda que o pedido não seja literalmente rotulado de ação declaratória incidental evitando no futuro qualquer dúvida acerca da autoridade de coisa julgada material na espécie Questões implicitamente resolvidas Embora o art 503 limite a força da res iudicata à lide e às questões principais expressamente decididas o certo é que para o Código transitada em julgado a decisão de mérito considerarseão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido Código de Processo Civil art 508386 A coisa julgada material abrange o deduzido e o deduzível Por isso após ela não se podem levantar a respeito da mesma pretensão questões arguidas ou que o podiam ser se com isto se consiga diminuir ou atingir o julgado imutável e consequentemente a tutela jurisdicional nele contida387 Tratase de aplicação do princípio clássico tantum iudicatum disputatum vel quantum disputari debebat que o art 508 adota para aplicar tanto ao pedido do autor como à defesa do réu Após a coisa julgada nem aquele pode renovar o pedido rejeitado com novas alegações nem este pode diante do pedido acolhido pretender reabrir o debate para obter sua rejeição com defesa diversa da anteriormente manifestada Interessante é a demonstração feita por Liebman diante do exemplo do réu que não opôs uma série de deduções defensivas que poderia ter oposto e em consequência foi condenado Mesmo que tal defesa fosse apta a lhe dar ganho de causa não poderá ele valerse daquelas deduções para contestar a coisa julgada A finalidade prática do instituto exige que a coisa julgada permaneça firme embora a discussão das questões relevantes tenha sido eventualmente incompleta absorve ela desse modo necessariamente tanto as questões que foram discutidas como as que poderiam ser388 O raciocínio aplicase tanto em relação ao réu como ao autor Se este por exemplo ao cobrar uma indenização omitiu um fato do réu decisivo para configurar sua culpa pelo evento danoso e teve a ação julgada improcedente terá perdido após a coisa julgada irremediavelmente a possibilidade de argumentar 1418 em juízo com base no referido fato para pretender furtarse às consequências da imutabilidade do julgado Da mesma maneira o réu que poderia se defender com o argumento do caso fortuito mas o fez apenas com a alegação de culpa do próprio autor e perdeu a causa não poderá rediscutila em outra ocasião mediante invocação da defesa omitida ainda que realmente pudesse provála Não se deve contudo confundir questões implicitamente resolvidas com pedidos não formulados pela parte ou não apreciados pelo juiz no processo já encerrado O princípio segundo o qual a coisa julgada abarca o deduzido e o deduzível encontra seu limite no objeto da controvérsia e portanto no relativo à exceptio rei iudicatae é necessário estabelecer se concorre a eadem causa petendi isto é a identidade do fato jurídico de que brota a pretensão389 O efeito preclusivo da coisa julgada por isso não pode ser invocado quando a parte renova o mesmo pedido do processo anterior mas o faz com base em outra causa de pedir390 As alegações omitidas de que fala o art 508 são apenas os argumentos ou fatos pertinentes à causa petendi do processo cuja sentença transitou em julgado não aquelas capazes de configurar diversa causa de pedir Assim se o pedido de despejo rejeitado tinha fundamento na falta de pagamento dos aluguéis não estará o locador inibido de repropor o mesmo pedido lastreado por exemplo em violação de contrato por destinação do prédio a fim diverso do autorizado pelo contrato ou por não ter sido renovada a fiança extinta ou ainda por se achar vencido o prazo contratual391 Só prospera a exceção de coisa julgada quando o novo processo reproduz o anterior isto é quando nos dois a lide é a mesma E como ensina Carnelutti só há identidade de lide quando os seus elementos sujeitos objeto e pretensão são os mesmos392 Assim dispõe textualmente o art 337 2º393 de nosso Código Para aplicação portanto da norma do art 508 a comparação há de ser feita não entre as diversas pretensões formuladas nos dois processos mas sim entre as decisões de mérito porque só transitam em julgado as soluções da lide art 503394 Quando o juiz por exemplo num caso de cumulação de pedidos reintegração de posse e perdas e danos vg deixa de apreciar na sentença a questão da indenização e apenas defere o interdito possessório não é possível falar em julgamento implícito sobre o pedido não examinado Cada pedido na verdade revela uma lide de sorte que quando o autor cumula vários deles numa 1419 812 só ação o que ocorre é processo com pluralidade de lides395 Se o juiz por descuido não resolveu um dos pedidos a coisa julgada só se estabelecerá sobre a questão decidida Quanto àquele que não foi apreciado na sentença ficará livre à parte o direito de renoválo em outra ação posto que nosso direito desconhece julgamentos presumidos ou implícitos Só as premissas da conclusão do julgado é que se têm por decididas nos termos do art 508396 Em conclusão Só quando há incompatibilidade entre a sentença passada em julgado e o novo pedido eventualmente omitido no processo primitivo é que se pode falar em solução implícita nos moldes do dispositivo ora examinado porquanto é nas soluções das questões que a coisa julgada encontra seus limites objetivos397 A eficácia preclusiva da coisa julgada Duas dimensões objetivas da coisa julgada já foram definidas i a dimensão interna que aponta para a lide e as questões que realmente foram decididas como sendo os temas que a respeito da mesma lide não poderão mais ser objeto de discussão e julgamento em processos futuros entre as mesmas partes art 503 e ii a dimensão externa que deixa de fora da indiscutibilidade os motivos que sustentaram a conclusão definida no dispositivo da sentença transitada em julgado art 504 I O objeto da causa ou da demanda direito substancial que a parte fez valer ou atuar em juízo é que após o provimento definitivo do processo de conhecimento atinge a força autoridade de coisa julgada O acertamento definição feito pela sentença a seu respeito sujeitarseá à preclusão máxima que vedará sua rediscussão e rejulgamento no mesmo ou em outros processos futuros Os fatos apurados na instrução da causa e que se prestaram a formar o convencimento do juiz acerca da constituição modificação ou extinção do direito material disputado no processo e que são adotados para fundamentar o dispositivo conclusão não integram a coisa julgada embora sirvam de importante meio para interpretar seu alcance Por isso podem ser objeto de discussão e julgamento em outros processos sem pois contaminarse da intangibilidade prevista no art 502 Em outros termos a preclusão inerente à coisa julgada não atinge os motivos da sentença que em razão disso poderão voltar ao debate judicial em novos processos acerca de outros litígios entre as mesmas partes 1420 Qualquer novo debate judicial a seu respeito contudo só será viável se não afetar a situação jurídica substancial recoberta pela coisa julgada formada no processo anterior Se a lide for outra se o pedido a resolver for diverso novo objeto litigioso terá sido deduzido em juízo e livre será o reexame dos mesmos fatos enquanto simples motivos sobre que versou a causa cuja sentença já se acha revestida da anterioridade de res iudicata O que essa autoridade impõe em sua essência é a impossibilidade de futuro processo vir a desconhecer ou diminuir o bem ou a situação jurídica material reconhecida à parte no julgamento anterior O resultado do segundo processo nessa perspectiva nunca poderá questionar o resultado do anterior Ou como diz Proto Pisani não se podem repropor questões para obter resposta judicial que importe diminuir ou desconhecer o bem reconhecido no precedente julgado398 Assentadas essas premissas cumpre ressaltar que da passagem da sentença em julgado decorre uma consequência jurídica imediata que se manifesta paralelamente à composição da lide posta em juízo e que vem a ser o seu efeito preclusivo Dois dispositivos do Código tornam evidente tal efeito i o art 505 que proíbe qualquer juiz de voltar a decidir as questões já decididas relativas à mesma lide e ii o art 508 que reputa deduzidas e repetidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido solucionado na sentença de mérito passada em julgado Assim o que o sistema do Código deixa bem evidenciado é que mesmo não incidindo a coisa julgada sobre os motivos da sentença não poderão eles ser invocados para em novas demandas ou em decisões supervenientes no mesmo processo provocar a modificação ou frustração daquilo que se acha sob a autoridade da res iudicata Nem mesmo alegações e defesas que se usadas a seu tempo modificariam o julgamento da causa podem ulteriormente fundamentar decisões em detrimento daquilo que logrou alcançar o status de coisa julgada Esse efeito impeditivo de qualquer novo julgamento no mesmo ou em outro processo que possa redundar em prejuízo da situação de indiscutibilidade e imutabilidade da sentença adquirida nos termos do art 502 consubstancia o denominado efeito preclusivo da coisa julgada material Efeito esse que em torno da mesma lide abrange tudo o que se arguiu no processo e se decidiu na sentença como o que não se arguiu nem se decidiu embora fosse alegável para sustentar ou repelir o pedido solucionado na sentença passada em julgado Nada mais se pode erguer em juízo algum contra a situação jurídica dela emergente Impedeo o efeito preclusivo inerente à coisa julgada material sempre é claro dentro dos limites da lide e das questões decididas399 1421 813 Em outros termos nenhuma questão cuja solução pudesse influir na resolução do pedido definitivamente julgado poderá ser invocada em outro processo entre as mesmas partes se de sua apreciação resultar efeito capaz de alterar a estabilidade da coisa julgada formada sobre a demanda anterior Nisso consiste o efeito preclusivo previsto no art 508 do NCPC A teoria da preclusão foi concebida é certo para operar dentro do processo correspondendo à perda ou exaustão das faculdades processuais à medida que se ultrapassam as oportunidades adequadas ao seu exercício Assim a coisa julgada formal seria a última preclusão porque com ela se encerraria a relação processual A coisa julgada material atuando fora do processo não se enquadraria na ideia de preclusão Uma vez porém que esta nada mais é do que um grau a mais imposto à coisa julgada formal não é incorreto reconhecer à coisa julgada material a natureza de uma projeção da coisa julgada formal para além das fronteiras do processo encerrado Assim não haverá impropriedade na categorização da coisa julgada material como preclusão máxima porque sua eficácia nada mais é do que uma ampliação quantitativa da coisa julgada formal levando seus efeitos inibitórios a prevalecer também perante futuros processos A preclusão gerada pela coisa julgada é nessa ordem de ideias uma preclusão especial por se manifestar tanto interna como externamente ao processo em que a sentença de mérito é proferida Limites subjetivos A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada não prejudicando terceiros art 506400401 Não quer dizer isto que os estranhos possam ignorar a coisa julgada Como todo ato jurídico relativamente às partes entre as quais intervém a sentença existe e vale com respeito a todos402 Não é certo portanto dizer que a sentença só prevalece ou somente vale entre as partes O que ocorre é que apenas a imutabilidade e a indiscutibilidade da sentença não podem prejudicar estranhos ao processo em que foi proferida a decisão transitada em julgado Assim determinado credor embora estranho à lide não pode pretender ignorar a sentença em favor de outrem que condenou seu devedor desfalcando o patrimônio que lhe servia de garantia comum O prejuízo que não se alcança com a coisa julgada é o jurídico a negação de um direito do terceiro ou a restrição direta a ele e não o simplesmente de fato caso de diminuição do patrimônio do 1422 devedor comum403 Segundo Liebman deve ser distinguida a eficácia natural da sentença da autoridade da coisa julgada Para o grande processualista na verdade a coisa julgada não é efeito da sentença mas sim uma qualidade especial da sentença que em determinada circunstância a torna imutável Dentro dessa ordem de ideias esclarece Liebman a a eficácia natural vale para todos como ocorre com qualquer ato jurídico404 mas b a autoridade da coisa julgada atua apenas para as partes405 Assim um estranho pode rebelarse contra aquilo que já foi julgado entre as partes e que se acha sob a autoridade de coisa julgada em outro processo desde que tenha sofrido prejuízo jurídico Exemplo quando o Estado é condenado a indenizar o dano causado por funcionário cabelhe o direito de exercer a ação regressiva contra o servidor Este no entanto no novo processo poderá impugnar a conclusão da sentença condenatória para provar que não teve culpa no evento e assim exonerarse da obrigação de repor aos cofres públicos o valor da indenização A sentença era válida para todos Mas aquele estranho que teve direitos diretamente atingidos pode reabrir discussão em torno da decisão sem ser tolhido pela eficácia da coisa julgada Outro exemplo uma pessoa exibindo título dominial move ação reivindicatória que é acolhida com o reconhecimento de sua qualidade de proprietário do bem litigioso ocorrendo por isso a condenação do possuidor sem título a entregálo ao autor Isto não impede ao verdadeiro titular do domínio que não foi parte na reivindicatória de propor outra ação contra o ganhador daquela causa para provar vg a falsidade do título que a sustentou fazendo já agora prevalecer a superioridade de sua situação jurídica Isso se torna possível justamente porque a declaração de ser o autor proprietário do bem disputado na primitiva ação reivindicatória somente adquiriu indiscutibilidade entre as partes do processo em que a sentença se deu Como o verdadeiro dono do bem não se incluiu dentro dos limites subjetivos da coisa julgada nada o impede de em outro processo instaurar novo debate em torno do direito subjetivo reconhecido inter alios A impugnação da res iudicata pelos terceiros prejudicados pode ser feita na simples forma de defesa ou réplica à exceção de coisa julgada em todas as oportunidades em que uma das partes pretende utilizar a sentença contra eles406 Cabem ainda os embargos de terceiro quando se tratar de execução de sentença condenatória que atinja bens de estranho 1423 814 Não é terceiro porém o sucessor a título singular ou universal da parte Consoante a doutrina o sucessor na coisa litigiosa fica sujeito aos efeitos da coisa julgada seja na própria relação objetiva a ele transferida pelo litigante seja na relação jurídica dependente Não pode pois manejar embargos de terceiro para fugir às consequências do julgado407 Expansão dos limites subjetivos para além das partes do processo O sistema geral do Código limita o alcance da coisa julgada às partes entre as quais a sentença foi pronunciada de modo que os terceiros não podem ser por ela prejudicados art 506 Essa limitação porém não é absoluta pois há na lei exceções em que a força da coisa julgada repercute também sobre pessoas que não figuraram como partes na relação processual O primeiro e mais significativo exemplo é o da substituição processual art 18408 que se verifica quando por previsão legal alguém é autorizado a demandar em nome próprio a defesa de direito alheio A substituição na espécie provoca uma dissociação entre a parte processual substituto e a parte material substituído A coisa julgada provocada pela atividade do substituto operará sobre a situação jurídica material do substituído mesmo que este processualmente não tenha figurado como parte É que foi essa situação jurídica que figurou como objeto do processo409 Outros casos de extensão da coisa julgada a terceiros ocorrem na legitimação ad causam concorrente e nas ações coletivas Quando por exemplo a lei autoriza diversos acionistas a demandarem em conjunto ou individualmente a anulação de uma deliberação assemblear a coisa julgada alcançará indistintamente a todos os legitimados concorrentes tenham ou não participado da ação anulatória Os legitimados que não figuraram no processo estarão impedidos de após a coisa julgada propor ação igual Só não prevalecerá o impedimento se a nova ação anulatória se fundar em causa de pedir distinta da que foi apreciada no processo anterior É que então não haverá coisa julgada porquanto dessa exceção só se pode cogitar se presentes nas duas ações as mesmas partes o mesmo pedido e a mesma causa de pedir art 337 1º e 2º410 Nos casos de comunhão de direitos e obrigações em que o direito material legitima qualquer dos comunheiros a defender a situação jurídica litigiosa comum como ocorre com as obrigações solidárias com o condomínio com a 1424 815 composse com o casamento etc também é possível ocorrer coisa julgada perante o cointeressado que poderia ter participado do processo como litisconsorte mas não o fez411 Essa matéria todavia não é pacífica havendo quem reconheça ao comunheiro que não participou do processo petitório ou possessório a possibilidade de renovar a demanda sem que se lhe possa opor a exceção de coisa julgada412 Limites subjetivos da coisa julgada e obrigações solidárias Duas situações enfrentadas pela sentença que resolve questão relacionada com obrigações solidárias desafiam enfoque diferente no plano do alcance subjetivo da coisa julgada i a dos credores solidários e ii a dos devedores solidários De início é de se ressaltar que o novo CPC adotou orientação diversa daquela seguida pelo Código anterior Em lugar de dispor que a sentença transitada em julgado não beneficia nem prejudica terceiros como antes se afirmava no art 472 do CPC1973 agora a regra do art 506 do NCPC é que dita sentença apenas não prejudica terceiros Com isso o sistema processual se afeiçoou ao regime do direito material em casos como o dos credores solidários os quais se beneficiam do julgamento favorável obtido por qualquer um deles contra o devedor comum CC art 274 O mesmo porém não se aplica quando o julgamento seja contrário a um dos credores solidários segundo dispõe o mesmo artigo do Código Civil Harmonizandose o direto material com o processual podemos chegar às conclusões que se seguem I Credores solidários À solidariedade ativa aplicase a regra ditada pelo Código Civil no art 274 que determina o aproveitamento pelos demais credores solidários do julgamento favorável a qualquer um deles A coisa julgada cobre portanto todos os credores solidários inclusive aqueles que não foram partes no processo O preceito de direito material harmonizase perfeitamente com a previsão do direito processual que na sistemática do novo CPC prevê a não extensão da coisa julgada a terceiros apenas quando a sentença os prejudique art 506 Logo se o credor solidário pode se beneficiar do julgamento favorável obtido por outro cocredor superamse todas as controvérsias que ocorriam no regime do CPC1973 sobre 1425 se a regra do art 274 do CC acarretava a ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada413 ou apenas conferia ao terceiro solidário título para executar o devedor comum414 A interpretação da mudança operada pelo NCPC no enunciado da norma que regula os limites subjetivos da coisa julgada art 506 deixa claro que prevaleceu no âmbito do novo direito processual a tese de Barbosa Moreira para quem o art 274 do CC permite a extensão secundum eventus litis da coisa julgada aos demais integrantes do polo ativo da relação obrigacional solidária em caso de procedência da demanda com objeto condenatório promovida por um dos cocredores415 O art 274 do CC no entanto faz uma ressalva à extensão da coisa julgada entre os credores solidários que se dá quando a vitória daquele que promoveu a ação de cobrança do crédito comum se fundou em exceção pessoal A interpretação dessa ressalva é feita no sentido de compreender a sentença como fundada em argumento de ordem pessoal impossível de ser ampliado aos cotitulares da relação obrigacional que não participaram do processo A expressão exceção pessoal utilizada pelo direito material na espécie equivale portanto à rejeição de defesa do devedor que é aproveitável somente àquele credor que integrou a relação processual416 Dois exemplos elucidam bem a exceção do art 274 i se a obrigação for indivisível a suspensão da prescrição invocada por um dos credores aproveita aos demais CC art 201 Sendo divisível como ocorre nas dívidas de dinheiro a suspenção da prescrição só beneficia aquele credor que a promoveu ii se a solidariedade ativa se estabeleceu entre maiores e menor absolutamente incapaz o impedimento do curso da prescrição opera apenas em favor do incapaz de modo que movida a cobrança pelo incapaz a causa extintiva invocada pelo devedor e rejeitada pela sentença não aproveitará aos cocredores maiores se o prazo prescricional em face deles já se perfez II Devedores solidários Em relação à solidariedade passiva a lei material admite a liberdade do credor de escolher contra quem pretende demandar o pagamento da obrigação CC art 275 A coisa julgada e o respectivo título executivo formarseão apenas contra o devedor demandado segundo a regra geral do art 506 do NCPC Ao devedor cobrado individualmente todavia cabe um incidente chamamento ao processo por meio do qual provoca a inserção de outros codevedores da mesma obrigação a fim de obter título para se for o caso ratear o que vier a pagar com todos os corresponsáveis pela dívida ajuizada NCPC art 1426 816 130 III A condenação ocorrida após o chamamento gera coisa julgada para o devedor primitivo e aqueles que a ele se agregaram por meio da intervenção de terceiros NCPC art 132417 Se porém o demandado não cogitar de incluir os demais coobrigados no processo pendente correrá o risco de não poder exercer o direito de regresso em situações como aquela em que o devedor ausente embora solidário tenha defesa ou exceção pessoal oponível ao credor CC art 281 É que a coisa julgada sem a presença do codevedor solidário só produz eficácia em face do demandado Coisa julgada nas ações coletivas Com a instituição das ações coletivas ação popular ação civil pública ação coletiva dos consumidores etc criouse também um novo regime de eficácia subjetiva da coisa julgada que diversamente do que se passa nas ações individuais do CPC não se limita às partes do processo em que a sentença é dada418 De início impõese observar que diante das infrações aos interesses coletivos podem ocorrer lesões a dois tipos de interesses tal como ocorre aliás com os delitos sancionados pelo direito penal há sempre uma lesão ao interesse público e pode haver no mesmo evento um dano ao patrimônio ou à pessoa da vítima Assim também numa ação civil acerca de agressão ao meio ambiente cogitase necessariamente da repressão genérica ao atentado contra o direito de toda a coletividade de usufruir condições ambientais saudáveis Eventualmente pode acontecer que a ação civil pública impeça a contaminação sem que pessoa alguma tenha sofrido lesão individual Nesse caso os efeitos da sentença permanecerão no âmbito próprio da tutela dos interesses difusos ou coletivos Pode no entanto ocorrer que concretamente além do dano geral ao meio ambiente interesse coletivo um ou alguns membros da comunidade afetada tenham suportado danos pessoais em razão da referida agressão ao meio ambiente interesse individual A coisa julgada formada no processo coletivo não respeita os limites subjetivos traçados pelo art 506 tanto entre os legitimados para demandar a tutela dos interesses transindividuais como diante das pessoas individualmente lesadas Há nesse tipo de processo possibilidade de eficácia erga omnes isto é perante quem não foi parte no processo embora nem sempre de forma plena No campo restrito do interesse transindividual o sistema observado pela legislação é em regra o da coisa julgada erga omnes atingindo não só as partes ativa e 1427 passiva do processo como outras entidades que teriam igual legitimidade para a demanda Se por exemplo uma associação de defesa dos consumidores decair da pretensão coletiva não poderá o Ministério Público reiterar a mesma ação Existe porém uma exceção legal não prevalecerá a coisa julgada nem erga omnes nem para a própria entidade autora se a ação coletiva for julgada improcedente por deficiência de prova Lei 4717 de 29061965 art 18 Lei 7347 de 24071985 art 16 Lei 7853 de 24101989 art 4º Em ocorrendo esta última hipótese ação julgada desfavoravelmente ao autor por falta de prova suficiente qualquer legitimado poderá intentar outra ação coletiva com idêntico fundamento valendose de nova prova como ressalvam os dispositivos legais acima apontados Caso contrário a improcedência da ação coletiva intentada por um legitimado inibe outros legitimados de propor ação igual embora não tenham figurado como sujeito do processo extinto Temse desta maneira nas ações coletivas uma extensão subjetiva da coisa julgada erga omnes em regra mas que nem sempre prevalecerá se o resultado for adverso à pretensão do autor Dáse o que se denomina coisa julgada secundum eventum litis ou da coisa julgada cuja eficácia erga omnes é quase sempre para beneficiar e não para prejudicar Então de acordo com o art 103 1º da Lei 8078 de 11091990 Código de Defesa do Consumidor que se aplica a todas as ações coletivas arts 110 e 117 ou seja a qualquer ação que cuide de interesses coletivos difusos ou individuais homogêneos coletivamente tratados419 devese analisar a eficácia da coisa julgada coletiva separandose primeiro as ações julgadas procedentes das que foram rejeitadas Depois entre as últimas separandose as em que a pretensão do autor for rejeitada em julgamento exauriente sobre ilegitimidade material da pretensão e aqueles outros em que o julgamento não encontrou elementos probatórios suficientes nem para acolher nem para rejeitar em definitivo a pretensão Por outro lado impõese verificar o reflexo do julgamento da pretensão coletiva sobre eventuais pretensões de natureza individual envolvidos no evento base da demanda A sentença de procedência da ação coletiva sempre produzirá coisa julgada erga omnes beneficiando todos os titulares de direitos subjetivos individuais integrantes da comunidade que poderão apoiar suas pretensões particulares contra a parte vencida a partir da indiscutibilidade da respectiva causa debendi Lei 8078 arts 97 e 103 Se a sentença for de improcedência a coisa julgada operará plenamente no âmbito da ação coletiva se não se tratar de insuficiência de prova mas de 1428 inexistência mesma do direito material manejada na ação Nenhuma outra ação coletiva poderá ser proposta seja pelo autor seja por outro legitimado Isto porém não prejudicará os direitos subjetivos individuais de terceiros isto é de quem não figurou no processo coletivo a nenhum título litisconsorte assistente etc Os efeitos da sentença coletiva operam sempre no terreno da ação coletiva e não necessariamente no dos interesses individuais Os particulares se beneficiam das vantagens advindas da sentença mas não se prejudicam por suas desvantagens Lei 8078 art 103 3º Também aqui se observa a regra da res iudicata secundum eventum litis Por exemplo numa demanda coletiva foi declarado improcedente o pedido de retirada do mercado de um produto medicinal por nocividade à saúde pública tendo a sentença proclamado que o medicamento não era danoso Haverá coisa julgada suficiente para impedir que qualquer nova ação coletiva venha a ser aforada contra o fabricante em torno do aludido produto mesmo que outro seja o legitimado Isto todavia não impedirá que um determinado consumidor reputandose lesado pelo medicamento venha a ajuizar uma ação indenizatória individual Como observa Ada Pellegrini Grinover não há o risco temido por Barbosa Moreira de contradição propriamente entre duas coisas julgadas ou seja entre a coletiva e a individual visto que na sistemática implantada a partir do Código de Defesa do Consumidor para todas as ações relativas a interesses difusos ou coletivos a coisa julgada desfavorável está limitada aos entes e pessoas legitimadas às ações coletivas deixando a salvo apenas os particulares em suas relações intersubjetivas pessoais os quais em suas ações individuais alcançarão uma coisa julgada normalmente restrita às partes420 Em se tratando pois de ação sobre interesses difusos ou coletivos há coisa julgada no plano da ação civil coletiva exclusivamente em outros termos essa coisa julgada no plano da ação civil coletiva não interfere no agir individual se o particular interessado não chegou a figurar no processo nos termos do art 94 cc o art 103 2º do CDC421 Em resumo a relação entre a coisa julgada na ação coletiva e os interesses individuais dos membros da coletividade representada na causa pode ser assim sintetizada a se a ação coletiva é rejeitada seja por insuficiência de prova ou não os particulares não serão alcançados pela coisa julgada que se manifestará apenas entre os legitimados para a ação coletiva poderão os particulares exercitar suas ações individuais para buscar ressarcimento para os danos pessoalmente 1429 817 suportados Lei 8078 art 103 3º b se a ação coletiva é julgada procedente os particulares poderão valerse da coisa julgada ficando dispensados de nova ação individual condenatória apenas terão de liquidar o montante de seus prejuízos individuais em procedimento de liquidação de sentença Lei 8078 arts 97 e 100 A exemplo do que se passa com a sentença penal condenatória também a sentença de procedência da ação civil coletiva representa para as vítimas uma coisa julgada acerca da causa petendi da pretensão indenizatória422 Dáse o transporte à ação individual da sentença coletiva favorável ampliando a lei o objeto da ação coletiva para nele incluir a indenização de danos sofridos individualmente423 Relações jurídicas de trato continuado e outros casos de rejulgamentos Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide Tratandose porém de relação jurídica de trato continuado se sobrevier modificação no estado de fato ou de direito poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença art 505 I424425 Isto se dá naquelas situações de julgamento rebus sic stantibus como é típico o caso de alimentos A sentença nesse caso denominada sentença determinativa baseandose numa situação atual tem sua eficácia projetada sobre o futuro Como os fatos que motivaram o comando duradouro da sentença podem se alterar ou mesmo desaparecer é claro que a eficácia do julgado não deverá perdurar imutável e intangível Desaparecida a situação jurídica abrangida pela sentença a própria sentença tem que desaparecer também Não se trata como se vê de alterar a sentença anterior mas de obter uma nova sentença para uma situação também nova A modificação do decisório será objeto de outra ação a ação revisional cuja sentença se for de procedência terá natureza constitutiva pois alterará a relação jurídica vigente entre as partes426 A inovação porém vigorará ex nunc atuando apenas sobre as prestações posteriores ao surgimento do novo quadro fáticojurídico justificador da ação revisional Os efeitos anteriores à revisão judicial permanecerão intactos sob o pálio da coisa julgada gerada pela sentença anterior Campo fértil na geração de relações de trato continuado é o do direito tributário em que frequentes e numerosos são os tributos que geram obrigações 1430 818 periódicas Mas nem sempre a res in iudicium deducta em matéria de direito tributário envolve essa relação material em seu aspecto dinâmico e continuativo pois grande parte dos litígios fica restrita a determinados lançamentos Definir portanto se a sentença deve fazer coisa julgada sobre toda a relação jurídica tributária duradoura ou se deve restringirse ao lançamento impugnado vai depender da lide posta em juízo A extensão da coisa julgada em Direito Tributário destarte tanto pode ficar restrita a um exercício ou um lançamento como pode estabelecerse em caráter permanente para alcançar todo o desenrolar futuro da relação continuativa mantida entre o contribuinte e o Fisco O que vai determinar uma ou outra extensão será a demanda retratada no pedido formulado no processo Se a pretensão veio estribada numa razão de ordem permanente a questão solucionada na sentença abrangerá sem dúvida a relação jurídica de trato continuado em sua dimensão duradoura Caso contrário se a controvérsia exposta pela parte cingese a um isolado ato de tributação não haverá como estender a eficácia da sentença para atingir outros lançamentos ainda que promovidos em termos iguais ao enfrentado pelo julgamento pretérito Além das sentenças sobre situações jurídicas continuativas permite o art 505 II que o juiz decida novamente questões já resolvidas nos demais casos prescritos em lei ie naqueles casos em que a própria lei abre oportunidade excepcional ao rejulgamento Entre estes casos podem ser arrolados a correção de inexatidões materiais ou erros de cálculo art 494 I427 os embargos declaratórios art 494 II428 o agravo art 1018 1º429 e algumas hipóteses de apelação arts 485 7º 332 3º 331 caput Limites temporais da coisa julgada Costumase identificar o fenômeno da coisa julgada sobre relação jurídica continuativa com o chamado limite temporal da coisa julgada Pretendese com isso delimitar no tempo a eficácia da sentença dita determinativa por consequência também a duração da coisa julgada Na verdade contudo não é o efeito da sentença que é temporário nem muito menos é a res iudicata que se extingue ao final de determinado momento É o objeto do julgado que desaparece e por isso o comando sentencial deixa de atuar não por ter extinguido sua força mas por não ter mais sobre o que incidir Entretanto o acertamento feito em face da situação fáticojurídica apurada no tempo da sentença continuará imutável e indiscutível para sempre Se algum novo julgamento vier a acontecer entre as 1431 819 partes já não será sobre o mesmo objeto visto que a relação jurídica litigiosa estará envolvendo elementos novos que não foram apreciados na sentença anterior Operará para o futuro e não para o passado este sim vinculado à coisa julgada Extensão da coisa julgada ao terceiro adquirente do bem litigioso A litigiosidade de um bem ou direito não o torna intransmissível ou inalienável de maneira que é válido o negócio jurídico oneroso ou gratuito com que o litigante transmite a outrem o seu direito subjetivo material ao objeto litigioso Essa alteração da situação jurídica material porém não afetará a legitimidade das partes primitivas do processo art 109430 nem diminuirá a eficácia da sentença proferida entre elas já que seus efeitos se estenderão por força da lei aos sucessores das partes entre as quais foi prolatado o julgamento art 109 3º431 A alienação da coisa litigiosa como tal considerado não só o bem corpóreo mas também qualquer direito disputado em juízo produz uma verdadeira substituição processual Após o ato de disposição negocial o alienante continua no processo como parte legítima mas já então na defesa de direito material de outrem Em se tratando assim de substituto processual a coisa julgada se formará também perante aquele que foi processualmente substituído pela parte formal O fenômeno da coisa julgada material em face do terceiro adquirente é inegável quando tudo se passa de maneira clara tanto o alienante como o adquirente praticam conscientemente negócio sobre o bem que sabem constituir objeto de disputa judicial Há todavia casos em que o terceiro efetua a aquisição ignorando por completo a litigiosidade existente O tratamento jurídico do caso não pode ser sempre o mesmo Além da tutela do direito processual do litigante a executar erga omnes a sentença reipersecutória há também a proteção da ordem jurídica em caráter geral à boafé da qual decorre a estabilidade assegurada aos negócios consumados sob o clima de sua prevalência É para evitar o conflito entre essas duas situações igualmente protegidas pela ordem jurídica que a lei prevê o mecanismo do assentamento das ações reais ou reipersecutórias em registro público Com isso dáse oportunidade ao terceiro que pretenda adquirir determinados bens mormente aqueles cuja titularidade se 1432 constitua por transmissão solene de contar com uma fonte oficial de informação Se a litigiosidade estiver consignada no registro público competente não haverá como o adquirente ignorála e consequentemente não haverá como invocar boa fé para fugir aos efeitos do art 109 3º do NCPC Na espécie a coisa julgada operará plenamente em face do adquirente sem possibilidade de arguir desconhecimento do processo em que o alienante litigava acerca da coisa negociada Se porém o litigante não cuidou de preservar a eficácia erga omnes da ação reipersecutória lançandoa no registro público restará ao terceiro adquirente defenderse contra a execução da sentença com a invocação de sua boafé E se esta realmente for demonstrada tudo se passará como se a aquisição não tivesse se referido a bem litigioso Se o adquirente não tinha motivo para conhecer a litigiosidade nem mesmo de suspeitála haverá conforme as circunstâncias de fato e de direito possibilidade de fazer seu direito material subjetivo prevalecer sobre o que a sentença reconheceu ao litigante vitorioso Releva notar que o problema de incidirem ou não os efeitos da sentença sobre o adquirente do bem litigioso nem sempre se define pelo direito processual Quando o direito material leva em conta a boafé como fator decisivo para dar efeito a determinada forma de aquisição sua eficácia desvinculase do direito da parte titular do direito transmitido Isto é se o titular fora do campo processual não pode opor seu direito ao adquirente de boafé também não poderá fazêlo com apoio na sentença a ele pertinente Na espécie a eficácia da aquisição encontrará disciplina no direito material e não no processual Nem se poderá em tal conjuntura cogitar de uma substituição processual dado que o direito material independe da pretensão discutida no processo Para o direito processual a coisa julgada formase sempre para o alienante e o adquirente em razão do mecanismo da substituição processual Se contudo o negócio jurídico alienatório é daqueles em que o direito material admite a boafé ou a falta de registro público como capaz de operar eficazmente até contra o verdadeiro titular da situação jurídica substancial configurase para o terceiro adquirente um fenômeno do mundo do direito material relevante no qual não deve prevalecer regra de direito processual alguma nem mesmo a da coisa julgada É que então a parte que litiga sobre o bem não terá sido um substituto processual Carlos Alberto Alvaro de Oliveira escrevendo ainda sobre o regime do CPC de 1973 distingue com precisão as seguintes situações a respeito do novo titular da coisa litigiosa432 a quando a aquisição é feita pelo terceiro mas o transmitente não foi a 1433 parte do processo como na hipótese de sucessivas alienações ou se deu de forma originária como na usucapião ou na ocupação e outras situações similares não há lugar para aplicar o art 109 3º e consequentemente não ocorrerá coisa julgada contra o novo titular da coisa ou direito litigioso b se a aquisição se deu diretamente da parte processual mas de tal maneira que o direito material permitia ao adquirente defender sua posição a partir da boa fé a regra processual do art 109 3º somente será aplicada quando o terceiro houver efetuado a aquisição da coisa sabendoa litigiosa c se finalmente no plano material não há como o adquirente defender sua posição estribado na boafé o art 109 3º incidirá quer o terceiro soubesse quer não soubesse da litigiosidade do bem que lhe foi transmitido pela parte do processo pendente433 A posição do Superior Tribunal de Justiça porém tem sido no sentido de valorizar sobretudo a boafé do terceiro adquirente nos negócios onerosos Dessa maneira entre a norma que trata os limites subjetivos da coisa julgada art 506434 e a que singelamente estende os efeitos sentenciais ao terceiro adquirente art 109 3º o STJ valoriza a primeira435 O novo Código possui um regime de combate à fraude de execução mais claro no que toca a alienação da coisa ou o direito litigioso e que pode ser assim resumido a para haver fraude e a alienação ser inoponível ao litigante prejudicado no caso de ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória é necessário que a pendência do processo tenha sido averbada no registro público quando se tratar de bem a ele sujeito art 792 I b no caso de execução é necessário que no registro do bem alienado conste a pendência do processo art 792 II c quando se tratar de hipoteca judiciária ou de outro ato de constrição judicial penhora arresto sequestro depósito etc a fraude dependerá de averbação do gravame no registro do bem alienado art 792 III d nos casos de bens litigiosos não sujeitos a registro a fraude não será reconhecida se o terceiro adquirente provar que adotou as cautelas necessárias para aquisição mediante a exibição das certidões pertinentes negativas de ações obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem art 792 2º A diferença mais acentuada na passagem do Código de 1973 para o atual situase na proteção da boafé que foi adotada de maneira mais ampla na lei 1434 820 nova Assim se o bem litigioso ou a ação que o vinculava eram passíveis de figurar em registro público o terceiro só será alcançado pelo efeito do processo pendente se a parte interessada houver promovido o competente registro Faltando essa publicidade o terceiro adquirente não terá o ônus de provar sua boafé para manter incólume sua aquisição Somente quando se tratar de bem não sujeito a registro é que incumbirá ao adquirente demonstrar sua boafé por meio de certidões negativas de ações contra o alienante obtidas no domicílio deste e no local de situação do bem adquirido Execução forçada e coisa julgada Reconhecese que a coisa julgada é fenômeno típico do processo de conhecimento436 destinado a dar cunho de definitividade e indiscutibilidade ao elemento declaratório da sentença de mérito Como a execução forçada não contém nenhum acertamento jurisdicional sobre o direito do credor seu resultado equiparase ao simples adimplemento É mero pagamento forçado Somente quando se interpuserem embargos ação de conhecimento paralela à execução é que haverá possibilidade de sentença de mérito e consequentemente de coisa julgada sobre o objeto da execução forçada Se a execução de título extrajudicial não embargada foi injusta por inexistência do direito material do exequente o que houve foi pagamento indevido e por ausência de coisa julgada ao devedor será lícito o manejo da ação de repetição do indébito na forma do art 876 do Código Civil Aliás o pagamento ao credor na execução é ato judicial que se realiza independentemente de sentença e como dispõe o art 966 4º437 do NCPC os atos de disposição de direitos praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução estão sujeitos à anulação nos termos da lei Basta pois uma ação comum de repetição do indébito para reparar a injustiça feita ao devedor no caso de execução fundada em título extrajudicial não embargada Nenhum dispositivo de lei ou princípio de direito abona a tese daqueles que pretendem ver nos resultados da execução não embargada uma estabilidade equivalente à da coisa julgada na verdade a estabilidade de uma simples execução de título extrajudicial seria maior do que a da res iudicata porque esta admite ação rescisória o que seria impossível no primeiro caso dada a 1435 1 2 inexistência de sentença de mérito a desconstituir O tema do pagamento indevido que inclui necessariamente o pagamento forçado obtido por meio da execução judicial integrase no assunto mais geral do enriquecimento ilegítimo no locupletamento injusto sem causa de que constitui hipótese particularmente frequente e de especial importância438 Em virtude de um ato injusto como esse o solvens se empobrece enriquece o accipiens a conexidade laça o empobrecimento de um ato ao enriquecimento de outro e nenhum direito existe permitindo ao accipiens a conservação da riqueza obtida439 Não se trata de anular a execução já que esta correu segundo os trâmites legais e se apoiou em legítimo título executivo que por si só é causa bastante para a coação executiva contra o patrimônio do devedor No hay aqui ninguna nulidad a reparar como adverte Couture El juicio ordinario será tan solo una acción apoyada en la pretensión legítima de repetición de pago de lo indebido440 Perfeita portanto a lição de Liebman para quem concluída a execução com a entrega ao credor daquilo que lhe pertence excluise definitivamente toda possibilidade de oposição embargos Tal não exclui porém que o devedor possa ainda alegar contra o credor a inexistência do crédito e consequentemente a ilegitimidade da execução realizada sob condição é claro de que não se lhe hajam anteriormente rejeitado as alegações em seguida à oposição embargos por ele formulada antes Semelhante ação que nenhuma relação tem mais com o processo de execução já encerrado e não se dirige nem contra um ato executivo nem contra o título destinase à restituição das coisas subtraídas com a execução arts 2083 do Código Civil e 571 do Código de Processo Civil ou pelo menos se tal não é mais possível ao pagamento de uma quantia equivalente a título de indenização441 Finalmente é de ressaltarse que a ação de enriquecimento sem causa se restringe às relações do devedor com o credor e por não anular a execução que processualmente não apresentou nenhum vício não pode naturalmente prejudicar terceiros que tenham adquirido direitos como os de arrematante ou de remidor em razão de atos jurídicos perfeitos CAMPOS Ronaldo Cunha Estudos de Direito Processual Civil Uberaba Jornal da Manhã 1974 p 50 CHIOVENDA Giuseppe Instituições de Direito Processual Civil 3 ed São 1436 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 Paulo Saraiva 1969 v I n 11 REDENTI Enrico Diritto Processuale Civile Milano A Giuffrè 1947 v I n 23 p 57 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v V p 395 CHIOVENDA Giuseppe Op cit loc cit BUZAID Alfredo Exposição de Motivos do CPC de 1973 n 5 BETTI Emilio Diritto Processuale Civile Apud BUZAID Alfredo Exposição de Motivos do CPC de 1973 n 5 BUZAID Alfredo Op cit loc cit CARNELUTTI Francesco Instituciones del Proceso Civil Buenos Aires EJEA 1973 v I n 1 p 22 COSTA Sergio Manuale de Diritto Processuale Civile 4 ed Torino UTET 1973 n 15 CHIOVENDA Giuseppe Op cit I n 11 Embora não caiba à sentença a função primária de fonte do direito cabelhe em certa dose uma significativa função criativa em suprimento ou complemento da norma legislada v retro o nº 66 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v V p 395 CPC1973 art 162 1º CPC1973 art 267 REZENDE FILHO Gabriel Direito Processual Civil 5 ed São Paulo Saraiva 1959 v III nos 804 e 805 CPC1973 art 162 2º MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1976 v III n 523 p 25 CPC1973 arts 463 e 471 CPC1973 art 267 I CPC1973 art 456 CPC1973 art 13 I CPC1973 art 47 parágrafo único CPC1973 art 265 2º CPC1973 art 295 TORNAGHI Hélio Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v II p 331 CPC1973 art 267 1º 1437 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 Tratandose de advogado em causa própria prescindível é a sua intimação pessoal para fins do disposto no art 267 1º do CPC NCPC art 485 1º STJ 4ª T REsp 218284RS Rel Min Barros Monteiro ac 15022001 RSTJ 162351 As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais CPC art 247 NCPC art 280 CPC1973 art 267 2º CPC1973 art 262 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v II nos 488 e 491 pp 421 e 423 STJ Súmula 240 A extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu CPC1973 art 267 3º CPC1973 art 265 2º CPC1973 art 45 CPC1973 art 268 CPC1973 art 268 parágrafo único CPC1973 art 268 parágrafo único in fine Segundo o art 301 1º e 2º NCPC art 337 1º e 2º ocorrem a litispendência e a coisa julgada quando uma ação reproduz outra anteriormente ajuizada havendo entre elas identidade de partes de pedido e de causa de pedir A identidade porém pode ser parcial e mesmo assim ensejar a configuração de litispendência ou coisa julgada que operarão no limite da coincidência Se a nova ação tiver objeto maior que a anterior acontecerá a continência as duas serão reunidas para julgamento conjunto arts 104 e 105 NCPC arts 56 e 57 Se a segunda tiver objeto igual ou menor o novo processo será extinto por litispendência art 267 V NCPC art 485 V Quanto à coisa julgada darseá algo similar se apenas parte do pedido da nova ação coincidir com o julgado anteriormente o processo terá curso mas não se rejulgará a parcela alcançada pela res iudicata arts 467 e 468 NCPC arts 502 e 503 Sendo igual ou menor o objeto da nova ação em comparação com a anterior extinguirseá a causa superveniente sem resolução de mérito art 267 V NCPC art 485 V CPC1973 art 467 ANDRIOLI Virgílio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1973 v I n 30 p 153 GRINOVER Ada Pellegrini Direito Processual Civil São Paulo Bushatsky 1974 p 30 1438 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 O novo CPC excluiu a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação CPC1973 art 268 CPC1973 arts 2º e 3º TJRGS Apel 30590 ac 12071978 Rev de Jurisp TJRGS 72679 STJ EDcl no REsp 675790SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 08111995 RSTJ 81268 STJ REsp 41292SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 15031994 DJU 18041994 p 8495 STJ 2ª T REsp 1175100SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 05042011 DJe 13042011 CPC1973 art 463 CPC1973 art 471 STJ 4ª T REsp 74221RS Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 24111997 DJU 02021998 p 109 BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1981 vol I n 32 p 51 CPC1973 art 462 ZANZUCCHI Marco Tullio Diritto Processuale Civile 4 ed Milano Giuffrè 1946 vol I p 119 Cf MAGALHÃES Marcelo José Breve estudo sobre a perda de interesse de agir no âmbito recursal a chamada perda de objeto Revista Dialética de Direito Processual n 105 p 6667 dez 2011 A solução não aponta para o caráter excludente desses institutos mas ao contrário devese admitir que a cláusula compromissória pode conviver com a natureza executiva do título algumas controvérsias oriundas de um contrato devem ser submetidas à arbitragem e outras não STJ 3ª T REsp 944917SP Rel Min Nancy Andrighi ac 18092008 DJe 03102008 Nesse caso a matéria dos embargos de mérito deverá ser suscitada perante o órgão arbitral STJ 3ª T MC 13274SP Rel Min Nancy Andrighi ac 13072007 DJU 20092007 O STJ diante de ação de revisão de contrato bancário considerou não abusiva a recusa de assentimento do réu tendo em conta que já existia contestação ao pedido do autor e que a oposição se fundara no interesse de prosseguir no processo para obter a coisa julgada material e assim evitar a futura repropositura da ação STJ 3ª T REsp 1318558RS Rel Min Nancy Andrighi ac 04062013 DJe 17062013 Já decidiu o STJ que após a citação o pedido de desistência da ação somente pode ser deferido com a anuência do réu ou a critério do magistrado se a parte contrária o réu deixar de anuir sem motivo justificado STJ 2ª T REsp 1439 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 435688RJ Rel Min Eliana Calmon ac 02092004 DJU 29112004 p 274 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 1189845RN Rel Min Castro Meira ac 18052010 DJe 02062010 CPC1973 sem correspondência Comentários ao Código de Processo Civil Coimbra Coimbra 1946 v III p 476 CPC1973 art 158 parágrafo único CPC1973 arts 467 e 468 CPC1973 art 268 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 327 CPC1973 sem correspondência BUZAID Alfredo Exposição de Motivos nº 6 Para Fazzalari mérito é o objeto da controvérsia ou seja a situação substancial e seus componentes o que equivale a dizer que o mérito corresponde à ideia de objeto do processo ou seu objeto litigioso Dessa forma julgar o mérito da causa significa para o juiz resolver a questão da existência dessa situação ou seja a questão de mérito FAZZALARI Elio Istituzioni di diritto processuale 8 ed Padova CEDAM 1996 p 122 Cândido Dinamarco prefere identificar o mérito com a pretensão ou seja aquilo que alguém vem a juízo pedir postular exigir DINAMARCO Cândido Rangel Fundamentos do processo civil moderno 2 ed São Paulo Malheiros 1987 n 110 p 202 Mérito portanto há tanto no processo de conhecimento como no de execução O que nem sempre há no processo de execução é sentença de mérito já que esta costuma ser proferida nos embargos e não diretamente no processo executivo DINAMARCO Cândido Rangel Op cit n 112 p 207 CPC1973 art 269 V CPC1973 art 269 III NCPC art 513 CPC1973 arts 461 e 461A CPC1973 art 285A Com a prescrição não desaparece o direito e sim a possibilidade de fazêlo valer Também a ação fica de pé pode ser movida será inútil para fazer valer o direito mas terá utilidade de obter uma decisão judicial que espanque dúvidas quanto à prescrição TORNAGHI Hélio Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1975 v II p 349350 CPC1973 art 295 IV 1440 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 CPC1973 sem correspondência Contraditoriamente o NCPC admite no entanto que a petição inicial possa ser liminarmente indeferida de ofício sem prévia discussão com o autor quando verificada a ocorrência de decadência ou prescrição art 487 parágrafo único cc o art 332 1º A melhor aplicação da norma porém deve ser feita dentro de uma visão sistemática que valorize a norma fundamental dos arts 9º e 10 os quais preconizam que nenhuma decisão pode ser proferida contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida e que o juiz não pode decidir com base em fundamento sobre o qual as partes não tiveram oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Assim o melhor será reconhecer que o juiz tem a iniciativa de suscitar liminarmente e de ofício a questão da prescrição e da decadência mas só emitirá seu pronunciamento depois de ter ensejado ao autor prazo para se manifestar PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado das ações São Paulo RT 1971 t II 11 n 1 p 80 TJSP AR 197340 Rel Des Edgar de Souza ac 11051972 RT 447128 O posicionamento do STJ é firme no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de título de crédito que perdeu a eficácia de título executivo é aquele previsto no art 206 5º inciso I do Código Civil ie cinco anos STJ 3ª T AgRg no AREsp 259939SE Rel Min Sidnei Beneti ac 19022013 DJe 01032013 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no Ag 1301237RS Rel Min João Otávio de Noronha ac 16122010 DJe 04022011 STJ 3ª T REsp 1153702MG Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 10042012 DJe 10052012 SANTOS Ernane Fidélis dos Estudos de direito processual civil Uberlândia Ed F Direito Universidade 1975 p 114 GRINOVER Ada Pellegrini Direito processual civil São Paulo J Bushatsky Rio de Janeiro Forense 1974 p 32 CPC1973 art 269 II CPC1973 art 38 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil v II n 539 p 462 CPC1973 arts 447 a 449 CPC1973 arts 269 III e 475N III Efetuada e concluída a transação é vedado a um dos transatores a rescisão unilateral como também é obrigado o juiz a homologar o negócio jurídico desde que não esteja contaminado por defeito insanável objeto ilícito 1441 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 incapacidade das partes ou irregularidade do ato STJ 3ª T REsp 650795SP Rel Min Nancy Andrighi ac 07062005 RSTJ 195301 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 825425MT Rel Min Sidnei Beneti ac 18052010 DJe 08062010 CPC1973 art 269 V MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit n 543 p 465 REIS José Alberto dos Código de Processo Civil anotado Coimbra Editora Coimbra 1948 v III p 479 CPC1973 art 459 MARQUES José Frederico Op cit v III n 525 CPC1973 art 269 DINAMARCO Cândido R Direito processual civil São Paulo J Bushatsky 1975 n 30 De início o mérito da causa é formado por questões levadas ao processo pelo demandante mediante a propositura da ação Dessa maneira causa de pedir e pedido compõem em princípio o mérito da causa no direito brasileiro MITIDIERO Daniel Abrangência da Coisa Julgada no plano objetivo segurança jurídica Revista de Processo v 184 jun 2010 p 317 Conforme a modalidade de defesa produzida o réu pode eventualmente ampliar o mérito da causa Ordinariamente a contestação simples limitandose a negar as alegações do autor mantém o mérito circunscrito ao pedido e à causa de pedir enunciados na petição inicial Todavia articulando o demandado defesas indiretas na contestação isto é alegando fatos impeditivos modificativos ou extintivos do direito do autor estas alegações também formarão o mérito da causa idem ibidem Cf também OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de MITIDIERO Daniel Curso de processo civil São Paulo Atlas 2010 v I p 69 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 21 ed São Paulo Saraiva 2003 v III n 713 p 11 LOPES DA COSTA Alfredo de Araújo Direito processual civil brasileiro Rio de Janeiro Forense 1959 v III n 274 p 287 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit v III n 645 IHERING A Evolução do Direito 234 REZENDE FILHO Gabriel Op cit v III n 809 Quando se fala em vontade da lei não se está restringindo apenas aos enunciados da lei em sentido estrito O vocábulo lei na espécie é utilizado em sentido lato como representativo de todos os regramentos que formam o direito positivo seja sob a forma de regras seja de princípios 1442 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit v III n 646 GRAU Eros Roberto Ensaio e discurso sobre a interpretaçãoaplicação do direito 2 ed São Paulo Malheiros 2003 p 7174 MÜLLER Friedrich Juristische Methodik 5 ed Berlin Duncker Humblot 1993 p 168169 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit loc cit CPC1973 art 249 2º CPC1973 arts 262 a 266 BARBOSA MOREIRA José Carlos O que deve e o que não deve figurar na sentença Temas de Direito Processual 8ª Série São Paulo Saraiva 2004 p 117 Para Antônio Junqueira de Azevedo os elementos são necessários para que o ato exista e os requisitos para que ele seja válido Negócio jurídico existência validade e eficácia 3 ed São Paulo Saraiva 2000 p 29 CPC1973 art 458 MARQUES José Frederico Manual de direito processual civil São Paulo Saraiva 1975 v III n 530 p 32 STJ 5ª T EDcl no AgRg no REsp 687456RS Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 21092010 DJe 25102010 MARQUES José Frederico Op cit v III n 530 p 33 CPC1973 arts 458 e 485 V MARQUES José Frederico Instituições de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1959 v III n 844 CPC1973 art 460 AMERICANO Jorge Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil 2 ed São Paulo Saraiva 1958 v I p 29 AMERICANO Jorge Op cit loc cit é nula a sentença que contraria ao que se fixou como objeto do litígio através da contestação e que decidiu assunto a respeito do qual não existe controvérsia TJMG Apel 37261 Rel Des Jacomino Inacarato Rev Lemi 62210 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 1058967MG Rel Min Nancy Andrighi ac 20092011 DJe 29092011 STJ 2ª T AgRg no Ag 1386067SC Rel Min Herman Benjamin ac16082011 DJe 05092011 CPC1973 art 462 CPC1973 sem correspondência MARQUES José Frederico Op cit v III n 844 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit v III n 649 1443 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 CPC1973 arts 131 e 458 II MARQUES José Frederico Op cit v III n 845 é nula a sentença que careça de fundamentação TJRS Apel 16218 Rel Des Júlio CostaMilan Rosa Revista Forense 209215 STJ REsp 128993SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 23091998 DJU 18121998 p 362 STJ 3ª T REsp 547743PI Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi ac 16102003 DJU 08032004 p 252 MARQUES José Frederico Op cit loc cit MARQUES José Frederico Op cit loc cit A obrigação de motivação exige que a justificação da decisão i exista de fato ii seja completa e iii seja sobretudo coerente TARUFFO Michele La semplice verità e la costruzione dei fatti Roma Laterza 2009 p 234 A decisão judicial não é um ato autoritário um ato que nasce do arbítrio do julgador daí a necessidade da sua apropriada fundamentação STF 1ª T RE 540995RJ Rel Min Menezes Direito ac 19022008 DJe 30042008 Esse dispositivo parece que sepultará de vez a ideia de livre convencimento motivado e de que o juiz ou tribunal não deve responder a todos os argumentos levantados pela parte já que explicitamente o dispositivo deixa claro que essas posturas se assumidas em uma decisão levarão à sua nulidade por falta de fundamentação OMMATI José Emílio Medauar A fundamentação das decisões jurisdicionais no projeto do Novo Código de Processo Civil In FREIRE Alexandre et al orgs Novas tendências do processo civil estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil Salvador JusPodivm 2014 v III p 121 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Embargos de declaração e omissão do juiz 2 ed São Paulo RT 2014 p 277 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Op cit p 278 O dever de motivar as decisões implica necessariamente cognição efetuada diretamente pelo órgão julgador Não se pode admitir que a Corte estadual limitese a manter a sentença por seus próprios fundamentos e a adotar o parecer ministerial sendo de rigor que acrescente fundamentação que seja própria do órgão judicante A mera repetição da decisão atacada além de desrespeitar o regramento do art 93 IX da Constituição Federal causa prejuízo para a garantia do duplo grau de jurisdição na exata medida em que não conduz a substancial revisão judicial da primitiva decisão mas a cômoda reiteração STJ 6ª T HC 232653SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 24042012 DJe 07052012 1444 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 Nula é a sentença que julgando improcedente a ação abstémse de examinar um dos fundamentos apresentado como causa de pedir STJ 3ª T REsp 14825PR Rel Min Eduardo Ribeiro ac 11111991 DJU 02121991 p 17539 GODINHO Robson Renaut Reflexões sobre os poderes instrutórios do juiz o processo não cabe no Leito de Procusto Revista de Processo São Paulo n 235 p 116 Nulo é o acórdão que se limita a reportar aos fundamentos de outros não trazidos aos autos STJ 4ª T REsp 82116MG Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 10102000 DJU 04122000 p 70 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Op cit p 283 Por motivação per relationem entendese a que não é feita pelo julgador especialmente para o caso decidendo mas que consiste em basearse nas razões de outra decisão ou em ato judicial ou não praticado no próprio processo como o acórdão que mantém a sentença recorrida por seus próprios fundamentos ou aquele em que o tribunal adota como razão de decidir a fundamentação do parecer do Ministério Público CARDOSO Oscar Valente A motivação per relationem inversa nos Juizados Especiais Cíveis Revista Dialética de Direito Processual n 144 São Paulo p 56 mar 2015 GODINHO Robson Renaut Op cit loc cit Revestese de plena legitimidade jurídicoconstitucional a utilização pelo Poder Judiciário da técnica da motivação per relationem que se mostra compatível com o que dispõe o art 93 IX da Constituição da República STF 2ª T AI 825520 AgREDSP Rel Min Celso de Mello ac 31052011 DJe 09092011 No mesmo sentido STF 1ª T AI 167580 AgRRJ Rel Min Ilmar Galvão ac 12091995 DJU 20101995 p 35271 STJ 5ª T HC 176238SP Rel Min Jorge Mussi ac 24052011 DJe 01062011 STJ 5ª T AgRg no REsp 1223861RJ Rel Min Laurita Vaz ac 26022013 DJe 06032013 Sem correspondência Nesse sentido é a lição entre outros de Amaral Santos Frederico Marques Lopes da Costa Gabriel Rezende Filho STJ REsp 442664MG Rel Min Costa Leite ac 05041994 RSTJ 66415 STF 1ª T HC 95706RJ Rel Min Ricardo Lewandowski ac 15092009 DJe 06112009 FRAGA Afonso Instituições do processo civil do Brasil São Paulo Saraiva 1941 v II p 598 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 651 1445 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 651 CPC1973 art 535 I REZENDE FILHO Gabriel Curso de direito processual civil 5 ed São Paulo Saraiva 1959 v III n 820 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1960 v X art 798 I c do Código de 1939 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 653 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 654 CPC1973 art 460 parágrafo único O que pode ser condicional é apenas a obrigação material litigiosa pela sua própria estrutura vg devolver a coisa quando o dono reparar os gastos de benfeitorias feitas pelo possuidor A sentença porém como ato de comando judicial será sempre certa Jamais poderá haver por exemplo uma decisão cuja validade fique na dependência de fatos incertos a serem futuramente apurados em liquidação de sentença vg indenizar perdas e danos se o autor provar na liquidação que teve prejuízos CPC1973 art 460 PIMENTEL Wellington Moreira Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1975 v III p 509510 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v V p 9394 PONTES DE MIRANDA Op cit loc cit CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 586 CPC1973 art 475A CPC1973 art 475J caput CPC1973 art 475H A sistemática do art 461 NCPC art 497 aplicase tanto às obrigações de fazer e não fazer de origem negocial como às relacionadas com deveres positivos e negativos de fundo puramente legal como as dos direitos de vizinhança dos direitos de família e até mesmo do dever geral de não lesar Referese na verdade às prestações de fazer e não fazer previstas em todos os ramos do direito obrigações de fazer e não fazer lato sensu Tem pois cabimento com perfeita adequação às tutelas inibitórias quando acionadas para evitar a consumação do dano ameaçado a qualquer direito CF art 5º XXXV v retro 1446 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 o item 577 CPC1973 art 461 CPC1973 art 461 1º CPC1973 art 461 2º CPC1973 461 4º CALMON DE PASSOS José Joaquim Comentários ao Código de Processo Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1998 n 1331 p 186 CPC1973 art 461 5º CPC1973 art 461 6º Sérgio Cruz Arenhart enumera com pertinência os requisitos necessários para que a proteção inibitória na tutela das obrigações de fazer e não fazer seja de fato eficiente tais como a adoção de meios de coerção adequados e flexíveis para assegurar o efetivo cumprimento do comando judicial b celeridade procedimental para que o provimento seja emanado a tempo de impedir a violação do direito c antecipação de tutela nos casos de lesão grave e iminente ao direito do autor além do comando inibitório sempre que a eficácia da tutela final se mostrar inviável sem a medida satisfativa provisória Cf Perfis da tutela inibitória coletiva São Paulo RT 2003 p 219220 CPC1973 art 461A 1º CPC1973 art 466A Sobre as exigências da jurisprudência para admitir a ação de adjudicação compulsória em caso de compromisso de compra e venda vejase nosso Processo de execução e cumprimento da sentença LEUD cap XXXVII item 477 e seguintes CPC1973 art 466 CPC1973 art 457 CPC1973 art 456 CPC1973 arts 329 e 330 cc os arts 189 II e 456 CPC1973 arts 269 II a V e 329 CPC1973 art 330 I CPC1973 art 330 II Idem p 137138 CPC1973 art 155 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 655 CPC1973 art 463 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 656 1447 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 CPC1973 art 463 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 657 Demonstrada a existência de erro material na decisão agravada deve ser reapreciado o recurso STF 2ª T REAgR 575803RJ Rel Min Cezar Peluso ac 01122009 DJe 18122009 p 165 CPC1973 arts 536 e 538 MARQUES José Frederico Op cit v III n 541 CPC1973 arts 128 e 460 COMOGLIO Luigi Paolo FERRI Corrado TARUFFO Michele Lezioni sul processo civile 4 ed Bologna Il Mulino 2006 v I p 231 Cândido Dinamarco lembra que os limites da demanda dos quais não pode escapar o juiz compreendem tanto os objetivos pedido e causa de pedir como os subjetivos partes da demanda de sorte que o juiz não pode ultrapassar o objeto do processo nem envolver na sentença sujeitos outros que não as partes da relação processual Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2001 v III n 940 p 273 CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil Trad de J Guimarães Menegale 3 ed São Paulo Saraiva 1969 v 2 p 343 ARENHARDT Sergio Cruz Reflexões sobre o princípio da demanda In FUX Luiz et al coords Processo e Constituição Estudo em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira São Paulo RT 2006 p 592 CPC1973 art 128 CPC1973 art 460 STJ REsp 591511RS Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 15031995 RSTJ 79100 STJ 2ª T AgRg nos EDcl no REsp 987925MT Rel Min Castro Meira ac 24052011 DJe 13062011 BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1981 v I n 689 p 524 CPC1973 art 267 3º STJ REsp 36866SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 02041996 DJU 06051996 p 14419 STJ REsp 62680SP Rel Min José Dantas ac 10031997 RSTJ 96381 STF 1ª T RMS 25104DF Rel Min Eros Grau ac 21022006 DJU 31032006 TJMG Ap 208686 Rel Des Caio de Castro ac 23061994 Jurisp Min 126291 STJ EDcl no REsp 264230SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 09021993 DJU 22031993 p 4539 STJ 2ª T REsp 1205340PE Rel Min Mauro Campbell Marques ac 16122010 DJe 08022011 1448 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 CPC1973 art 515 1º NCPC1973 art 1013 3º CPC1973 arts 512 514 III e 515 CPC1973 arts 505 e 515 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 269 I Ne procedat iudex ex officio CPC art 2º NCPC art 2º a ação é condição da prestação jurisdicional Iudex secundum allegata partium iudicare debet CPC arts 128 e 460 NCPC arts 141 e 492 do princípio do contraditório imposto pela Constituição art 5º LV resulta que o juiz só pode apreciar o que regularmente se deduziu no debate processual travado em torno do pedido objeto do processo Lembra Carlos Maximiliano quando aprecia a interpretação do negócio jurídico que a obra interpretativa conforme a ciência da hermenêutica deve consistir na escolha da exegese que se mostre compatível com a norma legal aplicável Na dúvida presumese que as partes quiseram conformarse com a lei Hermenêutica e aplicação do direito 7 ed Rio de Janeiro Forense 1961 n 424 p 427 O princípio da prevalência da constituição impõe que dentre as várias possibilidades de interpretação só deve escolherse a interpretação que não seja contrária ao texto e programa da norma ou normas constitucionais CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito constitucional 4 ed Coimbra Almedina 1989 p 164 MAXIMILIANO Carlos Op cit loc cit Presumese que juízes e tribunais exerçam a atividade jurisdicional no pleno conhecimento dos lindes postos pelo ordenamento legal à sua cognição e no firme propósito de respeitálo Assim do supracitado princípio de interpretação dos pedidos deriva logicamente outro relativo à interpretação das decisões a não ser que o respectivo teor de maneira inequívoca repila tal possibilidade deve entenderse que a correlação imposta pela lei foi preservada É a essa luz que hão de resolver questões atinentes a eventuais imprecisões na formulação do dispositivo e sobretudo à valoração de afirmações na fundamentação do julgado BARBOSA MOREIRA José Carlos Condenação a fazer Limites da coisa julgada e da execução RT v 711 p 75 CPC1973 art 282 III CPC1973 art 458 II CPC1973 art 469 I 1449 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 CPC1973 arts 162 267 e 269 CPC1973 art 163 Pôr fim à fase cognitiva em tema de sentença equivale a encerrar a atividade judicial cognitiva pois sentença é o provimento jurisdicional específico do processo de conhecimento Não importa tenha sido ou não solucionado o mérito da causa Se o juiz não vai prosseguir no acertamento do litígio encerrado está para ele o processo de conhecimento arts 267 e 269 NCPC arts 485 e 487 Sobre o conceito legal de sentença ver retro os nos 351 e 753 sobre a distinção entre sentença e decisão interlocutória v retro os nos 349 e 351 CPC1973 art 162 1º REZENDE FILHO Gabriel Curso de direito processual civil 5 ed São Paulo Saraiva 1959 v III n 804 CPC1973 art 162 2º CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil 3 ed São Paulo Saraiva 1969 v I n 10 CPC1973 art 269 II III e V CPC1973 art 4º AMARAL SANTOS Moacyr Op cit v III n 659 Com a reforma do Código pela Lei 112322005 a força executiva foi estendida a algumas sentenças declaratórias quais sejam aquelas em que não apenas se declare existir ou inexistir uma relação jurídica mas se reconheça a existência de obrigação de fazer não fazer entregar coisa ou pagar quantia certa art 475N inc I NCPC art 515 I sobre o tema ver v III CHIOVENDA Giuseppe Op cit v I n 42 p 182183 MARQUES José Frederico Op cit v III n 852 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 659 CHIOVENDA Giuseppe Op cit n 42 p 182183 REZENDE FILHO Gabriel Op cit v III n 813 COMOGLIO Luigi Paolo FERRI Corrado TARUFFO Michelle Op cit p 581 CPC1973 arts 475A a 475H CPC1973 art 466A CPC1973 art 475I CPC1973 art 461 caput 4º e 5º CAPONI Remo PROTO PISANI Andrea Linementi di diritto processuale civile Napoli Jovene Editore 2001 p 123124 1450 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 A sentença é apenas uma técnica processual destinada à prestação da tutela jurisdicional do direito MARINONI Luiz Guilherme Classificação das sentenças que despendem de execução Revista Jurídica Porto Alegre v 351 jan 2007 p 61 CPC1973 art 586 REZENDE FILHO Gabriel Op cit loc cit CHIOVENDA Giuseppe Op cit v I n 42 p 182183 Pela mutação jurídica que a sentença constitutiva acarreta é ela dotada na verdade de força executiva lato sensu La sentencia constitutiva mientras es acto de declaración de certeza por cuanto declara cierto el derecho potestativo es también acto de ejecución encuanto lo actúa y nótese lo consuma ALLORIO Enrico Problemas de derecho procesal Buenos Aires EJEA 1963 v II p 184 LORETO Luís Revista Forense 988 MARQUES José Frederico Op cit III n 852 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit III n 659 CPC1973 art 219 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit III n 660 CPC1973 art 520 CPC1973 art 20 CPC1973 art 463 CPC1973 art 268 STJ 4ª T REsp 1215189RJ Rel Min Raul Araújo Filho ac 02122010 DJe 01022011 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado da ação rescisória 1957 p 203 Apud MARQUES José Frederico Manual de direito processual civil Rio de Janeiro Forense v III n 540 p 46 MARQUES José Frederico Instituições de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1960 v V n 1069 CPC1973 art 466A CPC1973 art 466 STJ 3ª T REsp 1133147SP Rel Min Sidnei Beneti ac 04052010 DJe 24052011 STJ 2ª T REsp 762230SP Rel Min Castro Meira ac 16102008 DJe 06112008 Apud REZENDE FILHO Gabriel Curso de direito processual civil 5 ed São Paulo Saraiva v III n 827 1451 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 CPC1973 art 466 parágrafo único CPC1973 art 475N I STJ 4ª T RMS 12373RJ Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 14112000 RSTJ 141409 STJ 4ª T RMS 12373RJ Rel Min César Asfor Rocha ac 14112000 DJU 12022001 p 115 CPC1973 art 466 CPC1973 art 268 parágrafo único CPC1973 art 466A CPC1973 art 475 Submetemse ao duplo grau necessário as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública em liquidação de sentença por artigos ou por arbitramento STJ 5ª T AGREsp 236589SP Rel Min Gilson Dipp ac 16032000 DJU 10042000 p 120 STJ 1ª T REsp 90245TO Rel Min José Delgado ac 17061996 DJU 19081996 p 28444 STJ 2ª T AgRg no REsp 1112621SP Rel Min Herman Benjamin ac 03092009 DJe 11092009 CPC1973 art 475 1º STJ Corte Especial REsp 905771CE Rel Min Teori Albino Zavascki ac 29062010 DJe 19082010 STJ 2ª T REsp 1173724AM Rel Min Mauro Campbell Marques ac 26102010 DJe 10112010 Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege STF Súmula 423 O julgamento nos casos de duplo grau de jurisdição configura ato complexo que só se torna perfeito e exequível após a consumação de todos os atos parciais Por isso a remessa ex officio do processo ao Tribunal acarreta sempre os efeitos devolutivo e suspensivo TFR MS 40330 Rel Min Amarilio Benjamin Rev Forense 21594 SEABRA FAGUNDES Dos recursos ordinários em matéria civil p 190 Nesse sentido STJ 2ª T EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1108636SP Rel Min Humberto Martins ac 23112010 DJe 01122010 STF RE 95574 Rel Min Djaci Falcão RTJ 105737 TJSP AI 36078 Rel Des Kazuo Watanabe RT 55883 STJ 1ª T REsp 413677RS Rel Min José Delgado ac 16042002 DJU 13052002 p 173 A Lei 68251980 foi revogada pela Lei 8197 de 27061991 STF RE 78766 Rel Min Aliomar Baleeiro RT 478229 No reexame necessário é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública STJ Súmula 45 Nesse sentido STJ 1ª T REsp 940367BA Rel Min Luiz Fux ac 16092008 DJe 02102008 STJ 2ª T REsp 1233311PR Rel Min Mauro Campbell Marques ac 24052011 DJe 31052011 1452 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 CPC1973 art 557 LACERDA Galeno O novo direito processual civil e os feitos pendentes Rio de Janeiro Forense 1974 p 83 REZENDE FILHO Gabriel Op cit v III n 825 CPC1973 art 463 GRINOVER Ada Pellegrini Direito Processual Civil São Paulo J Bushatsky 1974 p 81 Notese que a coisa julgada não é exclusiva da sentença mas de toda e qualquer decisão que resolva no todo ou em parte o mérito da causa O NCPC admite expressamente a formação parcelada da coisa julgada inclusive por meio de decisões interlocutórias art 356 Superou portanto o mito aliás insustentável da incindibilidade do julgamento do mérito e da pretensa unitariedade da res iudicata CPC1973 art 467 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 664 CPC1973 art 485 CPC1973 art 495 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v III n 696 os precedentes desta Corte são no sentido de que havendo conflito entre duas coisas julgadas prevalecerá a que se formou por último enquanto não se der sua rescisão para restabelecer a primeira STJ 6ª T AgRg no REsp 643998PE Rel Min Celso Limongi ac 15122009 DJe 01022010 CPC1973 arts 467 e 468 CPC1973 art 471 CPC1973 art 475L VI BARBOSA MOREIRA José Carlos Temas de Direito Processual São Paulo Saraiva 1997 p 89 LIEBMAN Enrico Tullio Eficácia e autoridade da sentença 2 ed Rio de Janeiro Forense 1981 p 25 Explica o autor que a autoridade da coisa julgada tem função meramente negativa já que os efeitos que a sentença produz são de todo em todo independentes da coisa julgada e que esta serve tão só para tornálos imutáveis Claro portanto se torna que a sua função é unicamente a de impedir todo juízo diferente que contradiga ou contraste os efeitos produzidos pela precedente sentença p 59 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit p 25 1453 285 286 287 288 289 290 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit p 54 É nesse sentido que Barbosa Moreira entende ter a coisa julgada a força de tornar imutável ou se se prefere indiscutível o próprio conteúdo da sentença como norma jurídica concreta referida à situação sobre que se exerceu a atividade cognitiva do órgão judicial BARBOSA MOREIRA José Carlos Temas de direito processual cit p 89 É em outras palavras a composição do litígio que ao final do processo de conhecimento e uma vez esgotada a possibilidade de recurso se tornará imutável e indiscutível É a situação litigiosa acertada na sentença que salvo caso de ação rescisória jamais voltará a ser objeto de decisão em juízo No âmbito do Tribunal de Contas por exemplo a decisão que aprecia as contas dos administradores de valores públicos faz coisa julgada administrativa no sentido de exaurir as instâncias administrativas não sendo mais suscetível de revisão naquele âmbito Não fica entretanto excluída de apreciação pelo Poder Judiciário porquanto nenhuma lesão a direito pode dele ser subtraída A apreciação pelo Poder Judiciário de questões que foram objeto de pronunciamento pelo TCU coadunase com a garantia constitucional do devido processo legal porquanto a via judicial é a única capaz de assegurar ao cidadão todas as garantias necessárias a um pronunciamento imparcial STJ 1ª T REsp 4723990AL Rel Min José Delgado DJU 19122002 p 351 Ementário Jurisp STJ v 35 p 70 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 1032732CE Rel Min Luiz Fux ac 19112009 DJe 03122009 DINAMARCO Cândido Rangel Capítulos da sentença São Paulo Malheiros 2004 n 11 p 33 Com essa concepção de unidade autônoma pretendese identificar os capítulos da sentença mediante constatação de que cada um deles expressa uma deliberação específica cada uma dessas deliberações é distinta das contidas nos demais capítulos e resulta da verificação de pressupostos próprios que não se confundem com os pressupostos das outras DINAMARCO Cândido Rangel Op cit n 11 p 34 A autonomia dos capítulos é funcional cada qual decide matéria própria com fundamentos próprios mas nem sempre há independência entre eles porque o tema decidido em um pode eventualmente repercutir prejudicialmente em outro cf DINAMARCO Cândido Rangel Op cit n 11 p 34 O capítulo das preliminares processuais é sempre prejudicial ao capítulo pertinente ao mérito da causa O capítulo das verbas sucumbenciais é sempre dependente do capítulo do mérito etc CPC1973 art 485 1454 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 Art 966 A decisão de mérito transitada em julgado pode ser rescindida quando DINAMARCO Cândido Rangel Op cit n 64 p 129 Podem coexistir execução provisória e execução definitiva se o capítulo da sentença submetida a recurso não estiver sujeito à eficácia suspensiva Podem coexistir também execução do capítulo líquido e liquidação do capítulo genérico de uma só sentença STJ Corte Especial EREsp 404777DF Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 03122003 DJU 11042005 p 169 STJ Corte Especial AgRg no EREsp 492171RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 29062007 DJU 13082007 p 312 Súmula 401 do STJ STF Pleno AR 1699AgRg Rel Min Marco Aurélio ac 23062005 DJU 09092005 p 34 STF Pleno AR 903 Rel Min Cordeiro Guerra ac 17061982 DJU 17091982 RTJ 103472 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 666 BUZAID Alfredo Exposição de Motivos 1972 n 6 BUZAID Alfredo Op cit loc cit CPC1973 art 268 Sanados os óbices verificados ao processo extinto outra ação pode ser ajuizada sobre a mesma lide mediante aplicação do art 268 do CPC STJ 4ª T REsp 1215189RJ Rel Min Raul Araújo Filho ac 02122010 DJe 01022011 O 6º do art 304 prevê a possibilidade de estabilizarse à medida que antecipa provisoriamente efeitos da solução do mérito da causa mas ressalva que a decisão in casu não fará coisa julgada CPC1973 art 333 I 1 Seria terrificante para o exercício da jurisdição que fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que confere ao processo judicial força para garantir a convivência social dirimindo os conflitos existentes Se fora dos casos nos quais a própria lei retira a força da coisa julgada pudesse o Magistrado abrir as comportas dos feitos já julgados para rever as decisões não haveria como vencer o caos social que se instalaria A regra do art 468 do CPC NCPC art 502é libertadora Ela assegura que o exercício da jurisdição completase com o último julgado que se torna inatingível insuscetível de modificação E a sabedoria do Código é revelada pelas amplas possibilidades recursais e até mesmo pela abertura da via rescisória naqueles casos precisos que estão elencados no art 485 1455 306 307 308 309 NCPC art 966 2 Assim a existência de um exame pelo DNA posterior ao feito já julgado com decisão transitada em julgado reconhecendo a paternidade não tem o condão de reabrir a questão com uma declaratória para negar a paternidade sendo certo que o julgado está coberto pela certeza jurídica conferida pela coisa julgada 3 Recurso especial conhecido e provido STJ 3ª T REsp 107248GO Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 07051998 DJU 29061998 Nesse sentido STJ 4ª T REsp 960805RS Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 17022009 DJe 18052009 Investigação de paternidade Repetição de ação anteriormente ajuizada que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas Coisa julgada Mitigação Doutrina Precedentes Direito de família Evolução Recurso acolhido I Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa e considerando que quando do ajuizamento da primeira ação o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito admitese o ajuizamento de ação investigatória ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido STJ 4ª T REsp 226436PR Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 28062001 RSTJ 154403 No mesmo sentido 4ª T REsp 330172RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 18122001 RSTJ 158409 Em sentido contrário STJ 3ª T AgRg no REsp 1193486SP Rel Min Vasco Della Giustina ac 03052011 DJe 11052011 STJ 2ª Seção REsp 706978SP Rel pac Min Ari Pargendler ac 14052008 DJe 10102008 O STF no entanto consagrou a tese da relativização da coisa julgada em matéria de investigação de paternidade permitindo que contra ela se possa opor prova de DNA posteriormente obtida Prevaleceu no julgado da Suprema Corte a tese de que em investigação de paternidade fundada em exame de DNA há de se dar prevalência aos princípios da verdade real e da dignidade da pessoa humana sobre a coisa julgada STF Pleno RE 363889DF Rel Min Dias Toffoli j 02062011 ata de julg DJe 10062011 CPC1973 art 485 VII STJ 4ª T AgRg no REsp 929773RS Rel Min Maria Isabel Gallotti ac 06122012 DJe 04022013 Precedentes invocados STF RE 363889DF DJe 16122011 STJ REsp 706987SP DJe 10102008 STJ 4ª T REsp 1223610RS Rel Min Maria Isabel Gallotti ac 06122012 DJe 07032013 Precedentes citados STF RE 363889DF DJe 16122011 STJ REsp 226436PR DJU 04022002 e REsp 826698MS DJe 23052008 1456 310 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 A circunstância de o julgado ter proclamado a carência da ação é irrelevante para o cabimento da rescisória CPC art 485 NCPC art 966 se na realidade houve pronunciamento de mérito STJ REsp 1678MT Rel Min Fontes de Alencar ac 13021990 DJU 09041990 p 2744 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 127956RS Rel Min Carlos Alberto Menezes direito ac 12051998 DJU 22061998 p 73 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 677 BARBERO Domenico Derecho Privado Buenos Aires 1962 v I n 182 p 377 CPC1973 art 301 VI TJMG Apel 34163 Rel Des Horta Pereira D Jud MG de 22101971 STJ REsp 41292SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 15031994 DJU 18041994 p 8495 STJ 5ª T REsp 767790PR Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 27092007 DJU 22102007 p 352 CPC1973 art 301 2º STJ 3ª T REsp 1058967MG Rel Min Nancy Andrighi ac 20092011 DJe 29092011 STF AgRg em AI 2273357RS Rel Min Marco Aurélio ac 15121998 DJU 30041999 p 11 STJ REsp 342379SP Rel Min Vicente Cernicchiaro ac 10051993 DJU 14061993 p 11795 A essência da coisa julgada do ponto de vista objetivo consiste em não se admitir que o juiz em futuro processo possa de qualquer maneira desconhecer ou diminuir o bem reconhecido no julgado anterior TJSP Apel 110811 Rel Des Carmo Pinto Revista Forense 209189 NEVES Celso Coisa Julgada Civil São Paulo RT 1971 p 384385 NEVES Celso Op cit p 489 CPC1973 art 267 V e 3º A imutabilidade impede que o juiz posterior se pronuncie sobre a ação já decidida por sentença transitada em julgado Cria a exceção de coisa julgada A indiscutibilidade obriga o juiz posterior a decidir em conformidade com o decidido pela sentença transitada em julgado MESQUITA José Ignácio Botelho de Coisa julgada Rio de Janeiro Forense 2004 pp 1112 CPC1973 art 473 CPC1973 art 162 2º CPC1973 art 522 Cf artigo de FREITAS Elmano Cavalcanti Revista Forense 24022 1972 Por si mesma pois a preclusão não produz efeito a não ser no processo em que advém CHIOVENDA Giuseppe Instituições de Direito Processual Civil 1457 326 327 328 329 330 331 332 333 334 335 336 337 338 339 Trad de Menegale 3 ed São Paulo Saraiva 1969 n 355 v III p 157 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Série Forense 1974 v II n 112 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Direito Processual Civil Brasileiro 2 ed Rio de Janeiro Forense 1956 v II n 207 CPC1973 art 183 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Op cit loc cit Idem ibidem CPC1973 art 503 CPC1973 art 473 Idem ibidem MARQUES José Frederico Op cit III p 43 CPC1973 art 471 Mormente quando se resolve questão em torno da matéria sujeita à disponibilidade das partes a falta de impugnação importa concordância tácita à decisão Firmase o efeito preclusivo não só para as partes mas também para o juiz no sentido de que vedada se torna a retratação STF Pleno ACO 142SP Rel Min Soarez Muñoz ac 13111980 RTJ 1007 Nesse sentido STJ 5ª T HC 130540RJ Rel Min Felix Fischer ac 02092010 DJe 04102010 LACERDA Galeno Despacho Saneador Porto Alegre Liv Sulina 1953 p 161 Por exemplo Uma vez decidida na fase de saneamento do processo a questão prescricional sem recurso da parte que a arguira temse por preclusa a matéria STJ 4ª T REsp 372178SP Rel Min Dias Trindade ac 19101993 RSTJ 53318 STJ 4ª T REsp 43138SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 19081997 DJU 29091997 p 48208 STJ 2ª T REsp 349805SP Rel Min Peçanha Martins ac 15061994 RSTJ 65352 STF 1ª T RE 103949SP Rel Min Rafael Mayer ac 11121984 RTJ 1121404 STJ 1ª T AgRg no REsp 1049391MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 23112010 DJe 02122010 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de Direito Processual São Paulo Malheiros 2001 v II p 454 GIANICO Maurício A preclusão no direito processual civil brasileiro São Paulo Saraiva 2005 p 157159 Esclarece Cândido Dinamarco O interesse público transcende aos limites objetivos e subjetivos do litígio o que perante ele acarreta a ineficácia da inércia das partes ou ato dispositivo de situações jurídicoprocessuais pois do contrário esses comportamentos conduziriam indiretamente ao sacrifício da sociedade interessada no resultado do pleito DINAMARCO Cândido Rangel 1458 340 341 342 343 344 345 346 347 348 349 350 351 352 A instrumentalidade do processo 5 ed São Paulo Malheiros 1996 n 5 p 57 Pelo maior valor que no processo justo se atribui ao princípio da verdade real tem a jurisprudência também afastado a matéria probatória do alcance da preclusão temporal Nos termos do art 130 não há preclusão absoluta em matéria de prova até por se tratar de questão de ordem pública Mesmo proferido o despacho saneador o juiz pode mais tarde determinar a realização de outras provas caso entenda que essa providência é necessária à instrução do processo STJ 3ª T REsp 1132818SP Rel Min Nancy Andrighi ac 03052012 DJe 10052012 Duas deduções são autorizadas pelo art 503 i não só as sentenças mas também as decisões interlocutórias podem produzir a coisa julgada e ii a lide pode ser resolvida no todo ou em parte pela decisão que passa em julgado MARQUES José Frederico Instituições de Direito Processual Civil Rio de Janeiro Forense 1959 v I n 1 CARNELUTTI Francesco Instituciones del Processo Civil Buenos Aires EJEA 1973 v I n 13 p 36 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 684 p 83 CARNELUTTI Francesco Op cit I n 273 p 410 MARQUES Jose Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v III nº 686 p 237 Idem ibidem AMARAL SANTOS Moacyr Op cit III n 685 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Direito Processual Civil Brasileiro 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v III n 441 A coisa julgada tal qual definida em lei abrangerá unicamente as questões expressamente decididas assim consideradas as que estiverem expressamente referidas na parte dispositiva da sentença STJ REsp 77129SP Rel Min Demócrito Reinaldo ac 04111996 RSTJ 9457 É cediço que é o dispositivo da sentença que faz coisa julgada material abarcando o pedido e a causa de pedir tal qual expressos na petição inicial e adotados na fundamentação do decisum compondo a res judicata STJ 1ª Seção Rcl 4421DF Rel Min Luiz Fux ac 23022011 DJe 15042011 CPC1973 art 301 1º e 2º STJ Corte Especial EREsp 1264894PR Rel Min Nancy Andrighi ac 16092015 DJe 18112015 LIEBMAN Enrico Tullio Efficacia ed autorità della sentenza Milão 1962 n 1459 353 354 355 356 357 16 STJ REsp 368073SP Rel Min Demócrito Reinaldo ac 15081994 RSTJ 73270 STJ REsp 274908MG Rel Min Nilson Naves ac 11051993 DJU 14061993 p 11783 STJ REsp 31161SP Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 20051997 DJU 04081997 p 34775 STJ 3ª T AgRg no REsp 1165635RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 06092011 DJe 13092011 Idem ibidem STF RE 117600MG Rel Min Celso de Mello ac 18121990 RTJ 1331311 STJ 1ª T REsp 875635MG Rel Min Luiz Fux ac 16102008 DJe 03112008 Apud AMARAL SANTOS Moacyr Op cit III n 686 No julgamento de um mandado de segurança decidiu o STF que se há contradição entre os fundamentos e a conclusão do voto do relator a coisa julgada recai sobre o dispositivo ou conclusão do acórdão no caso concessivo da segurança impetrada Rec Man Seg 7007 Rel Min Amaral Santos RTJ 56223 No mesmo sentido A coisa julgada restringese à parte dispositiva da sentença TJRS Ap 5970266815 Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos ac 21081997 RJTJRS 186254 Também o TJDF decidiu que um considerando de sentença fora do eixo da questão fora da contenda não poderá constituir coisa julgada para impedir apreciação em ação própria da questão em debate Apel 41687 Rel Des Omar Dutra Jurisprudência Mineira 14242 Ainda nesse sentido STJ 4ª T AgRg no Ag 1219679RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 02122010 DJe 09122010 CPC1973 art 469 I PAULA BATISTA Francisco de Compêndio de Teoria e Prática do Processo Civil Comparado com o Comercial 6 ed Rio de Janeiro Garnier 1901 185 p 250 PAULA BATISTA Francisco de Op cit loc cit Nesse sentido decidiu o TJSP que a sentença proferida em embargos de terceiro considerando duvidoso o domínio do embargante não faz coisa julgada para efeito de impedir a ação reivindicatória ajuizada pelo mesmo embargante Ag 106919 Rel Des Cardoso Filho Revista Forense 203164 Também o Superior Tribunal de Justiça julgou que a sentença proferida em executivo fiscal não faz coisa julgada quanto à legitimidade em tese da cobrança de certo tributo quando esta cobrança é pertinente a processos diferentes e a exercícios também diversos STJ REsp 368073SP Rel Min Demócrito Reinaldo ac 15081994 RSTJ 73270 A sentença vale pelo decisum é ele que colhe a situação lamentada pelo autor na demanda inicial e é somente ele que tende a tornarse imutável STJ 3ª T AgRg no REsp 1165635RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 1460 358 359 360 361 362 ac 06092011 DJe 13092011 O juiz enquanto razoa não representa o Estado representao enquanto lhe afirma a vontade As razões de decidir preparam em operação lógica a conclusão a que vai chegar o juiz no ato de declarar a vontade da lei STF RE 94530 1ª Turma Rel Min Buzaid ac 21051982 RTJ 103759 A coisa julgada tal qual definida em lei abrangerá unicamente as questões expressamente decididas STJ REsp 77129SP Rel Min Demócrito Reinaldo ac 04111996 RSTJ 9457 São pois as pretensões formuladas e respectivas causa de pedir questões litigiosas julgadas pelo Judiciário questões decididas que se revestirão da eficácia da imutabilidade e indiscutibilidade de que trata o art 468 do CPC STJ 1ª Seção Rcl 4421DF Rel Min Luiz Fux ac 23022011 DJe 15042011 GRINOVER Ada Pellegrini Direito Processual Civil São Paulo J Bushatsky 1974 p 91 A parte dispositiva que transita em julgado deve ser entendida em sentido substancial e não formalista de modo que abranja não só a parte final da sentença como também qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes STJ 1ª T REsp 900561SP Rel Min Denise Arruda ac 24062008 DJe 01082008 Embora os motivos do julgamento não se revistam da condição de imutabilidade e indiscutibilidade muitas vezes esses motivos nada mais são que questões levantadas pelas partes e decididas sobre as quais incide a preclusão máxima STJ REsp 63654RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 24101995 DJU 20111995 p 39603 CAMPOS Ronaldo Cunha Revista Brasileira de Direito Processual v III p 181 Devese ter como objetivo da coisa julgada o pedido relação jurídica material litigiosa e questões invocadas na petição inicial e como motivos os fatos examinados para responder ao pedido inclusive as questões jurídicas novas acrescentadas em razão da defesa do réu que não se incluem no campo do iudicium a não ser quando requerida a declaração incidental Coisa julgada Limites objetivos A imutabilidade própria de coisa julgada alcança o pedido com a respectiva causa de pedir Não esta última isoladamente pena de violação do disposto no art 469 I do CPC NCPC art 504 I STJ 3ª T REsp 11315RJ Rel Min Eduardo Ribeiro ac 31081992 RSTJ 37413 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 20754MS Rel Min Nilson Naves ac 25061996 RSTJ 92179180 Não se pode atribuir isoladamente à causa petendi a autoridade de res iudicata pela simples razão de que para que se caracterize a coisa julgada é necessária a identidade de três elementos quais 1461 363 364 365 366 367 368 369 370 sejam as partes o pedido e a causa de pedir STJ 3ª T EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 999324RS Rel Min Sidnei Beneti ac 17052011 DJe 25052011 Convém lembrar que uma outra orientação tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal quando se trata da coisa julgada formada nas ações de controle concentrado da constitucionalidade Nesses casos a jurisprudência daquela Corte é no sentido de que a eficácia do julgado transcende o caso singular decidido de modo que o efeito vinculante é erga omnes e atinge também a motivação do julgamento não ficando restrito ao seu dispositivo Daí o cabimento da reclamação em defesa da tese constitucional reconhecida nas razões de decidir contra qualquer ato administrativo ou judicial que desafie a exegese constitucional consagrada pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua STF Pleno Rcl 1987DF Rel Min Maurício Corrêa ac 01102003 DJU 21052003 p 33 Rcl 2363PA Rel Min Gilmar Mendes ac 23102003 RSTJ v 193 p 513 Isto é a coisa julgada será ofendida ainda que a lei declarada inconstitucional não tenha sido o fundamento do ato impugnado Prevalecerá a eficácia do julgado mesmo que apenas a tese adotada pelo STF esteja sendo questionada O objeto do julgado é a conclusão última do raciocínio do juiz e não as premissas o último e imediato resultado da decisão e não a série de fatos das relações ou dos estados jurídicos que no espírito do juiz constituíram os pressupostos de tal resultado CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil 3ed São Paulo Saraiva 1969 v I n 129 p 411 NIEVAFENOLL Jordi La cosa giudicata la fine de un mito Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile Ano 2014 nº 4 Milano Giuffrè p 1375 LOPES Bruno Vasconcelos Carrilho Limites objetivos e eficácia preclusiva da coisa julgada São Paulo Saraiva 2012 p 79 cf também DE LUCCA Rodrigo Ramina Os limites objetivos da coisa julgada no novo Código de Processo Civil Revista de Processo v 252 p 87 fev2016 DE LUCCA Rodrigo Ramina Op cit p 88 DE LUCCA Rodrigo Ramina Op cit p 89 DE LUCCA Rodrigo Ramina Op cit p 88 PETRELLA Virginia Note problematiche sul giudicato in punto di fatto alla luce dei principi del giusto processo civile Studi in onore di Carmine Punzi Torino G Giappichelli 2008 v I p 424 1462 371 372 373 374 375 376 377 378 379 380 381 PETRELLA Virginia Op cit p 424 Dois exemplos extraídos de arestos da cassação italiana um determinado fato ilícito foi utilizado para pretender em embargos à execução a nulidade do título exequendo e foi rejeitado por sentença Numa segunda demanda a mesma parte pretendeu perdas e danos pelo mesmo fato que antes fora invocado nos embargos à execução Aplicouse para rejeitar a segunda demanda a coisa julgada sobre o fato jurídico fundamental de ambas as causas tratandose como irrelevante a diversidade de pedidos Outro exemplo na primeira causa entre vizinhos travouse disputa visando o fechamento de uma janela tendo sido discutida a propriedade do autor na segunda as mesmas partes enfrentaram a pretensão de reduzir as dimensões do acesso de luz de um dos prédios A Corte de Cassação entendeu que estava preclusa a questão em torno da propriedade já decidida no primeiro processo sem embargo da diversidade de pedidos formulados nos dois processos PETRELLA Virginia Op cit p 425 Para identificação de uma causa ou ação o direito brasileiro utiliza três elementos as partes o pedido e a causa de pedir CPC73 art 301 2º NCPC art 337 2º São todos eles levados em conta pela atual jurisprudência da Corte de Cassação italiana para identificar também os limites da coisa julgada Por relação jurídica complexa entendese aquela da qual se podem extrair diversas pretensões em diferentes momentos CAPONI Remo PISANI Andrea Proto Lineamenti di diritto processuale civile Napoli Jovene n 24 p 82 CAPONI Remo PISANI Andrea Proto Lineamenti cit n 25 p 83 Diante de um só contrato esclarecem os autores referidos que por exemplo acertado o direito do vendedor ao pagamento do preço não se pode sucessivamente negar o direito do comprador à entrega da coisa ao argumento de não existir o contrato de compra e venda op cit loc cit PETRELLA Virginia Op cit p 435 LANES Júlio Cesar Goulart Fato e direito no processo civil cooperativo São Paulo RT 2014 p 211 LANES Júlio Cesar Goulart Op cit loc cit CPC1973 art 469 II A teor do art 469 do Código de Processo Civil NCPC art 504 os motivos e a verdade dos fatos estabelecidos como fundamento da sentença não fazem coisa julgada STF AR 1343SC Rel Min Marco Aurélio ac 18021993 RTJ 147570 Nesse sentido STJ 5ª T AgRg no REsp 1172646SC Rel Min Laurita Vaz ac 26102010 DJe 22112010 STJ 3ª T AgRg no REsp 1463 382 383 384 385 386 387 388 389 390 391 392 393 394 1165635RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 06092011 DJe 13092011 GRINOVER Ada Pellegrini Op cit p 49 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 1997 v III n 548 p 55 MARQUES José Frederico Instituições e Direito Processual Civil Rio de Janeiro Forense 1960 v V n 1097 p 57 GRINOVER Ada Pellegrini Op cit p 52 BLOCH Francisco dos Santos Dias Coisa julgada e questão prejudicial no novo CPC In AURELLI Arlete Inês et al coords O direito de estar em juízo e a coisa julgada estudos em homenagem à Thereza Alvim São Paulo RT 2014 p 736 CPC1973 art 474 MARQUES José Frederico Op cit v V n 1098 p 59 LIEBMAN Enrico Tullio Eficácia e Autoridade da Sentença 2 ed Rio de Janeiro Forense 1981 p 5253 ROCCO Ugo Tratado de Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1970 GRECO Leonardo A teoria da ação no processo civil São Paulo Dialética 2003 n 37 p 71 Segundo a teoria da substanciação adotada no Brasil a petição inicial deve indicar o fato e os fundamentos jurídicos do pedido art 319 III para que o autor individualize a ação proposta Cada fato ou conjunto de fatos constitutivo do direito caracteriza uma causa de pedir distinta de modo que em havendo alteração dos fatos alegados se reputará também alterada a causa petendi Assim só se poderá falar em eficácia preclusiva da coisa julgada em causa que envolva as mesmas partes o mesmo pedido e a mesma causa de pedir existente em processo anterior ou seja que trate da mesma lide Alterandose qualquer desses elementos estarseá diante de diferente pretensão a qual não poderá ferir a autoridade da coisa julgada nem de sua eficácia preclusiva AMARAL Thaís Ferrão Miranda do A eficácia preclusiva da coisa julgada e a causa de pedir Revista Dialética de Direito Processual São Paulo Dialética n 124 pp 141 e 142 CARNELUTTI Francesco Sistema di Diritto Processuale Civile Padova Cedam 1936 v I n 130 p 355 CPC1973 art 301 2º CPC1973 art 468 1464 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 PIMENTEL Wellington Moreira Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1975 v III p 557 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 1974 v V p 156 CAMPOS Ronaldo Cunha Limites Objetivos da Coisa Julgada p 65 Vejase nosso comentário na Revista Brasileira de Direito Processual v 9 pp 106111 na qual o tema foi mais longamente desenvolvido PISANI Andrea Proto Lezioni di diritto processuale civile 3 ed Napoli Jovene 1999 p 67 Nesse sentido ensina ARRUDA ALVIM que o art 474 NCPC art 508 deixa bem claro que a assim dita eficácia preclusiva da coisa julgada é um meio para atingir um fim último que é o de preservar a autoridade da coisa julgada Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed São Paulo RT 2014 p 832 A coisa julgada art 2909 do CC formase sobre o acertamento do direito que se fez valer em juízo independentemente de que se no processo tenham sido alegados todos os fatos impeditivos modificativos extintivos juridicamente relevantes na hipótese de que deriva o direito atuado pelo autor isto quer dizer que os fatos juridicamente relevantes meros fatos ou fatos jurídicos tenham sido ou não deduzidos no processo que se fez valer o direito sobre o qual o juiz decidiu com autoridade de coisa julgada não poderão ser deduzidos num segundo processo com o objetivo de recolocar em discussão o resultado o acertamento coberto pela autoridade de coisa julgada do primeiro processo Esse conceito é eficazmente expresso na fórmula segundo a qual a coisa julgada cobre o deduzido e o deduzível grifamos PISANI Andrea Proto Op cit p 63 CPC1973 art 472 O art 472 do CPC1973 afirmava que a sentença passada em julgado não beneficiava nem prejudicava terceiros Na verdade porém o que é relevante é a demarcação dos limites em que os efeitos prejudiciais se manifestam Os que são beneficiados não têm interesse em fugir dos efeitos da sentença São os prejudicados por ela que ostentam interesse em insurgirse contra a situação jurídica acobertada pela res iudicata formada em função de um processo de que não participara CHIOVENDA Giuseppe Instituições de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Saraiva 1969 v I n 133 p 414 CHIOVENDA Giuseppe Op cit loc cit Por exemplo o contrato de locação de um prédio não pode ter seu efeito a 1465 405 406 407 408 409 transferência temporária da posse ignorado ou desprezado por terceiro Da mesma forma o contrato de compra e venda entre o primitivo proprietário e o adquirente prevalece entre os contratantes e os terceiros sofrem as consequências de seus efeitos translatícios do domínio Essa situação negocial todavia não é indiscutível como a que resulta da sentença passada em julgado O terceiro que tiver interesse jurídico violado pelo contrato inter alios pode demandar para fugir de seus efeitos se o negócio estiver por exemplo contaminado por ilegalidade ou fraude Nessa mesma linha decidiu o STJ que o reconhecimento de paternidade declarado entre pai e filho obriga o avô mesmo que não tenha participado da ação investigatória 1 Os efeitos da sentença que não se confundem com a coisa julgada e seus limites subjetivos irradiamse com eficácia erga omnes atingindo mesmo aqueles que não figuraram como parte na relação jurídica processual 2 Reconhecida por decisão de mérito transitada em julgado a relação de parentesco entre pai e filho a consecutiva relação avoenga vínculo secundário é efeito jurídico dessa decisão CC2002 art 1591 STJ 4ª T REsp 1331815SC Rel Min Antônio Carlos Ferreira ac 16062016 DJe 01082016 LIEBMAN Enrico Tullio Efficacia ed Autorità della Sentenza n 36 LIEBMAN Enrico Tullio citado por MARQUES José Frederico Instituições V n 1107 Cf também ac do STF no RE 69721 Rel Min Aliomar Baleeiro Rev Lemi 38461 e ac do TJMG na Apel 16082 Rel Des Abreu e Silva Minas Forense 42112 TJSP Apel 219407 Rel Des Lafaiete Salles Jr RT 45398 STJ REsp 9365SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 04061991 DJU 01011991 p 9193 STJ 3ª T REsp 775841RS Rel Min Nancy Andrighi ac 19032009 DJe 26032009 Já se decidiu porém que em se tratando se terceiro adquirente de boafé não sujeito aos efeitos da coisa julgada é de se admitir excepcionalmente sua legitimação para propor embargos de terceiro STJ 4ª T REsp 691219MS Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 15102009 DJe 16112009 CPC1973 art 6º O principal efeito da substituição processual residirá na extensão da eficácia de coisa julgada ao substituído ASSIS Araken de Substituição processual Rev Dialética de Direito Processual v 9 p 22 Conf também ARRUDA ALVIM Tratado de direito processual civil 2 ed São Paulo RT 1990 v I p 529 e NERY JUNIOR Nelson Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante atualizado até 17 de fevereiro de 2010 11 ed São Paulo RT 1466 410 411 412 413 414 415 416 417 2010 p 737 CPC1973 art 301 1º e 2º Em relação a quem poderia ter sido litisconsorte unitário facultativo a coisa julgada vai atingilo inexoravelmente tenha ou não participado do processo Tratase de eficácia direta da coisa julgada sobre quem não é parte processual mas é titular do direito material sobre o qual se formou a autoridade da coisa julgada NERY JUNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado 11 ed São Paulo RT 2010 p 738 Por exemplo MONIZ DE ARAGÃO defende a tese de que nos casos de legitimação concorrente a coisa julgada somente atingirá os que promoveram a ação ou que foram convocados a acompanhála MONIZ DE ARAGÃO Egas Sentença e coisa julgada Rio de Janeiro AIDE 1992 p 301304 Já se decidiu também que nas hipóteses de legitimação concorrente entre condôminos a coisa julgada formada na ação reivindicatória de alguns deles não inibirá a futura propositura de outra demanda reivindicatória pelo condomínio STJ 3ª T REsp 1015652RS Rel Min Massami Uyeda ac 02062009 R Forense 405433 Muito embora o mesmo Tribunal já houvesse assentado que em determinadas circunstâncias diante da posição do terceiro na relação de direito material bem como pela natureza desta a coisa julgada pode atingir quem não foi parte no processo STJ 3ª T REsp 775841RS Rel Min Nancy Andrighi ac 19032009 DJe 26032009 No sentido de fazer coisa julgada TUCCI José Rogério Cruz e Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada São Paulo RT 2006 p 277 No sentido de não fazer coisa julgada TALAMINI Eduardo Coisa julgada e sua revisão São Paulo RT 2005 p 106 BARBOSA MOREIRA José Carlos Solidariedade ativa efeitos da sentença e coisa julgada na ação de cobrança proposta por um único credor Temas de direito processual nona série São Paulo Saraiva 2007 p 224227 LAUX Francisco de Mesquita Notas a respeito do regime jurídico das obrigações solidárias e seus reflexos sobre os limites subjetivos da coisa julgada Revista de Processo São Paulo n 239 p 30 A utilidade do chamamento ao processo é evitar a necessidade de novo processo de conhecimento destinado a produzir a condenação do terceiro a reembolsar total ou parcialmente o que o réu vier a despender em razão da sentença DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil 6 ed São Paulo Malheiros 2009 v II p 427428 1467 418 419 420 421 422 423 424 425 426 427 428 429 430 431 432 433 434 435 A Lei 120162009 instituiu também para o mandado de segurança coletivo um regime especial de coisa julgada art 22 ver no v II GRINOVER Ada Pellegrini Da Coisa Julgada no Código de Defesa do Consumidor Livro de Estudos Jurídicos Rio de Janeiro Instituto de Estudos Jurídicos 1991 v I p 391 GRINOVER Ada Pellegrini Op cit p 396 ARRUDA ALVIM Notas sobre a coisa julgada Revista de Processo v 88 p 31 GRINOVER Ada Pellegrini Op cit pp 399400 SAAD Eduardo Gabriel Comentário ao Código de Defesa do Consumidor 2 ed São Paulo LTr 1997 n 282 p 608 CPC1973 art 471 I O novo Código substituiu a expressão relação continuativa da lei anterior por relação jurídica de trato continuado para dar maior alcance ao dispositivo legal As relações jurídicas continuativas também podem ser afetadas por modificação superveniente da norma jurídica que as rege O STF já decidiu que a coisa julgada não impede que a lei nova passe a reger diferentemente os fatos ocorridos a partir de sua vigência Reclamação nº 839RE 90518 in RTJ 89344 STJ REsp 388155SP Rel Min Garcia Vieira ac 291193 in RSTJ 60367 Em face dessas relações a autoridade da coisa julgada material sujeita se sempre à regra rebus sic stantibus de modo que sobrevindo fato novo o juiz na nova decisão não altera o julgado anterior mas exatamente para atender a ele adaptao ao estado de fatos superveniente STJ 2ª T AgRg no REsp 1193456RJ Rel Min Humberto Martins ac 07102010 DJe 21102010 CPC1973 art 463 I CPC1973 art 463 II CPC1973 art 529 CPC1973 art 42 CPC1973 art 42 3º OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Alienação da Coisa Litigiosa Rio de Janeiro Forense 1984 31 p 231 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de Op cit p 233 CPC1973 art 472 O terceiro adquirente de imóvel a título oneroso e de boafé não é alcançável por decisão em processo de que não fora parte ineficaz quanto a este a decisão STJ 3ª T REsp 158097RJ Rel Min Waldemar Zveiter ac 01121998 DJU 10051999 p 167 Nesse sentido STJ 4ª T REsp 691219MS Rel Min Aldir 1468 436 437 438 439 440 441 Passarinho Júnior ac 15102009 DJe 16112009 NEVES Celso Coisa Julgada Civil São Paulo RT 1971 pp 500501 CPC1973 art 486 NONATO Orosimbo Curso de Obrigações Rio de Janeiro Forense 1959 v II p 91 FULGÊNCIO Tito Programa apud NONATO Orosimbo Curso de obrigações segunda parte Rio de Janeiro Forense 1960 v II p 89 COUTURE Eduardo J Fundamentos del Derecho Procesal Civil Buenos Aires Depalma 1974 n 310 p 475 LIEBMAN Enrico Tullio Embargos do Executado 2 ed São Paulo Saraiva 1968 n 140 p 211 1469 821 Capítulo XXIX TÍTULO JUDICIAL ILÍQUIDO 103 LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA GENÉRICA Sumário 821 Sentença ilíquida 822 Execução da sentença ilíquida 823 Liquidação de sentença declaratória e de outros títulos judiciais 824 Casos de iliquidez da sentença 825 Natureza jurídica da liquidação da sentença 826 A liquidação e os honorários advocatícios 827 Limites da liquidação 828 Contraditório 829 Liquidez parcial da sentença 830 Liquidação por iniciativa do vencido 831 Recursos 832 Liquidação frustrada Sentença ilíquida O processo de conhecimento está preparado para atingir um provimento jurisdicional que ponha fim à controvérsia instalada entre as partes É a sentença que cumpre essa função realizando o acertamento da situação litigiosa Com sua publicação o juiz apresenta o provimento devido aos sujeitos da lide e não mais pode discutila ou modificála NCPC art 4941 Considerase solucionado o mérito da causa art 4872 Eliminado o litígio com o acertamento da relação jurídica entre as partes o direito reconhecido ao vencedor pode ser satisfeito voluntariamente pelo vencido e não haverá mais ensejo para a atuação da Justiça Mas sem embargo do pronunciamento judicial a pretensão do credor pode continuar insatisfeita Surge então a necessidade de voltar perante os órgãos judiciários em busca de novas providências para que o direito proclamado na sentença seja tornado efetivo Esta tarefa é a finalidade o objeto da execução forçada que outrora se promovia numa 1470 822 nova relação processual independente e autônoma diante do processo de conhecimento mas que após a reforma do processo civil brasileiro passou à categoria de simples incidente complementar da condenação As sentenças condenatórias contudo embora sejam as que tipicamente se destinam a ensejar a execução nem sempre o fazem imediatamente Se sempre declaram a certeza do crédito do vencedor nem sempre são precisas quanto ao valor da dívida ou à individuação do objeto da prestação Às vezes ficam apenas no campo da generalidade sem descer à espécie do bem da vida a ser prestado Existem nessa ordem de ideias sentenças líquidas e sentenças ilíquidas Execução da sentença ilíquida Ilíquida é a sentença que não fixa o valor da condenação ou não lhe individua o objeto Essa condição é incompatível com a índole do processo executivo que pressupõe sempre a lastreálo um título representativo de obrigação certa líquida e exigível NCPC art 7833 Como é sabido a atividade própria da execução forçada não é de índole contraditória no que diz respeito à obrigação do executado Não se presta a acertamento ou definição mas apenas e tão somente à realização prática de uma situação jurídica cuja certeza e legitimidade já se encontram demonstradas no título executivo A cognição do juiz fica destarte limitada à comprovação de existência e perfeição do título in limine litis Como o juiz executivo não vai julgar mas apenas realizar o conteúdo do título é imprescindível que o conteúdo desse documento seja líquido isto é determinado especificamente quanto à quantidade à coisa ou ao fato devidos Daí a necessidade de recorrer o credor à prévia liquidação sempre que a sentença condene ao pagamento de quantia ilíquida art 5094 É que sem a identificação exata do bem devido pelo condenado a sentença ainda não produziu a exigibilidade da prestação para o vencedor e portanto o título executivo embora dotado de certeza ainda se acha incompleto por carecer de liquidez requisito que lhe será agregado por nova decisão no procedimento liquidatório que ainda tem a natureza de atividade de conhecimento Essa providência é típica do título executivo judicial Quanto aos documentos extrajudiciais faltandolhes a determinação exata da soma devida perdem a própria natureza executiva e só podem ser cobrados pelo processo de cognição5 Não há portanto liquidação de título executivo extrajudicial6 1471 823 Embora o normal seja a liquidação acontecer logo após a sentença a medida pode também se dar incidentalmente no curso da execução em casos como o da conversão em perdas e danos de obrigação de fazer ou de entrega de coisa arts 809 2º e 816 parágrafo único7 Liquidação de sentença declaratória e de outros títulos judiciais O título executivo judicial básico não é mais identificado com a sentença condenatória mas sim com a decisão que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia de fazer de não fazer ou de entregar coisa NCPC art 515 I8 Tanto faz portanto que a sentença seja condenatória constitutiva ou declaratória Se do seu conteúdo se extrair o reconhecimento judicial de uma obrigação a ser cumprida por uma das partes em relação à outra configurado estará o título executivo judicial Como toda execução pressupõe certeza liquidez e exigibilidade da obrigação art 783 a sentença declaratória como qualquer das outras previstas no art 515 somente terá força executiva quando contiver todos os elementos da relação jurídica obrigacional ou seja quando identificar partes natureza e objeto da obrigação tempo e demais condições para o seu cumprimento Portanto sentença que simplesmente declara a inexistência de uma relação jurídica ou a existência genérica de um dever jurídico não pode ser qualificada como título executivo Quid juris se a sentença declaratória ou a homologatória de um acordo contiver todos os elementos da obrigação mas não lhe fixar o valor devido Admitirseá sem dúvida sua submissão ao procedimento de liquidação regulado nos arts 509 a 5129 É importante registrar que coerentemente com a nova sistematização legal dos títulos executivos judiciais art 515 a disciplina da liquidação não se restringe às sentenças condenatórias genéricas Consoante dispõe de maneira clara o art 509 quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida procederseá a sua liquidação a requerimento do credor ou devedor Assim como o art 515 I conceitua o título executivo judicial sem levar em conta a natureza da sentença também o procedimento liquidatório é traçado para ser aplicado a qualquer sentença e não apenas à condenatória que acerte a existência de uma obrigação sem determinar o respectivo valor10 1472 824 Casos de iliquidez da sentença A iliquidez da condenação pode dizer respeito à quantidade à coisa ou ao fato devidos Nas dívidas de dinheiro dáse a iliquidez da sentença em relação ao quantum debeatur quando a condena ao pagamento de perdas e danos sem fixar o respectivo valor b condena em juros genericamente c condena à restituição de frutos naturais ou civis d condena o devedor a restituir o equivalente da coisa devida e em lugar do fato devido e a que foi condenado o devedor o credor prefere executar o valor correspondente ainda não determinado11 Em relação à coisa devida a sentença é ilíquida quando condena i à restituição de uma universalidade de fato como por exemplo na petição de herança ii em obrigação alternativa12 Considerase finalmente ilíquida a sentença com relação ao fato devido quando condena o vencido a obras e serviços não individualizados tais como reparação de tapumes medidas para evitar ruína poluição ou perigo de dano a bens de outrem etc Embora vários sejam os casos de iliquidez de sentença o procedimento liquidatório especial regulado pelos arts 509 a 512 do NCPC cuida apenas das sentenças genéricas proferidas sobre obrigações de prestação em dinheiro ou substituídas por prestação dessa espécie A iliquidez pode ocorrer no julgamento de qualquer modalidade de ação ou procedimento Todavia no procedimento sumário ratione materiae previsto no art 275 II do CPC de 1973 e mantido temporariamente pelo art 1046 1º do NCPC a condenação pecuniária não pode ser ilíquida Compete ao juiz proferir sempre condenação de valor determinado valor que será definido segundo a prova disponível ou o mesmo sendo imprecisa dita prova caberá ao sentenciante fixálo a seu prudente critério art 475A 3º do CPC1973 Também nas ações de competência do Juizado Especial Civil o art 38 parágrafo único da Lei 90991995 não admite sentença condenatória por quantia ilíquida ainda que genérico o pedido 1473 825 Natureza jurídica da liquidação da sentença Na história do processo civil brasileiro a liquidação de sentença já foi classificada como incidente da ação executiva ou seja como fase vestibular do próprio processo de execução Código de 1939 No texto primitivo do Código de 1973 passou à categoria de processo preparatório anterior à instauração da execução forçada desenvolvendose ainda no plano do processo de conhecimento mas em outra relação processual inaugurada após o encerramento do processo principal que culminara com uma sentença genérica13 Somente após uma nova sentença é que nos termos do antigo art 611 o credor poderia propor a ação de execução da sentença O julgado do procedimento liquidatório configurava portanto uma sentença de natureza declaratória necessária para completar o título executivo já que antes dela o credor ainda não contava com título de obrigação certa líquida e exigível para atender às exigências do art 586 do CPC197314 Tinhase na espécie um título executivo múltiplo porquanto integrado por mais de um documento e mais de uma declaração de vontade assim é que a primeira sentença dava certeza ao direito do credor e a segunda lhe adicionava a liquidez e consequentemente a exigibilidade15 De tal arte a sentença que fixava e determinava o objeto da condenação ilíquida era sentença de mérito como aquela que a antecedera e ficara incompleta pela indeterminação do quantum ou do quod debeatur Completando a atividade jurisdicional de conhecimento a sentença liquidatória fazia coisa julgada material nos precisos termos dos arts 467 e 468 do CPC197316 Em conclusão não mais se podia conceituar a liquidação como uma fase ou um incidente da execução Seu caráter era típico de um processo de conhecimento preparatório de uma futura execução forçada17 A reforma do CPC de 1973 implantada pela Lei 11232 de 22122005 ao extinguir a actio iudicati aboliu também a liquidação como ação contenciosa cognitiva entre o encerramento do processo principal e a abertura do processo de execução Assim como os próprios atos de cumprimento da sentença deixaram de ser objeto de ação separada actio iudicati também os atos de liquidação passaram à condição de simples incidente complementar da sentença condenatória genérica Esse entendimento foi seguido pelo novo Código Não há mais uma nova sentença de mérito A definição do quantum debeatur transmudouse em simples decisão interlocutória de caráter complementar e com 1474 826 função integrativa Tal como se fora um embargo de declaração o decisório de liquidação simplesmente agrega o elemento faltante à sentença ie o quantum a ser pago em função do débito já reconhecido no julgado ilíquido Isto não quer dizer que o julgamento do incidente não decida sobre o mérito da causa Embora sob a forma de decisão interlocutória NCPC art 1015 parágrafo único18 o tema enfrentado integra questão genuinamente de mérito por versar sobre um dos elementos da lide Não deixará portanto de produzir a coisa julgada material Aliás o novo Código desatrelou o conceito de coisa julgada material da sentença reconhecendoa genericamente a qualquer decisão de mérito não mais sujeita a recurso art 502 Não ofende a coisa julgada a liquidação que por meio de compensações chegue a um saldo igual a zero ou negativo em desfavor daquele que tenha sido beneficiado com a sentença de procedência da pretensão condenatória Ser reconhecido como credor de certa obrigação não exclui a possibilidade de compensação mormente quando tal tenha sido previsto na sentença Se o julgado é ilíquido a apuração definitiva dos créditos de cada parte dependerá do procedimento liquidatório cujo resultado era imprevisível ao tempo do julgamento do processo de conhecimento O que se acertou na fase cognitiva foi apenas a existência do an debeatur de sorte que o quantum debeatur somente passaria por acertamento por meio da liquidação da sentença Nessa altura é que será definido o crédito de cada um dos litigantes e apurado o saldo credor que tanto poderá ser igual a zero se os créditos recíprocos se igualarem como poderá se revelar favorável ao autor ou ao réu19 Outra situação interessante ocorre quando a sentença define a obrigatoriedade de indenização de determinado dano mas nenhuma das partes está em condições de demonstrar a existência e extensão desse dano caso em que não é possível ao juízo promover a liquidação da sentença valendose de maneira arbitrária de meras estimativas A orientação do STJ é no sentido de que impossibilitada a demonstração do dano sem culpa de parte a parte devese por analogia aplicar a norma do art 915 do CPC1939 extinguindose a liquidação sem resolução de mérito quanto ao dano cuja extensão não foi comprovada Assim facultarseá à parte interessada o reinício dessa fase processual caso reúna no futuro as provas cuja inexistência se constatou20 A liquidação e os honorários advocatícios 1475 Antes da Lei 112322005 à época do CPC1973 havia na jurisprudência controvérsia acerca da aplicação de nova verba honorária no procedimento de liquidação da sentença genérica Na liquidação por arbitramento o STJ entendia que não era o caso de honorários advocatícios porquanto a disputa se limitava ao quantitativo da condenação e não à sua qualidade21 Na liquidação por artigos hoje denominada liquidação pelo procedimento comum chegouse a decidir que o cunho de maior contenciosidade permitia a imposição de novos honorários à parte sucumbente22 Havia contudo decisões em sentido contrário23 Tendo a liquidação perdido o caráter de um novo e separado procedimento para se tornar um simples incidente do procedimento ordinário tanto que o art 1015 parágrafo único24 do NCPC prevê a interposição do agravo de instrumento contra as decisões proferidas na fase de liquidação de sentença passamos a entender que não haveria mais razão para se pretender aplicar a verba sucumbencial advocatícia na espécie Com efeito no processo de conhecimento a condenação em honorários ocorre na sentença NCPC art 8525 e na reconvenção no cumprimento de sentença provisório ou definitivo na execução resistida ou não e nos recursos interpostos NCPC art 85 1º Os incidentes e recursos desse tipo de processo julgados por decisão interlocutória não dariam lugar à aplicação de tal sanção26 Daí a conclusão de que no atual sistema da liquidação embutida no processo condenatório não se poderia aplicar a verba de honorários advocatícios prevista no art 85 do NCPC Força é notar que a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no tocante ao incidente de cumprimento da sentença tomou rumo diferente daquele que havíamos preconizado ver o item 842 neste volume e item 19 do volume III do nosso Curso Sem embargo de reconhecer que a execução de sentença não configura mais ação e que não passa de mero incidente processual a jurisprudência mantém sua sujeição à nova verba sucumbencial advocatícia aplicandolhe portanto a regra do art 85 1º do NCPC27 Se assim é para o cumprimento e a impugnação no caso de sentença líquida assim também haverá de sêlo para o caso do incidente de liquidação da sentença genérica Conservarseá de tal sorte o antigo posicionamento do STJ segundo o qual na liquidação por arbitramento como mero acertamento de valores não há em regra sucumbência e portanto descabe a imposição de honorários de advogado Já na liquidação pelo procedimento comum em que por regra se registra contenciosidade podendo divisarse parte vencida e parte vencedora justificase a aplicação do encargo advocatício28 1476 827 De qualquer modo para se cogitar de sucumbência seja para o fim de honorários de advogado seja para justificar a remessa necessária nos casos de participação da Fazenda Pública é indispensável que a liquidação tenha sido impugnada pois somente na solução de pontos controvertidos ie de questões é possível divisar vencidos e vencedores Logo se o incidente complementar da condenação ilíquida transcorre livre de qualquer resistência ou questionamento de parte a parte inexistirá justificativa para outra verba honorária a par daquela constante na sentença Limites da liquidação A decisão de liquidação é um simples complemento da sentença de condenação29 O procedimento preparatório da liquidação não pode ser utilizado como meio de ataque à sentença liquidanda que há de permanecer intacta Sua função é apenas a de gerar uma decisão declaratória do quantum debeatur que na espécie já se contém na sentença genérica e que é proferida em complementação desta30 Por isso o Código é taxativo ao dispor que na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou NCPC art 509 4º31 Não se deve nunca perder de vista o conceito que o Código faz da sentença considerandoa solenemente como portadora da força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida art 503 caput32 e tornandoa imutável e indiscutível após o trânsito em julgado art 50233 A restrição do art 509 4º todavia não atinge os juros nas dívidas de dinheiro ou que se reduzem a dinheiro porque nas condenações a elas referentes considerase implicitamente contida a verba acessória dos juros nos termos do art 322 1º34 Dessa forma incluemse os juros moratórios na liquidação embora omisso o pedido inicial ou a condenação STF Súmula 25435 O mesmo é de observarse com a correção monetária prevista no art 389 do Código Civil que é um complemento legal ou necessário de qualquer sentença condenatória e que por isso mesmo independe de pedido do autor ou de declaração expressa da sentença Tratandose de obrigação legal a verba de honorários advocatícios sucumbenciais quando omitida na sentença poderia ser apurada na liquidação tal como a dos juros Entretanto a jurisprudência consolidada do STJ é no sentido de que os honorários sucumbenciais quando omitidos em decisão transitada em 1477 828 829 julgado não podem ser cobrados em execução ou em ação própria Súmula 453STJ Embora o novo Código não tenha acolhido integralmente o entendimento do STJ pois admite o ajuizamento de ação autônoma na hipótese parece que também não permitiu a cobrança dos honorários omitidos em execução uma vez que dispôs expressamente no art 85 18 que caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança Assim ao que tudo indica se a parte não interpuser embargos declaratórios para suprir a lacuna antes da formação da coisa julgada não poderá pleitear a inclusão dos honorários na ulterior liquidação de sentença Contraditório O devedor é sempre ouvido na liquidação que segue a forma de um contraditório perfeito Poderá defenderse combatendo excessos do credor e irregularidades na apuração do quantum debeatur Tal defesa não se confunde com os embargos à execução e por isso mesmo pode ser produzida independentemente de penhora Aliás é bom lembrar que a impugnação oposta ao cumprimento da sentença após a sua liquidação não pode reabrir discussão sobre as questões solucionadas na decisão liquidatória Sobre seu conteúdo incide a res iudicata de maneira que à impugnação do devedor só resta a matéria do art 525 1º36 do NCPC Liquidez parcial da sentença Pode ocorrer que uma só sentença condene o vencido a uma parcela líquida e outra ilíquida como é comum acontecer nas reparações do dano provocado em colisão de automóveis em que quase sempre se determina o ressarcimento do valor exato das despesas de oficina e mais os prejuízos da paralisação do automóvel a serem estimados em liquidação do julgado Em tais hipóteses é direito do credor desde logo executar a parte líquida da sentença Poderá também facultativamente propor em paralelo a liquidação da parte ilíquida São no entanto dois procedimentos distintos e de objetos totalmente diversos que poderão em suas marchas processuais inclusive dar ensejo a provimentos e recursos diferentes e inconciliáveis Deverão por isso correr em 1478 830 831 autos apartados a execução nos autos principais e a liquidação em autos apartados formados com cópias das peças processuais pertinentes NCPC art 509 1º3738 Observese porém que o ajuizamento simultâneo é uma faculdade apenas do credor que por isso poderá preferir liquidar primeiro a parte ilíquida e depois ajuizar a execução de uma só vez sobre toda a condenação Liquidação por iniciativa do vencido O devedor tem não apenas o dever de cumprir a condenação mas também o direito de se liberar da obrigação Assim o Código de 1973 reconhecia legitimidade tanto ao vencedor como ao vencido para promover a execução da sentença art 570 embora fosse tecnicamente impróprio falarse em execução pelo devedor A Lei 11232 revogou o art 570 de referida lei porque na nova sistemática de cumprimento da sentença não há mais ação de execução do título judicial Se não há ação do credor para exigir do devedor o cumprimento da prestação devida também não pode existir ação consignatória do devedor para forçar aquele a receber o pagamento ordenado pela sentença Tudo se resolve sumariamente em incidentes complementares à sentença Sendo a liquidação um processo preparatório da execução e também um meio de propiciar ao devedor a solução de sua obrigação e se o credor permanece inerte após a sentença condenatória não se pode recusar ao devedor a faculdade de tomar a iniciativa de propor a liquidação assumindo posição ativa no procedimento Por esse motivo o novo CPC foi expresso em autorizar a liquidação pelo devedor quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida procederseá a sua liquidação a requerimento do credor ou do devedor art 509 caput39 Recursos Com a simplificação do procedimento de cumprimento da sentença o decisório que julga o incidente de liquidação em qualquer de suas formas arbitramento ou procedimento comum passou a configurar decisão interlocutória cuja impugnação recursal haverá de ser feita por agravo de instrumento NCPC art 1015 parágrafo único Tal recurso é desprovido de 1479 832 efeito suspensivo art 99540 de sorte a não impedir os atos subsequentes de cumprimento da sentença liquidada Não só da decisão final do incidente de liquidação mas também das questões resolvidas incidentalmente no curso da liquidação caberá o agravo de instrumento art 1015 parágrafo único Nos atos preparatórios da execução de títulos extrajudiciais não há lugar para o procedimento específico de liquidação disciplinado pelos arts 509 a 512 É comum no entanto discussão e deliberação acerca dos cálculos de atualização do valor executado com fundamento em títulos extrajudiciais O caso também é de decisão interlocutória atacável por agravo de instrumento se a controvérsia não se travar no bojo dos embargos do devedor41 Somente nesta última hipótese é que se há de admitir apelação Também não tem sentido a exigência de um procedimento liquidatório sujeito à sentença de mérito e duplo grau de jurisdição quando o título judicial contém condenação de valor certo sujeito apenas a juros e correção monetária por índices certos ou oficiais Ditos acessórios que variam dia a dia não retiram da condenação o caráter de liquidez Devem por isso ser apurados no curso do processo no momento da satisfação efetiva do direito do credor por simples cálculo aritmético Tal como se passa em relação ao título executivo extrajudicial devem ser tratados e solucionados quando houver alguma controvérsia a seu respeito em simples decisões interlocutórias sem procrastinação dos atos executivos normais Exigir o julgamento de cálculos desse tipo por sentença antes do início da execução é um formalismo inútil e sem qualquer sentido prático pois ao efetuarse a citação executiva o cálculo prévio do quantum debeatur já estará inevitavelmente defasado Liquidação frustrada Quando o promovente não fornece os elementos necessários à apuração do quantum debeatur ou quando promove a liquidação por meio inadequado arbitramento em lugar do procedimento comum por exemplo o processo fica frustrado por não alcançar o seu objetivo que é a definição precisa do objeto da condenação In casu não corre improcedência do pedido mas sim extinção do processo sem julgamento do mérito que será reconhecida por sentença Esse julgamento acarretará o ônus das custas para o credor mas não impedirá que ele proponha 1480 nova liquidação42 porque não haverá coisa julgada material Esta também será a solução quando tentada a liquidação pelo procedimento comum não se conseguir a prova dos fatos necessários para a definição do quantum debeatur Extinguirseá o processo liquidatório e à falta de outros meios procederseá à sua reabertura sob a forma de liquidação por arbitramento para não se transformar em inexequível a sentença condenatória genérica que já apurou e declarou a existência da obrigação do vencido Ao devedor porém será admissível oporse ao arbitramento assumindo o ônus de provar os fatos necessários à quantificação da obrigação de maneira precisa evitando assim sua mera estimativa É importante lembrar que o direito de liquidar a sentença genérica não é exclusivo do credor e cabe igualmente ao devedor NCPC art 509 caput in fine A rigor não deveria acontecer liquidação negativa ou seja sem saldo algum a favor do credor pois a condenação se pode ser genérica não pode entretanto ser hipotética Ao juiz é dado condenar sem conhecer exatamente o montante do débito a ser satisfeito não lhe cabe porém condenar sem saber se existe o débito A liquidação na verdade pressupõe certeza da obrigação já definida no julgamento anterior Não obstante é possível que a previsão do juiz falhe e ao liquidarse a condenação genérica se chegue justamente à conclusão de que nada há a ser pago pelo réu ao autor É o que se passa por exemplo quando ao se compensarem os danos a indenizar com benfeitorias a ressarcir se chega à ausência de saldo em favor da parte promovente da liquidação ou quando ao se quantificar os efeitos dos fatos cogitados na sentença se apure lucro em vez de prejuízo A sentença liquidatória em tal situação encerrará o processo declarando a inexistência de crédito em prol da parte que o promoveu Não se terá todavia frustrado a liquidação visto que de qualquer modo estará definitivamente acertada entre as partes a situação imprecisa decorrente da condenação genérica 1481 833 104 PROCEDIMENTOS DA LIQUIDAÇÃO Sumário 833 Procedimentos possíveis 834 Liquidação por cálculo 835 Cálculo com base em dados ainda não juntados aos autos 836 Memória de cálculo a cargo da parte beneficiária da assistência judiciária 837 Liquidação por arbitramento 838 Liquidação pelo procedimento comum 839 A indisponibilidade do rito da liquidação 840 Rescisão da decisão liquidatória Procedimentos possíveis O processamento da liquidação fazse ordinariamente nos próprios autos da ação condenatória Quando couber a execução provisória NCPC arts 520 e 1012 2º43 liquidase a sentença em autos apartados formados com cópias das peças processuais pertinentes art 51244 Assim também se procede quando a sentença contém parte líquida e parte ilíquida porque o credor tem direito de promover paralelamente o cumprimento da condenação já liquidada na sentença e a liquidação da sua parte genérica art 509 1º Nos casos de liquidação e execução parciais e simultâneas de um só julgado os pedidos devem ser formulados e processados separadamente Procedimentos de conhecimentos e de execução não podem ser acumulados simultaneamente num só feito como é óbvio O procedimento da liquidação de sentença variará conforme a natureza das operações necessárias para fixação do quantum debeatur ou do quod debeatur Para tanto prevê o Código duas modalidades distintas de liquidação a liquidação por arbitramento art 509 I45 b liquidação pelo procedimento comum art 509 II46 Na estrutura de cumprimento da sentença adotada pelo Código de Processo Civil de 1973 e seguida pelo atual a liquidação não se dá mais por meio de nova relação processual Resumese a simples incidente do processo em que houve a condenação genérica Por isso não há mais citação do devedor mas simples 1482 834 intimação de seu advogado para acompanhar os atos de definição do quantum debeatur requeridos pelo credor arts 510 e 51147 Se o réu for revel e não tiver patrono nos autos nenhuma intimação lhe será feita porque na sistemática do art 34648 o feito corre independentemente de intimação da parte ausente enquanto não intervier no processo sendo suficiente a publicação do ato decisório no órgão oficial Liquidação por cálculo Já sob a égide do Código anterior foi abolida a judicialidade da liquidação por simples cálculos para as hipóteses em que a apuração do quantum debeatur se fazia por meio de operações aritméticas sobre dados já conhecidos no processo juros gêneros e títulos cotados em bolsa O critério foi conservado pelo novo Código que em seu art 509 2º49 dispõe que o próprio credor promova desde logo o cumprimento da sentença Obviamente embora o Código não determine de forma expressa o credor deverá elaborar o demonstrativo do montante da dívida na data da instauração da execução desde é claro que tudo se faça mediante simples cálculo aritmético Para esse fim o requerimento de cumprimento da sentença será instruído com demonstrativo discriminado e atualizada do crédito NCPC art 524 caput Se eventualmente o executado não aceitar o cálculo do credor terá de impugnálo com fundamento em excesso de execução art 525 1º V50 Sendo material o erro ocorrido poderá ser corrigido em qualquer tempo já que a respeito de tais lapsos não se opera a preclusão ainda que o cálculo tivesse sido homologado judicialmente51 providência hoje totalmente dispensada pela lei Não se pode outrossim aceitar que o devedor impugne laconicamente o cálculo do credor Assim como o exequente tem o ônus de discriminar a formação do montante do seu crédito também o executado para atacálo terá de apontar analiticamente o saldo que entende correto art 525 4º52 Como a lei marca um prazo quinze dias para o devedor cumprir a prestação a que foi condenado art 52353 a ele também cabe a elaboração da memória de cálculo se o credor não a diligenciar antes do referido termo É bom lembrar que o devedor tem não só a obrigação de pagar a prestação devida mas também tem o direito de fazêlo para se libertar do vínculo jurídico que o prende ao credor É de se ressaltar ainda que o não pagamento no prazo legal tempus iudicati acarretalhe pesada sanção representada pela multa de dez por cento prevista no 1483 835 art 523 1º54 Daí seu legítimo interesse em providenciar tempestivamente o cálculo necessário ao cumprimento da sentença O Código atual inovou ao determinar que o Conselho Nacional de Justiça desenvolva e coloque à disposição dos interessados programa de atualização financeira a fim de uniformizar os cálculos para todos os tribunais e foros nacionais art 509 3º Até então à falta de previsão legal vigorava a praxe de cada tribunal instituir sua própria tabela de índices de atualização monetária a ser observada nos juízos sob sua jurisdição A nova disposição legal supera portanto os inconvenientes notórios do regime pretérito que não convivia bem com o princípio da isonomia Cálculo com base em dados ainda não juntados aos autos É muito comum principalmente em litígios com a Administração Pública e com instituições do sistema financeiro que o cálculo do crédito a executar embora apurável por simples operações aritméticas dependa para ser preciso de dados e datas que se acham nos registros do devedor ou de outra fonte oficial Cabendo a todos partes ou não do processo o dever cívico de colaborar com o Poder Judiciário na prestação jurisdicional NCPC arts 6º e 378 e sendo dever da parte cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais e não criar embaraços à sua efetivação art 77 IV é dado ao juiz ordenar ao litigante ou terceiro que apresente em juízo os dados úteis à elaboração da memória de cálculo no prazo que fixar arts 396 401 e 524 3º e 4º Se os dados se acham sob controle do devedor o não cumprimento da ordem judicial redundará na sanção de reputaremse corretos os cálculos apresentados pelo credor art 524 5º Tal como se passa com a ação de prestação de contas o executado perderá o direito de impugnar o levantamento da parte contrária É óbvio contudo se o demonstrativo se mostrar duvidoso ou inverossímil o juiz poderá se valer do contador do juízo para conferilo ou de qualquer outro expediente esclarecedor a seu alcance se entender conveniente art 524 2º Quando o detentor dos dados não for parte no processo a sanção será a da desobediência à ordem de autoridade competente sem prejuízo das sanções criminais e de medidas coercitivas como a busca e apreensão art 403 parágrafo único e 524 3º55 1484 836 837 Memória de cálculo a cargo da parte beneficiária da assistência judiciária Quando a parte estiver sob o pálio da assistência judiciária e tiver dificuldades para preparar com precisão o cálculo da condenação o encargo que lhe toca poderá ser transferido por decisão judicial ao contador do juízo56 Aplicase à hipótese a regra geral do 3º I do art 95 do NCPC de que a parte hipossuficiente tem direito a que a perícia seja realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado Liquidação por arbitramento Farseá a liquidação por arbitramento quando NCPC art 509 I a determinado pela sentença b convencionado pelas partes c o exigir a natureza do objeto da liquidação Quando a própria sentença condenatória determina que a liquidação se faça por arbitramento a questão é simples e nada mais resta ao credor senão cumprir o julgado A convenção das partes capaz de conduzir o procedimento liquidatório para o arbitramento pode decorrer de cláusula contratual anterior à sentença ou de transação posterior ao decisório Havendo necessidade de provar fatos novos para se chegar à apuração do quantum da condenação a liquidação terá de ser feita sob a forma do procedimento comum art 509 II Se porém já existirem nos autos todos os elementos necessários para os peritos apurarem o valor do débito o caso será de arbitramento art 509 I A diferença deste procedimento com o analisado nos itens anteriores é que agora reclamamse conhecimentos técnicos dos árbitros para estimarse o montante da condenação enquanto nas liquidações por simples cálculo ocorrem apenas operações aritméticas que o próprio exequente se encarrega de realizar no requerimento do cumprimento de sentença art 524 São exemplos de arbitramento estimativa de desvalorização de veículos acidentados de lucros cessantes por inatividade de pessoa ou serviço de perda parcial da capacidade laborativa etc 1485 838 Além dos casos em que a sentença de condenação determina o arbitramento ou em que as partes elegem de comum acordo esse sistema de liquidação terá ele cabimento ainda em todos os outros em que a própria natureza da prestação o exigir Sua admissibilidade não é restrita às obrigações por quantia certa Cabe igualmente nas condenações de entrega de coisa e nas prestações de fazer O novo Código simplificou e facilitou o procedimento da liquidação por arbitramento na medida em que conferiu ao juiz poder de intimar as partes para apresentarem pareceres ou documentos elucidativos no prazo que fixar art 5105758 Após analisar a documentação apresentada se entender possuir todos os elementos necessários para decidir julgará a liquidação de plano dispensando até mesmo a prova pericial art 510 in fine Somente portanto na hipótese de não serem suficientes os documentos apresentados pelas partes é que o juiz nomeará perito e o arbitramento se processará com observância das normas gerais da prova pericial ver item 746 retro Ao final do procedimento o juiz proferirá decisão interlocutória na qual definirá o objeto líquido da condenação Liquidação pelo procedimento comum Farseá a liquidação pelo procedimento comum quando houver necessidade de alegar e provar fato novo art 509 II59 Esse tipo de liquidação era denominado pelo Código anterior de liquidação por artigos O credor discriminará em petição o fato ou os fatos a serem provados para servir de base à liquidação Não cabe a discussão indiscriminada de quaisquer fatos arrolados ao puro arbítrio da parte Apenas serão arrolados e articulados os fatos que tenham influência na fixação do valor da condenação ou na individuação do seu objeto E a nenhum pretexto será lícito reabrir a discussão em torno da lide definitivamente decidida na sentença de condenação art 509 4º60 O direito em jogo na liquidação é bilateral pois a legitimidade para promovê la é comum a autor e réu Ambos têm legítimo interesse na correção e completude da operação de fixação do valor exato da condenação Assim em sua defesa o devedor pode impugnar inclusão de verbas indevidas o arrolamento de fatos irrelevantes e desinfluentes na apuração do quantum debeatur bem como pretender a inclusão de fatos não invocados pelo promovente mas que devem 1486 influir na operação liquidatória Para compreenderse bem o conteúdo das provas a serem produzidas na liquidação é útil o exemplo da ação de indenização No processo de cognição deve o lesado provar a existência dos danos ruína do prédio estragos do veículo paralisação dos serviços redução da capacidade de trabalho etc Na liquidação da sentença apurarseá apenas o valor desses danos já reconhecidos como existentes na condenação É injurídica a pretensão por isso mesmo de provar o dano na liquidação da sentença já que nesse procedimento especial nunca será possível nem restringir nem ampliar o fato dos danos e seus limites obrigatoriamente assentados na sentença condenatória Exata é a afirmação de Amaral Santos de que a liquidação se destina a demarcar os limites enunciados na sentença liquidanda61 Nada além do quantum debeatur O fim colimado é apenas e tão somente uma sentença declaratória que obviamente não pode assentarse em fatos ou direitos tendentes a modificar ou inovar a condenação A forma de requerer a liquidação pelo procedimento comum com rigoroso controle de conteúdo da petição inicial prendese à necessidade de forçar o exequente a deduzir sua pretensão da maneira mais clara possível evidenciando à primeira vista os fatos novos com que intentará fixar o quantum debeatur e ao mesmo tempo facilitando à parte contrária e ao juiz aquilatarem da pertinência ou não dos mesmos fatos diante da condenação a liquidar Um exemplo um sitiante foi condenado a indenizar seu vizinho pelo prejuízo decorrente da invasão da lavoura por animais com destruição de toda a colheita esperada Na ação de conhecimento como não podia deixar de ser ficaram provadas a invasão e a destruição da lavoura Na liquidação o prejudicado articulará os seguintes fatos a serem provados para a apuração do valor da indenização a extensão da área cultivada destruída b produtividade da lavoura c volume da produção prevista d qualidade do produto esperado e sua cotação no mercado f valor final líquido da produção não obtida prejuízo a ser indenizado que será igual à diferença entre o valor da produção e o custo da lavoura Apresentado o requerimento do credor será realizada a intimação do vencido 1487 839 na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que tiver vinculado para querendo acompanhar a liquidação apresentando contestação no prazo de quinze dias art 511 Na sequência será observado o disposto no Livro I da Parte Especial ou seja o procedimento comum especialmente os dispositivos que cuidam da fase postulatória da audiência de conciliação do saneamento e da instrução probatória art 511 in fine Muito embora a liquidação na espécie observe o procedimento contencioso completo das ações de conhecimento seu encerramento não se dá por meio de sentença mas de decisão interlocutória desafiadora de agravo de instrumento já que se forma e se resolve incidentalmente dentro do processo de cognição art 1015 parágrafo único A indisponibilidade do rito da liquidação Não têm as partes nem o juiz disponibilidade acerca dos procedimentos previstos para a liquidação de sentença Cada um deles foi traçado pela lei visando a situações específicas e só o uso daquele que for adequado ao caso concreto é que deverá prevalecer O ponto de partida para a escolha entre os diversos ritos está na análise do grau de imprecisão da sentença liquidanda já que será esse o dado que irá permitir a adoção de um dos caminhos autorizados pela lei ou seja o cálculo do próprio credor o arbitramento ou o procedimento comum Se o julgado se aproximar bastante do quantum debeatur deixandoo apenas a depender de simples operações aritméticas bastará ao credor fazer ditas operações no próprio requerimento do cumprimento da sentença Se o grau de imprecisão é muito grande a ponto de não se encontrarem nos autos todos os dados e fatos indispensáveis à liquidação e ao contrário só se alcançará o quantum debeatur recorrendose a fatos estranhos àqueles até então apurados e comprovados será a liquidação pelo procedimento comum a única capaz de permitir a declaração válida do objeto da condenação genérica Se por fim não é a sentença suficientemente precisa para que o quantum seja alcançado por operações aritméticas nem é tão imprecisa a ponto de exigir apuração de fatos novos podendo por isso a operação liquidatória realizarse com fundamento em dados já disponíveis o caso será de liquidação por arbitramento Agese na verdade por exclusão isto é procedese por arbitramento quando não é o caso nem de cálculo nem de artigos62 1488 840 Só se admite o uso judicial de um procedimento quando a parte revela interesse e só há interesse em sentido processual quando o procedimento eleito seja útil e adequado à pretensão do promovente Tratase segundo Cândido Dinamarco de matéria de ordem pública uma vez que situada no campo das condições da ação cujo exame se impõe ao órgão judicial de ofício a qualquer tempo ou grau de jurisdição63 Não se pode deixar de observar que em alguns casos o procedimento estipulado pela lei acaba sendo infrutífero visto que não logra alcançar a efetiva determinação do quantum debeatur por particularidades do caso concreto Não podendo permanecer eternamente ilíquida a condenação haverá de ser tomada providência para que por outro meio procedimental se possa superar o indesejável impasse v retro o nº 832 Rescisão da decisão liquidatória Nos casos de condenação ilíquida a lide fica apenas parcialmente solucionada assentase a certeza do direito do litigante mas não se define ainda exatamente o seu quantum Por isso quando no julgamento subsequente chega se à definição exata do objeto da condenação o decisório ainda está versando sobre parte da lide e consequentemente diz respeito ao mérito da causa Jurisprudência antiga e remansosa sempre entendeu no regime originário do CPC que o julgamento da liquidação como sentença de mérito que era fazia coisa julgada material e por isso esgotada a via recursal somente poderia ser atacada por ação rescisória art 96664 Não haveria que se pensar na espécie em ação comum anulatória como a mencionada no art 486 do CPC197365 tampouco seria lícito pretender rediscutir o conteúdo da decisão liquidatória na oportunidade de embargos à execução66 Após a reforma da Lei 11232 de 22122005 que transformou o julgamento da liquidação em decisão interlocutória atacável por agravo de instrumento art 475H CPC1973 NCPC art 1015 parágrafo único a natureza do julgamento não sofreu alteração alguma Se o quantum debeatur é algo indissociável do mérito da causa não importa se sua apreciação se dá formalmente em sentença ou em decisão interlocutória o julgado a seu respeito será sempre decisão de mérito e sua força sempre será a de coisa julgada material Continuará pois sendo atacável por ação rescisória Assim já se decidiu que embora as decisões de agravo não apreciem em 1489 regra questões de mérito o que afastaria o cabimento da ação rescisória há contudo casos em que no julgamento de recurso de espécie proposto contra decisão interlocutória a decisão final do incidente constitui autêntico exame do mérito de forma que deferida ou indeferida a pretensão contra ela cabe evidentemente ação rescisória67 O entendimento merece prevalecer para o regime atual da liquidação de sentença já que embora julgada por decisão interlocutória se aperfeiçoa com exame e solução de questão de mérito Fluxograma nº 20 1490 LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULO art 509 2º Cálculo é efetuado pelo próprio credor Demonstrativo acompanha a petição de cumprimento da sentença art 524 Dados são requisitados ao devedor art 524 4º Dados não são fornecidos Dados são fornecidos Prevalecem os cálculos do credor art 524 5º Dados são requisitados a terceiro art 524 3º Terceiro fica sujeito às penas do crime de desobediência art 524 3º Execução terá início pelo valor do cálculo Valor do cálculo é considerado excessivo Juiz manda proceder à revisão pelo contador do juízo art 524 2º Credor concorda com cálculo do contador Credor não aceita o cálculo do contador A execução se iniciará pelo valor pretendido pelo credor Mas a penhora terá por base o valor considerado adequado pelo juiz art 524 1º Fluxograma nº 21 1 Fluxograma nº 22 CPC1973 art 463 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 CPC1973 art 269 CPC1973 art 586 CPC1973 art 475A REIS José Alberto dos Processo de Execução Coimbra Coimbra Ed 1943 v I n 54 p 177 Aqueles que advogam a possibilidade de liquidação de título extrajudicial o fazem encaminhando o caso para uma ação autônoma que culminaria na verdade numa sentença condenatória ARAÚJO Luciano Vianna A ação de liquidação de título executivo extrajudicial Revista de Processo São Paulo n 229 2014 p 225 Ao contrário da sentença genérica a certeza da obrigação retratada no título extrajudicial não estaria imune à controvérsia e ao julgamento de mérito na pretensão ação de liquidação Logo tudo não passaria de mera ação ordinária de cobrança em que o título executivo líquido e certo gerado seria em verdade a sentença e não aquele extrajudicial que apenas funcionou como fundamento da ação cognitiva CPC1973 arts 627 2º e 633 parágrafo único CPC1973 art 475N I CPC1973 arts 475A a 475H Caso a sentença declaratória contenha todos os elementos da obrigação mas não faça referência ao valor devido admitirseá a liquidação de tal sentença tal como ocorre com a liquidação de sentença condenatória MEDINA José Miguel Garcia A sentença declaratória como título executivo Revista de Processo v 136 p 77 jun 2006 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Direito Processual Civil Brasileiro Rio de Janeiro Forense 1959 v IV n 73 p 71 CASTRO Amílcar de Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1963 v X t I n 127 p 130 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Op cit p 72 A liquidação é o processo preparatório em que se determina o objeto da condenação a fim de se dar ao vencido possibilidade de cumprir o julgado e ao vencedor possibilidade de executálo depois de verificado o inadimplemento CASTRO Amílcar de Op cit n 127 p 130 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas do Direito Processual Civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 823 p 259 CARNELUTTI Francesco Istituzioni del Processo Civile Italiano 5 ed Roma Società Editrice del Foro Italiano 1956 v I n 175 p 165 TEIXEIRA Sálvio Figueiredo Código de Processo Civil Rio de Janeiro 1494 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 Forense 1979 nota ao art 609 p 146 LIMA Alcides de Mendonça Comentários ao CPC Rio de Janeiro Forense 1974 v VI n 128 p 572 CPC1973 art 475G Chegar na liquidação à conclusão de que o quantum debeatur é zero de forma alguma significa inobservância da coisa julgada Ou seja a situação ainda que não desejada tem o condão de adequar à realidade uma sentença condenatória que por ocasião de sua liquidação mostrase vazia porquanto não demonstrada sua quantificação mínima e por conseguinte sua própria existência STJ 3ª T REsp 1011733MG Rel Min Massami Uyeda ac 1º092011 DJe 26102011 STJ 3ª T REsp 1280949SP Rel Min Nancy Andrighi ac 25092012 DJe 03102012 STJ 4ª T REsp 276010SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 24102000 RSTJ 142387 STJ 3ª T REsp 39371RS Rel Min Nilson Naves ac 08081994 DJU 24101994 p 28753 STJ 3ª T REsp 7489SP Rel Min Dias Trindade ac 20031991 DJU 22041991 p 4787 STJ Corte Especial EREsp 179355SP Rel Min Barros Monteiro ac 17102001 RSTJ 16434 STJ 3ª T REsp 29151RJ Rel Min Nilson Naves ac 20091994 RSTJ 76162 CPC1973 art 522 caput CPC1973 art 20 STF 1ª T RE 97031RJ Rel Min Alfredo Buzaid ac 05111982 RTJ 105388 STJ 4ª T REsp 40879SP Rel Min Fontes de Alencar ac 05041994 RSTJ 63405 STJ 1ª T REsp 3925SE Rel Min Armando Rolemberg ac 20081990 RSTJ 13419 STJ 1ª T REsp 1016068PR Rel Min Francisco Falcão ac 17042008 DJe 15052008 CPC1973 art 20 4º STJ Corte Especial EREsp 179355SP Rel Min Barros Monteiro DJU 11032002 STJ 4ª T REsp 276010SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 24102000 RSTJ 142387 STJ 3ª T REsp 231151PR Rel Min Ari Pargendler ac 16112006 DJU 11122006 p 352 Até mesmo nas liquidações por arbitramento temse imposto a verba advocatícia quando o procedimento assumir nítido caráter contencioso STJ 3ª T AgRg no Ag 1324453ES Rel Min Nancy Andrighi ac 14122010 DJe 02022011 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no REsp 1195446PR Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 08022011 DJe 24022011 STJ 3ª T AgRg no AREsp 530748SP Rel Min 1495 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 Marco Aurélio Bellizze ac 21102014 DJe 29102014 STJ 3ª T AgRg no AREsp 532835RS Rel Min Nancy Andrighi ac 21082014 DJe 03092014 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Direito Processual Civil Brasileiro 2 ed Rio de Janeiro Forense n 75 p 73 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 827 p 262 CPC1973 art 475G CPC1973 art 468 CPC1973 art 467 CPC1973 art 293 Quando se trata porém de juros sobre capital próprio regulados pela legislação especial das sociedades anônimas o STJ em regime de recursos repetitivos CPC art 543C NCPC art 1036 fixou o seguinte entendimento admitese a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio independentemente de pedido expresso mas descabe incluir tais juros no cumprimento da sentença sem que esta os tenha previsto STJ 2ª Seção REsp 1373438RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 11062014 DJe 17062014 CPC1973 art 475L CPC1973 art 475I 2º LIMA Alcides de Mendonça Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v VI t II n 920 p 413 CPC1973 art 475A CPC1973 art 497 STJ Emb Div em REsp 165410SP Rel Min Costa Leite ac 12111992 RSTJ 42385 STJ 3ª T AgRg no REsp 373891SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 18082005 DJU 12092005 p 315 STJ 3ª T REsp 1280949SP Rel Min Nancy Andrighi ac 25092012 DJe 03102012 CPC1973 arts 475O e 521 CPC1973 art 475A 2º CPC1973 art 475C CPC1973 art 475E CPC1973 arts 475D e 475F CPC1973 art 322 CPC1973 art 475B CPC1973 art 475L V 1496 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 RIBAS Antônio Joaquim Ribas Consolidação das Leis do Processo Civil Rio de Janeiro Dias da Silva Junior 1879 comentário CCCLXXI PEREIRA E SOUZA Joaquim José Caetano Primeiras linhas sobre o Processo Civil Rio de Janeiro Garnier 1907 p 882 CASTRO Amílcar de Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1963 v X n 136 p 137 CPC1973 art 475L 2º CPC1973 art 475J CPC1973 art 475J 4º CPC73 art 362 e sem correspondente quanto ao atual art 524 Se o credor for beneficiário da gratuidade de justiça podese determinar a elaboração dos cálculos pela contadoria judicial STJ 2ª Seção REsp 1274466SC Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 14052014 DJe 21052014 Rec repetitivo CPC art 543C NCPC art 1036 Precedente STJ Corte Especial EREsp 450809RS Rel Min Franciulli Netto ac 23102003 DJU 09022004 p 126 CPC1973 art 475D Na fase autônoma de liquidação de sentença por arbitramento ou por artigos incumbe ao devedor a antecipação dos honorários periciais e não ao credor porque na espécie quem deve suportar os custos da execução é aquele e não este STJ 2ª Seção REsp 1274466SC Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 14052014 DJe 21052014 A decisão foi pronunciada em regime de recursos repetitivos na forma do art 543C do CPC NCPC art 1036 CPC1973 art 475E CPC1973 art 475G AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas do Direito Processual Civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 827 p 262 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1976 v 9 p 534535 DINAMARCO Cândido Rangel As três figuras da liquidação de sentença Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães Rio de Janeiro Forense 1997 p 110 CPC1973 art 485 No julgamento da liquidação de sentença ainda que por cálculo do contador existe verdadeira decisão do juiz Não se limita a autenticar o ato do contador Fixa os limites do aresto exequendo e consequentemente é sentença de mérito Ela não é apenas uma sentença na forma mas também de conteúdo de fundo STF RE 87109 Rel Min Cunha Peixoto ac 18031980 DJU 25041980 1497 66 67 Qualquer que seja a forma de liquidação a sentença faz coisa julgada e só pode ser desconstituída mediante rescisória tanto na ótica do STF como do STJ RTJ 101665 e 114788 RSTJ 9937 Como decidiu o TJMG não se pode discutir em embargos a pretexto de excesso de execução o valor formado pela sentença condenatória liquidada com aprovação do recorrente e que deu ensejo a uma sentença que julgou a liquidação sem que houvesse contra ela qualquer recurso TJMG 4ª CC Ap 768414 Rel Des Paulo Viana Gonçalves ac 18081988 Jurisprudência Mineira 104228 Nesse sentido STJ 2ª T REsp 1107662SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 23112010 DJe 02122010 1º TACivSP AR 380002 Rel Juiz Bruno Neto ac 10081988 RT 63493 O STJ nessa linha admite ação rescisória contra decisão singular do relator em agravo contra o despacho denegatório do especial se a questão federal mérito foi apreciada STJ 2ª Seção AR 3110MA Rel Min Nilson Naves RSTJ 82139 No mesmo sentido RSTJ 103279 e RT 712731 STJ 3ª Seção AR 2716RJ Rel Min Nilson Naves Rel p Acórdão Ministro Felix Fischer ac 13022008 DJe 13082008 1498 841 Capítulo XXX CUMPRIMENTO DA SENTENÇA 105 DISPOSIÇÕES GERAIS Sumário 841 Introdução 842 Custas e encargos do cumprimento de sentença 843 Regras gerais disciplinadoras do cumprimento das sentenças Introdução O sistema clássico herdado do direito romano e revigorado pelo direito moderno pós Revolução Francesa a que aderiu o processo civil brasileiro tradicional era o da duplicidade de processos e ações para o acertamento do direito controvertido e para o cumprimento forçado da sentença quando este não se desse voluntariamente pelo devedor Havia portanto um processo de conhecimento condenatório a que correspondia uma ação e um outro processo de execução com a respectiva ação que se denominava executória O credor se via forçado a ingressar duas vezes em juízo com duas ações diferentes para afinal conseguir o seu único objetivo prático que era o de satisfazer o seu direito de crédito Entretanto desde as Leis 8952 de 13121994 10444 de 07052002 e 11232 de 22122005 houve uma remodelação do sistema executivo para abolir a dualidade de procedimentos unificando o processo de conhecimento e o executivo no tocante aos títulos judiciais Assim com uma única ação o autor passou a conseguir a certificação de seu direito e a satisfação do seu crédito Esse foi o modelo também seguido pelo novo Código de 2015 O NCPC dentro de tal sistemática prevê duas vias de execução forçada singular 1499 842 a o cumprimento forçado das sentenças condenatórias e outras a que a lei atribui igual força arts 513 e 5151 b o processo de execução dos títulos extrajudiciais enumerados no art 7842 que se sujeita aos diversos procedimentos do Livro II da Parte Especial do NCPC A unificação dos processos de conhecimento e execução traz como benefícios a economia processual de custo de tempo e de formalidade Embora seja desnecessário o ajuizamento pelo credor de nova ação para satisfazer o crédito reconhecido na fase de conhecimento deve haver um requerimento de sua parte para o início da fase executiva em razão do princípio dispositivo art 513 1º3 Uma vez porém requerido o cumprimento da sentença pode essa atividade satisfativa prosseguir até as últimas consequências por impulso oficial A interferência do credor pode no entanto fazer cessar ou suspender essa atividade já que toda execução se desenvolve no seu exclusivo interesse arts 775 e 7974 O art 775 repetindo norma que já constava do art 569 do Código de 1973 proclama que o exequente tem o direito de desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva Nisso consiste o clássico princípio da livre disponibilidade da execução pelo credor que se aplica também ao cumprimento da sentença Além disso a fase executiva deve respeitar sempre e integralmente o contraditório Ao devedor deve ser garantido o amplo direito de defesa para apresentar impugnação a qualquer desvio de procedimento eventualmente perpetrado pelo credor Entretanto não será necessário o ajuizamento de uma nova ação de embargos à execução Tudo se processará por meio de mero incidente nos próprios autos art 5185 Por fim o procedimento do cumprimento de sentença deverá respeitar o tipo de obrigação a ser cumprida pelo devedor pagar quantia certa arts 523 e segs fazer e não fazer arts 536 e segs e entregar coisa arts 538 e segs adequandose às peculiaridades de cada caso Custas e encargos do cumprimento de sentença O cumprimento da sentença a exemplo da execução de título extrajudicial corre a expensas do devedor que deverá suportar as custas e despesas 1500 843 processuais inclusive novos honorários do advogado do credor NCPC arts 85 1º e 523 1º Há medidas de apoio e sanção que se aplicam ao devedor recalcitrante no descumprimento da condenação No cumprimento de sentença por quantia certa incide o executado na multa legal de dez por cento sobre o valor da condenação caso não efetue o pagamento em quinze dias art 523 1º No cumprimento das sentenças relativas a obrigações de fazer não fazer e entregar coisa o retardamento da prestação enseja multa periódica progressiva astreintes e provoca medidas coercitivas como a busca e apreensão a remoção de pessoas e coisas o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva etc arts 536 1º 538 3º A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto nos termos da lei depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário pelo devedor art 5176 Regras gerais disciplinadoras do cumprimento das sentenças I Generalidades Há sentenças que trazem em si toda a carga de eficácia esperada do provimento jurisdicional Dispensam portanto atos ulteriores para satisfazer a pretensão deduzida pela parte em juízo É o que se passa em regra com as sentenças declaratórias e constitutivas Há contudo aquelas que diante da violação de direito cometida por uma parte contra a outra não se limitam a definir a situação jurídica existente entre elas e determinam também a prestação ou prestações a serem cumpridas em favor do titular do direito subjetivo ofendido Estas últimas são as sentenças que se qualificam como condenatórias II Atos executivos Para o cumprimento das sentenças condenatórias dispõe o art 5137 do NCPC que se deverá proceder no que couber e conforme a natureza da obrigação o disposto no Livro II da Parte Especial do Código vale dizer as regras da execução de título extrajudicial O fato de as sentenças declaratórias e as constitutivas não dependerem de atos executivos para realizar o provimento jurisdicional a que correspondem não afasta a hipótese de ser tomada alguma providência ulterior no terreno principalmente da documentação e publicidade Assim em muitas ações de 1501 rescisão ou anulação de negócios jurídicos sentenças constitutivas de nulidade de contratos ou de reconhecimento de estado de filiação sentenças declaratórias há necessidade de expedirse mandado para anotações em registros públicos efeitos mandamentais complementares aos efeitos substanciais da sentença Além do efeito principal todas essas sentenças contêm necessariamente uma condenação secundária que diz respeito aos encargos da sucumbência custas e honorários advocatícios Dessa maneira não há sentença que fique realmente fora do alcance das providências executivas ou seja do cumprimento da condenação III Certeza liquidez e exigibilidade da obrigação Para passar à execução do comando sentencial é indispensável que a condenação corresponda a uma obrigação certa líquida e exigível Por isso se a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida terseá de complementála por meio do procedimento de liquidação arts 509 a 512 antes de dar andamento aos atos destinados a efetivar o seu cumprimento forçado Eis aí um tipo de sentença condenatória que não se apresenta desde logo como título executivo dando razão a Proto Pisani8 e Barbosa Moreira9 quando advertem que muitas sentenças condenatórias não correspondem a título executivo v vol III pelo menos quanto ao seu objeto principal Como toda execução pressupõe obrigação certa líquida e exigível se a relação jurídica acertada judicialmente for sujeita a termo ou condição o cumprimento da sentença dependerá da demonstração de que se realizou a condição ou de que ocorreu o termo art 51410 IV Iniciativa do credor O cumprimento de sentença deve ser requerido pelo exequente art 513 1º Uma vez que a atividade executiva é mero prosseguimento da cognitiva as partes serão as mesmas Assim o cumprimento não poderá ser promovido em face do fiador do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento art 513 5º11 V Intimação do devedor Iniciada a fase executiva o devedor será intimado para cumprir a sentença art 513 2º 3º e 4º12 Não há uma nova citação pois o cumprimento da condenação não passa de um incidente do processo em que esta foi pronunciada A intimação do devedor por outro lado se dá em regra na pessoa de seu advogado constituído nos autos mediante publicação no Diário da Justiça As intimações somente serão pessoais quando não for possível fazêlas na pessoa do 1502 representante processual quando o devedor estiver representado pela Defensoria Pública ou quando tiver sido revel na fase de conhecimento Nesses casos se lançará mão da intimação postal eletrônica ou por edital VI Títulos executivos judiciais O art 51513 enumera o rol de títulos executivos judiciais hábeis a autorizar o procedimento do cumprimento de sentença que não são apenas as sentenças tipicamente condenatórias São eles a as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia de fazer de não fazer ou de entregar coisa inciso I b a decisão homologatória de autocomposição judicial inciso II14 c a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza inciso III d o formal e a certidão de partilha exclusivamente em relação ao inventariante aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal inciso IV e o crédito de auxiliar da justiça quando as custas emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial inciso V f a sentença penal condenatória transitada em julgado inciso VI g a sentença arbitral inciso VII h a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça inciso VIII i a decisão interlocutória estrangeira após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça inciso IX VII Competência para o cumprimento da sentença O exequente poderá requerer o início do procedimento perante i os tribunais nas causas de sua competência originária ii o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição e iii o juízo cível competente quando se tratar de sentença penal condenatória de sentença arbitral de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo art 51615 Nas hipóteses dos itens ii e iii o exequente poderá optar pelo cumprimento no juízo do atual domicílio do executado no juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou no juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer art 516 parágrafo único 1503 VIII Impugnação ao procedimento As questões relativas à validade do procedimento e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e neste serão decididas pelo juiz art 51816 Ou seja não é necessário o ajuizamento de ação nova embargos à execução IX Cumprimento provisório O Código autoriza que o exequente realize o cumprimento provisório mesmo antes de transitada em julgado a decisão condenatória prescrevendo procedimento próprio arts 520 a 522 X Cumprimento definitivo Estabelece o NCPC regras próprias para cada tipo de obrigação a ser cumprida de pagar quantia certa de fazer de não fazer de entregar coisa com especialização para a obrigação de prestar alimentos e de pagar quantia certa pela Fazenda Pública XI Tutela provisória Por fim as regras relativas ao cumprimento de sentença provisório ou definitivo e à liquidação de sentença aplicamse no que couber às decisões que concederem tutela provisória art 51917 XII Observação O tema de cumprimento de sentença será mais amplamente tratado no vol III deste Curso Fluxograma nº 23 1504 A petição do credor é obrigatória nos casos de condenação do cumprimento de obrigação de quantia certa art 513 1º Nos casos de obrigação de fazer não fazer ou entregar coisas em regra não há necessidade de requerimento da parte mormente quando a tutela assume a forma mandamental A própria sentença emite a ordem e determina a forma de cumprimento da condenação Haverá 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 contudo em todas as modalidades obrigacionais a prévia intimação do devedor a cumprir voluntariamente o comando sentencial em prazo determinado Só após escoado dito prazo é que a execução forçada terá início e os efeitos do descumprimento se tornarão aplicáveis ao inadimplente CPC1973 arts 475I e 475N CPC1973 art 585 CPC1973 art 475J CPC1973 art 612 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 475I Numa exata compreensão da tutela condenatória Proto Pisani divisa nela uma duplicidade de funções repressiva e preventiva Daí que a atuação dos efeitos da condenação tanto pode transitar pela execução forçada como pelas medidas coercitivas PISANI Andréa Proto Lezioni cit p 161 Também Barbosa Moreira aponta vários exemplos de sentença condenatória que não correspondem a título executivo e portanto não desencadeiam o processo de execução como a que condena à perda do sinal pago a relativa à prestação futura de alimentos a serem descontados em folha de pagamento as referentes a prestações de obrigações de fazer infungíveis em todas elas o credor poderá apenas utilizar medidas coercitivas em face do obrigado mas nunca terá como realizar a execução forçada para obter a prestação objeto da condenação BARBOSA MOREIRA José Carlos Temas de direito processual oitava série São Paulo Saraiva 2004 p 135 CPC1973 art 572 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 475N Para efeito do cumprimento de sentença a autocomposição judicial pode envolver sujeito estranho ao processo e versar sobre relação jurídica que não tenha sido deduzida em juízo NCPC art 515 2º CPC1973 art 475P CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1506 LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO arts 509 e 510 Bibliografia ABRAÃO Pauline do Socorro Lisboa Algumas considerações críticas sobre a natureza jurídica do amicus curiae no direito brasileiro Revista Dialética de Direito processual São Paulo nº 105 2011 AGUIAR Mirella de Carvalho Amicus curiae Salvador JusPodivm 2005 ALLORIO Enrico Problemas de Derecho Procesal Buenos Aires EJEA 1963 v II ALSINA Hugo Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial Buenos Aires Compañía Argentina de Editores 1943 v I AMARAL Guilherme Rizzo Comentários às alterações do novo CPC São Paulo Ed RT 2015 AMARAL SANTOS Moacyr Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1976 v IV 2 ed Rio de Janeiro Forense 1977 v IV 5 ed Rio de Janeiro Forense 1989 v IV Da reconvenção no direito brasileiro São Paulo Max Limonad 1958 Primeiras linhas de direito processual civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v I 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v II 4 ed São Paulo Saraiva 1973 v III 5 ed São Paulo Saraiva 1977 v I 4ed São Paulo Saraiva 1979 v II 7 ed São Paulo Saraiva 1984 21 ed São Paulo Saraiva 2003 v III 2 ed atualizada por Maria Beatriz Amaral Santos Köhnen São Paulo Saraiva 2008 v II Prova Judiciária no Cível e Comercial 3 ed São Paulo Max Limonad 1966 3 ed São Paulo Max Limonad 1966 v IV 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 vol V 4 ed São Paulo Max Limonad 1971 v I 1508 4 ed São Paulo Max Limonad 1971 v 5 Revista Forense Rio de Janeiro v 243 julagoset 1973 AMARAL Thaís Ferrão Miranda do A eficácia preclusiva da coisa julgada e a causa de pedir Revista Dialética de Direito Processual nº 124 jul2013 AMERICANO Jorge Comentários ao Cód de Proc Civil do Brasil 2 ed São Paulo Saraiva 1958 v III ANDOLINA Italo Augusto Il Giusto Processo nellesperienza italiana e comunitaria Annali del seminario giuridico Milano Giuffrè 2006 v VI ANDRADE Érico As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualização do processo Revista de Processo v 193 mar2011 ANDRIOLI Virgilio Lezioni di Diritto Processuale Civile Napoli Jovene 1961 v I Napoli Jovene 1973 v I ALSINA Hugo Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial Buenos Aires Cia Argentina de Editores 1943 v III ARAÚJO CINTRA Antonio Carlos de GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Teoria Geral do Processo 16 ed São Paulo Malheiros 2000 ARAÚJO CINTRA Antonio Carlos de Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2000 v IV ARAÚJO José Henrique Mouta Reflexões sobre perda superveniente de condição da ação e sua análise jurisprudencial Revista Dialética de Direito Processual n 135 jun 2014 ARAÚJO Luciano Vianna A ação de liquidação de título executivo extrajudicial Revista de Processo n 229 2014 ARAÚJO Nadia de Direito internacional privado teoria e prática brasileira 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2006 ARENHART Sérgio Cruz Perfis da tutela inibitória coletiva São Paulo RT 2003 Reflexões sobre o princípio da demanda in FUX Luiz et al coords Processo e Constituição Estudo em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira São Paulo RT 2006 ARIETA Giovanni I provvedimenti durgenza 2 ed Padova Cedam 1985 ARMELIN Donaldo Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro São Paulo RT 1979 ARMIENTA CALDERON Gonzalo M La prueba In CALDERON ARMIENTA Homenage al maestro Hernando Devis Echandía Colombia Instituto Colombiano 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satisfativas Revista de Processo 10041 Substituição processual Revista Dialética de Direito Processual n 9 2003 O contempt of court no direito brasileiro Revista Jurídica v 318 p 17 abril2004 ASSIS Jacy de O Ministério Público no Processo Civil Revista Brasileira de Direito Processual v 3 3º trim 1975 Procedimento Ordinário São Paulo LAEL 1975 ÁVILA Humberto O que é devido processo legal Revista de processo São Paulo v 163 set 2008 Teoria dos princípios 8 ed São Paulo Malheiros 2008 ÁVILA Leonardo POPP Carlyle Alienação do estabelecimento empresarial e a assimetria informacional A tutela da boafé objetiva e seus deveres colaterais à luz da experiência consumerista Revista dos Tribunais v 926 dez2012 AZÁRIO Márcia Pereira Dinamização da distribuição do ônus da prova no processo civil brasileiro Dissertação de mestrado Porto Alegre Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul 2006 AZEVEDO Antônio Junqueira de Negócio Jurídico existência validade e eficácia 3 ed São 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