Teoria da Prova: Direito Probatório e Decisões Judiciais - 11ª Edição

Fredie Didier Jr Paula Sarna Braga Rafael Alexandria de Oliveira Curso de Direito Teoria da Prova Direito Probatório Decisão Precedente Coisa Julgada e Tutela Provisória 11 a edição revista ampliada e atualizada 2016 I I EDITORA f JUsPODIVM wwweditorajuspodivmcombr 2 C fi f 6 r EDITORA UfPODIVM wwweditorajuspodivmcombr Rua Mato Grosso 175 Pituba CEP 41830151 Salvador Bahia Tel 71 33638617 I Fax 71 33635050 Email faleeditorajuspodivmcombr Copyrlght Edições JusPODIVM Conselho Editorial Dirley da Cunha Jr Leonardo de Medeiros Garcia Frede Didier Jr José Henrique Mouta José Marcelo Vigliar Marcos Ehrhardt Júnior Nestor Távora Robério Nunes Filho oberval Rocha Ferreira Filho Rodolfo Pamplona Filho Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha Capa Rene Bueno e Daniela Jardim wwwbuenojardimcombr Diagramação Marcelo S Brandão santibrandogmailcom Didier Jr Fredie D556 Curso de direito processual civil teoria da prova direito probatório ações probatórias decisão precedente coisa julgada e antipação dos efeitos da tutela I Fredie Didier Jr Paula Sarno Braga e Rafael Alndria de Oliveira 11 ed Salvador Ed Jus Podivm 2016 v2 inclui bibliografia ISBN 97885442ü6638 1 Direito processual Brasil 2 Prova Direito 3 Julganento Brasil 4 Juízes Decisões 5 Prova criminal 6 Prova documental 7 Prva pericial 8 Testemu nhas Proteção I Braga Paula Sarno li Oliveira RafaeiJexandria de UI Titulo CDD 34781053 Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra por qualcuer meio ou processo sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM A violação dos direitos autorais carateriza crime descrito na legislação em vigor sem prejuízo das sanções civis cabíveis CAPÍTULO 4 Depoimento pessoal Sumário 1 Noções gerais 2 Esoécies o depoimento por provocação e o Inter rogatório 3 Depoimento do presentante e do representante 4 Recusa de depor 41 Noção 42 Escusa de depor S Procedimento do depoimento 1 NOÇÕES GERAIS o depoimento pessoal ou depoimento da parte é o conjunto de comunica ções julgamento de fato da parte autor ou réu para dizer o que sabe a respeito do pedido ou da defesa ou das provas produzidas ou a serem produzidas como esclarecimentos de que se sirva o juiz para seu convencimento Tratase de meio de prova que se vale da parte como fonte de prova Parte aqui é termo que deve ser compreendido em sentido estritamente processual autor réu assistente denunciado substituto processual opoente etc Como lembra Mauro Cappelletti a parte pode ser qualificada como a melhor fonte de prova quando não a única em razão das informações que possui não obstante em razão dos seus interesses pessoais possa ser considerada a fonte de prova menos confiáve2 O depoimento da parte justificase como meio de prova que efetiva a técnica da oralidade na colheita das provas colocando as partes em contato imediato com o juiz que muito possivelmente julgará a causa3 O juiz poderá das atitudes deste sujeito da prova da maneira pela qual responde da natureza e das circunstâncias dos fatos narrados ou da justificação da negativa dos fatos arguidos encontrar manancial precioso para a formação de sua convicção 4 É mais correta a designação depoimento da parte em vez de depoimento pessoal opção do CPC ftporque são pessoais os depoimentos das teste munhas e a confissão em depoimento da parte pode ser por procurador 5 1 MIRANDA Frantisco Cavalcanti Pones ele Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 t 4 p 303 2 E testimonio de parte en e sistema de la oraidad Tomás A Banzhaf trad La Plata Libreria Editora Platense 2002 v 1 p 4 3 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentdrios ao Código de Processo Civil 3 ed t 4 cit p 302 MARQUES José Frederico nstituiçces de Direito Processual Civil Rio de Janeiro Forense 19S9 v 3 p 448449 4 SANTOS Moacyr Amaral Prova Judicidria ro Clvel e Comercial São Paulo Max Limonad sa v 2 p 141 S MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed t 4 cit p 303 Mauro Cappelletti em sua monumental obra a respeito doassunto também denomina o Instituto de testemunho depoimento da parte E tesrimonio de parte en e sistema de la oralidad Tomás A Banzhaf trad La Plata Libreria Editora Platense 2002 2v 156 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira O comparecimento da parte para depor é um cever que decorre do art 379 I CPC I comparecer em juízo respondendo ao que lhe for interrogado 2 ESPÉCIES O DEPOIMENTO POR PROVOCAÇÃO E O INTERROGATÓRIO o sistema brasileiro seguiu o modelo italiano há duas espécies de depoimento da parte o depoimento por provocação e o interrogatório Há o depoimento da parte por provocação requerido pela parte adversária realizado na audiência de instrução e julgamento e determinado sob pena de confissão ficta caso a parte se recusé ou não compareça para depor art 385 1 CPC tomarseão por confessados os fatos afirmados em desfavor da parte que deveria terse apresentado para depor A confissão ficta neste caso embora tenha natureza jurídica de sanção será valorada pelo magistrado como se confissão real fosse sobre a possibilidade de valoração judicial da confissão ver o próximo capítulo que é dedicado exclusivamente a esse meic de prova inclusive podendo afastála acaso os fatos fictamente confessados sejam inverossímeis 7 A parte deve ser intimada pessoalmente com expressa menção no mandado à pena de confissão ficta sob pena de nulidade do ato que aplicar essa sanção art 385 1 CPC A princípio a parte não pode requerer o seu próprio depoimento tampouco pode o magistrado permitir que o seu advogado lhe faça perguntas caso o seu depoimento seja requerido pela parte adversária As declarações de uma parte contudo podem servir como meio de prova em seu favor na medida em que reforcem a convicção do julgador o interrosatório no processo penal é encarado corro um meio de defesa do acusado o que reforça a argumentação de que as declarações do depoente podem beneficiarlhe No processo penal porém há o direito ao silêncio com todo o conteúdo da cláusula do nemo tenewr se detesere ninguém é obrigado a manifestarse conduta que lá não pode implicar prejuízo ao réu No direito processual civil também há o direito ao silêncio que torna lícita a recusa de depor em hipóteses adiante examinadas 6 A recusa de depor tanto pode caracterizarse pela negativa direta e frontal como pela simples omissão em responder ou pelo recurso a evasivas sem motivo justificado MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil Brasileiro 23 ed Rio de Janeiro Forense 2005 p 58 7 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao CódigJ de Processo Civil 3 ed t 4 cit p 310 8 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil Brasileiro 23 ed cit p 58 9 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed t 4 cit p 304 1 O Ver por exemplo dentre outros LOPES Jr Aury Introdução critica ao processo penal fundamentos ela instrumentalidade garantista Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 p 231 OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Curso de processo penal 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2004 p 379 e segs DUCLERC Elmir Curso Básico de Direito Processual Penal Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 v 2 p 252 e segs 11 Art 186 do Código de Processo Penal Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação o acusado será informado pelo juiz antes de iniiar o interrogatório do seu direito de Cap 4 DEPOIMENTO PESSOAL 157 Há também o interro3atório determinado ex officio pelo juiz em qualquer estágio do processo inclusive em instância recursal Nesse caso no entanto não é possível cominarlhe a pena de confissão ficta para o caso de nãocompareci mento ou recusa art 385 caput fine combinada com o art 139 VIII CPC Mas essas condutas podem ser avaliadas como abusivas ficando a parte suscetível de punição por litigância de máfé art 8o do CPC contempt of court 77 20 e para alguns autores até mesmo a pena por crime de desobediência desrespeito ao art 379 I CPC3 A doutrina costuma não considerar o interro3atório como um meio de prova propriamente dito mas na verdade um instituto cujo objetivo é o de esclarecer o magistrado sobre fatos da causa No entanto é sempre possível que dele extraia o juiz algum elemento de prova a ser usado para formar sua convicção sobre os fatos articulados no processo4 o inciso VIII do art 139 do CPC resolve antiga discussão sobre se a pena de confesso poderia ser aplicada na hipótese de não comparecimento ao interrogatório Agora está claro que não é possível A discussão então passa a ter interesse histórico Admitese mais de uma convocação da parte ao interrogatório bem como por não visar à confissão se permite a convocação de incapaz para depor Como o interro3atório visa ao esclarecimento dos fatos a princípio não há utilidade na ouvida nesta condição de representantes ou presentantes de pessoa jurídica que não tenham conhecimento dos fatos6 Em ambos os casos a confissão provocada pode surgir e é sempre essa a razão de ser última de qualquer depoimento da parte A diferença é que no inter ro8atório a confissão não pode ser prevista como sanção ao não comparecimento ou à recusa de depor permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas Parágrafo único O silêncio que não importará em confissão não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa 12 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed t 4 cit p 304 Sobre a produção de provas em tribunal ver item especffico sobre o tema no v 3 deste Curso 13 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 37 14 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v S t 2 cit p 35 15 Seguiuse assim pensamento defendido por vários doutrinadores e por este Curso MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil Brasileiro 23 ed cit p 58 LOPES João Batista o depoimento pessoal e o interrogatório livre no processo civil brasileiro e estrangeiro Revista de Processo São Paulo RT 1979 n 13 p 9798 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 36 Em sentido contrário admitindo a fixação da pena de confesso no interrogatório MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed t 4 cit p 305 16 Sobre todas essas questões MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 4Q41 158 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira 3 DEPOIMENTO DO PRESENTANTE E DO REPRESENTANTE Discutese bastante se o depoimento da parte é to Jersonalíssimo ou se pode ser praticado por representante Não é possível o depoimento pessoal do representante do incapaz que se depuser o fará na condição de testemunha 7 Já em relação às pessoas jurídicas o problema ganha maior vulto É preciso distinguir o representante da pessoa jurídica o preposto p ex do seu presentante que é órgão da pessoa jurídica que a torna presente indicado no seu estatuto social O presentante é para todos os efeitos a pessoa jurídica que se for convocada a depor pessoalmente será presentada por ele O problema é que o presentante age de acordo com os limites do ato constitutivo da pessoa jurídica ou em suas posteriores deliberações E não se concebe preveja o ato constitutivo de empresa poderes ao presentante legal para depor sobr tais ou quais fatos Não tem por isso o presentante legal da pessoa jurídica poderes de presentação dela no que diz respeito à declaração sobre fatos por ele presentante observados8 Já o depoimento da pessoa jurídica pelo seu representante embora não seja efetivamente um depoimento da pessoa jurídica vem sendo aceito pela jurispru dência COITO uma forma de permitir a ocorrência da confissão provocada desde que o representante tenha poder especial para confessar Ponderam Marinoni e Arenhart Ocorre porém que bem analisada a situação observase que a confissão ocorrida nesses casos não deriva do depoimento de parte A participação do representante no processo traz o único objetivo de apresentar a confissão que já ela é desejada pela pessoa jurídica O re presentante judicial ou mesmo o preposto da empresa apenas vem a juízo prestar o depoimento pessoal como veículo para apresentar a confissão pois para tanto obteve mandato com poderes específicos De todo modo mesmo admitido o depoimento pessoal por representante é preiso que este tenha conhecimento dos fatos sob pena de tornar o procedimento probatório inútil ou irrazoáveldesproporcional a aplicação da pena de confissão ficta em razão do seu silêncio 17 Ora se o representante não é parte parece claro que não pode ele ser sujeito do depoimento pessoal Isso se justifica na medida em que não se pode confundir a condição de representante com a de par te pena de admitirse o depoimento pessoal também do pai do menor do curador do enfermo do mandatário etc MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 30 18 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 32 19 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 31 4 RECUSA DE DEPOR 41 Noção Cap 4 DEPOIMENTO PESSOAL 159 A recusa de depor pode caracterizarse pela negativa direta e frontal pela simples omissão em responder ou pelo recurso a evasivas art 386 CPC Nestes casos cabe ao órgão julgador verificar e a atitude da parte há de ser considerada como recusa devendo esclarecer na sentença as suas razões art 386 CPC e se for o caso aplicar a sanção da confissão ficta 42 Escusa de depor 421 Noção Há contudo situações em que é lícita a recusa de depor são hipóteses em que se admite a escusa de depor o sistema prevê as hipóteses que legitimam a recusa de duas maneiras há uma regra geral de atipicidade da escusa de depor art 386 CPC exigindo como pressuposto apenas a justiça do motive e há situações específicas já qualificadas pelo legislador como justas para autorizar o silêncio art 388 CPC A parte não é obrigada a depor a sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados b a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar sigilo c que não possa responder sem desonra própria de seu cônjuge de seu companheiro ou de parente em grau sucessível d sobre fatos que coloquem em perigo a vida do depoente ou de seu cônjuge companheiro ou parente em grau sucessível art 388 CPC Tratase de regras que prestigiam o direito à autopreservação Cabe ao magistrado o controle da licitude da recusa mediante o exame do preenchimento dos pressupostos legais que a autorizam 422 Direito ou dever de silêncio o direito ao silêncio direito de recusarse a depor sobre determinados fatos e direito de não ser interrogado sobre eles é em certas situações um dever nas hipóteses em que o direito ao silêncio decorre da proteção constitucional e penal ao sigilo profissional o depoente não em apenas o direito de recusarse a depor tem o dever de fazêlo Por exemplo o mediador tem o dever de guardar sigilo art 30 1 Lei n 1314020150 ressalvada a hipótese de tomar ciência de fatos que dariam ensejo 20 1 O dever de confidencialidade aplicase ao mediador às partes a seus prepostos advogados as sessores técnicos e a outras pessoas de sua ccnfiança que ténham direta ou indiretamente participado do procedimento de mediação alcançando declaração opinião sugestão promessa ou proposta 160 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vof 2 FredieDicJér Jr Paula S Braga e Rafael A deOi1eira a ação penal pública art 30 3 Lei n 131402015 A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial art 30 2 Lei n 131402015 Nos demais casos relações de família e amizade o depoente pode abrir mão do seu direito de escusa21 É preciso anotar porém que abrindo mão do seu direito de calar não pode o depoente mentir conduta desleal inadmissível O dever de dizer a verdade arts 77 I e 8o 11 CPC convive com o direito de calar mas é incompatível obviamente com o direito de mentir A parte tem o direito de calar mas não tem o direito de mentir A mentira em juízo é um ilícito processual civil litigância de máfé art 8o 11 CPC Tratase de conduta vedada que pode ser punida com multa conforme o art 81 do CPC Não é porém conduta criminosa pois inexiste o crime de perjúrio salvo se afetar terceiro o que configuraria outro crime come a denunciação caluniosa art 339 do Código Penal Não se pode confundir essa conduta com a do crime de falso testemunho art 342 do Código Penal que não pode ser cometido pela parte 423 Direito ao silêncio em relação a fatos criminosos ou torpes À semelhança do que acontece no âmbito penal é direito da parte no âmbito cível silenciar sobre fatos tidos por criminosos que lhe sejam imputados direito ao silêncio Tratase do conhecido direito contra a autoincriminação nemo tene tur se ipsum accusare ninguém é obrigado a acusar a si mesmo nemo contra se edere tenetur ninguém é obrigado a se denunciar nemo testis contra se ipsum ninguém testemunhe contra si mesmo O direitc à não autoincriminação também foi expressamente previsto no CPC no caput do art 379 o princípio nemo tenetur se ipsum acwsare passou a ter significados dis tintos relacionados entre si a um direito genérico a não se autoincriminar privilese asainst selfincrimination b u11 direito de não ser interrogado pelo juiz risht not to be questioned e c um direito de quando interrogado se manter em silêncio risht to sience Luigi Ferrajoli quando examina o assunto 1c dreito processual penal iden tifica como conteúdo desta garantia que ele prefere denominar de nemo formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito 11 reconhedmento de fato por qualquer das partes no curso do procedirnenb de mediação 111 manifestação di aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador rv doumento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação 21 LOTUFO Renan Código Civil Comentado São Paulo Saraia 2003 v 1 p 591 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentórios ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 9697 22 No processo penal há quem reconheça o direito de o depoente acusado mentir como conteúdo da cláusula nemo tenetur se detegere FERRAJOLI Luigi Dreito e razão teoria do garantismo penaL São Paulo RT 2002 p 486 LOPES Jr Aury Introdução critica ao processo penal fundamentos da instrllflentalidade garantista Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 p 23 23 COUCEIRO João Cláudio A garantia constitucional do direito ao silêncio São Paulo RT 2004 p 262 Cap 4 DEPOIMENTO PESSOAL tenetur se detesere ninguém é obrigado a se manifestar mais abrangente que as outras designações os seguintes direitos dentre outros que neste momento não interessam pois mais afeitos ao processo penal a direito ao silêncio b proibição de tortura e de utilização de técnicas de manipulação da psique drogas ou hipnose para a obtenção da confissão c direito a ser acompanhado por um advogado durante o depoimento 161 No processo civil garantese pois o direito ao silêncio em relação a fatos tidos por criminosos art 388 I CPC o direito ao silêncio sobre fatos criminosos tem natureza de direito fundamental art 5 LXIII CF88 Está previsto também na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica art 8 Garantias judiciais 2 g direito de não ser obrigada a depor contra si mesma nem a confessarse culpada Há quem veja na antiga regra hebraica dos dois testemunhos testis unus testis nullus5 mínimo exigido para fundamentar uma decisão condenatória a origem remota deste direito6 24 FERRAJOLI Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal São Paulo RT 2002 p 486 25 Livro de Deuteronômio 19 15 Uma única testemunha não é suficiente contra alguém em qualquer caso de iniquidade ou de pecado que haja cometido A causa será estabelecida pelo depoimento pessoal de duas ou três testemunhas 26 Sobre esta percepção sem concordar ao que parece com ela trazendo amplas referências COUCEIRO João Cláudio A garantia constitucional do direito ao silêncio São Paulo RT 2004 p 3032 Entendiase que nem todo testemunho era apto a servir como prova para condenar alguém proibiase o testemunho de parentes Diziase então que o acusado era seu próprio parente e que por tal razão sua confissão não poderia ser aceita Afirmavase ainda que como a vida de um homem pertence a Deus confessar um crime seria o equivalente a dispor de uma propriedade o corpo que não pertence ao acusado e no caso de crimes capitais o habilitaria a cometer uma forma de suicidio COUCEIRO João Cláudio A garantia constitucional do direito ao siêhcio cit p 30 nota 4 Justificavase também a regra segundo alguns como forma de desestimular a tortura WEINTRAUB Melissa The Bar against Selflncrimination as a Protection against Torture in Jewish and American Law disponivel em httpwwwrhrnaorg tortureainadammesimshortpdf p 23 com amplas referências consultado em 19112006 às 14h4 1 tendo sido esta a principal razão ao que parece de seu acolhimento pelas doutrinas liberais que propagavam as garantias processuais individuais a partir do século XVIII De acordo com o panorama histórico traçado por João Couceiro tendo por base a lição de Leonard Levy a evolução do direito ao silêncio na Inglaterra país em que teria sido consagrado primeiramente esse right está relacionada à proteção das liberdades religiosa e de expressão visto que era exercido nas acusações de heresia cisma ou traição fazendo parte do contexto de luta pelo reconhecimento de limitações ao poder Real e da Igreja COUCEIRO João Cláudio A garantia constitucional do direito ao silêncio cit p 6768 nota 87 27 Há uma explicação econômica para a proibição ao suicídio no catolicismo evitar a diminuição do rebanho Eduardo Giannetti enfrenta a questão a lição merece transcrição literal para as principais religiões a vida tal como a conhecemos não passa de um prelúdio ou rito de passagem rumo a formils de existência que transcendem o mundo dos sentidos e o corpo mortal À renúncia e virtude nesta vida correspondem recompensas e delícias na outra Os bons colherão os frutos juros auferidos ao passo que os maus arcarão com o ônus juros devidos de seus atos pensamentos e omissões Quando o que está em jogo é nada menos que a bemaventurança ou tormentos eternos descontar o futuro preferir uma vida em pecado agora à salvação no porvir equivaleria a uma rematada falta de senso E mais dependendo dos termos de troca entre presente e futuro os juros da transação a própria existência terrena deixa de ter qualquer valor relevante a não ser como meio ou instrumento do que virá A natureza essencialmente econômica do contrato renúncia agora paraiso depois não passou despercebida dos primeiros teólogos cristãos Quando a recompensa futura esperada é infinita não há sacrifício ou renúncia que não pague a pena Ao se comparar tudo o que a vida terrena promete a 162 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira Sucede que essas previsões de que falam a Constituição Federal e o Pacto de San José da Costél Rica se restringem ao âmbito do processo penal No direito brasileiro o direito ao silêncio sobre fatos criminosos no âmbito civil está previsto apenas no nível infraconstitucional28 Essa constatação porém não diminui sua importância estendêlo ao âmbito cível parece corolário inevitável da garantia constitucional pois de fato não faria muito sentido permitir que no cível o sujeito fosse obrigado a depor sobre fatos havidos como criminosos conduta que certamente teria alguma influência na formação do convencimento do juízo penal9 É importante frisar ainda que o direito ao silêncio sobre fatos criminosos abrange não só os fatos constitutivos da demanda mas também fatos simples ou secundários É o que acontece quando a pessoa inquirida sobre um fato qual quer para dizer a verdade precisa afirmar a existência de um fato criminoso por exemplo perguntado sobre a sua profissão o depoente teria que declarar por ser a verdade que lida com trabalho ilícito agiotagem rufianismo etc3 Há ainda o direito ao silêncio sobre fatos torpes nemo tenetur detegere pro priam turpitudinem ninguém é obrigado a manifestarse sobre a própria torpeza que à semelhança do primeiro tem origem remota podendo ser encontrado nas Ordenações Manuelinas e Filipinas Liv 111 Tít Llll 11 bem como no Regulamento n 7371850 art 208 1 Fato torpe é aquele que conquanto não seja tipificado como crime é indigno infamante baixo vil Exemplo típico é o ilícito civil da ingratidão vg o donatário que escarnece da generosidade e da honestidade do doador que não tem relevo criminal mas é infamante para quem o pratical quem nela transita de um lado e o paraíso beatrfico por toda a eternidade de outro como hesitar A morte antecipada desde que santa se torna a solução racional da equação intertemporal A proliferação do martírio e a prática do suicídio coletivo se tornaram uma ameaça de tal ordem ao rebanho que as autoridades religiosas se viram compelidas a intervir Somente a partir daí no século IV d C é que se declarou o suicídio um pecado mortal capaz de condenar à danação eterna quem o pratica A violenta subida nos juros nesse caso as labaredas do inferno foi a saída encontrada para esfriar a impaciência e o ardor dos fiéis O paraíso requer paciência GIANNElTI Eduardo O valor do amanhã São Paulo Companhia das Letras 2006 p 118120 28 COUCEIRO João Cláudio A garantia constitucional do direito ao silêncio São Paulo RT 2004 p 262 29 The privilege against selfincrimination may be invoked by anyone in any proceeding when confron ted by a question the answer to which might expose him to criminal sanctions O privilégio contra a autoincriminação pode ser invocado por qualquer um em qualquer procedimento quando lhe for dirigida uma pergunta cuja resposta pode expor o depoente a sanções criminais tradução livre SMIT H Constitucional guarantees in civil litigation in the United States of America Fundamental guarantees of the parties in civil litigation Mauro Cappelletti e Denis Tallon coord Milão Giuffrê 1973 p 462 30 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 90 Arrematam os autores Neste caso não se imputa à pessoa a prática de fato ilícito não havendo portanto a incidência da regra do art 347 I mas a resposta a ser dada em função do dever de veracidade e completude certamente indicará a prática pelo depoente de atividade ilícita e sujeita a sanção criminal cit p 90 nota 114 O art 347 inc I do CPC1973 tem por correspondente o art 388 inc I do CPC2015 31 ASSIS Araken de Processo civil brasileiro Parte Especial Procedimento Comum da demanda à coisa julgada São Paulo RT 2015 v 111 p 536537 Cap 4 DEPOIMENTO PESSOAL 163 424 Direito ao silêncio sobre fatos relacionados à vida familiar ou à atividade profissional Como no juízo cível é possível a discussão de um semnúmero de fatos muitos deles nãocriminosos foi preciso regrar o direito ao silêncio em relação a esses últimos O legislador entendeu por bem reconhecer o direito ao silêncio no âmbito cível apenas em certas situações relacionadas ou à proteção da intimidade da vida e do patrimônio do depoente ou à natureza da sua profissão Reputase legítima a recusa de depor quando se tratar de fato que diga respeito ao sigilo profissional ou que envolva situação relacionada ao estado da pessoa salvo em ações de estado e de família Embora a ressalva em relação às ações de família esteja no parágrafo único do art 388 o que poderia conduzir à interpretação de que se refere à totalidade do artigo a melhor interpretação é aquela que o relaciona apenas aos fatos ligados ao estado da pessoa mais especificamente às ações de família O segredo profissional é bem jurídico de alta relevância inclusive penal art 154 do Código Penal A proteção do sigilo é ainda direito fundamental art 5 XIV CF883 Essa proteção visa resguardar o equilíbrio das relações sociais nota damente o valor confiança indispensável à ética dessas mesmas relações É o caso do médico advogado art 7 da Lei n 89061994 jornalista padre juiz membro do Ministério Público enfermeiro psicólogo etc 33 Bem examinado o problema a recusa de depor neste caso antes de um direito é como visto anteriormente um dever do depoente34 Tratase de tutela civil de um bem jurídico penal e de um direito fundamental Convém anotar que é crime de responsabilidade revelar negócios políticos ou militares que devam ser mantidos secretos a bem da defesa da segu rança externa ou dos interesses da Nação art 5 n 4 Lei n 10791950 Tratase de hipótese em que também é legítima a recusa de depor que no caso também se apresenta como um dever do depoente Como todo direito fundamental o direito à proteção do sigilo profissional pode em certas situações ceder a outro direito fundamental aplicada a proporcionalidade Admitese por exemplo a q11ebra do sigilo médico para revelação de maustratos a meores protegidos constitucionalmente art 227 da CF88 ou para favorecer o 32 XIV é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional 33 Assim TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloisa Helena MORAES Maria Celina Bodin de coord Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República Rio de Janeiro Renovar 2004 v 1 p 480 34 Assim TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloisa Helena MORAES Maria Celina Bodin de coord Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República v 1 cit p 481 Pro prio paciente entrega do seu prontuario para que se tomem providencias com 1 1 1 64 omno eM c V oi o o objetivo de salvarlhe a vida35 Aliás o próprio texto do Código Penal permite a revelação do sigilo havendo justa causa que será examinada pelo magistrado no caso concreto Dispensase o sigilo também quando o beneficiário do segredo libera o pro fissional de seu dever permitindo a sua revelação 36 No inciso 111 do art 388 do CPC o legislador considerando a proteção da honra do depoente ou de pessoas que lhe são próximas permite a escusa de depor Perceba que o inciso I permite a recusa de depor em relação a fatos torpes imputados ao depoente o inciso 111 é mais abrangente por referirse a desonra que tem sentido mais amplo do que torpe e pode ser própria ou de terceiros cônjugecompanheiro ou parente sucessível É para evitar uma autêntica desumanidade quer por revelar uma mazel moral quer por induzir a testemunha a não desvendar a verdade é que quando está em jogo a honra do depoente ou das pessoas que lhe são caras a lei o dispensa de testemunhar o inciso IV do art 388 do CPC permite a recusa de depor sobre fatos que coloquem em perigo a vida do depoente ou do cônjugecompanheiro ou parente sucessível Se o inciso I visa proteger o direito de não se incriminar o inciso IV visa à tutela de direito ainda mais relevante o direito à vida De todo modo é preciso anotar que as regras que permitem a recusa de depor estão imbuídas de forte conotação ética porque visam tutelar a confiança inerente em diversas relações profissionais e nas relações de família São ainda regras que compõem a proteção da dignidade da pessoa humana38 o art 229 do Código Civil previa hipóteses em que se permitia a escusa de depor O artigo foi revogado pelo CPC art 1072 11 CPC Algumas das hipóteses ali previstas foram incorporadas ao art 388 do CPC 425 Regra geral de escusa O art 386 do CPC prevê uma regra geral de escusa de depor ao permitir a contrario sensu que a parte possa negarse a depor por motivo justo a ser 35 Para os exemplos TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloisa Helena MORAES Maria Celina Bodin de coord Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República v 1 cit p 483 36 THEODORO Jr Humberto Comentários ao Código Civil Rio de Janeiro Forense 2003 v 3 t 2 p 555 37 THEODORO Jr Humberto Comentários ao Código Civil v 3 t 2 cit p 556 38 Assim TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloisa Helena MORAES Maria Celina Bodin de cMrd Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República Rio de Janeiro Renovar 2004 v 1 p 479 LOTUFO Renan Código Civil Comentado São Paulo Saraiva 2003 v 1 p 590591 Cap 4 DEPOIMENTO PESSOAL 165 avaliado pelo juiz Tratase como se vê de um conceito jurídico indeterminado cuja concretização será investigada pelo magistrado no caso concreto Assim além das expressas hipóteses em que é garantido definidas a priori como autorizantes da recusa pelo art 388 do CPC o silêncio também é permiti do em qualquer situação considerada pelo magistrado como legítima como por exemplo em relação a fatos impertinentesirrelevantes que não podem ser objeto de prova39 Criase uma regra de atipicidade das razões da recusa que devem ser identificadas a posteriori pelo magistrado O pressuposto geral para a recusa é o de que ela seja considerada justa pelo órgão jurisdicional Confrontando o teor deste artigo com o dos dois incisos do art 347 con cluise que motivos justificados não são apenas os indicados neste último mas também outros a ele estranhos Se o intérprete dessas normas fizer de uma 345 consequência da outra 347 a primeira ficará inócua o que não se pode admitir no corpo da lei Qualquer motivo que ao juiz se afigure justificado afora os referidos no outro dispositivo poderá autorizar o litigante a calarse O art 347 do CPC1973 corresponde ao art 388 do CPC2015 S PROCEDIMENTO DO DEPOIMENTO O modelo de inquirição da parte é basicamente o da inquirição das teste munhas com algumas adaptações Não tem sentido por exemplo a qualificação do depoente que como parte já foi qualificado nos autos4 Do mesmo modo o advogado do depoente não lhe pode formular perguntas cabendo apenas fisca lizar a inquirição42 O litisconsorte unitário não pode formular perguntas ao seu litisconsortedepoente4l Interessante questão é a que diz respeito à presença da parte que advoga em causa própria de um lado a proibição de que uma parte acompanhe o depoimento do seu adversário de outro o direito da parte de fiscalizar a colheita da prova A solução mais adequada é a de Marinoni e Arenhart Assim deverá o juiz providenciar para que à parte que advogue em causa própria se esta assim o desejar seja dado defensor nomeado ou se esta 39 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 90 40 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro AIDE sa v 4 t 1 p 152 As remissões são ao CPC1973 o art 345 do CPC1973 corresponde ao atual art 386 o art 347 do CPC1973 corresponde ao atual art 388 No mesmo sentido MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo CiviL 2 ed v 5 t 2 cit p 7475 41 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 66 42 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 66 43 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 68 166 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira preferir poderá constituir defensor para o ato Em não aceitando ficará ela sem representação na audiência ao menos até o momento em que deva depor Isto porque a defesa da parte ao menos em regra no processo civil é direito seu não se podendo compelir ninguém a se defender no processo se não pretende então constituir defensor nem aceita defensor dativo e estando a parte inviabilizada de fazerse presente ao ato por expressa determinação legal renuncia implicitamente à sua defesa pelo que deve assumir o ônus desta opção44 Os 2 e 3 do art 385 do CPC trazem duas importantes regras autoexplica tivas sobre o procedimento do depoimento da parte 2 É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte 3 o depoimento pessoal da parte que residir em comarca seção ou sub seção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real o que poderá ocorrer inclusive durante a realização da audiência de instrução e julgamento Permitese porém o acordo para que uma parte assista ao depoimento da outra celebrado nos termos do art 190 do CPC derrogando assim a regra do 2 do art 385 nesse sentido enunciado n 19 do Fórum Permanente de Processua listas Civis O art 387 do CPC finalmente dispõe que a parte responderá pessoalmen te sobre os fatos articulados não podendo servirse de escritos anteriormente preparados permitindolhe o juiz todavia a consulta a notas breves desde que objetivem completar esclarecimentos 44 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 72 Em outro sentido Moniz de Aragão para quem não aceitando a parte a nomeação de defensor dativo não poderia o magistrado tomar o depoimento pessoal em razão do prindpio da igualdade Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro AI DE s a v 4 t 1 p 150151 1 CAPÍTULO 5 Confissão Sumário 1 Generalidades 2 Natueza jurídica 3 Distinções 31 Confissão e reconhecimento do pedido 32 Confissão e admissão 4 Espécies de confissão 5 Eficácia da confissão 6 lnef cáda da confissão de quem não pode dispor dos direitos relacionados aos fato C3nfessados 7 A eficácia da confissão por representante 8 lrrevogabilidade da confissão 9 Invalidação da confissão 91 Generalidades 92 Impossibilidade de invalidação da confissão por dolo 93 O erro de fato como causa de invalidaçãc 10 Indivisibilidade da confissão 1 GENERALIDADES Há confissão quando alguém recc nhece a existência de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao do seu adversário art 389 do CPC Tratase de uma declaração voluntária de ciência de fato não se trata de declaração de vontade para a produção de determinado efeito jurídico não é pois um ato negociai Quem confessa revela algo a alguém No étimo de confitere há espelta trigo inferior aveia cevada o que 1os permite ligar a confessio ao contacto no momento da comida elemento necessário à comunicação íntima e sincera Quem confessa fala junto conorda A declaração pode ter por objeto qualquer fato simples ou jurídico3 convém lembrar o que se disse no capítulo sobre a teoria da prova o objeto da prova pode recair sobre fatos jurídicos ou fatos simples A partir deste conceito é possível extrair os elementos da confissão a sujeito declarante elemento subjetivo b vontade para declarar um fato animus confi tendi elemento intencional c fato contrário ao confitente elemento objetivo O sujeito declarante é a parte A confissão da parte porém pode ser trazida ao processo por um procurador com poderes especiais ver item abaixo 1 Como bem aponta Humberto Theodoro Ir onvém frisar que a confissão tem por objeto um fato não uma relação jurídica É importante a distnção entre o reconhecimento de um fato e o reconhecimento de uma relação jurídica O primeiro se pasa no terreno da prova simplesmente onde o que se apura é tão somente uma declaração de ciência listo é do conhecimento de um determinado fato enquanto o segundo se dá no planonegocial já qle representa uma declaração de vontade tendente a produzir diretamente um efeito jurídico material Cmentários ao Código Civil Rio de Janeiro Forense 2003 v 3 t 2 p 417 2 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1996 t 4 p 316 3 Em sentido diverso entendendo que a ccnfissão apenas recai sobre fato jurfdico SANTOS Moacyr Ama ral Prova Judiciário no Cfvel e ComerciaL São Paulo Max limonad sa v 2 p 13 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t 4 cit p 319 168 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie 0dier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira Não é qualquer fato que pode ser objeto de confissão Para que a confissão exista é preciso que se trate de fato desfavorável ao confitente e favorável ao ad versário além disso é pressuposto da confissão que o fato seja próprio e pessoal do confitente e não de terceiro quando então haveria testemunho e não confissão4 Para que a confissão seja eficaz é preciso que o fato diga respeito a direito disponível art 392 CPC e que não exija forma especial art 394 CPC para ser provado instrumento público ou particular Perceba que aqui essas exigências dizem respeito à eficácia da confissão e não à sua existência Declaração de ciência sobre tais fatos não pode ter a eficácia da confissão mas poderá ser valorada pelo magistrado de acordo com as peculiaridades do caso art 371 do CPC 2 NATUREZA JURfDICA A confissão é um ato jurídico em sentido estrito ato voluntário de efeitos necessários7 ex vi legis8 Nessa qualidade não é possível confissão sob condição ou termo9 A confissão não é um negócio jurídico0 É possível porém que haja um acordo em que as partes reconhecem a existência ou inexistência de determinados fatos Há aqui um negócio pro cessual para a delimitação do thema probandum É outro ato jurídico até por ser bilateral Está previsto no 2 do art 357 do CPC 4 FREITAS Augusto Teixeira de Anotações às Primeiras Linhas sobre o Processa Civil de Joaquim José Caetano Pereira e Souza Rio de Janeiro H Garnier Livreiro Editor 1907 nota 473 p 167 5 FREITAS José Lebre A confissão no direito probatório cit p 150152 LIMA Pires de VARELA Antunes Código Civil Anotado 4 ed Coimbra Coimbra Editora 1987 v 1 p 315 MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 142 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t 4 cit p 316317 6 Ver as características do fato que pode ser confessado em SANTOS Moacyr Amaral Prova Judiciário no Cfvel e Comercial São Paulo Max Limonad sa v 2 p 4549 7 A sua eficácia é independente da vontade do que confessa porque não se trata de negócio jurídico pode ocorrer ainda que não lhe tenha querido os efeitos o confitente MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t 4 cit p 324 Também assim GOMES Orlando Introdução ao Direito Civil 17 ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 257 GAGLIANO Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso de Direito Cjvil São Paulo Saraiva 2002 v1 p 310 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado 4 ed São Paulo RT 1983 t 3 p 427 FREITAS José Lebre A confissão no direito probatório Coimbra Coimbra Editora 1991 p 579595 ECHANDfA Hernando Devis Teoria general de la prueba judicial s ed Buenos Aires Victor P de Zavalía 1981 t 1 p 663665 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro sa v 4 t 1 p 164 ROSENBERG Leo Tratado de Derecho Procesal CMI Ângela Romera Vera trad Buenos Aires EJEA 1955 t 2 p 217 MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 132 nota 50 8 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed t 4 cit p 323 9 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Trotado de direito privado t 3 cit p 428 10 Sobre o tema amplamente FREITAS José Lebre A confissão no direita probatório cit p 501595 Con sideram porém a confissão um negócio jurídico unilateral por exemplo NERY Jr Nelson NERY Rosa Maria Código de Processo Civil Comentado e legisloção extra1agonte 9 ed São Paulo RT 2006 p 542 Cap 5 CONFISSÃO 169 A esta constatação é fácil chegar a partir do exame do art 213 do Código Civil que trata da ineficácia e não invalidade da confissão feita por quem não poderia dispor dos direitos a ela relacionados Se a confissão fosse negócio jurídico estaríamos diante de uma causa de invalidade O dispositivo foi reproduzido pelo CPC no 1 do art 392 o que importa na confissão não é a vontade do confitente de produzir os efeitos jurídicos dela decorrentes mas sim a exata percepção dos fatos confessados os efeitos jurídicos da confissão advêm direta e inexoravelmente da lei a vontade do confitente dirigese à declaração de um fato e não à produção de um efeito jurídico A confissão é enfim também um meio de prova 3 DISTINÇÕES 31 Confissão e reconhecimento do pedido Exatamente porque a confissão tem por objeto um fato distinguese ela do reconhecimento da procedência do pedido Neste último o demandado aceita a pretensão o efeito jurídico que lhe foi dirigida pelo demandante conduta que implicará resolução do mérito em razão da autocomposição art 487 111 a CPC A confissão recai como visto sobre o fato contrário ao interesse do confitente o reconhecimento jurídico do pedido é um negócio jurídico 12 unilateral dispositivo É possível confessar um fato e negar as consequências jurídicas que a outra parte pretende retirar do fato confessado Por exemplo o réu confessa que inscre veu o nome do devedor em cadastro de proteção de crédito mas nega que essa sua conduta tenha aptidão para produzir qualquer consequência jurídica em favor da parte adversária Nem sempre que confessa a parte está abdicando com isso da possibilidade de vitória no processo a confissão não vincula o juiz a proferir um pronunciamento em favor da parte beneficiada com a confissão3 Valem aqui as considerações feitas no volume 1 deste Curso s0bre a possibilidade de o revel a despeito da presunção de veracidade dos fatos afirmados contra ele poder sair do processo como o vencedor A confusão é antiga e contaminou a nossa legislação em determinados momentos ver por exemplo o inciso VIII do art 485 do CPC1973 O CPC 1939 não fazia a distinção expressamente o que gerava dúvidas Francisco 11 Sobre a distinção com amplas referências MOREIRA José Carlos Barbosa Reconhecimento do pedido Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 95 especialmente a nota 2 12 CARNELUTTI Francesco Sistema de Direito Processual Civil Campinas Bookseller 2000 v 2 p n 311 r p 595 13 COSTA Moacyr Lobo da Confissão e reconhecimento do pedido São Paulo Saraiva 1983 p 4 14 MOREIRA José Carlos Barbosa Reconhecimento do pedido cit p 100 e segs 170 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira Augusto das Neves e Castro por exemplo conceituava confissão como o reconhecimento expresso que a parte faz do direito da pane contrária ou da verdade do fato por esta alegado A origem do baralhamento conceitual remonta ao direito romano em que se distinguiam a confessio in iure feita perante o pretor antes da instauração do processo para julgar a actio e a confessio in iudicio feita perante o iudex já no desenvolvimento probatório para julgar a actio A primeira correspondendo ao reconhecimento pelo réu da pretensão Anspruch do autor e a segunda dizendo respeito apenas aos fatos sobre que se funda a pretensão Ambas as confissões são irrevogáveis e têm a natureza de atos dispositivos a primeira como condenação pronunciada contra si mesmo a segunda como renúncia à prova o legislador da ordenação processual civil alemã ZPO de 1877 acolheu as duas espécies de confissão dando à confessio in iure que tem por objeto a pretensão do autor uma nova denominação chamoua de reconhecimento Anerkenntnis 6 É possível sintetizar essas diferenças da sguinte forma Confissão Recoheimento da procedenc1a do ped1do Ato jurídico em sentido estrito Fato Dispensa prova do fato gera presun ção de veracidade do fato e preclusão lógica do direito de provar o contrário 32 Confissão e admissão Cumpre diferenciar a confissão da admissão Negócio jurídico unilateral Pedido Resolve o mérito da causa Essa distinção tem assento basicamente na ideia de que a confissão é conduta positiva comissiva da parte enquanto a admissão decorre de omissão sua Efetivamente o que se observa em termos diferenciais entre a admissão e a confissão é exatamente a conduta ativa do confitente que pratica atos declara a ciência de um fato e passiva da admissão onde simplesmente o que ocorre é que a parte deixa de em momento oportuno contestar a verdade de fato afirmado pela parte adversária7 15 CASTRO Francisco Augusto das Neves Teoria das provas e suas aplicações aos atos civis 2 ed Campinas Servanda 2000 p 1 21 16 COSTA Moacyr Lobo da Confissão e reconhecimento do pedido cit p 3 17 Marinoni Luiz Guilherme e Arenhart Sérgio Cruz Manual do processo de conhecimento São Paulo RT 2001 p 347 Cap 5 CONFISSÃO 171 o procurador judicial da parte não pode apresentar a confissão da parte sem poder especial para tanto mas pode admitir Em verdade a distinção atinge enor me relevância tanto que vem expressa mesmo pelo próprio CPC 1973 art 334 11 e 111 A lei atribui a cada uma de tais figuras diversas consequências jurídicas a iniciar pelas próprias exceções estatuídas no parágrafo único do art 302 do CPC 1 1973 casos em que o silêncio da defesa não importa em admissão causas estas que não encontram similar em termos de confissão 8 A confissão é um ato jurídico a admissão é um atofato jurídico A primeira pode ser invalidada e a segunda não portanto Partindo de premissas um tanto diversas pois considera possível a admissão expressa Hernando Devis Echandía traz as seguintes características distinti vas entre a confissão e a admissão que podem auxiliar a compreensão do tema a o fato admitido deve ter sido alegado pela parte contrária o que não ocorre com a confissão b a admissão é sempre espontânea enquanto a confissão pode ser provocada c a admissão somente pode ocorrer no processo a confissão pode ser extrajudicial É possível sintetizar essas diferenças da seguinte forma Confissão Admissão Ato jurídico em sentido estrito Atofato Fato alegado pela parte contrária ato reconhecimento expresso Passiva omissão Dispensa prova do fato vedando prova em contrário preclusão lógica Espontânea com a revelia nao Im pugnação específica dos fatos não comparecimento para depor ou recusa a depor Sem poder especial Confissão ficta Presunção relativa de veracidade do fato que admite prova em contrário 18 Marinoni Luiz Guilherme e Arenhart Sérgio Cruz Manual do processo de conhecimento São Paulo RT 2001 p 347 O texto entre colchetes é nosso As remissões feitas pelos autores se referem ao CPC1973 o art 334 do CPC1973 corresponde ao atual art 374 o art 302 par ún do CPC1973 corresponde ao atual parágrafo único do art 341 19 ECHANDfA Hernando Devis Teoria general de la prueba judicial t 1 cit p 644645 1 72 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vai 2 Fredie Didtr Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira 4 ESPÉCIES DE CONFISSÃO A confissão pode ser judicial ou extrajudiçial conforme tenha sido produzida em juízo de acordo os modos admitidos em lei ou fora dele A confissão espontânea é aquela que surge por iniciativa do próprio confitente pessoalmente ou por representante a confissãc provocada é a que resulta do de poimento pessoal da parte arts 385386 do CPC Quando a confissão espontânea é apresentada por petição o servidor lavrará o respectivo termo nos autos O art 390 do CPC cuida do tema Art 390 A confissão judicial pode ser espo1ânea ou provocada 1 A confissão espontânea pode ser feita pe a própria parte ou por repre sentante com poder especiaL 2 A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal A confissão pode ser real que é aquela efetivamente feita pelo confitente oralmente ou por escrito ou ficta que é a que se reputa ocorrida embora se saiba que de fato não ocorreu em razão do não comparecimento ao depoimento pessoal ou da recusa a depor em caso de a parte intimada ter comparecido à audiência art 385 1 CPC Perceba que a confissão ficta se trata de verdadeira ficção jurídica embora saiba que não ocorreu 1ão houve a confissão o legislador considera o fato como ocorrido A confissão como dito pode ser oral nessa hipótese só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal art 394 CPC É preciso então relacionar o art 394 às regras que exigem a prova escrita A confissão é simples quando se restringe à declaração de ciência do fato contrário ao confitente é qualificada quando o confitente nega os efeitos jurídicos que a parte adversária pretende obter do fato confessado é complexa quando o confitente trouxer ao processo fatos novos 20 Percebeu o ponto ainda sob o regime anterior MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentórios ao Código de Processo Civil t 4 cit p 316 MARINONI uiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Co mentórios ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 168 21 FREITAS José Lebre de A confissão no direito probatório cit p 205208 MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentdrios ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 170171 COMOGLIO Luigi Paolo FERRI Corrado TARUFFC Michele Lezioni sul processo civile 2 ed Bo logna 11 Mulino 1998 p 544 Há variações doutrinárias sobre essa classificação como por exemplo o posicionamento de Moniz de Aragão que considera quolifada a confissão a que o confitente acrescenta fatos que lhe são favoráveis e contrapostos ao fato comtitutivo do pedido em parte tornam ineficaz a admissão e complexa aquela em que o confitente acrescenta fatos que são por lei considerados impeditivos modificativos ou extintivos Exegese do CódigO de Processo Civil Rio de Janeiro s a v 4 t 1 p 185 Cap 5 CONFISSÃO 173 5 EFICACIA DA CONFISSÃO A confissão é ato jurídico que produz efeitos processuais importantes a A confissão implica perda do direito de a parte produzir prova sobre o fato confessado Quem confessa não pode depois pedir a produção de prova cujo objetivo seja provar a ocorrência ou não ocorrência do fato confessado Tratase de efeito jurídico que decorre do princípio da boafé processual revelado na garantia de proibição do comportamento contraditório proibição do venire contra factum proprium Não é necessário que esse efeito tenha sido desejado pois como visto a confissão não é negócio jurídico e o erro de direito não permite a invalidação da confissão A confissão é conduta determinante que coloca a parte confitente em posição desfavorável dentro do processo Por isso no litisconsórcio unitário a confissão somente poderá produzir algum efeito se todos os litisconsortes confessarem a confissão isolada de um deles é ineficaz em si mesma já no litisconsórcio simples a confissão é eficaz e prejudica o confitente mas não atinge os demais litisconsor tes o que justifica o art 391 CPC e se a confissão de um litisconsorte simples recair sobre fato comum aos outros só será eficaz para os demais litisconsortes na qualidade de um testemunho desfavorável b A parte adversária ao confitente fica liberada do ônus da prova dos fatos que afirmou por força do art 374 11 CPC que dispensa a prova do fato confessado c A confissão porém não vincula o magistrado que a examinará como qual quer outro meio de prova dandolhe o valor que no caso entender adequado art 371 do CPC Não se trata de prova plena que impede a apreciação in concreto do conjunto probatório22 Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de justiça ao afirmar que A con fissão enquanto meio de prova conduz a uma presunção relativa da veracidade dos fatos devendo ser analisada pelo juiz diante de todo o contexto probatório produzido nos autos STJ REsp n 464041SE 3 T Rei Min Castro Filho j em 16102003 publicado no Dj de 03112003 p 316 Ademais o magistrado pode valerse da regra do art 142 do CPC e repelir a simulação das partes ou a fraude à lei que muitas vezes se escondem no depoi mento confessório3 22 Neste sentido MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t 4 cit p 316 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro s a v 4 t 1 p 164 MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 121122 Em sentido diverso entendendo que a confissão vincula o magistrado SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil s ed Rio de Janeiro Forense 1989 v 4 p 1 OS 107 SILVA Ovfdio Baptista da Curso de Processo Civil 5 ed São Paulo RT 2000 v 1 p 36836 MARQUES José Frederico Manual de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva 1974 v 1 p 200 R05ENBERG Leo Tratado de Derecho Procesal Civil Ângela Romera Vera trad Buenos Aires EJEA 1955 t 2 p 216 23 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t 4 cit p 318 174 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 FredieDidier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira Como visto a confissão não é um negócio jurídico mas a declaração de ciência de um fato É exatamente por isso que o magistrado pode não dar à confissão a eficácia probatória que lhe é típica Essa é a interpretação correta que se deve dar ao art 391 caput do CPC A confissão judicial faz prova contra o confitente não prejudicando todavia os litisconsortes4 Há um célebre exemplo de julgamento em que o juiz não conferiu à confissão a eficácia de prova legal decidindo inclusive a favor da confitente Tratase do julgamento de Salomão quando duas mulheres se afirmam mãe de uma criança decidindo o magistrado por aquela que tendo renunciado à sua pretensão buscou salvar a vida do bebê O caso não escapou à sensibi lidade de Chico Buarque A mentira e a verdade I São as donas da razão 1 Brigam na maternidade I Quando chega Salomão I A razão pela metade I Vai cortar com seu facão I Vendo que a mentira chora e pede piedade I Dálhe a razão Verdadeira embolada Francisco Buarque de Hollanda e Edu Lobo É inegável porém que o magistrado deverá em sua fundamentação expor as razões pelas quais não reconheceu eficácia à confissão demonstrando com os demais elementos probatórios constantes dos autos a não ocorrência do fato confessado Se não é prova legal obstáculo intransponível ao menos a confissão apresentase como uma baliza para a valoração da prova o juiz não pode ignorá la se quiser não lhe emprestar a sua eficácia típica Exatamente em razão disso deve o órgão jurisdicional avisar ao adversário do confitente que negará eficácia à confissão para que ele possa assim desincumbirse do ônus da prova que lhe cabe afinal a confissão gerou na parte contrária a expectativa de que já se teria desincumbido do ônus da prova que lhe cabia 24 Veja por exemplo como é diferente a redação do art 358 1 do Código Civil Português em que se ressalta a natureza de prova legal da confissão A confissão judicial escrita tem força probatória plena contra o confitente 25 Então vieram duas mulheres prostitutas ao rei e puseramse perante ele E disselhe uma das mulheres Ah senhor meu eu e esta mulher moramos numa mesma casa eu tive um filho morando com ela naquela casa E sucedeu que ao terceiro dia depois de meu parto também esta mulher teve um filho Estávamos juntas estranho nenhum estava conosco na casa senão nós duas naquela casa E de noite morreu o filho desta mulher porquanto se deitara sobre ele E levantouse à meianoite e tirou meu filho de meu lado dormindo dormindo a tua serva e o deitou no seu seio e a seu filho morto deitou no meu seio E levantandome pela manhã para dar de mamar a meu filho eis que estava morto mas atentando pela manhã para ele eis que não era o filho que eu havia tido Então disse a outra mulher Não mas o vivo é meu filho e teu filho o morto Porém esta lhe disse Não por certo o morto é teu filho e meu filho o vivo Assim falaram perante o rei Então disse o rei Esta diz Este que vive é meu filho e teu o morto e esta outra diz Não por certo o morto é teu filho e meu o filho vivo Disse mais o rei Trazeime uma espada E trouxeram uma espada diante do rei E disse o rei Dividi em duas partes o menino vivo e dai metade a uma e metade a outra Mas a mulher cujo filho era o vivo falou ao rei porque as suas entranhas se lhe enterneceram por seu filho e disse Ah meu senhor dailhe o menino vivo e por modo alguns mateis Porém a outra dizia Nem teu nem meu seja dividio antes Então respondeu o rei Dai a esta o menino vivo e de maneira nenhuma o mateis porque esta é sua mãe E todo o Israel ouviu a sentença que dera o rei e temeu ao rei porque viram que havia nele a sabedoria de Deus para fazer justiça Bfblia Sagrada 1 Reis 3 1628 1 I 1 Cap 5 CONFISSÃO 175 61NEFICACIA DA CONFISSÃO DE QUEM NÃO PQDE DISPOR DOS DIREITOS RELACIONADOS AOS FATOS CONFESSADOS A lei tratou expressamente da eficácia da confissão feita por quem não poderia dispor dos direitos relacionados aos fatos confessados ou seja da confissão feita por incapaz Tratase do caput do art 213 do Código Civil Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados6 O dispositio foi reproduzido com pequenas alterações de redação no 1 do art 392 do CC 1 A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direit a que se referem os fatos confessados É importante frisar que a lei exatamente por não se referir à validade da confissão apenas impede que a declaração de ciência do fato adquira o status de confissão com os efeitos legais dela decorrentes Não se invalida a confissão por incapacidade só se retira desta declaração a eficácia da confissão Confirase o caso da confissão relacionada a direitos que não podem ser re nunciados A declaração de ciência do fato feita por incapaz por exemplo não pode assumir a natureza de confissão mas pode ser valorada pelo juiz de acordo com o seu convencimento Apenas não se lhe pode dar eficácia confessória tratase de impedimento legal de eficácia restrito portanto e por óbvio ao plano da eficácia do ato jurídico Bem o disse Pontes de Miranda A indisponibilidade pode ser dis cutida e discutida de ordinário é a relação jurídica que supõe a disponibilidade Se a parte confessa o fato que atingiia tal direito de modo nenhum se há de acolher a eficácia confessória da comunicação de conhecimento que fez a parte27 Muito a propósito e excelente como parâmetro interpretativo o dispositivo do art 361 do Código Civil português eis a rubrica do artigo valor dÓ reconhe cimento não confessório O reconhecimento de factos desfavoráveis que não possa valer como confissão vale como elemento probatório que o tribunal apreciará livremente8 Arremata Pontes de Miranda Se a parte não pode confessar sobre o fato o que ela disse pode ser apreciado como comunicação de conhecimento sem se poder cogitar de confissão9 Um bom exemplo de confissão ineficaz é a do cônjuge em relaÇão a fatos que digam respeito a direitos reais imobiliários que somente pode produzir efeitos com o consentimento do outro salvo se o regime do casamento for o da separação 26 A confissão só é eficaz quando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do direito a que o fato confessado se refira Código Civil português art 352 1 27 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Collentdrios ao Código de Processo Civi t 4 cit p 328 28 Pires de Lima e Antunes Varela dão os seguintes exemplos em que pode ter lugar a aplicação deste art 361 do Código Civil português a ceonfissão feita por incapaz ou por quem não tenha poderes de disposição b fatos relativos a direitos indisponfveis c confissão de litisconsorte Código Civil Anotado 4 ed cit p 320 29 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de C001entdrios ao Código de Processo Civil t 4 cit p 318 176 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIl Vol 2 Fredie Didier Jr Paula 5 Braga e Rafael A de Oliveira absoluta art 391 par ún do CPC Sobre o regime jurídico da participação pro cessual das pessoas casadas ver o volume 1 deste Curso Não é o caso de invalidarse a declaração do incapaz de confessar mas tão somente de não lhe atribuir os efeitos jurídicos típicos da confissão repitase30 Essa peculiaridade serve como mais um argumento contra a tese de que a confis são é negócio jurídico se fosse o caso a declaração seria inválida por força do art 166 I do Código Civil 7 A EFICÁCIA DA CONFISSÃO POR REPRESENTANTE Regulou o legislador por fim a confissão feita por representante delimi tando os seus efeitos art 213 par ún do Código Civil cc art 392 2 CPC É possível a confissão espontânea feita por representante3 Quem confessa é o representado o representante apresentará a confissão espontânea ao magistrado o representante é mero condutor da manifestação de vontade declarada pelo real confitente3 É preciso que o representante tenha poder especial para tanto art 105 cc art 390 1 CPC Na outorga do poder especial deve o confitente indicar quais os fatos cuja confissão o representante apresentará em juízo33 o legislador deixa claro que a confissão feita por procurador sem poder especial é ineficaz como confissão art 116 cc o art 213 do Código Civil e 2 do art 392 do CPC mas pode ser levada em consideração pelo magistrado bem como pode ser ratificada posteriormente 34 Não se trata a confissão feita por representante sem poder especial para tanto de ato nulo nem anulável é ato jurídico que vale e é eficaz apenas em relação ao representante35 30 Em sentido contrário afirmando que não vale a confissão feita pelo absolutamente incapaz MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentórios ao Código de Processo Civil t 4 cit p 327 31 MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 128129 32 MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentórios ao Código de Processo Civil 2 edo v 5 t 2 cit p 128 33 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentórios ao Código de Processo Civil t 4 cit p 322 34 A confissão feita pelo procurador sem poder especial para confessar é ineficaz pode darse a ratificação póseficacizandose MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentórios ao Código de Processo Civil t 4 cit p 327 35 A descoberta do conceito de ineficácia pelos juristas alemães no fim do século passado tornou evidente e pacífico perante a doutrina moderna que o contrato celebrado pelo mandatário sem poderes não é inexistente nulo nem anulável é um contrato existente e eficaz entre as partes contratantes e apena lnoponfvel ao mandante CARVALHO Francisco Pereira de Bulhões Falhas no Anteprojeto de Código Civil 2 ed Rio de Janeiro se 1974 p 103 grifas do original Percebeu que a outorga de poder especial ao representante é uma questão de eficácia da confissão e não de sua validade ECHANDfA Hernando Devis Teoria general de la prueba judicial t 1 cit p 623 Cap 5 CONFISSÃO Mas para ser eficaz para que assim o negócio representativo surta efeito como tal háde concorrer um outro pressuposto que é ter a pessoa que age em veste de representante os necessários poderes de representação legiti mação ou autorização representativa se exorbita dos seus poderes se procede ultra fines faltandolhe poderes de representação para o negócio realizado muito embora os tivesse para outro ou outros sempre o negócio em questão resultará ineficaz relativamente ao representado 177 Cumpre lembrar ainda que o representante legal de incapaz não pode confessar fato que diga respeito ao representado31 o que permite que se chegue às seguintes conclusões sobre a confissão de representante i confissão de repre sentante de incapaz é sempre ineficaz só pode ser recebida como testemunho ii confissão de representante de pessoa jurídica um procurador como o prepos to por exemplo é eficaz se recair sobre fato que está contido no poder especial de confissão se confessar sem poder especial é testemunho a ser valorado pelo juiz 8 IRREVOGABILIDADE DA CONFISSÃO A confissão é irrevogável art 214 do Código Civil e art 393 primeira parte CPC A confissão é irrevogável exatamente pela sua natureza não negociai Não é dado a quem confessa um fato relevante para a solução do litígio arrependerse da informação dada ou reconsiderar a versão fática nela contida Não tem ele o direto de contestar a própria confissão38 A limitação da retratabilidade é elemento concep tual da confissão não seria meio de prova se fôsse sempre possível a retratação 39 A confissão pode porém ser invalidada Invalidação não se confunde com revogação40 Examinemos as hipóteses de invalidação da confissão 9 INVALIDAÇÃO DA CONFISSÃO 91 Generalidades A confissão pode ser invalidada em razão de erro de fato ou de coação art 214 do Código Civil art 393 CPC 36 ANDRADE Manuel A Domingues de Teoria Geral da Relação Jurfdica a reimpressão Coimbra Uvraria Almedina 1998 v 2 p 302 37 THEODORO JR Humberto Comentários ao Código Civil v 3 t 2 cit p 425 38 THEODORO JR Humberto Comentários ao Código Civil v 3 t 2 cit p 426 39 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Tratado de direito privado 4 ed t 3 cit p 428 40 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1996 v 4 p 323 ASSIS Araken de Resolução do contrato por inadimplemento 3 ed São Paulo RT 2000 p 80 178 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira Se ainda não houver o trânsito em julgado da decisão judicial que nela ba seia é possível ajuizar ação anulatória da confissão que é ato jurídico como outro qualquer Apenas o confitente tem legitimidade para propor essa ação anulatória caso faleça após a propositura o espólio ou os herdeiros poderão prosseguir com o processo art 393 par ún CPC Se já houver coisa julgada o caso deverá subsumirse a alguma das hipóteses de ação rescisória instrumentotípico para o desfazimento da coisa julgada na hipótese do inciso VI do art 966 do CPC por exemplo que se relàtiona à prova falsa ou na do inciso 111 que se relaciona à coação ou ao dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida Neste caso a ação será ajuizada contra a decisão transitada em julgado e não contra a confissão Uma ação anulatória ajuizada contra a confissão quando já há coisa julgada é inócua mesmo vitoriosa a parte a coisa julgada permaneceria intacta É preciso desfazer a coisa julgada e isso tem de ser feito por ação rescisória O pleito anulatório reclama a instauração de uma nova ação Não pode o interessado provocar o exame do vício de consentimento em arguição avulsa dentro do processo em que a confissão se deu Evidenciado o caráter prejudicial da causa anulatória cabível será a suspensão do processo anterior se ainda não foi sentenciado CPC art 265 IV a ou conforme o estágio das duas causas a reunião dos dois feitos por conexão a fim de serem julgados por sentença conjunta CPC at 1054 92 Impossibilidade de invalidação da confissão por dolo Acolhendo sugestões doutrinárias bem como em consonância com o direito estrangeiro42 o legislador no Código Civil e no CPC2o1 5 eliminou a possibilidade de invalidação da confissão por dolo que estava prevista no art 352 do CPC1973 no particular está superada a discussão a respeito do assunto43 A harmonização dos enunciados normativos serviu exatamente para enterrar essa disputa doutrinária O legislador agiu corretamente 41 THEODORO JR Humberto Comentários ao Código Civil Rio de Janeiro Forense 2003 v 3 t 2 p 429 AS remissões feitas pelo autor referemse ao CPC1973 O art 265 IV a CPC1973 corresponde ao art 313 V a do CPC atual o art 1 OS do CPC 1973 corresponde ao art 58 do CPC atual 42 Art 2732 do Código Civil Italiano A confissão não pode ser revogada se não se prova que foi deter minada por erro de fato ou violência La confessione 1324 non puó essere revocata se non si prova che e stata determinata da errore di fatto 1428 ss ou da violenza 1434 1435 43 Desde a primeira edição este Curso entendia que o Código Civil tinha revogado o CPC1973 neste ponto Em sentido contrário admitindo a invalidação da confissão por dolo com base no CPC1973 mesmo após a edição do Código Civil de 2002 CÂMARA Alexandre Freitas Lições de Direito Processual Civil 9 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2003 v 1 p 414415 NERY Jr Nelson NERY Rosa Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante 9 ed São Paulo RT 2006 p 544 A discussão agora parece estar superada pois os textos legislativos são idênticos Cap 5 CONFISSÃO 179 somente se justifica a invalidação da confissão por erro de fato que é o objeto da declaração de ciência ou por coação que provoca uma declaração não querida pelo agente já que aconteceu apenas em razão da grave e injusta ameaça do coator44 A circunstância de o confitente declarar o fato por dolo de outrem somente tem relevância jurídica para fins de invalidação se o dolo tiver sido apto a gerar erro Se houve dolo mas não houve erro não se pode invalidar a confissão Eis a razão pela qual se preferiu a expressão erro de fato como síntese da hipó tese de invalidade o que importa é a falsa percepção da realidade se o erro foi espontâneo ou provocado pouco importa Como afirma Humberto Theodoro Jr o dolo quase sempre importará a astúcia para induzir a parte a confessar o fato contrário a seu interesse mas não nessariamente inverídico por ter enganado a parte e terlhe provocado um prejuízo o autor do dolo terá de indenizar a vítima de sua artimanha45 Do mesmo modo não importa que o confitente tenha confessado por dolo imaginando lucrar algo com a sua confissão por exemplo o motivo é irrelevante para a confissão o que importa é o fato confessado E além disso se o dolo tem por fim o erro como se poderá dizer iludido sobre a veracidade dos fatos quem sobre sua falsidade não tinha ilusão alguma46 93 O erro de fato como causa de invalidação Mencionava o CPC1973 a possibilidade de invalidação da confissão por erro Como não havia especificação quanto ao tipo de erro se de fato ou de direito especulavase na doutrina a possibilidade de anulação deste ato jurídico por ambas as espécies de erro inclusive o de direito4748 O art 214 do Código Civil e o art 393 do CPC mencionam apenas a possibi lidade de invalidação da confissão por erro de fato ao reproduzir o art 2732 do Código Civil italiano o legislador pôs fim à controvérsia consagrando a posição da 44 THEODORO JR Humberto Comentárs ao Código Civil v 3 t 2 cit p 428 45 THEODORO JR Humberto Comentários ao Código Civil v 3 t 2 cit p 428 46 Costa Alfredo de Araújo Lopes da Direito ptocessual civil 2 ed Rio de Janeiro José Kofino editor 1947 v 2 p 279 Mais recentemente MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 200S v 5 t 2 p 147149 47 Sobre a discussão com a exposição dos aleptos deste ou daquele posicionamento ver amplamente SANTOS Moacyr Amaral Prova Judiciária no Cflel e Comercial São Paulo Max Limonad sa v 2 p 289 293 48 Ocorre erro de fato quando o agente ignora ou se engana sobre a realização dos fatos cuja existência é necessária à formação da relação de direito ocorre erro de direito quando sem embargo da ciência dos fatos o agente ignora a eficácia que a lei lhes atribude produzir um efeito de direito Amaral Santos Prova Judiciária no Clvel e Comercia p 289290 180 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie DidiEr ir Paula S Braga e Rafael A de Oliveira maioria quase sem opositores49 só é possível invalidarse a confissão se houver erro de fato Seguiuse assim a linha da tradição de nosso Direito de admitir a invalidação da confissão apenas por erro de fao 50 As razões são muito simples e vêm sendo repetidas pelos autores desde a época em que se fazia a exegese das Ordenações do Reino de Portugal a a confis são é a declaração de ciência de um fato e não um reconhecimento de incidência da hipótese normativa no suporte fático concreto b o erro de direito não destrói a verdade do fato não podendo desfazer a prova feita pela confissão pois o fato confessado não deixa de ser existente porque o confitente desconhecia as suas consequências jurídicas5 c tratarseia de verdadeira contradictio in adiecto pois se de confissão se trata não é possível haver erro de direito5 d o erro de direito somente é relevante para a invalidação do ato jurídico quando não implicando recusa à aplicação da lei for o motivo único ou principal do negócio jurídico art 139 111 Código Civil53 assim como são irrelevantes os motivos da confissão conforme visto em item precedente não se poderia invalidar este ato jurídico por erro de direito54 e ademais a confissão não é negócio jurídico 101NDIVISIBILIDADE DA CONFISSÃ055 A confissão é indivisível assim dispõe a primeira parte do art 395 do CPC A confissão é em regra indivisível não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitála no tópico que a beneficiar e rejeitála no que lhe for desfavorável 49 Expressão de Santos Moacyr Amaral Prova Judidária no Ovel e Comercial cit p 290 Pestana de Aguiar entendia posslvel anulação de confissão por erro de direito e até mesmo elogiava a redação do CPC 1973 pois dava margem a interpretações neste sentido Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 1977 v 4 p 153 50 Art 231 CPC1939 A confissão produzirá efeitos em rel3ção apenas ao confitente e a seus herdeiros e não prejudicará os litisconsortes podendo ser retratada por rro de fato até o julgamento definitivo da causa ou em qualquer tempo em ação direta quando obtida por dolo ou violência Também neste sentido art 157 Regulamento 7371850 art 257 Código de Processo Civil de Pernambuco art 169 Código de Processo Civil do Estado da Bahia art 281 de Código de São Paulo art 270 do Código de Minas Gerais 51 SANTOS Moacyr Amaral Prova Judiciária no Cível e Comeôal p 292 52 Lição de Diana trazida por SANTOS Moacyr Amaral ComentáfiOS ao Código de Processo Civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 1 989 v 4 p 1 1 21 1 3 53 O Código Civil consagrou o entendimento doutrinário de que é possível o erro de direito levar à anu lação de negócio jurldico restringindo como já o fazia a doutina a hipótese de cabimento do pleito lnvalidante Sobre o tratamento do erro de direito no novo Código Civil Brasileiro ver com ampla fundamentação ALVES José Carlos Moreira A parte geral do projeto de Código Civil Brasileiro São Paulo Saraiva 1986 p 54 nota 14 54 Marinoni Luiz Guilherme e Arenhart Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 1 ed v 5 t 1 clt p 371 55 Sobre o histórico do problema amplamente FREITAS Jcsé Lebre de A confissão no direito probatório cit p 197231 Cap 5 CONFISSÃO 181 Como bem explica Ovídio Baptista não se trata propriamente de indivisibi lidade da confissão mas do depoimento ou declaração prestada pela parte que contenha uma confissão As declarações desfavoráveis ao adversário do confitente por definição não podem ser consideradas confissões56 Amaral Santos vai além o adversário do confitente para aproveitarse da prova que lhe é fornecida na parte que é desfavorável ao declarante deverá também admitir como verdadeiras as declarações na parte que ao declarante favorecem57 Será possível cindir o depoimento confessório porém quando o confitente aduzir fatos novos suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito ma terial ou de reconvenção art 395 fine CPC Tratase da chamada confissão complexa confissão qualificada é incindível em que o confitente além de confessar agrega fato novo ao processo capaz de ensejar defesa de direito material ou a propositura de reconvenção Eis um exemplo trazido por Amaral Santos na contestação alega o réu que nada deve ao autor no depoimento pessoal confessa o fato constitutivo do direito do autor mas alega o pagamento fato novo neste caso a confissão é cindível para valer como prova contra o confitente desprezada a circunstância do fato novo aditado58 Na verdade neste depoimento confessório há dois atos jurídicos a confissão e uma ae3ação Cindir o depoimento confessório é na verdade separar a confissão da ale3ação atos jurídicos distintos que se misturaram em uma mesma declaração 56 Curso de Processo Civil v 1 cit p 370 Em sentido semelhante MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t 4 cit p 336337 57 Comentários ao Código de Processo Civil v 4 cit p 118 No mesmo sentido MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 170 58 Comentários ao Código de Processo Civil v 4 cit p 118 No mesmo sentido MARINONI Luiz Guilherme e ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 170 CAPÍTULO 6 Prova documental ata notarial e exibicão de documento ou coisa Sumário 1 Conceito de documento 2 Documento e prova documental 3 Prova documental e prova documentada 4 Importância da prova documental 5 Elementos do docunento 51 Autoria do documento 52 Conteúdo 53 Suporte 6 Documento e instrumento 7 Data do documento 8 Eficácia probatória do documento 81 Introdução 82 Força probante dos documentos públicos 83 Força probante dos documentos particulares 84 Originais cópias certidões e traslados 9 bta notarial art 384 CPC 1 O Vícios do documento a irregularidade e a falsidade 11 Documento eletrônico 111 Noção 112 Segu rança e confiabilidade 113 O processo em autos eletrônicos 114 O documento eletrônico no processo err autos de papel 12 Produção da prova documental 121 Momentos da propoição e da produção da prova 122 Juntada posterior de documentos 123 Momento para manifestação sobre os documentos art 437 CPC 124 Possíveis atitudes da parte contra quem a prova documental é produzida art 436 CPC 13 Meios de obtenção da prova documental 131 Requisição de documentos art 438 CPC 1 132 Exibição de documento ou coisa arts 396 a 404 CPC 14 Arguição de faiidade 141 Noção 142 Natureza jurídica e finalidade 143 Legitimidade e interesse 144 Procedimento 1 CONCEITO DE DOCUMENTO Documento é toda coisa que por força de uma atividade humana seja capaz de representar um fato Noutras palavras é toda coisa na qual estejam inseridos símbolos que tenham aptidãc para transmitir ideias ou demonstrar a ocorrência de fatos A referência que se faz a símbolos é ampla alcançando letras palavras e frases algarismos e números imagens ou sons gravados e registros magnéticos em geral3 Os elementos que integram o conceito de documento são os seguintes a Documento é coisa Segundo tonhecida lição de Carnelutti documento é um meio de representação real ou objetiva no que se distingue da representação pessoal ou subjetiva 1 CARNELUTII Francesco A prova civil 4 ed Campinas Bookseller 2005 p 190 2 DINAMARCO Cândido Rangei lmtituições de direito processual civil 3 ed São Paulo Malheiros 2003 v 3 p 565 3 DINAMARCO Cândido Rangei ln5tituições de direito processual civil v 3 ob cit p 565 184 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula 5 Braga e Rafael A de 0ivéra A primeira se obtém mediante a composição de um objeto apto para des pertar em quem o perceba a ideia que vem determinada pela percepção do fato representado A segunda se obtém mediante a composição de um ato capaz de obter o mesmo resultado Na segunda forma há um homem que narra na primeira permitindonos a metáfora narra a coisa Importante a ponderação feita por Augusto Tavares Rosa Marcacini que afir ma que a tradicional definição de documento enquanto coisa é justificada pela impossibilidade até então de registrar fatos de outro modo que não apegado de modo inseparável a algo tangívels O autor trata especificamente dos docu mentos eletrônicos que são documentos embora não se encaixem propriamente na definição de coisa representativa de um fato na medida em que a sua noção sequência de bits está dissociada da necessidade de um meio físico suporte em que esses fatos se façam representar Marcacini propõe o seguinte Um conceito atual de documento para abranger também o documento ele trônico deve privilegiar o pensamento ou fato que se quer perpetuar e não a coisa em que estes se materializam Isto porque o documento eletrônico é totalmente dissociado do meio em que foi originalmente armazenado Um texto gravado inicialmente no disco rígido do computador do seu criador não está preso a ele Assumindo a forma de uma sequência de bits o documento eletrônico não é outra coisa que não a sequência mesma independentemente do meio onde foi gravado Assim o arquivo eletrônico em que está este texto poderá ser transferido para outros meios sejam disquetes CDs ou discos rígidos de outros computadores mas o documento eletrônico continuará sendo o mesmo Documento assim é o registro de um fato É procedente a advertência feita pelo autor assim como também é correta a sua conclusão no sentido de que se deve modificar o foco da noção de documen to retirandoo da coisa para colocálo na ideia de que é o registro de um fato A despeito disso parece que não é incorreto continuar a tratar do conceitc de do cumento sentido amplo como sendo uma coisa Embora o documento eletrônico 4 CARNELUTII Francesco A prova civil ob cit p 141 Cândido Rangei Dinamarco no entanto chama atenção de que embora normalmente o documento seja uma coisa é possível que também IITla pessoa traga em si a representação de um fato como ocorre com aquele que possui tatuagens que eventual mente demonstrem a ocorrência de fatos O autor exemplifica sua assertiva relembrando um filme da década de cinquenta cujo título era Rose tatoo Rosa Tatuada em que a rosa tatuada no busto de uma mulher foi a prova do adultério de um motorista de caminhão obcecado por rosas que também tinha o peito tatuado da mesma forma DINAMARCO Cândido Rangei Instituições de direito procesrual civil v 3 ob cit p 565 e nota de rodapé no 1 Apesar da excelente imagem utilizada ao que nos parece a pessoa a f jamais poderia ser equiparada a um documento isto é a um suporte em que se contém a representação material de um fato 5 MARCACINI Augusto Tavares Rosa O documento eletrônico como meio de prova Obtido em htpwww advogadocominternetziptavareshtm Acesso em 21122006 6 MARCACINI Augusto Tavares Rosa O documento eletrônico como meio de prova Obtido em htpwww advogadocominternetziptavareshtm Acesso em 21122006 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 185 seja a rigor uma sequência de bits7 o fato ou ideia nele representado precisará ficar armazenado em algum suporte seja ele o disco rígido de um computador tablet ou smartphone uma mídia de CD ou DVD um pendrive ou qualquer outro meio físico idôneo e sempre se revelará aos sentidos humanos através de uma ferramenta p ex o software o computador etc b Documento é coisa representativa de um faro Não é qualquer coisa que pode ser considerada documento ela tem que revelar alguma ideia uma declara ção de vontade de anuência etc ou documentar a ocorrência de um fato uma narração uma transcrição uma gravação etc É fundamental distinguir entre fato representativo e fato representado Segundo carnelutti a representação é um sucedâneo da percepção serve para despertar mediante um equivalente sensível a ideia que viria primariamente pela percepção de um fato8 Ela se fundamenta na substituição de um fato por outro que vem para gerar a percepção da mesma ideia A existência por si só da coisa já é um fato da vida Quando essa coisa registra a ocorrência de outro fato dizse que ela é um fato representativo e que o fato9 por ela documentado é o fato representado Por exemplo o instrumento de um contrato é um fato representativo do acordo de vontade das partes e dos termos da avença que firmaram fato representado a procuração outorgada por instrumento público é um fato representativo da outorga de poderes conferida pelo mandante ao mandatário à vista do oficial público Para que seja considerada documento a coisa além de satisfazer os demais elementos do conceito deve ter aptidão para representar outro fato Se ela não representa fato algum fato nãorepresentativo não é documento c Documento é coisa representativa de um fato por obra da atividade humana Ainda que a atividade humana não tenha por objetivo a documentação do fato para posterior utilização disso como meio de prova num processo judicial é inerente à noção de documento que ele derive de um ato humano A atividade humana autoria conforme se verá adiante é pressuposto de existência do documento0 embora haja quem defenda a existência do documento mesmo que não se possa identificar a sua autoria isto é mesmo que ele não decorra de atividade humana 7 Ver mais adiante item dedicado ao documento eletrônico 8 CARNELUTII Francesco A prova civil ob cit p 133 9 Falase aqui em fato no sentido amplo abrangendo as declarações de fato propriamente ditas e as declarações de vontade 10 t o que entendem ECHANDIA Hernando Devis Teoria general de la prueba judicial 5 ed Buenos Aires Victor P de Zavalfa Editor 1981 t 2 p 486 e 526 CARNELUTII Francesco A prova civil ob cit p 187 189 11 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 245 nota de rodapé no 34 Os autores exemplificam a queda de um raio 186 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira Carnelutti compara o documento com o depoimento de uma pessoa afirman do que ambos decorrem de uma atividade humana A diferença contudo é que no depoimento a atividade humana consiste no próprio depoimento que é o fato representativo já no documento a atividade humana consiste na formação do fato representativo que neste caso será uma coisa um objeto No depoimento portanto é o agir humano que revela o fato representado no documento o fato representado é revelado por um objeto que por sua vez foi formado por um agir humano Conforme o conceito apresentado considerase documento por exemplo i o instrumento escrito em que alguém manifesta a sua vontade ou declara ter conhe cimento de algo i o OVO ou o Bluray Disc que contém uma gravação audiovisual iii o CO o disco de vinil ou a fita cassete que contém uma gravação sonora ou fonográfica iv o CDRom o pendrive ou HD Externo em que são compilados ar quivos eletrônicos de computador v a fotografia impressa revelada ou gravada num meio eletrônico vi o correio eletrônico email vii as mensagens trocadas em redes sociais e em aplicativos de smartphones dentre tantos outros exemplos Diante disso algumas conclusões já podem ser alcançadas i A noção de documento não coincide nem se confunde com a noção de prova escrita O documento não se resume à prova escrita nem esta terá sempre o status de documento Há prova documental nãoescrita p ex a fotografia do mesmo modo que há prova escrita não documental p ex o laudo pericial3 A despeito disso boa parte das regras relativas à prova documental fazem nítida associação da noção de documento à de prova escrita4 ii Nem tudo o que representa materialmente um fato seja coisa ou pessoa será necessariamente documento As pessoas ainda que tragam em seu corpo a representação de um fato não podem ser consideradas documentos por serem estes como se viu um meio real de representação O seu depoimento contudo pode ser considerado um fato representativo de um outro fato mas ele deverá ser colhido por outro meio probatório que não a prova documental depoimento pessoal ou prova testemunhal por exemplo Coisas e pessoas são fontes de prova distintas poderá deixar vestígios em algum material e este suporte poderá ser utilizado posteriormente para a comprovação do fenômeno natural sem que se possa atribuir a alguém a formação deste elemento 12 CARNELUTII Francesco A prova civil ob cit p 188 13 Os exemplos são de MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentórios ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 231232 14 Na verdade a lei apenas regulamenta a chamada prova literal não se preocupando diretamente com documentos que se não revistam da forma de escritos Nem mesmo cuida de uma modalidade de do cumentos gróficos não escritos em que o fato ou a ideia são representados por sinais não literais mas gráficos como desenhos pinturas Menos ainda cogita de instrumentos produzidos por meios plásticos como a escultura modelos em gêsso ou madeira facsimiles etc que o direito moderno reconhece serem legítimas modalidades de documentos SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no cfvel e comercial 2 ed São Paulo Max Limonad 1954 v 4 p 38 Perceba que essa doutrina foi escrita sob a égide do CPC1939 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL AA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 187 iii Há coisas que não são documentos porque a são fatos representativos de outros fatos mas por não decorrerem de atividade humana não se consideram documentos é o que se dá com as pedras que esculpidas pela força das ondas do mar representam a sua contínua e duradoura exposição àquela manifestação da natureza sem que por isso sejam consideradas documentos b não são re presentativas de outros fatos mas aoenas de si mesmas como uma planta ou um animal que representam apenas a sua rópria existência5 São também fontes de prova encaixandose no gênero coisa mas não pertencem à espécie documento 2 DOCUMENTO E PROVA DOCUMENTAL O documento é a fonte da prova é de onde se pode extrair a informação acerca do fato ou do ato nele representado A prova documental é o veículo por meio do qual essa fonte vai ser levada ao processo para análise judicial é a ponte entre o fato e a mente do juiz6 Nem todo documento pode ser inserido no processo por meio da prova do cumental Às vezes o documento é fonte de prova mas o fato nele representado chega à mente do juiz por outra via dstinta da prova documental Basta pensar no exemplo do quadro que é pintado para retratar uma determinada realidade isso é um documento na medida em que é coisa que em decorrência de uma atividade humana representa materialmente um fato mas essa coisa pode ser considerada pelo magistrado sem que precise ingressar no processo sob a forma de prova documental pode ser objeto de análise por exemplo numa inspeção judicial ou numa prova pericial Pode ser também que o documento entre nos autos indiretamente em função da utilização de um outro meio de prova caso em que ele servirá de fonte indireta de informação para o juiz Isso ocme quando ele é objeto de análise pelo perito o perito pode solicitar documentos à arte ou a terceiro ou pode instruir o seu laudo com documentos plantas fotografias etc art 473 3 CPC Nesses casos há coisas representativas de fatos mas o que elas representam não chega ao processo pela via da pro1a documental Esse alerta mais do que meramente teórico tem bastante importância na medida em que são distintos os modos de produção dos meios de prova tipica mente previstos no CPC Assim se a coisa é um documento e deve ser apreciada diretamente pelo juiz ingressará nos autos como prova documental sujeitandose ao seu modo de produção 15 Cf CARNELUTTI Francesco A prova civil ob cit p 135 16 Cf MOREIRA José Carlos Barbosa Anotações Slbre o tftulo Pa Prova no Novo Código Civil Reflexos do novo Código Civil no direito processual Salvador Editora Jus Podivm 2006 p 212 Ver a diferença entre meio e fonte de prova no capftulo relat vc à Teoria Geral da Prova neste volume 188 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 FredieDidier Jr Pauta S Braga e Rafael A deOiteira Nos casos porém em que i essa coisa representa um fato mas não se insere no conceito de documento ou ii mesmo sendo um documento não é possível o seu ingresso nos autos ou ainda iii sendo documento e sendo possível o seu ingresso nos autos isso é feito indiretamente no curso de outro meio de prova perícia por exemplo devese adotar outro procedimento de colheita da prova que pode ser o da prova pericial o da inspeção judicial ou se a hipótese não se encaixar em nenhum desses tipos previstos na lei qualquer outro procedimento desde que sejam observados os direitos fundamentais à produção da prova à vedação daquelas de conteúdo ilícito ou obtidas ilicitamente ao contraditório e ao devido processo legal 3 PROVA DOCUMENTAL E PROVA DOCUMENTADA Não se confundem as noções de prova documental e de prova documentada Considerando que o formalismo do processo irr põe como regra a documenta ção dos Çtos nele praticados 7 a fim de que se pcssa ter um registro permanente da sua existência e do modo como esses atos foram realizados podese ver que nem todo documento constante dos autos do processo representará necessa riamente prova documental Desse modo por exemplo a demanda do autor é documentada na petição inicial a defesa do réu na contestação a decisão na sentença a colheita e o conteúdo da prova testerunhal e do depoimento pessoal das partes no termo de audiência a colheita e o onteúdo da prova pericial no laudo técnico e assim por diante Como bem explicam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ape sar de todos estes atos estarem representados pr documentos nos autos nem por isso perdem a sua essência de provas testemunhais periciais etc para se tornarem provas documentais8 E os referidos auores continuam fazendo uma importante ponderação São sim provas documentais da colheita da prova no processo não porém no sentido de representação do fato original que se reconstruiu naquele feito Ou seja é possível dizer que aque e termo de depoimento ou que o laudo pericial é prova documental que representa diretamente o fato da colheita de material probatório em certo processo em relação ao fato primário objeto da prova que se colhia aqueles elementos permanecem sendo prova testemunhal e prova pericial não s convertendo em prova documental por sua documentação Vai daí que conforme aquilo que se pretenda representar através da coisa pode um mesmo objeto representar 17 Essa documentação dos atos processuais tradicionalmente é feita por meio de documentos ecritos mas já é possfvel a documentação eletrônica to chamado processo em autos eletrônicos regulamentado pela Lei n 114192006 18 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentcms ao Código de Processo CiVI1 v 5 t 2 ob cit p 235 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 189 prova documental ou não se a intenção for representar a existência da pro va colhida do depoimento da perícia etc será o documento considerado prova documental se porém se tiver por escopo representar os fatos a que o depoimento a perícia etc se referem então a natureza da prova será outra que não a documental 9 Basta pensar numa situação em que o jurisdicionado ingressa com ação rescisória pleiteando a desconstituição de decisão judicial proferida em ação de investigação de paternidade ao fundamento de que no processo originário não se produzira o exame de DNA Nesse caso o laudo técnico juntado aos autos do processo originário poderá servir ao réu como prova documental de que ali fora produzido sim o referido exame isto porque o fato que se pretende provar é a existência daolheita da prova Em relação ao fato representado no documento no entanto existência ou não do vínculo biológico de parentesco consistirá em mera prova documentada Essa distinção tem relevância prática Ao estudar a prova emprestada por exemplo vimos que aquele meio típico de prova compreende a introdução num determinàdo processo de prova produzida em outro processo preenchidos os requisitos necessários à sua utilizaçã020 A prova emprestada guarda com isso a mesma eficácia que possuía no processo em que fora efetivamente produzida É dizer se foi produzida como prova testemunhal a juntada da ata de audiência num segundo processo guardará o mesmo status de prova testemunhal se foi produzida como prova pericial a juntada do laudo num segundo processo vai operar igualmente os mesmos efeitos de uma prova pericial como se ela ali tivesse sido efetivamente produzida Assim o que aí se vai ter é uma prova documentada não documental21 Essa noção é relevante porque guardando o status que possuía no processo em que foi produzida a prova emprestada torna desnecessária por exemplo nova oitiva das testemunhas ou nova diligência pericial no segundo processo salvo nos casos em que o magistrado para melhor formar o seu convencimento resolver determinar nova colheita da prova A distinção entre prova documental e prova documentada também é relevante para que se compreenda melhor a finalidade da ação de produção antecipada de prova arts 381 a 383 CPC 19 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentdrios ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 235236 20 Ver sobre o assunto item próprio no capitulo referente à Teoria Geral da Prova neste volume do Curso 21 Há julgados do STJ em sentido contrário A prova pericial trasladada para outros autos como prova emprestada passa à categoria de prova documental STJ 3 T REsp 683187RJ rei Min Nancy Andrighi j em 08112005 publicado no DJ de 15052006 p 203 Também em sentido contrário STJ 4 T REsp 772595RJ rei Min Fernando Gonçalves j em 03022009 DJe 16022009 190 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira Com efeito essa ação tem por objetivo documentar a produção de outro meio de prova típico ou atípico nas hipóteses indicadas no art 381 do CPC Colhida e documentada a prova poderá ela ser utilizada futuramente em outro processo caso em que guardará a mesma eficácia probatória original o mesmo status Isto é mesmo ingressando no processo por meio de documentos prova documentada será considerada prova testemunhal pericial inspeção judicial etc Por fim essa distinção também é relevante para que se possa saber se é pos sível ou não ao jurisdicionado valerse de procedimentos como o do mandado de segurança em que somente se admite a utilização da chamada prova préconstituí da Nesses casos a prova que se exige é aquela que demonstre diretamente o fato representado de modo que somente se admite a utilização da prova documental 4 IMPORTÂNCIA DA PROVA DOCUMENTAL A importância da prova documental dentre os demais meios de prova está intimamente relacionada à principal característica do documento que é exatamente a sua estabilidade De acordo com a lição de Echandia el documento es más fiel que la memoria del hombre y más seguro que un conjunto de indicias o testimonios cuando es completo claro exacto y auténtico o hay certeza de su legitimidad22 justamente por ter aptidão para representar um fato de modo permanente e duradouro sem se perder nas armadilhas do tempo o documento é considerado uma fonte segura de prova Essa segurança se reflete na importância que se dá normalmente na experiência forense à prova documental Também se reflete na importância que o próprio legislador até mesmo historicamente passou a darlhe sobretudo quando se trata de prova documental produzida por órgão público2l Isso é algo que se pode ainda hoje perceber em alguns dispositivos de lei que fazendo sobreviver o vetusto sistema da prova legal exigem o documento como 22 ECHANDIA Hernando Devis Teoria general de la prueba judicial t 2 ob cit p 512 23 Eis o que diz Moacyr Amaral Santos que faz minucioso apanhado histórico da prova documental Aos tabeliães era atribuída a função de redigir e escrever em livros públicos tôda a sorte de escrituras que obedecendo às formalidades legais equivaliam a escritos autênticos e tinham fôrça de prova provada Não só escrituras de contratos e convenções mas todo e qualquer ato testamentos cédulas codicilos declarações de última vontade instrumentos de posse cartas de compra e venda permuta arrendamento aforamento soldadas emprazamentos obrigações locações de prédios enfim tôda e qualquer espécie de escrituras referentes a atos não proibidos pela lei A prova literal sempre grandemente apreciada no direito lusitano se colocava em posição avantajada no sistema probatório brasileiro sendo exigida para a demonstração dos mesmos atos que a reclamavam as Ordenações Filipinas adotadas como lei vigente e mesmo de outros atos em razão de sua natureza ou por motivo do seu valor E vista sob êsse aspecto de tôdas as espécies de prova era a mais importante dando azo a que de um modo muito geral se pudesse dizer com referência ao direito pátrio já quando se separou do português que lettres passent témoins SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no cfvel e comercial 2 ed São Paulo Max Limonad 1954 v 4 p 2728 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 191 único meio de prova para a demonstração de certos fatos ou atos jurídicos p ex art 108 do Código Civil4 É verdade que por se tratar de fonte passiva de prova ou como pontua Amaral Santos por ser o documento uma vox mortua5 algumas vezes é inútil a sua utilização no processo judicial em razão da dificuldade de compreensão do fato que ele vem representar Isto se dá nos casos em que por exemplo o escrito é confuso obscuro ou a gravação sonora é inaudível ou ainda a gravação de imagens não permite a sua perfeita visualização dentre outras tantas possibi lidades É muito difícil em casos tais que a prova documental possa influenciar positivamente no convencimeílto do magistrado Essa dificuldade poderia ser contornada se o meio de prova recaísse sobre uma fonte ativa como ocorre com a testemunha na prova testemunhal ou a parte no depoimento pessoal Em casos tais ainda é possível mesmo quando a informação é passada de modo truncado obterse um esclarecimento e um resultado satis fatórios através de perguntas e provocações dirigidas à fonte da prova pessoa justamente porque cada meio de prova tem lá suas vantagens e desvanta gens optou o legislador por estabelecer a regra de que não há hierarquia entre eles podendo o magistrado formar o seu convencimento com base nas provas trazidas aos autos independentemente de quem a trouxe desde que fundamente a sua decisão art 371 CPC Assim em que pese a importância que tem a prova documental ela se coloca de uma forma geral em pé de igualdade com todos os outros meios de prova típicos ou atípicos 5 ELEMENTOS DO DOCUMENTO 51 Autoria do documento 511 Autoria material e autoria intelectual Autor de um documento é a pessoa a quem se atribui a sua formação6 A autoria é um pressuposto de existência do documento porque é da sua essência que derive de um ato humaro Um dos elementos do dxumento é o meio físico com que ele se materializa denominado suporte Assim a autoria dividese em i autoria material que é atribuída à pessoa que criou o suporte em que o fato está representado por 24 Art 108 Código Civil Não dispodo a lei em contrário a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior ê trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País 25 SANTOS Moacyr Amaral Prova ftdiciária no cfvel e comercial v 4 ob cit p 4849 nota de rodapé n 91 26 C f SANTOS Moacyr Amaral ProII judiciária no cfvel e comercial v 4 ob cit p 34 192 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira exemplo a pessoa que escreveu o documento ou que gravou o fonograma ou ainda que fotografou o objeto ii autoria intelectual atribuída à pessoa a mando de quem essa criação foi feita por exemplo a pessoa que ditou o que deveria ser escrito no documento ou a que ordenou solicitou ou contratou a gravação ou a captação da imagem fotográfica De acordo com o art 410 do CPC reputase autor do documento particular tanto aquele que o fez e o assinou inciso 1 como aquele que o mandou fazer e assinou inciso 11 como ainda aquele que o mandou fazer ainda que não o tenha assinado porque conforme a experiência comum não se costuma assinar como ocorre com os livros empresariais e assentos domésticos inciso 111 Investigar a autoria de um documento é importante para que se possa definir qual a fé que ele merece Daí ter Amaral Santos afirmado que tôda a teoria do documento se acha dominada pelo problema da sua paternidade7 Se um do cumento foi unilateralmente produzido pela parte seja essa autoria material ou intelectual ou ambas será de pouca ou nenhuma eficácia contra a parte contrária embora possa por ela ser utilizado contra o seu autor Em outro exemplo se o autor do documento é um servidor público escrivão chefe de secretaria tabelião oficial etc presumemse idôneas a sua formação e a declaração dos fatos nele contida art 405 CPC 5 7 2 Documento autógrafo e heterógrafo Sempre que autoria material e intelectual se fundem numa só pessoa dizse que o documento formado é autógrafo se distintos os autores material e inte lectual temse um documento heterógrafo8 Autógrafo é por exemplo o recibo escrito e assinado por quem efetivamente recebeu a quantia indicada ou o for mulário eletrônico preenchido pela pessoa interessada na compra via internet de determinado produto Heterógrafos por outro lado são as fotografias ou gravações obtidas por detetive particular a mando de alguém ou o email redigido por uma pessoa a mando de outra Vale obseNar contudo que essa nomenclatura foi lançada por Carnelutti para designar outra situação Esse autor designava como heterósrafo o documento que não é formado por quem realiza o fato documentado e autógrafo o documento que representa um fato da própria pessoa que o forma Bem se vê portanto que os conceitos de documentos autógrafos e heterógrafos então anunciados nem sempre vão coincidir porque nem sempre o autor intelectual do documento será o autor do fato nele representado Isso pode acontecer mas não necessariamente assim será 27 SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no clvel e comercial v 4 p 35 28 DINAMARCO Cândido Rangei Instituições de direito processual civil v 3 p 568 29 CARNELUITI Francesco A prova civil ob cit p 197 Também nesse sentido SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no clvel e comercial v 4 p 37 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 193 513 Documentos públicos e particulares A depender de quem seja o autor do documento ele pode ser público ou particular Será público quando o seu autor imediato for agente investido de função pública e quando a formação do documento se der no exercício desta função Será ao contrário particular o documento quando sua autoria imediata se dê por ação de um particular ou mesmo de um funcionário público desde que este não se encontre no exercício de suas funções Por isso podese dizer que particular é todo documento para cuja formação não participou qualquer agente público no exercício de suas funções Historicamente sempre se deu muito valor probatório ao documento público que chegou a ser considerado por algumas legislações como prova plena de certos atos ou fatos 3 O art 215 do Código Civill2 por exemplo atribui à escritura pública a eficácia de prova plena Atestando a fé que sempre se costumou atribuir ao documento público Carnelutti chegou a afirmar o seguinte Um dos meios para garantir a fidelidade do documento um dos remédios contra o perigo de sua infidelidade consiste portanto em prover a sua formação mediante uma pessoa que ofereça garantias intelectuais e morais para excluir ao máximo o perigo de erros de inteligência e de vontade na própria formação Este provimento dá lugar ao documento oficial contra posto ao privado 3 Essa é uma classificação que leva em conta a função exercida pelo autor do documento Leva em conta também a noção de documento como sinônimo de prova literal na medida em que não cogita o legislador de um documento público nãoliteral Sobre a eficácia probatória dos documentos públicos e particulares falaremos mais adiante em item próprio 514 Subscrição e identificação da autoria A autoria é elemento de formação do documento Ela contudo precisa ser demonstrada e provada É o legislador quem indica a forma pela qual se deve demonstrar e comprovar a autoria O meio mais comum para tanto é a chamada 30 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 245246 31 C f ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro Ai de S A v 4 t 1 p 215 O autor cita os exemplos dos ordenamentos francês e italiano 32 Art 215 Código Civil A escritura pública lavrada em notas de tabelião é documento dotado de fé pública fazendo prova plena 33 CARNELUTTI Francesco A prova civil ob cit p 220221 194 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira subscrição que nada mais é que a aposição de um sinal exclusivo uma assinatura manuscrita ou uma impressão digital utilizada por exemplo por analfabeto que identifica o autor do documento Mas a subscrição não é o único meio de identificação da autoria de um do cumento Segundo Humberto Theodoro jr não se admite que o conceito de docu mento particular autêntico fique restrito às escrituras com assinatura autógrafa do declarante O autor lembra da autenticação mecânica que é um meio eficaz e bastante difundido de se demonstrar a autoria de uma declaraçãol4 Assim por exemplo a autenticação mecânica lançada pela instituição bancária ao pé do boleto representativo da dívida corresponde à sua declaração de recebimento na data indicada do valor ali informado a autenticação mecânica lançada pelo sistema informatizado do Poder judiciário no corpo de umapetição corresponde à declaração de que recebera aquela peça naquela data etc Além disso os documentos eletrônicos qpresentam uma forma singular de identificação da autoria que é a assinatura digital Ela pode ser utilizada para a prática de atos processuais como o peticionamento eletrônico art 193 CPC art 235 Lei n 114192006 e para a identificação de pronunciamentos judiciais art 205 2 e art 263 ambos do CPC Há quem entenda tratarse a subscrição identificação de elemento essencial à própria existência do documento36 Assim não nos parece porém Um documento pode existir independentemente de subscrição é o que se dá por exemplo com os que conforme a experiência comum não se costumam assinar como ocorre com os livros empresariais e assentos domésticos art 410 111 CPC com o testamento militar art 1893 Código Civil ou com a nota escrita pelo credor ainda que não assinada no corpo do documento representativo da obrigação art 416 CPC Mesmo quando a subscrição é exigida e não consta do documento não se pode dizer que ele é inexistente O documento anônimo nãosubscrito por exem plo é documento isto é existe pode ser que o legislador lhe impute a sanção de invalidade ou que lhe retire a eficácia probatória mas isso não o torna inexistente o que se exige para a formação de um documento é a autoria A subscrição serve para provar a autoria mas como se viu não é a única forma pois até mesmo 34 THEODORO JR Humberto Comentários ao novo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2003 v 3 t 2 p 496 35 Art 2 Lei n 114192006 O envio de petições de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrõnico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrõnica na forma do art 1 desta lei sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário conforme disciplinado pelos órgãos respectivos 36 CARNELUTTI Francesco A prova civil ob cit p 201203 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 246 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 195 05 documentos escritos podem ter c sua autoria provada de outras formas como pelo exame grafológico ou mesmo pela presunção de autenticidade decorrente da admissão expressa ou tácita do documento 515 Autenticidade Demonstrada a autoria cumpre investigar se essa demonstração realmente aponta para o efetivo autor do documento Surge então o problema da sua au tenticidade É autêntico o documento quando a autoria aparente corresponde à autoria reaf37 isto é quando ele efetivamente provém do autor nele indicado8 Essa autenticidade se presume em relação ao documento público já que ele faz prova da sua formação art 405 CPC Do mesmo modo considerase autêntico o documento particular i se o tabelião reconheceu a firma do signatário art 411 1 CPC isso vale para o reconhecimento por autenticidade a assinatura é lança da na presença do tabelião e para o reconhecimento por semelhança o tabelião simplesmente compara a assinatura 13nçada com um modelo de que disponha i quando a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação inclusive eletrônico39 art 411 11 CPC e iii quando não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento art 411 111 CPC Em todos os casos porém temse uma presunção iuris tantum que pode ceder em face de prova em contrário4 52 Conteúdo Considerando que o documento é coisa representativa o seu conteúdo é composto exatamente pela representação de um fato ou de uma manifestação do pensamento Tendo em vista a diversidade dos fatos da vida que se podem fazer representar num documento é inútil tentar classificálos A única distinção a estabelecer se baseia no critério de se o fato documentado é ou não uma de claração do homem4 Os documentos que contêm uma declaração humana podem ser classificados em42 i documentos dispositivos assim entendidos aqueles que contêm uma de 37 Cf CARNELUTTI Francesco A prova civil ob cit p 204 38 SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no cível e comercial v 4 p 44 39 É o caso do documento eletrônico cuja assilatura digital foi certificada através do processo disponibi lizado pela I CPBrasil art 1 O caput da Medida Provisória n 220022001 Sobre esse assunto ver item mais adiante 40 SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no cível e comercial v 4 p 63 41 CARNELUTTI Francesco A prova ciVil ob cit p 213 42 Cf CARNELUTTI Francesco A prova civil ob it p 213218 SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no cfvel e comercial v 4 p 3942 196 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira claração de vontade ou declaração constitutiva como é o caso do instrumento de contrato que representa os atos volitivos das partes contratantes e ii documentos testemunhais assim entendidos aqueles que contêm uma declaração de ciência ou declaração de verdade ou ainda declaração narrativa ou declaração de fato como é o caso do recibo de pagamento ou do boletim de ocorrência Quando alguém faz uma transação bancária ou contrata um serviço por telefo ne a gravação do diálogo comporá o conteúdo do documento que eventualmente venha a ser utilizado depois como meio de prova desse ato jurídico sentido am plo o meio magnético em que essa gravação se contém pode ser considerado um documento dispositivo porque em seu conteúdo há a representação de uma declaração de vontade Por outro lado se o objeto da gravação é um diálogo tele fônico em que os participantes simplesmente falam sobre fatos que aconteceram esse meio magnético representará um documento testemunhal porque a declaração aí contida cingese à narração de fatos da vida A distinção tem importância prática o documento declarativo prova a decla ração seja ela constitutiva ou narrativa Nos casos em que o que se pretende provar é a declaração em si a só apresentação do documento já é suficiente para tanto Por exemplo o instrumento de contrato quando devidamente assinado faz presumir que o signatário declarou a sua vontade no sentido de constituir aquele negócio jurídico art 408 CPC o email pelo qual se encaminha uma proposta de prestação de serviço faz presumir que o seu remetente manifestou a vontade no sentido de contratar com o destinatário segundo os termos propostos Quando pois a intenção da parte é provar uma declaração de vontade os documentos dispositivos são plenamente eficazes O mesmo não se pode dizer contudo dos documentos testemunhais porque eles têm o condão de provar a declaração mas não o fato declarado43 Assim por exemplo o boletim de ocorrên cia prova que em determinados dia e horário alguém apresentouse à autoridade policial para prestar declarações acerca de determinados fatos mas não prova que os fatos por ela narrados efetivamente ocorreram 53 Suporte De acordo com a lição de Marinoni e Arenhart o suporte constitui o elemento físico do documento a sua expressão exterior manifestação concreta e sensível 43 Salvo se se tratar de fato contrário ao interesse do declarante isto é fato confessado diz Cintra CINTRA Antonio Carlos Araújo de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 2008 v 4 p 1 08 É o que Carnelutti e Amaral Santos chamam de documentos confessórios ou declarações confessórias respectivamente CARNELUTII Francesco A prova civil 2 ed Campinas Bookeller 2002 p 214 SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no Clvel e Comercial 2 ed São Paulo Max Limonad 19S4 v 4 p 40 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 197 é enfim o elemento material no qual se imprime a ideia transmitida44 Como já se viu a larga utilização do documento como prova tem ligação direta com a sua estabilidade e durabilidade como fonte de representação de um fato ou de uma ideia A estabilidade e durabilidade no entanto muitas vezes vão depender do suporte em que o fato ou a ideia está representado Pense por exemplo em um pedido de compra de produtos com descrição das respectivas quantidades e especificidades enviado ao fornecedor por apare lho de facsímile o papel utilizado na impressão não garante a durabilidade do documento na medida em que com o tempo os símbolos gráficos nele impres sos desaparecem e com isso perdese também a informação nele representada Tratase de suporte cuja durabilidade está limitada a certo prazo o que diminui o valor probatório do documento que materializa O suporte mais comum de que se tem conhecimento é o papel que é utilizado normalmente para a documentação escrita Sempre foi muito comum também a utilização de fitas magnéticas fitas cassete e VHS para a documentação de sons e imagens Esse porém é um ponto do estudo sobre a prova documental que vem so frendo forte influência do avanço tecnológico Com efeito se é verdade que o meio físico clássico de que normalmente as pessoas se utilizam para a representação de fatos e ideias é o papel não menos verdade é que o passar do tempo vem revelando outras espécies de suporte para a documentação escrita desses fatos e ideias Exemplos disso são os chamados documentos eletrônicos que têm existência meramente virtual e não estão associados a nenhúm meio físico que lhes sirva de suporte No entanto para que possam ser apresentados em juízo muitas vezes precisam ser acondicionados em dispositivos de armazenamento de dados p ex mídias pendrives etc salvo se o processo em que será inserido for também virtual ou processo eletrônico Para a documentação de sons e imagens temse feito larga utilização de arquivos eletrônicos que também podem ser inseridos nos autos do processo através de disposjtivos de armazenamento de dados como DVD e o Bluray Disc É o que acontece por exemplo com as fotografias obtidas por meio das chamadas câmeras digitas A identificação do suporte e das suas especificidades é importante não só para aferir a sua estabilidade e durabilidade como também porque disso vai de pender muitas vezes a forma como o juiz deve ter acesso às informações nele 44 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 238 198 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira representadas isto é disso vai depender a forma como a prova documental vai ser produzida Quando esse suporte é o papel por exemplo a sua simples juntada aos autos do processo já é suficiente para pôr o magistrado em contato com as ideias ou fatos ali representados Quando porém o suporte é um DVD que contém arquivos audiovisuais a sua simples juntada aos autos não é suficiente para que a prova documental tenha sido produzida justamente porque este tipo de suporte não é capaz de pura e simplesmente revelar como o papel o fato representado exi gindo a utilização de outros meios tecnológicos para que a informação possa ser extraída a utilização de um aparelho leitor de DVD a produção desse tipo de prova exigirá um pouco mais de cuidado o que será visto mais adiante quando formos tratar da produção da prova documental 6 DOCUMENTO E INSTRUMENTO Há duas espécies de documento sentido amplo o instrumento e o documento em sentido estrito Instrumento é o documento escrito adrede preparado com a finalidade específica de produzir prova futura do ocorrido45 Um contrato escrito é um instrumento eis que a principal função da escritura é fazer prova da existência do negócio bem assim dos seus termos Já o documento em sentido estrito é aquele formado sem que se tenha o objetivo específico de utilizálo no futuro como prova do fato nele representado Fotografias ou vídeos embora inicialmente pretendam apenas registrar certos mo mentos podem ser utilizados no futuro por exemplo como prova da existência de união estável ou da forma como se deu um acidente de trânsito Quando se afirma contudo que o rito especial do mandado de segurança somente pode ser utilizado quando o impetrante puder demonstrar suas alegações através de prova préconstituída não se está querendo dizer com isso que neste procedimento somente os instrumentos podem ser utili zados como fonte de prova em absoluto Com isso querse dizer apenas que toda a prova deve ser documental qualquer que seja a espécie de documento utilizado já que não se admite nesse tipo de procedimento dilação probatória Como se vê levase em conta a finalidade do documento sentido amplo para definilo como documento sentido estrito ou como instrumento Para Echandia no entanto instrumento é um documento escrito O autor não leva em conta portanto a finalidade do documento mas sim o fato de ser ele escrito46 45 THEODORO JR Humberto Comentários ao novo Código Civil v 3 t 2 ob cit p 400 46 ECHANDIA Hernando Devis Teoria general de la prueba judicial t 2 ob cit p 542 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 199 1 DATA DO DOCUMENTO É importante saber quando um determinado documento foi formado ou quando se passaram os fatos nele representados Dessa informação podem advir algumas consequências jurídicas Por exemplo a data em que se assinou o DUT de um veículo é o marco ao menos em tese da transferência da sua propriedade a terceiro o que pode servir ao exproprietário para livrarse no futuro de multas de trânsito ou mesmo de responsabilidade por danos eventualmente causados pelo adquirente a data em que as partes declaram firmar um contrato de compra e venda é importante para delimitar por exemplo se a alienação do bem se deu em fraude à execução Muitas vezes também é importante saber quando se passaram os fatos re presentados no documento nos casos em que ele contém declarações narrativas Por exemplo numa ação possessória em que foram utilizadas fotografias para a demonstração do esbulho ou da turbação é preciso identificar a data em que os fatos retratados aconteceram para aferir se é possível conceder a liminar posses sória numa demanda em que se pede a cessação de atividade nociva ao meio ambiente p ex emissão de gases tóxicos pode ser importante para que se peça uma providência de urgência ao juiz demonstrar num vídeo o volume da emissão dos gases e a sua atualidade47 para a comprovação do tempo de união estável a data do contrato de convivência é muito importante A princípio presumese que o documento se formou na data nele lançada e que os fatos nele narrados se passaram na data afirmada Havendo impugnação porém esse é um dado que pode ser demonstrado por todos os meios de prova admitidos art 409 CPC aliás nessa parte o art 409 não acrescenta absoluta mente nada de novo ao sistema eis que essa possibilidade já é conferida pelo art 369 do CPC Na verdade o art 409 como um todo é muito pouco útil Diz ele em seu parágrafo único que em relação a terceiros considerase datado o documento parti cular i no dia em que foi registrado ii desde a morte de algum dos signatários iii a partir da impossibilidade física que sobreveio a qualquer dos signatários iv da sua apresentação em repartição pública ou em juízo v do ato ou fato que estabeleça de modo certo a anterioridade da formação do docmento A rigor o inciso 1 não cuida da data da formação do documento mas sim da sua eficácia em face de terceiro o que somente se dá de uma forma geral quando 47 Nos casos tomados como exemplo é comum a utilização de jornais do dia para a demonstração da data em que acontece o fato representado bastando que se coloque a primeira página do periódico na cena fotografada ou filmada Embora rudimentar a técnica tem sido de alguma valia no diaadia forense 200 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fred1e D 1dir Jr Paula S Braga e Rafael A de Oli1eira registrado em registro público art 221 Código Civil48 Quanto a este e aos demais incisos vale a pena transcrever a lúcida crítica de Cândido Rangei Dinamarco Os ines 11 e 111 contêm regras de intuitifa lEgitimidade ao mandarem que nunca se considere feito o documento depois da morte do signatário ou do momento em que ele se haja tornado si amente incapacitado os ines I e IV também óbvios impedem que o documento se considere feito depois do dia em que tiver sido registrado ou apresentado em repartição pública ou em juízo A essas disposições que c1egam a ser ingênuas poderseia acrescentar com o mesmo grau de ingenuidade que também não se aceita como momento da formação do documnto alguma data anterior ao nas cimento do signatário Essas disposições que bem podem ser utilizadas também em relação à parteso não só ao terceiro nos casos em que houver dúvida quanto à data do documento e nenhum outro meio de prova fJr capaz de dirimila não vão in dicar senão o período em que o documento provavelmente foi formadc E para isso seria dispensável previsão legislativa já que além desses são múltiplos os indícios que podem ser utilizados pelo magistrado para presumir a provável data de formação 8 EFICÁCIA PROBATÓRIA DO DOCUMENTO 81 Introdução Nos artigos 405 a 429 o Código de Processe Civil cuida do que chamou de for ça probante dos documentos Traz nesses dispositivos inúmeras regras relativas à eficácia probatória de documentos públicos e particulares descendo a minúcias muitas vezes desnecessárias Essa postura certamente decorrente da força que sempre teve a prova documental dentre os demais meios de prova sobretudo a prova documental calcada em documento público é passível de crítica por quanto em nítido descompasso com a regra do convencimento motivado adotada pelo nosso sistema De qualquer modo considerando que as regras existem é necessário conhe cêlas e entender que função exercem dentro do sistema e em que medida elas se relacionam com a regra do convenciment motivado É o que ora se tenta fazer 48 Art 221 Código Civil O instrumento particular feitc e assinado ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens prcva a obrigações convencionais de qualquer valor mas os seus efeitos bem como os da cessão não se operam a respeito de terceiros antes de registrado no registro público 49 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito proesual civil v 3 ob cit p 579 50 Cf MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 302303 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 201 82 Força probante dos documentos púbÍÍcos 821 Fé pública e presunção de autenticidade e de veracidade do conteúdo do documento público o documento público faz prova não só da sua formação mas também dos fatos que o escrivão o chefe de secretaria o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença art 405 CPC A presunção de autenticidade e de veracidade do conteúdo do documento público decorre da fé pública que lhe é reconhecida p ex art 215 Código CiviiY É preciso distinguir porém entre o que o oficial declara e o que ao oficial é declarado A fé pública cobre a declaração formulada pelo oficial mas não atribui veracidade ao conteúdo da declaração formulada pelo interessado ao oficial Quanto a esta só ficará atestada como veraz sua existência isto é haver sido formulada tal e qual não a sua veracidade ou seja a atestação do oficial não confere veracidade ao conteúdo do que lhe é declarado Questão interessante é saber se para que se caracterize um documento como sendo público o agente público de quem ele emanou deve ter a função específica de certificardocumentar ou pode ser qualquer agente público desde que no exercício das suas funções ainda que essas funções não sejam de certificaçãodocumentação Um ofício redigido e assinado por um Ministro de Estado no exercício de suas funções típicas tem natureza de documento público comparável à do documento redigido e firmado por um agente notarial Considerando que é um princípio geral de direito público a presunção de veracidade e legitimidade do ato praticado por servidor público no exercício de suas funções públicas ainda que não sejam de certificaçãodocumentação pode se emprestar ao documento firmado por qualquer agente público a natureza de documento público o que permitirá presumir a sua autenticidade e a veracidade do que nele se contéms3 No entanto a presunção de autenticidade e de veracidade do conteúdo que paira sobre tais documentos é uma presunção iuris tantum que por isso mesmo pode ceder diante de prova em contrário Para isso é necessário que a parte contra quem se produzitl o documento suscite na forma e no prazo do art 430 e seguintes o incidente de arguição de falsidade nos casos de falsidade material ou demonstre por outros meios de prova a sua falsidade ideológica 51 Dai afirmarem Marinoni e Arenhart que a fé pública do agente é requisito indispensável para a caracte rização do documento público uma vez que a grande tônica que distingue esta figura do documento particular é a sua máxima eficácia probatória MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 259260 52 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil v 4 t 1 ob cit p 218 53 Nesse sentido MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 267269 202 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira 822 A caracterização da escritura pública como prova plena Crítica à utili Zafão da expressão prova plena O art 215 do Código Civil54 repete o que dizia o art 134 1 do Código Civil de 1916 quanto ao fato de a escritura pública fazer prova plena Essa expres são deve ser bem compreendida e interpretada à luz da regra do convencimento motivado Primeiramente devese observar que o dispositivo apenas se refere à eseritura pública que é uma espécie de documento público55 escrito em língua nacional art 215 3 Código Civil cuja forma deve indicar além de outros re quisitos que lei específica eventualmente lhe imponha os dados indicados no 1 do art 215 do Código Civil56 Em segundo lugar não se quer com isso dizer que esse tipo de documento é absoluto e que deve sempre prevalecer sobre qualquer outro documento ou meio de prova como ocorre no direito italianos7 A interpretação a ser dada é a de que a sua autenticidade e a veracidade do seu conteúdo são presumidas embora essa presunção seja relativa Só isso58 Assim as partes podem pretender por exemplo mesmo quando a lei assim não lhes imponha dar forma pública a um ajuste por elas firmado Como porém a forma pública na maioria dos casos não é da substância do ato portanto não é exigível esse documento não prevalecerá somente por ser público sobre os outros documentos ou outros meios de prova que com ele se mostrem incompatí veis É possível ao juiz por exemplo apesar de o documento público indicar que as chaves de um determinado imóvel foram entregues a uma das partes na frente do servidor público convencerse do contrário à luz das outras provas produzidas nos autos do processo É preciso ainda tecer críticas à opção do legislador do Código Civil que reutilizou a locução prova plena já ultrapassada 54 Art 215 Código Civil A escritura pública lavrada em notas de tabelião é documento dotado de fé pública fazendo prova plena 55 Cf THEODORO JR Humberto Comentários ao novo Código Civil v 3 t 2 ob cit p 433 56 Art 215 1 I data e local de sua realização 11 reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato por si como representantes intervenientes ou teste munhas 111 nome nacionalidade estado civil profissão domicilio e residência das partes e demais comparecentes com a indicação quando necessário do regime de bens do casamento nome do outro cônjuge e filiação IV manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes V referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato VI declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes ou de que todos a leram Vil assinatura das partes e dos demais comparecentes bem como a do tabelião ou seu substituto legal encerrando o ato 57 Cf MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 267268 58 Nesse sentido ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil v 4 t 1 ob cit p 221 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1976 v 4 p 170 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 264266 1 J 1 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAl E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 203 o CPC não se vale dessa expressão em nenhum de seus artigos tampouco 0 CPC1973 o fazia Ovídio Baptista tratando do CPC1973 lembra que tanto o anteprojeto Buzaid art 396 quanto o projeto definitivo governamental art 368 con tinham no texto do dispositivo correspondente ao atual art 364 do CPC a declaração de que o documento público faria prova plena não só de sua formação mas igualmente dos fatos que o escrivão o tabelião ou outro qualquer funcionário que c tivesse elaborado declarasse haver ocorrido em sua presença O Congresso Nacional porém durante a votação do projeto suprimiu a locução prova plenaso Isso demonstra a inequívoca intenção do legislador brasileiro de proscrever a malsinada expressão e como se sabe a promulgação e a vigência do CPC1973 foram coevas à divulgação do Anteprojeto de Novo Código Civil que no particular já nasceu desatualizado6 Tratase sem dúviua de lapso imperdoável do legislador civilista certamente resultante de uma tradução acrítica de textos legais estrangei ros ainda presos a essa sistemática Barbosa Moreira apercebeuse do equívoco com a prec1sao de sempre Bem antiga é a expressão e frequentemente a usavam os velhos praxistas que falavam de prova plna e de prov3 semiplena para assinalar uma gradação da força persuasiva das provas seria plena aquela que por si só trouxesse uma carga ce convencimento bastante para fundar a decisão da causa semiplena aquela que não suficiente em si mesma teria de conjugarse com outros adminículos para servir de base à convicção do juiz A semelhante classificação falta manifestamente qualquer dose de rigor cien tífico Os escritores que a acolhiam limitaJamse a ecoar textos legislativos de seu tempo mas desde época já distarte a classificação foi criticada em sede doutrinária Não era possível de resto continuar a prestigiála apesar do progressivo descrédito em que modernamente caiu o chamado sistema da prova legal no sentdo de apriorist camente tarifada O princípio da livre valoração da prova pelo juiz predorr i na de modo significativo nos or denamentos processuais contemporâneo e segundo autorizada doutrina 59 SILVA Ovldio A Baptista da Curso c e Direito Processual Civil 5 ed São Paulo RT 2001 v 1 p 383 60 O 1 do art 134 do CC1916 foi acrescentado pela LEi n 65921981 aparentemente revogando o siste ma do Código de Processo Civil Braileiro por ser norma mais recente No entanto não é essa a melhor solução Lembrese que a Lei n 6591 981 resultou de considerações feitas pelo Min Moreira Alves sobre a legislação brasileira acerca da escritura pública sendo ele o seu inspirador essa lei resultou de pro jeto apresentado pelo Senador Paulo Brossard que em sua justificativa transcreveu conferência que o Ministro Moreira Alves havia feito a respeito do assunto cf ALVES José Carlos Moreira A parte geral do projeto de Código Civil Brasileiro São Paulo Saraiv3 1 986 p 1 601 61 e o eminente Ministro foi o responsável pela elaboração da Parte Geral do Novo Código Civil o que no caso não é mera coincidên cia Ademais como ensina Moniz ele Aragão a redação se incumbe de denotar que a prova plena que o texto afirma conjugase à te pública de que a escritura é dotada Como o sistema processual brasileiro é avesso à prova plena e consagra a librdade na apreciação da prova pelo julgador na verdade essa lei não foi além de reafirmar que os abs cobertos pela fé pública do tabelião têm por si a presunção iuris tantum de veracidade que lhes é peculiar ARAGÃO Egas Dirceu Moniz Exegese da Código de Processo Civil p 221 204 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIl Vol 2 Fredie Didier ir POLia S Braga e Rafael A de Olheira provavelmente representa o mais importante entre tcdos os pilares do direito probatório É pena que o novo Código Civil insista aqui em coarctálo no particular se é lícito repetir locução um tanto desgatada pelo abuso a Lei no 10406 trafega na contramão da História 823 O instrumento público como forma solene do ato jurídico art 406 CPC Há casos no entanto em que o legislador exige forma especial COITO sendo da substância do ato jurídico forma ad sotemnitatem às vezes a forma especial exigida é o instrumento público É o que se dá por exemplo nos negócios jurídicos que visem à constituição transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país para os quais se exige como elemento a escritura pública art 108 Código Civil Nesses casos o ato somente poderá ser provado mediante a juntada do instrumento público6 nenhum outro meio por mai especial que seja poderá suprirlhe a falta art 406 CPC Considerase em casos tais o documento como se1do substancial e por tanto indispensável à propositura da demanda razã por que se tiver de ser utilizado pelo autor deve acompanhar a petiço inicial sob pena de indeferimento arts 320 e 321 CPC Por ser o únicc meio apto à prova do ato jurídico a sua falta não pode ser suprida nem 11esmo pela confissão expressa ou ficta arts 341 11 e 345 111 CPC Tratase de resquício do sistema de tarifamento das provas ou da prova legal O legislador atribui prévia e abstratamente ao instrumento público um valer proba tório exclusivo colocandoo numa posição hierarquicamente superior à dos demais meios de prova Com isso cria uma espécie de ponte entre o direito material e o processual na medida em que se o direito material reputa nulo ou inexistente o ato jurídico que não se revestiu da forma por el exigida esta nulidade ou inexistência darseá em todas as esferas inclusive na esfera processual3 Isso contudo não exclui o convencimento do uiz forçandoo a considerar provado ou não provado um fato somente porque a regra legal impõe uma for ma solene Este é um elemento a ser enfrentado no momento da justificação da decisão e pode ser afastado se demonstrada no caso concreto a sua inconsti tucionalidade ou a falta de razoabilidade 61 MOREIRA José Carlos Barbosa O Novo Código Civil e o direito rocessual Reflexos do Nevo Código Civil no Direito Processual Fredie Didier Jr e Rodrigo Mazzei Salvador Editora Jus Podivm 2006 105 62 Vale observar que a regra apenas alude ao instrumento que se distingue do documento en sentido estrito como se viu por constituirse em prova préconstituída 63 Cf MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários oo Código de Processo Cvil v 5 t 2 ob cit p 278 l Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 205 Pontes de Miranda tratando do CPC1973 esclarece que o art 366 atual art 406 só alude à falta do instrumento público Falta aí está em senti do de não feito Se houve instrumento público e queimouse o livro do cartório outro é o problema Com isso se a parte consegue demonstrar que o instrumento público existiu mas se perdeu por um motivo qualquer autorizado estará o juiz a afastar a incidência da regra e admitir outros meios de prova do ato outro exemplo é dado por Marinoni e Arenhart é de se pensar na hipótese em que alguém pretende provar em juízo que o negócio jurídico embora tenha sido realizado e seja então existente não obedeceu ao requisito de forma específica e portanto é nulo pleiteando esta declaração ante o judiciário Para esta hipótese é claro há de admitirse a produção de outros meios de prova para comprovar a efetiva realização do negócio bem como a ausência da forma específica a fim de permitir a dedução da pretensão que interessa ao autor a declaração da nulidade do ato Fossem estas outras provas inadmissíveis então toda pretensão desta ordem ficaria obstaculizada o que de pronto observase ser um disparate ou seja a princípio a regra sobre prova legal deve ser obedecida A simples inobservância desacompanhada de argumentação específica quanto a eventual inconstitucionalidade ou falta de razoabilidade no caso concreto pode dar ensejo à discussão do assunto pela via do recurso especial diante da afronta à lei Outra questão que se propõe é a de saber se o art 406 se aplica também às situações em que o instrumento público é exigido como requisito de validade pela convenção das partes e não pela lei Por exemplo se o contrato social de uma empresa prevê que a outorga de poderes de representação judicial deve ser feita por instrumento público a prova dessa representação poderá ser feita por qualquer meio de prova ou será éxigível o instrumento público É possível que por convenção das partes se imponha a um ato jurídico sentido amplo uma forma específica Tanto que o art 109 do Código Civil prevê que no negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público este é da substância do ato Por isso um negócio informal poderá passar a formal por convenção das partes66 Desse modo quando o instrumento público é forma imposta por convenção das partes somente ele poderá ser utilizado como prova afastandose todos os utros meios67 64 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t IV ob cit p 363 65 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 280 66 VENCELAU Rose Melo o negócio jurldico e as suas modalidades arts 104 a 114 e 121 a 137 Aparte geral do novo Código Civil estudos na perspectiva civilconstitucional Gustavo Tepedino coord 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 p 193 67 Nesse sentido MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t 4 ob cit p 363 206 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira 824 O documento público irregular art 407 CPC Por último diz o art 407 do CPC que o documento feito por oficial público incompetente ou sem a observância das formalidades legais sendo subscrito pelas partes tem a mesma eficácia probatória do documento particular Um dos requisitos de validade do ato administrativo é a competência do agente público para a sua prática o vício da incompetência pode se revelar de três formas68 i usurpação de função que se dá quando alguém exerce as atribuições próprias de agente público sem ter essa qualidade ii excesso de poder que ocorre quando o agente público excede os limites da sua competência praticando ato que está fora dos limites das suas atribuições iii exercício de função de fato que se caracteriza quando o agente está investido irregularmente no cargo emprego ou função mas a sua situação tem uma aparência de legalidade Já o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato art 2 p único b da Lei n 47171965 A despeito de configurar requisito de validade do ato administrativo o vício da incompetência do agente público vem sendo relevado nos casos em que ele se revelar pelo exercício da função de fato e ficar demonstrada a boafé da parte Tratase da aplicação da teoria do funcionário de fato69 Nesses casos privile giase a segurança jurídica e a confiança depositada pelo particular naquele que aparentemente reunia todas as características de um agente público e assim se apresentava Em razão disso é procedente a crítica feita por Marinoni e Arenhart no sentido de que Deverseia deixar ao prudente critério judicial o exame da situação concreta a fim de que o magistrado pudesse avaliar da boafé ou não na elaboração do documento público pelo oficial e consequentemente concederlhe ou negarlhe validade como tal Esta solução estaria muito mais consentânea com a orientação da doutrina moderna tanto de direito privado como público e permitiria apreensão muito mais exata dos matizes da realidade fática Os autores no entanto entendem que não foi esta a orientação seguida pelo legislador pátrio e da clara dicção do texto legal não se pode fugir7 o que não nos parece ser correto A despeito da disposição do art 407 parece sim possível ao magistrado afastála nos casos em que ficar evidenciada a boafé da parte que 68 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 19 ed São Paulo Atlas 2006 p 246247 69 Sobre o tema de forma detalhada JEZÉ Gaston Principias generales dei derecho administrativo Buenos Aires Edicion de Palma 1949 t 2 p 311433 70 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentdrios ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 285 71 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentdrios ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 285 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL li TA JOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 207 produziu o documento irregular Nessa situação o documento não obstante irregular manteria a força probatória de qualquer documento público Tratase de aplicação do princípio de proteção da boafé que tutela a confiança valor fundamental de um ordenamento jurídico Não sendo este o caso se a parte tinha como ter conhecimento do vício da incompetência ou se o vício formal não pode ser convalidado o documento irre gular ainda que público terá c valor isto é a força probatória de um documento particular desde que esteja subscrito pelas partes Devem ser feitas no entanto as seguintes ponderações a O documento público irreular somente poderá ser aproveitado atribuindo selhe a eficácia de um documento particular nos casos em que a forma pública não for substancial forma ad pmbalionem sendo substancial a forma a conver são seria inútil porque inexistene seria o ato praticado sem a sua observância b Somente se admitirá o aprVeitamento do documento público irregular como documento particular se e na medida em que estiverem satisfeitos os requisitos de validade e as condições de eficáia deste último7 Assim por exemplo se além de subscrito pelas partes o documento público irregular não estiver subscrito por duas testemunhas não poderá valer como título executivo extrajudicial porque o art 784 111 do CPC exige nesses casos essa condição específica para que ao documento se atribua a eficácia executiva c Do mesmo modo só que numa perspectiva inversa se para a eficácia probatória do documento particular não se exigir subscrição o documento público irregular terá a força probatória do cocumento particular ainda que não subscrito pelas partes7l É o que se dá por exemplo com os documentos que conforme a experiência comum não se costumam assinar como ocorre com os livros empre sariais e assentos domésticos art 410 111 CPC com o testamento militar art 1893 Código Civil ou com a nota escrita pelo credor ainda que não assinada no corpo do documento represerrtativo da obrigação art 416 CPC 83 Força probante dos documentos particulares 83 7 Autenticidade e veracidade do conteúdo do documento particular art 408 caput CPC As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumemse verdadeiras em relação ao signatário art 408 72 Cf MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t IV ob cit p 364 SANTOS Moacyr Amaral Cor1enrários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1976 v 4 p 176 73 Nesse sentido MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 288 208 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 FredieDidia Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira caput CPC cc art 219 Código Civil se não houver dúvida da sua autenticidade art 412 CPC A presunção que se erige é relativa admitindo prova em contrário Dessa regra é possível extrair algumas conclusões a o reconhecimento expresso da autent cidade e da veracidade das declarações contidas no documento pode ser anulado quando se demonstrar terse produzido por erro de fato ou coação Embora o enunciado do art 372 p único do CPC197374 não tenha sido repetido no CPC2015 a admissão expressa nada mais é que uma confissão e por isso aplicase aqui o disposto no art 214 do Código Civil e no art 393 do CPC Sobre o assunto ver o que dissemos sobre a invalidação da confissão no capítulo sobre Confissão neste volume do Curso b As declarações lançadas num documeno sejam elas narrativas ou dispo sitivas não podem ser presumidas verdadeiras em relação a quem não o subs creveu assim por exemplo se alguém afirma por escrito ter entregado a uma outra pessoa uma quantia em dinheiro essa afirmação se não for ratificada por essa outra pessoa apenas prova que houve uma declaração mas não a efetiva entrega do dinheiro se alguém envia a outrem uma proposta negociai não se pode presumir a partir disso que as cláusulas e condições ali indicadas foram aceitas pelo oblato7s c As declarações lançadas num documento sejam elas narrativas ou dispo sitivas fazem prova contra o signatário quando lhe forem desfavoráveis porque ordinariamente o homo medius não mente ao declarar contra si76 Por ser relativa a presunção de veracidade de que trata o art 408 é possível afastar essa conclusão É o que pode acontecer por exemplo nos casos em que i o autor do documento é analfabeto o que faz intuir não ter tido ele conheci mento do conteúdo do documento que assinou ii o documento contém caracteres minúsculos ou é tão extenso e complexo que se torna difícil segundo as regras da experiência a sua leitura integral antes da subscriçãon iii a não impugnação do documento decorreu de coação ou erro78 iv houver nos autos do processo outros meios de prova que derrubem a presunção d As declarações lançadas num documento sendo favoráveis ao signatário não lhe servem de prova contra a outra parte se esta não participou da sua formação 74 Art 372 CPC1973 Parágrafo único Cessa todavia a eficácia da admissão expressa ou tácita se o documento houver sido obtido por erro dolo ou coação 75 Salvo se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa ou o proponente a tiver dispensado reputandose conclufdo o contrato se não hcuver recusa expressa art 432 Código Civil 76 DINAMARCO Cândido Rangei Instituições de direito processual civil v 3 ob cit p 578 77 Os exemplos são lembrados por MARINONI Luiz Gtilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 292293 É pJr isso que o art 60 111 do CDC garante ao consumidor o direito à informação adequada e clara sobre os produtos e serviços que adquire 78 Cf DINAMARCO Cândido RangeL Instituições de direito prccessual civil v 3 ob cit p 578 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 209 é o chamado documento unilateral Nada obstante os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei e não contenham vícios extrínsecos ou intrínsecos provam também a favor do empresário autor desde que confirmados por outros subsídios art 418 CPC cc art 226 Código Civil79 e As declarações lançadas num documento sejam elas narrativas ou dispo sitivas presumemse conhecidas por quem as subscreve e por quem delas tomou ciência inequívoca não podendo ser opostas a terceiros A eficácia quanto a ter ceiros somente se alcança com a transcrição do documento no registro público80 832 Eficácia probatória dos documentos testemunhais art 408 p único CPC Documento testemunhal como se viu anteriormente é aquele que contém uma declaração narrativa ou declaração de ciência ou de verdade ou ainda declaração enunciativa Quando o documento particular contiver declaração de ciência relativa a determinado fato ele prova a declaração mas não o fato declarado cabendo ao interessado em sua veracidade o ônus de proválo art 408 p único CPC8 Dessa forma o documento testemunhal faz prova da declaração mas não do fato declarado Por exemplo num acidente de trânsito as informações prestadas por um dos envolvidos e contidas no relatório elaborado pela autoridade competente provam que aquela pessoa naqueles dia e horário prestou seus esclarecimentos acerca de determinados fatos mas não prova que os fatos por ela narrados efeti vamente ocorreram tampouco que ocorreram da forma como ela narrou Nisso reside como já se viu substancial diferença em relação aos documentos dispositivos eis que estes últimos são suficientes para fazer prova da declaração constitutiva 833 Eficácia probatória do telegrama radiograma do facsímile e dos outros meios de transmissão de dados O telegrama o radiograma ou qualquer outro meio de transmissão tem a mesma força probatória do documento particular se o original constante da estação 79 Mas a prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública ou escrito particular revestido de requisitos especiais e pode ser afastada pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos art 226 p único Código Civil 80 Cf SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1976 v 4 p 180 81 É o que diz também embora de forma não tão clara o art 219 p único do Código Civil Art 219 As declarações constantes de documentos assinados presumemse verdadeiras em relação aos signatários Parágrafo único Não tendo relação direta porém com as disposições principais ou com a legitimidade das partes as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de proválas 21 O CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira expedidora foi assinado pelo remetente art 413 CPC A firma do remetente po derá ser reconhecida pelo tabelião declarandose essa circunstância no original depositado na estação expedidora art 413 p único CPC a autoria poderá ainda ser identificada por outro meio legal de certificação inclusive eletrônico art 411 11 CPC quando se tratar por exemplo de meio de transmissão eletrônico o CPC regula a utilização de documentos obtidos por meio de processos tele máticos de comunicação O telegrama o radiograma o facsímile o telex etc nada mais são que cópias de documentos originais e como tais são tratados equipa randose a sua eficácia probatória à dos documentos particulares Por conta disso a sua juntada aos autos do processo quando não impugnado oportunamente faz presumir que está conforme com o original gerando prova suficiente da data em que foi expedido e do recebimento pelo destinatário art 414 CPC Se impugnados farão prova desde que confiram com o original assinado art 222 Código Civil8 Vale observar que não se aplica aqui a exigência contida na Lei n 98oo1999 no sentido de que os originais dos documentos apresentados via facsímile devem ser juntados aos autos em 5 dias art 2 Essa exigência diz respeito à prática de atos processuais por meio daquele sistema de transmissão de dados Assim se uma petição original está acompanhada de um documento apresentado via facsímile este documento terá o valor probatório indicado no art 413 do CPC mostrandose desnecessária a juntada em 5 dias da via original O único inconveniente que se vê aqui diz respeito ao suporte em que ele está inserido eis que a impressão do fax nesses casos tende a perderse com o tempo 834 Eficácia probatória das cartas dos registros domésticos e das notas lan çadas pelo credor no documento representativo da obrigação Segundo o art 415 do CPC as cartas e registros domésticos provam contra quem os escreveu quando i enunciam o recebimento de um crédito ii contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor iii expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija deter minada prova A carta é um documento escrito por meio do qual uma pessoa transmite a outra necessariamente ausente uma declaração de fato ou de vontade83 Regis tros domésticos são os documentos de que as pessoas se utilizam para guardar a memória de fatos de sua vida pessoal ou profissional diários e agendas por exemplo Ambos se caracterizam por serem documentos formados unilateralmente84 82 Art 222 O telegrama quando lhe for contestada a autenticidade faz prova mediante conferência com o original assinado 83 Cf SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no cfvel e comercial v 4 ob cit p 181 84 Exceção a isso são os atuais métodos colaborativos de formação de documentos como as agendas virtuais de conteúdo compartilhado Por meio delas é possfvel por exemplo que um grupo de pessoas Cap 6 PROVA DOCUMETAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 211 O art 415 contudo deve ser lido em consonância com o art 408 já que este último como se viu dispõe que as declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumemse verdadeiras em relação ao signatário Uma análise sistemática desses dispositivos faz ver que as cartas e registros domésticos quando assinados farão em qualquer hipótese prova contra 0 seu signatário art 408 CPC Se porém não estiverem subscritos farão prova nas hipóteses enumeradas no art 415 e obviamente nos demais casos em que a parte contra quem forem eles produzidos admitir a sua exatidão em juízo85 Não se encaixando nessas hipótes as cartas e registros domésticos não assinados poderão servir como indício dos fatos ou ideias nele representados Essa é uma regra perfeitGmente aplicável modernamente aos correios eletrô nicos emails que podem ser utilizados como prova num processo judicial e cujas declarações salvo quando impugnadas podem ser imputadas ao seu remetente art 42 3 CPC A nota escrita pelo credr em qualquer parte de documento representativo de obrigação ainda que não assinada faz prova em benefício do devedor art 416 CPC aplicandose esta regra tanto para o documento que o credor conservar em seu poder como para aquele que se achar em poder do devedor ou de ter ceiro art 416 p único CPC Dános exemplos Pontes de Miranda Por exemplo Recebi x de B B tem mais dias de prazo para pagar A dívida está quitada Este documento já não tem valor porque B emitiu um cheque ao portador Este documento foi apenas para eu usálo em desconto no Banco C87 Tratase de disposição que tem a mesma essência daquelas contidas no art 415 motivo por que é tratada neste mesmo item A diferença básica éque a in formação contrária ao interesse do credor aqui vem lançada não numa carta ou num registro doméstico mas no próprio documento que representa a obrigação 835 Eficácia probatória dos livros empresariais e da escrituração contábil O empresário tem o interesse de manter a escrituração contábil e financeira da sua empresa em dia lançando as informações necessárias ao desenvolvimento da sua atividade empresária Com base nessa premissa é que se erige a presunção mantenha uma agenda comum acessível a todos e edítável por todos Um documento desse tipo documento eletrônico não é un lateral 85 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 334335 Em sentido contrário entendendo não se poder extrair do art 415 a referência a cartas e registros domésticos nãc assinados MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil t 4 p 374 86 C f RIBEIRO José Horácio Halfeld zen de Aspectos jurídicosdo email Conflitos sobre nomes de domfnio e outras questões jurfdicas da internet São Paulo RT Fundação Getúlio Vargas 2003 p 373 87 MIRANDA Francisco Cavalcanti PJntes de Comentários ao Código de Processo Civil t 4 p 378 212 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIl Vol 2 Fredie Didier Jr Paa S Braga e Rafael A de Oliveira de que as declarações contidas nos livros da empresa podem fazer prova contra e a favor do empresário Os livros empresariais provam contra o seu autN É lícito ao empresário to davia demonstrar por todos os meios permitidos em direito que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos art 417 CPC cc art 226 a parte Código Civil Embora configure uma aplicação específica da presunção erigida contra o autor do documento art 408 caput CPC é justificável a existência desse dispo sitivo porque os livros empresariais são documentos em relação aos quais não se costuma exigir assinatura88 Ao contrário porém da regra geral contida no art 408 caput do CPC os livros empresariais quando preencherem os requisitos exigdos por lei e forem escritu rados sem vícios extrínsecos ou intrínsecos provam também a favor do seu autor desde que confirmados por outros subsídios art 418 CPC cc art 226 2a parte Código Civil Esta é uma disposição sui 3eneris porque a despeito de se tratar de documento formado unilateralmente pode ele se preenchidas as exigências legais fazer prova a favor de quem o formou Imprestável nessa ordem de ideias o livro que não se submeteu ao registro público e à autenticação quando exigidos por lei assim como não terão valor probante os assentamentos rasurados emendados ou borrados sem adequada e oportuna ressalva Da mesma maneira se a operação registrada for da c uelas que devem ser acobertadas por documentação fiscal que demonstre a remessa da mercado ria ou o cumprimento do ajuste o assento escriturai terá de ser completado por comprovantes desses eventos suplementares e cicunstanciais Devese ver contudo que a prova resultante dos rvros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública ou escrito particular revestido de requisitos especiais e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos art 226 p único Código Civil Por conta disso ainda que haja registro nos livros empresariais de compra ou venda de imóvel de valor superior a trinta vezes o salário mínimo vigente no país quer isso favoreça ou prejudique o empresário autor do documento esse registro é imprestável como prova dessa compra ou venda porque ela exige forma ad solemnitatem art 108 Código Civil 836ndivisibiidade do documento particular art 412 p único CPC e da escrituração contábil art 419 CPC De acordo com o art 412 p único do CPC o documento particular admitido expressa ou tacitamente é indivisível sendo defeso à parte que dele pretende 88 Cf THEODORO JR Humberto Comentários ao novo Código Civil v 3 t 2 ob cit p 523 89 THEODORO JR Humberto Comentários ao novo Código Civil v 3 t 2 ob cit p 525526 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 213 valerse aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse salvo se provar que estes se não verificaram o art 419 veicula por sua vez uma aplicação específica da regra da indivi sibilidade ao afirmar que a escrituração contábil é indivisível se dos fatos que resultam dos lançamentos uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários ambos serão considerados em conjunto como unidade Ao que parece esses dispositivos lançam mão de regra a ser observada pelo juiz tratase de regra de valoração das provas produzidas Sucede que tendo abraçado o sistema do convencimento motivado art 371 CPC é um tanto inútil direcionar o raciocínio do magistrado nesse sentido já que o próprio ordenamento autoriza que para decidir ele leve em conta todo e qualquer elemento de prova colhido nos autos desde que fundamente a sua conclusão Assim se um documento contém declarações favoráveis e desfavoráveis a uma determinada parte isso não impede o juiz de tomálo em consideração para por exemplo com base nele julgar a demanda a favor dessa parte Em que pese têlo cindido para efeito de valoração do seu conteúdo essa é uma atitude lícita aos olhos do nosso ordenamento Tratando ao tempo do CPC1973 de dispositivo com redação semelhante à do parágrafo único do art 412 do CPC2015 Marinoni e Arenhart bem sintetizam a questão o parágrafo não diz nada90 84 Originais cópias certidões e traslados As cópias certidões e traslado9 de documentos as reproduções fotográficas cinematográficas os registros fonográficos e em geral quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas quando trazidos aos autos têm a princípio o mesmo valor probante dos documentos originais fazendo prova dos fatos ou das coisas neles representados se aquele contra quem foram produzidos lhes admitir expressa ou tacitamente a conformidade isto é se não lhes for im pugnada a exatidão art 422 CPC cc art 225 Código Civil Nesse sentido fzem a mesma prova jUe os originais 90 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentdrios ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 322 91 Tanto as certidões como os traslados são formas de copiar ou reproduzir documentos originais existentes nos arquivos e processos do juízo Os traslados porém correspondem a cópias integrais e autênticas dos originais dos autos do processo Já as certidões que também devem reproduzir literalmente o que se acha nos autos do processo ou em livro do cartório não têm a mesma dimensão do traslado que se apresenta como uma nova via uma verdadeira duplicata do documento original sujeitandose por isso a maiores solenidades que a certidão THEODORO JR Humberto Comentdrios ao novo Código Civil v 3 t 2 ob cit p 446 214 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira i as certidões textuais de qualquer peça dos autos do protocolo das audiên cias ou de outro livro a cargo do escrivão ou do chefe de secretaria se extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas art 425 I CPC cc art 216 Código Civil ii os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas art 425 11 CPC cc art 217 Código Civil iii as reproduções dos documentos públicos desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais art 425 111 CPC iv as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado sob sua responsabilidade pessoal se não lhes for im pugnada a autenticidade art 425 IV CPC92 v os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados desde que atestado pelo seu emitente sob as penas da lei que as informações conferem com o que consta na origem art 425 V CPC vi as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou parti cular quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares pelo Ministério Público e seus auxiliares pela Defensoria Pública e seus auxiliares pelas procuradorias pelas repartições públicas em geral e por advogados ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração art 425 VI CPC Os originais desses documentos no entanto deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para ajuizamento de ação rescisória art 425 1 CPC Com base nessas disposições é possível até mesmo a instrução da petição inicial de execução de título extrajudicial com cópia disital do título exe quendo É o que se poderá fazer para executar valores devidos por conta de duplicatas eletrônicas tão comuns hoje no diaadia das quais bastará que se extraia uma certidão Devese ver porém que em se tratando de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria art 425 2 CPC Os traslados e as certidões considerarseão instrumentos públicos se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato art 218 Código Civil Esse dispositivo do Código Civil tem por objetivo equiparar o ato de certificação praticado pelo escrivão ou chefe de secretaria ao ato do oficial de 92 No mesmo sentido art 830 da CLT cuja redação foi alterada pela Lei n 119252009 Art 830 O docu mento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal Parágrafo único Impugnada a autenticidade da cópia a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos Cap 6 PROVA DOCUMENTAL TA OTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 215 registro pJblico ou do tabelião93 Se a certidão ou traslado extraído pelo escrivão ou chefe de secretaria reproduz alguma prova produzida num processo judicial terá o mesmo valor probatório de u 11 instrumento público Assim feita uma partilha ce imóvel por termo nos autos ou ajustado um acordo a respeito de um liio imobiliário ou tomada por termo uma cessão de herança e em todas as situações equivalentes o escrivão está autorizado a fornecer certidão JU traslado que se poderá utilizar como instrumento público para v 3 ser levado ao Registro de Imóveis ou para instruir demanda de ação real Nesse sentido a carta de nematação de remição ou de adjudicação quando pertinente a bens i11éeis é título hábil para a transcrição no Registro Imobiliário justamerte Jor equivaler a um instrumento público o mesmo haverá de ocorrer com c termo de transação de cessão ou renúncia de direitos 9 Diz o art 423 do CPC que as reproduções dos documentos particulares fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição valem como certidões sempre que o escrivão ou o chefe de secretaria certificar sua conformidade com o original Da leitura conjugada deste dispositivo com o art 218 do Código Civil não se pode contudo concluir que a certidão ou traslado extraído pelo escrivão a partir de um documento particular que conste nos autos vai fazer desse documento um instrumento público A certidão ou traslado é que será um instrumento público nele simplesmente haverá a representação do fato de que o documento particular existe nos autos e tem este ou aquele teor95 Quanto à cópia do documento particular tem ela o mesmo valor probante que o original cabendo ao escrivão intimadas as partes proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original art 424 caput CPC Do mesmo modo a cópia fotográfica de documento conferida por tabelião de notas valerá co11o prova de declaração de vontade mas impugnada sua autenticidade deverá ser exibido o original Como se disse a cópia simples nãoautenticada ou nãoconferida pelo escrivão ou por tabelião tem o mesmo valor probatório que o documento original se não for oportunamente impugnada Com isso é despropositada a exigência muitas vezes vista no diaadia fo rense de que a parte autentique odos documentos trazidos aos autos em cópia96 Pior ainda quando isso parte do próprio juiz antes mesmo da citação do réu Com efeito o juiz pode sim determinar de ofício essa providência mas para isso deve 93 Cf THEODORO JR Humberto ComentáriY oo novo Código Civil v 3 t 2 ob cit p 455 94 THEOCORO JR Humberto Comentário5 ao novo Código Civil v 3 t 2 ob cit p 455 95 Cf THEODORO JR Humberto Comentáriox ao novo Código Civil v 3 t 2 ob cit p 456 96 Têm a mesma opinião MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 298 216 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de 0ieira fundamentar o seu ato indicando os dados objetivos que o fazem suspeitar da falta de autenticidade ou de veracidade das cópias juntadas O mesmo vale para a parte contra quem os documentos são produzidos não basta como muitas vezes se vê que os impugne genericamente97 para que o in cidente de verificação ou de reconhecimento a que alude o art 424 tenhc lugar é necessário que a parte indique os motivos que tem para suspeitar da divergência entre o documento original e a cópia art 436 p único CPC Pensar o ontrário é dar munição àquele que tem todo o interesse em procrastinar o processo susci tando incidentes temerários O art 17 do CPC afirma que para postular em juízo é necessário ter interesse A fotografia faz prova dos fatos ou das coisas nela representadas se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade isto é se a parte contra quem forem exibidos não lhe impugnar a exatidão art 422 CPC cc art 225 Código Civil Isso vale para as fotografias digitais e para aquelas extraídas da in ternet art 422 1 CPC Se impugnadas deve a parte que as trouxe aos autos apresentar a respectiva autenticação eletrônica ou não sendo possível isso deve ser realizada perícia art 422 1 2 parte CPC É o que também se dá com o 2 do mesmo art 422 que determina que se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista será exigido um exemplar original do periódico caso impugnada a veracidade pela outra parte O CPC atual não cuidou da fotografia dita convencional isto é obtida a partir de câmeras de filme De acordo com o 1 do art 385 do CPC1973 a fotografia para ser juntada aos autos deveria estar acompanhada do respectivo negativo A fotografia está para o seu negativo assim como a cópia de um documento está para o seu original O dispositivo não foi repetido no CPC2015 justamente porque ele esvaziaria o conteúdo do disposto no art 422 que corresponde ao art 383 do CPC1973 A fotografia convencional tem plea eficácia probatória mesmo quando desacom panhada do negativo98 Embora não haja regulamentação expressa no CPC atual vale a regra geral do art 422 o negativo somente é exigível se a fotografia for impugnada e desde que haja fundadas razões para esta impugnação Casos há em que sequer existe um negativo a ser exibido como ocorre com as fotografias obtidas por câmeras digitais ou máquinas Pofaroid de saudosa memória de modo que aí obviamente não se poderá exigir da parte essa exibição Eventual dúvida quanto à sua autenticidade pode ser dirimida mediante perícia na própria fotografia ou no arquivo eletrônico correspondente 97 É muito comum a utilização do jargão quanto aos documentos trazidos ficam todos Ímpugnados porque juntados em cópias inautênticas 98 Aliás é o que diz o art 225 do Código Civil que é norma mais recente Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 217 9 ATA NOTARIAL ART 384 CPC Qualquer pessoa interessada na documentação de determinado fato pode solicitar que um tabelião assim o faça narrando por escrito aquilo de que tomou ciência ou que ocorreu em sua presença Por exemplo podese pedir que o tabelião documente o estado de conservação de um bem a divulgação de obra protegida por direito autoral sem a indicação precisa da autoria o conteúdo de um deter minado site da internet a presença de uma certa pessoa num determinado lugar a opinião caluniosa injuriosa ou difamatória proferida por alguém num site ou aplicativo de relacionamento a perturbação da paz num condomínio residencial por força de uso indevido de aparelho sonoro a contaminação de um ambiente por substância odorífera proveniente de atividade realizada por estabelecimento vizinho o testemunho de determinada pessoa acerca de uma situação de fato dentre tantas outras coisas São inúmeras as possibilidades Existem dentre tantas outras99 as atas de notoriedade cujo objeto é a com provação e fixação de fatos notórios 00 por exemplo a prova de que o solicitante está vivo algumas vezes solicitada pelo INSS as atas de presença e declaração que visam a documentar a declaração de alguém sobre algum fato as atas de constatação ou de inspeção em que o tabelião documenta algo que tenha visto ou presenciado as atas com 3ravação de diá030 telefônico em que o tabelião constata um diálogo telefônico em sistema de vivavoz ou não transcrevendo tudo para o instrumento notarial0 as atas da internet que não deixam de ser atas de constatação mas têm como finalidade demonstrar além do conteúdo o fato de que ela a informação se encontra disponível em ambiente público1020l as atas de subsanação pelas quais o tabelião constata erros em documentos 99 Sobre esses e outros exemplos ver FERREIRA Paulo Roberto Gaiger RODRIGUES Felipe Leonardo Ata notarial doutrina prática e meio de prova São Paulo Quartier Latin 2010 p 149172 100 CHICUTA Kioitsi Ata notarial e sua utilização como prova judiciária In BRANDELLI Leonardo coord Ata notarial Porto Alegre S A Fabris 2004 p 175 O autor fla da utilidade desse tipo de ata notarial especialmente naqueles casos em que o fato é notório em relação a um número reduzido de pessoas ou a um agrupamento humano cit p 177 101 FERREIRA Paulo Roberto Gaiger RODRIGUES Felipe Leonardo Ata notarial doutrina prática e meio de prova cit p 161 1 02 FERREIRA Paulo Roberto Gaiger RODRIGUES Felipe Leonardo Ata notarial doutrina prática e meio de prova cit p 165 103 Encontramos a primeira prática nesse sentido na Ata Notarial 362000 lavrada no 1 Tabelionato de Novo Hamburgo em 30032000 em que um escritório de advocacia de São Paulo requereu a certifi cação do conteúdo da página de outro escritório que conteria afirmações sobre processos de clientes de ambos e que certamente ensejariam processos judiciais para cuja comprovação a ata notarial foi remédio adequado FISCHER José Flávio Bueno ROSA Karin Regina Rick Ata notarial e novas tecno logias In BRANDELLI Leonardo coord Ata notarial Porto Alegre S A Fabris 2004 p 228 218 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula 5 Braga e Rafael A de Oliveira particulares ou oficiais e os corrige em vista de evidente descompasso entre a situação real e a documental 104 A ata notarial não se confunde com a escritura pública As atas e as escri turas têm objetos distintos a ata descreve o fato no instrumento a escri tura declara os atos e negócios jurídicos constituindoos Na ata notarial o tabelião escreve a narrativa dos fatos ou materializa em forma narrativa tudo o que presencia ou presenciou vendo ou ouvindo com seus próprios sentidos Na escritura pública o tabelião recebe a manifestação de von tade qualifica essa manifestação fazendo incidir um instituto jurídico perti nente presta assessoria tem poder discricionário obstando manifestações que estiverem em desacordo com o direito e por fim redige o instrumento jurídico adequados O art 384 do CPC estabelece que a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados a requerimento do interessado me diante ata lavrada por tabelião O art J0 111 da Lei n 89351994 diz que aos tabeliães de notas compete com exclusividade lavrar atas notariais oé acordo com o parágrafo único des se mesmo artigo é facultado aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais requerendo o que couber sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato A sua elaboração independe de qualquer demonstração ao tabelião contratado da utilidade ou finalidade da provao6 Tampouco a sua utilização num procedimento de solução de litígio depende da investigação do interesse ou da finalidade que moveram a sua elaboração Uma vez lavrada a ata ela constitui tipicamente um documento e como tal pode ser inserida no processo Tratase de documento púbtico07 de conteúdo nar 104 FERREIRA Paulo Roberto Gaiger RODRIGUES Felipe Leonardo Ata notarial doutrina prática e meio de prova cit p 167 1 OS FERREIRA Paulo Roberto Gaiger RODRIGUES Felipe Leonardo Ata notarial doutrina prática e meio de prova cit p 112113 Assim também FERREIRA William Santos Da ata notarial Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 1046 106 Em sentido contrário FERREIRA Paulo Robert9 Gaiger RODRIGUES Felipe Leonardo Ata notarial doutri na prática e meio de prova cit Para os autores é imprescindível que o tabelião saiba qual é o propósito da parte ao solicitarlhe a ata Sem saber a finalidade lhe será impossível ou ao menos tormentoso decidir sobre as diversas possibilidades narrativas desprezando o inútil e valorando e destacando aquilo que interessa à prova do fato em relação ao interesse da parte p 122 Entendemos porém que a lavratura da ata requer objetividade e imparcialidade Não se pode esperar do tabelião que ele descreva valere ou destaque apenas o que é útil à finalidade pretendida pelo solicitante da ata desprezando o inútil como querem os autores citados O que lhe parece ser inútil pode ser útil para outra pessoa para a melhor compreensão dos fatos narrados exatamente nessas objetividade e imparcialidade que residem a utilidade e o valor da ata notarial 1 07 CHICUTA Kioitsi Ata notarial e sua utilização como prova judiciária cit p 178 FERREIRA William Santos Da ata notarial Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 1046 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 219 rativo ou testemunhal já que por meio dele o tabelião simplesmente narra o que vivenciou sensorialmente o que viu ouviu cheirou tateou etc Essa narrativa sempre que conveniente ou necessário à adequada documen tação do fato pode fazerse acompanhar por exemplo de relatórios fotográficos audiovisuais fonográficos etc É o que prevê o parágrafo único do art 384 do CPC dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial Por se tratar de documento público a ata notarial faz prova não só da sua formação mas também dos fatos que o tabelião declarar que ocorreram em sua presença art 405 CPC Quando utilizada em juízo no entanto é preciso ter em mente que se trata normalmente de meio de prova produzido unilateralmente Por mais que o tabelião goze de fé pública a documentação normalmente é feita sem a presença da parte contra quem o documento é produzido no processo que por isso mesmo não pode interferir no procedimento probatório tal como teria o direito fundamental de fazer caso a mesma diligência fosse realizada em juízo Assim por exemplo se a ata notarial registra o depoimento de alguém é preciso lembrar que a outra parte não teve a oportunidade de formular as suas próprias perguntas cujas respostas poderiam ensejar novas revelações sobre o fato que se pretendeu narrar Se a ata registra o estado de conservação de um imóvel é preciso lembrar que o tabelião pode não ter o conhecimento técnico suficiente para verificar por exemplo que por trás de uma boa pintura um piso bem assentado uma fachada amigável há problemas sérios de estrutura Com isso queremos dizer que a ata notarial é um excelente meio de docu mentação de fatos sobretudo por prescindir da deflagração de um procedimento judicial como o da produção antecipada de prova art 381 e seguintes CPC para alcançar a finalidade que dela se espera Isso contudo não afasta a necessidade de o juiz darlhe o valor que no caso concreto ela merece inclusive repetindo se for o caso a diligência outrora efetivadà pelo tabelião a fim de que a parte contra quem foi produzida possa como lhe é de direito participar da produção da prova A ata notarial é inclusive documento indispensável à formulação de requeri mento de reconhecimento de usucapião imobiliário dirigido ao cartório de registro de imóveis art 216A I da Lei 60151973 10 VCIOS DO DOCUMENTO A IRREGULARIDADE E A FALSIDADE os vícios que podem inquinar o documento são classificados em extrínsecos e intrínsecos Vícios extrínsecos são aqueles que dizem respeito à sua forma como por exemplo a inobservância de formalidades legais ou dos critérios de competência 220 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira para a formação de um documento público art 407 CPC a existência de entreli nha emenda borrão ou cancelamento em ponto substancial do documento e sem qualquer ressalva art 426 CPC Diz o art 426 do CPC que o juiz apreciará fundamentadamente a fé que deva merecer o documento quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha emenda borrão ou cancelamento Tratase de disposição desnecessária diante da previsão genérica do art 371 do CPC De qualquer modo é ela importante para demonstrar que o só fato de conter um vício não quer dizer que o documento perde a sua força probante Vícios intrínsecos são aqueles inerentes ao seu conteúdo isto e a essência do documento ou à substância do ato ou fato nele representado 108 É o que ocorre por exemplo quando o documento representa um fato ou ideia que não ocorreu Nem sempre o vício gera a falsidade do documento Pode ser que o documento seja defeituoso mas não seja falso09 Por exemplo o documento público formado por agente incompetente ou sem a observância das formalidades legais é documento defeituoso mas esse vício não induz necessa riamente a sua falsidade tanto que estando subscrito pelas partes tem valor de documento particular art 407 CPC Do mesmo modo o documento que em ponto substancial e sem ressalva contém emendas ou rasuras pode ser considerado defeituoso mas não necessaria mente falso Se a despeito desse vício as partes confirmam a sua exatidão em juízo ou o fazem por meio de um outro documento não há que se falar em falsidade Mas o vício pode gerar a falsidade do documento De acordo com o parágrafo único do art 427 a falsidade consiste i em formar documento não verdadeiro ii ou alterar documento verdadeiro Segundo Amaral Santos o documento pode ser falso como documento isto é por ser falso o fato de sua formação ou pode ser falso porque formado para fornecer a prova de fatos inverdadeiros 0 Disso se poem extrair as noções de falsidade material e de falsidade ideológica A falsidade material consiste na ofensa à verdade devida à formação de documento falso ou a alterações introduzidas em documento verdadeiro Ela pode decorrer da confecção de um documento novo p ex formação do docu mento e lançamento de assinatura falsa inclusão de texto em documento assinado 108 SANTOS Moacyr Amaral Primeiras linhas de direito processual civil v 2 ob cit p 413 109 Em sentido diverso Amaral Santos aproxima as noções de falsidade material e de vícios extrínsecos afirmando que estes levam àquela na medida em que atingem a perfeição material do documento SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no cfvel e comercial v 4 ob cit p 456 110 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil v 4 ob cit p 225 111 SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no cfvel e comercial v 4 ob cit p 454 l Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 221 em branco art 428 p único CPC etc ou da adulteração de um documento já existente p ex acrescentar subrepticiamente informações em documento préexistente adulterar fotografias gravações sonoras ou audiovisuais Há falsidade ideoló8ica quando em um documento materialmente verdadeiro são expostos fatos ou declarações desconformes com a verdade 112 É o que ocorre por exemplo quando o oficial público narra em documento público materialmente verdadeiro terse passado determinado fato à sua vista sem que isso efetivamente tenha acontecido é o que ocorre também nos instrumentos contratuais em que há simulação de um negócio jurídico A simples impugnação da assinatura aposta num documento particular desde que devidamente fundamentada ou a alegação de que fora abusivamente pre enchido já é suficiente para impedir que sobre um documento particular incida a presunção de autenticidade ou de veracidade art 428 CPC Dizse que há abuso no preenchimento do documento quando a pessoa que recebeu um documento assinado sem texto ou com texto em apenas parte dele resolver escrevêlo ou completálo por si ou por meio de outrem violando pacto feito com o signatário art 428 p único CPC A falsidade pode ser arguida como questão incidental no processo ou por meio de pedido de declaração incidental de falsidade arts 430 p único CPC Uma vez reconhecida a falsidade do documento seja ele público ou particular não poderá ser considerado como fonte de prova 11 DOCUMENTO ELETRÔNICO 111 Noção Segundo a lição de Augusto Tavares Rosa Marcacini o documento eletrônico é l uma sequência de bits que traduzida por meio de um determinado pro grama de computador seja representativa de um fato Da mesma forma que os documentos físicos o documento eletrônico não se resume em escritos pode ser um texto escrito como também pode ser um desenho uma fotografia digitalizada sons vídeos enfim tudo que puder representar um fato e que esteja armazenado em um arquivo digital113 Para que se possa atribuir valor probatório aos documentos eletrônicos é fundamental avaliar o grau de segurança e de certeza que se pode ter sobretudo quanto à sua autenticidade que permite identificar a sua autoria e à sua inte3ridade 112 SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no cível e comercial v 4 ob cit p 451 113 MARCACINI Augusto Tavares Rosa O documento eletr6nico como meio de prova Obtido em httpwww advogadocominternetziptavareshtm Acesso em 21122006 222 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira que permite garantir a inalterabilidade do seu conteúdo Somente a certeza quanto a esses dados é que poderá garantir a eficácia probatória desses documentos4 Essa é uma preocupação constante já que a evolução tecnológica aponta no sentido de que esses documentos serão cada vez mais utilizados sobretudo no trânsito jurídico de bens e serviços5 O problema é que pelo seu próprio conceito sequência de bits representativa de um fato já se vê que a maior e melhor ca racterística do documento eletrônico que é a sua versatilidade ou flexibilidade na medida em que em segundos ele pode ser formado e utilizado mediante envio pela Internet em qualquer lugar do mundo é também a porta para possíveis adulterações o que infirma a sua integridade e pois a sua eficácia probatória 112 Segurança e confiabilidade Têm sido desenvolvidas técnicas que buscam dar maior segurança e confiabili dade aos documentos eletrônicos Normalmente essas técnicas vinculam a garantia da autenticidade à integridade do conteúdo do documento de modo que alterado o seu conteúdo desfazse a vinculação entre este novo conteúdo alterado e o autor do documento originário São várias as técnicas que podem conferir maior ou menor segurança a depender do tipo Temse por exemplo6 i a assinatura digitalizada que não se confunde com a assinatura digital que nada mais é que uma imagem da assinatura autógrafa a qual pode ser lançada no documento para identificar a sua autoria ii as fir mas biométricas que permitem reconhecer a autoria de uma declaração a partir das características físicas do seu emitente a íris dos olhos a impressão digital o 114 A propósito o enunciado n 297 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal o docu mento eletrônico tem valor probante desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria independentemente da tecnologia empregada 115 Foi amplamente divulgada em 2015 a notícia do primeiro acordo viabilizado por meio do aplicativo WhatsApp O fato ocorreu num processo que tramitava perante a Justiça do Trabalho da 15 Região em CampinasSP A jufza e os advogados das partes iniciaram as tratativas por meio do aplicativo de mensagens e compareceram à audiência apenas para reduzilo a termo e assinar o documento físico A despeito da preferência que se tenha dado ao documénto de papel é preciso ver que o diálogo entabu lado por meio do WhatsApp eletronicamente documentado já consistia por si só numa exteriorização da vontade dos transatores a juíza no caso optou por homologálo em audiência mas poderia sem qualquer prejufzo têlo feito ali no próprio grupo de WhatsApp do qual também ela juíza participava anexando posteriormente o documento eletrônico comprobatório da avença e da sua homologação aos autos do processo A rigor o documento eletrônico surtiria o mesmo efeito que o documento de papel A notfcia reforça a ideia de que essas novas tecnologias estão e estarão cada vez mais acessfveis e a serviço do processo processo n 00100252020155150094 notícia disponível em httpwww conjurcombr2015jun08justicatrabalhopromoveacordoentrepartesviawhatsapp Acesso em 27 dez 2015 116 Exemplos colhidos em MARQUES Antônio Terêncio G L A prova documental na internet Curitiba Juruá 2005 p 152155 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 223 timbre de voz etc iii as senhas pessoais como o PIN Personal ldentification Number ou Número de Identificação Pessoal a Password palavra de aprovação e a Passphrase frase de passagem ou aprovação muito utilizadas nos terminais bancários nas transações eletrônicas etc iv a esteganografia que transforma 0 documento em um código espécie de criptografia e lhe agrega um elemento marcante semelhante a uma marca dágua dentre outras A técnica mais segura de que hoje se tem conhecimento é a criptoJrafia por essa técnica a declaração mensagem é cifrada e transformada num código ininteligível àquele que não conhece o padrão para a decifração O padrão utilizado para cifrar ou decifrar as mensagens é denominado de chave Somente quem a conhece é que pode ter acesso ao conteúdo da mensagem Júlio César imperador romano criou um eficiente sistema de envio de mensagens criptografadas para os seus centuriões no campo de batalha Por meio dela mandava substituir as letras do texto original sempre pela terceira letra que lhe sucedesse no alfabeto Essa era portanto a chave para cifrar a mensagem Quem a recebesse precisaria valerse desta mesma chave para decifrála aplicandoa inversamente as letras da mensagem recebida deveriam ser substituídas pela terceira letra que lhe antecedesse no alfabeto Atualmente a criptografia usa conceitos matemáticos extremamente com plexos os algoritmos como chave para cifrar as mensagens Essas chaves no entanto não codificam letras ou números mas os próprios bits que compõem a sequência do documento eletrônico Há duas formas de criptografia a criptografia simétrica e a assimétrica Como ensina Antônio Lago r o uso da criptoJrafia simétrica também cha mada de criptografia de chave privada requer que o destinatário da mensagem conheça o algoritmo usado para cifrar o seu conteúdo caso contrário ficará im possibilitado de decifrar a mensagem ou seja o destinatário da mensagem deve ter acesso à chave utilizada pelo remetente8 Esse método é frágil em termos de segurança na medida em que a chave utilizada para decifrar a mensagem é a mesma utilizada para cifrála Assim sendo ela conhecida pelo receptor não se pode garantir que ele não venha utilizála para cifrar novas mensagens fazendose passar pelo autor da mensagem originária Isso infirmaria como se pode ver talvez não a autenticidade da mensagem recebida mas de tantas outras que a partir da chave conhecida pudessem vir a ser formadas Já a criptowafia assimétrica é uma das técnicas capazes de conferir maior segurança quanto à autenticidade e integridade do conteúdo do documento ele trônico Explicanos Augusto Marcacini 117 Cf MARQUES Antônio Terêncio G L Aprova documental na internet ob cit p 156159 LAGO Jr Antônio Responsabilidade civil por atos ifeitos na internet São Paulo LTr 2001 p 35 118 LAGO JR Antônio Responsabilidade civil por atos ifeitos na internet ob cit p 3536 Acrescentamos o itálico 224 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIl Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira A criptografia assimétrica ao contrário da convencional que pede a mesma chave tanto para cifrar como para decifrar a mensagem utiliza duas chaves geradas pelo computador Uma das chaves jizemos ser a chave privada a ser mantida em sigilo pelo usuário em seu exclusivo poder e a outra a chave pública que como sugere o nome pode e deve ser livremente distribuída Estas duas chaves são dois números que se relacionam de tal modo que uma desfaz o que a outra faz Encriptando a mensagem com a chave pública geramos uma mensagem cifrada que não pode ser decifrada com a própria chave pública que a 3erou Sé com o uso da chave privada poderemos decifrar a mensagem que foi codificada com a chave pública E o contrário também é verdadeiro o que for encriptado com o uso da chave privada só poderá ser decriptado com a chave pública A chave privada utilizada por aquele que fcrmou o documento eletrônico gera uma assinatura digital que permite a identificação do seu autor Essa assinatura digital pode ser conferida a partir do uso da chave pública Não se trata contudo de um sinal visível como o é a assinatura manuscrita mas de uma sequência numérica a que o programa de computador chega a partir de fórmulas matemá ticas A assinatura digital será diferente para cada documento gerado por uma determinada chave privada mas sempre estará vinculado a ela o que garante a prova da autenticidade do documento Além de essa chave privada poder atestar a autenticidade do documento ela ficará vinculada ao seu conteúdo de modo que qualquer alteração superveniente tornará automaticamente ineficaz a assinatura digital outrora lançada Com isso embora seja possível a alteração do conteúdo do documento guardado pela crip tografia assimétrica essa alteração não mais vinculará o seu autor originário 0 Em outras palavras a integridade do documento é garantida em relação ao seu autor não sendo possível identificálo temse éÍ um indício de que o documento foi alterado Como se viu somente a chave pública distribuída por uma determinada pessoa pode ser utilizada para decifrar a mensagem codificada pelo titular da respectiva chave privada Mas aí surge um nove problema qualquer um poderia gerar um par de chaves e atribuirlhe o nome de qualquer pessoa existente ou imaginária A autenticidade do documento eletrônico é conferida sem dificuldade por qualquer usuário de computador com o uso do programa de criptografia e de posse da chave pública do seu subscritor Mas e se a própria chave pública não for autêntica Esta conferência o programa não tem como realizar o que fazer 119 MARCACINI Augusto Tavares Rosa O documento eletr6nico como meio de prova Obtido em http www advogadocominternetziptavareshtm Acesso em 21122006 120 Cf MARCACINI Augusto Tavares Rosa O documento eletr6nico como meio de prova Obtido em http wwwadvogadocominternetziptavareshtm Acesso em 21122006 O autor explicaSe uma mínima modificação for feita ao abrirse o arquivo e for ele gravado em disco o documento eletrônico ficará inutilizado pois perderá o vínculo com a assinatura Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 225 então para contornar o problema 21 Nesse caso a assinatura digital apontaria como autor do documento uma determinada pessoa distinta da que efetivamente formara o documento Para evitar então essa fraude instituiuse a certificação di3ital onde a identidade do proprietário das chaves é previamente verificada por uma terceira entidade de confiança dos interlocutores que terá a incumbência de certificar a ligação entre a chave pública e a pessoa que a emitiu como também a sua vali dade Essa terceira entidade a que alude o Antônio Terêncio responsável pela certificação digital da identidade do proprietário das chaves e pela divulgação ao público das chaves públicas válidas é a chamada autoridade certificadora 12l No intuito dentre outras coisas de garantir a autenticidade a integridade e a validade jurídica dos documentos eletrônicos a Medida Provisória no 220022001 instituiu a InfraEstrutura de Chaves Públicas Brasileira CPBrasil art 1 com posta por uma autoridade vinculada ao Comitê Gestor por ela criado e pela cadeia de autoridades certificadoras art 2 Como se vê a regulamentação legal veio para viabilizar meios de tornar ainda mais segura a utilização dos documentos eletrônicos protegidos por criptografia assimétrica A sua eficácia probatória quando produzido com a utilização de pro cesso de certificação disponibilizado pela CPBrasil é a mesma dos documentos públicos e particulares presumindose verdadeiros em relação aos signatários art 10 caput e 1 sem obstar contudo a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade desses documentos desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa contra quem o documento seja oposto art 10 2o 113 O processo em autos eletrônicos O legislador brasileiro buscando adequar ainda mais o ordenamento à ine xorável evolução tecnológica e colocandoa a serviço da efetividade da justiça editou a Lei n 114192006 que trata do uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais comunicação de atos e transmissão de peças processuais Essa lei além de regulamentar a prática de atos processuais por meio eletrônico envio de petições comunicação dos atos processuais etc veio também permitir a utilização de uma nova forma de documentação desses atos na medida em que 121 MARCACINI Augusto Tavares Rosa O documento eletrônico como meio de prova Obtido em httpwww advogadocominternetziptavareshtm Acesso em 21122006 122 MARQUES Antônio Terêncio G L A prava documental na internet ob cit p 174 123 10 uma espécie de cibernotário como sugere Marcacini MARCACINI Augusto Tavares Rosa o documento eletrônico como meio de prova Obtido em httpwwwadvogadocominternetziptavareshtm Acesso em 21122006 226 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira passa a ser dispensável a sua documentação em papel que poderá ser substituída pela documentação eletrônica É o que se chama de processo em autos eletrônicos No processo em autos eletrônicos os documentos produzidos pelas partes devem observar a forma eletrônica salvo quando a sua digitalização for tecnica mente inviável devido ao grande volume ou porque são ilegíveis caso em que deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de dez dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado art 11 5 Lei n 114192006 Segundo o art 11 caput os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos em autos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário na forma estabelecida naquela lei serão considerados originais para todos os efeitos legais Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares pelo Ministério Público e seus auxiliares pelas procuradorias pelas autoridades policiais pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização art 11 1 Havendo arguição de falsidade do do cumento original o incidente será processado também eletronicamente art 11 2 seguindo o rito previsto no CPC Essa mesma lei admitiu expressamente através de alterações feitas no CPC 1973 a utilização de documentos eletrônicos p ex os extratos digitais de que fala o art 365 V CPC19734 regra atualmente incorporada ao art 425 V do CPC2015 e a prática de atos processuais mediante assinatura eletrônica p ex a assinatura digital da procuração art 38 p único CPC19735 incorporada ao art 105 1 do CPC2015 e dos magistrados art 164 p único CPC1973 incorporada ao art 205 2 do CPC2015 O CPC incorporou ao seu texto autorização para a utilização de documentos eletrônicos art 441 e a previsão da prática eletrônica dos atos processuais art 193 e seguintes Há diversos dispositivos que cuidam do assunto p ex admitindo procu ração assinada eletronicamente art 105 1 citações e intimações veiculadas por meio eletrônico p ex art 246 V e 1 art 270 art 183 1 art 205 124 Art 365 CPC1973 Fazem a mesma prova que os originais V os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados desde que atestado pelo seu emitente sob as penas da lei que as infor mações conferem com o que consta na origem 125 Art 38 p único CPC1973 A procuração pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica 126 Art 164 p único CPC1973 A assinatura dos juizes em todos os graus de jurisdição pode ser feita eletronicamente na forma da lei Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 227 3o realização ou documentação de audiências por meios eletrônicos art 334 7o art 367 5 e decisões assinadas eletronicamente art 205 2 art 943 Há também previsão de que se o processo é em autos eletrônicos os prazos processuais não se contam em dobro para os litisconsortes com distintos procu radores art 229 2 dada a possibilidade de todos terem acesso simultâneo aos autos eletrônicos Tudo isso mostra como o legislador está atento à evolução tecnológica e à importância que o documento eletrô1ico vem ganhando na vida cotidiana 114 O documento eletrônico no processo em autos de papel O art 439 regulamenta o modo de utilização dos documentos eletrônicos no processo convencional isto é aquele com autos de papel Diz que a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e de verificação de sua autentiéidade na forma da lei Já o art 440 diz que o juiz apreciará o valor probante do documento eletrô nico não convertido assegurado às partes o acesso ao seu teor O dispositivo dá a entender que a nãoconversão do documento eletrônico em físico diminui o seu valor probatório a ponto de esclarecer que o juiz apreciará o valor probante A regra contém uma obviedade o juiz apreciará o valor probante de qualquer docu mento ou melhor de qualquer fonte de prova O documento eletrônico nãoconvertido em papel não perde só por isso a sua eficácia probatória Seria esdrúxulo se assim o fosse o ori3inal do documento valeria menos que a sua cópia A importância do art 440 está na sua parte final assegurado às partes o acesso ao seu teor Sendo convencional o processo autos de papel não basta a juntada por exemplo da mídia de CO de DVD ou do pendrive contendo o documento eletrônico para que se diga produzida a prova É preciso que se garanta efetivo acesso ao seu conteúdo Contendo ele por exemplo uma gravação audiovisual esse acesso deverá ser feito conforme veremos a seguir em audiência mediante exibição pública do conteúdo na presença de todos os sujeitos processuais art 434 p único CPC 12 PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL 121 Momentos da proposição e da produção da prova Em regra os momentos de proposição e de produção da prova documental são absolutamente os mesmos Ao requerer a produção da prova documental a 228 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didoer Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira parte já a produz Cabe contudo ao magistrado de ofício ou a requerimento proceder a um juízo de admissibilidade quantc a essa proposição indagando por exemplo sobre a oportunidade do momento em que o documento é apresentado e sobre o cabimento na hipótese da prova documental De acordo com o art 434 do CPC incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provarlhe as alegações De uma forma geral temse que a petição inicial deve estar acompanhada sob pena de invalidade dos chamados documentos indispensáveis art 320 CPC que podem ser classificados em substanciais e fundamentais São substanciais os documentos que a lei expressamente exige para que a demanda seja proposta a procuração título executivo na execução prova es crita na ação monitória escritura pública na reivindicatória de imóvel de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente o comprovante de que a pessoa jurídica é microempresa ou empresa de pequeno porte para atuar no polo ativo de causa em juizado etc São fundamentais os documentos que se tornam indispensáveis porque o autor a eles se referiu na petição inicial como fundamento do seu pedido7 Faltando um desses documentos à petção inicial cabe ao juiz intimar o autor para emendála na forma do art 321 do CPC Se isso não for feito o processo deve ser extinto sem resolução de mérito art 321 p único cc art 330 IV cc art 485 I todos do CPC Essas noções se aplicam no que couber à contestação Embora não o diga expressamente também nos casos em que um documento indispensável deixar de ser juntado à contestação deverá o réu ser intimado a apresentálo em prazo razoável sob pena de não o fazendo operarse a revelia em razão da invalidade da contestação por ele apresentada Uma última consideração Quando o documento contém uma gravação sonpra ou audiovisual é possível distinguir os momentos de proposição e de produção da prova documental O documento fita magnética CD DVD Bluray Disc etc deve ser juntado com a petição inicial ou com a contestação mas ao contrário do que às vezes se pensa essa juntada por si só não é suficiente para que se diga terse produzido a prova Para que esse tipo de prova se produza é necessário que o conteúdo do documento seja exposto na presença das partes em audiência para a qual devem elas ser previamente intimadas art 434 p único CPC Essa exigência decorre do direito constitucional à prova e do princípio do contraditório e tem l l 127 Cf SANTOS Moacyr Amaral Primeiras linhas de direito processual civil 20 ed São Paulo Saraiva 1999 v j 2 p 138 l Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 229 por escopo permitir que as partes tenham a certeza de que o conteúdo do do cumento foi devidamente apreciado pelo juiz bem assim permitir que elas as partes possam participar ativamente da colheita dessa prova e se manifestar sobre o seu resultado L Não basta que o juiz como muitas vezes ocorre determine a degravação do seu conteúdo transcrição para um documento escrito porque não raro isso retira boa parte da força probatória do documento Embora a degravação seja importante para a documentação do fato representado por meio dela não é possível perceber por exemplo o tom da voz a agressividade ou a emoção transmitida pelos interlocutores 122 Juntada posterior de documentos A juntada posterior de documentos é possível nas seguintes situações i quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados fatos supervenientes que podem ser deduzidos a qualquer tempo arts 342 I e 493 do CPC ou para contrapôlos aos que foram produzidos nos autos art 435 caput CPC ii quando formados após a petição inicial ou a contestação ou quando se tornaram conhecidos acessíveis ou disponíveis após esses atos cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntálos anteriormente art 435 p único CPC iii quando necessário à demonstração da questão de fato que por motivo de força maior não pôde ser deduzida na primeira instância caso em que poderá ser suscitada na apelação art 1014 CPC iv quando o documento estiver em poder de repartição pública caso em que poderá ser requisitado art 438 CPC v quando o documento estiver em poder da parte adversária ou de terceiro particular caso em que poderá ser determinada a sua exibição em juízo art 396 e seguintes CPC O que a lei visa é afastar ou ao menos reduzir a possibilidade de ficarem o juiz e as partes à mercê de surprêsas consistentes no aparecimento de documentos que a parte premeditadamente guarde em segrêdo para em ocasião propícia quando não mais haja oportunidade para discussões e mais provas oferecêlos a juízo de forma a modificarem ou confundirem a orien tação do conhecimento seguida no feito e imprimirem nova feição à causa Amaral Santos continua 128 SANTOS Moacyr Amaral Prova judiciária no clvel e comercial v 4 p 326 230 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira inexistentes o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpre ender o juízo verificada a necessidade ou a conveniência da juntada do documento ao magistrado cumpre admitíla É preciso lembrar ainda que a obtenção de documento novo existente à época da decisão mas não utilizado por ser ignorado ou por motivo justificado é hipótese de rescindibilidade art 966 VIl CPC não sendo razoável até mesmo pela pouca utilidade da proibição vedarlhe o ingresso posterior nos autos Em qualquer caso cabe ao juiz avaliar a conduta da parte de acordo com o art 5 art 435 p único CPC segundo o qual àquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé Ao tempo da vigência do CPC1973 a 4 T do STJ enfrentou situação em que fora determinado mas não realizado desentranhamento de documento em razão da sua juntada tardia oportunidade em que esclareceu em obiter dictum que a interpretação do art 397 do CPC1973 correspondente ao art 433 caput do CPC2015 deve ser amliativa de modo a admitir que a juntada de documentos novos ocorra em situações não formalmente pre vistas relativizando sobremaneira a questão relativa à extemporaneidade da apresentação da prova documental desde que i não se trate de documento indispensável à propositura da ação ii não haja má fé na ocultação do documento razão pela qual impõese a oitiva da parte contrária art 398 do CPC Por tal motivo concluiu que a mera declaração de intempestividade não tem por si só o condão de provocar o desentranhamento do documento dos autos impedindo o seu conhecimento pelo Tribunal a quo mormente tendo em vista a maior amplitude no processo civil moderno dos poderes instrutórios do juiz ao qual cabe determinar até mesmo de ofício a produção de provas necessárias à instrução do processo art 130 do CPC Porém por não ter sido oportunizada à parte contrária a possibilidade de impugnar o documento objeto da controvérsia reconheceuse a ocorrência de errar in procedendo e consequente invalidade do acórdão objeto do recurso 3 123 Momento para manifestação sobre os documentos art 437 CPC Uma vez juntado o documento aos autos a parte contrária deverá manifestar se sobre ele i na contestação se os documentos forallJ anexados à inicial art 437 caput CPC ii na réplica se os documentos foram anexados à contestação art 437 caput CPC iii em 15 dias nas demais hipóteses art 437 1 CPC O prazo para manifestação pode ser dilatado a requerimento da parte a depender da quantidade e complexidade da documentação art 437 2 CPC 129 SANTOS Moacyr Amaral Prova judicidria no cfvel e comercial v 4 p 326 130 STJ 4 T REsp n 1072276RN rei Min Lufs Felipe Salomão j em 21022013 publicado no DJe de 12032013 Os arts 398 e 130 do CPC1973 correspondem respectivamente aos arts 437 1 e 370 do CPC2015 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 231 124 Possíveis atitudes da parte contra quem a prova documental é produ zida art 436 CPC No prazo para falar sobre os documentos é possível que a parte tome as seguintes atitudes a Pode impugnar a juntada do documento ao fundamento de que a prova documental naqueles casos é inadmissível arL 436 I CPC é o que se dá por exemplo quando o fato probando somente puder ser demonstrado por outro meio de prova como a pericial ou quando o documento houver sido juntado em mo mento inoportuno fora das hipóteses em que se admite a sua juntada posterior Aqui se está falando sobre a admissibilidade da prova documental não sobre o conteúdo do documento A dificuldade dessa distinção se dá porque os momentos da proposição e da produção da prova documental são idênticos o que termina por baralhar as noções sobre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito do proceçlimentó de produção da prova b Pode a parte impugnar a sua autenticidade sustentando que a autoria revelada não corresponde à autoria material ou intelectual arL 436 11 CPC Nesses casos é muito comum observar a provocação do que se vem chamando de incidente de verificação ou de reconhecimento que não se confunde com o incidente de arguição de falsidade É o que se dá por exemplo quando a parte reputa inautêntico o docu11ento por não ter sido reconhecida seja por autenticidade ou por semelhança a firma nele lançada art 411 I e 11 CPC ou quando o reputa imprestável por ter sido ele juntado em cópia simples sem a devida conferência e certificação feita pelo escrivão art 424 CPC Não se admite alegação genérica de inautenticidade a parte precisa trazer argumentação específica art 436 p único CPC isto é deve suscitar algum dado objetivo capaz de infirmar a autenticidade do documento impugnado apontando no mínimo os indícios da inautenticidade sustentada Se isso não for feito caberá ao juiz inadmitir o pedido de verificação ou de conferêncial2 c Pode a parte suscitar a falsidade do documento com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade art 436 111 CPC Voltaremos ao assunto em item próprio Vale aqui o que dissemos em relação à alegação de inautenticidade é preciso argumentação específica nãogenérica art 436 p único CPC sob pena de inadmissibilidade da postulaçãc 131 Cf ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil v 4 t 1 ob cit p 241 MARI NONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 309311 132 Como se viu o art 11 1 da Lei n 114192006 exige que a parte para arguir a falsidade do docu mento eletrônico fundamente o seu pedido f d Pode ainda a parte infirmar a eficácia probatória do documento Exemplo disso se dá quando sendo autêntico e verdadeiro o documento a parte afirma que por qualquer motivo ele não tem o condão de demonstrar os fatos que com ele se queria comprovar 13 MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL 131 Requisição de documentos art 438 CPC De acordo com o art 438 o juiz requisitará às repartições públicas em qual quer tempo ou grau de jurisdição as certidões necessárias à prova das alegações das partes inciso I e os procedimentos administratitos nas causas em que forem interessados a União o Estado o Distrito Federal os Municípios ou as respectivas entidades da administração indireta inciso 11 Recebidos os documentos o juiz mandará extrair no prazo máximo e impror rogável de um mês certidões ou reproduções fotográficas das peças que indicar e das que forem indicadas pelas partes findo o prazo devolverá os autos à repartição de origem art 438 1 CPC As repartições públicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico com as cautelas previstas na Lei n 114192oo6 certificando pelo mesmo meio que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou do documento digitalizado art 438 2 CPC A possibilidade de o juiz requisitar documentos prevista no art 438 tem fundamento no poder instrutório que lhe é reconhecido pelo art 370 do CPC Esse poder será exercido sempre que a parte estiver impossibilitada de obter o elemento de prova de que precisa ou quando o juiz mesmo de ofício entender que é necessário buscálo para melhor formar o seu convencimento Embora trate especificamente da possibilidade de requisição de documentos às repartições públi cas é intuitivo que essa possibilidade se estende ta11bém às entidades privadas como instituições bancárias concessionários de serviços públicos empresas de telefonia etc33 Questão polêmica é saber se o juiz pode requisitar informações a Banco Central e à Receita Federal quanto ao endereço para localização do devedor ou quanto às contas bancárias e bens penhoráveis que lhe pertencem e que podem sujeitarse à execução Com base no direito fundamental à intimidade e portanto aos sigilos fiscal e bancário a jurisprudência tem criajo empecilhos a essa atuação judicial admitindoa apenas em situações excepcionais Eis um importante julgado que bem resume o entendimento do STJ sobre o assunto 133 Nesse sentido CAMBI Eduardo A prova civil admissibilidade e relvância São Paulo RT 200E p 228 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 233 A jurisprudência do Superior Tribunal de justiça é pacífica e remansosa no sentido de que O contribuinte ou o titular de conta bancária tem direito à privacidade em relação aos seus dados pessoais além do que não cabe ao judiciário substituir a parte autora nas diligências que lhe são cabíveis para demandar em juízo REsp no 306570SP Rei Min Eliana Calmon Dj de 1 8o2j2oo2 A requisição judicial em matéria deste jaez apenas se justifica desde que haja intransponível barreira para a obtenção dos dados solicitados por meio da via extrajudicial e bem assim a demonstração inequívoca de que a exequente envidou esforços para tanto o que se não deu na espécie ou pelo menos não foi demonstrado Falecendo demonstração cabal de que foram exauridas sem êxito as vias administrativas para obtenção de infor mações referentes aos bens dos sócios não há demonstração de vulneração aos arts 399 do CPC corresponde ao art 438 do CPC atual e 198 aN que conferem ao magistrado a possibilidade de requisitálas REsp no 204329 MG Rei Min Franciulli Netto DI de 19o62ooo As informações sobre a movimentação bancária do executado só devem ser expostas em casos de grande relevância para a prestação jurisdicional In casu a varredura das contas em nome do executado visando posterior penhora não justifica a quebra do sigilo bancário AgReg no AG no 225634SP Rei Min Nancy An drighi DI de 2oo32ooo O interesse patrimonial do credor não autoriza em princípio a atuação judicial ordenando a quebra do sigilo bancário na busca de bens do executado para satisfação da dívida REsp no 144062 SP Rei Min Francisco Peçanha Martins Dj de 1 3032ooo Não merece trânsito recurso especial que discute questão já superada no âmbito do Superior Tribunal de justiça qual seja a impossibilidade de quebra de sigilo bancário como forma de possibilitar no interesse exclusivo da instituição credora e não da Justiça a expedição de ofício ao Banco Central para obtenção de dados acerca de depósitos em nome do devedor passíveis de penhora pela exequente REsp no 181567SP Rei Min Aldir Passarinho Júnior DI de 21o22ooo STJ 1 T AgRg no REsp 809848BA rei Min osé Delgado j em 18052006 publicado no bj de o8o62oo6 p 145 A questão porém precisa ser analisada também sob a ótica do direito fun damental do credor à prova e à tutela executiva que lhe são tão caros quanto o direito fundamental do devedor à intimidade A saída portanto não é estabelecer uma vedação em abstrato nem admitir a requisição apenas em situações excep cionais mas aferir no caso concreto e à luz do princípio da proporcionalidade o interesse que merece ser mais bem tutelado Não são raros os casos em que o devedor ardilosamente oculta os seus bens para fugir à excussão judicial e com isso frustrar o adimplemento de uma sua obrigaçãb muitas vezes certificada judicialmente o que representa ato atentatório à dignidade da justiça art 774 11 111 e V CPC Nesses casos sobretudo porque ao credor é muito difícil obter sozinho essas informações parece ser possível que o magistrado imponha ao executado o dever acessório de indicar os bens sujeitos à execução sob pena de lhe ser aplicada uma medida coercitiva indireta Não sendo atendida a ordem judicial além da imposição da medida coercitiva prevista e da multa por contempt of court art 234 o m eoom o 090 IA d owlm 774 p único CPC poderá o magistrado e por que não determinar ao Banco J Central à Receita Federal ou a qualquer outra repartição que forneça os documentos necessários à identificação dos bens sujeitos à expropriação forçada A propósito eis o que dizia o enunciado no 3 da súmula do entendimento predominante do extinto Tribunal de Alçada do Paraná É legítima a preten são do credor em obter para efeito de penhora em processo de execução esclarecimentos sobre a existência de bens declarados pelo devedor perante a Receita Federal Requisitados os documentos seja nessa seja em qualquer outra situação o não atendimento da ordem judicial ensejará a aplicação ao agente público que a descumpriu da multa por contempt of court prevista no art 77 IV e 2 do CPC 132 Exibição de documento ou coisa arts 396 a 404 CPC 1321 Generalidades Embora venha tratado como meio de prova autônomo a exibição de do cumento ou coisa pode ser considerada um meio de obtenção de elementos de prova documental Fundase no direito constitucional à prova que é assegurado a todo aquele que participa de um processo seja judicial ou administrativo Nesse sentido não pode o litigante ver tolhida a possibilidade de valerse de uma determinada prova somente porque está ela em poder da outra parte ou de terceiro particularl5 Com efeito em casos tais existem mecanismos aptos a buscar a prova onde quer que ela esteja e trazêla aos autos do processo Dispõe o art 420 do CPC que O juiz pode ordenar a requerimento da parte a exibição integral dos livros empresariais e dos documentos do arquivo I na liquidação de sociedade 11 na sucessão por morte de sócio 111 quando e como determinar a lei A previsão é desnecessária porque é possível pedir a exibição de qualquer documento e não só dos livros comerciais e documentos do arquivo A depender da circunstância de o êlocumento ou coisa estar em mãos da parte adversária ou de terceiro particular o procedimento a ser seguido será dis tinto porque distinta será a natureza jurídica do instituto em cada caso contra a 134 Colhido em ALVIM Arruda Manual de direito processual civil 9 ed São Paulo RT 2005 v 2 p 441 nota de rodapé n0 52 135 Dizse terceiro particular porque em se tratando de documento que esteja em poder de ente público sentido amplo cabível é a requisição de que trata o art 438 do CPC Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 235 parte adversária temse um incjclenle processual contra o terceiro particular um verdadeiro processo incidente3637 Por isso cada uma das hipóteses será tratada em item próprio Uma ressalva há de ser feita A exibição de coisa ou documento contra a parte adversária poderá ocorrer por ação autônoma Seria uma ação probatória autônoma nos termos em que autorizada pelos arts 3813 CPC Há um bom exemplo constante em lei especial A Seção IV da Lei do Marco Civil da Internet Lei n 129652014 nos seus arts 22 e 23 trata da chamada Requisição Judicial de Registros de cone xão ou de registros de acesso a aplicações de internet Permite que a parte pleiteie ao juiz uma ordem no sentido de que o responsável pela guarda forneça os registros de conexãc ou os registros de acesso a aplicações de internet com o objetivo de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal Esse art 22 cuida da possibilidade de formulação de requerimento autônomo o que conduz à conclusão de que poderá ele compor o objeto de uma ação probatória autônoma na forma do art 381 e seguintes do CPC proposta não só com a finalidade de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal como supõe o art 22 LMCI mas também eventualmente com outras finalidades possib litar uma autocomposição ou outro meio adequado de solução do conflito art 381 11 CPC ou evitar o ajuizamento da ação art 381 111 CPC se n3o for possível apurar qual seria o legitimado passivo por exemplo 1322 Pedido de exibição formulado em face da parte adversária O procedimento da exibição promovida em face da parte está regulamentado nos arts 396 a 400 do CPC O pedido de exibição poderá ser feito por qualquer 136 Será porém mero incidente processual se a ordem de exibição dirigida ao terceiro for determinada de ofício pelo juiz 137 Em qualquer um dos procedimentos eri caso de exibição de documento ou coisa em caráter ante cedente a fim de que seja autorizada a produção tem a parte autora o ônus de adiantar os gastos necessários salvo hipóteses em que o cuslio incumbir ao réu enunciado n 518 do Fórum Permanente de Processualistas Civis 138 Na forma do art 5 VI da Lei do Marco Civil da Internet o registro de conexão é o conjunto de in formações referentes à data e hora de inicio e término de uma conexão à internet sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para envio e recebimento de pacotes de dados Já o inciso VIII do mesmo dispositivo prevê que os registros de acesso a aplicações de internet seriam o conjunto de informações referentes à data e hora de Lso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP 139 Para maior aprofundamento na análise dos pressupostos da medida conferir DIDIER JR Fredie BRAGA Paula Sarna Aspectos Processuais da Lei do Marco Civil da Internet lei n 129652014 e o novo CPC In COSTA Eduardo Fonseca da SICA Heitor Vitor Mendonça coord DIDIER JR Fredie coord geral Repercussões do Novo CPC Legislação ProCssual Extravagante V 9 Salvador Jus Podivm 2016 p 175 e 176 236 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIl Vai 2 Fredie Ddier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira das partes em face da outra ou ainda pelo terceiro interveniente na medida em que ingressando no processo ele passa a ser sujeito parcial Com base nos seus poderes instrutórios é possível também que o jLiz determine de ofício a exibição40 Havendo pedido da parte deve ser deduzijo na petição inicial se formulado pelo autor na contestação se formulado pelo réu na péça que lhe servir de in gresso nos autos se formulado pelo terceiro interveniente ou se a necessidade de utilização do documento surgir no curso do processo através de petição autônoma mas sempre nos mesmos autos Em todos os casos o pedido de exibição deverá conter art 397 CPC i a individuação tão completa quanto possível do documento ou da coisa ii a finalidade da prova indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa iii as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária Uma vez deduzido o pedido o juiz intinará a parte contrária para que sobre ele se manifeste a na própria contestação se o pedido for formulado pelo autor em sua inicial b na réplica se cabível quando o pedido for formulado pelo réu em sua contestação c em 5 dias contados da intimação nos demais casos art 398 CPC Cientificado do pedido o requerido pode adotar as seguintes posturas a Pode ele exibir o documentocoisa caso em que satisfeita estará a preten são exibitória da contraparte b Pode permanecer silente caso em que o juiz está autorizado a presumir verdadeiros os fatos que se pretendia provar por meio do documentocoisa art 400 I CPC Sobre essa presunção de veracidale ver as considerações feitas ao final deste item c No prazo para resposta pode o requerido admitindo ter o documentocoisa em seu poder recusarse a exibiloa O art 404 CPC traz um rol exemplificativo de situações em que a recusa é havida como legítima i quando o documentocoisa cuja exibição se pediu diz respeito exclusiva mente a negócios da própria vida da família e desde que por isso mesmo não tenha relevância para o deslinde da causa ii se a sua apresentação puder violar dever de honra como quando um amigo se comprometeu com outro a assistir e guardar a mídia original de um filme ainda inédito no intuito de criticálo nos devidos termos e contra ele se formula pedido de exibição dessa mídia 140 Nesse sentido ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil v 4 t 1 p 189 Em sentido contrário não a admitindo de offcio SANTOS Moar Amaral Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 141 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 237 iii se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao tercei ro bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau ou lhes representar perigo de ação penal como se dá com a exposição de diários íntimos ou de documentos que demonstrem a prática de conduta criminosa iv se a exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito por estado ou profissão devam guardar segredo como ocorre com o advogado o médico ou 0 padre sobre os fatos de que tomou conhecimento no exercício de sua profissão v se subsistirem outros motivos graves que segundo o prudente arbítrio do juiz justifiquem a recusa da exibição vi por fim se houver disposição legal que justifique a recusa da exibição Tratase de situação em que o magistrado tem que ponderar os interesses em jogo valendose para tanto do postulado da proporcionalidade Se a recusa se encaixar numa dessas hipóteses e o bem da vida em que ela se funda merecer no caso concreto maior proteção mesmo em sacrifício do direito fundamental à prova da parte contrária ou do bem jurídico que com ela se buscava resguardar o juiz a terá como legítima e dispensará a exibição Se os motivos indicados acima disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo art 404 p único CPC A recusa porém será havida como ilegítima se não se encaixar em qualquer das hipóteses do art 404 do CPC ou se mesmo se inserindo numa daquelas hipó teses o bem da vida que se busca resguardar com a produção da prova se mostrar mais relevante que o bem jurídico por ela sacrificado Também será ilegítima a recusa 4 se conforme prevê o art 399 CPC i o requerido tiver obrigação legal de exibir ii o requerido aludiu ao documento ou à coisa no processo com o intuito de constituir prova4 iii o documento por seu conteúdo for comum às partes Nesses casos o juiz deverá exortar a parte a exibir o documentocoisa Se assim não fizer presumirseão verdadeiros os fatos que se pretendia provar com o documentocoisa cuja exibição se pediu art 400 11 CPC d Pode por último o requerido negar que o documentocoisa esteja em seu poder caso em que o requerente poderá produzir prova para demonstrar o 141 Entendendo haver nesses casos uma presunção absoluta de ilegitimidade da recusa MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 p 196197 142 Assim se uma das partes alude a certo documento ou coisa com o propósito de com ele constituir prova nasce para a outra parte o direito de conhecer esse documento ou coisa de reclamar desde logo sua produção e juizo Não se trata de documento ou coisa propriamente comum às partes mas de documento que por força do princípio da comunhão da prova se tornou processualmente comum a elas porque referido na causa como meio de prova dos fatos controvertidos SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil v 4 ob cit p 148 238 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira contrário art 398 p único CPC provando que o documentocoisa está em po der do requerido se este se recusar a exibiloa o juiz presumirá verdadeiros os fatos art 400 I CPC Por último algumas considerações Considerando que a presunção de veracidade aí é uma sanção é necessá rio que conste do instrumento de intimação dirigido ao requerido a advertência quanto à possibilidade de sua imposição acaso permaneça silente ou se recuse ilegitimamente a exibir o documentocoisa Devese ver ainda que a presunção de veracidade não poderá ser aplicada nos casos em que i for inadmissível a confissão como meio de prova art 392 CPC ii o único meio de prova admissível for o instrumento público art 406 CPC iii por outro modo o documento ou a coisa foi exibida p ex outra pessoa o juntou aos autos iv o pedido de exibição foi impugnado por um litisconsorte no caso de a exibição ter sido pedida contra mais de uma pessoa iv houver nos autos elementos de prova suficientes para afastar a presunção de que são verídicos os fatos que se queria provar Nada impede que o juiz se utilize para buscar o cumprimento da ordem de exibição de medidas coercitivas diretas ou indiretas em lugar da presunção de veracidade ou em apoio a ela Isso é possível não só nos casos em que essa presunção é inadmissível como também mesmo sendo ela admissível quando o juiz estiver em busca de um melhor convencimento acerca dos fatos envolvidos na causa De todo modo a presunção de veracidade que então se erige é iuris tantum podendo ceder em face de prova contrária Assim pode o juiz fundamentada mente afastála por considerar que há nos autos outras provas que se mostram incompatíveis com as alegações de fato cuja veracidade se pretendia demonstrar Além disso como toda presunção relativa ela opera a inversão do ônus da prova podendo a parte prejudicada produzir prova no sentido de desconstituila O incidente gerado pelo pedido de exibição deverá ser instruído junto com a causa principal e nos mesmos autos dela sem suspensão do curso do processo Havendo necessidade porém poderá o magistrado suspender o processo para decidir apenas o incidente de exibição p ex art 313 V b CPC A decisão que resolve o incidente é interloçutória e contra ela cabe agravo de instrumento art 1015 VI CPC 1323 Procedimento da exibição promovida em face de terceiro particular A exibição quando requerida em face de terceiro dá ensejo a um processo incidental deflagrando uma nova relação jurídica processual que passa a vincular o requerente e o terceirorequerido É possível que o juiz de ofício determine ao terceiro particular a exibição de documentocoisa Nesse caso porém não se Cap 6 PROVA DOCUMEflfTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 239 vai deflagrar um processo incidente mas apenas um incidente do processo que será em tudo semelhante ao incidente da requisição de que trata o art 438 do CPC O art 13 da Lei n 114192006 diz que o magistrado poderá determinar que sejam realizados pc r meio eletrônico a exibição e o envio de dados e de documentos necessários à instrução do processo o seu 1 dispõe que consideramse cadastros públicos para os efeitos deste artigo dentre outros existentes ou que venham a ser criados ainda que mantidos por concessionárias de serviço público ou empresas privadas os que contenham informações indispensáveis ao exercício da função judicante Isso só cor robora o que se afirmou quanto à possibilidade de que o juiz ex officio determine a terceiro particular a exibição de documento Quando houver requerimento das partes o pedido de exibição deve ser feito em petição autônoma que apesar do silêncio da lei será autuada em apartado Esse pedido como todo ato postulatório deve pautarse numa causa de pedir que deverá ser exposta pelo requerente O terceiro será citado para responder em 15 dias art 401 CPC Embora tratando da ação de exibição preparatória à luz do CPC1973 a ratio decidendi deste julgado do STJ é perfeitamente aplicável ao pedido de exibição incidental Para efeitos do art 543C do CPC firmase a seguinte tese A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários cópias e segunda via de documentos é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes a comprovação de prévio pedido à instituição finan ceira não atendido em prazo razoável e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária STJ REsp 1349453MS rei Min Luís Felipe Salomão Segunda Seção julgado em 10122014 De 02022015 Devidamente citado o terceiro pode adotar uma das seguintes condutas a Pode exibir o documentocoisa caso em que satisfeita estará a pretensão exibitória da contraparte b Pode permanecer silente caso em que o seu comportamento deve ser equiparado à recusa tácita 2rt 403 CPC c No prazo para resposta pode recusarse a exibir o documentocoisa nos casos apontados no art 404 CPC aplicase aqui o que dissemos no item anterior sobre a necessidade de ponderação dos interesses em jogo se a recusa for havida como ilegítima o juiz ordenará o depósito do documentocoisa sob pena de busca e apreensão pagamento de multa e outras medidas coercitivas ou subrogatórias para assegurar a efetivação da decisão e sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência art 403 P único CPC O n 372 da súmula do Superior Tribunal de Justiça prescreve que na ação de exibição de documentos não cabe a aplicação de multa cominatória 240 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira Diante do expresso do texto do CPC2015 o enunciado fica superado nesse sentido enunciado n 54 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Sucede qu reconhecida como impossível a exibição não cabe a fixação nem a manutenção da multa nesse sentido enunciado n 53 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Mesmo durante a vigência do CPC1973 o STJ admitia exceções RECURSO ESPECIAL CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE EXIBIÇÃO INFORMAÇÕES ELETRÔ NICAS MENSAGENS AGRESSIVAS ENVIADAS ATRAVÉS DO SERVIÇO DE SMS SHORT MESSAGE SERVICE PARA O TELEFONE CELULAR DA AUTORA COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 372ST TÉCNICA DAS DISTINÇÕES DISTINGUISHING 1 Ação de exibição de documentos movida por usuária de telefone celular para obtenção de informações acerca do endereço de IP Internet Proto col que lhe enviou diversas mensagens anônimas agressivas através do serviço de SMS disponibilizado no sítio eletrônico da empresa de telefonia requerida para o seu celular com a identificação do nome cadastrado 2 lnaplicabilidade do enunciado da Súmula 372ST em face da ineficácia no caso concreto das sanções processuais previstas para a exibição tradicional de documentos 3 Correta a distinção feita pelo acórdão recorrido com a fixação de astreintes em montante razoável para compelir ao cumprimento da ordem judicial de fornecimento de informações art 461 do CPC 4 RE CURSO ESPECIAL DESPROVIDO ST 3 Turma REsp 1359976PB rei Ministro Paulo de Tarso Sanseverino j em 25112014 De de 02122014 Por óbvio não faz sentido falar no procedimento promovido em face de ter ceiro na imposição da sanção de presunção de veracidade d Pode ainda o terceirorequerido negar que o documentocoisa esteja em seu poder caso em que o juiz determinará a instrução se necessário do proces so incidental facultandose ao requerente produzir prova para demonstrar que o documentocoisa está com o requerido art 402 CPC provando que está em seu poder se este se recusar a exibiloa o juiz procederá do mesmo modo que no item anterior o processo se resolve por sentença impugnável por apelação 14 ARGUIÇÃO DE FALSIDADE 141 Noção A falsidade de um determinado documento pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição incumbindo à parte contra quem ele foi produzido suscitálo i na contestação se o documento reputado falso foi juntado à inicial ii na réplica se o documento impugnado foi juntado à contestação iii ou nas demais situações em quinze dias contados da intimação acerca da juntada do documento art 430 CPC Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 241 o incidente tanto se presta à arguição de falsidade quanto à formação do documento falsidade material como quando ele contiver declarações narrativas à impugnação do seu conteúdo nos casos em que os fatos nele representados não forem condizentes com a realidade falsidade ideoló3ica A falsidade ideológica contudo somente pode ser arguida por meio deste incidente quando se tratar de documento testemunhal aquele que contém declaração narrativa não quando contiver declarações de vontade porque aí há instrumentos próprios para a sua desconstituição p ex as ações judiciais de invalidação4344 o nãooferecimento da arguição no prazo legal implicará no particular a presunção de autenticidade do documento art 411 111 CPC salvo se essa ad missão decorreu como vimos de erro de fato ou de coação O juiz no entanto duvidando da sua autenticidade poderá negarlhe eficácia probatória motivando específica e adequadamente o seu convencimento 4s Além disso a presunção de autenticidade decorrente da admissão expressa ou tácita não impede o ajuizamento de ação autônoma visando à declaração da falsidade daquele mesmo documento art 19 11 CPC 142 Natureza jurídica e finalidade A arguição de falsidade tem por objeto uma questão de fato autenticidade ou falsidade de um documento que é prejudicial ao julgamento do objeto liti gioso na medida em que o interesse de agir de quem a suscita está vinculado à relevância do documento reputado falso para o deslinde da causa Assim saber se o documento é ou não falso deve ser uma questão que tenha aptidão para influenciar na resolução do próprio mérito da demanda Por princípio a arguição de falsidade será resolvida como questão incidental mas a parte pode requerer seja ela resolvida como questão principal art 430 p único CPC 46 A diferença é que resolvida principaliter a solução dada à questão conforme art 433 do CPC constará da parte dispositiva da sentença e terá aptidão para a coisa julgada comum art 503 caput CPC resolvida incidenter tantum a 143 Ver sobre o assunto com amplas considerações THEODORO JR HumbertoAção declaratória e incidente de falsidade falso ideológico e intervenção de terceiros Revista de Processo São Paulo RT 1998 n 51 p 32 e seguintes 144 Nesse sentidoo incidente de falsidade ideológica será passível de admissibilidade tão somente quando não importar a desconstituição da própria situação jurídica Precedentes STJ s T REsp n 717216SP Rei Min Laurita Vaz j em 04122009 publicado no DJe de 0802201 O A jurisprudência da egrégia Segunda Seção tem admitido o incidente de falsidade ideológica quando o documento tiver caráter declaratório e o seu reconhecimento não implicar desconstituição de situação jurídica STJ 3 T AgRg no Ag n 354529MT Rei Min Castro Filho j em 30042002 publicado no DJ de 03062002 p 202 145 Cf MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 424425 146 Sobre os conceitos de questões incidental e principal ver o capítulo sobre Cognição judicial no v 1 deste Curso 242 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira solução terá aptidão para a coisa julgada de que fala o 1 do art 503 do CPC 1 j desde qe preenchidos os seus pressupostos47 A possibilidade de a arguição de falsidade ser resolvida principaliter é remi niscência da ação declaratória incidental existente ao tempo do CPC1973 O CPC2015 não prevê a ADI genérica mas ainda é possível manejála em duas hipóteses i arguição de falsidade documental como questão principal art 430 p único cc art 19 11 CPC e ii reconvenção com pedido de declaração de existência inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica prejudicial à questão principal A finalidade da arguição é a declaração da falsidade ou da inautenticidade do documento impugnado sustando a sua eficácia probatória art 427 CPC 143 Legitimidade e interesse Tem legitimidade para arguir a falsidade documental o sujeito parcial contra quem foi produzido o documento Reconhecese também embora isso não seja trivial a legitimidade da própria parte que produziu o documento48 Quanto à legitimidade do Ministério Público na condição de fiscal da ordem jurídica parece que poderá alegar a falsidade material ou ideológica porque lhe cabe produzir provas requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer art 179 11 CPC mas não por meio de demanda incidental e sim como mera questão incidental cuja resolução deverá compor os fundamentos da sentença49 A arguição deve ser deduzida exclusivamente contra o sujeito que trouxe aos autos o documento reputado falso pouco importando se ele está em litisconsórcio na demanda principal Se o sujeito que o trouxe aos autos não é o seu autor ma terial não se pode incluir no polo passivo da arguição terceiro estranho ao litígio original O sujeito passivo é aquele que produziu o documento não quem lhe deu origem Se porém o documento foi trazido aos autos por determinação ex officio do juiz a arguição deverá ser deduzida pelo sujeito a quem esse documento pre judica e contra o sujeito a quem ele beneficia5 Aqui porém uma particularidade resultará da ação incidental de falsida de é vedado ao réu pretender retirar a prova dos autos a fim de evitar 147 Sobre a diferença entre os regimes comum e especial de coisa julgada ver o capítulo sobre Coisa julga da neste volume do Curso Nesse mesmo sentido BOMFIM Daniela Santos Da arguição de falsidade Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 1098 148 Cf ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil v 4 t 1 ob cit p 302 149 Admitindo a legitimidade do Ministério Público sem fazer essa ressalva ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil v 4 t 1 ob clt p 302 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 426 150 Cf MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob cit p 427428 Cap 6 PROVA DOCUMENTAL ATA tOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA o prosseguimento do incidene art 392 parágrafo único Isto porque não foi ele quem introduziu o documento nos autos logo não pode ser ele a determinar o seu desentranha11nto 243 Somente se reconhece o interes de agir para a arguição quando houver dúvida objetiva acerca da autenticidade ou falsidade do documento e quando o documento reputado falso for relevante ao deslinde da causa Não o sendo ou tendose tornado desnecessário em função da produção de outros meios de prova igualmene relevantes carece de interesse o suscitante 5 144 Procedimento O incidente será suscitado ra orestação na réplica ou em petição autôno ma art 430 CPC conforme seja om exposição da causa de pedir formulação do pedido de declaração de falsiiade53 e indicação dos meios de prova a serem utilizados na instrução do feito art 431 cc art 436 p único CPC Se o incidente ocorrer no tribunal a petição deverá ser dirigida ao relator do processo A aguição comporá o próprio objeto de conhecimento do processo principal quando suscitada principaliter omrá o objeto litigioso Por isso o juiz sem suspender o processo determinara a oitiva em 15 dias da parte contrária art 432 CPC Se as partes concordarem aquele que produziu o documento poderá requerer o seu desentranhamento do processo caso em que a discussão perderá o objeto art 432 p único CPC54 Caso contrário o juiz designará se necessário perícia para verificar a falsidade ou aLtentidade do documento art 432 CPC Importante perceber que não há uma instruã específica para o incidente a sua instrução se realiza conjuntamente com a instrLção das outras questões discutidas no processo O ônus da prova da falsidade documental compete à parte que a arguiu art 429 I CPC mas se a falsidade apontada disser respeito à assinatura lançada no documento o ônus da prova caberá a quem o produziu art 429 11 CPC O incidente será resolvido 1a sentença na ftindamentação se suscitado como questão incidental no dispositiio se suscitado como questão principal 151 Cf MARINONI Luiz Guilherme AREtJHRT Sérgio Cruz Comentórios ao Código de Processo Civil v 5 t 2 oo cit p 428 O art 392 parágafc únioo do CPC1973 corresponde ao art 432 parágrafo único do CPC2015 152 Cf ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de 8age do Código de Processo Civil v 4 t 1 ob cit p 303 MARI NOtl Luiz Guilherme ARENHART Sérçio Cruz Comentórios ao Código de Processo Civil v 5 t 2 ob át p 434 153 t ê formulação do pedido declarai é rio qJe significará a exteriorização de vontade da parte para con verter a questão incidental em quesãJ pincipal BOMFIM Daniela Santos Da arguição de falsidade Breves Comentórios ao Código de Processo Ovi cit p 11 00 154 Essa possibilidade não existe quano J dxumento reputado falso foi trazido aos autos por iniciativa ex officio do juiz CAPÍTULO 7 Prova testemunhal Sumário 1 Noções gerais 2 Admissibilidade da prova testemunhal 3 Ca pacidade para testemunhar 31 Generalidades 32 Incapazes de testemunhar As relações entre o CPC o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto da Pessoa com Deficiência 33 Impedidos de testemunhar 34 Suspeitos para tes temunhar 35 O art 228 do Código Civil 36 A possibilidade de testemunho de pessoas incapazes impedidas e suspeitas 4 Direito ao silêncio S Local e tempo do testemunho 6 Juntada do rol e intimação da testemunha 7 Substituição da testemunha 8 Procedimento de colheita do depoimento 81 Método de inquirição 82 Qualificação e contradita 83 Compromisso e escusa de depor 84 Inquirição direta pelos advogados e pelo juiz 85 Testemunho em língua estran geira e em Libras 86 Dever de urbanidade 9 Documentação do testemunho 1 NOÇÕES GERAIS A pessoa é como visto fonte de prova Quando essa pessoa é uma das partes do processo o meio de prova é o depoimento pessoal examinado em capítulo anterior quando se trata de um terceiro surge a prova testemunhal Testemunha é uma pessoa natural distinta de um dos sujeitos processuais que é chamada a juízo para dizer o que sabe sobre o fato probando Embora se admita que um litisconsorte simples deponha sobre fatos relativos a situações jurídicas exclusivas do outro litisconsorte A prova testemunhal é a mais antiga de que se tem notícia juntamente com a confissão A prova documental e a perícia exigem certo desenvolvimento cultural A partir do momento em que a escrita foi sendo generalizada houve um estímulo ao uso da prova documental com isso a prova testemunhal antes havida como prova principal foi perdendo a sua importância notada mente para a demonstração de fatos relativos a obrigações de maior vulto Alguns a chamam de a prostituta das provas O testemunho contém o relato daquilo que foi percebido pela testemunha por meio de qualquer um dos seus sentidos visão olfato paladar tato e audi ção Não cabe à testemunha fazer juízos de valor sobre os fatos muito menos enquadrálos juridicamente isso é função do órgão jurisdicional embora não se possa ignorar que todo depoimento traz consigo inevitavelmente as impressões pessoais do depoente 1 GODINHO Robson Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal Breves Comentórios ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 1126 2 ECHANDfA Hernando Devis Teoria general de la prueba judicial s ed Buenos Aires Victor P de Zavalía 1981 t 2 p 2324 Não se confundem os papéis do perito e da testemunha a testemunha de clara o que viu enquanto o perito analisa embora possa ter visto para declarar3 A testemunha pode ser a presencial a que pessoalmente presenciou o fato probando b de referência a que soube do fato probando por meio de terceira pessoa c referida aquela cuja existência foi apurada por meio de outro depoimento d judiciária a que relata em juízo o seu conhecimento a respeito do fato e instrumentária a que presenciou a assinatura do instrumento do ato ju rídico e o firmou 2 ADMISSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL A regra é a seguinte a prova testemunhal é sempre admissível Mas a lei pode dispor em sentido contrário não a admitindo em certos casos art 442 CPC4 Vedase a prova testemunhal por exemplo para a comprovação de fatos já provados por documento ou confissão da parte art 443 I CPC ou que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados art 443 11 CPC Se o fato já está provado por documento confissão ou por qualquer outro meio a prova documental é desnecessária Se a lei exige que um determinado fato seja provado por documento ou se o fato exige uma análise técnica e por isso só pode ser provado por exame pericial a prova testemunhal é impertinente Ainda assim nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação é ad missível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito ema nado da parte contra a qual se pretende produzir a prova art 444 CPC Começo de prova por escrito é indício que autoriza o uso da prova testemunhal mesmo quando a lei exige prova escrita do fato gerador da obrigação O depoimento da parte contrária pode ser considerado prova escrita para fim de incidência da regras Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia moral ou materialmente obter a prova escrita da obrigação em casos como 3 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 493 4 t evidente que toda prova e não só a testemunhal é admissível salvo disposição em sentido contrá rio Não há nenhuma especificidade da prova testemunhal que justifique esse reforço de trufsmo salvo a já mencionada desconfiança quanto a esse meio de prova GODINHO Robson Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 1129 5 GODINHO Robson Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 1133 Cap 7 PROVA TESTEMUNHAL 247 0 de parentesco depósito necessano hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação art 445 CPC Todas são regras de prova legal que restringem o uso da prova mas que como todas as demais regras desse tipo podem ser mitigadas diante de peculia ridades do caso concreto o art 227 do Código Civil revogado pelo art 1072 11 do CPC201 5 reproduzia a regra que constava no art 141 do Código Civil de 19167 que não admitia a prova exclusivamente testemunhal para contratos a partir de determinado valor Era uma regra de valoração legal da prova testemunhal que foi repe tida em essência no art 401 do CPC1973 Nestas situações admitiase a prova testemunhal apenas como complementar da prova escrita parágrafo único do art 227 do Código Civil e inciso I do art 402 do CPC1973 O CPC201 5 além de revogar o caput do art 227 do Código Civil não mais reproduz o outrora disposto no art 401 do CPC1973 que vedava a utilização da prova exclusivamente testemunhal para contratos acima de determinado valor A regra pois é a inversa admitese a prova exclusivamente testemu nhal para a prova de negócios jurídicos de qualquer valor Cabe ao julgador porém certificarse sobre a credibilidade dessa prova o que constitui juízo de valor sobre a eficácia da prova testemunhal o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado 149 da súmula da sua jurispru dência predominante que reconhece a inadmissibilidade de prova exclusivamente testemunhal para a comprovação da atividade rurícola para fins previdenciários O próprio sJ no entanto tem precedente que excepciona o enunciado diante das peculiaridades do caso concreto neste processo a contestação foi genérica e não houve contradita das testemunhas Previdenciário Rurícola BoiaFria Aposentadoria por velhice Prova pura mente testemunhal Interpretação de lei de acordo com o art 5 da LICC 6 Art 227 Código Civil Salvo os casos expressos a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados Parágrafo único Qualquer que seja o valor do negócio jurídico a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito 7 Art 141 Código Civil de 1916 Salvo os casos expressos a prova exchisivamente testemunhal só se ad mite nos contratos cujo valor não passe de Cr 1000000 dez mil cruzeiros Parágrafo único Qualquer que se1a o valor do contrato a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito 8 A razo de ser do preceito legal reside numa preocupação de segurança jurídica Não conviria ao meio social e ao mercado que negócios de vulto ficassem submetidos à incerteza da débil memória de eventuais testemunhas correndo a respectiva prova o risco de desaparecer a qualquer momento junto com quem os tivesse memorizado THEODORO Jr Humberto Comentários oo Código Civil Rio de Janeiro Forense 2003 v 3 t 2 p 528 Sobre o histórico desta vetusta regra SANTOS Moacyr Amaral Prova udiciária no Clvel e Comercial São Paulo Max Limonad sa v 3 p 269 e segs 9 Art 401 CPC1973 A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exced o décuplo do maior salário mínimo vigente no país ao tempo em que foram celebrados 1 O Art 4C2 CPC 1973 Qualquer que seja o valor do contrato é admissível a prova testemunhal quando I houver começo de prova por escrito reputandose tal o documento emanado da parte contra quem se preende utilizar o documento como prova 248 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga Rafael A de Oliveira que tem foro supralegal Recurso Especial não conhecido pela alínea a do autorizativo constitucional I O juiz e em suas águas o tribunal a quo julgou procedente pedido da autora não obstante ausência de prova ou princípio de prova material lei n 821391 art 55 par 3 11 A Previdên cia após sucumbir em ambas as instâncias recorreu de especial alínea a do art 105 111 da CF 111 O dispositivo infraconstitucional que não admite prova exclusivamente testemunhal deve ser interpretado cum grana salis LICC art 5 Ao juiz em sua magna atividade de julgar caberá valorar a prova independentemente de tarifação ou diretivas infraconstitucionais Ademais o dispositivo constitucional art 202 I para o bolafria se tor naria praticamente infactível pois dificilmente alguém teria como fazer a exigida prova material IV Recurso especial não conhecido pela alínea a do autorizativo constitucional 6 T RESP 46879 SP rei Adhemar Maciel DJ de 20061994 p 1612 3 CAPACIDADE PARA TESTEMUNHAR 31 Generalidades Em regra todas as pessoas podem depor como testemunha Mas há limi tações legais à capacidade de testemunhar Há regras no CPC e no Código Civil Por ser regra mais recente o CPC revoga o Código Civil naquilo em que as leis se mostram incompatíveis Iniciemos o estudo sobre a capacidade de testemunhar pelo exame do CPC que separa aqueles que não podem depor como testemunhas em três grupos os incapazes os impedidos e os suspeitos art 447 32 Incapazes de testemunhar As relações entre o CPC o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto da Pessoa com Deficiência De acordo com o art 447 1 CPC são incapazes de depor como testemunha i o interdito por enfermidade ou deficiência intelectual ii o que acometido por enfermidade ou retardamento mental ao tempo em que ocorreram os fatos não podia discernilos ou ao tempo em que deve depor não está habilitado a transmitir as percepçõs iii aquele que tenha menos de dezesseis anos iv o cego e o surdo quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam 11 A força da prova testemunhal era muito grande na Europa Feudal afinal a memória era a principal garantia de manutenção da tradição Neste perfodo em alguns povos crianças que agora não podem depor eram as testemunhas favoritas Como a recordação prometia evidentemente ser tanto mais durável quanto mais tempo os seus portadores permanecessem sobre esta terra os contratanes muitas vezes levavam crianças com eles Se se receava o estouvamento próprio da infância vários processos permitiam evitálo por melo de uma oportuna associação de imagens uma bofetada urr pequeno presente ou até um banho forçado BLOCH Marc A sociedade feudal Coimbra Edições 70 2009 p 144 Cap 7 PROVA TESTEMUNHAL 249 o dispositivo impõe algumas considerações o Estatuto da Criança e do Adolescente permite o depoimento de pessoas com menos de dezesseis anos Os 1 e 2 do art 28 do ECA regulam o depoi mento do incapaz nos casos de processo para colocação em família substituta 1 sempre que possível a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida e terá sua opinião devidamente considerada 2 Tratandose de maior de 12 doze anos de idade será necessário seu consentimento colhido em audiência 12 Além disso o próprio CPC no art 699 ao dispor de regra que visa concretizar o depoimento sem dano prevê depoimento de incapaz em ações em que se discute abuso ou alienação parenta Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parenta o juiz ao tomar o depoimento do incapaz deverá estar acompanhado por especialista A Recomendação n 332010 do Conselho Nacional de justiça cuida exatamente do procedimento de colheita de depoimento de crianças e adolescentes A própria existência do 4 o art 447 do CPC examinado mais à frente revela que a proibição de depoimento de incapazes não é tão peremptória assim Por outro lado a Lei n 131462015 Estatuto da Pessoa com Deficiência EPD que é posterior ao CPC2015 impõe uma releitura dos incisos I 11 e IV do 1 do art 447 Essas restrições foram revogadas implicitamente O EPD inverte a lógica do tratamento da pessoa com deficiência que passa a ser tratada prima facie como uína pessoa capaz Por isso inclusive revogou expressamente os incisos 11 e 111 do art 228 do Código Civil que cuidavam do tema da mesma forma que o CPC e acrescentou o 2 a esse mesmo artigo garantindo à pessoa com deficiência o direito de testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas sendolhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva Assim os incisos I 11 e IV do 1 do art 447 do CPC parecem ter sido revo gados pela Lei n 131462015 A pessoa com alguma deficiência intelectual ou enfermidade mental tein capa cidade para depor O juiz dará ao seu depoimento o valor que entender adequado A abordagem do tema deslocase portanto da capacidade de testemunhar para a eficácia probante do testemunho A mudança é interessante uma pessoa com Síndrome de Down ou com Alzheimer por exemplo pode de fato contribuir com 12 GODINHO Robson Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal Breves Comentdrios ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 11361137 250 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira a descoberta da verdade A alteração da regra humaniza também aqui a tutela jurídica das pessoas com deficiência O órgão julgador levará em consideração o seguinte a ao tempo em que ocorreram os fatos se e em que medida poderia o depoente discernilos b ao tempo em que deve depor se e em que medida está ele habilitado a transmitir as percepções Observe ainda que nem todo interdito é incapaz de testemunhar nem toda interdição decorre de deficiência mental basta pensar nos casos de paralisia em que o sujeito pode comunicarse apenas como o piscar dos olhos mas está lúcido assim como nem toda interdição é total O cego e o surdo passam a ser considerados capazes de testemunhar a princípio Evidentemente essa capacidade não autoriza a realização de um teste munho sobre fatos cuja ciência dependa do sentido que lhes falta O surdo pode por exemplo depor sobre algo que tenha visto assim como o cego pode depor sobre algo que tenha ouvido Mas isso não é um atributo que se exige exclusivamente do testemunho des sas pessoas ninguém pode testemunhar quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhe faltem 4 Assim a proibição não decorre de uma incapacidade para testemunhar mas da inutilidade ou da ausência de força probante do meio de prova A mudança de perspectiva promovida pelo EPD é correta a capacidade é a regra 33 Impedidos de testemunhar São impedidos de testemunhar art 447 2 CPC i o cônjuge o com panheiro bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau ou o colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade salvo se o exigir o interesse público ou tratandose de causa relativa ao estado da pessoa não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito ii o que for parte na causa iii o que intervém em nome de uma parte como o tutor na causa do menor o representante legal da pessoa jurídica o juiz o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes 13 Exatamente pará essas situações o art 162 111 do CPC permite que o juiz nomeie intérprete para realizar a interpretação simultânea dos depoimentos das partes e testemunhas com deficiência auditiva que se comuniquem por meio da Língua Brasileira de Sinais ou equivalente quando assim for solicitado 14 GODINHO Robson Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Tala mini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 1137 Cap 7 PROVA TESTEMUNHAL O CPC2015 faz referência também ao companheiro como impedido de teste munhar essa previsão não existia no art 405 2 I do CPC1973 251 A parte tem interesse direto no litígio e o seu depoimento é tomado de outra forma art 385 e segs do CPC o juiz se tiver conhecimento dos fatos da causa deve reconhecer o seu impe dimento para julgála art 452 I CPC ou excluir seu nome do rol de testemunhas caso nada saiba sobre o assunto art 452 11 CPC Se o juiz reconhecer que tem conhecimento dos fatos e portanto declarar o seu impedimento é proibido à parte que o arrolou como testemunha desistir do seu depoimento art 452 I CPC Quanto aos representantes da parte ou aqueles que lhe tenham de algum modo prestado assistência o impedimento não pode ser visto como absoluto pois somente não poderão depor em relação a fatos que ocorreram em razão de sua participação5 No caso da pessoa jurídica que é parte o depoimento de um dos seus órgãos o presidente p ex seria o depoimento da própria pessoa jurídica que sendo parte se submete ao regime dos arts 385 e seguintes do CPC 34 Suspeitos para testemunhar São suspeitos para prestar depoimento como testemunha i o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo ii o que tiver interesse no litígio O CPC2015 não menciona a suspeição do condenado por crime de falso testemunho cuja sentença transitou em julgado e daquele que por seus costumes não for digno de fé incisos I e 11 do 3 do art 405 do CPC1973 Agiu bem o legislador A suspeição em tese a priori em abstrato de tais pessoas é inadmissível Este Curso já defendia que o discrímen feito pelo legislador de 1973 era indevido injustificável e irrazoável e feria induvidosa mente o princípio constitucional de proteção à dignidade da pessoa humana O CPC2015 não mais adjetiva a inimizade No CPC1973 ela tinha de ser capital para tornar o testemunho suspeito O propósito do CPC2015 foi eliminar adjetiva ção que se relacionava ao tempo dos duelos Mas a inimizade em questão deve consistir em um estado anímico que possa levar à alteração do relato dos fatos6 A análise da suspeição deve ser feita sempre in concreto diante das pe culiaridades do caso que podem reclamar a ouvida de pessoas que a princípio poderiam ser vistas como inidôneas Todo aquele que possa contribuir para o es clarecimento dos fatos e não tenha em relação à causa ou às pessoas envolvidas algum tipo de interesse ou vínculo pode e deve ser ouvido 15 Marinoni Luiz Guilherme e Arenhart Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 p 291 16 GODINHO Robson Da admissibilidade e do valor da prova estemunhal Breves Comentários ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 1138 252 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIl Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira 35 O art 228 do Código Civil o art 228 do Código Civil assim está redigido Art 228 Não podem ser admitidos como testemunhas I os menores de dezesseis anos 11 revogado 111 revogado IV o interessado no litígio o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes V os cônjuges os ascen dentes os descendentes e os colaterais até c terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade 1 Para a prova de fatos que só elas conheçam pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo 2 A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condi ções com as demais pessoas sendolhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva Como se disse a revogação expressa dos incisos 11 e 111 implica a revogação tácita dos incisos I 11 e IV do 1 do art 447 do CPC As demais hipóteses descri tas em seus incisos são compatíveis com aquelas descritas nos 1 a 3 do art 447 do CPC 36 A possibilidade de testemunho de pessoas incapazes impedidas e sus peitas O 4 do art 447 do CPC diz que sendo necessário pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores impedidas ou suspeitas espécie de estado de necessidade probatório 7 mas esses depoimentos segundo o 5 do mesmo artigo serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer Nesses casos a testemunha não prestará O compromisso de dizer a verdade sendo ouvida como informante Vale observar que quanto às testemunhas tidas por incapazes apenas as menores de idade podem ser ouvidas nos termos do 4 do art 447 Isso se dá porque nas demais hipóteses de incapacidade é materialmente impossível obter um testemunho útil Em síntese o legislador cuidou de enumerar uma série de situações em que o testemunho de determinadas pessoas deve ser visto com reserva quando não for absolutamente inadmissível Sempre porém que a elucidação de fatos rele vantes para a causa depender da ouvida de tais personagens ou puder ser por ela facilitada deve o magistrado determinar a colheita da prova oral 1 do art 228 do Código Civil 4 do art 447 do CPC que se realizará sem que se preste compromisso Na hora do julgamento o magistrado de acordo com a regra que 17 GODINHO Robson Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal Breves Comentórios ao Código de Processo Civil Teresa Wambier Fredie Didier Jr Eduardo Talamini e Bruno Dantas coord São Paulo RT 2015 p 1138 Cap 7 PROVA TESTEMUNHAL 253 lhe confere a possibilidade de valorar as provas produzidas art 371 do CPC dará aos testemunhos o valor que merecerem 4 DIREITO AO SILÊNCIO o art 448 do CPC traz hipóteses em que é lícito à testemunha recusarse a depor Tratase do direito ao silêncio já examinado no capítulo sobre o depoimento pessoal Todas as considerações que ali foram feitas servem ao estudo da escusa de depor da testemunha É ocioso tecer outros comentários Remetese o leitor ao mencionado capítulo o art 229 do Código Civil8 que trazia outras hipóteses em que se admitia a recusa de depor foi expressamente revogado pelo art 1072 11 do CPC 5 LOCAL E TEMPO DO TESTEMUNHO A prova testemunhal deverá ser produzida perante o juiz da causa durante a audiência de instrução e jul8amento art 453 caput CPC Tratase de ato pro cessual interno que deve ser realizado na sede do juízo art 449 caput CPC Essa é a regra Há porém exceções É possível a colheita da prova testemunhal antes da audiência de instrução e julgamento no caso de produção antecipada de prova art 453 I cc art 381 e seguintes do CPC A testemunha pode ser ouviqa por outro juiz que não o responsável pela causa se o testemunho for o objeto de carta art 453 11 CPC arbitral precatória ou de ordem art 972 do CPC p ex Sucede que o 1 do art 453 permite que a oitiva de testemunha residente em comarca seção ou subseção judiciárias diversa daquela onde tramita o proces so seja feita por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real admitindo inclusive que isso seja feito durante a realização da audiência de instrução de julgamento justamente por isso o juízo deve manter equipamento para a transmissão e recepção de áudio e de vídeo art 453 2 CPC A inquirição à distância nos termos do 1 do art 453 é uma alternativa à expedição de carta precatória ou de ordem para inquirição presencial O seu objetivo é justamente o de desburocratizar o procedimento em atenção ao princípio da 18 Art 229 Código Civil Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato I a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar segredo 11 a que não possa responder sem desonra própria de seu cônjuge parente em grau sucessfvel ou amigo fntimo 111 que o exponha ou às pessoas referidas no Inciso antecedente a perigo de vida de demanda ou de dano patrimonial imediato 254 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira eficiência Por isso deve ser priorizada A testemunha pode estar na sua própria residência numa lan house na sede de outro juízo no prédio da OAB qualquer lugar enfim em que possa conectarse por internet com o juízo da causa A oitiva pode ser feita por qualquer meio idôneo de geração de áudio e vídeo em tempo real inclusive por Skype e FaceTime9 Há possibilidade também de a prova testemunhal produzirse fora da sede do juízo nos casos em que a testemunha esteja impossibilitada de deslocarse e comparecer em juízo seja por doença seja por outro motivo relevante mas não esteja impossibilitada de prestar depoimento caso em que o juiz designará dia hora e local para inquirila art 449 p único CPC Nada impede porém que a inquirição seja feita também neste caso conforme o 1 do art 453 já visto Finalmente há pessoas consideradas ewé3ias que têm o direito de ser ouvidas em sua residência ou onde trabalham São autoridades que têm essa prerrogativa a quem o magistrado enviará um ofício solicitando que designem dia hora e local a fim de serem inquiridas remetendolhes cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que as arrolou como testemunha art 454 1 CPC Eis as autoridades consideradas e3ré3ias art 454 CPC i o presidente e o vicepresidente da República ii os ministros de Estado iii os ministros do Supremo Tribunal Federal os conselheiros do Conselho Nacional de justiça os ministros do Superior Tribunal de justiça do Superior Tribunal Militar do Tribunal Superior Eleitoral do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União iv o procuradorgeral da República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público v o advogadogeral da União o procuradorgeral do Estado o procuradorgeral do Município o defensor públicogeral federal e o defensor público geral do Estado 0 vi os senadores e os deputados federais vii os governadores dos Estados e do Distrito Federal viii o prefeito ix os deputados estaduais e distritais x os desembargadores dos Tribunais de justiça Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal xi o procuradorgeral de justiça xii o embaixador de país que por lei ou tratado concede idêntica prerrogativa a agente diplomático do Brasil É importante registrar que essas autoridades somente têm essa prerrogati va enquanto estiverem exercendo os seus cargos ou enquanto durarem os seus 19 Há quem diga que é preciso autorização do juízo que tem competência territorial no local em que está a testemunha ouvida MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 494 Essa opinião foi lançada ainda na vigência do CPC1973 Ela não parece estar de acordo com o espírito do CPC2015 20 Não se pode admitir a extensão do direito à escolha do dia hora e local para que o procurador estadual seja ouvido como testemunha ou ofendido em processo judicial por meio de lei estadual STF Plenário ADI n 2729RN rei orig Min Luiz Fux red p o acórdão Min Gilmar Mendes j em 1962013 Cap 7 PROVA TESTEMUNHAL 255 mandatos 21 Demais disso se a autoridade não se manifestar em um mês desde a data em que o magistrado solicitou que designasse dia hora e local para prestar depoimento ou se não comparecer sem justificativa à sessão agendada nos dia hora e local por ela mesma indicados perde o direito à prerrogativa e o juiz fica autorizado a designar ele próprio dia e hora para ouvila preferencialmente na sede do juízo art 454 2 e 3 CPC Temse aqui mais um ilícito caducificante 0 abuso do direito pela testemunha leva à perda dessa prerrogativa Ainda durante a vigência do CPC1973 que não tinha disposições como as do art 454 2 e 3 do CPC2015 o STF num julgamento unânime de 22102009 em questão de ordem suscitada na Ação Penal n 421 decidiu que essas pessoas egrégias perdiam o direito de escolher local e hora para o testemunho se não se manifestassem ou comparecessem sem justa causa no prazo de trinta dias O entendimento foi construído no contexto do processo penal art 221 CPP mas este Curso já sugeria a sua aplicação ao processo civil Eis a síntese da solução da questão de ordem feita pelo então Ministro Relator Joaquim Barbosa Passados mais de trinta dias sem que a autoridade que goza da prerrogativa prevista no caput do art 221 do Código de Processo Penal tenha indicado dia hora e local para a sua inquirição ou simplesmente não tenha comparecido na data hora e local por ela mesma indicados como se dá na hipótese impõese a perda dessa especial prerrogativa sob pena de admitirse que a autoridade arolada como testemunha possa na prática frustrar a sua oitiva indefinidamente e sem justa causa 6 JUNTADA DO ROL E INTIMAÇAO DA TESTEMUNHA Impõese às partes o ônus de juntar o rol de testemunhas no prazo comum não superior a quinze dias fixado pelo juízo na decisão de saneamento e organi zação do processo art 357 4 CPC Avaliará o magistrado as peculiaridades do caso concreto para determinar o prazo de juntada do rol de testemunhas Tratase de regra que concretiza o princípio da adequação judicial do processo Se for marcada audiência para saneamento compartilhado art 357 3 CPC o rol deverá ser apresentado nesta audiência art 357 5 CPC Deverá a parte que arrolar a testemunha precisarlhe o nome a profissão o estado civil a idade o número de inscrição no Cadastro de Pessoa Física e do registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho art 450 CPC A exigência de indicação do local de trabalho justificase como for ma de facilitar a verificação da capacidade para testemunhar ensejando eventual contradita além de indicar mais um local onde ela possa ser encontrada Obviamente a ausência de algum desses dados ou a sua incorreta anota ção desde que justificada e desde que não impeça a correta identificação a intimação ou a contradita da testemunha pode ser relevada pelo juízo 21 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Sijo Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 548 256 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Dfdier Jr Paula S Braga e Rafael A de CYiveira É lícito a cada parte oferecer no máximo dez testemunhas sendo três no máximo para a prova de cada fato art 357 6 CPC mas o juiz pode limitar ainda mais o número de testemunhas levando em consideração a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados art 357 0 CPC e também pode ampliálo segundo pensamos pelas mesmas razões justificando o seu ato Em caso de litisconsórcio unitário os litisconsortes em conjunto devem respeitar esse limite se o litisconsórcio é simples cada litisconsorte é considerado uma parte autônoma e nessa qualidade haverá para cada um limite específico Cabe ao advogado da parte que arrolou a testemunha informála ou in timála a comparecer à audiência indicando local data e hora dispensase a intimação judicial como regra art 455 PC Se precisar intimála deve o advogado fazêlo por carta com aviso de recebimento cumprindolhe juntar aos autos com antecedência de pelo menos três dias da data da audiência cópia da correspondência de intimação e do ccmprovante de recebimento art 455 1 CPC A não realização dessa intimação importa desistência da inquirição da testemunha art 455 3 CPC Nada impede também que a parte se comprometa a levar a testemunha à aUdiência independentemente de intimação Nesse caso o não comparecimento da testemunha gera a presunção de que a parte desistiu da sua inquirição art 455 2 CPC A presunção em ambos os casos é juris tantum podendo o interessado provar que houve justo motivo para a tesemunha não comparecer2l A intimação será feita pela via judicial nas seguintes situações art 455 4 CPC i se frustrada a intimação feita pelo advogado ii quando a neces sidade da intimação judicial for devidamente demonstrada pela parte ao juiz a testemunha mora em local não acessado pelo serviço postal por exemplo iii quando figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar hipótese em que o juiz requisitará o seu comparecimento ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir iv a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública v quando se tratar de testemunha egrégia art 454 CPC A testemunha que for intimada pelo advogado da parte que a arrolou ou pela via judicial e deixar de comparecer à sessã designada sem motivo justificado será conduzida coercitivamente e responderá pelas despesas do adiamento art 455 5 CPC 22 Nos Juizados Especiais Cíveis o limite é três testemunhas por parte art 34 da Lei n 90991995 23 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cru Collertórios ao Código de Processo CMI 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 550 A lição foi pensada para oCPC1973 em que não cabia ao advogado proceder à intimação da testemunha mas pode ser estendida para o regramento do CPC2015 Cap 7 PROVA TESTEMUNHAL 257 1 SUBSTITUIÇÃO DA TESTEMUNHA Apresentado o rol de testemunhas art 357 4 e 5 CPC a parte só pode substituir a testemunha que falecer por enfermidade não estiver em condições de depor tendo mudado de residência ou de local de trabalho não for encontrada art 451 CPC A regra revela um traço bastante inquisitivo do processo que transforma uma testemunha arrolada por uma parte em uma prova de interesse público da qual não se pode mais desistir salvo se todos os interessados e o juiz concordarem4 Não pa rece que a regra deva ser aplicada literalmente nem é isso o que ocorre na prática Theotônio Negrão em nota ao art 408 do CPC1973 de conteúdo praticamente idêntico ao art 451 do CPC2015 diz o seguinte O advérbio só deve ser entendido em termos a substituição é livre se feita pelo menos cinco dias antes da audiência RT 52283 mesmo fora dos casos mencionados no art 408 do CPC RT 579123 A jurisprudência citada se construiu com base no CPC1973 que fixava prazo regressivo de cinco dias antes da audiência e mais recentemente dez dias antes da audiência como o limite para a apresentação do rol Mas afora essa peculiaridade inaplicável no sistema do CPC2015 a essência do raciocínio vale nos dias atuais mesmo fora das hipóteses do art 451 do CPC a substituição da testemunha parece possível desde que ocorra a tempo de a parte contrária poder tomar conhecimento de quem se trata para se for o caso contraditála e desde que isso não represente violação ao dever de boafé processual Curioso é que embora o rigor do dispositivo nos remeta a uma vtsao mais inquisitorial do processo é certo que a substituição indevida de uma testemunha ou a desistência de um testemunho devem ser impugnados na primeira oportunidade que couber ao interessado falar nos autos sob pena de preclusão 8 PROCEDIMENTO DE COLHEITA DO DEPOIMENTO 81 Método de inquirição As testemunhas devem ser ouvidas separada e sucessivamente primeiro as do autor depois as do réu e uma não pode ouvir o depoimento da outra art 456 CPC Essa ordem pode ser alterada por acordo entre as partes art 456 parágrafo único CPC A inquirição do magistrado pode ser feita antes ou depois das perguntas formuladas pelas partes ou antes e depois se necessário art 459 1 CPC 24 Neste sentido MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentórios ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 540 25 NEGRÃO Theotônio Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 32 ed São Paulo Saraiva 2001 p 447448 258 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira 1 J Quando feita depois deverá ser facultada às partes a formulação de perguntas de l esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição do juiz enunciado n 157 do Fórum Permanente de Processualistas Civis 82 Qualificação e contradita Antes de depor a testemunha será qualificada declarando ou confirmando os seus dados pessoais bem como se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo art 457 CPC Logo após a qualificação sob pena de preclusão a parte ou o interessado pode contraditar oralmente a testemunha arguindo sua incapacidade impedimento ou suspeição para testemunhar Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados surge uma questão que deverá ser resolvida por um incidente processual denominado simplesmente na praxe forense de contradita no qual a parte poderá provar as suas alegações até mesmo por prova testemunhal no máximo três testemunhas apresentadas no ato e inquiridas em separado art 457 1 CPC A parte que arrolou a tes temunha deve ser ouvida neste incidente6 em razão do seu manifesto interesse na manutenção do depoimento Provados ou confessados os fatos o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante art 457 2 CPC Observese o seguinte a preclusão do poder de contraditar ocorre após a qualificação pois é com base nela que se poderá apontar alguma das hipó teses que implicam incapacidade para o testemunho Sucede que se após a tomada do depoimento sobrevém conhecimento de fato que se subsuma a qualquer das hipóteses excludentes da capacidade será permitido à parte suscitar a contradita A preclusão não é eficaz em relação a fatos que se revelam em momento posterior ao do seu surgimento 83 Compromisso e escusa de depor Deve o magistrado antes de iniciar a inquirição tomar da testemunha o com promisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado art 458 CPC O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz a afirmação falsa cala ou oculta a verdade art 458 p único CPC Cumpre lembrar que as testemunhas menores impedidas ou suspeitas quando inquiridas não prestam o compromisso art 447 5 CPC exatamente em razão de sua especial condição elas são ouvidas como informantes 26 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil Brasileiro 23 ed Rio de Janeiro Forense 2005 p 68 r Cap 7 PROVA TESTEMUNHAL 259 Antes de responder à pergunta a testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor alegando os motivos de que trata o art 448 já examinado art 457 3 CPC Ouvidas as partes o juízo decidirá de plano 84 Inquirição direta pelos advogados e pelo juiz o magistrado pode formular perguntas à testemunha assim como as partes por seus advogados também podem fazêlo Nos termos do art 459 1 CPC o juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes O enunciado n 157 do Fórum Permanente de Processualistas Civis por sua vez dispõe que deverá ser facultada às partes a formulação de perguntas de esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição do juiz o art 459 admite que as partes melhor os seus advogados formulem perguntas diretamente à testemunha mas o juízo tem o poder de inadmitir aque las que puderem induzir a resposta as que não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou as que importarem repetição de outra já respondida A possibilidade de o advogado fazer perguntas diretamente à testemunha não nos parece como explicaremos adiante ser algo novo no sistema processual mas a previsão expressa dessa possibilidade é um ganho Importante lembrar que o fato de as perguntas serem feitas diretamente à testemunha não implica neces sariamente induzimento da resposta enunciado n 156 do Fórum Permanente de Processualistas Civis haverá eventual induzimento a depender da pergunta feita ou da forma como ela foi elaborada é o caso concreto que vai dizer Cumpre lembrar ainda que envolvendo a causa discussão sobre fatos rela cionados a abuso ou alienação parenta ao tomar o depoimento do incapaz o juiz deverá estar assessorado por especialista art 699 CPC Além disso no caso de processo de colocação de incapaz em família substituta é preciso observar o dis posto nos 1 e 2 do art 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente O objetivo é reduzir possíveis danos psicológicos que esse depoimento possa causar no mnor As perguntas que o juiz indeferir serão obrigatoriamente transcritas no termo se a parte o requerer art 459 3 CPC Tratase de direito da parte enunciado n 158 do Fórum Permanente de Processualistas Civis No CPC1973 a inquirição era tarefa do magistrado Em razão disso afirmava se que não podiam as partes fazer as perguntas diretamente à testemunha era indispensável a intervenção do magistrado embora na prática juízes mais liberais acabassem tolerando o questionamento direto desde que formulado corretamente 27 MARINONI e ARENHART entendem que o ideal seria que os advogados e o representante do Minis tério Público pudessem formular as suas perguntas diretamente à testemunha evitandose o risco de 260 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Pauia S Braga e Rafael A de 0ileira Este Curso já defendia a correção desse posicionamento mais liberal Cor roborando a lição as Leis n 116892008 e 11690218 alteraram o Código de Processo Penal para permitir expressamente a arguição direta das tes temunhas pelas partes arts 212 e 473 CPP Ora se no processo penal onde as garantias para o acusado são observadas com ainda mais atenção permitiase ainda na vigência do CPC1973 a inquirição direta pelas partes nada justificava a manutenção dessa formalidade obsoleta no processo civil No direito angloamericano a inquirição das testemunhas é feita pelo advoga do diretamente à testemunha A directexamination inquirição pela parte que arrolou a testemunha e a crossexamination inquirição pela parte contrária são feitas sem a intermediação do magistrado a quem cabe principalmente controlar a regularidade da inquirição EUA Federal Rules of Evidence rule n 611 a Permitese que o magistrado formule perguntas com o objetivo de integrar as perguntas formuladas pelas partes e esclarecer pontos duvi dosos do depoimento tratase de poder escassamente exercitado porém O art 459 do CPC torna o sistema de produção da prova testemunhal no ordenamento processual brasileiro mais próximo daqLele existente no direito angloamericano Esse modo de produção da prova é manifestação da ideologia liberal que orientà o processo da common law principalmente o processo estadunidense de caráter marcadamente adversarial dispositivo em que deve prevalecer a habilidade das partes sem a interferência do magistradol Segundo Michele o juiz formular outra pergunta no sentido de pergunta diversa à testemunha Comentários ao Código de Processo Civil 2ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 559 Assin também GÓES Gisele Teoria geral da prova Salvador Editora Jus Podivm 2005 p 20 Segundo Rômulo Moreira no plenário do Tribunal do Júri por força do antigo art 467 do Código de Processo Penal admitiase a inquirição direta da testemunha pelas partes e pelos jurados Direito processual penal Salvador Editora Jus Podivm 2007 p 341 Note que o texto anterior desse artigo foi alterado pela Lei n 116892008 Atualmente é o artigo 473 do CPP que cuida do tema reforçando a lição aqui defendida pois permite a guição das testemunhas diretamente pelas partes Não se admite porém cue os jurados inquiram diretamente as testemunhas suas perguntas serão formuladas por intermédio do magistrado Justlficae a medida pelo fato de o jurado ser um juiz leigo Eis o texto do art 473 do CPP Art 473 Prestadc o compro misso pelos jurados será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente o Ministéri Público o assistente o querelante e o defensor do acusado tomarão sucesiva e diretamente as declarações do ofendido se possfvel e inquirirão as testemunhas arroladas pelo acusação 1 Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa o defensor do acusado formulará as perguntas antes d Ministério Público e do assistente mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo 2 Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas por intermédio do juiz presidente 28 Control by court The court shall exercise reasonable control over the mede and order of interrogating witnesses and presenting evidence so as to 1 make the interrogation and presentation effective for the ascertainment of the truth 2 avoid needless consumption of time and 3 protect witnesses from harassment or undue embarrassment Considerando o direito à crossexamination como inerente à garantia do fair trio procedimento justo JOLOWICZ J A Fundamental guarantees in ciil litigation England Fundamental guarantees of the parties in clvillitigation Mauro Cappelletti e Denis Talon coord Milão Gluffre 1973 p 163164 29 CAPPELLETII Mauro E testimonlo de la parte en e sistema de la oraidad Tomás A Banzhaf trad La Plata Llbreria Editora Platense 2002 v 2 p 59 especialmente nota 10 30 Ciertamente el hecho de que el interrogatorio de los testigos se conduzca por los defemores de las partes puede contribuir a mantener ai juez fuera de la refriega asr como puede de outro lado hacer en muchos casos más eficaz el propio instituto en la vivacidac polémica dei interrogatorio cruzado tanto más si se piensa que nadie mejor que las partes mismas por conseguiente que lo defensores de las partes podrfan encontrar las preguntas idóneas para desenmascarar falsedades o reticencias para Cap 7 PROVA TESTEMUNHAL Taruffo tratase de manifestação de uma concepção esportiva competitiva da justiça de modo a exprimir um dos valores fundamentais do processo da common aw o combate individual como método processual 261 Sobre a elaboração das perguntas ainda são úteis as recomendações das ordenações Filipinas Liv I LXXXVI 1 E bem assi perguntarão declaradamente polo que sabem dos artigos e não perguntarão por cousa alguma que seja fóra do que nelles se con tém e da materia e caso delles E se disserem que sabem alguma cousa daquillo por que são perguntados perguntemlhes como o sabem E se disserem que o sabem de vista perguntemlhes em que tempo e lugar o viram e se stavam ahi outras pessoas que tambem o vissem E se disserem que o sabem de ouvida perguntemlhes a quem o ouviram e em que tempo e lugar E todo o que disserem façam screver fazendo lhes todas as outras perguntas que lhes parecerem necessarias per que melhor e mais claramente se possa saber a verdade E attentem bem com que aspecto e constancia faliam e se variam ou vacillam ou mudam a côr ou se torvam na falia em maneira que lhes pareça que são falsas ou suspeitas Também é aplicável à míngua de previsão no CPC o disposto no art 213 do Código de Processo Penal o juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais salvo quando inseparáveis da narrativa do fato Obviamente todo relato humano traz consigo as impressões do observador esse conselho não autoriza o julgador a impedir a testemunha de expressar opinião para a qual tenha suficiente experiência ou habilitação tampouco permite supor que a narração da testemunha seja absolutamente isenta de apreciações33 pessoais e juízos de valor 85 Testemunho em língua estrangeira e em Libras Se a testemunha não dominar o idioma nacional o juiz deve nomear tradutor para verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional art 162 11 CPC poner en claro olvidos o inexactitudes dei testigo y así sucesivamente De otro lado es necesario sin embargo tener también presente que la diversa habilidad de los defensores de las partes diferencia que puede acentuarse sobre todo en la litis entre personas de diversa fuerza económica puede hacer ineficaz la situación de igualdad de las partes en um sistema en el cual el juez no tenga además de un poder de dirección formal también un poder de dirección material del proceso poder que se expresa sobre todo en una possibilidade de interrogaclón CAPPELLml Mauro E testimonio de la parte en e sistema de la oralidad Tomás A Banzhaf trad La Plata Libreria Editora Platense 2002 v 2 p 56 nota 4 31 TARUFFO Michele 11 processo civie adversary nellesperienza americana cit p 34 32 TARUFFO Michele 11 processo civile adversary nellesperienza americana cit p 35 nota 82 33 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro AIDE 1984 v 4 t 2 p 114 262 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira Do mesmo modo se a testemunha possui deficiência auditiva mas consegue comunicarse pela Língua Brasileira de Sinais Libras conhecida normalmente como língua dos surdosmudos isso não a impede ou a torna incapaz de prestar depoi mento Nesse caso cabe ao juiz nomear intérprete para promover a interpretação simultânea do depoimento art 162 111 CPC A regra foi reafirmada no 2 do art 228 do Código Civil acrescentado pela Lei n 131462015 2 A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas sendolhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva 86 Dever de urbanidade As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade não sendo lícito que lhes sejam dirigidas perguntas ou considerações impertinentes capciosas ou vexatórias art 459 2 CPC 34 Reputamse capciosas por exemplo as éhamadas leadin3 questions as per guntas que sugerem uma resposta ou trazem consigo a resposta que o inquiridor procura obter por exemplo perguntas que partem de um pressuposto de fato havido como ocorrido induzindo a testemunha a também considerálo ocorrido em sua resposta embora esse fato seja exatamente o fato controvertido 9 DOCUMENTAÇÃO DO TESTEMUNHO O depoimento da testemunha deverá ser documentado O art 460 do CPC privilegia a documentação por meio de 3ravação é conveniente o registro da ima3em do depoimento gravação audiovisual Quando a documentação se dá pela sua transcrição em ata digitada datilografada ou por outra forma idônea de registro como a taquigrafia ou estenotipia deverá o documento ser assinado pelo juiz pelo depoente e pelos procuradores art 460 1 CPC A Lei n 114192006 criou e regulamentou o processo em autos eletrônicos art 8 da Lei n 114192oo6ls Quando for o caso de processo em autos eletrônicos o 34 Tratase de regra que compõe o sistema de proteção da boafé no direito processual e tem por isso mesmo profundo caráter ético A busca da verdade não pode ser empreendida a qualquer custo Bem diferente é a prática norteamericana em que a crossexamination tem o objetivo principal de break or destroy the witness independentemente do fato de ela ter ou não falado a verdade as técnicas de inquirição não são elaboradas com vistas à obtenção da verdade mas sim com o objetivo de atacar a qualquer custo as declarações a pessoa e a credibilidade da testemunha TARUFFO Michele 11 processo civile adversary nellesperienza americana Padova CEDAM 1979 p 32 35 Art 8 da Lei n 114192006 Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sistemas eletrõni cos de processamento de ações judiciais por melo de autos total ou parcialmente digitais utilizando preferencialmente a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas Cap 7 FROVA TESTEMUNHAL 263 depoimento da testemunha será registrado nos termos dos 1 e 2 do art 209 do CPC art 460 3 CPC Art 209 1 Quando se tratar de processo total ou parcialmente documentado em autos eletrônicos os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo letrônico inviolável na forma da lei mediante registro em termo que será 1ssinado digitalmente pelo juiz f pelo escrivão ou chefe de secretaria bem omo pelos advogados das partfs 2 Na hipótese do 1 eventuai contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no me 11ento de realização do ato sob pena de preclusão devendo o juiz decidir de plano e ordenar o registro no termo da alegação e da decisão No processo em autos eletrônicos todas as assinaturas serão também ele trônicas p único do art 8 da Lei n 114192006 Caso o depoimento da testemunha seja documentado por escrito cabe ao magistrado ditálo ao serventuário responsável pelo registro O art 215 do Código de Processo Penal traz regra que serle como um bom parâmetro a ser seguido neste caso na redação do depoimento o juz deverá cingirse tanto quanto possível às expressões usadas pelas testemunhas reproduzindo fielmente as suas frases Havendo interposição de recurso em processo que tramite em autos não ele trônicos no qual o depoimento da testemunha tenha sido gravado somente será ele convertido para a forma digitaja escrita quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica art 46C 2 CPC O objetivo da regra é permitir que o tribunal tenha acesso à documentação mais fiel possível do depoimento prestado Consoante mencionado a testeJUnha pode ser ouvida por outro juiz que não o responsável pela causa No entanto havendo a utilização de meio audiovisual não há qualqufr previão no CPC acerca do juízo responsável pela degravação do depoimento Por conta disso permtese a aplicação ao processo civil da Res 1052010 do CNJ que veio dispor no âmbito do processo penal sobre a documennção dos depoimentos por meio de sis tema audiovisual e realização de interrogatório e inquirição de testemunha por videoconferência Extra se da citada resolução que caracteriza ofensa à independência funcional do juiz de primeiro grau a determinação por magistradO integrante de tribuml da transcrição de depoimentos tomados pelo sistema audiovisual Assim por exemplo não se pode entender que caberá ao juízo deprecado a de1ravação da prova testemunhal em especial quando pertençafll ao mesmo grau de jurisdição Ainda se reforça tal en tendimento pelo fato de que sequer é obrigatória essa degravação sendo desarrazoada a imposição de tai ônus ao juízo deprecado Nesse sentido cf Parágrafo único Todos os atos processuais do processo eletrônico serão assinados eletronicamente na forma estabelecida nesta Lei 264 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie iJicer Jr aula S Braga e Rafael A de Oliveira STJ 1 S CC n 126770RS Rei Min Sérgio Kukina j em 852013 publicado no informativo 523 Há por outro lado entendimento do STJ no sentido de ser competência do juízo deprecado a degravação dos depoimentos pois seria procedimento a integrar o cumprimento da carta precatóra A deravação seria uma forma de cumprimento integral da carta precat5ria a fim de possibilitar ao juízo deprecante que conheça o conteúdo dos depoimentos colhidos Nesse sentido STJ 2 Seção CC n 126747 Rei Min Luis Felipe salomão j em 25092013 publicado no informativo 531 Nos juizados Especiais Cíveis a prova oral não deve ser reduzida a escrito art 36 da lei n 90991995 mas as partes por ocasião do recurso pode rão requerer a transcrição da gravação ca fia magnética a que alude o 3 do art 13 da mesma lei correndo por certa do requerente as despesas respectivas art 44 da Lei n 90991995 No depoimento de uma testemunha ou de uma parte pode surgir a informação de que outra pessoa também teve conhecimento sobre o fato tratase da teste munha referida cujo depoimento pode ser 1rdenado ex officio ou a requerimento da parte art 461 I CPC Havendo divergência entre os depoimentos colhidos prestados tanto pela testemunha como pela parte pode o magistrado determinar ex officio ou a re querimento a acareação dos depoentes ou de uma das testemunhas e uma das partes a fim de esclarecer a controvérsia art 461 11 CPC Essa acareação pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real art 461 2 CPC Finalmente duas considerações a A testemunha pode requerer ao juiz o 1agamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência devendo a parte pagála logo que arbitrada ou depositála em cartório dentro de três dias art 462 CPC Lembrese que o beneficiário da justiça gratuita está dispensado do pagamento dessa despesa art 98 1 IV CPC b O depoimento prestado em juízo é ccns derado serviço público A testemu nha quando sujeita ao regime da legislação uabalhsta não sofre por comparecer à audiência perda de salário nem desconto no tempo de serviço art 463 p único e art 98 1 IV ambos do CPC CAPÍTULO 8 Prova pericial Sumário 1 Conceito e generalidades 2 Fontes da prova pericial 3 Espécies de perfcia 4 O perito e o assistente técnico 41 O perito e suas funções 42 Requisitos para escolha do perito 43 Nomeação de mais de um perito Perfcia complexa 44 Escusa e recusa do perito 45 Substituição do perito 46 Assistente técnico e suas funções 47 Quadro comparativo 5 Admissibilidade 6 Proce dimento de produção da prova pericial 7 perícia em local diverso 8 perfcia simplificada 9 Escolha consensual do perito 1 O valoração do resultado da perícia Possibilidade de segunda perfcia ou outra perícia 11 Despesas 1 CONCEITO E GENERALIDADES Em algumas situações a investigação dos fatos envolvidos na causa exige conhecimentos técnicos especializados que um juiz médio assim considerado aquele que tem experiência comum cultura média não possui Diante disso deve o órgão jurisdicional valerse da chamada prova pericial A prova pericial é aquela em que a elucidação do fato se dá com o auxílio de um perito especialista em determinado campo do saber que deve registrar sua opinião técnica e científica no chamado laudo pericial que poderá ser objeto de discussão pelas partes e por seus assistentes técnicos Chamase perícia em alusão à qualificação e aptidão do sujeito a quem esses exames são confiados Alguns exemplos de sua utilidade i a ação de indenização por danos oriundos de doença profissional em que se faz necessária a atuação de um peritomédico para avaliar incapacidade laboral da vítima e sua extensão ii a ação para reparação de danos oriundos do desabamento de um prédio em que se mostra indispensável a avaliação por um peritoengenheiro das razões do desmoronamento iii a ação de prestação de contas em que é essencial o exame por um peritocontador dos documentos e demonstrativos financeiros e contábeis da gestão administrativa do inventariante tutor curador administrador etc iv a ação de usucapião na qual se nomeia um perito para analisar a delimitação e extensão da área usucapienda há quanto tempo existem aquelas obras e construções etc Há quem discuta se a perícia é meio de prova considerandoa como uma averiguação das provas feita pelo perito em substituição ao magistrado Tratarse ia de uma ponderação razoável se considerássemos que todo meio de prova é a Prova em si Sucede que o meio de prova é em verdade a técnica desenvolvida 1 DINAMARCO Cândido Rangei Instituições de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Malheiros 2003 v 3 p 585 266 CU 50 DWIrro MOCBSOAl éMC Fk S o f I A k 0llro para se extrair prova de onde ela jorra ou seja da fonte enquadrandose nesse l conceito com tranquilidade a prova pericial l Sobre essa necessidade de atuação do expert em lugar do juiz na investigação das provas diz Moacyr Amaral Santos Porque o juiz não seja suficientemente apto para proceder direta e pessoalmente à verificação e mesmo à apreciação de certos fatos suas causas ou consequências o trabalho visando tal objetivo se fará por pessoas entendidas na matéria3 A perícia técnica pode darse 1 pela simples percepção técnica ou seja de claração do perito de ciência dos fatos que só podem ser percebidos por apurado sentido técnico 2 pela afirmação de juízo técnico ou seja formulação de parecer ou opinativo e 3 pela conjugação das duas atividades anteriores de percepção e afirmação de juízo o que é o mais comum 4 O perito ou bem colabora com sua aptidão técnica de conhecimento e veri ficação de fatos percepção técnica ou bem colabora com sua opinião técnica a respeito da interpretação e avaliação dos fatos dandolhe regras técnicas para que o juiz o faça juízo técnico Quando o juiz pode com sua própria cultura e conhecimento comum acessar e compreender o que a fonte de prova revela basta porém uma inspeção pesso al Mas se para apreendêla é necessário que possua dotes técnicos e científicos além dos que se pode esperar do juizmédio a inspeção da fonte de prova deve ser feita por um expert na matéria por um perito O perito substitui pois o juiz naquelas atividades de inspeção que exijam o conhecimento de um profissional especializado Nesses casos a inspeção judicial é substituída por uma inspeção pericial perícia Mas essa substitutividade se limita à verificação análise apreciação da fonte de prova e pronto O perito não se coloca no lugar do juiz na atividade de avaliação da prova É por isso que cabe exclusivamente ao juiz analisar e valorar o resultado da perícia bem como de todos os outros meios de prova para considerálo ou não em seu julgamento art 479 CPC Ou seja o perito pode no seu trabalho dizer JOr exemplo que houve incêndio num imóvel atestar a sua causa provável e elencar os danos causados mas caberá ao juiz e somente a ele valorar essa informação e definir as suas consequências jurídicas como o dever de indenizar Se não concordar com as conclusões da perícia ou entender que o trabalho realizado foi muito raso ou de duvidosa credibilidade poderá o magistrado deter minar outra perícia chamada de segunda perícia 2 SILVA João Carlos Pestana de As provas no clvel Rio de Janeiro Forense 2003 p 280 Considerandoa meio de prova SANTOS Moacyr Amaral Comentdrios ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1989 v 4 p 31 O CJNTRA Antonio Carlos de Araújo Comentdrios ao Código de Processo Civil v 4 p 200 3 SANTOS Moacyr Amaral Comentdrios ao Código de Processo Civil v 4 p 306309 4 SANTOS Moacyr Amaral Comentdrios ao Código de Processo Civil v 4 p 306309 CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentdrios ao Código de Processo Civil v 4 p 199 i Cap 8 PROVA PERICIAL 267 A verdade é que o perito substitui o juiz na percepção e análise das fontes de prova e contribui com isso para investigação dos fatos É ao mesmo tempo substituto e auxiliar Resta então responder à seguinte pergunta dispondo o magistrado de co nhecimentos técnicos por exemplo além de bacharel em direito o magistrado é médico poderia ele dispensar a realização da perícia aplicando o seu próprio saber técnico para a formação do seu convencimento Não Do contrário o juiz acumularia a função de perito impossibilitando a adoção do correspondente procedimento probatório e amputando às partes a oportunidade de participar dele pela forma que a lei lhe assegura5 Tanto quan to o juiztestemunha o juizperito é recusado pelo sistema6 Ademais a nem sempre o juiz que preside a produção da prova será aquele que sentenciará e b a instância recursal é composta necessariamente por outros magistrados distintos daquele que proferiu a sentença A perícia é então indispensável sempre que as noções técnicas exigidas para a elucidação dos fatos extrapolarem o conhecimento esperado de um homemmédio não do juiz do caso concreto Sucede que o juizmédio pode dispor basicamente de dois tipos de conheci mento i o comum que é aquele vulgar obtido a partir do que ordinariamente acontece ex qualquer pessoa sabe que arcoíris no céu é indicativo de que choveu ii o técnico previsto no art 375 CPC que é o saber técnico e científico que detém um homem que não é profissional daquele campo do saber nem é nele especializado ex o juiz pode ter noções de psicologia sem ser psicólogo pode ter uma ideia de química sem ser químico algum conhecimento de enfermidades e procedimentos médicos sem ser médico etc Tratase de conhecimento que embora técnico está ao alcance de todos O juiz pode valerse de sua experiência comum e técnica para julgar é o que se extrai do art 375 CPC Mas se a causa exigir conhecimentos que ultrapassem os limites do que é esperado do homus medius de cultura comum e média adentrando o campo dos princípios teorias conceitos fórmulas de uma ciência é indispensável a perícia Onde termina o campo acessível ao homem de cultura comum ou propício às presunções judiciais ali começa o das perícias 5 FABRCIO Adroaldo Furtado Fatos notórios e máximas da experiência Revista Forense Rio de Janeiro Forense 2004 n 376 p 9 6 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Malheiros Ed 2001 v 3 p 586 Assim também MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Cádigo de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 p 567 e 568 7 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Malheiros Ed 2003 v 3 p 586 e 587 8 Na doutrina alemã admitese que o tribunal denegue prova pericial quando considere que possui ex periência o bastante para analisar a questão Não se trata contudo de opinião dominante SILVA João Carlos Pestana de As provas no cfvel p 280 268 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Pcula S Braga e Rafael A de Oliveira 2 FONTES DA PROVA PERICIAL Na prova pericial pessoas ou coisas são as fortes de prova pois podem ser objeto do exame Os fenômenos também podem ser fonte da prova pericial perícia para constatar barulho ou mau cheiro por exemplo Serviços não são fontes de prova pericial Serviços não têm existência física Assim aquelas perícias em que se avalia valor ou qualidade de um serviço por exemplo têm como objeto em verdade a pessoa ou a coisa sobre a qual o serviço foi realizado e não o próprio serviço9 No que diz respeito às pessoas não existem restrições em nosso orde namento jurídico Podem ser inspecionadas pesscas vivas ou mortas Devese contudo preservar os direitos fundamentais da Jessoa a ser examinada con siderandose ilegítimas por exemplo perícias realizadas contra sua vontade art 5 LVI CF A jurisprudência do STF já há muito firmou o enten1imento de que ninguém pode ser coagido a se submeter a exame pericial na esfera cível O suposto pai não é obrigado a aceitar a retirada de sangue para a realização de exame de DNA Pode recusarse a realizar o exame Mas em contrapartida o julga dor diante disso está autorizado a presumir que o resultado seria positivo na forma do art 2A parágrafo único Lei n ssóo1992 introduzido pela Lei 120042009 Observese que neste caso temse uma presunção tesa relativa de paternidade A discussão precisa ser rtomada porém quando se cuida do direito ao reconhecimento de ascendência genética conteúdo do direito fundamental à saúde e à vida A matéria também já foi objeto de regulamentação no Código Civil arts 231 e 232 que firmam o entendimento de que aquele que se nega a se submeter ao exame médico não pode se beneficiar com sua recusa A recusa injusti ficada implicará presunção de veracidade do fato a ser provado O tema foi tratado com maior profundidade no capítulo de Teoria Geral da Prova ao qual se remete o leitor No âmbito desportivo a perícia é imprescindível para a verificação da existência de dopagem Como a dopagem somente se pode comprovar por perícia legitimar a recusa do atleta a submeterse a ela seria uma forma de estimular comportamentos ilícitos desequilibrando a igualdade de armas e a lealdade fundamentos das competições esportivas A recusa à perícia médica no caso é abuso do direito conduta ilícita que precisa ser coibida Assim o Código Brasileiro de Justiça Desportiva n art 244 5 determina que presumese dopado para os efeitos deste artigo o atleta que não se submeter ao procedimento do controle de dopagem quando regularmente notificado 9 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Malheiros Ed 2003 v 3 p S89 1 O Confirase ainda a obra coletiva organizada por Fredie Didier Jr e Rodrigo Mazzei Prova exame médico e presunção o art 232 do Código Civil Salvador Editora Jus Podivm 2006 Cap 8 PROVA PERICIAL 269 Em pnnop1o não há limites jurídicos para a perícia sobre coisas A única dificuldade que pode surgir é do acesso à coisa pois muitas vezes ela está em poder de uma das partes de uma repartição pública ou de um terceiro se a coisa a ser examinada estiver em poder das partes ou de uma repar tição pública o próprio perito pode solicitála conforme o art 473 3 CPC O juiz deve tomar todas as providências para que essa solicitação seja atendida em caso de resistência art 396 segs CPC No caso de a parte descumprir a ordem de exibição o juiz deve considerar verdadeiras as alegações que a perícia viria provar art 400 CPC Se a coisa estiver em posse de terceiro o perito deve requerer ao juiz que providencie a exibição na forma dos arts 401404 do CPC De acordo com o art 380 11 CPC o terceiro tem o dever de exibir coisa ou documento que esteja em seu poder quando requisitados se a coisa já não existe mais ou foi profundamente alterada o caso é de inviabilidade da perícia Assim por exemplo se o imóvel em que houve incêndio já foi reconstruído ou se o veículo danificado numa colisão já foi recuperado não servem mais como objeto de perícia em função de terem perdido as características que justificavam a realização de análise técnica por perito Necessário que se tenha muito cuidado em situações desse tipo para que não se determine a realização de perícia e o trabalho seja realizado com base em meras suposições do técnico 3 ESPÉCIES DE PERCIA De acordo com o art 464 CPC a perícia pode consistir em exame vistoria ou avaliação o exame e a vistoria são atividades substancialmente iguais Ambas consis tem no ato de inspeção observação Distinguemse tão somente pelo seu objeto Enquanto o exame é ato de inspeção de pessoas e bens móveis ou semoventes ex exame do DNA do suposto pai ou suposta mãe em ação de investigação de paternidade a vistoria é ato de inspeção de bens imóveis ex vistoria de imóvel locado para apuração de danos sofridos no curso da locação12 Disso se extrai que uma e outra somente são praticáveis quando o objeto da perícia é de natureza material quer dizer pode ser visto ouvido sentido e examinado pela inspeção3 11 Com essa visão SILVA Ovfdio Baptista da Curso de Processo Civil 7 ed v 1 p 369 12 LOPES João Batista A prova no Direito Processual Civil São Paulo RT 1999 p 121 Também nesse sentido SILVA João Carlos Pestana de As provas no cfvel p 283 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil v 4 1989 p 31 O 13 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 311 CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 202 e 203 270 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira Ovídio Baptista segue essa linha de intelecção mas lembra que o CPC1973 embaralhava as espécies O art 846 do CPC1973 contrapunha exame pericial à prova testemunhal e ao depoimento pessoal dando a entender que exame não seria mais uma espécie de perícia mas sim o próprio gênero o que prevalecia no CPC1939 que assim denominava todo capítulo que cuidava da perícia Exames Especiais O CPC2015 também não segue rigorosamente essa classificação ao longo do seu texto Ora usa a espécie exame no sentido do gênero perícia ex art 375 443 11 CPC2015 ora emprega o termo exame em sentido diverso de perícia e gerando dúvida sobre o seu significado art 618 IV 966 VIII CPC2015 etc5 Como o CPC utiliza sem significação precisa as duas expressões é melhor referirse simplesmente à prova pericial precisandose a fonte sobre a qual deve recair e sua finalidade Marinoni e Arenhart a princípio não fazem distinção entre exame e vistoria Ambos dizem respeito a uma atividade de observação inspeção revista São em verdade sinônimos Mas para fins didáticos também propõem uma diferenciação pautada no objeto um pouco diversa daquela ora proposta Enquanto o vistoria recai sobre bem imóvel o exame é realizado sobre bem móvel Já a avaliação também chamada de arbitramento é a atividade de fixação do valor de coisas e direitos João Batista Lopes diferencia avaliação e arbitramento Enquanto aquela seria estimação de valor de mercado da coisa ou direito como se dá em processos de execução ou inventário esta última seria estimação de valor de coisa ou direito quando não for possível sua avaliação por preço de mercado Para Ovídio Baptista avaliação e arbitramento podem ser considerados como tipos distintos de perícia como se faz na linguagem forense O arbitramento serviria para reduzir a numerário algum direito ou obrigação já a avaliação que ocorre em execução ou inventário não é tratada como arbitramento nem segue as regras inerentes à perícia Moacyr Amaral Santos também os visualiza como categorias diversas O arbi tramento serviria para estimativa de valor atribuição de valor em dinheiro 14 A produção àntecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte inquirição de testemunhas e exame pericial 15 CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentdrios ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2000 v 4 p 203 e 204 16 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Manual de Processo de Conhecimento 5 ed São Paulo RT 2006 p 378 Em outra obra mais profunda Marinoni e Arenhart criticam essa distinção Registram as inúmeras discordâncias doutrinárias sobre o tema e defendem que não há base para distinguir os dois vocábulos supondo o seu objeto e afirmando sem nenhuma base normativa que a vistoria recai sobre imóvel e o exame não Também não procede para efeito da pretendida diferenciação afirmar que a vistoria é a atividade de quem vê pois no exame ocorre o mesmo aquele que vê e relata algo seja na forma oral ou por escrito realiza exame ou vistoria Como o CPC utiliza sem significação precisa as duas expressões é melhor requerer simplesmente prova pericial precisandose o objeto sobre o qual deve recair e sua finalidade MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentdrios ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 p 573 17 LOPES João Batista A prova no Direito Processual Civil p 121 18 SILVA Ovfdio Baptista da Curso de Processo Civil 7 ed v 1 p 366 Cap 8 OVA PERICIAL de coisas direitos ou obrigações já a avaliação seria a determinação de justo preço de alguma coisa come ocorre em execução inventário partilha9 Como já dito não enxergamos distinção substancial que justifique extremar os institutos em questão Pois bem 271 Não se vislumbra nenhuma uti lilcde prática ou didática nessa classificação No Código Civil de 1916 art 16 incisos VI e VIl previamse o exame visto ria e arbitramento como meios de prova dos fatos jurídicos O CPC1973 art 420 acolheu a subdivisão feita pela legi5lação material ainda que tenha substituído o termo arbitramento por avaliação O Código Civil de 2002 por sua vez no art 212 V eliminou a previsão das modalidades citadas limitandose a mencionar a perícia como forma de prova dos atos jurídicos Foi aplaudida a alteração promovida pelo legislador civil que finalmente pareceu reconhecer que nã há diferença substancial e útil entre essas espécies de perícia Diante disso foi proposta a interpretação de que o art 212 v CC em sendo lei posterior teria revogado no art 420 CPC1973 a previsão dessas modalidades de perícia Mas o art L64 caput CPC2015 volta a prevêlas dizendo consistir a perícia em exame vistoria e avaliação Haverá aqueles que dirão que com isso não se poderia mais negar a Jigência da classificação Restaria só insistir na sua inutilidade Malgrado não exista previsão legal é possível cogitar ainda as chamadas perícias extrajudiciais ou amisáveis qLe seriam aquelas que as partes promovem fora do processo para a elucidaçãc de dúvidas e questionamentos que surgiram ou possam vir a surgir sobre fatos que lhes interessam Darseiam sempre de forma consensual por acordo de ambas as partes Produzida em contraditório ex trajudicial com o assentimento de ambos os sujeitos da relação jurídica material essa perícia produzirá um laudo qGe poderá ser utilizado como prova em juízo com status bem semelhante ao de una prova préconstituída Moacyr Amaral Santos abordar do essa espécie de perícia diz ser comum na prática forense exemplificand Exemplo a que o locador e locatário promovam no início do contréto de locação a fim de certificaremse sobre as condições de conservaç do imóvel e que um dia desavindo eles seja trazida a juízo para prova dos htcs da causa Exemplo ainda a perícia que se faça na divisão amigável e que depois venha a ser oferecida como prova numa questão entre antigos coodôminos Há casos em que o legislador reJUta indispensável a perícia como na ação de demarcação de terras e de acidente de trabalho São as chamadas perícias 19 SANlJS Moacyr Amaral Comentári05 ac Cócilgo de Processo Civil v 4 p 311 20 SANTJS Moacyr Amaral Comentári05 ac Cóago de Processo Civil v 4 p 311 272 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vo2 FredieDidier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira necessárias ou obri3atórias aquelas impostas pelo legislador como meio adequado para a verificação de dados fatos etapa necessária do procedimento 4 O PERITO E O ASSISTENTE TÉCNICO 41 O perito e suas funções A prova pericial é realizada pelo perito O perito é especialista em determinado campo do saber que atua como au xiliar eventual do juízo protagonizando a prova pericial Suas impressões técnicas e científicas sobre os fatos em discussão são registra das no laudo pericial que será objeto de discussão pelas partes e seus assistentes técnicos O laudo pericial é o instrumento escrito apresentado pelo perito que registra suas respostas aos quesitos seus racioínios e suas conclusões Para elaborar o laudo o perito deve ter contato direto com as fontes de prova pessoas e coisas analisandoas com base em métodos técnicos e científicos e em todos os outros elementos que se faça 11 necessários art 473 3 CPC Tomando como critério a função desempenhada falase em dois tipos de perito i o perito percipiente que é aquele qLe percebe os fatos com apurado senso técnico para noticiálos ao juiz figura jue se assemelha à testemunha e ii o perito judicante que não só narra fatos mas também lança um parecer técnico especializado Assim enquanto o perito percipiente declara ciência dos fatos em um relato ou narrativa constatados por sentido técnico o perito judicante além de relatá los enuncia opinião técnica sobre eles As funções do perito não se confundem cm as da testemunha não obstante em algumas situações com elas se assemelhem A função do perito não é simplesmente relatar fatos percebidos sensorialmente tal como devem fazer as testemunhas mas sim percebêlos tecnicamente eou emitir um juízo sobre eles fundado em seus conhecimentos técnicos especializados Às testemunhas cabe narrar fatos que forarr objeto de percepção sensorial em uma visão leiga não cabe a elas constata ou fazer um juízo técnico sobre os fatos malgrado não raro isso ocora Assim por exemplo a tes temunha pode declarar que o prédio desabou mas não pode declarar que o prédio desabou em virtude de rachaduras que eram existentes isto apenas a prova pericial pode dizer 21 SANTOS Moacyr Amaral Comentdrios ao Código de Processo Civil v 4 p 312 22 SANTOS Moacyr Amaral Comentdrios ao Código de Processo Civil v 4 p 318 23 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Manual Je Processo de Conhecimento s ed p 378 Cap 8 PROVA PERICIAL 273 Antônio Carlos de Araújo Cintra traz outros critérios para distinção entre perito e testemunha Primeiro a testemunha tem conhecimento dos fatos casualmente e o perito é encarregado pelo juiz de verificálos Segundo a testemunha é infungível no sentido de que deve ter presenciado os fatos a respeito dos quais deporá em juízo e o perito é fungível no sentido de que pode ser livremente escolhido pelo juiz dentre as pessoas tecnicamente habilitadas para esclarecêlo sobre os fatos da causa Por fim há quem entenda que o perito pode ser testemunha na causa em que atua porquanto não haja incompatibilidade4 Normalmente a testemunha relata os fatos passados com base em suas percepções sensoriais Já o perito verifica analisa e opina sobre fatos presentes com base em seus conhecimentos especializados Esse outro critério de diferenciação é contudo relativo Existem as chamadas perícias indiretas voltadas para fatos pretéritos baseadas em rastros e pistas deixadas no tempo5 Moacyr Amaral Santos bem lembra que normalmente a perícia recai sobre fatos permanentes e atuais mas os fatos transitórios e pretéritos que deixem rastros e vestígios eventualmente podem ser examinados e reconstituídos por peritos de forma a tornaremse atuais para o juiz da causa Ao perito ilão cabe intrometerse na tarefa hermenêutica opinando sobre questões jurídicas interpretando lei ou citando jurisprudência ou doutrina jurídica Sua atuação é eminentemente técnica e recai tão somente sobre fatos Só deverá emitir juízos baseados em sua especialidade profissional sobre questões de fato cf art 473 2 CPC Assim por exemplo se um perito não pode opinar pelo deferimento de um pedido de indenização do locador pode porém fazer uma vistoria do imóvel para entender que os danos alegados foram decorrentes de mau uso7 O perito tem o dever de cumprir escrupulosamente o encargo que lhe foi atribuído independentemente de termo de compromisso art 466 CPC com toda sua diligência no prazo fixado pelo juiz art 157 CPC De fato não faz sentido sujeitar o perito a qualquer exigência de prestar compromisso É ato inútil e des necessário tratase de dever inerente ao cumprimento da função Deve ainda atuar com competência lealdade eficiência zelo e sempre cumprir seus prazos Incumbelhe assim comunicar previamente aos assistentes das partes do dia hora e local em que realizará a diligências apresentar o laudo tempestivamente responder quesitos apresentados pelas partes eliminar dúvidas 24 CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 201 25 SILVA João Carlos Pestana de As provas no clvel p 281 26 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil v 4 316 27 LOPES João Batista A prova no Direito Processual Civil p 124 274 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 FredieDidier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira e divergências em torno de seu laudo e se for o caso comparecer em audiência para prestação de esclarecimentos necessários Quando o perito deixar de cumprir o encargo no prazo assinado sem motivo legítimo o juiz poderá substituilo O juiz comunicará ainda a ocorrência à cor poração profissional respectiva e poderá punilo com multa a ser fixada com base no valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo art 468 11 e 1 CPC O perito tem o dever de fornecer informações verídicas que correspondam à realidade fática observada e respeitem regras técnicas e científicas aceitas na sua área de conhecimento art 158 CPC O desrespeito a esse dever é ilícito que se configura independentemente de dano O dano só é necessário como pressuposto da responsabilidade civil O ilícito pressupõe contudo o elemento subjetivo do dolo ou culpa28 O descumprimento de tal dever pode implicar consequências de variada natureza O art 158 do CPC prevê uma sanção processual De acordo com esse dispositivo o perito que fornece informações inverídicas por dolo ou culpa ficará inabilitado para atuar como perito em quaisquer outros processos pelo prazo de dois a cinco anos A sanção só poderá ser imposta mediante prévia instauração de incidente processual em que sejam assegurados ao perito acusado o contraditório e ampla defesa bem como a oportunidade de produzir provas Imposta a pena por decisão passada em julgado o perito não pode atuar em qualquer outro processo judicial sob pena de incorrer no tipo penal do art 359 Código Penal Este incidente se encerrará por decisão interlocutória agravável na medida em que é uma decisão parcial que resolve uma questão que surgiu durante o procedimento art 1015 11 e 356 5 CPC Há aqui ampliação do objeto litigioso e por isso o caso se subsome à hipótese do inciso 11 do art 1015 do CPC Até porque caso não fosse possível o agravo de instrumento o perito não teria recurso Como as interlocutórias não impugnáveis por agravo de instrumento somente podem ser impugnadas na apelação contra a sentença e como essá sentença não lhe diz respeito o perito não poderia apelar e por isso ficaria sem recurso O perito que fornece informações inverídicas por dolo ou culpa responderá ainda pelos danos causados à parte art 158 CPC mediante indenização que deverá ser objeto de ação própria Isso se dá sem prejuízo de outras sanções 28 BARBI Celso Agrkola Comentários ao Código de Processo Civil 13 ed Rio de Janeiro Forense 2008 v 1 p 463 29 Em sentido diverso Marinoni e Arenhart defendem que por não ser o perito parte nem terceiro no processo não pode interpor recurso Cabe para os autores mandado de segurança ou ação de co nhecimento se necessária a produção de provas MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 p 586 Cap 8 PROVA PERICIAL 275 Tanto que o perito que deduz afirmação falsa ou omite fato relevante delito de falsa perícia sofrerá a sanção prevista no art 342 Código Penal junto a isso o ilícito deve ser comunicado ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas disciplinares cabíveis30 42 Requisitos para escolha do perito A perícia não pode ser realizada por uma pessoa qualquer O perito deve ser um profissional com conhecimento especializado exigido para a realização da perícia Esse profissional pode ser um autônomo legalmente habilitado pessoa natural ou pode ser integrante do quadro de profissionais de uma pessoa jurídica3 ou de um órgão técnico ou científico especializado O juiz pode nomear como perito por exemplo profissional integrante de um laboratório ou entidade especializada O que importa é que o profissional autônomo a pessoa jurídica ou o órgão designado esteja devidamente inscrito em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz esteja vinculado O art 145 1 CPC1973 exigia que o perito fosse profissional de nível uni versitário inscrito no respectivo órgão de classe O legislador depositava excessiva confiança na qualidade do ensino das universidades brasileiras Também não obser vava que havia perícias que não pressupunham conhecimento universitário Célebre é o exemplo de Pontes de Miranda do especialista em borracha na Amazônia ou em podamento de pé de café da Colômbia que pode ser até mesmo analfabeto3233 A regra não foi reproduzida no CPC2015 Boa opção legislativa O art 156 1 CPC inova ao simplesmente estabelecer que o perito seja escolhido dentre aqueles devidamente inscritos em cadastro formado pelo tribunal ao qual se vin cula o juiz34 É original essa previsão na lei federal de que se institucionalize uma 30 Conferir ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 p 581 31 Nesse sentido MARINONI Luiz Guilherme Conferir MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 p 569 João Batista Lopes em sentido diverso defende que só pode se trata de pessoa física jamais jurídica LOPES João Batista A prova no Direito Processual Civil p 124 Também assim Antônio Carlos de Araújo Cintra ainda que ressalvando que isso não impede que o juiz solicite nome de peritos em estabelecimentos especializados nem que o perito tenha uma equipe de apoio CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 208 32 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil Tomo IV Rio de Janeiro Forense 1999 p 473 33 Diz que basta que seja profissional técnico não necessariamente culto e letrado ex peritomecânico em uma causa de acidente de veículo LOPES João Batista A prova no Direito Processual Civil 1999 p 123 34 Na forma do art 1 59 do Código de Processo Penal os exames de corpo de delito e outras perícias devem ser feitos por perito oficial portador de diploma de curso superior sendo que na sua falta o juiz poderá nomear duas pessoas idôneas portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica e com habilitação técnica para fazer o exame Há precedente da 2 Turma do STF mitigando a aplicação dessa regra no bojo do HC n 101 028RS rei Min Eros Grau j em 2809201 O 276 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira lista de peritos dos tribunais a exempiJ do que já existia no Tribunal de justiça do Rio de janeiro A criação de uma listagem de peritos considerados tecnicamente aptos pelo tribunal deverá ser providenciada por órgão da Corte Inicialmente deve ser realizada consulta pública mediante divulgação na rede mundial de computadores no sítio do tribunal ou na plataforma de editais do Conselho Nacional de justiça ou em jornais de grande circulação bem como consulta direta a universidades a conselhos de classe ao Ministério Público à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil para a indicaçãc de pro fissionais interessados e habilitados art 156 20 CPC Em seguida devem ser avaliados e selecionados esses profissionais a partir critérios objetivos previamente estabelecidos ex experiência credibilidade etc organizandoos em uma lista produzida a partir desse procedimento a ser devi damente regulamentado Tudo isso vem garantir um perito natural afinal será nomeado dentre aqueles previamente cadastrados a partir de processo seletivo norteado por parâmetros sérios objetivos e impessoais todos eles decorrentes de lei prévia o mesmo órgão competente para a formação do cadastro de peritos deverá ser o responsável pela sua manutenção com a realização de avaliações e reavaliações periódicas art 156 3 Deverão ser avaliados e reavaliados os peritos cadastrados de acordo com a sua formação profissional a atualização do seu conhecimento e a sua experiência Em que pese o silêncio da lei isso também decorrerá de procedimento a ser devidamente regulamentado A finalidade da regra é estimular o estudo e a atualização dos profissionais cadastradosJs Uma vez inexistente no cadastro o nome de perito com a especialidade necessária a sua nomeação é de livre escolha pelo juiz Mas deverá recair so bre pessoa ou ente moralmente idôneo imparcial de confiança do juiz e que No caso fora deferido o habeas corpus impetra lo pela Defensoria Pública da União para absolver o paciente condenado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo sob a alegação de que a nulidade da perícia da arma apreendida decorrente do fato de que um dos peritos policiais nomeacos não era ainda diplomado em Direito acarreta a inexistência de prova da materialidade do crime O relator Min Eros Grau havia acolhido o argumento da Defensoria Pública mas o Min Joaquim Barbosa divergiu de seu voto no que foi acompanhado pelos denais membros da 2 T do STF registrando o seguinte posicionamento a arma estava municiada e houve exame de comprovação de sua eficácia subscrito por um perito com diploma de curso superior e outro perito ainda não detentor do diploma mas com Idoneidade e conhecimento técnico para aferir a eficácia da arma utilizada por ser policial concluiu o Min Joaquim Barbosa 35 ALMEIDA Diogo Assumpção Rezende de A prova pericial no processo civil o controle da ciência e a escolha do perito Rio de Janeiro Renovar 2011 Cap 8 PROVA PERICIAL 277 comprove ser munido do conhecimento necessário à realização da perícia art 156 5o Independentemente disso cabe ao mesmo órgão do Tribunal que criou 0 cadastro auxiliar o magistrado a encontrálo como já acontece no Tribunal de justiça do Rio de janeiro Não basta o perito integrar o cadastro do tribunal O perito deve ser pessoa de confiança do juiz O cadastro de peritos serve para garantir sua habilitação técnica e idoneidade moral e profissional mas não afasta a prerrogativa de o juiz escolher dentre os cadastrados aqueles peritos que são de sua confiança e que supõe farão um bom trabalho para que integrem a lista do seu juízo art 157 2 Dentre os peritos inscritos no cadastro do tribunal o juízo deverá escolher aqueles de sua confiança para que integrem uma lista a ser utilizada nas perícias a serem por ele designadas A lista deve ser de acesso público Ficarão disponíveis para consulta de interessados os documentos exigidos para habilitação dos peritos listados art 157 caput e 2 para que possam verificar sua imparcialidade e qua lificação técnica para atuar no caso Deve ser feita uma distribuição equitativa das perícias dentre os peritos que integram a lista do juízo Devemse atribuir as perícias alternada e igualita riamente entre os peritos seguindo a ordem da lista adotada Afinal todos os peritos são habilitados para receberem perícias Essa é regra inexistente no CPC1973 e representa um passo a mais do CPC2015 rumo à garantia de um perito natural que além de ser imparcial não podendo se enquadrar nas hipóteses de suspeição e impedimento não pode ser objeto de escolhas pessoais ou direcionadas do juiz o perito deve ser nomeado de forma aleatória e impessoal a partir de cri térios objetivos previamente estabelecidos em ato normativo Por fim quando o juiz nomeia uma pessoa jurídica ou órgão para o desempe nho do múnus pressupõese que confia em todos os integrantes do seu quadro bem como no critério de escolha do profissional a atuar a ser utilizado pelos seus dirigentesl6 Entretanto não se admite que o juiz nomeie como perito parente consanguíneo ou afim cônjuge ou amigo íntimo pois isso compromete a imagem e credibili dade do judiciário além de violar seus deveres de conferir tratamento igualitário às partes e evitar e combater atos que atentem contra a dignidade da justiça na forma do art 139 I e 111 CPC e a própria moralidade administrativa Tratase de ato de nepotismo ou compadrio que atenta contra fundamentos basilares do Estado Democrático de Direito e que devem ser respeitados em qualquer esfera estatal sobretudo na jurisdicional37 36 STJ 4 T AgRg n 38839SP rei Min Sálvio Figueiredo j em 721995 publicado no DPJ de 2031995 37 STJ 2 T RMS n 15316 rei Min Herman Benjamin j em 01092009 publicado no DPJ de 30092009 278 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 FredieDdier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira O perito deve ser imparcial não se enquadrando nas hipóteses de impedi mento ou suspeição previstas nos arts 144 145 148 e 467 CPC É exatamente para viabilizar a verificação de everirüal impedimento ou suspeição do perito que o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia deverá informar ao juiz os nomes e dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade art 156 4 CPC A exemplo do juiz o perito pode escusarse por motivo de foro íntimo por aplicação do art 145 1 cc 148 11 CPC o perito não pode se declarar suspeito em razão de vínculo de parentesco ou de outra natureza com o magistrado Pode contudo em casos tais declarar sua suspeição por motivo de foro íntimo STJ 1 T REsp n 906598 MT rei Min Denise Arruda j em 19062007 publicado no DPJ de 02082007 Mas se trata de medida a ser tomada mediante escusa apresentada no prazo de quinze dias conforme o art 157 1 CPC e não na primeira oportuni dade que tem para falar nos autos conforme se posicionou a 1 T do STJ no julgado acima citado REsp n 906598MT ainda na vigência do CPC1973 O art 148 1 CPC correspondente ao art 138 10 CPC1973 prevê essa regra para a arguição de suspeição por iniciativa da parte interessada não sendo aplicável à apresentação de escusa pelo perito judicial Uma observação Se a perícia versar sobre autenticidade ou falsidade de documento ou sobre medicina legal for de natureza médicolegal o perito deve ser preferencialmente escolhido dentre os experts vinculados a estabelecimentos oficiais especializados in casu o Instituto de Criminalística e o Instituto Médico Legal art 478 CPC Percebase que não há aqui uma imposição mas sim uma recomendação diri gida ao juiz Nada impede que assistentes técnicos advenham do mesmo estabelecimento38 o juiz autorizará diz a lei o envio dos autos e de todo o material a ser examinado ao diretor do estabelecimento Também nesse caso o juiz fixará prazo para entrega do laudo bem como cumprirá todas as etapas previstas para a diligência pericial art 477 CPC Quando a parte requerente ou interessada da perícia for beneficiária da justiça gratuita terá direito de preferência na realização da sua prova pericial dentro do prazo fixado pelo juiz art 478 1 O perito oficial nomeado pode até pedir a prorrogação do prazo mediante justo motivo art 478 2 Mas também aqui o juiz só poderá prorrogálo uma única vez pela metade do prazo anterior art 476 Caso o exame verse sobre autenticidade de letra ou firma o perito pode re quisitar documentos existentes em repartições públicas art 478 3 Na falta destes pode solicitar ao juiz que ordene que a pessoa a quem se quer atribuir a autoria do documento lance em folha de papel por cópia ou sob ditado 38 SANTOS Moacyr Amaral Comentdrios aa Código de Processo Civil v 4 p 344 Cap 8 PROVA PERICIAL dizeres diferentes para fins de comparação Neste particular encontrase regra interessante no Código de Processo Civil Português art 584 n 2 2 Quando o interessado residir fora da área do círculo judicial e a deslocação representar sacrifício desproporcionado expedirseá carta precatória acompanhada de um papel lacrado contendo a indicação das palavras que o notificado há de escrever na presença do juiz deprecado Nada impede que aproveite amostra da letra ou firma de documento constante nos próprios autos 43 Nomeação de mais de um perito Perícia complexa 279 A perícia complexa é aquela que abrange mais de um conhecimento espe cializado art 475 CPC É aquela cuja análise da coisa ou pessoa dependa de conhecimentos pertencentes a áreas diversas Há de fato perícias que requerem essa multidisciplinaridade Causas que envolvam questões do mercado financeiro por exemplo ensejam no mais das vezes a manipulação de conhecimentos de economia administração contabilidade e finanças Ou causas para cumprimento específico da obrigação de finalização de obras por uma construtora em que se faz necessária perícia de engenharia para avaliar o estado físico de obra e a de um contador para analisar suas contas No caso de perícia complexa o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico art 475 CPC o art 159 7 do CPP Não se trata por fim de uma segunda perícia mas de perícia única elaborada por mais de um perito 44 Escusa e recusa do perito O perito pode escusarse a atuar na causa alegando motivos justos e legítimos dentre eles seu impedimento ou suspeição art 148 11 157 e 467 CPC Na forma do art 157 1 CPC a escusa deverá ser apresentada no prazo de quinze dias contados da intimação do despacho de sua nomeação ou da causa do impedimentosuspeição superveniente sob pena de se reputar renunciado o direito de alegála Aqui cabem duasressalvas A primeira é que o prazo para escusa deve ser contado não só da causa do impedimento ou suspeição superveniente como também de qualquer motivo superveniente que se revele justo Basta pensar naquela situação em que o perito passa a trabalhar em regime de dedicação exclusiva e não pode mais atuar na causa em que nomeado39 39 BARBI Celso Agrícola Comentários ao CóCigo de Processo Civil 13 ed Rio de Janeiro Forense 2008 v 1 p 463 280 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira A segunda é em torno do decurso do prazo para escusa Quandc decorre in abis o prazo para escusa por impedimento essa renúncia tácita ao direito de alegála deve ser ponderada com cautela pelo juiz O impedimento é caso de presunção absoluta de parcialidade do perito Uma perícia conduzida por perito impedido pode ter seu resultado gravemente comprometido Pode ainda expor o perito a acusações de parcialidade e outros tipos de ofensas quando tenha havido simples perda de praz040 Restam assim para o juiz duas opções ou não admite que o perito impedi do atue nos autos aceitando inclusive escusa tardia ou determina a realização de uma segunda perícia considerando com parcimônia o resultado da primeira ao prolatar sua decisão Sentença dada com fundamento em perícia realizada por perito impedido é defeituosa e pode vir a ser invalidada O motivo legítimo é conceito indeterminado cujo preenchimento será ve rificado pelo juiz à luz do caso concreto Constituem motivos legítimos por exemplo i aqueles de força maior ii inabilitação do perito para tratar da matéria art 468 I i i i incidência da perícia sobre fato sobre o qual por seu estado ou profissão deva preseNar o sigilo iv estar assoberbado com outras perícias no mesmo período etc A regra é que o perito sempre seja dispensado quando apresentar escusa visto que i de um lado existem outros experts da área disponíveis e que terão interesse em assumir o encargo ii de outro a oposição do perito já faz presumir que obrigálo a cumprir o munus resultará em um laudo pericial de baixa qualidade e de idoneidade questionável Se o juiz entender que o motivo apresentado não é legítimo pode impor que o perito realize a prova sob pena de cominação da sanção do art 77 IV e 2 CPC O perito pode ainda ser recusado por impedimento ou suspeição art 148 11 cc art 467 ambos do CPC ou por ser inabilitado para atuar na causa art 158 CPC Aplicamse ao perito as mesmas causas de impedimento ou suspeição previstas para o juiz art 148 11 CPC 40 BARBI Celso Agrfcola Comentários ao Código de Processo Civil 13 ed Rio de Janeiro Forense 2008 v 1 p 463 41 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil 1989 p 323 42 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 p 583 Mas Moacyr Amaral Santos informa que sobre a possibilidade de recusa independente de justo motivo existem duas correntes doutrinárias i aquela que admite amplamente a negativa do perito de atuar na causa independentemente de motivação detendo a pessoa nomeada ampla liberdade para recusar o múnus ii aqueloutra que entende que o dever de prestar o serviço é de direito público não detendo o especialista a liberdade de aceitar ou não o encargo tratase de dever polfticosocial do individuo por a serviço da justiça seus conhecimentos corrente seguida pelo CPC39 art 146 de 339 Por fim registra o autor sua opinião Encarada a função pericial como um dever dvico não se lhe poderá opor para desviarse do seu cumprimento o interesse privado do perito SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 322 Com visão semelhante CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 212 j Cap 8 PROVA PERICIAL 281 A recusa do perito por suspeição ou impedimento deve darse na forma do art 148 1 a 3 CPC Se o perito não reconhecer seu impedimento ou suspeição a parte interessada poderá arguilo segundo art 148 1 no primeiro momento que lhe cabe falar nos autos por meio de petição devidamente fundamentada e instruída com os documentos necessários Mas por analogia ao art 146 CPC o prazo para arguir a parcialidade do perito deve ser de quinze dias a contar da data em que se tem conhecimento do fato gerador do vício nem sempre conhecido na primeira oportunidade que se tem para falar nos autos ex superveniente relação de emprego do peritomédico com a instituição de ensino que é parte cf art 144 VIl CPC Partese de uma interpretação conjugada do art 146 CPC cc art 148 1 CPC Independentemente disso poderá o juiz ainda suscitar de ofício a parciali dade do perito O juiz deverá instaurar um incidente processual que não suspende o proces so a ser processado em autos apartados Ouvirá o perito em um prazo de quinze dias abrirá a oportunidade para a produção de provas e atocontínuo julgará o incidente art 148 2 CPC Acolhida a exceção o juiz deverá afastar o perito suspeito ou impedido e conde nálo ao pagamento das custas processuais do incidente em caso de impedimento ou manifesta suspeição cf art 146 50 CPC por analogia E caso o perito tenha prestado informações inverídicas com dolo ou culpa o juiz deverá imputarlhe a sanção de inabilitação e uma indenização por prejuízos causados ambas previstas no art 158 CPC Além disso deve nomear outro perito de sua confiança 45 Substituição do perito A princípio é possível a substituição do perito em duas situações art 468 CPC i quando não possuir conhecimentos técnicos ou científicos suficientes para trazer os esclarecimentos necessários ii quando sem justo motivo não apresentar o laudo no prazo fixado pelo juiz A não entrega do laudo no prazo fixado consiste em falta grave que deve ser comunicada à corporação profissional competente podendo ser punida com a cominação de multa arbitrada de acordo com o valor da causa e com os prejuízos oriundos do atraso processual art 468 1o Com uma visão ampliativa do enunciado normativo Marinoni e Arenhart sustentam que Isso não quer dizer que diante da ocorrência de outros motivos relevantes não possa juiz mesmo sem requerimento substituir o perito É lógico que ocorrendo algum outro motivo grave ou relevante isto é motivo que possa comprometer o resultado da prova pericial o juiz pode substituir o peritol 282 0UO O orro eeocrSUAC O Vo ro O emo S Aro fd A d ro í Também é substituído o perito cuja escusa é aceita ou o perito que é recusa J do por impedimento suspeição inabilitação ou outro motivo legítimo e relevante art 467 157 e 158 CPC Admitese ainda que o juiz substitua o perito de ofício em caso de quebra de confiança tendo em vista ser precário o vínculo do perito com o poder público auxiliar eventual que é44 Seguindo a mesma linha de raciocínio devese permitir que o perito escolhido consensualmente art 471 seja substituído consensualmente ainda mais quando haja quebra de confiança das partes Se o perito é substituído deixando a diligência inacabada ou não realizada os honorários por ele recebidos deverão ser proporcionalmente restituídos no prazo de quinze dias até porque será necessária a remuneração de outro profissional órgão ou empresa para complementar ou cumprir a tarefa Se nada fez deverá restituir todo o valor recebido Mas se parte da diligência probatória foi cumprida deverá restituir parte do valor recebido proporcional ao serviço não realizado Se o perito não devolver o valor cabível no prazo de lei incorrerá em ilícito processual cuja sanção será o seu impedimento para atuar como perito judicial pelo prazo de cinco anos Imprescindível observar que esse não é exatamente um caso de impedimento do perito para atuar em perícia O impedimento só se configura quando o perito tem algum interesse subjetivo no objeto daquela causa em especial que determine uma presunção absoluta de parcialidade nas hipóteses do art 144 CPC Não é esse o caso Tratase de mais uma situação em que o perito é punido por uma atitude desonesta e desleal com sua inabilitação e não impedimento para atuar em outras perícias pelo período de cinco anos tal como na hipótese do art 158 CPC Não há previsão semelhante no regime processual anterior Se o perito não devolver espontaneamente o valor cabível no prazo de lei como previsto no art 468 2 também ficará configurado seu inadimplemento pressuposto necessário para que a parte credora aquela que tiver adiantado os honorários promova contra ele execução O título executivo será a decisão que condenar o perito na restituição desses valores A execução será processada pelo rito do cumprimento de sentença disciplinado no art 520 seguintes do CPC 46 Assistente técnico e suas funções o assistente técnico é um auxiliar da parte estando excluído do rol de sujeitos submetidos às hipóteses de impedimento e suspeição Cabe a ele registrar seu juízo técnico ou científico no chamado parecer téc nico quando pode manifestar i concordância com o laudo pericial ratificandoo e subscrevendoo ou ii discordância quando deverá elaborar outro com críticas raciocínios e conclusões diversas 44 STJ 4T RMS n 12963 rei Min Jorge Scartezzini j em 211004 publicado no DPJ de 61204 STJ 2 T RMS n 22514 Rei rei Min Humberto Martins j em 6207 publicado no DPJ de 181108 Cap 8 PROVA PERICIAL 283 O fato de ser um auxiliar da parte não o torna necessariamente um sujeito parcial O assistente técnico supõese tem uma reputação a zelar e embora con tratado pela parte traz aos autos a sua opinião técnica tal como um parecerista contratado para emitir um parecer técnicojurídico sobre a tese discutida Isso claro funciona em tese É possível ou seja não é proibido que o juiz sustente a sua conclusão no parecer em tido por um assistente técnico e não no laudo do perito Precisará contudo ser cauteloso e ponderado tendo em vista que nem sempre a suposição teórica de imparcialidade técnica do assistente verificase na prática mais do que isso precisará fundamentar adequadamente a sua decisão a fim de que as partes possam controlar a sua opção Se o juiz sob o argumento de que a perícia é complexa nomear mais de um perito as partes terão o direito de indicar mais de um assistente técnico art 475 47 Quadro comparativo Vejase enfim um quadro comparativo das duas principais figuras envolvidas na perícia Nomeado pelo juiz respeitando exi gências legais ou escolhido consen sualmente Deve ser imparcial Submetese à alega ção de suspeição e impedimento salvo se escolhido consensualmente Emitir juízos técnicos e científicos sobre questão sub exar1ine 5 ADMISSIBILIDADE Livre indicação das partes É parcial Não se submete à alegação de suspeição e impedimento Opci Fiscalizar trabalho do perito e emitir sua opinião para criticar ou apoiar o laudo pericial Parecer técnico A prova pericial é adequada quando a demonstração dos fatos depender de exames técnicos e científicos que exijam conhecimento que esteja fora do alcance do homemcomum do homemmédio art 156 cc art 375 ambos do CPC A perícia é prova onerosa complexa e demorada Por isso só deve ser ad mitida quando imprescindível para a elucidação dos fatos Toda vez que se puder verificar a verdade dos fatos de forma mais simples e menos custosa a perícia deve ser dispensada 284 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVIl Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira É o que regulamenta o art 464 10 cc art 472 CPC ao prever que o juiz não deve admitir a perícia mediante decisão devidamente fundamentada quando for desnecessária ou impraticável inviável Mas esse elenco de hipóteses de inadmissibilidade da perícia não é exaustivo Pode o magistrado indeferir a perícia com base em outros critérios perícia não tem o condão de elucidar o fato sobre o qual vai incidir sendo pois desnecessária por exemplo45 Será desnecessária quando o esclarecimento dos fatos não depender de conhecimento especial ou já tiver sido obtido por outro meio de prova art 464 1 incisos I e 11 Nesse contexto Moacyr Amaral Santos faz uma ressalva Há casos em que a prova do fato não depende obrigatoriamente de perícia mas ela é acon selhável o fato pode ser provado por essa via que se revela útil Assim a desnecessidade não conduzirá à dispensa da perícia se ela for considerada útil pelo julgador Há outra hipótese De acordo com o art 472 CPC o juiz poderá dispensar a perícia por sua desnecessidade quando autor e réu na petição inicial e na contestação respectivamente já tiverem trazido pareceres técnicos47 ou docu mentos suficientes para a verificação dos fatos Essa dispensa deve ser cuidadosa e ponderada Há grande diferença entre a basear a decisão no parecer técnico do assistente após o perito ter produzido laudo técnico e b dispensar a própria produção desse laudo técnico com base apenas no parecer técnico já apresentado No primeiro caso há diante do juiz opiniões técnicas diferentes sendolhe possível seguir aquela que lhe pareça mais digna de credibilidade no segundo caso há apenas uma opinião técnica de modo que a dispensa da perícia vai privar o juiz de conhecer outra opinião que pode ser coincidente ou discordante É o que pode ocorrer por exemplo em ação revisional de aluguel em que o juiz pode contentarse com pareceres técnicos e pesquisas de mercado trazidos pelas partes e dispensar a perícia de avaliação do imóvel art 68 Lei n 8245199148 A princípio parece ser mais um caso em que a prova pericial é desnecessária Entendemos contudo que a disposição do art 472 CPC é prescindível visto que 45 Nesse sentido MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 p 572 e 573 46 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil V 4 1989 p 314 47 o parecer técnico deve servir somente para as questões que podem ser devidamente explicadas por um especialista merecedor de credibilidade Se o parecer for impugnado de forma fundamentada e assim colocado em dúvida razoável o juiz não pode dispensar a prova pericial pois tem o dever de julgar com base em um laudo técnico idõneo e esclarecedor MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 p 590 48 LOPES João Batista A prova no Direito Processual Civil p 122 l l Cap 8 PROVA PERICIAL 285 a hipótese ali prevista está abrangida pelo art 464 1 11 tratase de caso em que a elucidação do fato já foi obtida por outro meio de prova documental49 será impraticável a perícia quando não for viável concretizável em termos científicos É o que se dá por exemplo quando a fonte de prova não mais existir vestígios e sinais desapareceramso ou se revele física ou juridicamente inacessí veis ou quando a verificação probatória exigir recursos não disponíveis na ciência art 464 1 o 11152 etc Imaginese o caso de uma ação de reparação de dano material verificado em imóvel em que a perícia se tornou irrealizável porquanto o lesado já tenha executado as reparações necessárias Nessas hipóteses temse admitido a jun tada de orçamentos fornecidos por empresas idôneas desde que perfeitamente discriminados os materiais ou peças e mãodeobra empregada53 No entanto se no caso concreto o juiz tiver dúvidas sobre a possibilidade de concretização da prova pericial evidentemente deverá determinar sua realização nem que seja para se constatar que de fato é impraticável54 Finalmente não é correto afirmar que não se admite prova pericial no âmbito dos juizados Especiais Cíveis O art 35 da Lei n 90991995 prescreve que quando a prova do fato exigir o juiz poderá inquirir técnicos de sua confiança permitida às partes a apresentação de parecer técnico O procedimento da perícia é sem dúvida mais simples consistindo na inquirição direta do profissional mas isso não significa que não se admite a perícia 6 PROCEDIMENTO DE PRODUÇAO DA PROVA PERICIAL A prova pericial poderá ser determinada pelo juiz de ofício art 370 CPC ou mediante requerimento das partes Um requerimento genérico de prova pericial poderá ser formulado pelas partes na fase postulatória usualmente na petição inicial ou na contestação art 319 VI e 336 CPC Mas deve ser ratificado no momento da especificação das provas já na fase de saneamento 49 Nesse sentido CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil V 4 p 219 50 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 316 LOPES João Batista A prova no Direita Processual Civil 1999 p 122 51 CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 206 52 DINAMARCO Cândido Rangei Instituições de Direito Processual Civil 3 ed v 3 p 586 e 588 53 LOPES João Batista A prova no Direito Processual Civil p 122 54 Nesse sentido MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 p 572 CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil V 4 p 206 286 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira É na decisão saneadora e de or3anização do processo art 357 CPC que o juiz define as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e sendo requerida a perícia fará um juízo de admissibilidade da prova pericial para definir se será ou não cabível Determinada a perícia na forma do art 357 8 CPC o juiz já deverá no mesmo ato organizála com nomeação do perito instauração do incidente para fixação dos seus honorários intimação das partes para apresentar quesitos e indicar assistente técnico etc inclusive estipulando um calendário para sua realização Agora a postulação e admissão da perícia poderão ocorrer em momento posterior Diante da superveniência de fato novo ou de algum incidente proces sual v3 arguição de falsidade documental art 432 CPC poderá ser formulado esse requerimento em outra oportunidade quando a decisão que o defira deverá nos mesmos termos organizar a produção da prova e estabelecer seu respectivo cronograma É necessário que se considere também a possibilidade de postulação eou admissão antecipada da perícia inclusive em ação probatória autônoma Isso se admite mais especificamente nas hipóteses do art 381 CPC isto é quando i há um fundado temor de que se torne inviável ou demasiadamente difícil a demonstração dos fatos em momento posterior ou ii a antecipação da prova puder viabilizar a conciliação ou outro modo alternativo de solução do conflito senão simplesmente evitar ou justificar o ajuizamento de ação judicial para discutilo Apresentada essa postulação antecipada a decisão do juiz que a acolha ou simplesmente antecipe a prova de ofício deverá igualmente organizar a produção da prova na forma do art 465 CPC e prefixar um calendário para sua realização art 357 8 CPC Deferida a produção de prova pericial o juiz deve nomear um expert de sua confiança fixando um prazo para a entrega do laudo pericial art 465 CPC que deve findar até o vi3ésimo dia anterior à data da audiência de instrução e julga mento art 477 CPC Note que se trata de prazo regressivo começando a fluir no primeiro dia útil anterior ao da data da audiência e sempre terminando em dia igualmente útil A contagem regressiva obedece aos mesmos critérios determinados para a contagem progressiva com a peculiaridade que a singulariza de ser feita em marchaaré e não à frente As partes devem ser intimadas da decisão de nomeação do perito para que no prazo de quinze dias indiquem seus assistentes técnicos formulem quesitos 55 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 538 Sobre o tema amplamente ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro AIDE 1984 v 4 t 2 p 7781 56 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro AIDE 1984 v 4 t 2 p 78 r C 8 PROVAeICIAl 287 perguntas e se for o caso arguam a suspeição ou impedimento do perito art t 467 CPC As perguntas devem ser pertinentes e relevantes relacionandose com a causa e com as questões a serem provadas sob pena de indeferimento art 470 I CPC Os quesitos serão respondidos pelo perito art 473 IV CPC Também cabe ao juiz formular seus próprios quesitos para o perito aqueles que entender necessários para a elucidação dos fatos art 470 11 CPC Nada impede que se for mulem perguntas aos assistentes técnicos relacionadas aos seus respectivos laudos Neste sentido é a regra do 3 do art 159 do CPP Serão facultadas ao Ministério Público ao assistente de acusação ao ofendido ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico Também a propósito do tema é o inciso 11 do 5 do mesmo art 159 do CPP 5 Durante o curso do processo judicial é permitido às partes quanto à perícia 11 indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência Esse prazo não é preclusivo segundo entendimento que tem prevalecido na jurisprudência do STJ57 Assim as partes podem indicar seus assistentes técnicos e formular questionário até o momento do início da realização da perícias8 Além disso o perito deve ser regularmente cientificado de sua nomeação Na formá do art 465 20 11 e 111 CPC o perito uma vez intimado terá o prazo de cinco dias para apresentar seu currículo que comprove sua especialização e seus contatos profissionais como telefones endereço profissional e o seu endereço eletrônico Essa regra só se aplica ao perito escolhido consensualmente art 471 CPC e que não estava dentre os ca dastrados no Tribunal art 156 50 Quando se tratar de perito cadastrado no Tribunal e integrante da lista de peritos formulada e conservada pelo juízo art 157 20 já estarão disponíveis para consulta de interessados os documentos exigidos para habilitação dos peritos listados Dentre eles certamente já constarão os dados necessários para que seja o perito contatado e os documentos exigidos para que fique comprovada sua especialização No curso da perícia as partes e também o juiz59 sugerese podem formular os chamados quesitos suplementares para que o perito possa mais bem esclarecer os fatos art 469 CPC Tais quesitos devem referirse ao objeto primitivo da perícia 57 STJ 1 T REsp n 639257MT Relator Min Luiz Fux j em 13122005 acórdão publicado no DJ de 13022006 p 667 STJ 4 T REsp n 655363SC Rei Min Aldir Passarinho Junior j em 04122008 publicado no DJe de 02022009 STJ 4 T REsp n 796960MS Rei Min Fernando Gonçalves j em 15042010 publicado no DJe de 26042010 58 Com este entendimento SILVA João Carlos Pestana de As provas no clve p 287 Marinoni e Arenhart com opinião distinta entendem que o prazo é preclusivo mas a parte que não indicou assistente técnico ou não formulou quesitos não perde o direito de participar ativamente da formação da prova pericial inclusive apresentando seus quesitos no curso do procedimento MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentdrios ao Código de Processo Civil 2ed v 5 t 2 cit p 577 e 578 59 MARiNONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentdrios ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 586 Nesse contexto emerge uma questão a parte que não formulou inicialmente quesitos pode posteriormente formular quesitos suplementares A resposta é afirmativa desde qJJ ejam oportunos isto é sejam quesitos que não poderiam ser imaginados e formulados inicialmente Isso porque a parte ainda que inerte na fase inicial tem o direito de participar das fases posteriores de formação da prova6o Mas os quesitos devem ser apresentados durante a diligência antes da fina lização da perícia devendo a parte adversária ter ciência dessa quesitação art 469 parágrafo único Nos exatos termos do art 469 os quesitos poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento Como essa que sitação suplementar é oferecida durante a realização da prova pericial a melhor interpretação deve ser no sentido de que i se os quesitos foram depositados em juízo antes da apresentação do laudo pericial devem ser no bojo dele respondidos ii se os quesitos só forem formulados após a apresentação do laudo pericial o juiz poderá determinar que o perito os responda em um instrumento algo como um laudo complementar ou em mesa de audiência de instrução e julgamento Na forma do art 473 3 para a realização da perícia perito e assistente técnico devem lançar mão de todos os meios de coleta de elementos e dados necessários para o desenvolvimento de seu raciocínio como ouvir testemunhas solicitar documentos em poder de outrem parte terceiro ou poder público obter informações A oitiva de testemunha pelo perito em muito difere da prova testemunhal pois não se dá perante o juízo Não é por outra razão que o perito deve comunicar às partes e seus assistentes o dia hora e local em que ouvirá as testemunhas bem como a qualificação delas para o caso de uma das partes pretender ouvilas formalmente em mesa de audiência Inclusive se as testemunhas se negarem a prestar informações para o perito ou assistente podem eles requerer sua intimação para que sejam ouvidas em juízo6 Pelos mesmos motivos transparência e contraditório o especialista deve registrar como onde e de que forma obteve as informações e documentos utilizados para elaboração do laudo6 Todos os docu111entos e dados levantados para fundamentar e explicitar suas conclusões em torno do objeto da perícia devem acompanhar o laudo pericial tais como plantas fotografias desenhos planilhas mapas etc art 473 3 CPC 60 MARINONI Luiz Guilhrme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 586 61 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1989 v 4 p 333 CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2000 v 4 p 221 62 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 593 289 rE mais Cap 8 PROVA PERICIAL o art 474 CPC estatui a necessidade de que as partes sejam comunicadas o dia e lugar em que será realizada a perícia o art 466 2 complementa a regra ao dispor que também serão cientificados os assistentes das partes com pelo menos cinco dias de antecedência da data da diligência O objetivo é conferirlhes a oportunidade de participar da produção da prova fiscalizando providências e diligências realizadas pelo perito O assistente deve presenciar os trabalhos do perito examinando as mesmas fontes por ele examinadas para que emita parecer sobre o seu laudo É pressu posto necessário para que a perícia se realize em contraditório Assim cabe ao próprio perito cientificar as partes e seus assistentes do dia de início das diligências determinado pelo juiz ou designado pelo próprio perito art 474 CPC Como já sugeria Salomão Viana na vigência do CPC1973 o próprio perito providenciará a comunicação das partes e seus assistentes por qualquer meio idôneo O que importa é que essa cientificação seja devidamente comprovada nos autos art 466 2 o art 473 CPC inova ao detalhar o conteúdo do laudo pericial Exigese a princípio que o perito explicite o objeto da perícia definindo quais são os pontos de fato controvertidos que dependem de seu conhecimento especializado para serem evidenciados ex existência de doença profissional e grau de incapacidade O perito deve prosseguir expondo sua avaliação técnica ou científica dos fatos à luz das fontes de prova pessoa eou coisa Demais disso não pode furtarse de especificar o método empregado explicando e demonstrando como funciona e sua aceitação dentre os experts daquele campo do saber art 473 111 CPC clara influência da orientação firmada pela Suprema Corte Americana desde o início dos anos 199063 O perito deve trazer ao processo dados e elementos necessários para a aferição da confiabilidade deste método tais como receptividade e acolhimento acadêmico a realização de testes em torno dele estatísticas ou percentuais de erro e acerto64 Importante estabelecer este dever do perito de indicar e esclarecer o método utilizado pois com isso se permite a avaliação mais apurada da qualidade da perícia realizada Por fim impõese expressamente que o perito traga respostas preeisas e concludentes para os quesitos apresentados pelas partes pelo juiz e pelo órgão do Ministério Público Essa exigência se estende naturalmente aos quesitos 63 OLIVEIRA Humberto Santarosa de SCHENK Leonardo de Faria Notas sobre a prova pericial no Código de Processo Civil de 2015 Grandes temas do novo CPC Direito probatório William Santos Ferreira e Marco Jobim coord Salvador Editora Jus Podivm 2015 p 632 64 ALMEIDA Oiogo Assumpção Rezende de A prova pericial no processo civil O controle da ciéncia e a escolha do perito São Paulo Renovar 2011 p 153 154 e 156 290 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira suplementares art 469 e à prestação de esclarecimentos em mesa de audiência art 4773 o laudo pericial traz abordagem técnica ou científica muito especializada que foge portanto ao conhecimento dos juízes dos advogados das partes e dos auxiliares da justiça É preciso assim também em nome do contraditório e da cooperação que se imponha o uso de linguagem simples e de fácil compreensão Acolheuse com isso sugestão de redação de dispositivo proposta por Diogo As sumpção Rezende de Almeida65 O laudo pericial deve ser claro e concludente Em todo o seu conteúdo deve apresentar coerência lógica e linguagem escorreita e acessível não podendo conter obscuridades ou contradições Além disso da sua fundamentação deve decorrer logicamente sua conclusão expondose claramente como se chegou àquele juízo Assim como o juiz deve ficar adstrito ao objeto da demanda e da defesa art 2 141 e 492 CPC o perito deve ficar adstrito ao objeto da perícia Seria uma espécie de exigência de congruência para o perito Por exemplo se é designado para analisar as causas do desabamento de um edifício não pode ultrapassar os limites do objeto da perícia para manifestar seu juízo sobre a extensão dos danos sofridos pelas vítimas Além disso sua função é emitir suas impressões técnicas e científicas sobre os fatos em discussão baseados em sua especialidade profissional Não lhe cabe exprimir opiniões pessoais sobre questões jurídicas interpretando ou citando lei jurisprudência ou doutrina o laudo pericial deve ser apresentado no prazo fixado pelo juiz sob pena de incorrer o perito em falta grave cujas consequências já foram vistas art 468 11 1 o perito poderá contudo solicitar uma prorro8ação do prazo sob o argu mento da superveniência de algum motivo legítimo Sua solicitação deve ser pois justificada e poderá ser acolhida pelo juiz por uma única vez prorrogandose o prazo pela metade daquele originalmente fixado art 476 CPC O motivo legítimo para prorrogação do prazo para entrega do laudo deve ser uma razão relevante para impedir o cumprimento tempestivo do encargo ex enfermidade De acordo com o art 477 CPC o termo final do prazo concedido pelo juiz para depósito do laudo deverá consumarse na pior das hipóteses vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento Esse prazo mínimo de vinte dias antes da audiência deve contudo ser prudentemente revisto e flexibilizado pelo magistrado Isso porque entre a data da entrega do laudo e a data da realização da audiência deve haver tempo hábil para que i as partes e seus assistentes possam manifestarse sobre o laudo quinze dias 65 A prova pericial no processo civil o controle do ciência e a escolha do perito Rio de Janeiro Renovar 2011 p 173 Cap 8 PROVA PERICIAL ii o perito possa esclarecer divergências ou dúvidas das partes do juiz do órgão do Ministério Público ou do assistente técnico sobre seu laudo mais quinze dias cf art 477 2 iii em havendo ainda assim necessidade de prestação de esclarecimentos complementares em mesa de audiência possa a parte depositar seus quesitos complementares e o expert perito ou assistente técnico ser intimado com no mínimo dez dias ce antecedência da audiência cf art 477 3 e 4 Dessa forma o juiz deve preservar um lapso temporal de pelo menos quarenta dias antes da audiência para garantir que todas essas providências possam ser devidamente tom1das sem a necessidade de adiála a audiência Se considerar o tempo necessário para as intimações dos envolvidos em cada ato deverá garantir um período ainda maior 291 Apresentado o laudo as partes serão intimadas e terão o prazo comum de quinze dias para se manifestar A possibilidade de as partes efetivamente se ma nifestarem sobre o laudo por meio de seus advogados é garantida não só pelo fato de estarem acompanhadas de seu assistente técnico que elaborarão parecer técnico art 477 1 como também pelo fato de o legislador do CPC2015 ter exigido expressamente em lei que o perito preserve a simplicidade clareza e aces sibilidade do conteúdo e da linguagem do laudo art 473 CPC Se houver litisconsortes atuantes e não revéis art 229 1 com advogados de escritórios de advocacia distintos litigando em processo que não corra em autos eletrônicos o prazo deve ser dobrado Aplicase o art 229 CPC Isso porque o art 229 prevê dobra do prazo de litisconsortes para todas as suas manifestações em qualquer juízo ou tribunal independentemente de requerimento Assim não sendo o processo em autos eletrônicos os litisconsortes com advogados de bancas de advocacia diferentes terão dificuldades de acesso simultâneo aos autos de papel o que pode determinar a ncessidade de um tempo maior para sua manifestação Intimadas as partes correrá também o prazo comum de quinze dias para que seus respectivos assistentes técnicos elaborem e apresentem pareceres técnicos Para os litisconsortes com assistentes técnicos distintos em feito documenta do em autos não eletrônicos também deve ser assegurado por analogia o prazo duplicado para manifestação art 229 CPC Mas por outras razões esse prazo para manifestação dos assistentes técnicos simples ou duplicado nem sempre bastará Quando o objeto da perícia for mãis complexo ex análise contábil de levantamentos e demonstrativos numerosos e antigos será necessário mais tempo para uma inspeção e uma avaliação apurada do assistente técnico66 Não há necessidade de alteração legislativa O magistrado pode diante das particularidades do caso concreto e desde que respeitando o contraditório adaptar a 66 Assim João Batista Lopes prcpõe de ege ferenda que seja facultado ao juiz dilatálo quando o caso exigir LOPES João Batista A prova no Direito Processual Civil São Paulo RT 1999 p 123 292 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Voi 2 Fredie Didier Jr Paula 5 Braga e Rafael A de Oliveira regra procedimental em homenagem ao princípio da adequação conteúdo do direito fundamental ao devido processo legal Nada impede que as próprias partes selem negócio atípico nesse sentido de ampliação desse prazo para seus assistentes art 190 CPC Pesa ainda mais um prazo insuficiente para o assistente técnico com o reconhecimento jurisprudencial de que é preclusivo não se admitindo parecer técnico extemporâneo que deve ser desentranhado17 As partes ao se manifestarem sobre o laudo podem expor dúvida ou discor dância sobre alguma das colocações ali contidas O mesmo pode ser observado no parecer técnico de seus assistentes Nada impede qLe c próprio juiz ou o membro do Ministério Público ao terem vista desse instrumento pericial fiquem em estado de hesitação ou incerteza em torno de alguma análise ou conclusão até mesmo divergindo dos seus termos Nesses casos diz a lei ao perito será dado o prazo de quinze dias para que elucide o que restou de discrepante ou duvidoso no re sultado de sua atuação art 477 2 CPC Tratase de dever a ele imposto que se descumprido deve implicar comi nação da sanção do art 77 IV e 2 CPC Em que pese o silêncio da lei nada impede que os assistentes técnicos também sejam intirrados para falar de dúvidas ou divergências que surjam em torno de seu parecer mas não se verão neste caso diante da necessidade de cumprimento de um dever legal mas sim de um ônus cuja não observância só poderá prejudicar a pare que o contratou com a diminuição do poder de convencimento de sua impresão técnica Mesmo depois da elucidação de dúvidas e divergências em torno do laudo art 477 2 pode subsistir a necessidade de esclareimentos complementares As partes podem não estar ainda satisfeitas com o resultado registrado no laudo pericial ou no parecer do assistente técnico Restando dúvidas ou questionamentos podem elas solicitar ao juiz que intimem o perito e assistentes para que prestem esclarecimentos pessoalmente no curso da audiência de instrução e julgamento art 477 3 CPC As perguntas que as partes pretendem ver respondidas os quesitos com plementares devem ser formuladas desde então Também estão legitimados a fazêlo o juiz o Ministério Público ou assistente simples68 que também é parte Esse requerimento de prestação de esclarecimentos deve ser formulado por escrito Na mesma oportunidade a parte já deve trazer suas indagações novos quesitos também sob a forma escrita Tais perguntas devem estar relacionadas 67 STJ 1 T REsp n 918121 rei Min Luiz Fux j em 02122008 publicado no DPJ de 17122008 STJ 3 T REsp 792741 rei Min Nancy Andrighi j em 09102007 publicado no DPJ de 25102007 STJ 4 T EDcl no REsp 800180 rei Min Jorge Scartezzini j em 15082006 publicado no DPJ de 11092006 STJ 4 T REsp n 58211 rei Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j en 19081997 publicado no DPJ de 29091997 STJ 3 T AgRg no REsp n 1155403 rei Min Sidnei Beneti j em 19022013 publicado no ii DPJ de 28022013 J 68 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 603 Cap 8 PROVA PERICIAL 293 om o questionário inicialmente apresentado devem ter por fim a elucidação de respostas já dadas sob pena de serem indeferidas pelo magistrado em razão de sua impertinência art 470 I CPC o perito e os assistentes técnicos só serão obrigados a responder esses quesitos complementares quando deles intimados ao menos dez dias antes da audiência de instrução A exigência se impõe para que os experts do juízo e das partes tenham tempo hábil para analisar as indagações consultar dados coletados e aclarar enfim as dúvidas suscitadas Os esclarecimentos em regra virão oralmente no curso da audiência seguindo o mesmo regime de inquirição de testemunhas Toda perícia pode concluirse em mesa de audiência com esse contato oral e imediato entre os sujeitos envolvidos Mas nada impede que sejam apresentados previamente por escrito art 361 I CPC em laudo complementar69 7 PER CIA EM LOCAL DIVERSO Quando a prova pericial tiver de ser realizada em local diverso daquele em que tramita o feito o juiz deverá determinar a expedição de carta precatória ro gatória ou de ordem70 a depender do caso e poderá ao seu critério delegar ao juízo deprecado as diligências de nomeação do perito e intimação das partes para indicarem seus assistentes técnicos7 art 465 6 CPC É medida que facilitará a produção da prova e irá tornála menos custosa pois viabiliza que se nomeie perito e se indiquem assistentes técnicos que residam e trabalhem próximo do local da perícia Entretanto nesse caso é indispensável que o perito esteja inscrito no cadastro do tribunal a que o juízo deprecado esteja vinculado salvo escolha consensuaiY No regime do CPC1939 não existia norma queregulamentasse o assunto Daí a doutrina majoritariamente ter defendido a realização da perícia no juízo deprecante pois é ele o juízo da causa e lá se realizará audiência de 69 A Lei n 116902008 inseriu no art 159 5 I CPP possibilidade semelhante pedido de esclarecimentos élispondo que a parte pode requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para respon derem a quesitos desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 dez dias podendo apresentar as respostas em laudo complementar 70 No entendimento de Marinoni e Arehhart a norma fala em carta que poderá ser precatória rogatória ou de ordem MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 cit p 591 71 Nesse sentido SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil V 4 1989 p 331 Ovídio Baptista dá a entender que a seu ver tais diligências nomeação de perito e indicação de assistente sempre deverão ser realizadas no juízo deprecado SILVA Ovídío Baptista da Curso de Processo Civil 7 ed v 1 p 368 72 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 p 591 294 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira instrução e julgamento em que eventualmente prestarão esclarecimentos perito e assistentes Mas não se negava a possibilidade de mediante acordo da parte e do juiz fosse realizada no juízo deprecadon 8 PERCIA SIMPLIFICADA Existe por fim outra possibilidade Pode o juiz já em mesa de audiência de ins trução e julgamento sentir a necessidade de solicitar esclarecimentos ao perito ou aos assistentes Nada impede que determine a sua intimação e designe nova assentada Diz a lei que se a alegação de fato a ser provada for de menor complexidade admitese que seja realizada uma perícia simplificada art 464 2 Aqui uma ressalva Cabe na verdade a perícia simplificada quando a consta tação do fato for simples ou de menor complexidade e não quando o fato assim se revela Isso ocorre basicamente em duas hipóteses i o especialista presenciou fato cuja percepção técnica e demonstração são simples ii o especialista não presenciou o fato mas seu depoimento é o bastante para explicálo e interpretálo em termos técnicoS74 Nestes casos o juiz de ofício ou a requerimento poderá substituir a perícia formal por essa perícia informal e simplificada A perícia simplificada na forma do art 464 3 CPC reduzse à inquirição judicial do perito na audiência de instrução e julgamento sobre a alegação de fato que para ser elucidada exija conhecimento especializado o que ocorre em tais casos é a substituição de todo procedimento de produção de prova pericial pelo depoimento do perito e dos assistentes Mas não se dispensa que o depoimento dos especialistas seja aprofundado na sua análise dos fatos na aplicação dos seus conhecimentos e na forma de sua inquirição7s Tratase de regra também prevista na Lei dos juizados Especiais art 35 da Lei n 90991995 A despeito da omissão do CPC2015 às partes deve ser dada a oportunidade de serem acompanhadas de seus assistentes técnicos em mesa de audiência que poderão ser inquiridos pelo juiz E além disso deve ser dada às partes a oportu nidade de também formularem perguntas ao perito e aos assistentes técnicos que se apresentaram em juízo O 4 do art 464 exige que o perito tenha formação acadêmica na área de conhecimento envolvida no seu depoimento A regra não faz nenhum sentido76 Já 73 SILVA João Carlos Pestana de As provas no cfvel p 296 74 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 579 75 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed v 5 t 2 clt p 579 76 Em sentido diverso por entender que a formação acadêmica é exigida em qualquer perfcia posicio namento que parece contrariar a letra do art 156 3o e 5 CPC CÂMARA Alexandre Freitas O novo processo civil brasileiro São Paulo Atlas 2015 p 257 Cap 8 PROVA PERICIAL 295 se viu que essa formação não é exigida no caso de a perícia não ser simplificada qual a razão então para em perícia efetivada por meio de depoimento se exigir a formação acadêmica A regra é absolutamente injustificável e parece ter sido inserida no texto do CPC sem a atenção de que o sistema de nomeação do perito havia sido alterado Parece assim um eco do sistema anterior O despropósito da regra justifica a sua não aplicação pela evidente inconstitucionalidade em razão da falta de razoabilidade o perito também deve ser inscrito no cadastro do tribunal na forma do art 156 1 CPC Ao prestar seu depoimento técnico ou científico poderá o perito empregar qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens necessários para expor seus esclarecimentos sobre as alegações de fato em discussão A mesma oportunidade deve ser assegurada ao assistente técnico Segundo Cândido Rangei Dinamarco seria um caso autêntico de prova tes temunhal técnica Além disso o autor asseverando que o legislador se pautou na experiência da perícia nos juizados arL 35 da Lei n 90991995 defende que o poder de convicção da perícia informal será avaliado pelo juiz ao qual é permitido determinar outra se não se convencer da primeira nas mesmas situações em que determinaria a segunda perícia nos casos ordinários Conclui ainda que os poderes instrutórios do juiz o autorizam também a fazer realizar a perícia formal quando perceber que pelo caminho informal não se chegará a conclusões satisfatórias 9 ESCOLHA CONSENSUAL DO PERITO o art 471 do CPC autoriza a celebração de um negócio processual probatório a escolha consensual do perito Essa convenção processual deve observar os mesmos dois pressupostos gerais previstos para a negociação processual atípica do art 190 a a capacidade das partes b a causa admitir solução por autocomposição art 471 1 e 11 CPC A perícia consensual substitui para todos os efeitos a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz art 471 3 CPC Em suma não há qualquer distin ção entre a perícia feita por consenso das partes e a perícia determinada pelo juiz O perito não precisa ser um daqueles cadastrJdos no tribunal art li6 1 regra que somente se aplica à escolha do perito feita pelo órgão julgador Aplica se por analogia a regra da escolha consensual do mediador ou conciliador que também devem estar cadastrados no tribunal as partes podem escolher um que não esteja no cadastro art 168 1 A semelhança das situações é evidente Não havendo defeito que comprometa a validade desse negócio processual não cabe ao juiz deixar de homologálo ou negarlhe eficácia 77 DINAMARCO Cândido Rangei Instituições de Direito Processual Civil 3 ed v 3 p 586 e 597 296 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira A escolha consensual do perito implica a perda do direito de questionar a sua imparcialidade As partes não poderão arguir a suspeição ou o impedimento do perito seria conduta contraditória claro exemplo de venire contra factum proprium comportamento ilícito por força do princípio da boafé processual Ao escolherem o perito as partes já devem indicar seus assistentes técni cos que acompanharão a perícia que se realizará em data e local previamente anunciados Do mesmo modo como aconteceria se a escolha fosse feita pelo juiz o pe rito e os assistentes técnicos devem entregar respectivamente seu laudo e seus pareceres em prazo fixado pelo juiz art 471 2 CPC Questionase a possibilidade de as partes impugnarem o laudo pericial já que o perito foi escolhido por elas A previsão de escolha de assistentes técnicos já é um indicativo de que as partes podem questionar o laudo pericial Mas nada impede que no próprio negócio de escolha do perito haja uma cláusula em que as partes renunciam ao direito de impugnar o laudo pericial seria uma espécie de arbitragem de fato as partes escolhem o perito para decidir sobre se determinado fato ocorreu ou não 10 VALORAÇÃO DO RESULTADO DA PERCIA POSSIBILIDADE DESEGUN DA PERCIA OU OUTRA PERCIA Admitida e realizada a perícia cabe ao juiz avaliar seu resultado78 Na forma do art 479 CPC o juiz deverá valorar o resultado da perícia por decisão devidamente fundamentada com a indicação das razões que compuseram a formação de seu convencimento art 371 CPC no sentido de acolher ou não as conclusões técnicas ou científicas registradas no laudo Ao fazêlo o magistrado não deve limitarse a levar em consideração o método empregado pelo perito Deve analisar a autoridade científica dos autores do laudo e dos pareceres sua idoneidade moral a aceitação dos métodos e instrumentos científicos empregados no seu meio profissionaP9 a coerência de seus argumentos e de sua conclusão etc80 O juiz não fica adstrito às considerações do perito Poderá não acolher conclusões do laudo e fundar seu julgamento em outras provas desde que seu 78 Deve o magistrado analisar a autoridade cientffica dos autores do laudo e dos pareceres sua idoneida de moral a aceitação dos métodos e instrumentos cientificas empregados no seu meio profissional a coerência de seus argumentos e de sua conclusão etc CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 228 79 OLIVEIRA Humberto Santarosa de SCHENK Leonardo de Faria Notas sobre a prova pericial no Código de Processo Civil de 2015 Grandes temas do novo CPC Direito probatório William Santos Ferreira e l Marco Jobim coord Salvador Editora Jus Podivm 2015 p 632 80 CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2000 J v 4 p 228 I Cap 8 PROVA PERICIAL 297 convencimento seja devidamente motivado Pode arguir por exemplo que o lau do foi inconsistente incoerente insuficiente na técnica ou método utilizado etc8 oeve porém fazêlo de forma fundamentada não sendo lícito trazer aos autos impressões pessoais e conhecimentos extraprocessuais que não possam ser objeto do contraditório e da ampla defesa pelas partes litigantes8 Sabendose que o juizmédio pode ser dotado não só de experiência comum como também de experiência técnica noções sobre um campo técnico ou científico é possível que tenha aptidão para questionar as conclusões do laudo e com base nisso desconsiderálas em sua decisão Ainda mais quando o perito tem que apresentar um laudo claro congruente concludente e inteligível art 473 CPC Há regra que autoriza o órgão jurisdicional a valorar a perícia art 371 CPC e assim desconsiderála Nada obstante a desconsideração da perícia pelo juiz exige motivação específica primeiro o juiz não pode simplesmente ignorar a pe rícia produzida segundo para desconsiderála deve dizer claramente as razões dessa decisão o CPC estrutura a produção da prova pericial considerando a necessidade de um controle jurisdicional mais efetivo sobre a perícia Partese da premissa de que permitir a avaliação livre do juiz sobre a prova pericial no que diz respeito a sua cientificidade ou a sua tecnicidade poderia conduzir ao que se chama de junk science isto é a uma falsa ciência Daí o estabelecimento de critérios objetivos que auxiliem o juiz no controle da perícia de modo a assegurar seja trazido ao processo jurisdicional conhecimento seguro e confiável no sentido de representar de maneira fidedigna aquilo que é aceito pelos especialistas da área 3 No Brasil o controle da prova é feito pelo juiz no momento da valoração da prova e explicitado na fundamentação da sentença O CPC2015 dá ênfase à neces sidade de o controle judicial da perícia começar antes da sua realização Por isso cabe ao juiz avaliar previamente não só sua necessidade utilidade viabilidade e licitude como também exigir que o perito indique e comprove suas especialidades e a capacidade para auxiliar no acertamento dos fatos técnicoscientíficos arts 156 157 2 465 2 11 473 CPC84 E mais o juiz brasileiro no exercício do poder atribuído pelo art 371 do CPC avalia a cientificidade do resultado da perícia a confiabilidade do laudo buscando 81 Tratase de regra antiga Foi incorporada por todos os códigos estaduais e pelo art 258 CPC39 SILVA João Carlos Pestana de As provas no cfvel p 301 82 STJ 4 T REsp n 1095668RJ rei Min Luis Felipe Salomão julgado em 1232013 publicado no DPJ de 26032013 83 ALMEIDA Diogo Assumpção Rezende de A prova pericial no processo civil O controle da ciéncia e a escolha do perito São Paulo Renovar 2011 p 134135 84 ALMEIDA Diogo Assumpção Rezende de A prova pericial no processo civil O controle da ciência e a escolha do perito São Paulo Renovar 2011 p 144 298 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira 1 para tanto dados nãojurídicos como a aceitação ou recusa do método perante l os especialistas85 Daí a exigência legal de que o perito traga ao processo dados necessários para a aferição de sua capacidade técnica antes da pefÍcia e elementos que se refiram à confiabilidade do método empregado no bojo do laudo pericial A falta de um controle da prova pericial deste viés configura vício na funda mentação apto a conduzir à nulidade da sentença judicial86 O juiz pode determinar a realização de uma segunda perícia de ofício a re querimento das partes ou do Ministério Público quando verificar que o resultado da primeira perícia foi cf art 480 CPC i insuficiente por não ter exaurido o exame técnico ou científico das alegações de fato probantes omitindose quanto a algum ponto ou ii inexato ie obscuroimpreciso com relação a algum dado ou elemento iii inconclusivo diante da inaptidão dos elementos materiais periciados ex degradação do material biológico para exame de DNA sobre restos mortais do suposto pai falecido quando posteriormente houver sido disponibilizado elemen to material necessário para que o exame se realize ex materiais biológicos dos descendentes ou colaterais do suposto pai em respeito à expectativa e confiança que deposita o jurisdicionado de que a segunda perícia será realizada bem assim à preclusão que se opera sobre decisão que deferiu a perícia e conferiu aos de mandantes o direito à sua produção87 Esse segundo procedimento pericial só deve ser instaurado se o juiz exaurir todas as possibilidades de corrigir defeitos e falhas no laudo resultante do primeiro por iniciativa das partes ou do próprio juiz art 477 CPC Devese prezar pela economia processual não sendo admitidos desperdícios que se realizem atividades processuais inúteis ou desnecessárias Importante salientar portanto que a mera crítica do assistente técnico ao laudo não justifica por si só a determinação de uma segunda perícia ainda mais quando o laudo for devidamente fundamentado88 Há posicionamento do SlrJ no sentido de que o pronunciamento que defere ou indefere a segunda perícia é despacho que não causa qualquer prejuízo sendo considerado por isso irrecorrível89 85 ALMEIDA Diogo Assumpção Rezende de A prova pericial no processo civil O controle da ciência e a es colha do perito São Paulo Renovar 2011 p 152 OLIVEIRA Humberto Santa rosa de SCHENK Leonardo de Faria Notas sobre a prova pericial no Código de Processo Civil de 2015 Grandes temas do novo CPC Direito probatório William Santos Ferreira e Marco Jobim coord Salvador Editora Jus Podivm 2015 p 632 86 ALMEIDA Diogo Assumpção Rezende de A prova pericial no processo civil O controle da ciência e a escolha do perito São Paulo Renovar 2011 p 153 154 e 156 87 STJ 4 T REsp n 1229905MS rei Min Luis Felipe Salomão j em 582014 publicado no DPJ de 02092014 88 STJ 3 T Ag n 46241 rei Min Nilson Naves j em 1411994 publicado no DPJ de 421994 89 STJ 4 T REsp n160028 rei Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j em 02021999 publicado no DPJ de 12041999 Cap 8 PROVA PERICIAL 299 r Entretanto é decisório o ato que determina ou não a realização de uma prova Dáse decisão sobre a admissibilidade dessa prova que pode ter sido inclusive controvertida questão in c dente E não há como se afirmar em tese que esse ato não causa prejuízo Prejuízo só se avalia em concreto E em casos tais é bem provável que se configure na medida em que outra perícia implica novos gastos e que se dedique aindc mais tempo à instrução Tratase assim de decisão interlocutória No regime do CPC1973 essa deciso interlocutória era recorrível e agravável9 No regime do CPC 2015 a decisão não é agravável A decisão somente pode ser questionada em sede de apelação ou de contrarrazões art 1009 1 e 1015 CPC A segunda perícia não é outra Jerícia sobre outros fatos Deverá recair sobre os mesmos fatos da primeira e ate1der às mesmas finalidades por ela visadas art 480 1 É realizada tão somente com o objetivo de corrigir eventual omis são ou inexatidão no resultado alcançado na perícia anterior Caso o juiz repute essencial para o bom resultado da segL nda perícia poderá ampliar o assunto que foi objeto da primeira É possível pois que a segunda perícia assuma esse caráter complementar9 Mas as regras da segunda perícia são as mesmas estabelecidas para a primeira art 480 2 Não se deve alterar o I cal da perícia o prazo para entrega do laudo o questionário apresentado pelo juiz e pelas partes etc salvo expressa autorização judicial Mas o perito não deve ser o mesmo afinal a diligência anterior não satisfez92 Nesse sentido há regra epressa no CPC Português no art 590 a93 A segunda perícia não substitui nem invalida a primeira perícia Pelas mes mas razões já expostas convencimento judicial motivado o juiz também não fica adstrito ao resultado da segunda perícia O juiz deverá avaliar ambas primeira e segunda perícia igualmente art 430 3 mas sempre de forma fundamentada E se a segunda perícia tambérr contiver inexatidões ou omissões é possível uma terceira perícia Doutrinadores mcis antigos admitemna em casos excepcio nalíssimos quando extremamente necessária Isso porque o CPC1939 no seu art 258 falava em nova perícia e não em segunda perícia Já o CPC1973 e o CPC201 5 só fazem referência expressa à possibilidade de uma segunda perícia e não nova perícia expressão mais abrangente Omitemse quanto à possibilidade de uma terceira perícia Essa opçãJ provavelmente advm da consciência de que 90 STJ 4 T REsp n 651001 rei Min Barros Monteiro julgado em 16092004 publicado no DPJ de 27062005 91 SILVA João Carlos Pestana de As provas r cível Rio de Janeiro Forense 2003 p 304 92 Com opinião diversa CINTRA Antonio Carlos de Araújo Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 230 93 Contra STJ 2 T REsp n 1166893AgRg re Min Humberto Martins j em 2261 O publicado no DPJ de 1710 300 CURSO DE DIREITO PROCESSUAl CIVil Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira uma diligência pericial já é bastante complexa demorada e custosa imaginemse três94 Convém não baralhar a se8unda perícia com outra perícia Enquanto aquela incide sobre os mesmos fatos detendo o mesmo objetivo essa recai sobre fatos distintos ou revela objetivo distinto Existe a possibilidade de finda uma perícia o juiz determinar outra perícia quando se fizer necessário para a elucidação de fato de relevo para a causa não com base no art 480 CPC mas sim no seu poder instrutório consagrado no art 370 do CP95 11 DESPESAS Sobre os custos da perícia o art 95 CPC estipula que i cada parte deverá arcar com a remuneração do assistente técnico que assistila ii a parte que re querer a perícia deverá antecipar os honorários do perito iii as partes deverão ratear antecipadamente os honorários do perito quando a perícia for requerida por ambas ou determinada de ofício pelo juiz Mas a parte beneficiária da justiça 8ratuita está isenta de custas e despesas processuais inclusive as despesas relacionadas à perícia art 98 1 V VI e VIl Daí o art 95 3 CPC dispor que nestes casos a perícia poderá ser custeada i com recursos alocados ao orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder judiciário ou por órgão público conveniado ii por recursos alocados ao orçamento da União do Estado ou do Distrito Federal quando realizada por perito particular sendo o valor devido fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou em caso de sua omissão do Conselho Nacional de justiça Ressalva o art 95 5 que na aplicação desta regra é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública Transitada em julgado a decisão definitiva da causa a Fazenda Pública será oficiada para que promova execução contra a parte sucumbente exigindo valores gastos com a realização de perícia por perito parti cular ou com a utilização de agente público Ainda que a parte sucumbente seja a beneficiária da gratuidade a execução deve ser promovida tendo em vista que o art 98 2 CPC prevê que a gratuidade não afasta a responsabilidade pelas verbas sucumbenciais O perito tem o dever de colaborar com o Poder Público no descobrimento da verdade tal como impõem os arts 378 do CPC e 14 da Lei n 106o1950 Nesta condição o expert bem como qualquer outro particular convocado pelo judiciário exerce um munus público Por isso havendo qualquer eventual empecilho para o adiantamento dos seus honorários com recursos públicos na forma do art 95 94 SILVA João Carlos Pestana de As provas no cfvel Rio de Janeiro Forense 2003 p 305 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1989 v 4 p 350 cJ 95 S Mo AmJ ComeoMrio Código de o CMI Rio de Jlro Fo 1989 4 J Cap 8 PROVA PERICIAL 301 3o CPC deverá aguardar pelo fim do processo para que possa recebêlos quando serão pagos pelo nãobeneficiário se vencido ou pelo Estado se vencido for o beneficiário96 No CPC1973 não havia previsão de um procedimento para fixação dos ho norários periciais O CPC2015 traçou esse procedimento que se aproxima ao que já ocorria na prática forense Na forma do art 465 2 I CPC o perito uma vez intimado terá o prazo de cinco dias para apresentar sua proposta de honorários Deve fazêlo levando em conta a complexidade e a natureza do objeto da perícia Em seguida as partes deverão ser intimadas para que caso queiram se manifestem sobre o valor proposto no prazo comum de cinco dias se as partes capazes concordam e o direito subjacente é passível de au tocomposição deve prevalecer o valor sugerido pelo perito o silêncio das partes nessas circunstâncias deve ser tomado como concordância tácita arts 111 e 432 CC tendo em vista que a lei coloca a aceitação ou manifestação como uma facul dade sua Até porque teria havido aí um consenso expresso ou tácito que confi gura negócio processual atípico em torno do valor dos honorários art 190 CPC Se as partes ou uma delas discordam ou concordando forem incapazes eou o direito discutido insusceptível de conciliação art 190 CPC cabe ao juiz estipular um valor razoável que reflita os usos e costumes locais o tempo necessário para a realização do serviço o nível de dificuldade envolvido bem como a qualidade e o caráter do objeto da perícia art 596 CC Neste caso deve o juiz preocuparse em atender minimamente aos interesses de todos os envolvidos partes e perito97 Por fim fixado o valor dos honorários o juiz deve determinar a intimação das partes para que adiantem o seu pagamento na forma do art 95 CPC o art 190 CPC autoriza negociações processuais atípicas Com isso permite que as partes convencionem o rateio dos honorários periciais Observese contudo que se a perícia foi requerida por ambas o próprio art 95 CPC já prevê que os honorários serão por ambas custeados 96 DIDIER JR Fredie OLIVEIRA Rafael Alexandria de Beneficio da justiça gratuita 4 ed Salvador Editora Jus Podivm 2010 p 1821 MARCACINI Augusto Rosa Tavares Assistênciajurfdica assistência judiciária e justiça gratuita Rio de Janeiro Forense 2001 p 4142 ASSIS Araken de Garantia de acesso à justiça beneficio da gratuidade In Doutrina e prática do processo civil contempordneo São Paulo RT 2001 p 7980 STJ 2 T AgRg no REsp n 1349531MG rei Min Mauro Campbell j em 07052013 publicado no DPJ de 13052013 STJ 2 T REsp n 1364213MG rei Min Eliana Calmon j em 16042013 pu blicado no DPJ de 22042013 STJ 2 T AgRg no REsp n 1333807MG rei Min Sérgio Kuklna j em 02042013 publicado no DPJ de 05042013 Há quem diga como Cândido Dinamarco que o perito ndo estaria obrigado a trabalhar de graça e por isso mesmo o beneficiário quando fizesse requerimento de produção deste tipo de prova deveria adiantar todas despesas inclusive honorários Instituições de Direito Processual Civil 3 ed São Paulo Malheiros Ed 2003 v 2 p 678679 97 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 p l 58581 302 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL V oi 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira 1 o juiz pode arbitrar honorários provisórios que custeiem apenas parte da remuneração em valor a ser reavaliado após a entrega do laudo ou honorários definitivos que arquem com toda a sua remuneração e não serão revistos Não se aconselha que o magistrado se precipite e fixe logo uma remuneração definitiva pois em muitos casos só no curso da perícia se pode apurar a complexidade e extensão do trabalho do perito98 O juiz poderá determinar o depósito imediato dos honorários periciais em conta a ser aberta por ordem do juízo art 95 1 CPC com correção monetária cujo valor será entregue ao perito após a apresentação do laudo Admitese contudo que quando necessário seja liberada parte do valor previamente O art 465 4 prevê a possibilidade de o juiz autorizar que o perito levante até cinquenta por cento do valor dos honorários antecipadamente antes de reali zada a perícia Mas o restante só é pago depois de entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos que se façam necessários É o que normalmente acontece Antes mesrno do início dos trabalhos do perito a parte responsável é chamada para depositar em juízo sua remuneração o que não impede o parcelamento do valor ou o depósito posterior Marinoni e Arenhart sustentam que o depósito antecipado não é regra mas sim exceção aplicável aos casos em que se suspeite que o responsável pela remuneração do perito não terá condições de fazêlo ao cabo da diligência ou naqueles em que a realização da perícia seja deveras custosa que de regra implicará em liberação parcial do depósito para bancar tais despesas99 As consequências para o desrespeito a essa ordem judicial de depósito variam a depender do tipo de honorários00 Caso a parte responsável não deposite antecipadamente os honorários provi sórios ou definitivos arbitrados pelo juiz antes da realização da perícia deve o juiz dispensar a prova pericial arcando a parte com as consequências daí advindas Mas se a prova foi determinada de ofício e as partes não depositam o valor referente à remuneração do perito o juiz deve aplicarlhes a multa do art 77 IV e 2 CPC por desacato à ordem judicial e outras medidas de cunho coercitivo bem como determinar a realização da perícia independentemente da efetivação do depósito 98 Nem sempre é recomendável porém que o juiz arbitre desde logo os salários definitivos do perito uma vez que em casos mais complexos só com o tempo se poderá verificar a extensão dos trabalhos periciais É aconselhável pois que o juiz após a apresentação da estimativa dos salários pelo perito e a audiência das partes arbitre um valor provisório para cobrir as despesas e parte da remuneração objetivada LOPES João Batista A prova no Direito Processual Civil p 128 99 MARINONI Luiz Guilherme AHENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil v 5 t 2 p 580 100 Sobre o tema conferir LOPES João Batista A prova no Direito Processual Civil 1999 p 129 1 Cap 8 PROVA PERICIAL 303 Ao final da demanda o vencido deverá remunerar o expert sob pena de ser submetido a uma execução forçada Caso a parte responsável quando já realizada a perícia e entregue o laudo não deposite o valor complementar dos honorários provisórios ou todo o valor relativo aos honorários definitivos cujo depósito não se exigiu previamente deve o perito cobrar o quantum devido pelas vias execu tivas cabíveis e o juiz punir a parte pelo desrespeito às ordens judiciais art 77 IV e 2 CPC o CPC em seu art 465 5 prevê que os honorários periciais judiCialmente fixados poderão ser reduzidos se o resultado da perícia for incompleto ou falho como o serviço é imperfeito a remuneração deve ser proporcionalmente diminuída até porque certamente será necessári a designação de outro profissional órgão ou empresa para complementar consertar ou refazer o trabalho É regra inexistente no regime anterior CAPÍTULO 9 Inspeção judicial Sumário 1 Noção 2 Postulação e admissãodeterminação da prova Momento adequado para a sua produção 3 Inspeção como prova principal e única 4 Fonte da inspeção S Inspeção de pessoa O direito de não ser inspecionado 6 Inspeção de pessoa terceiro 7 Inspeção direta e indireta 8 Inspeção indireta como perícia informal 9 Partes assistidas por expert 1 O Local da inspeção 11 Participação das partes na produção da prova 12 Conclusão e documentação da inspeção Auto da inspeção como pressuposto de existência 13 Documentação da inspeção feita na sede do juízo 14 Manifestação sobre resultado da prova 1 NOÇÃO A inspeção judicial também conhecida como inspeção ocular exame judicial ou reconhecimento judicial é meio de prova que se concretiza com o ato de per cepção pessoal do juiz com um ou alguns dos seus sentidos das propriedades e circunstâncias relativas a pessoa ou coisa móveis imóveis e semoventes O objetivo da inspeção é esclarecer o juiz sobre fato que interesse à decisão da causa art 481 parte final Assim a inspeção deve ter por objeto necessário e exclusivo a elucidação de ponto de fato controvertido Não se admite inspeção que vise satisfazer curiosidades pessoais ou instintos de perseguição em torno dos envolvidos no processo ex conhecer pertences ou costumes de uma família ou empresa O seu objeto deve ser precisamente definido não podendo ser genérico e indeterminado sob pena de ofensa ao contraditório além de configurarse abuso de poder art 50 LIV e LV CF É um dos mais importantes esclarecedores e seguros meios de prova embora de escassa utilização na praxe forense 2 POSTULAÇÃO E ADMISSÃODETERMINAÇÃO DA PROVA MOMENTO ADEQUADO PARA A SUA PRODUÇÃO A inspeção judicial pode ser determinada de ofício ou a requerimento da parte Usualmente um requerimento genérico de inspeção judicial poderá ser for mulado pelas partes na fase postulatória na petição inicial ou na contestação será ratificado se for o caso no momento da especificação das provas já na fase de saneamento 1 NERY Jr Nelson NERY Rosa Maria Andrade Código de Processo Civil Comentado 9 ed São Paulo RT 2006 p 573 306 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira É na decisão saneadora e de organização do processo art 357 11 CPC que o juiz define as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e sendo requerida a inspeção judicial faz um juízo de admissibilidade da prova para definir sobre sua produção Não há entretanto não há um limite temporal rigoroso para a determinação e realização desse meio de prova Pode ser determinada e ocorrer em qualquer fase do processo como prevê o art 481 CPC inclusive em instância recursal 3 INSPEÇÃO COMO PROVA PRINCIPAL E ÚNICA Não é pressuposto da inspeção judicial a existência nos autos de início de prova do fato Não se trata de diligência instrutória ulterior ou secundária Pode ser utilizada como prova principal e única se for o caso O magistrado pode determinála em qualquer fase do procedimento quando reputar útil para a formação do seu convencimento Mas há quem discorde en tendendo tratarse de um meio de instrução ulterior à prova do fato já adquirida pelo processo por iniciativa da parte3 4 FONTE DA INSPEÇÃO A lei menciona apenas as pessoas e coisas como fontes da prova por inspe ção judicial Também são fontes de prova os fenômenos erosão maré luar etc Nada impede a inspeção judicial de fenômenos seja como prova atípica seja a partir de uma interpretação elástica da noção de coisa constante do art 481 do CPC O olor e o barulho por exemplo são fenômenos que obviamente podem ser objeto de uma inspeção judicial O que se exige é que a fonte da inspeção seja perceptível pelos sentidos humanos Embora usualmente denominada de inspeção ocular o exame judicial não se restringe à visão As demais percepções sensoriais auditiva gustativa tátil e olfativa também podem servir a esse meio de prova A inspeção pode ocorrer por exemplo com o simples ato de ouvir palavras frase ou diálogo em telefone ou gravação Ou como também cogita Pontes de Miranda simplesmente ouvir o papagaio repetindo algo que aprendeu com uma das partes4 2 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 t 4 p 502 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 611 CINTRA Antônio Carlos Araújo Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2000 v 4 p 235 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro AIDE 1991 t 2 p 216 3 Com essa concepção mais estreita SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 1989 v 4 p 357359 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro A IDE 1991 t 2 p 215 4 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 t 4 p 502 ROSENBERG Leo Tratado de derecho procesal civil Buenos Aires EJEA sa t 2 f Cap 9 INSPEÇÃO JUDICIAL 307 S INSPEÇÃO DE PESSOA O DIREITO DE NÃO SER INSPECIONADO A pessoa inspecionada pode ser uma parte ou um terceiro A parte tem o dever de colaborar com o juízo na realização da inspeção art 379 11 CPC Há quem re conheça à parte porém o direito de não ser inspecionada nos casos do art 388 do CPC que a escusam de depor pessoalmente Também se aplicam à inspeção judicial as regras que excluem o dever de exibir documento ou outra coisa art 404 do CPcs Ainda quando a parte se recuse sem justo motivo à inspeção não se pode constrangêla à força a submeterse ao procedimento probatório Esse comporta mento no entanto pode configurarse resistência injustificada ao andamento do processo art 8o IV CPC além de poder ser considerado um indício que funda mente a presunção judicial do fato que se queria provar6 61NSPEÇÃO DE PESSOA TERCEIRO O terceiro no entanto somente será submetido à inspeção com o seu consentimento tendo em vista que diferentemente do que ocorre em relação à parte não há qualquer menção legislativa a esse dever art 380 CPCJ Há quem se posicione em sentido diverso entendendo que há um dever do terceiro de submeterse à inspeção judicial decorrente do dever era de colaboração com a justiça art 378 do CPC8 71NSPEÇÃO DIRETA E INDIRETA A doutrina costuma dividir a inspeção judicial em direta ou indireta Será direta quando feita pelo próprio juiz Será indireta quando perito assistir o magistrado no p 239 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro AI DE 1991 t 2 p 212 LIMA Pires de VARELA Antunes Código Civil anotado 4 ed Coimbra Coimbra Editora 1987 v 1 p 339 SILVA Ovídio Baptista da Curso de processo civil 5 ed São Paulo RT 2000 v 1 p 393 CINTRA Antônio Carlos Araújo Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2000 v 4 p 232 5 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil Brasileiro 23 ed Rio de Janeiro Forense 2005 p 74 e 75 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 t 4 p 503 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 611 6 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 1989 v 4 p 361 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 612 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro AIDE 1992 t 2 p 219 7 MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil Brasileiro 23 ed Rio de Janeiro Forense 2005 p 74 CINTRA Antônio Carlos Araújo Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 2000 v 4 p 234 8 SANTOS Moacyr Amaral Comentários ao Código de Processo Civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 1989 v 4 p 361 SILVA Ovídio Baptista da Curso de processo civil 5 ed São Paulo RT 2000 v 1 p 392 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 611 308 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira exame da pessoa ou coisa Esse perito que assiste o juiz na inspeção submetese às regras gerais de impedimento e suspeição como qualquer outro perito art 148 11 CPC 8 INSPEÇÃO INDIRETA COMO PERCIA INFORMAL Parece que à denominada inspeção judicial indireta falta um elemento nuclear do conceito de inspeção o exame pessoal feito pelo juiz Assim consideramola uma perícia embora realizada na presença do magistrado não vendo utilidade na distinção Há quem diga contudo que só há perícia se forem cumpridas as formalida des de uma prova pericial com um laudo formulação de quesitos prestação de esclarecimentos etc do contrário será uma inspeção indireta9 Não há utilidade nessa diferenciação pois a perícia simplificada por exem plo não deixa de ser perícia por não pressupor a observância das formalidades previstas para prova pericial A inspeção indireta confundese na verdade com uma perícia simplificada na medida em que se produz com a simples presença e inquirição do perito sobre a coisa ou pessoa que observa junto ao juiz art 464 3 A diferença é que a diligência pode não ocorrer em mesa de audiência na sede do juízo mas sim no local onde se encontre a fonte de prova art 483 CPC 9 PARTES ASSISTIDAS POR EXPERT A despeito da omissão do CPC na inspeção indireta perícia simplificada deve ser dada às partes a oportunidade de serem acompanhadas por seus assistentes técnicos que lhes prestarão esclarecimentos necessários para que possam fisca lizar com mais embasamento a produção da prova É o que se impõe em nome do contraditório sob pena de nulidade da inspeção pericial0 Os assistentes poderão ser inquiridos pelo juiz Também deve ser dada às partes a oportunidade de formular perguntas ao perito e aos assistentes técnicos que se aprsentaram no local da inspeção O juiz pode ser acompanhado de mais de um perito diz a lei Naturalmente as partes também poderão ter mais de um assistente técnico 10 LOCAL DA INSPEÇÃO A inspeção pode realizarse na sede do juízo ou fora dela mas dentro da competência territorial do juiz 9 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 615 1 O NERY JR Nelson NERY Rosa Maria Andrade Código de Processo Civil Comentado 9 ed São Paulo RT 2006 p 574 Cap 9 INSPEÇÃO JUDICIAL 309 o magistrado irá ao local onde se encontra a pessoa ou coisa ou onde esteja acontecendo o fenômeno a ser inspecionada quando art 483 CPC I julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar 11 a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades 111 determinar a reconstituição dos fatos 11 PARTICIPAÇÃO DAS PARTES NA PRODUÇÃO DA PROVA A parte tem o direito de participar da produção de toda prova que possa ser utilizada com fundamento de uma decisão que lhe seja desfavorável Tratase de corolário do direito fundamental ao contraditório eaminado em uma perspectiva substancial Exatamente em razão disso as partes têm sempre direito a assistir à inspeção prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa art 483 parágrafo único CPC Fere a garantia do contra ditório a inspeção judicial secreta No caso de inspeção corporal hão de ser tomadas providências para respei tar a intimidade e ao mesmo tempo garantir o controle da produção das provas pelas partes O juiz deverá preservar sua dignidade e intimidade permitindo que a pessoa inspecionada seja assistida por alguém de sua confiança amigo ou fa miliar por exemplo 12 CONCLUSÃO E DOCUMENTAÇÃO DA INSPEÇÃO AUTO DA INSPEÇÃO COMO PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA De acordo com o art 484 Concluída a diligência o juiz mandará lavrar auto circunstanciado mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa Parágrafo único o auto poderá ser instruído com desenho gráfico ou fotografia É importante perceber o seguinte i o auto é instrumento ad substancia para prova da realização da diligência sem o auto reputase inexistente a inspeção judicial12 ii tudo aquilo que não for registrado no auto não pode ser invocado como fun damento da sentença já que não é prova presente nos autos Há precedente do STJ em sentido semelhante colocando que não havendo auto a inspeção não tem valor de prova STJ 1a Turma Ag n 14646AgRg Rei Min Garcia Vieira j em 912l992 DOU de 541993 11 NARDELLI Luis Fernando Inspeção Judicial São Paulo Leud 2007 p 116117 A propósito o art 260 fine do CPC italiano Durante a inspeção corporal devese proceder com toda cautela a fim de preservar o respeito à pessoa tradução livre no original AIIispezione corporale deve precedersi com ogni cautela diretta a garantire il rispetto della persona 12 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 t 4 p 509 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de Exegese do Código de Processo Civil Rio de Janeiro A IDE 1991 t 2 p 226 13 MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2005 v 5 t 2 p 618 31 0 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Vol 2 Fredie Didier Jr Paula S Braga e Rafael A de Oliveira 13 DOCUMENTAÇÃO DA INSPEÇÃO FEITA NA SEDE DO JUfZO Auto é a designação que se dá à documentação de ato processual praticado fora da sede do juízo auto de penhora auto de avaliação etc Se a inspeção judicial for realizada na própria sede do juízo a sua documentação será feita com a lavratura de uma ata ou termo de audiência o auto ou termo dever conter tudo que de relevante ocorreu ao longo da inspeção Todo e qualquer incidente ocorrido deve ser registrado O juiz poderá inclusive decidir questões suscitadas ao longo da inspeção constando no auto ou termo a suscitação da questão e a respectiva decisão4 É o que poderá ocorrer por exemplo se o juiz indeferir um quesito que a parte dirija ao perito tomado como impertinente ou se o juiz não acolhe requeri mento da parte de que a inspeção se estenda um pouco mais pois a iluminação necessária para sua percepção somente virá em horário mais tardio Finda e documentada a inspeção o auto será assinado por todos aqueles que dela de alguma forma participaram comó juiz escrivão perito assistentes advogados partes 14 MANIFESTAÇÃO SOBRE RESULTADO DA PROVA Em que pese o silêncio da lei lavrado o auto ou termo de inspeção o juiz deve ter o cuidado de em nome do contraditório assegurar à parte o direito de manifestarse sobre o resultado da prova Assim cabe ao juiz intimar as partes conferindolhe prazo para falar sobre a inspeção sobretudo se já tiver passado o momento das razões finais por ex se inspeção se deu em grau de recurso ou após a conversão do feito em nova diligência probatória 14 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria Andrade Código de Processo Civil Comentado 9 ed São Paulo RT 2006 p 575