Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie - 14ª Edição

FLÁVIO TARTUCE DIREITO CIVIL TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E CONTRATOS EM ESPÉCIE 3 14ª edição Revista atualizada e ampliada EDIÇÃO 2019 DIREITO CIVIL TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E CONTRATOS EM ESPÉCIE O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN é dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuila de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional da nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo FLÁVIO TARTUCE DIREITO CIVIL TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E CONTRATOS EM ESPÉCIE 3 14ª edição Revista atualizada e ampliada A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Nas obras em que há material suplementar online o acesso a esse material será disponibilizado somente durante a vigência da respectiva edição Não obstante a editora poderá franquear o acesso a ele por mais uma edição Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Impresso no Brasil Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright 2019 by EDITORA FORENSE LTDA Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor 11 Térreo e 6º andar 20040040 Rio de Janeiro RJ Tel 21 35430770 Fax 21 35430896 faleconoscogrupogencombr wwwgrupogencombr O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível art 102 da Lei n 9610 de 19021998 Quem vender expuser à venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com a finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior art 104 da Lei n 961098 A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 11ª edição Capa Danilo Oliveira Foto HalfpointShutterstock Produção digital Geethik Data de fechamento 27112018 CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ T198d Tartuce Flávio Direito Civil teoria geral dos contratos e contratos em espécie v 3 Flávio Tartuce 14 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Inclui bibliografia ISBN 9788530984007 1 Responsabilidade Direito 2 Contratos Brasil 3 Direito civil Brasil I Título II Série 1853722 CDU 347481 Meri Gleice Rodrigues de Souza Bibliotecária CRB76439 A todos aqueles que acreditam no Direito Civil Personalizado mais humanizado e digno Vamos precisar de todo mundo Pra banir do mundo a opressão Para construir a vida nova Vamos precisar de muito amor A felicidade mora ao lado E quem não é tolo pode ver O Sal da Terra Beto Guedes e Ronaldo Bastos Como tem acontecido ano a ano todo o trabalho desenvolvido acaba repercutindo nas novas edições dos meus livros que são lançadas E não foi diferente em 2018 Muito intenso foi o trabalho numerosas foram as atividades e muitas foram as inclusões inseridas nas versões 2019 das obras Os livros desta coleção foram atualizados de acordo com as principais alterações legislativas e também com as mais relevantes decisões jurisprudenciais prolatadas em 2018 especialmente pelo STF e pelo STJ Além disso foram incluídas novas posições doutrinárias não só minhas como também de outros colegas doutrinadores Ressalto que este livro está totalmente atualizado até o seu fechamento com tudo o que aconteceu recentemente no mundo civilístico brasileiro Aquilo que não foi incluído merecerá os devidos comentários de atualização em nossa Sala de Aula Virtual que acompanha a obra e que foi aprimorada para o ano de 2019 A propósito fico honrado em saber que outros autores do GEN percorrerão o mesmo caminho editorial sendo o meu trabalho pioneiro nesse segmento de atualização virtual No último ano tive a felicidade de lançar duas obras por esta casa editorial A primeira delas em coautoria com o Ministro Luis Felipe Salomão procura dialogar doutrina e jurisprudência de temas de Direito Privado Direito Civil Diálogos entre a doutrina e a jurisprudência São Paulo Atlas Com a ampla participação de professores e julgadores o livro foi lançado no Superior Tribunal de Justiça na Associação dos Advogados de São Paulo e no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e alguns de seus textos foram incluídos nesta coleção O segundo livro foi o meu novo Manual de responsabilidade civil Volume único São Paulo Método em que pude escrever com mais liberdade e profundidade alguns dos temas que constam do Volume 2 desta série bibliográfica Sem dúvidas os dois livros servem para o complemento de estudos dos leitores desta obra Também ressalto que em 2018 iniciei o meu estágio pósdoutoral na Faculdade de Direito da USP minha alma mater sob a supervisão do amigo Professor José Fernando Simão Pretendo desenvolver pesquisa sobre a sucessão legítima especialmente sobre a quota dos herdeiros necessários A minha volta ao Largo São Francisco como aluno com toda certeza trouxeme ganhos pessoais e acadêmicos que devem repercutir nos meus escritos E foram muitos os eventos cursos e congressos dos quais participei em 2018 com destaque para os seguintes curso para os assessores do STF sobre o Estatuto da Pessoa com Deficiência VIII Jornada de Direito Civil pela primeira vez como coordenadorgeral da Comissão de Direito das Obrigações XIV Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor do BRASILCON em São Paulo X Encontro Nacional de Direito Civil e Processo Civil realizado na cidade de Salvador e promovido pela Múltipla Eventos IX Encontro Anual da AASP em Belo Horizonte curso na Defensoria Pública do Estado do Mato Grosso do Sul aula aberta para a graduação e a pósgraduação na Faculdade de Direito de Franca palestra para os alunos de graduação na USINO em Sorocaba Congresso da OAB do Espírito Santo evento na Escola da Magistratura do Espírito Santo palestra para os alunos da graduação da Faculdade ESAMC em Santos aula de pósgraduação no Instituto Luiz Mário Moutinho em Recife II Jornada de Direito Processual Civil participação no VI Congresso Brasileiro do IBDCIVIL em Fortaleza palestra em mais uma Semana Jurídica da UNAERP em Ribeirão Preto organização e participação do VIII Congresso Paulista de Direito de Família e das Sucessões do IBDFAMSP na AASP participação na audiência pública do Superior Tribunal de Justiça de debate da cláusula penal nos negócios jurídicos imobiliários Temas n 470 e 471 palestra na I Conferência Nacional de Direito do Consumidor do Conselho Federal da OAB em São Paulo e palestra na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro Pontuo que os enunciados aprovados nas duas Jornadas do Conselho da Justiça Federal que interessam a estes livros da coleção foram aqui incluídos com os devidos comentários doutrinários Muitas foram também as aulas e palestras na Associação dos Advogados de São Paulo AASP na Escola Paulista de Direito EDP na Faculdade Autônoma de Direito FADISP no doutorado e na graduação e no G7 Jurídico minha nova casa em cursos preparatórios para as carreiras jurídicas Ainda na seara acadêmica participei de cerca de dez bancas finais e de qualificação de mestrado e doutorado na Faculdade de Direito da USP na FADISP e na UFPR Muito intensa foi igualmente a minha atividade consultiva com pareceres e atuações arbitrais o que me mergulhou ainda mais no mundo do Direito Privado contribuindo para o aprimoramento desta obra Por fim não poderia deixar de destacar a chegada do meu filho Pietro que ao lado do Enzo e da Laís quem sabe um dia darão continuidade a todas essas obras À minha Princesa Leia obrigado por tudo Espero que todos possam usufruir de tudo o que foi incluído neste volume pois sempre procurei aprimorálo com muito esforço dedicação e disciplina para que ele permaneça entre as obras mais lidas e citadas no Brasil Não deixem de seguir a minha página do Instagram para o qual entrei no último ano e que também serve como complemento de atualização dos meus livros perfil flaviotartuce Bons estudos a todos Boas reflexões É o que eu sempre desejo Aclimação São Paulo novembro de 2018 Receber um convite para prefaciar uma obra é sempre motivo de muita alegria Explico Se o autor nos pede um prefácio é porque por nós nutre estima intelectual em razão de nossa própria produção científica porém mais que isso é uma prova de afeto àquele que convida No caso de Flávio Tartuce esse motivo de alegria é multiplicado Apesar de termos sido contemporâneos no período de graduação na Faculdade de Direito do Largo São Francisco formeime em 1996 e Tartuce em 1998 não o conheci naquela época Anos depois em 2004 quando a Profª Giselda Hironaka criou seu grupo de estudos Tartuce e eu fomos convidados para participar desse seleto grupo de jovens estudiosos de Direito Civil Assim o conheci oficialmente Desde logo admirei o ímpeto e a vontade em defender um Direito Civil mais justo renovado passando pela leitura da Constituição Federal Confesso que foi Flávio Tartuce quem me apresentou o chamado Direito Civil Constitucional inicialmente pensado por Pietro Perlingieri na Itália e no Brasil por Luiz Edson Fachin Paulo Luiz Netto Lôbo e Gustavo Tepedino Essa visão principiológica me encantou e me encanta ainda que tenha uma visão crítica sobre a leitura que se faz atualmente do Direito Civil como se a simples principiologia constitucional ou não bastasse para sua compreensão A partir de 2005 dividimos cursos diversos mesas e palestras inesquecíveis é de se lembrar aquela ocorrida em Portugal no ano de 2006 bem como tive oportunidade de ser coautor dos volumes 4 5 e 6 desta coleção de Direito Civil publicada pelo Grupo GEN Mais que isso tive a oportunidade de conhecer a família do Tartuce e uma amizade se consolidou Antes de aceitar um convite para dar aula em determinado curso preparatório no qual hoje não mais damos aulas perguntei a ele que já era professor da casa se eu o atrapalharia Tartuce de maneira generosa disse que trabalhar comigo seria motivo de muita alegria porque nada melhor do que trabalhar com quem comungamos os mesmos ideais O livro que se prefacia é obra completa Tartuce se dedicou ao estudo dos contratos desde seu mestrado na PUCSP sob a orientação de Maria Helena Diniz A função social do contrato Assim sendo além de profunda abordagem sobre a teoria geral dos contratos Tartuce cuida de maneira rica e completa de cada uma das espécies de contrato civil ou empresarial disciplinadas pelo Código Civil mantendo o marco teórico do Direito Civil constitucional A obra inicialmente pensada para o público dedicado à preparação para concursos públicos desde o início transbordou em informações e conteúdo o que fez dela obra de referência em cursos de graduação e de pósgraduação A linguagem escorreita e de fácil compreensão logo conquistou o mercado editorial brasileiro estando o livro sempre na lista dos mais vendidos por bastante tempo Conforme tive a chance de refletir quando de meu último estudo sobre o Tempo e Direito Civil Prescrição e Decadência o poder do tempo é devastador É verdade que nas palavras de JeanClaude Carrière tudo que o tempo toca ele arrasa aniquila destrói Mas se isso é verdade não menos verdade é que o tempo tem um poder de reconstrução de velhas amizades O tempo permite dizer que sempre admirei e continuo a admirar o trabalho de Flávio Tartuce e sua ânsia por defender um Direito Civil mais justo e solidário Fiz poucos prefácios em minha vida acadêmica mas todos têm uma coisa marcante a profunda alegria de recomendar a leitura de uma obra que leio e indico aos meus próprios alunos Da quente noite paulistana de primavera em dezembro de 2011 José Fernando Simão LivreDocente Doutor e Mestre pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco USP 1 11 12 13 14 15 151 152 153 154 155 156 157 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS INTRODUÇÃO Conceito de contrato Conceito clássico e conceito contemporâneo A suposta crise dos contratos A teoria do diálogo das fontes Diálogos entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 em relação aos contratos Elementos constitutivos dos contratos A Escada Ponteana Principais classificações contratuais Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas ou quanto à presença de sinalagma Quanto ao sacrifício patrimonial das partes Quanto ao momento do aperfeiçoamento do contrato Quanto aos riscos que envolvem a prestação Quanto à previsão legal Quanto à negociação do conteúdo pelas partes O conceito de contrato de adesão Diferenças em relação ao contrato de consumo Quanto à presença de formalidades 158 159 1510 1511 1512 16 17 2 21 22 23 231 232 233 24 25 251 252 253 Quanto à independência do contrato O conceito de contratos coligados Quanto ao momento do cumprimento Quanto à pessoalidade Quanto às pessoas envolvidas Quanto à definitividade do negócio Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito TEORIA GERAL DOS CONTRATOS OS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Introdução O contrato na perspectiva civilconstitucional O princípio da autonomia privada O princípio da função social dos contratos Análise dos arts 421 e 2035 parágrafo único do Código Civil Eficácia interna e externa da função social dos contratos Dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002 consagradores da função social dos contratos O princípio da força obrigatória dos contratos pacta sunt servanda O princípio da boafé objetiva Conceitos básicos relacionados à boafé objetiva e à eticidade O princípio da boafé objetiva ou boafé contratual Análise do art 422 do Código Civil A função de integração da boafé objetiva Os conceitos oriundos do direito comparado supressio surrectio tu quoque venire contra factum proprium duty to mitigate the loss e Nachfrist 26 27 28 3 31 311 312 313 314 32 33 34 35 4 41 42 43 44 45 O princípio da relatividade dos efeitos contratuais Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito A FORMAÇÃO DO CONTRATO PELO CÓDIGO CIVIL E PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A formação do contrato pelo Código Civil Fase de negociações preliminares ou de puntuação Fase de proposta policitação ou oblação Fase de contrato preliminar Fase de contrato definitivo A formação do contrato pelo Código de Defesa do Consumidor A formação do contrato pela via eletrônica Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito A REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS PELO CÓDIGO CIVIL E PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Introdução A revisão contratual pelo Código Civil A revisão contratual pelo Código de Defesa do Consumidor Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito 5 51 52 53 54 55 56 6 61 62 63 64 65 66 67 7 71 72 73 74 EFEITOS DOS CONTRATOS OS VÍCIOS REDIBITÓRIOS OS VÍCIOS DO PRODUTO E A EVICÇÃO Introdução Os vícios redibitórios no Código Civil Os vícios do produto no Código de Defesa do Consumidor A evicção Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito A EXTINÇÃO DOS CONTRATOS Introdução Extinção normal dos contratos Extinção por fatos anteriores à celebração Extinção por fatos posteriores à celebração Extinção por morte de um dos contratantes Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE DA COMPRA E VENDA Conceito de compra e venda e seus elementos principais Natureza jurídica do contrato de compra e venda A estrutura sinalagmática e os efeitos da compra e venda A questão dos riscos e das despesas advindas do contrato Restrições à compra e venda 741 742 743 744 75 751 752 753 754 76 761 762 763 764 77 78 8 81 811 812 813 Da venda de ascendente a descendente art 496 do CC Da venda entre cônjuges art 499 do CC Da venda de bens sob administração As restrições constantes do art 497 do CC Da venda de bens em condomínio ou venda de coisa comum O direito de prelação legal do condômino art 504 do CC Regras especiais da compra e venda Venda por amostra por protótipos ou por modelos art 484 do CC Venda a contento ou sujeita a prova arts 509 a 512 do CC Venda por medida por extensão ou ad mensuram art 500 do CC Venda de coisas conjuntas art 503 do CC Das cláusulas especiais da compra e venda Cláusula de retrovenda Cláusula de preempção preferência ou prelação convencional Cláusula de venda sobre documentos Cláusula de venda com reserva de domínio Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE DA TROCA E DO CONTRATO ESTIMATÓRIO Da troca ou permuta Conceito e natureza jurídica Objeto do contrato e relação com a compra e venda Troca entre ascendentes e descendentes 82 821 822 83 84 9 91 92 921 922 923 924 925 926 927 928 929 9210 9211 9212 9213 9214 Contrato estimatório ou venda em consignação Conceito e natureza jurídica Efeitos e regras do contrato estimatório Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE DA DOAÇÃO Conceito e natureza jurídica Efeitos e regras da doação sob o prisma das suas modalidades ou espécies Classificação da doação quanto à presença ou não de elementos acidentais Doação remuneratória Doação contemplativa ou meritória Doação a nascituro Doação sob forma de subvenção periódica Doação em contemplação de casamento futuro doação propter nuptias Doação de ascendentes a descendentes e doação entre cônjuges Doação com cláusula de reversão Doação conjuntiva Doação manual Doação inoficiosa Doação universal Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice Doação a entidade futura 93 94 95 96 10 101 102 103 1031 1032 1033 1034 1035 1036 1037 1038 1039 10310 103101 103102 Da promessa de doação Da revogação da doação Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE LOCAÇÃO DE COISAS E FIANÇA Locação Conceitos gerais Locação de coisas no Código Civil arts 565 a 578 do CC Locação de imóvel urbano residencial ou não residencial Estudo da Lei de Locação Lei 82451991 e das alterações incluídas pela Lei 121122009 Introdução Características e regras gerais da Lei de Locação Aspectos materiais Deveres do locador e do locatário na locação de imóvel urbano Regras quanto à extinção da locação residencial e da locação para temporada Regras quanto à extinção da locação não residencial O direito de preferência do locatário Benfeitorias e nulidades contratuais Transferência do contrato de locação As garantias locatícias Regras processuais relevantes da Lei de Locação As ações específicas Da ação de despejo arts 59 a 66 da Lei 82451991 Da ação de consignação de aluguéis e acessórios da 103103 103104 103105 104 1041 1042 1043 1044 105 106 11 111 112 1121 1122 1123 113 1131 locação art 67 da Lei 82451991 Da ação revisional de aluguel arts 68 a 70 da Lei 82451991 Da ação renovatória arts 51 a 53 e 71 a 75 da Lei 82451991 Das regras processuais comuns art 58 da Lei 82451991 Contrato de fiança Conceito e natureza jurídica Efeitos e regras relativas à fiança Extinção da fiança A impenhorabilidade do bem de família do fiador Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E EMPREITADA Introdução O contrato de prestação de serviço Conceito e natureza jurídica Regras do contrato de prestação de serviços previstas no Código Civil de 2002 A extinção da prestação de serviço e suas consequências jurídicas O contrato de empreitada Conceito e natureza jurídica 1132 1133 114 115 12 121 122 123 124 1241 1242 1243 1244 125 126 13 131 132 133 134 Regras específicas quanto à empreitada no Código Civil de 2002 Extinção do contrato de empreitada Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE DO EMPRÉSTIMO COMODATO E MÚTUO E DO DEPÓSITO Do contrato de empréstimo Introdução Do comodato ou empréstimo de uso Do mútuo ou empréstimo de consumo Do contrato de depósito Conceito e natureza jurídica Regras quanto ao depósito voluntário ou convencional O depósito necessário A prisão do depositário infiel na visão civilconstitucional Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE DO MANDATO Conceito e natureza jurídica Principais classificações do mandato Regras e efeitos do mandato Do substabelecimento 135 136 137 14 141 142 143 144 145 146 15 151 152 153 154 155 156 16 161 Extinção do mandato Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE DA COMISSÃO DA AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO E DA CORRETAGEM Introdução Da comissão Da agência e distribuição Da corretagem Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE DO TRANSPORTE Conceito e natureza jurídica Regras gerais para o contrato de transporte Do transporte de pessoas Do transporte de coisas Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE DO CONTRATO DE SEGURO Conceito e natureza jurídica 162 163 164 165 166 17 171 172 173 174 18 181 182 183 184 185 Regras gerais quanto ao contrato de seguro constantes do Código Civil Do seguro de dano Do seguro de pessoa Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA E DO JOGO E APOSTA Da constituição de renda Do jogo e da aposta Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito CONTRATOS EM ESPÉCIE DA TRANSAÇÃO E DO COMPROMISSO Introdução Da transação Do compromisso e da arbitragem Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito BIBLIOGRAFIA 11 Sumário 11 Conceito de contrato Conceito clássico e conceito contemporâneo 12 A suposta crise dos contratos 13 A teoria do diálogo das fontes Diálogos entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 em relação aos contratos 14 Elementos constitutivos dos contratos A Escada Ponteana 15 Principais classificações contratuais 151 Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas ou quanto à presença de sinalagma 152 Quanto ao sacrifício patrimonial das partes 153 Quanto ao momento do aperfeiçoamento do contrato 154 Quanto aos riscos que envolvem a prestação 155 Quanto à previsão legal 156 Quanto à negociação do conteúdo pelas partes O conceito de contrato de adesão Diferenças em relação ao contrato de consumo 157 Quanto à presença de formalidades 158 Quanto à independência do contrato O conceito de contratos coligados 159 Quanto ao momento do cumprimento 1510 Quanto à pessoalidade 1511 Quanto às pessoas envolvidas 1512 Quanto à definitividade do negócio 16 Resumo esquemático 17 Questões correlatas Gabarito CONCEITO DE CONTRATO CONCEITO CLÁSSICO E CONCEITO CONTEMPORÂNEO A doutrina é unânime em apontar que tão antigo como o próprio ser humano é o conceito de contrato que nasceu a partir do momento em que as pessoas passaram a se relacionar e a viver em sociedade A própria palavra sociedade traz a ideia de contrato A feição atual do instituto vem sendo moldada desde a época romana sempre baseada na realidade social Com as recentes inovações legislativas e com a sensível evolução da sociedade brasileira não há como desvincular o contrato da atual realidade nacional surgindo a necessidade de dirigir os pactos para a consecução de finalidades que atendam aos interesses da coletividade Essa a primeira face da real função dos contratos O contrato é um ato jurídico bilateral dependente de pelo menos duas declarações de vontade cujo objetivo é a criação a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres de conteúdo patrimonial Os contratos são em suma todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios Dentro desse contexto o contrato é um ato jurídico em sentido amplo em que há o elemento norteador da vontade humana que pretende um objetivo de cunho patrimonial ato jurígeno constitui um negócio jurídico por excelência Para existir o contrato seu objeto ou conteúdo deve ser lícito não podendo contrariar o ordenamento jurídico a boafé a sua função social e econômica e os bons costumes Em suma e em uma visão clássica ou moderna o contrato pode ser conceituado como um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial Esse conceito clássico está muito próximo daquele que consta do Código Civil Italiano que em seu art 1321 estipula que il contrato è laccordo di due ou più parti per costituire regolare ou estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale o contrato é um acordo de duas partes ou mais para constituir regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial Entretanto como se verá mais adiante existem tentativas de alteração dessa construção com a busca de um conceito contemporâneo ou pós moderno de contrato Pois bem nosso Código Civil de 1916 assim como outros Códigos vg o alemão o polonês o suíço e o da antiga URSS preferiu não trazer o conceito do instituto talvez porque a tarefa de definição deve caber à doutrina O Código Civil de 2002 segue na mesma esteira e não o conceitua apesar de trazer como um dos seus baluartes o princípio da operabilidade que tende à facilitação do trabalho do jurista e aplicador da norma pela menção expressa a conceitos jurídicos constituindo esse um dos princípios do atual Código Civil ao lado da eticidade e da socialidade Aliás é interessante observar que o Código Civil de 2002 conceitua as figuras contratuais em espécie mas não diz o que é contrato o que é um contrassenso Superada essa constatação é imperioso concluir ser o contrato a fonte principal do direito das obrigações revestindose como instituto primordial ao Direito Privado Para preencher essa lacuna deixada pela lei a doutrina pátria ainda procura trazer à tona o conceito de contrato fazendoo com grande precisão Vejamos então a excelência dos conceitos apresentados pelos nossos maiores civilistas de ontem hoje e sempre Entre os clássicos Clóvis Beviláqua afirma ser o contrato o acordo de vontades para o fim de adquirir resguardar modificar ou extinguir direitos Código 1977 p 194 Para Orlando Gomes o contrato é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que a regularam Contratos 1996 p 10 Washington de Barros Monteiro conceitua o contrato como o acordo de vontades que tem por fim criar modificar ou extinguir um direito Curso 2003 p 5 Entre os contemporâneos Álvaro Villaça Azevedo seguindo o conceito italiano conceitua o contrato como manifestação de duas ou mais vontades objetivando criar regulamentar alterar e extinguir uma relação jurídica direitos e obrigações de caráter patrimonial Teoria 2002 p 21 Na mesma linha de acordo com os ensinamentos de Maria Helena Diniz o contrato é o acordo de duas ou mais vontades na conformidade da ordem jurídica destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes com o escopo de adquirir modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial Curso 2003 p 25 Anotese que esses são conceitos clássicos de contrato Todavia diante das profundas alterações pelas quais vem passando o instituto alguns autores como Paulo Nalin propõem um conceito pósmoderno ou contemporâneo de contrato Para o doutrinador paranaense o contrato constitui a relação jurídica subjetiva nucleada na solidariedade constitucional destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais não só entre os titulares subjetivos da relação como também perante terceiros Do contrato 2005 p 255 Olhando para o futuro e porque não já para o presente é de se concordar com esse conceito Primeiro porque o contrato está amparado em valores constitucionais Segundo porque envolve também situações existenciais das partes contratantes Terceiro porque o contrato pode gerar efeitos perante terceiros sendo essa justamente a feição da eficácia externa da função social dos contratos como será estudado adiante Na civilística nacional porém ainda prevalece o conceito tradicional ou clássico de contrato anteriormente exposto Buscando a estrutura contratual Maria Helena Diniz aponta dois elementos essenciais para a formação do instituto um estrutural constituído pela alteridade presente no conceito de negócio jurídico e outro funcional formado pela composição de interesses contrapostos mas harmonizáveis Tratado 2002 p 812 Vale lembrar que a alteridade constituise pela presença de pelo menos duas pessoas quando da constituição do contrato Justamente pela existência desses dois elementos é que seria vedada a autocontratação ou celebração de um contrato consigo mesmo Mas dúvidas surgem quanto a essa possibilidade se analisado o art 117 do atual Código Civil Brasileiro cuja redação nos é pertinente Art 117 Salvo se o permitir a lei ou o representado é anulável o negócio jurídico que o representante no seu interesse ou por conta de outrem celebrar consigo mesmo Parágrafo único Para esse efeito temse como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos Pois bem de acordo com o dispositivo em questão é possível a outorga de poderes para que a pessoa que representa outrem celebre um contrato consigo mesmo no caso um mandato em causa própria mandato com cláusula in rem propriam ou in rem suam Não estando presente essa autorização ou havendo proibição legal o mandato em causa própria é anulável A regra ainda merece aplicação em casos de substabelecimento cessão parcial do mandato conforme o parágrafo único do referido dispositivo legal Quanto ao prazo para ingressar com a ação anulatória filiase ao entendimento pelo qual deve ser aplicado o art 179 do CC que traz um prazo geral de dois anos para tanto contados da constituição do negócio para constituir negativamente o ato eivado de vício Consignese que este último comando legal traz um prazo geral para anulação de negócio jurídico não havendo prazo especial fixado pela lei A grande dúvida que surge desse dispositivo é se ele traz ou não uma hipótese de autocontratação perfeita em que não há a referida alteridade Para este autor a resposta é negativa Para ilustrar imagine um caso em que A outorga poderes para B vender um imóvel com a autorização para que o último venda o bem para si mesmo Celebrado esse negócio haveria uma autocontratação pelo menos aparentemente Mas é interessante perceber que a alteridade continua presente na outorga de poderes para que o segundo negócio seja celebrado Desse modo o presente autor entende que não há uma autocontratação perfeita sem alteridade na figura referenciada no art 117 do CC2002 O elemento destacado a presença de duas pessoas continua sendo essencial para a validade de todo e qualquer contrato Superada essa discussão e voltando à concepção histórica do contrato como já exposto o conceito de contrato é tão antigo como a própria humanidade eis que desde o início os seres humanos buscaram relacionarse em sociedade A partir do momento em que se teve a primeira relação pessoal para a perpetuação da espécie negócios jurídicos foram firmados com o intuito de manter a vida do ser humano no planeta De realce lembrar que a troca ou escambo contrato tipificado pela codificação privada atual art 533 do Código Civil era comum em várias sociedades arcaicas 12 constituindo um contrato no melhor sentido da expressão repousando neste instituto nominado os primórdios do Direito Contratual Figura tipificada e presente no direito romano poucos conceitos evoluíram tanto quanto o contrato Tal evolução foi objeto de um estudo clássico de San Tiago Dantas para quem a doutrina contratual representa o termo de uma evolução através da qual foram sendo eliminadas normas e restrições sem fundamento racional ao mesmo tempo em que se criavam princípios flexíveis capazes de veicular as imposições do interesse público sem quebra do sistema Evolução Revista dos Tribunais 1981 p 144 Entretanto na realidade contemporânea ou pósmoderna alguns autores tanto do Direito Comparado como do Direito Pátrio têm apontado que o contrato está em crise próximo do seu fim Aqui é interessante abordar essa suposta derrocada como natural evolução do instituto A SUPOSTA CRISE DOS CONTRATOS Como projeção natural da vontade e do consenso o contrato é inerente à própria subsistência da sociedade moderna Caio Mário da Silva Pereira chega a afirmar que o mundo moderno é o mundo do contrato eis que a vida moderna o é também e em tal alta escala que se se fizesse abstração por um momento do fenômeno contratual na civilização de nosso tempo a consequência seria a estagnação da vida social O homo aeconomicus estancaria as suas atividades É o contrato que proporciona a subsistência de toda a gente Sem ele a vida individual regrediria e a atividade do homem limitarseia aos momentos primários Instituições 1990 p 9 Apesar do respeito e da atenção que merecem os demais institutos civis é de se concordar com as palavras transcritas podendose afirmar que o contrato é o instituto mais importante de todo o Direito Civil e do próprio Direito Privado Mas atualmente está em voga no Direito Comparado e mesmo no Brasil afirmar sobre a crise dos contratos chegando Savatier a profetizar que o contrato tende a desaparecer surgindo outro instituto em seu lugar Luiz Gastão Paes de Barros Leães comenta tal crise ao elucidar que há alguns anos a decadência do Direito contratual é apregoada num tom fúnebre que anuncia iminente desenlace Há inclusive quem já tenha lavrado a sua certidão de óbito Grant Gilmore em 1974 publicou um livro com título provocador The Death of Contract Columbus Ohio onde assinalou a ação demolidora dos novos tempos no edifício conceitual do contrato O fenômeno da padronização das transações decorrente de uma economia de mass production teria subvertido inteiramente o princípio da liberdade contratual transformando o contrato numa norma unilateral imposta pela empresa situada numa posição dominante Teria ocorrido assim um retorno ao status Prefácio in STRENGER Irineu Contratos 1999 p 17 Sobre tal profetização Fernando Noronha comenta que para Gilmore professor da Yale Law School contract is being reabsort into the mainstream of tort A teoria clássica do contrato poderia bem ser descrita como uma tentativa para instituir um enclave dentro do domínio geral da responsabilidade civil tort Os diques foram erguidos para proteger o enclave está bastante claro têm vindo a derrocar a uma velocidade cada vez mais rápida O direito 1994 p 9 Pela leitura do trabalho do Direito Comparado aludido é forçoso deduzir que o contrato está sujeito a todas as variações possíveis pelas quais passa a sociedade decorrentes da interpretação da lei no campo prático Em verdade superada a análise da obra de Grant Gilmore tida como clássica no direito norteamericano entendemos que a palavra crise significa mais mudança de estrutura do que possibilidade de extinção E é realmente isso que está ocorrendo quanto ao contrato uma intensa e convulsiva transformação uma renovação dos pressupostos e princípios da Teoria Geral dos Contratos que tem por função redimensionar seus limites e não extingui los A Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka também captou que não se pode falar em crise propriamente dita no sentido de derrocada mas em alteração de estrutura e de função saudável para o Direito Privado São suas palavras Confundindose muitas vezes liberdade de contratar com liberdade contratual o diagnóstico foi sempre muito pessimista a respeito da sobrevida institucional do contrato Mas como o sonho de John Lennon o contrato não morreu Nem declinou nem encolheu nem perdeu espaço nem poder Rui de Alarcão escreveu e com toda a razão que tal pessimismo foi claramente desmentido a significar que o alarde foi exagerado e que a pósmodernidade prescreve a necessidade de novos modelos de realização do direito estando entre eles certamente os novos modelos contratuais que todos os dias se multiplicam indicando uma fertilidade inesgotável desses paradigmas e o seu verdadeiro e sempre renovado papel de organizador e autorregulamentador dos interesses privados Ora mais publicizado ora mais socializado ora mais poroso à intervenção estatal ora mais limitado quanto ao seu conteúdo específico ora mais funcionalizado não importa Todas essas faces são as faces do contrato que se transmuda e evolui sempre como a própria transmudação e evolução da pessoa humana e das relações que estabelece com os demais A dinâmica própria da vida dos homens e a realidade jurídica subjacente conseguem explicar e justificar essa mobilidade traçandoa naturalmente conforme convém e imprimindo o devido grau de certeza acerca da necessidade e urgência desta releitura contratual Construção e crítica se alternaram desde o início do anterior século produzindo um movimento de edificação de uma teoria geral do direito privado tão sólida quanto volátil Esse movimento é absolutamente saudável rejuvenescedor e revigorante para as instituições privadas mesmo porque dizendo respeito a relações de natureza intersubjetiva quer dizer dos sujeitos entre si essas instituições se renovam com o próprio uso e o seu eventual desuso é que pode acarretar sua morte por inércia O contrato não caiu em desuso nunca e por isso permanece vivo sua força revela sua indispensabilidade no trato das relações jurídicas e da mantença da segurança HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Contrato Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 10 jan 2006 Como não poderia ser diferente concordase integralmente com a Professora Giselda Hironaka uma vez que o contrato definitivamente não está em decadência mas sim em seu apogeu como instituto emergente e central do Direito Privado Nesse sentido cumpre observar que uma das principais alterações em matéria contratual se refere à autonomia da vontade das partes na avença Discutese muito atualmente a possibilidade da revisão do contrato a liberdade de extinguir o pacto e de se decidir pela conclusão da relação entre as partes A grande problemática do contrato sem dúvida está relacionada com os seus efeitos no tempo e no espaço ou seja às consequências jurídicas que dele advém após a sua celebração inclusive na questão de sua eficácia perante terceiros estranhos à relação contratual Nesse contexto aduzse que haverá uma crescente falta de certeza e segurança com essa alteração de estrutura o maior desafio a ser encarado pelo civilista contemporâneo É um grave equívoco aceitar e compreender o contrato com sua estrutura clássica concebido sob a égide do pacta sunt servanda puro e simples com a impossibilidade da revisão das cláusulas e do seu conteúdo Surgem princípios sociais contratuais como a boafé objetiva a função social dos contratos a justiça contratual e a equivalência material Diante de um campo minado negocial em que muitas empresas cometem abusos no exercício da autonomia privada tais princípios mitigam sobremaneira a força obrigatória do contrato em prol de uma interpretação mais justa baseada na lei e nos fatos sociais Assim é de se repudiar a ideia de crise de contratos conforme construída por alguns autores do direito alienígena O melhor caminho é acreditar em um novo conceito emergente dentro da nova realidade do direito social Acatamse as antigas mas sempre atuais palavras de Manuel Inácio Carvalho de Mendonça pelas quais os contratos hão de ser sempre a fonte mais fecunda mais comum e mais natural dos direitos de crédito Contratos 1957 p 7 Concluindo não se pode falar em extinção do contrato mas no renascimento de um novo instituto como uma verdadeira Fênix que surge das cinzas e das trevas Uma importante revolução atingiu os direitos pessoais puros e as relações privadas devendo tais institutos ser interpretados de acordo com a sistemática lógica do meio social Em suma este autor é adepto de uma posição otimista na análise do Direito Privado acreditando na emergência e na efetividade de novos institutos jurídicos renovando todo o direito afastandose dos cientistas que afirmam estar ocorrendo 13 uma verdadeira crise do Direito Privado Superado esse ponto de pessimismo sombrio partese para a análise de uma das mais festejadas e atuais teses quanto aos contratos o diálogo das fontes A TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES DIÁLOGOS ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CÓDIGO CIVIL DE 2002 EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS Em outras oportunidades este autor já expôs o entendimento pelo qual o contrato é hoje o instituto jurídico mais relevante para o Direito Privado TARTUCE Flávio Função 2007 Isso porque o contrato exerce um papel importantíssimo com vistas à circulação de riquezas pois confere segurança às relações jurídicas Porém não é esse o seu papel principal O seu fundamento é a perpetuação da vida humana ou seja o atendimento das necessidades da pessoa A real função do contrato não é atender aos interesses do mercado mas sim da pessoa humana Por isso é que o contrato deve ser analisado sob o prisma da personalização do Direito Privado e do Direito Civil Constitucional a fim de atender o mínimo para que a pessoa viva com dignidade O foco principal do contrato não é o patrimônio mas sim o indivíduo que contrata Aliás talvez seja por esse motivo que Luiz Díez Picazo e Antonio Gullón afirmam que não é correto utilizar a expressão autonomia da vontade mas sim autonomia privada eis que a autonomia não é da vontade mas da pessoa Sistema 2003 p 379 Diante da valorização da pessoa e dos três princípios do Direito Civil Constitucional dignidade da pessoa humana solidariedade social e igualdade em sentido amplo não se pode olvidar que houve uma forte aproximação entre dois sistemas legislativos importantes para os contratos sendo certo que tanto o Código Civil de 2002 quanto o Código de Defesa do Consumidor consagram uma principiologia social do contrato Nesse contexto muitos doutrinadores propõem hoje um diálogo necessário entre as duas leis e não mais um distanciamento como antes era pregado Por uma questão lógica o Código de Defesa do Consumidor estava distante do Código Civil de 1916 que era individualista e apegado a um tecnicismo exagerado Isso não ocorre em relação ao Código Civil de 2002 Por muito tempo afirmouse que havendo relação jurídica de consumo não seria possível a aplicação concomitante do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor Isso na vigência da codificação privada anterior eminentemente patrimonialista e muito afastado da proteção do vulnerável prevista na Lei Consumerista Entretanto temse defendido atualmente um diálogo das fontes entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor Por meio desse diálogo devese entender que os dois sistemas não se excluem mas muitas vezes se complementam diálogo de complementaridade A tese foi trazida para o Brasil por Claudia Lima Marques a partir dos ensinamentos que lhe foram transmitidos por Erik Jayme professor da Universidade de Heidelberg Alemanha A renomada professora gaúcha demonstra as razões filosóficas e sociais da tese do diálogo das fontes da seguinte forma Segundo Erik Jayme as características da cultura pósmoderna no direito seriam o pluralismo a comunicação a narração o que Jayme denomina de le retour des sentiments sendo o Leitmotiv da pósmodernidade a valorização dos direitos humanos Para Jayme o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da pósmodernidade O pluralismo manifestase na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato com a descodificação ou a implosão dos sistemas genéricos normativos Zersplieterung manifestase no pluralismo de sujeitos a proteger por vezes difusos como o grupo de consumidores ou os que se beneficiam da proteção do meio ambiente na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relação como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relações extremamente despersonalizadas Pluralismo também na filosofia aceita atualmente onde o diálogo é que legitima o consenso onde os valores e princípios têm sempre uma dupla função o double coding e onde os valores são muitas vezes antinômicos Pluralismo nos direitos assegurados nos direitos à diferença e ao tratamento diferenciado aos privilégios dos espaços de excelência Jayme Erik Identité p 36 e ss MARQUES Claudia Lima Comentários 2004 p 24 Como reconhece a própria doutrinadora em outra obra a bela expressão diálogo das fontes de Erik Jayme já se encontra consagrada em nosso País diante da constante citação em julgados inclusive dos Tribunais Superiores MARQUES Claudia Lima Manual 2007 p 89 Para comprovar a sua afirmação é interessante transcrever duas ementas de julgados com menção expressa à teoria Embargos de declaração Ensino particular Desnecessidade de debater todos os argumentos das partes Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Diálogo das fontes Em matéria de consumidor vige um método de superação das antinomias chamado de diálogo das fontes segundo o qual o diploma consumerista coexiste com as demais fontes de direito como o Código Civil e Leis esparsas Embargos desacolhidos TJRS Embargos de Declaração 70027747146 Caxias do Sul 6ª Câmara Cível Rel Des Liége Puricelli Pires j 18122008 DOERS 05022009 p 43 Responsabilidade civil Defeito em construção Contrato de empreitada mista Responsabilidade objetiva do empreiteiro Análise conjunta do CC e CDC Diálogo das fontes Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação com revisão 28108343 Acórdão 3196517 Bauru 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 21082008 DJESP 09092008 A aplicação do diálogo das fontes justificase no Brasil diante de uma aproximação principiológica entre os dois sistemas legislativos CDC e CC2002 principalmente no que tange aos contratos Sobre essa aproximação foi aprovado o Enunciado n 167 na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em dezembro de 2004 Com o advento do Código Civil de 2002 houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos As razões apontadas pelo magistrado paraibano e civilista Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha autor da proposta que gerou o enunciado são pertinentes merecendo transcrição o seguinte trecho Entretanto podese dizer que até o advento do Código Civil de 2002 somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepção contratual ou seja somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos contratos Entretanto o Código Civil de 2002 passou também a incorporar esse caráter cogente no trato das relações contratuais intervindo diretamente no conteúdo material dos contratos em especial através dos próprios novos princípios contratuais da função social da boafé objetiva e da equivalência material Assim a corporificação legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Código Civil de 2002 o qual a exemplo daquele encontrase carregado de novos princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais todos hábeis a proteção do consumidor mais fraco nas relações contratuais comuns sempre em conexão axiológica valorativa entre dita norma e a Constituição Federal e seus princípios constitucionais Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são pois normas representantes de uma nova concepção de contrato e como tal possuem pontos de confluência em termos de teoria contratual em especial no que respeita aos princípios informadores de uma e de outra norma As palavras do autor do enunciado doutrinário são confirmadas pelo que ensina Claudia Lima Marques ainda discorrendo sobre o referido diálogo de complementaridade Para a renomada doutrinadora em lições que merecem relevo Pareceme que o CDC tende a ganhar com a entrada em vigor do CC2002 pois seus princípios básicos são quase os mesmos Como vimos quatro são os princípios básicos do CDC que afetam diretamente o novo direito obrigacional brasileiro o da vulnerabilidade o da confiança o da boafé e o do equilíbrio contratual O primeiro tem reflexo direto no campo de aplicação do CDC isto é a determina quais relações contratuais estarão sob a égide desta lei tutelar e de seu sistema de combate ao abuso O segundo estabelece as bases da garantia legal de produtos e serviços e possibilita a imputação de uma responsabilidade objetiva para toda a cadeia de fornecimento O terceiro princípio é basilar de toda conduta contratual mas aqui deve ser destacada a função limitadora da liberdade contratual O quarto princípio tem maiores reflexos no combate à lesão ou à quebra da base do negócio mas pode ser aqui destacada a sua função de manutenção da relação no tempo Notese que à exceção do princípio especial da vulnerabilidade que dá sustento à especialidade do CDC os outros três princípios do CDC encontramse hoje incorporados no sistema geral do direito privado pois presentes no novo Código Civil como vimos Repitase pois que se o espírito do diálogo das fontes aqui destacado prevalecer é necessário superar a visão antiga dos conflitos e dar efeito útil às leis novas e antigas Mister é preservar a ratio de ambas as leis e dar preferência ao tratamento diferenciado dos diferentes concretizado nas leis especiais como no CDC e assim respeitar a hierarquia dos valores constitucionais sobretudo coordenando e adaptando o sistema para uma convivência coerente A convergência de princípios e cláusulas gerais entre o CDC e o CC2002 e a égide da Constituição Federal de 1988 garantem que haverá diálogo e não retrocesso na proteção dos mais fracos na relação contratual O desafio é grande mas o jurista brasileiro está preparado MARQUES Claudia Lima Comentários 2004 p 52 Além do diálogo de complementaridade Claudia Lima Marques propõe ainda o diálogo sistemático de coerência o diálogo de subsidiariedade e o diálogo das influências recíprocas sistemáticas A partir de sua didática obra tais diálogos são assim explicados Manual 2007 p 91 Havendo aplicação simultânea das duas leis se uma lei servir de base conceitual para a outra estará presente o diálogo sistemático de coerência Exemplo os conceitos dos contratos de espécie podem ser retirados do Código Civil mesmo sendo o contrato de consumo caso de uma compra e venda art 481 do CC b c Se o caso for de aplicação coordenada de duas leis uma norma pode completar a outra de forma direta diálogo de complementaridade ou indireta diálogo de subsidiariedade O exemplo típico ocorre com os contratos de consumo que também são de adesão Em relação às cláusulas abusivas pode ser invocada a proteção dos consumidores constante do art 51 do CDC e também a proteção dos aderentes constante do art 424 do CC Os diálogos de influências recíprocas sistemáticas estão presentes quando os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências de outra Assim o conceito de consumidor pode sofrer influências do próprio Código Civil Como diz a própria Cláudia Lima Marques é a influência do sistema especial no geral e do geral no especial um diálogo de doublé sens diálogo de coordenação e adaptação sistemática Manual 2007 p 91 Não há dúvidas de que tais diálogos são possíveis eis que a citada aproximação principiológica realmente existe Assim sendo há algum tempo este autor tem defendido a aplicação prática do diálogo das fontes determinando a análise do Direito Privado com base no Código Civil de 2002 no Código de Defesa do Consumidor e por lógico na Constituição Federal de 1988 Isso nunca em prejuízo do consumidor vulnerável ou de outra parte que mereça a proteção especial pela lei Nesse contexto por diversas vezes nesta obra será utilizado o referido diálogo das fontes para resolver questões interessantes envolvendo o contrato Isso ocorrerá por exemplo quando da análise dos contratos de seguro e de transporte normalmente caracterizados como contratos de consumo e de adesão O que se percebe é que a teoria do diálogo das fontes interessa à prática cível até pela comum citação jurisprudencial Além do diálogo entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor merece destaque a interação entre as duas normas e a legislação trabalhista Anotese que conforme o art 8º da CLT o direito comum incluindo logicamente o Direito Civil seria mera fonte subsidiária do Direito do Trabalho Entendemos que o art 8º da CLT nesse ponto perdeu aplicação em parte merecendo nova leitura diante da tese do diálogo das fontes Ora não se pode mais dizer que o Direito Civil é mera fonte subsidiária do Direito do Trabalho pois em alguns casos terá aplicação direta como naqueles envolvendo a responsabilidade civil do empregador o abuso do direito no contrato de trabalho e os contratos de prestação de serviço e empreitada TARTUCE Flávio Diálogos 2006 p 30 Destaquese que na jurisprudência trabalhista numerosos são os arestos que apontam o necessário diálogo das fontes em relação ao contrato de trabalho Por todos vejamos duas ementas a primeira delas ainda mencionando o Código de Processo Civil de 1973 art 475J que equivale ao art 523 do CPC2015 Artigo 475J CPC Aplicação ao processo trabalhista Diálogo das fontes Cabimento A circunstância de ser do estatuto de processo a disciplina traduzida no teor de seu artigo 475J não importa de per si em sua inaplicabilidade ao processo trabalhista nem que a CLT não seja omissa no particular e isso porque como se sabe hodiernamente diante do aumento dos microssistemas e da grande quantidade de normas inseridas nos mais diversos diplomas legais regulando situações específicas imprescindível o recurso ao denominado diálogo das fontes como meio mais eficaz de proteção à parte mais fraca de uma relação jurídica no âmbito processual inclusive preservandose a sua dignidade de pessoa humana propiciando que a vontade constitucional prevaleça quanto à proteção a ser dispensada a determinadas classes de pessoas e servindo mesmo no campo do processo de ponto de re equilíbrio dos litigantes com desiguais condições de fazer valer suas pretensões e seus interesses em juízo também por possibilitar uma visão de conjunto que um olhar parcial por óbvio não proporciona Vale acrescentar que a proteção ao trabalhador não deve ser procurada eou limitada ao diploma consolidado mas por todo o ordenamento jurídico visto cuidarse de imposição de rasgo constitucional TRT da 15ª Região RO 0000423 0220125150129 Acórdão 631132013 3ª Turma Rel Des Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani DEJTSP 02082013 p 638 Terceirização Súmula nº 331TST Ônus da prova Omissão do poder público na prova da fiscalização Princípio da aptidão da prova Circunstâncias do caso concreto que revelam culpa in vigilando diante da violação dos direitos trabalhistas Arrastamento da responsabilidade da administração pública direta autárquica ou fundacional com base no artigo 37 XXI CF e artigos 58 III 67 caput e parágrafo 1º e 82 da Lei nº 866693 cc arts 186 927 caput e 944 do CC 1 No julgamento da ADC 16 houve pronúncia pela constitucionalidade do artigo 71 parágrafo 1º da Lei nº 866693 mas nos debates restou consignado que a constitucionalidade não inibe o judiciário trabalhista à luz das circunstâncias do caso concreto à base de outras normas reconhecer a responsabilidade subsidiária do poder público notícias do STF wwwstfjusbr 26112010 Nesse passo a Lei nº 866693 em seu artigo 71 parágrafo 1º não traz o princípio da irresponsabilidade estatal em termos absolutos apenas alija o poder público da responsabilidade pelos danos a que não deu causa Havendo inadimplência das obrigações trabalhistas que tenha como causa a falta de fiscalização pelo órgão público contratante o poder público é responsável Logo a excludente de responsabilidade incide apenas na hipótese em que o poder público contratante demonstre ter no curso da relação contratual fiscalizado o adequado cumprimento das cláusulas e das garantias das obrigações trabalhistas pela fornecedora da mão de obra o que lhe incumbe nos termos do artigo 37 inciso XXI da CF e artigos 58 III e 67 caput e parágrafo 1º sob pena de responsabilidade civil prevista no artigo 82 ambos da Lei das licitações Ressaltese que nos termos do princípio da aptidão da prova deve ser imputado o ônus de provar à parte que possui maior capacidade para produzila no caso o poder público Resta clara sua aplicação no processo do trabalho diante da teoria do diálogo das fontes com o sistema de defesa do consumidor e que autoriza a inversão do ônus da prova nos termos do artigo 6º VIII do CDC quando a critério do juiz for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiências A ausência de prova da fiscalização por parte da administração pública art 818 CLT e 333 CPC quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada devidas aos seus empregados evidencia a omissão culposa da administração pública o que atrai a sua responsabilidade porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar art 82 da Lei nº 14 866693 TRT da 2ª Região RO 00010414420125020052 Acórdão 20130524292 4ª Turma Rel Des Fed Ivani Contini Bramante DJESP 04062013 A aplicação direta das normas de Direito Civil ao Direito do Trabalho será percebida por diversas vezes pela leitura deste livro ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DOS CONTRATOS A ESCADA PONTEANA O contrato constitui um negócio jurídico bilateral ou plurilateral Assim sendo os elementos constitutivos dos contratos são os mesmos que estão expostos no Volume 1 desta coleção como elementos constitutivos dos negócios jurídicos em geral Cumpre aqui rever as questões que foram comentadas naquela obra agora com um maior aprofundamento e especificidade como é comum nos volumes mais avançados das coleções de manuais Sem prejuízo dessa análise é fundamental lembrar que o contrato apresenta ainda elementos naturais que o identificam e o diferenciam de outros negócios É o caso do preço elemento natural da compra e venda e do aluguel nos casos de locação Esses elementos como nos casos citados também podem ser essenciais Chegou o momento de recordar a teoria criada pelo grande jurista Pontes de Miranda que concebeu de forma exemplar a estrutura do negócio jurídico analisando os seus elementos constitutivos Tratase do que se convencionou denominar de Escada Ponteana ou Escada Pontiana Serão expostos os ensinamentos que foram e continuam sendo transmitidos pela professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP A construção da Escada Ponteana foi concebida originariamente a partir das discussões em seu grupo de estudos sendo uma de suas linhas de pesquisa Pois bem o negócio jurídico na visão de Pontes de Miranda é dividido em três planos Plano da existência Plano da validade Plano da eficácia No plano da existência estão os pressupostos para um negócio jurídico ou seja os seus elementos mínimos seus pressupostos fáticos enquadrados dentro dos elementos essenciais do negócio jurídico Nesse plano há apenas substantivos sem adjetivos ou seja sem qualquer qualificação elementos que formam o suporte fático Esses substantivos são agente vontade objeto e forma Não havendo algum desses elementos o negócio jurídico é inexistente conforme defendem os doutrinadores que seguem à risca a doutrina de Pontes de Miranda caso de Marcos Bernardes de Mello Teoria Plano 2003 No segundo plano o da validade as palavras indicadas ganham qualificações ou seja os substantivos recebem adjetivos a saber agente capaz vontade livre sem vícios objeto lícito possível determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei Esses elementos de validade constam do art 104 do CC2002 Na realidade não há menção à vontade livre mas é certo que tal elemento está inserido no plano da validade seja na capacidade do agente seja na licitude do objeto do negócio O negócio jurídico que não se enquadra nesses elementos de validade havendo vícios ou defeitos quanto a estes é por regra nulo de pleno direito ou seja haverá nulidade absoluta Eventualmente o negócio pode ser também anulável como no caso daquele celebrado por relativamente incapaz ou acometido por algum vício do consentimento Por fim no plano da eficácia estão os elementos relacionados com as consequências do negócio jurídico ou seja com a suspensão e a resolução de direitos e deveres relativos ao contrato caso da condição do termo do encargo das regras relacionadas com o inadimplemento dos juros da multa ou cláusula penal das perdas e danos da resolução da resilição do registro imobiliário e da tradição em regra De outra forma nesse plano estão as questões relativas às consequências e aos efeitos gerados pelo negócio em relação às partes e em relação a terceiros Logicamente a Escada Ponteana indica que o plano seguinte não pode existir sem o anterior Elucidando para que o negócio ou contrato seja eficaz deve ser existente e válido em regra Para ser válido deve existir Todavia é possível que um negócio ou contrato exista seja inválido e esteja gerando efeitos É o caso de um contrato acometido pelo vício da lesão art 157 do CC2002 Aliás se a ação anulatória não for proposta no prazo decadencial de quatro anos a contar da celebração do negócio o contrato será convalidado A convalidação é o fenômeno jurídico pelo qual o negócio inválido passa a ser tido juridicamente como válido Tudo isso demonstra como a Escada Ponteana é valiosa do ponto de vista estrutural didático e metodológico A importância da matéria é inquestionável Todas as vezes que foi mencionada a expressão negócio jurídico poderseia substituir por contrato pois todo contrato é negócio jurídico Dessa forma a Escada Ponteana pode ser concebida conforme o gráfico a seguir Conforme foi mencionado no Volume 1 da presente coleção o atual Código Civil Brasileiro não concebeu de forma expressa e distinta o plano da existência Como se pode perceber o seu art 104 trata diretamente do plano da validade Na verdade melhor considerar que o plano da existência está inserido dentro da validade ou didaticamente que o plano da existência está embutido no da validade No atual Código Civil não há dispositivo que explique tão bem a Escada Ponteana quanto o art 2035 caput relacionandoa à solução de questões de direito intertemporal Art 2035 A validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste Código obedece ao disposto nas leis anteriores referidas no art 2045 mas os seus efeitos produzidos após a vigência deste Código aos preceitos dele se subordinam salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução A redação do dispositivo traz duas constatações A primeira é que o comando legal também não adota o plano da existência de forma destacada eis que o artigo começa tratando da validade dos negócios e demais atos jurídicos A segunda constatação regra quanto à aplicação das normas no tempo é de que quanto à validade dos negócios jurídicos deve ser aplicada a norma do momento da sua constituição ou celebração Desse modo prevê o comando legal que se o negócio tiver sido celebrado na vigência do Código Civil de 1916 quanto à sua validade devem ser aplicadas as regras que constavam na codificação anterior Isso em relação à capacidade das partes à legitimação à vontade das partes ao objeto à forma Por outra via quanto ao plano da eficácia devem ser aplicadas as normas existentes no momento da produção de seus efeitos mas os seus efeitos produzidos após a vigência deste Código aos preceitos dele se subordinam Desse modo quanto à condição ao termo ao encargo às consequências do inadimplemento do contrato aos juros à multa à resolução à resilição ao registro imobiliário deve ser aplicada a norma do momento da produção dos efeitos que pode ser perfeitamente o Código Civil de 2002 Essa deve ser a conclusão mesmo tendo sido o negócio celebrado na vigência da codificação anterior O que se percebe portanto é que é possível aplicar a um mesmo contrato as duas leis gerais privadas ou seja o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002 Ilustrando se o contrato foi celebrado em 1998 quanto à capacidade das partes ao objeto e à forma será aplicada a codificação anterior Relativamente ao inadimplemento aos juros à cláusula penal entre outros elementos incidirá a codificação em vigor Não há que se falar em inconstitucionalidade do art 2035 caput do CC2002 por suposta lesão à proteção do direito adquirido e do ato jurídico perfeito art 5º XXXVI da CF1988 Isso porque tais institutos protegidos no Texto Maior somente se referem à existência e à validade dos negócios jurídicos em geral não à eficácia aplicandose a regra tempus regit actum quanto à última O próprio Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a constitucionalidade do excelente dispositivo aplicandoo a caso envolvendo a hipoteca STJ REsp 691738SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 12052005 DJ 26092005 p 372 Este é o momento de trazer exemplos de aplicação da Escada Ponteana e do art 2035 caput do atual Código Civil aos contratos Primeiramente imaginese um caso em que foi celebrado um contrato na vigência do Código Civil de 1916 até 10 de janeiro de 2003 O contrato traz uma multa exagerada desproporcional estando presente a onerosidade excessiva a desproporção no negócio jurídico no que toca à cláusula penal O descumprimento do negócio ocorreu na vigência do Código Civil de 2002 a partir de 11 de janeiro de 2003 segundo a maioria da doutrina e da jurisprudência Perguntase é possível aplicar o art 413 do atual Código Civil que prevê o dever do magistrado reduzir a cláusula penal que for exagerada a fim de evitar a onerosidade excessiva Lembrando que essa redução equitativa em caso de desproporção constitui parcial novidade é de se responder positivamente Isso porque o inadimplemento ocorreu na vigência da nova lei estando a multa no plano da eficácia o que justifica a aplicação da atual legislação A título de exemplo vale citar a sentença proferida pela 13ª Vara Cível do Foro Central da Capital de São Paulo no caso envolvendo o apresentador Boris Casoy e a Rede Record Diante do descumprimento do contrato por parte da emissora o apresentador resolveu cobrar a multa compensatória prevista no contrato de cerca de 27 milhões de reais Aplicando o art 413 do CC ao contrato celebrado em 12 de abril de 2002 o magistrado reduziu a cláusula penal para cerca de 6 milhões de reais Processo 5830020061359458 sentença de 18102006 Juiz André Gustavo Cividanes Furlan Em junho de 2011 o decisum foi parcialmente reformado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que aumentou o valor da cláusula penal para 10 milhões de reais por entender que multa fixada pela primeira instância era insuficiente Vejamos a publicação da ementa do acórdão Indenizatória Contrato de prestação de serviços Apresentador e editorchefe de telejornal Rescisão imotivada Multa compensatória estabelecida em cláusula contratual Montante manifestamente excessivo Incidência do art 413 do CC Redução equitativa do valor da indenização Critérios a serem observados Adoção de cálculo aritmético com vista ao tempo faltante de cumprimento do contrato Insuficiência Indenização majorada Recurso dos autores provido para este fim Acolhimento de pedido subsidiário formulado na inicial Reconhecimento da sucumbência recíproca Apelo da ré provido TJSP Apelação 00624321720078260000 Acórdão 5211780 São Paulo 31ª Câmara de Direito Privado Rel Des Milton Carvalho j 21062011 DJESP 28062011 De qualquer modo o acórdão mantém a tese de incidência do art 413 do Código Civil de 2002 a contrato celebrado na vigência do Código Civil de 1916 conforme aqui sustentado Como segundo exemplo de aplicação do art 2035 do CC destaquese o teor do Enunciado n 164 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal promovida no ano de 2004 segundo o qual Tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916 são devidos juros de mora de 6 ao ano até 10 de janeiro de 2003 a partir de 11 de janeiro de 2003 data da entrada em vigor do novo Código Civil passa a incidir o art 406 do CC2002 Como se sabe os juros estão no plano da eficácia de uma obrigação ou de um contrato Sendo assim devem ser aplicadas as normas do momento da eficácia do negócio jurídico É justamente isso que ordena o enunciado em questão com o qual é de se concordar integralmente Vários julgados do STJ vêm aplicando o teor dessa conclusão doutrinária por todos STJ AgRg no Ag 714587RS 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 11032008 DJ 01042008 p 1 AgRg no REsp 727842SP 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 03122007 DJ 14122007 p 398 REsp 813056PE 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 16102007 DJ 29102007 p 184 AgRg no REsp 912397PR 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 04102007 DJ 17102007 p 281 Outro exemplo envolve a necessidade da outorga conjugal Como se sabe o art 1647 do atual Código Civil exige a outorga uxória da esposa e marital do marido para a prática de alguns atos e negócios salvo se o regime entre eles for o da separação absoluta A exigência abrange a venda de imóvel as doações e a prestação de fiança dentre outros atos A falta dessa outorga não suprida pelo juiz gera a anulabilidade do ato praticado nulidade relativa conforme determina o art 1649 do CC2002 Pois bem o Código Civil de 1916 previa nos seus arts 235 242 e 252 que os atos assim celebrados sem a outorga seriam nulos nulidade absoluta No entanto e se a compra e venda de imóvel foi celebrada na vigência do CC1916 por um dos cônjuges sem a outorga do outro Esse negócio é nulo ou anulável O negócio será nulo pois se aplica a norma do momento da celebração Consignese que a outorga conjugal é hipótese de legitimação uma espécie de capacidade que está no plano da validade O negócio é nulo mesmo que a ação tenha sido proposta na vigência do Código Civil de 2002 após 11 de janeiro de 2003 pois a questão a ser analisada é de natureza material e não processual Também a título de ilustração é imperioso apontar que a Escada Ponteana e o art 2035 repercutem no contrato de sociedade típico do Direito Empresarial De acordo com o art 977 do atual Código Civil facultase aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória O dispositivo citado proíbe que cônjuges casados sob os regimes da comunhão universal ou da separação total obrigatória constituam sociedade entre si Tratase de regra de capacidade que está no plano da validade Assim o dispositivo somente se aplica às sociedades constituídas após a entrada em vigor do atual Código Civil No Código Civil anterior não havia essa restrição em relação à capacidade havendo direito adquirido quanto à não aplicação do comando legal Portanto as sociedades anteriores não serão atingidas pois quanto ao plano da validade deve ser aplicada a norma do momento da constituição do negócio A tese foi adotada na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça pelo teor do seu Enunciado n 204 A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002 No mesmo sentido é o Parecer jurídico 1252003 do Departamento Nacional de Registro do Comércio DNRCCOJUR A jurisprudência tem decidido na mesma linha de raciocínio servindo para ilustrar o seguinte decisum Mandado de segurança Sociedade regularmente registrada na junta comercial entre marido e mulher Superveniência do Código Civil de 2002 Artigo 977 a proibir sociedade entre casados no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória Direito adquirido dos sócios Segurança concedida Apelo da Fazenda desprovido Código Civil Art 977 Desnecessidade de adoção de regime diverso de casamento 2º do artigo 1639 do CC ou de desfazimento da sociedade ou do matrimônio para cumprir o preceito do artigo 977 Direito adquirido dos cônjuges que formaram sociedade antes da vigência do novo Código Civil Apelo da Fazenda desprovido A vedação do artigo 977 do CC não se aplica às sociedades registradas anteriormente à vigência da nova lei mas incide apenas para as sociedades a serem constituídas após 1112003 O artigo 15 151 2031 do CC não incide sobre sociedades entre cônjuges cujos atos constitutivos sejam anteriores ao advento da nova normatividade pois a eles socorre o direito adquirido de índole fundante e de ênfase explicitada na Constituição de 1988 a partir da alteração topográfica do capítulo dos direitos e garantias individuais TJSP Apelação Cível 35886750 São Paulo 1ª Câmara de Direito Público Data do registro 26042006 Rel Des Renato Nalini Voto 11033 A findar a presente abordagem deve ficar claro que o art 2035 caput do CC2002 tem grande relevância prática para os contratos em geral Que fique claro que este autor é um dos entusiastas do referido comando legal um dos melhores da atual codificação Nos próximos volumes da presente coleção outras questões são tratadas envolvendo esse importante dispositivo PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES CONTRATUAIS Buscar a natureza jurídica de um determinado contrato é procurar classificálo dentre as mais diversas formas e espécies possíveis categorização jurídica A matéria interessa muito quando são estudados os contratos em espécie Diante dessa fulcral importância serão analisadas a partir de então à luz da melhor doutrina as principais classificações contratuais Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas ou quanto à presença de sinalagma Como é cediço o negócio jurídico pode ser unilateral bilateral ou plurilateral o que depende do número de partes ou vontades presentes O contrato é sempre negócio jurídico bilateral ou plurilateral eis que envolve pelo menos duas pessoas alteridade No entanto o contrato também pode ser classificado como unilateral bilateral ou plurilateral O contrato unilateral é aquele em que apenas um dos contratantes assume deveres em face do outro É o que ocorre na doação pura e simples uma vez que há duas vontades a do doador e a do donatário mas do concurso de vontades surgem deveres apenas para o doador o donatário apenas auferirá vantagens Também são exemplos de contratos unilaterais o mútuo empréstimo de bem fungível para consumo e o comodato empréstimo de bem infungível para uso Percebese assim que nos contratos unilaterais apesar da presença de duas vontades apenas uma delas será devedora não havendo contraprestação Atentese que a doação modal ou com encargo modalidade de doação onerosa por trazer um ônus ao donatário é tida como contrato unilateral imperfeito Essa figura contratual será abordada oportunamente neste livro Por outra via o contrato será bilateral quando os contratantes são simultânea e reciprocamente credores e devedores uns dos outros produzindo o negócio direitos e deveres para ambos de forma proporcional O contrato bilateral é também denominado contrato sinalagmático pela presença do sinalagma que é a proporcionalidade das prestações eis que as partes têm direitos e deveres entre si relação obrigacional complexa O típico exemplo de contrato bilateral é a compra e venda com a seguinte estrutura sinalagmática o vendedor tem o dever de entregar a coisa e tem o direito de receber o preço o comprador tem o dever de pagar o preço e tem o direito de receber a coisa Também são contratos bilaterais a troca ou permuta a locação a prestação de serviços a empreitada o transporte o seguro entre outros Além dessas formas contratuais há ainda o contrato plurilateral que é aquele que envolve várias pessoas trazendo direitos e deveres para todos os envolvidos na mesma proporção São exemplos de contratos plurilaterais o seguro de vida em grupo e o contrato de consórcio O que deve ficar claro é que a classificação do contrato aqui abordada não se confunde com a classificação do negócio jurídico em unilateral bilateral e plurilateral Isso porque como demonstrado todo contrato é negócio jurídico pelo menos bilateral 152 153 Quanto ao sacrifício patrimonial das partes Com relação ao sacrifício patrimonial das partes contratuais os contratos classificamse em onerosos e gratuitos Os contratos onerosos são aqueles que trazem vantagens para ambos os contratantes pois ambos sofrem o mencionado sacrifício patrimonial ideia de proveito alcançado Ambas as partes assumem deveres obrigacionais havendo um direito subjetivo de exigilo Há uma prestação e uma contraprestação O exemplo típico de contrato oneroso é a compra e venda Por outro lado os contratos gratuitos ou benéficos são aqueles que oneram somente uma das partes proporcionando à outra uma vantagem sem qualquer contraprestação No que concerne aos contratos gratuitos deve ser observada a norma do art 114 do CC que prevê a interpretação restritiva dos negócios benéficos O exemplo típico de contrato gratuito é a doação pura ou simples Como decorrência lógica da estrutura contratual em regra os contratos onerosos são bilaterais e os gratuitos são unilaterais Mas pode haver exceção como é o caso do contrato de mútuo de dinheiro sujeito a juros mútuo feneratício pelo qual além da obrigação de restituir a quantia emprestada contrato unilateral devem ser pagos os juros contrato oneroso Ainda no que diz respeito aos contratos onerosos será demonstrado que a onerosidade não pode ser excessiva de forma a gerar o enriquecimento sem causa de uma parte em relação à outra Rompido o ponto de equilíbrio do contrato o ponto estrutural da proporcionalidade ou sinalagma a base do negócio jurídico justificase a sua revisão à luz da função social dos contratos e da boafé objetiva Quanto ao momento do aperfeiçoamento do contrato No que tange ao momento do aperfeiçoamento os contratos podem ser consensuais ou reais Os contratos consensuais são aqueles negócios que têm aperfeiçoamento pela simples manifestação de vontade das partes envolvidas São contratos consensuais a compra e venda a doação a locação o mandato entre outros 154 conforme será devidamente desenvolvido quando do estudo dos contratos em espécie Por outro lado os contratos reais são aqueles que apenas se aperfeiçoam com a entrega da coisa traditio rei de um contratante para o outro São contratos reais o comodato o mútuo o contrato estimatório e o depósito Nessas figuras contratuais antes da entrega da coisa temse apenas uma promessa de contratar e não um contrato perfeito e acabado Insta verificar que não se pode confundir o aperfeiçoamento do contrato plano da validade com o seu cumprimento plano da eficácia A compra e venda gera efeitos a partir do momento em que as partes convencionam sobre a coisa e o seu preço art 482 do CC No caso da compra e venda de imóveis o registro mantém relação com a aquisição da propriedade do negócio decorrente o mesmo valendo para a tradição nos casos envolvendo bens móveis Utilizando a Escada Ponteana o registro e a tradição estão no plano da eficácia desse contrato Quanto à tradição é melhor dizer que está em regra no plano da eficácia Isso porque no caso dos contratos reais a entrega da coisa está no plano da validade Quanto aos riscos que envolvem a prestação Relativamente aos riscos que envolvem a prestação o contrato oneroso será comutativo ou préestimado quando as partes já sabem quais são as prestações Em determinados negócios não existe o fator risco em relação às prestações que serão certas e determinadas A compra e venda por exemplo é em regra um contrato comutativo pois o vendedor já sabe qual o preço a ser pago e o comprador qual é a coisa a ser entregue Também é contrato comutativo o contrato de locação pois as partes sabem o que será cedido e qual o valor do aluguel Já no contrato aleatório a prestação de uma das partes não é conhecida com exatidão no momento da celebração do negócio jurídico pelo fato de depender da sorte da álea que é um fator desconhecido O Código Civil de 2002 trata dos contratos aleatórios nos arts 458 a 461 Interessante ressaltar que alguns negócios são aleatórios devido à sua própria natureza caso dos contratos de seguro e de jogo e aposta Em outros casos contudo o a b contrato é aleatório em virtude da existência de um elemento acidental que torna a coisa ou o objeto incerto quanto à sua existência ou quantidade como ocorre na compra e venda de uma colheita futura Percebese por esse exemplo que a compra e venda também pode assumir a forma aleatória excepcionando a regra relativa à sua natureza comutativa Dentro dessa linha de raciocínio o Código Civil Brasileiro de 2002 consagra duas formas básicas de contratos aleatórios Contrato aleatório emptio spei é a hipótese em que um dos contratantes toma para si o risco relativo à própria existência da coisa sendo ajustado um determinado preço que será devido integralmente mesmo que a coisa não exista no futuro desde que não haja dolo ou culpa da outra parte art 458 do CC Como se pode perceber o risco é maior No caso de compra e venda essa forma negocial pode ser denominada venda da esperança Como exemplo imaginese que alguém propõe a um pescador uma compra aleatória de peixes pagando R 10000 por qualquer quantidade obtida em uma hora no mar inclusive se nada for pescado O preço deve ser pago de qualquer maneira Contrato aleatório emptio rei speratae o contrato será dessa natureza se o risco versar somente em relação à quantidade da coisa comprada pois foi fixado pelas partes um mínimo como objeto do negócio art 459 do CC Nesse contrato o risco apesar de existente é menor Em casos tais a parte terá direito a todo o preço desde que de sua parte não tenha concorrido com culpa ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada Mas se a coisa não vier a existir alienação não haverá e o alienante deverá devolver o preço recebido art 459 parágrafo único do Código Civil Na compra e venda tratase da venda da esperança com coisa esperada Na mesma ilustração da compra de peixes a proposta ao pescador é de R 20000 por uma hora no mar Porém o comprador fixa uma quantidade mínima de dez peixes que devem ser pescados um montante mínimo Complementando o tratamento da matéria o Código Civil consagra ainda duas regras quanto aos contratos aleatórios que merecem ser pontuadas De início se for aleatório o contrato por se referir a coisas existentes mas 155 expostas a risco assumido pelo adquirente terá igualmente direito o alienante a todo o preço posto que a coisa já não existisse em parte ou de todo no dia da celebração do contrato Essa é a regra do art 460 do Código Civil que trata da alienação de coisa existente sujeita a risco DINIZ Maria Helena Código 2005 p 432 No entanto essa alienação aleatória poderá ser anulada pelo prejudicado por ser dolosa se esse provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco a que no contrato se considerava exposta a coisa art 461 do CC O caso é de anulabilidade pela presença de dolo essencial causa do negócio jurídico Para a ação anulatória devese aplicar o art 178 inc II do CC que prevê prazo decadencial de quatro anos contado da celebração do ato Vale lembrar que não é possível em regra rever judicialmente um contrato aleatório que assumir qualquer uma das formas apontadas seja pela ocorrência de uma imprevisibilidade ou em virtude da simples onerosidade excessiva pois o risco em casos tais é da essência do negócio celebrado Entretanto é possível rever a parte comutativa desses contratos conforme está exposto nesta obra no capítulo que trata da revisão contratual Quanto à previsão legal A busca de uma teoria geral dos contratos atípicos foi muito bem delineada pelo Professor Álvaro Villaça Azevedo insigne mestre das Arcadas Teoria 2002 Por certo que o Código Civil de 2002 ao mencionar no art 425 a expressão contratos atípicos acaba por adotar a sua tese Dessa forma os contratos típicos são aqueles regulados por lei enquanto os atípicos aqueles que não encontram previsão legal Nos termos do citado dispositivo é lícito às partes estipular contratos atípicos desde que observadas as normas gerais estabelecidas pelo próprio Código Civil Como normas que devem ser respeitadas no caso normas de ordem pública podem ser mencionados os arts 421 e 422 do CC que tratam dos princípios da função social do contrato e da boafé objetiva princípios sociais contratuais Alguns doutrinadores apontam que a expressão contratos atípicos seria sinônima de contratos inominados enquanto a expressão contratos típicos seria sinônima de contratos nominados Entretanto apesar de respeitar esse posicionamento entendemos ser mais pertinente utilizar a expressão que consta da lei qual seja a do art 425 do CC Na verdade existem sim diferenças entre os conceitos expostos como sinônimos As expressões contratos nominados e inominados devem ser utilizadas quando a figura negocial constar ou não em lei Por outro turno os termos contratos típicos e atípicos servem para apontar se o contrato tem ou não um tratamento legal mínimo Vejamos um exemplo para elucidar essa diferenciação O art 1º parágrafo único da Lei de Locação Lei 82451991 ao prever as hipóteses de sua não aplicação faz menção ao contrato de garagem ou estacionamento nos seguintes termos Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais a as locações 2 das vagas autônomas de garagem ou de espaços de estacionamento de veículos Pois bem percebese que o contrato de garagem ou estacionamento é nominado pois o seu nome consta em lei Entretanto como não há uma previsão legal mínima tratase de um contrato atípico Concluindo o contrato em questão é nominado e atípico Essa diferenciação é adotada com maestria pela Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka merecendo destaque Nesse passo levanto pedido de licença para registrar desde logo a inconveniência e o desacerto de se prosseguir doutrinaria e dogmaticamente com aquela posição que sempre deu como sinônimas as expressões inominado e atípico Sob nenhuma hipótese desconsidero tal crítica eis que a atipicidade de um contrato não se traduz pelo fato de ter ele ou não um nomen juris mas sim pelo fato de não estar devidamente regulamentado em lei Reconhecese com frequência cada vez mais acentuada que contratos há que têm nome e nem por isso são nominadostípicos já que para que assim fossem considerados estariam a exigir a presença de um regramento legislativo específico Fico com a melhor e dominante doutrina para admitir que é preferível se referir nestes casos a contratos típicos e a contratos atípicos em lugar de nominados e inominados Assim é contrato típico aquele que a lei regulamenta estabelecendo regras específicas de tratamento e lhe concedendo um nomen juris Aliás penso que a denominação decorre da regulamentação e não viceversa como poderia parecer se o adjetivo preferido fosse nominado A seu turno portanto contrato atípico é aquele não disciplinado pelo ordenamento jurídico embora lícito pelo fato de restar sujeito às normas gerais do contrato e pelo fato de não contrariar a lei nem os bons costumes nem os princípios gerais de direito Pouco importa se tem ou não um nome porque este não é a característica da sua essência conceitual seu traço característico próprio é o fato de não estar sujeito a uma disciplina própria HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Contrato Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 10 jan 2006 Sabese que são contratos tipificados pelo Código Civil a compra e venda a troca ou permuta a locação a prestação de serviço a empreitada o comodato o mútuo o contrato estimatório o depósito a fiança a doação o mandato o transporte a comissão a agência e distribuição a corretagem a transação o compromisso o jogo e aposta a constituição de renda e o seguro Todas essas figuras negociais serão abordadas no presente volume da coleção Por outro lado são contratos atípicos os contratos eletrônicos em geral celebrados pela via digital aplicandolhes as normas do Código Civil conforme prescreve o mencionado art 425 da atual codificação material Em complemento vale dizer que na VII Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em 2015 aprovouse proposta no sentido de que com suporte na liberdade contratual e portanto em concretização da autonomia privada as partes podem pactuar garantias contratuais atípicas Enunciado n 582 Assim é plenamente possível a criação de uma modalidade de garantia pessoal totalmente nova no sistema inclusive congregando elementos de outras formas de garantias já existentes Encerrando a presente seção é fundamental apontar que Álvaro Villaça Azevedo criou classificação interessante dos contratos atípicos que deve ser conhecida e estudada Para o professor do Largo de São Francisco os contratos atípicos podem 156 ser singulares ou mistos Os contratos atípicos singulares são figuras atípicas consideradas individualmente Os contratos atípicos mistos apresentamse a com contratos ou elementos somente típicos b com contratos ou elementos somente atípicos e c com contratos ou elementos típicos e atípicos Teoria 2002 p 138 Para esclarecer tais deduções reproduzimos a nossa versão do quadro criado pelo Professor Villaça completandoo com exemplos dessas figuras negociais por ele propostas Teoria Geral dos Contratos Quanto à negociação do conteúdo pelas partes O conceito de contrato de adesão Diferenças em relação ao contrato de consumo Conforme exposto no início do presente capítulo não há como afastar o contrato da constante ingerência exercida pelo meio social Nesse contexto se situa o contrato de adesão que constitui um fenômeno há muito tempo percebido pela teoria contratual Notório é que com a evolução da sociedade passouse a exigir uma maior celeridade e intensidade das relações negociais surgindo nesse contexto a estandardização Por isso é que Enzo Roppo utiliza a expressão contratos standard para denominar os contratos de adesão expressão que nos parece a mais apropriada Orlando Gomes em obra específica sobre o tema lembra que as exigências práticas da vida econômica a necessidade de circulação intensa de bens e de capital entre outros fatores consolidaram de forma plena essa figura contratual No mesmo trabalho o autor baiano conceitua o contrato de adesão como o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente de modo geral e abstrato pela outra parte para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas GOMES Orlando Contrato 1972 p 3 Caio Mário da Silva Pereira ensina que chamamse contratos de adesão aqueles que não resultam do livre debate entre as partes mas provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente cláusulas e condições previamente estabelecidas Instituições 2004 p 72 Ensina o doutrinador que alguns autores negam natureza contratual ao contrato de adesão alegando ausência de vontade o que é rebatido pelos irmãos Mazeaud pela sua presença da vontade na aceitação das cláusulas tese última com a qual se deve concordar Maria Helena Diniz prefere utilizar a expressão contrato por adesão para denominar o contrato de adesão verificando que se constitui pela adesão da vontade de um oblato indeterminado à oferta permanente do proponente ostensivo Desse modo os contratos por adesão Standard Verträgen constituem uma oposição à ideia de contrato paritário por inexistir a liberdade de convenção visto que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigência entre as partes uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro RT 519163 aderindo a uma situação contratual já definida em todos os seus termos DINIZ Maria Helena Tratado 2003 p 104 Compreendemse perfeitamente as razões apontadas pela eminente professora Entretanto pela terminologia utilizada tanto pelo Código de Defesa do Consumidor art 54 quanto pelo Código Civil de 2002 arts 423 e 424 seguiremos pois a preferimos a expressão contrato de adesão Corroborando parcialmente esse parecer entendemos que as expressões contratos de adesão e contratos por adesão são sinônimas Mas há aqueles que não concluem dessa forma Orlando Gomes por exemplo diferenciava as duas expressões Para ele o que caracteriza o contrato de adesão propriamente dito é a circunstância de que aquele a quem é proposto não pode deixar de contratar porque tem necessidade de satisfazer a um interesse que por outro modo não pode ser atendido Haveria portanto no contrato de adesão um monopólio não presente no contrato por adesão Esta última figura estaria presente nos demais casos em que o conteúdo é imposto por uma das partes de forma total ou parcial GOMES Orlando Contratos 1999 p 120 Na realidade o presente autor defende que contratos de adesão e contratos por adesão são expressões sinônimas visando inicialmente a uma facilitação didática e terminológica Ora como tanto o Código de Defesa do Consumidor quanto o atual Código Civil utilizam a expressão contratos de adesão em sentido amplo nos comandos citados melhor caracterizar como de adesão qualquer contrato em que não haja plena discussão das cláusulas contratuais ao contrário do que ocorre nos contratos paritários Ademais se fosse feita a diferenciação outrora mencionada os arts 423 e 424 da atual codificação privada normas que protegem o aderente não se aplicariam aos contratos por adesão mas somente aos contratos de adesão Isso a nosso ver contraria o princípio da função social do contrato eis que a intenção do legislador parece ter sido a de proteção de todos aqueles que tiveram contra si a imposição de cláusulas contratuais de forma ampla ou restrita Com a diferenciação portanto poderíamos chegar a situações injustas em clara lesão ao princípio da igualdade ou isonomia Adotando a ideia de que as expressões são sinônimas cabe transcrever o seguinte voto superior reconhecendo a nulidade da cláusula compromissória de arbitragem inserida em contrato de franquia em desrespeito ao que consta do art 4º da Lei 93071996 quanto à diferenciação apresentada pela recorrida segundo a qual contratos por adesão são distintos de contratos de adesão entendo que essa sutileza sintática é incapaz de representar alguma diferença semântica relevante pois o Direito não trata de forma distinta essas duas supostas categorias Trecho da ementa do aresto merece destaque pela utilização do termo cláusula patológica tão comum entre os arbitralistas e que pode ser também usada em outras searas o contrato de franquia por sua natureza não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC pois não há relação de consumo mas de fomento econômico Todos os contratos de adesão mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo como os contratos de franquia devem observar o disposto no art 4º 2º da Lei 930796 O Poder Judiciário pode nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral patológico ie claramente ilegal declarar a nulidade dessa cláusula independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral STJ REsp 1602076SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15092016 DJe 30092016 Vale lembrar que a norma específica citada exige que nos contratos de adesão a cláusula compromissória seja celebrada por escrito em documento anexo ou em negrito com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula art 4º 2º da Lei 93071996 Portanto o contrato de adesão é aquele em que uma parte o estipulante impõe o conteúdo negocial restando à outra parte o aderente duas opções aceitar ou não o conteúdo desse negócio Na opinião deste autor o conceito deve ser visto em sentido amplo de modo a englobar todas as figuras negociais em que as cláusulas são preestabelecidas ou predispostas caso do contratotipo e do contrato formulário figuras negociais em que as cláusulas são predeterminadas até por um terceiro Esses contratos até são comercializados em alguns casos Eventualmente caberá a análise cláusula a cláusula para apontar se o contrato possui a natureza de contrato de adesão ou de contrato paritário plenamente discutido Assinalese que o contrato paritário também é denominado como contrato negociado O Código de Defesa do Consumidor cuidou de definir o contrato de adesão no seu art 54 De acordo com esse preceito legal contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo A despeito do posicionamento que nesta obra foi adotado notase que o conceito legal traz tanto a ideia daquilo que Orlando Gomes denominava como contrato de adesão uma vez que o monopólio está na menção de aprovação pela autoridade competente quanto a concepção de contrato por adesão em relação aos negócios em que as cláusulas são instituídas ou predeterminadas por uma das partes de forma ampla ou restrita O conceito aqui construído aliás foi concebido a partir do que consta no art 54 da Lei 80781990 Os parágrafos do aludido comando legal trazem outras regras complementares de especial interesse Inicialmente o 1º do art 54 do CDC preceitua que a inserção de cláusulas eventualmente discutidas no formulário não afasta a natureza de contrato de adesão De acordo com a previsão seguinte 2º do art 54 admitese na figura negocial a cláusula resolutória uma condição resolutiva expressa desde que esta não traga uma desvantagem excessiva ao consumidor a teor do que estatui o art 51 inc IV da Lei 80781990 Nesse ponto a função social do contrato tem eficácia interna ou seja entre as partes contratantes visando à proteção da parte vulnerável da relação contratual Conforme o Enunciado n 360 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil seguindo proposta por este autor formulada o princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes O estudo do tema será aprofundado em momento oportuno Ato contínuo de análise o 3º do art 54 do CDC prevê que os contratos de adesão deverão ser escritos de modo a possibilitar o seu entendimento pelo consumidor em termos claros e com caracteres ostensivos cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor A norma foi alterada pela Lei 117852008 que introduziu a menção ao tamanho mínimo de corpo doze o que está de acordo com o dever de informar anexo ao princípio da boafé objetiva A exemplificar a questão dos termos claros em decisão datada do ano de 2001 o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o contrato de seguro médicohospitalar que assume a forma de adesão deve ser redigido de forma clara a possibilitar o seu entendimento pelo aderente leigo Eventualmente em caso de dúvidas a interpretação do contrato deve ser feita da maneira mais favorável ao consumidor conforme a regra da visualização mais favorável a ser retirada do art 47 do CDC Direito Civil Contrato de segurosaúde Transplante Cobertura do tratamento Cláusula dúbia e mal redigida Interpretação favorável ao consumidor Art 54 4º CDC Recurso especial SúmulaSTJ enunciado 5 Precedentes Recurso não conhecido I Cuidandose de interpretação de contrato de assistência médicohospitalar sobre a cobertura ou não de determinado tratamento temse o reexame de cláusula contratual como procedimento defeso no âmbito desta Corte a teor de seu verbete sumular n 5 II Acolhida a premissa de que a cláusula excludente seria dúbia e de duvidosa clareza sua interpretação deve favorecer o segurado nos termos do art 54 4º do Código de Defesa do Consumidor Com efeito nos contratos de adesão as cláusulas limitativas ao direito do consumidor contratante deverão ser redigidas com clareza e destaque para que não fujam de sua percepção leiga STJ REsp 311509SP 200100318126 394250 Recurso Especial data da decisão 03052001 fonte DJ 25062001 p 196 JBCC vol 193 p 87 Superada essa conceituação inicial e aprofundando a sua análise é interessante trazer à baila uma questão controvertida importante Muitas vezes percebese mesmo na doutrina e na jurisprudência certa confusão entre os conceitos de contrato de consumo e contrato de adesão E essa confusão não pode ser feita Isso porque o conceito de contrato de consumo é retirado da análise dos arts 2º e 3º da Lei 80781990 que apontam os elementos da relação jurídica de consumo O contrato de consumo pode ser conceituado como aquele em que alguém um profissional fornece um produto ou presta ou serviço a um destinatário final fático e econômico denominado consumidor mediante remuneração direta ou vantagens indiretas Por outro lado conforme exposto o contrato de adesão é aquele em que as cláusulas contratuais são predispostas por uma das partes de forma plena ou restrita restando à outra a opção de aceitálas ou não A construção do que seja contrato de adesão leva em conta a forma de contratação e não as partes envolvidas ou o seu objeto como ocorre na classificação dos contratos em civis e de consumo Vale lembrar que nem todo contrato de consumo é de adesão Por outro lado nem todo contrato de adesão é de consumo Visualizando em termos práticos exemplificase com uma situação em que uma pessoa adquire um tapete Ela vai até uma loja especializada e discute todos os termos do contrato barganhando o preço e impondo até mesmo a data de entrega celebrando para tanto um instrumento sob a forma escrita Essa pessoa é consumidora uma vez que é destinatária final fática e econômica do tapete mas o contrato assumiu a forma paritária aplicandose todo o Código Consumerista com exceção do que consta do seu art 54 que conceitua o contrato standard e traz regras quanto a essa figura negocial Partindo para outro exemplo da situação oposta vejamos o caso de um contrato de franchising ou franquia O franqueado recebe toda a estrutura do franqueador que cede inclusive o direito de utilização da marca Observase que o franqueado recebe toda essa estrutura não como destinatário final mas para repassála aos consumidores finais que irão adquirir seus produtos ou serviços O franqueado não é destinatário final econômico do serviço prestado pois dele retira o seu lucro Desse modo o contrato não assume a forma de contrato de consumo mas na prática é contrato de adesão eis que o franqueador impõe todo o conteúdo do pacto na grande maioria das vezes Como se pode perceber nesse sentido este autor é adepto de uma interpretação finalista do CDC conforme propõe Cláudia Lima Marques Contratos 2003 p 304333 razão pela qual não há como concordar com a tendência de ampliar com grandes exageros o conceito de consumidor assim como fazem os adeptos de uma teoria denominada maximalista Seguindo a corrente finalista somente será consumidor aquele que for destinatário fático e econômico do bem de consumo Ser destinatário fático significa ser o último da cadeia de consumo Ser destinatário final econômico significa não utilizar o produto ou o serviço para lucro Esse nosso posicionamento foi adotado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça com a aprovação do Enunciado n 171 pelo qual o contrato de adesão mencionado nos arts 423 e 424 do Código Civil não se confunde com o contrato de consumo De qualquer forma entre os maximalistas que pretendem ampliar o conceito de consumidor e de contrato de consumo destacase a obra de Alinne Arquette Leite Novaes que lhe valeu o título de mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro sob a orientação de Gustavo Tepedino Mesmo não concordando com o teor do seu conteúdo conforme faz Cláudia Lima Marques na apresentação da obra vale a sua leitura para reflexão A teoria 2001 p 13 Nesse trabalho a partir de uma interpretação do art 29 do Código de Defesa do Consumidor que traz o conceito de consumidor por equiparação ou bystander na ótica contratual entende a doutrinadora que a Lei Consumerista deve ser aplicada a todos os contratos de adesão inclusive aos contratos de locação Vale transcrever nesse sentido as suas palavras finais conclusivas do citado trabalho Concluímos então dizendo que o Código de Defesa do Consumidor é totalmente aplicável aos contratos de adesão em virtude da extensão do conceito de consumidor equiparando a este todas as pessoas expostas às práticas previstas nos seus Capítulos V e VI estando como é sabido os contratos de adesão disciplinados dentro desse último E isso ocorre porque a intenção do legislador ao elaborar o Código de Defesa do Consumidor foi garantir justiça e equidade aos contratos realizados sob sua égide para equilibrar partes contratuais em posições diferentes tutelando de modo especial o partícipe contratual que julgou ser vulnerável Assim entendeu o legislador que a simples exposição ás práticas por ele previstas no CDC era suficiente para gerar uma situação de insegurança e de vulnerabilidade considerando portanto que o simples fato de se submeter a um contrato de adesão colocava o aderente em posição inferior se equiparando ao consumidor NOVAES Aline Arquette Leite A teoria 2001 p 165 Com todo o respeito que merece não há como concordar com esse posicionamento adepto da interpretação maximalista da existência da relação jurídica de consumo Isso porque outros sistemas jurídicos não podem sucumbir frente ao Código de Defesa do Consumidor eis que constituem regras específicas aplicáveis a ramos privados como é o caso da Lei de Locação Lei 82451991 O Código Civil de 2002 também não pode perder prestígio frente ao CDC principalmente em uma visão que prestigia os diálogos legislativos diálogo das fontes Além disso os elementos do contrato de consumo devem ser retirados dos arts 2º e 3º da Lei 80781990 não se confundindo esse conceito com o de contrato de adesão conforme outrora foi referido Mesmo não concordando com a teoria na essência entendemos que em alguns casos a teoria maximalista até se justifica o que para alguns é geradora de uma teoria denominada como finalista aprofundada para um estudo mais minucioso ver TARTUCE Flávio ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Manual 2019 Tal ampliação conceitual vale não para todos os casos envolvendo o contrato de adesão mas para situações em que fica patente a hipossuficiência da pessoa frente à outra parte contratual Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça entende que é consumidor um taxista quando adquire o seu veículo que será utilizado para produção O fundamento da interpretação maximalista daquele Tribunal foi o princípio da isonomia conforme se extrai dos julgados Direito civil Vício do produto Aquisição de veículo zero quilômetro para uso profissional Responsabilidade solidária Há responsabilidade solidária da concessionária fornecedor e do fabricante por vício em veículo zero quilômetro A aquisição de veículo zero quilômetro para uso profissional como táxi por si só não afasta a possibilidade de aplicação das normas protetivas do CDC Todos os que participam da introdução do produto ou serviço no mercado respondem solidariamente por eventual vício do produto ou de adequação ou seja imputase a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e adequação do referido produto ou serviço arts 14 e 18 do CDC Ao contrário do que ocorre na responsabilidade pelo fato do produto no vício do produto a responsabilidade é solidária entre todos os fornecedores inclusive o comerciante a teor do que preconiza o art 18 do mencionado Codex STJ REsp 611872RJ Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 02102012 publicado no Informativo n 505 Código de Defesa do Consumidor Financiamento para aquisição de automóvel Aplicação do CDC O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo A multa é calculada sobre o valor das prestações vencidas não sobre o total do financiamento art 52 1º do CDC Recurso não conhecido Superior Tribunal de Justiça Acórdão REsp 231208PE 199900843843 384732 Recurso Especial data da decisão 07122000 Órgão Julgador Quarta Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar fonte DJ 19032001 p 00114 JBCC vol 00189 p 00396 LEXSTJ vol 00143 p 00155 Veja STJ REsp 160861SP REsp 57974RS REsp 142799RS AGA 49124RS RSTJ 6626 Na mesma linha deduz o Superior Tribunal de Justiça pela existência de relação de consumo no caso de compra de um caminhão por um caminhoneiro também por sua patente vulnerabilidade Civil Relação de consumo Destinatário final A expressão destinatário final de que trata o art 2º caput do Código de Defesa do Consumidor abrange quem adquire mercadorias para fins não econômicos e também aqueles que destinandoos a fins econômicos enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade espécie em que caminhoneiro reclama a proteção do Código de Defesa do Consumidor porque o veículo adquirido utilizado para prestar serviços que lhe possibilitariam sua mantença e a da família apresentou defeitos de fabricação Recurso especial não conhecido STJ REsp 716877SP 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 22032007 DJ 23042007 p 257 Ainda na mesma esteira de conclusão o STJ julgou ser consumidora a costureira que adquire uma máquina de bordar para a sua produção de subsistência A decisão foi assim publicada no Informativo n 441 do STJ com claras lições a respeito do conceito de consumidor CDC Consumidor Profissional A jurisprudência do STJ adota o conceito subjetivo ou finalista de consumidor restrito à pessoa física ou jurídica que adquire o produto no mercado a fim de consumilo Contudo a teoria finalista pode ser abrandada a ponto de autorizar a aplicação das regras do CDC para resguardar como consumidores art 2º daquele código determinados profissionais microempresas e empresários individuais que adquirem o bem para usálo no exercício de sua profissão Para tanto há que demonstrar sua vulnerabilidade técnica jurídica ou econômica hipossuficiência No caso cuidase do contrato para a aquisição de uma máquina de bordar entabulado entre a empresa fabricante e a pessoa física que utiliza o bem para sua sobrevivência e de sua família o que demonstra sua vulnerabilidade econômica Dessarte correta a aplicação das regras de proteção do consumidor a impor a nulidade da cláusula de eleição de foro que dificulta o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário Precedentes citados REsp 541867BA DJ 16052005 REsp 1080719MG DJe 17082009 REsp 660026RJ DJ 27062005 REsp 684613SP DJ 1º072005 REsp 669990CE DJ 11092006 e CC 48647RS DJ 05122005 STJ REsp 1010834GO Rel Min Nancy Andrighi j 03082010 Não obstante a concordância com o teor dos julgados deduzimos que essa discussão perde relevo com a promulgação do Código Civil de 2002 que traz previsão específica quanto ao contrato de adesão arts 423 e 424 muito próxima da proteção constante do CDC Tais comandos legais por sua feição sociológica serão estudados nos comentários em que serão abordados os efeitos internos ou inter partes 157 da função social dos contratos O debate também perde força pela emergência da tese do diálogo das fontes da qual este autor é adepto pela qual é possível aplicar ao mesmo tempo tanto o Código Civil quanto o CDC a um determinado contrato de forma complementar e desde que isso não prejudique o consumidor Por diversas vezes no presente trabalho serão demonstrados exemplos de aplicação desse diálogo de complementaridade Quanto à presença de formalidades Clóvis Beviláqua conceituava a forma como o conjuncto de solemnidades que se devem observar para que a declaração da vontade tenha efficacia juridica É o revestimento juridico a exteriorizar a declaração de vontade Esta é a substancia do acto que a fórma revela Código 1977 p 386 Na classificação dos contratos negócios jurídicos por excelência é mister relembrar que os contratos formais são conceituados como aqueles que somente podem ser celebrados conforme características especiais previstas em lei Desse modo a forma ou solenidade se apresenta portanto como uma condição para a formação do contrato vale dizer como um elemento constitutivo Difere por isto mesmo da prova que nenhuma relação guarda com a formação do laço jurídico ANDRADE Darcy Bessone de Vieira Do contrato 1960 p 112 Essa construção remonta às formalidades da mancipatio existente no Direito Romano Para o último doutrinador não há que se distinguir formalidade de solenidade Entretanto outros doutrinadores preferem fazer distinção entre a solenidade e a forma Para essa corrente solenidade significa a necessidade de ato público escritura pública enquanto formalidade é a exigência de qualquer forma apontada pela lei como por exemplo a de forma escrita Seguindo a última corrente podese dizer que a forma é gênero enquanto a solenidade é espécie O Código Civil anterior no seu art 129 trazia a previsão de que os negócios jurídicos seriam regra geral informais regra esta mantida integralmente pelo art 107 do Código Civil o que facilita a circulação de riqueza e de interesses que objetivam os negócios à luz da operabilidade Prevê o comando da atual codificação que A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial senão quando a lei expressamente exigir princípio da liberdade das formas Como é notório a forma está no plano da validade do contrato no segundo degrau da Escada Ponteana A despeito dessa regra anterior previa o art 134 inc II do Código Civil de 1916 que a escritura pública somente seria exigida para transmissão de direitos reais sobre imóveis com valor superior a cinquenta mil cruzeiros excetuado o penhor agrícola A atual codificação atualiza essa regra prevendo o seu art 108 que não dispondo a lei em contrário a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóvel de valor superior a 30 trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País Em realidade esse último comando legal não constitui no todo uma novidade Comparandoo com a codificação anterior notase que o legislador inteligente que foi preferiu utilizar como critério o salário mínimo e não a moeda nacional corrente ciente das inúmeras possibilidades de desvalorização da moeda principalmente na sociedade globalizada contemporânea Assim para aqueles que entendem que as expressões são sinônimas os contratos formais ou solenes são aqueles que exigem uma forma especial para a sua celebração como é o caso da venda de um imóvel com valor superior a trinta salários mínimos Por outro lado os contratos informais ou não solenes são aqueles que admitem a forma livre como é o caso do contrato do mandato que pode ser expresso ou tácito verbal ou escrito art 656 do CC Dúvida que sempre existiu seria quanto à necessidade de forma escrita para determinados negócios Seria essa uma formalidade a fazer com que o contrato assuma a característica de contrato formal ou solene Tudo depende do caminho seguido pelo doutrinador quanto aos dois conceitos Entre os contemporâneos Maria Helena Diniz responde positivamente ao apontar que a fiança por exemplo exige a referida forma escrita segundo prevê o art 819 do 158 CC Curso 2005 p 99 Para essa autora as expressões forma e solenidade são sinônimas De qualquer forma repisese ser mais pertinente seguir o entendimento de Sílvio de Salvo Venosa que diferencia o contrato solene do formal Para ele O contrato solene entre nós é aquele que exige escritura pública Outros contratos exigem forma escrita o que os torna formais mas não solenes No contrato solene a ausência de forma tornao nulo Nem sempre ocorrerá a nulidade e a relação jurídica gerará efeitos entre as partes quando se trata de preterição de formalidade em contrato não solene Direito civil 2003 p 415 Tal diferenciação voltará a ser abordada quando do tratamento dos contratos em espécie De imediato podese afirmar que é melhor seguir a última corrente pela qual a solenidade constitui uma especificidade da formalidade Quanto à independência do contrato O conceito de contratos coligados No que toca à independência ou levandose em conta os contratos reciprocamente considerados estes podem ser principais ou acessórios Os contratos principais ou independentes são aqueles que existem por si sós não havendo qualquer relação de dependência em relação ao outro pacto Como exemplo pode ser citado o contrato de locação de imóvel urbano regido pela Lei 82451991 Por outra via os contratos acessórios são aqueles cuja validade depende de outro negócio o contrato principal O exemplo típico é o contrato de fiança que depende de outro como por exemplo de um contrato de locação de imóvel urbano Diante do princípio da gravitação jurídica pelo qual o acessório segue o principal tudo o que ocorre no contrato principal repercute no acessório Desse modo sendo nulo o contrato principal nulo será o acessório sendo anulável o principal o mesmo ocorrerá com o acessório ocorrendo prescrição da dívida do contrato principal o contrato acessório estará extinto e assim sucessivamente Por outro lado o contrato acessório não pode trazer mais obrigações do que o contrato principal pois haveria violação aos princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade retirados do art 5º caput da CF1988 Em outras palavras o acessório não pode tomar maiores dimensões do que o contrato principal Alguns exemplos dessa última conclusão ainda serão apresentados na presente obra Todavia deve ficar claro que o que ocorre no contrato acessório não repercute no principal Assim sendo a nulidade do contrato acessório não gera a nulidade do contrato principal a anulabilidade do contrato acessório não gera a nulidade relativa do principal e assim de forma sucessiva A conclusão é retirada do art 184 do CC segundo o qual respeitada a intenção das partes a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida se esta for separável a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias mas a destas não induz a da obrigação principal Conceito de grande importância para o Direito Civil contemporâneo é o de contratos coligados situação em que em regra existe uma independência entre os negócios jurídicos cujos efeitos estão interligados Carlos Roberto Gonçalves citando a melhor doutrina portuguesa conceituaos muito bem Contratos coligados são pois os que embora distintos estão ligados por uma cláusula acessória implícita ou explícita Ou no dizer de Almeida Costa são os que se encontram ligados por um nexo funcional podendo essa dependência ser bilateral vende o automóvel e a gasolina unilateral compra o automóvel e arrenda a garagem ficando o arrendamento subordinado à compra e venda alternativa compra a casa na praia ou se não for para lá transferido locaa para veraneio Mantémse a individualidade dos contratos mas as vicissitudes de um podem influir sobre o outro GONÇALVES Carlos Roberto Direito 2004 p 92 Rodrigo Xavier Leonardo apresenta interessante classificação dos contratos em questão LEONARDO Rodrigo Xavier Os contratos Disponível em httpwwwrodrigoxavierleonardocombr Acesso em 18 de maio de 2015 Segundo o jurista os contratos coligados em sentido amplo dividemse em três espécies A primeira delas é a dos contratos coligados em sentido estrito aqueles que são unidos por alguma disposição legal que determine a coligação A segunda modalidade é a dos contratos coligados por cláusula expressamente prevista pelos contratantes figura comum nos contratos de construção imobiliária Por fim há os contratos conexos unidos por uma razão econômicosocial modalidade mais presente na prática contratualista Esses últimos são subdivididos nas redes contratuais presentes nos contratos de consumo e nos contratos conexos em sentido estrito figuras existentes naquelas relações que não são de consumo O presente autor não só louva como segue essa divisão proposta pelo doutrinador Do conceito da classificação e dos exemplos citados percebese que há certa independência nos contratos coligados mas há também certa dependência justamente na união parcial no elo que os liga O negócio jurídico em questão é portanto intermediário entre os contratos principais e acessórios Ruy Rosado de Aguiar também esclarece nesse sentido Também aqui é possível que os figurantes fujam do figurino comum e enlacem diversas convenções singulares ou simples num vínculo de dependência acessoriedade subordinação ou causalidade reunindoas ou coligandoas de modo tal que as vicissitudes de um possam influir sobre o outro Extinção 1991 p 37 Essa natureza híbrida foi reconhecida por nossos Tribunais inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça Em uma primeira situação o STJ entendeu que o inadimplemento de um determinado contrato pode gerar a extinção de outro diante de uma relação de interdependência Resolução do contrato Contratos coligados Inadimplemento de um deles Celebrados dois contratos coligados um principal e outro secundário o primeiro tendo por objeto um lote com casa de moradia e o segundo versando sobre dois lotes contíguos para área de lazer a falta de pagamento integral do preço desse segundo contrato pode levar à sua resolução conservandose o principal cujo preço foi integralmente pago Recurso não conhecido Superior Tribunal de Justiça acórdão REsp 337040AM 200100917401 441929 Recurso Especial data da decisão 02052002 Órgão Julgador Quarta Turma rel Min Ruy Rosado de Aguiar fonte DJ 01072002 p 347 RDR vol 27 p 429 RJADCOAS vol 43 p 26 Em outro caso envolvendo contratos coligados o mesmo Tribunal Superior entendeu que o contrato de trabalho entre clube e atleta profissional seria o negócio principal sendo o contrato de exploração de imagem o negócio jurídico acessório Essa interpretação foi importante para fixar a competência para apreciar a lide envolvendo o pacto no caso da Justiça do Trabalho Conflito de competência Clube esportivo Jogador de futebol Contrato de trabalho Contrato de imagem Celebrados contratos coligados para prestação de serviço como atleta e para uso da imagem o contrato principal é o de trabalho portanto a demanda surgida entre as partes deve ser resolvida na Justiça do Trabalho Conflito conhecido e declarada a competência da Justiça Trabalhista Superior Tribunal de Justiça acórdão CC 34504SP 200200130906 490339 Conflito de Competência data da decisão 12032003 Órgão Julgador Segunda Seção rel Min Nancy Andrighi rel acórdão Min Ruy Rosado de Aguiar fonte DJ 16062003 p 256 RDDP vol 5 p 211 RDR vol 27 p 252 A conclusão da última ementa foi repetida em outro acórdão que merece ser colacionado Agravo regimental no conflito positivo de competência Contratos coligados de trabalho e de cessão de imagem firmado entre jogador de futebol e clube desportivo Competência da justiça trabalhista Decisão mantida Agravo regimental improvido STJ AgRg no CC 69689RJ Rel Ministro Luis Felipe Salomão Segunda Seção julgado em 23092009 DJe 02102009 Do ano de 2014 merece ser destacado julgamento do mesmo Tribunal da Cidadania concluindo que no caso há um elo direto nas obrigações pactuadas cujos efeitos são totalmente interligados havendo uma relação concertada entre a empresa de telefonia e a prestadora do Disk Amizade no tocante à disponibilização e cobrança dos serviços sendo coligadas economicamente integrantes de um mesmo e único negócio por ação conjunta havendo conexão e entrelaçamento de suas relações jurídicas Nesse passo e em uma perspectiva funcional dos contratos devese ter em conta que a invalidade da obrigação principal não apenas contamina o contrato acessório CC art 184 estendendose também aos contratos coligados intermediário entre os contratos principais e acessórios pelos quais a resolução de um influenciará diretamente na existência do outro STJ REsp 1141985PR 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 11022014 DJe 07042014 Voltando à doutrina entre os civilistas da nova geração Carlos Nelson Konder procura relacionar a realidade dos contratos coligados ou conexos à função social e à causa do contrato São suas palavras O conceito de contratos conexos é bastante abrangente e pode ser descrito mas não definido pela utilização de uma pluralidade de negócios para a realização de uma mesma operação econômica Contratos 2006 p 275277 Ensina o autor que na Itália utilizase a expressão coligação contratual na França grupos de contratos na Argentina redes contratuais conceito desenvolvido por Ricardo Lorenzetti Como se nota no Direito Comparado seguese uma classificação diversa daquela apresentada por Rodrigo Xavier Leonardo e seguida neste livro De toda sorte concluise que os contratos coligados ou conexos constituem realidade de grande importância atual para a teoria geral dos contratos A demonstrar a importância do tema na V Jornada de Direito Civil em novembro de 2011 aprovouse o seguinte enunciado Os contratos coligados devem ser interpretados segundo os critérios hermenêuticos do Código Civil em especial os dos arts 112 e 113 considerada a sua conexão funcional Enunciado n 421 Em complemento merece relevo também o Enunciado n 621 da VIII Jornada de Direito Civil realizada em abril de 2018 segundo o qual os contratos coligados devem ser interpretados a partir do exame do conjunto das cláusulas contratuais de forma a privilegiar a finalidade negocial que lhes é comum Assim sendo a interpretação da coligação negocial deve ser guiada pelo atendimento de sua função social tema a ser desenvolvido no próximo capítulo deste livro 159 1510 Quanto ao momento do cumprimento Levandose em conta o momento de cumprimento assim como as obrigações os contratos podem ser instantâneos ou de execução imediata de execução diferida e de execução continuada ou trato sucessivo Os contratos instantâneos ou de execução imediata são aqueles que têm aperfeiçoamento e cumprimento de imediato caso de uma compra e venda à vista Por outra via os contratos de execução diferida têm o cumprimento previsto de uma vez só no futuro O exemplo típico é uma compra e venda pactuada com pagamento por cheque pré ou pósdatado Por fim os contratos de execução continuada ou de trato sucessivo têm o cumprimento previsto de forma sucessiva ou periódica no tempo É o caso de uma compra e venda cujo pagamento deva ser feito por meio de boleto bancário com periodicidade mensal quinzenal bimestral trimestral ou qualquer outra forma sucessiva Frisese que tais formas negociais podem referirse a ambos os deveres contratuais dentro da ideia de sinalagma Na compra e venda por exemplo podem dizer respeito à entrega da coisa ou ao pagamento do preço Outrossim anotese que em regra os contratos instantâneos já cumpridos não podem ser alterados por fato superveniente seja por meio da revisão por imprevisibilidade art 317 do CC ou da revisão por simples onerosidade excessiva art 6º V do CDC A matéria será aprofundada quando do tratamento da revisão dos contratos pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor Quanto à pessoalidade Os contratos pessoais personalíssimos ou intuitu personae são aqueles em que a pessoa do contratante é um elemento determinante de sua conclusão Diante desse fato o contrato não pode ser transmitido por ato inter vivos ou mortis causa ou seja pelo falecimento da parte Ocorrendo a morte do contratante que assumiu uma obrigação infungível 1511 a b c insubstituível ocorrerá a extinção desse contrato pela cessação contratual Ocorrendo a cessão inter vivos sem a devida autorização esse fato poderá motivar a resolução do contrato em virtude do inadimplemento contratual O exemplo típico de negócio pessoal é o contrato de fiança uma vez que a condição de fiador não se transmite aos herdeiros mas somente as obrigações vencidas e não pagas enquanto era vivo o fiador e até os limites da herança art 836 do CC Citese ainda a prestação de serviços que é extinta com a morte de qualquer das partes conforme a dicção do art 607 da codificação material privada Por outra via os contratos impessoais são aqueles em que a pessoa do contratante não é juridicamente relevante para a conclusão do negócio Isso ocorre na compra e venda de um determinado bem hipótese em que a causa do contrato está relacionada com a transmissão do domínio Eventualmente pode ocorrer a transmissão dessa obrigação por ato inter vivos ou mortis causa em casos especificados em lei ou contrato e que serão estudados em breve Quanto às pessoas envolvidas Na classificação quanto às pessoas envolvidas serão utilizados os conceitos de Roberto Senise Lisboa Manual 2005 p 190 As construções a seguir demonstram que está superada aquela velha regra pela qual os contratos não envolvem a ordem pública não sendo possível a eventual intervenção do Ministério Público em casos relacionados com essas figuras negociais patrimoniais Vejamos essa importante classificação do promotor de justiça paulista Contrato individual ou intersubjetivo é aquele que conta com apenas um sujeito em cada polo da relação jurídica Contrato individual plúrimo é aquele que conta com mais de um sujeito em um ou em ambos os polos da relação jurídica Contrato individual homogêneo é aquele realizado por uma entidade com autorização legal para representar os interesses de pessoas determinadas cujos direitos são predeterminados ou preestabelecidos havendo uma relevância social d e Contrato coletivo é aquele que possui ao menos em um dos polos uma entidade autorizada pela lei para a defesa dos interesses de um grupo classe ou categoria de pessoas indeterminadas porém determináveis vinculadas por uma relação jurídicabase caso do contrato coletivo de trabalho celebrado por sindicato Contrato difuso é aquele que possui ao menos em um dos polos uma entidade que tenha autorização legal para a defesa dos interesses de pessoas indeterminadas vinculadas por uma situação de fato caso de um termo de compromisso firmado entre o Ministério Público e uma empresa fornecedora de um determinado produto que esteja fora das especificações legais Pois bem havendo questão contratual envolvendo interesses difusos e coletivos terá o Ministério Público legitimidade para defesa de tais direitos Quanto aos interesses individuais homogêneos indisponíveis vale a mesma tese para os casos de relevância social O julgado a seguir do STJ envolvendo contratos para a compra da casa própria traz um resumo do tratamento jurisprudencial que vem sendo dado ao assunto Processo civil Ação civil pública Legitimidade ativa do Ministério Público Reajustes de prestações Sistema financeiro de habitação CF art 129 III Lei 734785 Lei 862593 Utilização da TR como índice de correção monetária dos contratos do SFH Decisão liminar proferida em sede de ação civil pública mantida pelo tribunal de origem Ausência de pronunciamento definitivo quanto ao mérito STJ REsp 586307MT 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 14092004 DJ 30092004 p 223 Do acórdão transcrito é interessante destacar o seguinte trecho Em consequência legitimase o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público neste inserido o histórico cultural urbanístico ambiental etc sob o ângulo material perdas e danos ou imaterial lesão à moralidade Deveras o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais quais sejam os difusos os coletivos e os individuais homogêneos Precedentes do STJ AARESP 229226RS rel Min Castro Meira Segunda Turma DJ 07062004 REsp 183569AL deste relator Primeira Turma DJ 22092003 REsp 404239PR rel Min Ruy Rosado de Aguiar Quarta Turma DJ 19122002 ERESP 141491SC rel Min Waldemar Zveiter Corte Especial DJ 01082000 Nas ações que versam interesses individuais homogêneos esses interesses transindividuais participam da ideologia das ações difusas como sói ser a ação civil pública A despatrimonialização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente mas pretensão de natureza genérica que por via de prejudicialidade resta por influir nas esferas individuais REsp 586307MT Essa legitimidade do Ministério Público para a defesa de interesses contratuais individuais homogêneos e de relevância social foi confirmada em outro julgado do STJ da relatoria da Ministra Fátima Nancy Andrighi que merece elogios Direito do consumidor e processual civil Agravo no recurso especial Recurso especial Ação civil pública Legitimidade ativa Ministério Público Contratos de financiamento celebrados no âmbito do SFH Direitos individuais homogêneos CDC O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que cuida de direitos individuais homogêneos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor Negado provimento ao agravo no recurso especial STJ AgRg no REsp 633470CE 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 29112005 DJ 19122005 p 398 Em 2018 na mesma linha editouse a Súmula 601 na Corte segundo a qual o Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos coletivos e individuais homogêneos dos consumidores ainda que decorrente da prestação de serviço público Na verdade essa é a posição consolidada em sede de Superior Tribunal de Justiça que acabou sendo confirmada pela sumular Os arestos e a súmula demonstram que o contrato tem hoje um papel social 1512 16 relevante Com isso adiantase outra aplicação importante do princípio da função social dos contratos que pode ter eficácia externa para além das partes contratantes visando à tutela dos interesses difusos em sentido amplo Quanto à definitividade do negócio Por derradeiro assim como fazem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho os contratos podem ser classificados quanto à definitividade Novo curso 2005 p 157 em contratos definitivos e contratos preliminares Inicialmente os contratos preliminares ou précontratos pactum de contrahendo são negócios que tendem à celebração de outros denominados contratos definitivos Esses últimos não têm qualquer dependência futura no aspecto temporal O contrato preliminar está tratado de forma específica no Código Civil de 2002 entre os arts 462 e 466 tema que será estudado quando do capítulo que trata da formação do contrato Capítulo 3 RESUMO ESQUEMÁTICO Elementos constitutivos do contrato e do negócio jurídico Escada Ponteana Principais classificações do contrato I Quanto às partes envolvidas Unilateral Bilateral Plurilateral II Quanto ao sacrifício patrimonial Gratuito Oneroso III Quanto ao momento de aperfeiçoamento Consensual Real IV Quanto aos riscos Comutativo ou préestimado Aleatório V Quanto à previsão legal Trípico Atípico VI Quanto à negociação do conteúdo Contrato de adesão Contrato de consumo E 171 CJFSTJ Partilhário VII Quanto à presença de formalidades Formal Informal VIII Quanto à independência Principal Acessório contratos coligados IX Quanto ao momento de cumprimento Contrato instantâneo execução imediata Contrato de execução diferida Contrato de execução continuada trato sucessivo X Quanto à pessoalidade Pessoal ou intitulu personae contrato personalíssimo Impessoal XI Quanto às pessoas envolvidas Senise Lisboa Contrato individual Contrato individual plúrimo Contrato individual homogêneo Contrato coletivo Contrato difuso XII Quanto à definitividade Contrato definitivo Contrato preliminar 17 01 A B C D E 02 A B C D E 03 QUESTÕES CORRELATAS 27º Concurso Promotor de Justiça MPDFT Ainda a respeito dos contratos assinale a opção incorreta O contrato é um negócio jurídico resultante da manifestação da autonomia da vontade das partes no qual devem coexistir harmonicamente a função econômica e a função social esta no interesse individual da parte economicamente mais fraca da relação contratual e aquela no interesse da coletividade que necessita do equilíbrio econômico do mercado e da segurança jurídica Tratandose de relação de consumo e de contrato de adesão há presunção legal do poder negocial dominante e presunção absoluta de que o consumidor e o aderente são juridicamente vulneráveis pois submetidos ao poder negocial do outro contratante O princípio da equivalência material busca preservar a equação e o justo equilíbrio contratual seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes Admitese a intervenção judicial nos contratos quando ocorrer uma causa superveniente ao contrato capaz de gerar mudanças nas condições econômicas sob as quais foi celebrado o contrato ocasionando a onerosidade excessiva decorrente de evento extraordinário e imprevisível ou nos contratos de consumo por fatos supervenientes mesmo previsíveis que tornem as prestações excessivamente onerosas O dever de informar manifestase na fase précontratual pela imposição da obrigatoriedade de o contratante fornecer ao outro todas as informações necessárias para que ele possa formar uma opinião esclarecida quanto a firmar ou não o contrato 87º MPSP 2010 Assinale a alternativa correta o princípio da autonomia privada segundo o qual o sujeito de direito pode contratar com liberdade está limitado à ordem pública e à função social do contrato a exigência da boafé se limita ao período que vai da conclusão até a execução do contrato segundo o entendimento sumular a cláusula contratual limitativa de dias de internação hospitalar é perfeitamente admissível quando comprovado que o contratante do seguro saúde estava ciente do seu teor a função social justifica o descumprimento do contrato com fundamento exclusivo na debilidade financeira os contratos atípicos não exigem a observância rigorosa das normas gerais fixadas no Código Civil pois que nestes casos os contratantes possuem maior liberdade para contratar Defensoria Pública da União CESPE2010 A respeito das cláusulas abusivas em contrato 31 32 33 04 A B C D E 05 06 A B de consumo julgue os próximos itens O direito nega qualquer efeito à cláusula de contrato tida por abusiva visto que é considerada eivada de nulidade absoluta O juiz pode utilizarse do critério da equidade para identificar a abusividade de cláusula contratual Diante de cláusulapreço lesionária o consumidor deve requerer a nulidade sendolhe vedado requerer a modificação visto que o juiz não poderá impor nova cláusula ao contrato TJSC FCC Juiz Substituto 2015 Em relação aos contratos de adesão nas relações de consumo analise os enunciados seguintes I A inserção de cláusula no formulário descaracteriza a natureza de adesão do contrato por implicar negociação entre as partes II Nos contratos de adesão não se admite cláusula resolutória pois toda resolução contratual deverá ser precedida de aviso interpelação ou notificação prévios III Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor É correto o que se afirma APENAS em I e III II e III II I e II III DPEDF CESPE Defensor Público 2013 No que se refere às normas do CDC e à Política Nacional das Relações de Consumo julgue os itens seguintes Não obstante a ampla aceitação da teoria do diálogo das fontes o Código Civil vigente não pode ser utilizado para tutela contratual efetiva dos consumidores por ausência de aproximação principiológica com o CDC SEFAZMT FGV Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal 2014 Acerca dos dispositivos do Código Civil de 2002 destinados à disciplina jurídica dos contratos assinale a afirmativa correta A autonomia privada dos contratantes é maior no caso de contratos atípicos porque não há exigência legal de observância da função social do contrato prevista para os contratos típicos Nos contratos de adesão regulados pelo Código Civil é válida a cláusula que prevê a renúncia C D E 07 A B C D 08 A B antecipada do aderente a direitos resultantes da natureza do negócio Os contratos entre ausentes não se tornam perfeitos se antes da aceitação ou juntamente com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante É válido o contrato celebrado entre Luísa e André para transferência do patrimônio integral da primeira para o segundo com eficácia postergada para depois da morte de Luísa A liberdade de contratar nos contratos atípicos é absoluta no direito brasileiro por força do consagrado princípio de que os pactos devem ser cumpridos pacta sunt servanda MPEMG MPEMG Promotor de Justiça 2012 A formação dos Estados Democráticos para além da conformação do monismo normativo transformou a vida das pessoas no reconhecimento dos novos valores sociais e na convivência com as diferenças propiciando novo corte na hermenêutica do Direito no que respeita ao pluralismo jurídico Sobre a técnica de coordenação das diferentes fontes jurídicas revelada na aproximação do CDC com o Código Civil de 2002 é CORRETO dizer Pela dimensão da complementaridade compreende se que determinada lei sirva de base à outra de forma que os conceitos básicos de uma codificação sejam utilizados por codificação congênere Pela dimensão da subsidiariedade revelase a adoção de topoi em determinada legislação que estende seu conceito à legislação afim Pela dimensão coerência para evitar contradições os princípios de determinada norma são utilizados em caráter complementar por outra Pela dimensão coordenação há a possibilidade de transposição da reflexão doutrinária e jurisprudencial de uma codificação para outra codificação mais recente TJRO IESES Titular de Serviços de Notas e de Registros Remoção 2017 Segundo o Código Civil vigente a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato A respeito do tema podemos afirmar I Nos contratos de adesão são anuláveis as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio II É defeso às partes estipular contratos atípicos mesmo que observadas as normas gerais fixadas no Código Civil III Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva IV Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias deverseá adotar a interpretação mais favorável ao aderente A sequência correta é Apenas as assertivas II III IV estão corretas Apenas as assertivas III e IV estão corretas C D 09 A B C D E 10 A B C D 11 A B As assertivas I II III e IV estão corretas Apenas a assertiva IV está correta TRF2ª Região Juiz Federal Substituto 2017 Pessoa jurídica obteve empréstimo junto a certa instituição financeira pelo qual recebeu determinada quantia com a obrigação de devolvêla com correção e juros de 12 ao ano Exclusivamente à luz dos dados fornecidos e da visão dominante classifique o contrato citado Bilateral imperfeito de adesão e feneratício Unilateral real e oneroso Bilateral oneroso formal e de adesão Bilateral real de adesão e oneroso Unilateral puramente consensual não real benéfico e oneroso TJRO IESES Titular de Serviços de Notas e de Registros Provimento 2017 É certo afirmar I Aleatório é o contrato quando os contratantes celebram uma relação em que recebem a vantagem e prestam a obrigação consistente em coisa certa e determinada embora sem escapar aos riscos relativos à mesma nem à oscilação sobre o seu valor II Os contratos coligados também são chamados de união de contratos mas não surge a unidade em uma única figura ou seja em um único instrumento permanecendo autônomos quanto aos seus efeitos mas com dependência recíproca III O contrato comutativo pode ser definido como aquele no qual uma ou ambas as prestações apresentamse incertas porquanto a sua quantidade ou extensão fica na dependência de um fato futuro e imprevisível o que torna viável venha ocorrer uma perda ou um lucro para uma das partes IV O contrato misto resulta da combinação de elementos de diferentes contratos formando nova espécie contratual não esquematizada na lei Analisando as proposições podese afirmar Somente as proposições III e IV estão corretas Somente as proposições II e IV estão corretas Somente as proposições I e III estão corretas Somente as proposições I e II estão corretas Juiz Substituto TJCE CESPE 2018 Contrato de prestações certas e determinadas no qual as partes possam antever as vantagens e os encargos que geralmente se equivalem porque não envolvem maiores riscos aos pactuantes é classificado como benéfico aleatório C D E 12 13 A B C D 14 15 1 2 3 4 5 bilateral imperfeito derivado comutativo Advogado EBSERH CESPE 2018 Considerando o que dispõe o Código Civil acerca de negócios jurídicos e contratos julgue o item a seguir Nos contratos de adesão as cláusulas que estipulem renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio serão consideradas abusivas sendo portanto nulas Advogado COPASA FUMARC 2018 Segundo as normas de Direito Civil um contato atípico pode ser considerado ilícito porque inobservadas nesse caso norma geral do Código Civil vigente ilícito se uma das partes contratantes for empresa pública ou sociedade de economia mista lícito desde que firmado mediante instrumento público lícito observadas as normas gerais fixadas no Código Civil vigente Juiz Federal TRF2ª Região 2005 Exame oral Quais são os elementos essenciais e os acidentais de um contrato O que é elemento específico do contrato A resposta pode ser dada com base no estudo da Escada Ponteana Os elementos essenciais são partes capazes vontade livre sem vícios objeto lícito possível determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei Os elementos acidentais do contrato estão no plano da eficácia caso da condição termo e encargo Por fim os elementos específicos do contrato são os elementos naturais que o identificam caso do preço na compra e venda e do aluguel na locação Os elementos naturais podem ser também essenciais Magistratura de Mato Grosso Segunda fase 2006 Identifique a relação entre o Direito Civil e o Direito do Consumidor e discorra sobre o âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor considerando o conceito de relação de consumo GABARITO OFICIAL O candidato deve tratar dos seguintes temas A relação do CDC e do C Civil de 1916 A relação do CDC e do C Civil de 2002 Os conceitos de consumidor arts 2º 17 e 29 do CDC O conceito de fornecedor art 3º do CDC O conceito de relação de consumo Comentários Também deveria ser exposta a tese do diálogo das fontes com a possibilidade de diálogo entre as referidas leis 16 179º Concurso da Magistratura do Estado de São Paulo 2006 2ª Fase Direito Civil Dissertação Plano de Saúde Contratos que o estabelecem Sua natureza e elementos característicos Atos normativos que regulam as relações entre os contratantes Coberturas obrigatórias e exclusões permitidas pela lei Regras a serem obedecidas nas cláusulas restritivas e na interpretação dos contratos Resposta A dissertação poderia estar baseada na tese do diálogo das fontes com a menção do diálogo de complementaridade entre o Código Civil regras do contrato de seguro o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n 96561998 Quanto às cláusulas poderiam ser mencionados os princípios da função social dos contratos e da boafé objetiva GABARITO 01 A 02 A 31 CERTO 32 CERTO 33 ERRADO 04 E 05 ERRADO 06 C 07 D 08 B 09 B 10 B 11 E 12 CERTO 13 D 21 Sumário 21 Introdução O contrato na perspectiva civilconstitucional 22 O princípio da autonomia privada 23 O princípio da função social dos contratos 231 Análise dos arts 421 e 2035 parágrafo único do Código Civil 232 Eficácia interna e externa da função social dos contratos 233 Dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002 consagradores da função social dos contratos 24 O princípio da força obrigatória dos contratos pacta sunt servanda 25 O princípio da boafé objetiva 251 Conceitos básicos relacionados à boafé objetiva e à eticidade 252 O princípio da boafé objetiva ou boafé contratual Análise do art 422 do Código Civil 253 A função de integração da boafé objetiva Os conceitos oriundos do direito comparado supressio surrectio tu quoque venire contra factum proprium duty to mitigate the loss e Nachfrist 26 O princípio da relatividade dos efeitos contratuais 27 Resumo esquemático 28 Questões correlatas Gabarito INTRODUÇÃO O CONTRATO NA PERSPECTIVA CIVIL CONSTITUCIONAL Conforme está sendo demonstrado na presente coleção de manuais os princípios assumem um papel de grande importância na codificação privada brasileira em vigor Atualmente é até comum afirmar que o vigente Código Civil Brasileiro é um Código de Princípios tão grande a sua presença na codificação vigente Além disso não se pode esquecer a grande importância assumida pelos princípios constitucionais em nosso ordenamento jurídico A propósito o Novo Código de Processo Civil parece seguir a mesma linha valorizando sobremaneira os princípios caso da boafé objetiva processual e dos regramentos constitucionais Entre os vários comandos da codificação instrumental emergente merece destaque o seu art 8º segundo o qual ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade a razoabilidade a legalidade a publicidade e a eficiência Nessa realidade os princípios podem ser conceituados como regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto jurídico no caso em questão aos contratos Os princípios são abstraídos das normas dos costumes da doutrina da jurisprudência e de aspectos políticos econômicos e sociais Os princípios podem estar expressos na norma mas não necessariamente Mencionese o princípio da função social dos contratos que é expresso no Código Civil arts 421 e 2035 parágrafo único mas implícito ao Código de Defesa do Consumidor e à CLT normas que protegem o vulnerável da relação contratual De todo modo não se pode negar que a recente Reforma Trabalhista Lei 134672017 tirou muitos dos direitos que antes eram consagrados aos trabalhadores tendo sido guiada pela infeliz afirmação segundo a qual o clausulado prevalece sobre o legislado Acreditamos que muitos dos dispositivos dessa infeliz Reforma acabarão não sendo aplicados pelos juízes do Trabalho diante de sua flagrante inconstitucionalidade No caso da Lei 80781990 a função social dos contratos pode ser retirada de vários dos seus dispositivos caso dos arts 46 47 51 52 53 entre outros Não se pode esquecer a grande importância do Código de Defesa do Consumidor para os contratos uma vez que a grande maioria dos negócios jurídicos patrimoniais é de consumo e está enquadrada nos arts 2º e 3º da Lei 80781990 Isso justifica a busca do mencionado diálogo das fontes Em outras palavras é possível aplicar a determinado contrato tanto o CDC quanto o CC2002 desde que isso não prejudique o consumidor vulnerável Desse modo é de se concordar plenamente com a apregoada aproximação principiológica o que gera entusiasmo em relação à teoria do diálogo das fontes que decorre substancialmente dos princípios sociais contratuais encampados pela nova codificação quais sejam a função social dos contratos e a boa fé objetiva Enunciado n 167 CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil Na verdade como exposto nos outros volumes desta coleção este autor é adepto de uma concepção ampla do Direito Privado à luz da Constituição Federal e de microssistemas ou estatutos jurídicos importantes caso do CDC Por isso não serão esquecidos na presente obra os princípios do Direito Civil Constitucional que não só podem como devem ser aplicados aos contratos Esses princípios são a valorização da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF1988 a solidariedade social art 3º I da CF1988 e a igualdade lato sensu ou isonomia art 5º caput da CF1988 Na opinião deste autor essa visão também foi valorizada pelo Novo Código de Processo Civil Além do citado art 8º do CPC2015 merece destaque o seu art 1º in verbis O processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil observandose as disposições deste Código Destaquese que atualmente está em voga falar em horizontalização dos direitos fundamentais que nada mais é do que o reconhecimento da existência e aplicação desses direitos e princípios constitucionais nas relações entre particulares Nesse sentido podese dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos têm aplicação imediata Essa aplicação imediata está justificada conforme ensina Ingo Wolfgang Sarlet pelo teor do art 5º 1º da Constituição Federal de 1988 segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata Sobre o tema sugerese a leitura da obra de referência do autor citado SARLET Ingo Wolfgang A eficácia 2005 Para Daniel Sarmento outro entusiasta da eficácia horizontal dos direitos fundamentais a referida aplicação é indispensável no contexto de uma sociedade desigual na qual a opressão pode provir não apenas do Estado mas de uma multiplicidade de atores privados presentes em esferas como o mercado a família a sociedade civil e a empresa Direitos 2004 p 223 Filiase integralmente a essa visão que tem plena aplicação aos contratos mormente diante da realidade brasileira Por certo é que essa eficácia horizontal traz uma visualização diversificada da matéria eis que as normas de proteção da pessoa previstas na Constituição Federal eram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado normas programáticas Essa concepção anterior não mais prevalece o que faz com que a eficácia horizontal seja interessante à prática a tornar mais evidente e concreta a valorização da dignidade da pessoa humana nas relações interprivadas entre os particulares Como exemplo de aplicação da tese pode ser citado julgado do Supremo Tribunal Federal em que a eficácia horizontal foi adotada no sentido de assegurar direito à ampla defesa a associado que fora excluído de uma pessoa jurídica A Turma concluindo julgamento negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores UBC sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição v Informativos 351 370 e 385 Entendeuse ser na espécie hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas Ressaltouse que em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD Escritório Central de Arrecadação e Distribuição entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais seria incontroverso que no caso ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido a recorrente assumira posição privilegiada para determinar preponderantemente a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado Concluiuse que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade do direito de associação e em especial o de defesa sendo imperiosa a observância em face das peculiaridades do caso das garantias constitucionais do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa Vencidos a Min Ellen Gracie relatora e o Min Carlos Velloso que davam provimento ao recurso por entender que a retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil a b c d e em vigor sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa STF RE 201819RJ Rel Min Ellen Gracie Rel p acórdão Min Gilmar Mendes 11102005 Interessante observar que nesse julgado o Min Gilmar Mendes diz expressamente que as cláusulas gerais são a porta de entrada dos valores constitucionais nas relações privadas Concordase integralmente com essa tomada de posição pois o preenchimento dos conceitos legais indeterminados que constam da atual codificação privada caso da função social dos contratos e da boafé objetiva devese dar a partir de valores constitucionais caso da dignidade humana da solidariedade social e da igualdade substancial em sentido amplo Esse ponto representa importante interação entre o Direito Civil Constitucional e o sistema de cláusulas gerais Vale lembrar que os princípios da função social dos contratos e da boafé objetiva constituem também cláusulas gerais ou seja conceitos legais indeterminados janelas abertas deixadas pelo legislador para serem preenchidas pelo aplicador do Direito caso a caso Isso à luz da ontognoseologia jurídica de Miguel Reale da concretude ou concretitude do Direito Privado Essa conclusão poderá ser percebida pelo teor de alguns enunciados doutrinários do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça que trazem o reconhecimento de que esses regramentos também são cláusulas gerais Pois bem a partir do presente momento serão estudados os princípios contratuais o que representa o ponto de maior importância do Direito Contratual Contemporâneo Brasileiro particularmente pelas inúmeras repercussões práticas que surgem do seu estudo Os princípios que aqui serão abordados são os seguintes Princípio da autonomia privada Princípio da função social dos contratos Princípio da força obrigatória dos contratos pacta sunt servanda Princípio da boafé objetiva Princípio da relatividade dos efeitos contratuais 22 Passase então ao estudo dos princípios contratuais o que é fundamental para o conhecimento do aplicador e estudioso do Direito Civil contemporâneo O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA O contrato como é cediço está situado no âmbito dos direitos pessoais sendo inafastável a grande importância da vontade sobre ele A vontade é o próprio elemento propulsor do domínio do ser humano em relação às demais espécies que vivem sobre a Terra ponto diferenciador dos fatos humanos atos jurídicos ou jurígenos em relação aos fatos naturais fatos jurídicos stricto sensu Percebese que o negócio jurídico é verdadeiro instrumento da liberdade humana tendo sua raiz na vontade A declaração de vontade segundo ensina Castro Y Bravo constitui o elemento central e mais característico do negócio jurídico sendo o seu estudo comum às declarações que afetam a relação negocial La estructura 2002 p 57 Lembra Carvalho de Mendonça que o domínio da vontade dos contratantes foi uma conquista advinda de um lento processo histórico culminando com o respeito à palavra dada principal herança dos contratos romanos e expressão propulsora da ideia central de contrato como fonte obrigacional Contratos 1957 p 7 Interessante visualizar aqui aquela velha diferenciação clássica entre a liberdade de contratar e a liberdade contratual objetivando uma melhor compreensão da matéria Inicialmente percebese no mundo negocial plena liberdade para a celebração dos pactos e avenças com determinadas pessoas sendo o direito à contratação inerente à própria concepção da pessoa humana um direito existencial da personalidade advindo do princípio da liberdade Essa é a liberdade de contratar Em um primeiro momento a liberdade de contratar está relacionada com a escolha da pessoa ou das pessoas com quem o negócio será celebrado sendo uma liberdade plena em regra Entretanto em alguns casos nítidas são as limitações à carga volitiva eis que não se pode por exemplo contratar com o Poder Público se não houver autorização para tanto Como limitação da liberdade de contratar pode ser citado o art 497 do CC2002 que veda a compra e venda de bens confiados à administração em algumas situações Em outro plano a autonomia da pessoa pode estar relacionada com o conteúdo do negócio jurídico ponto em que residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana Tratase portanto da liberdade contratual Conforme será exposto há muito tempo os sujeitos do direito vêm encontrando limitações ao seu modo de viver inclusive para as disposições contratuais eis que o velho modelo individualista de contrato encontrase superado Dessa dupla liberdade da pessoa sujeito contratual é que decorre a autonomia privada que constitui a liberdade que a pessoa tem para regular os próprios interesses De qualquer forma que fique claro que essa autonomia não é absoluta encontrando limitações em normas de ordem pública Este autor filiase à parcela da doutrina que propõe a substituição do velho e superado princípio da autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada o que leva ao caminho sem volta da adoção do princípio da função social dos contratos A existência dessa substituição é indeclinável pois foi precisamente em consequência da revisão a que foram submetidos o liberalismo econômico e sobretudo as concepções voluntaristas do negócio jurídico que se passou a falar em autonomia privada de preferência à mais antiga autonomia da vontade E realmente se a antiga autonomia da vontade com o conteúdo que lhe era atribuído era passível de críticas já a autonomia privada é noção não só com sólidos fundamentos como extremamente importante NORONHA Fernando O direito 1994 p 113 Por isso são desatualizadas normas recentes que utilizam o superado termo autonomia da vontade caso da Lei de Mediação Lei 131402015 art 2º inc V e da Reforma Trabalhista Lei 134672017 Quanto à última merece destaque de crítica o seu art 8º 3º que traz a infeliz máxima segundo a qual o clausulado prevalece sobre o legislado in verbis no exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico respeitado o disposto no art 104 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva A leitura deste capítulo demonstrará como a regra está em total falta de sintonia com a realidade contratual contemporânea Feitas tais anotações passase especificamente a expor sobre o princípio da autonomia privada seu conceito e sua natureza jurídica demonstrando de forma detalhada as razões da referida substituição Entre os italianos Enzo Roppo compreendeu muito bem os elementos que conduzem à formação do contrato Para esse doutrinador a autonomia e a liberdade dos sujeitos privados em relação à escolha do tipo contratual embora afirmada em linha de princípio pelo art 1322º c 2 Cód Civ estão na realidade bem longe de ser tomadas como absolutas encontrando pelo contrário limites não descuráveis no sistema de direito positivo O contrato 1988 p 137 Reconhece Roppo a existência de claras restrições à vontade manifestada nos negócios Primeiro percebe se uma limitação quanto à própria liberdade de celebrar ou não o contrato Em outras ocasiões sinaliza o autor italiano que as limitações são também subjetivas pois se referem às pessoas com quem as avenças são celebradas Entre os autores nacionais quem observou muito bem o significado do princípio da autonomia privada foi Francisco Amaral para quem a autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular pelo exercício de sua própria vontade as relações que participam estabelecendolhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea com ela porém não se confunde existindo entre ambas sensível diferença A expressão autonomia da vontade tem uma conotação subjetiva psicológica enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo concreto e real Direito civil 2003 p 348 Essa diferenciação entre autonomia da vontade e autonomia privada é precisa reforçando a tese da superação da primeira Não há dúvida de que a vontade perdeu a importância que exercia no passado para a formação dos contratos Outros critérios entram em cena para a concretização prática do instituto As relações pessoais estão em suposta crise o que representa uma mudança estrutural sendo certo que tudo deve ser analisado sob o prisma da concretude do instituto contrato e do que isso representa para o meio social Concluindo à luz da personalização do Direito Privado que a autonomia não é da vontade mas da pessoa DÍEZPICAZO Luis GULLÓN Antonio Sistema 2003 p 379 Citando Werner Flume e Menezes Cordeiro Francisco Amaral defende que a autonomia privada representa um dos princípios fundamentais do direito privado tratandose da projeção no direito do personalismo ético concepção axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada sem o que a pessoa humana embora formalmente revestida de titularidade jurídica nada mais seria do que mero instrumento a serviço da sociedade Direito civil 2003 p 348 Na realidade é correta a afirmação de que a autonomia privada constitui o mais importante princípio do Direito Civil tendo também aplicação ao Direito das Coisas ao Direito de Família e ao Direito das Sucessões Não se pode esquecer que o principal campo de atuação do princípio da autonomia privada é o patrimonial onde se situam os contratos como ponto central do Direito Privado Esse princípio traz limitações claras principalmente relacionadas com a formação e reconhecimento da validade dos negócios jurídicos A eficácia social pode ser apontada como uma dessas limitações havendo clara relação entre o preceito aqui estudado e o princípio da função social dos contratos Nesse sentido é interessante deixar claro que a função social não elimina totalmente a autonomia privada ou a liberdade contratual mas apenas atenua ou reduz o alcance desse princípio Esse é o teor do Enunciado n 23 CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil em 2002 um dos mais importantes enunciados doutrinários entre todos os aprovados nas Jornadas de Direito Civil A função social do contrato prevista no art 421 do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana Pela ementa transcrita observase a tão aclamada interação entre os direitos patrimoniais e os direitos existenciais ou de personalidade o que está relacionado com o que se convém denominar Direito Civil Personalizado A ideia remonta à clássica obra de Antonio Menger intitulada O direito civil e os pobres MENGER Antonio El derecho 1898 Entre os brasileiros cumpre citar a célebre teoria do Estatuto jurídico do patrimônio mínimo criada pelo Ministro do STF Luiz Edson Fachin que pretende assegurar à pessoa um mínimo para que possa viver com dignidade um piso mínimo de direitos patrimoniais Estatuto 2001 Concretizando a proteção da pessoa humana no contrato pode ser citada a tendência de reconhecimento da possibilidade de reparação por danos morais em decorrência do seu mero inadimplemento Nesse sentido enunciado proposto pelo presente autor aprovado na V Jornada de Direito Civil que preconiza o descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988 Enunciado n 411 Como se verá tal conclusão tem sido aplicada especialmente nos casos de inadimplemento de contratos de plano de saúde Feito tal esclarecimento ressaltese que o contrato de hoje é constituído por uma soma de fatores e não mais pela vontade pura dos contratantes delineandose o significado do princípio da autonomia privada pois outros elementos de cunho particular irão influenciar o conteúdo do negócio jurídico patrimonial Na formação do contrato muitas vezes percebese a imposição de cláusulas pela lei ou pelo Estado o que nos leva ao caminho sem volta da intervenção estatal nos contratos ou dirigismo contratual Como exemplo dessa ingerência estatal ou legal podemse citar o Código de Defesa do Consumidor e mesmo o Código Civil de 2002 que igualmente consagra a nulidade absoluta de cláusulas tidas como abusivas Também é pertinente lembrar que muitas vezes a supremacia econômica de uma pessoa sobre a outra irá fazer com que uma parte economicamente mais forte dite as regras contratuais Nesse caso a vontade do mais fraco sem dúvida estará mitigada Essa imposição pode ser além de econômica política como nos casos de um contrato administrativo âmbito em que a autonomia privada também se faz presente conforme reconhece o próprio Enzo Roppo Importante reconhecer que na prática predominam os contratos de adesão ou contratos standard padronizados como prefere o doutrinador italiano Império dos ContratosModelo ou Estandardização Contratual Do ponto de vista prático e da realidade essa é a principal razão pela qual se pode afirmar que a autonomia da vontade não é mais princípio contratual Ora a vontade tem agora um papel secundário resumindose muitas vezes a um sim ou não como resposta a uma proposta de contratação take it or leave it segundo afirmam os americanos ou seja é pegar ou largar Em reforço diante dessa realidade negocial não se pode dizer às cegas que os contratos fazem lei entre as partes como era comum outrora Em outras circunstâncias uma parte impõe o conteúdo do negócio pelo simples fato de a outra parte não ter outra opção que não seja a de celebrar ou não o contrato A título de exemplo a premente necessidade ou eventual inexperiência poderá fazer que um contrato desfavorável seja celebrado onerosidade excessiva presente a lesão novo vício do negócio jurídico art 157 do CC que pode motivar a anulabilidade art 171 inc II do CC ou a revisão judicial do contrato art 157 2º do CC Por todos esses fatores conceituase o princípio da autonomia privada como um regramento básico de ordem particular mas influenciado por normas de ordem pública pelo qual na formação do contrato além da vontade das partes entram em cena outros fatores psicológicos políticos econômicos e sociais Tratase do direito indeclinável da parte de autorregulamentar os seus interesses decorrente da dignidade humana mas que encontra limitações em normas de ordem pública particularmente nos princípios sociais contratuais Para essa elaboração construtiva serviunos muito o conceito de Fernando Noronha para quem a autonomia privada consiste na liberdade de as pessoas regularem por meio de contratos ou mesmo de negócios jurídicos unilaterais quando possíveis os seus interesses em especial quanto à produção e à distribuição de bens e serviços Na lição de Larenz e mais concretamente é a possibilidade oferecida e assegurada aos particulares de regularem suas relações mútuas dentro de determinados limites por meio de negócios jurídicos em especial mediante contratos É o poder de autorregulamentação dos próprios interesses e relações exercido pelo próprio titular deles de que falava Betti a ser exercido nos limites e com as finalidades assinadas pela função social do contrato NORONHA Fernando O direito 1994 p 114 Sem dúvida que a substituição do princípio da autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada traz sérias consequências para o instituto negocial Não se pode esquecer esse ponto quando se aponta a relativização do princípio da força obrigatória do contrato pacta sunt servanda Além disso podem surgir questões práticas interessantes relativas ao princípio da autonomia privada particularmente pelo seu fundamento constitucional nos princípios da liberdade e da dignidade humana Ora como as normas restritivas da autonomia privada constituem exceção não admitem analogia ou interpretação extensiva justamente diante da tão mencionada valorização da liberdade Em reforço em situações de dúvida entre a proteção da liberdade da pessoa humana e os interesses patrimoniais deve prevalecer a primeira ou seja o direito existencial prevalece sobre o patrimonial A título de exemplo prático dessa conclusão enuncia o art 496 caput do Código Civil de 2002 que é anulável a venda de ascendente para descendente não havendo autorização dos demais descendentes e do cônjuge do alienante Surge uma dúvida o dispositivo também se aplica à hipoteca direito real de garantia sobre coisa alheia exigindose para a hipoteca a favor de um filho a autorização dos demais A resposta é negativa pois caso contrário estarseia aplicando o citado comando legal por analogia a uma determinada situação não alcançada pela subsunção da norma jurídica HIRONAKA Giselda Maria Fernandes TARTUCE Flávio O princípio Direito 2008 p 55 De qualquer forma deve ser somada a essa conclusão uma constatação também fundamental a de que eventualmente uma norma restritiva da autonomia privada pode admitir a interpretação extensiva ou a analogia visando a proteger a parte vulnerável da relação negocial caso do trabalhador do consumidor e do aderente 23 231 Para reforçar essa constatação é importante lembrar da proteção constitucional dos vulneráveis mais especificamente dos trabalhadores art 7º e dos consumidores art 5º XXXII Finalizando o presente tópico é pertinente anotar a relação feita por Francisco Amaral entre a autonomia privada e a função social dos contratos Aponta o jurista que emprestar ao direito uma função social significa considerar que os interesses da sociedade se sobrepõem ao do indivíduo sem que isso implique necessariamente a anulação da pessoa humana justificandose a ação do Estado pela necessidade de acabar com as injustiças sociais Direito civil 2003 p 367 Seguindo a trilha deixada por essas palavras concordase que a função social dos contratos representa a perspectiva funcional da autonomia privada tema sobre o qual se passa a expor a partir de então O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS Análise dos arts 421 e 2035 parágrafo único do Código Civil Em matéria de contratos fazse necessária a transcrição do art 421 do Código Civil de 2002 dispositivo que inaugura o tratamento do tema na atual codificação privada A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato Na Exposição de Motivos do anteprojeto do Código Civil de autoria de Miguel Reale e datado de 16 de janeiro de 1975 consta como um dos objetivos da nova codificação tornar explícito como princípio condicionador de todo o processo hermenêutico que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato implicando os valores primordiais da boafé e da probidade Tratase de preceito fundamental dispensável talvez sob o enfoque de uma estreita compreensão do Direito mas essencial à adequação das normas particulares à concreção ética da experiência jurídica REALE Miguel O projeto 1999 p 71 Desse modo os contratos devem ser interpretados de acordo com a concepção do meio social onde estão inseridos não trazendo onerosidade excessiva às partes contratantes garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada mantendo a justiça contratual e equilibrando a relação onde houver a preponderância da situação de um dos contratantes sobre a do outro Valorizase a equidade a razoabilidade o bom senso afastandose o enriquecimento sem causa ato unilateral vedado expressamente pela própria codificação nos seus arts 884 a 886 Por esse caminho a função social dos contratos visa à proteção da parte vulnerável da relação contratual Essa nova concepção do contrato pode ser sentida em Enzo Roppo que explicita o papel do contrato e a relação do instituto com as formas de organização econômico social Para esse doutrinador em palavras que merecem especial destaque Analogicamente se é verdade que a sua disciplina jurídica que resulta definida pelas leis e pelas regras jurisprudenciais corresponde instrumentalmente à realização de objetivos e interesses valorados consoante as opções políticas e por isso mesmo contingentes e historicamente mutáveis daí resulta que o próprio modo de ser e de conformar do contrato como instituto jurídico não pode deixar de sofrer a influência decisiva do tipo de organização políticosocial a cada momento afirmada Tudo isto se exprime através da fórmula da relatividade do contrato como aliás de todos os institutos jurídicos o contrato muda a sua disciplina as suas funções a sua própria estrutura segundo o contexto econômicosocial em que está inserido ROPPO Enzo O contrato 1999 p 71 Na realidade à luz da personalização e constitucionalização do Direito Civil podese afirmar que a real função do contrato não é a segurança jurídica mas sim atender os interesses da pessoa humana De qualquer forma é interessante analisar o teor do art 421 do CC apontando que o dispositivo traz dois equívocos técnicos que possivelmente serão corrigidos pelo outrora Projeto Ricardo Fiuza PL 69602002 atualmente PL 6992011 Cumpre assinalar que a alteração do número do projeto legislativo se deu pelo fato de em 31 de janeiro de 2007 o PL 69602002 ter sido arquivado nos termos do art 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados Art 105 Finda a legislatura arquivarseão todas as proposições que no seu decurso tenham sido submetidas à deliberação da Câmara e ainda se encontrem em tramitação bem como as que abram crédito suplementar com pareceres ou sem eles A alteração também se deu diante do falecimento do Deputado Fiuza no ano de 2007 Acatando as sugestões formuladas por Antônio Junqueira de Azevedo e Álvaro Villaça Azevedo professores da Universidade de São Paulo o Deputado Ricardo Fiuza propunha mudança no texto que passaria a ter a seguinte redação A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato Pela proposta primeiro haveria a substituição da expressão liberdade de contratar por liberdade contratual Aqui já se demonstraram as diferenças entre os dois institutos ficando clara a razão da proposta de alteração Em verdade a liberdade de contratar relacionada com a celebração do contrato é em regra ilimitada pois a pessoa celebra o contrato quando quiser e com quem quiser salvo raríssimas exceções Por outra via a liberdade contratual relativa ao conteúdo negocial é que está limitada pela função social do contrato Assim sendo justificase plenamente a proposta de alteração inclusive pelo teor do Enunciado n 23 CJFSTJ Segundo o Projeto Fiuza visa a retirar a expressão em razão e pois a função social não é a razão para o contrato mas sim a autonomia privada Na verdade a função social representa entre outras coisas um limite ao conteúdo do contrato pois fim social quer dizer finalidade coletiva Para esclarecer o teor da proposta vejamos o que aponta o próprio Deputado Ricardo Fiuza a alteração atendendo a sugestão dos Professores Álvaro Villaça Azevedo e Antônio Junqueira de Azevedo objetiva inicialmente substituir a expressão liberdade de contratar por liberdade contratual Liberdade de contratar a pessoa tem desde que capaz de realizar o contrato já a liberdade contratual é a de poder livremente discutir as cláusulas do contrato Também procedeuse à supressão da expressão em razão A liberdade contratual está limitada pela função social do contrato mas não é a sua razão de ser O novo 2003 p 76 Este autor está integralmente filiado à proposta de mudança assim como faz Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Ensina a também Professora Titular da USP Bem adverte Junqueira de Azevedo que a função social do contrato é um limite para a liberdade contratual e efetivamente é Não um limite à liberdade de contratar como consideramos antes E no que estaria fundada a liberdade de contratar é a pergunta intrigante de Junqueira Azevedo que respondeu a S Exa o Professor Miguel Reale e a S Exa o Deputado Ricardo Fiuza naquele encontro na Ouvidoria Parlamentar ao qual já me referi antes que no seu modo de ver e lhe parece ser esse o pensamento implícito na Constituição Brasileira baseiase na dignidade da pessoa humana No entanto ele prossegue esse artigo tem um viés trágico porque determina textualmente que a liberdade de contratar será exercida em razão da função social Ora Nem se trata de liberdade de contratar nem deverá ser exercida em razão da função social do contrato Na verdade trata se de liberdade contratual aquela pertinente à limitação do Conteúdo do contrato por força de norma de ordem pública e não de liberdade de contratar esta sim fundada na dignidade da pessoa humana e resultante da alta expressão da autonomia privada e bem por isso ilimitada HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Contrato Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 5 set 2005 Mas a previsão da função social dos contratos no Código Civil de 2002 não se restringe ao art 421 constando ainda do art 2035 parágrafo único da codificação em vigor dispositivo que é de grande importância para a compreensão de seu sentido Muitas vezes esse comando legal é esquecido ao se apontar o princípio em questão sendo certo que é até mais importante que o primeiro Por tal razão cabe a transcrição destacada do seu inteiro teor Art 2035 Parágrafo único Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos Tratase de uma regra indeclinável em um primeiro plano por ser comando expresso de direito intertemporal que revelou a manifestação inequívoca do legislador em privilegiar os preceitos de ordem pública relacionados com a proteção da função social da propriedade em sentido amplo ou lato sensu incluindo a função social da propriedade stricto sensu art 1228 1º do CC e a função social do contrato art 421 do CC Quando se lê no comando a expressão convenção podese ali enquadrar qualquer ato jurídico celebrado particularmente os negócios jurídicos constituídos antes da entrada em vigor da nova lei geral privada e cujos efeitos ainda estão sendo sentidos atualmente na vigência da atual codificação Em realidade a princípio não há como aplicar o preceito a contratos já celebrados aperfeiçoados satisfeitos e extintos por uma questão natural de lógica e pelo que consta do art 2035 caput da legislação privada emergente Prevê esse diploma legal que A validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste Código obedece a dispositivos nas leis anteriores referidas no art 2045 mas os seus efeitos produzidos após a vigência deste Código aos preceitos dele se subordinam salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução Conforme foi defendido o aludido comando adotou a teoria de Pontes de Miranda quanto aos planos de existência validade e eficácia do negócio jurídico tema muito bem abordado por Marcos Bernardes de Mello e por Antônio Junqueira de Azevedo entre outros Escada Ponteana Isso porque quanto aos elementos relacionados à existência e validade do negócio devem ser aplicados os preceitos que constavam na codificação anterior se o negócio foi constituído na vigência dessa norma Eventualmente quanto à eficácia do negócio poderão se subsumir os comandos legais previstos no Código Civil de 2002 Em reforço à constitucionalidade do comando legal em questão opina Maria Helena Diniz que é plenamente justificável a previsão do art 2035 parágrafo único do novo Código Civil eis que como bem assevera Celso Antônio Bandeira de Mello violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer A desatenção ao princípio implica em ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalão do princípio atingido porque representa insurgência contra todo o sistema subversão de seus valores fundamentais contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra Isto porque ao ofendêlo abatemse as vigas que o sustêm e aluise toda a estrutura nelas reforçada Se assim é incabível seria e existência de direito adquirido ou ato jurídico perfeito contra norma de ordem pública aplicável retroativamente a atos anteriores a ela O direito precedente cede a ela o lugar submetendose aos princípios da função social do contrato e da propriedade com os quais não pode conflitar visto que têm supremacia por força da Constituição Federal Comentários 2003 p 184 Pelo trecho final transcrito não cabe a alegação de inconstitucionalidade da regra ora comentada pela suposta infração à proteção ao direito adquirido à coisa julgada e sobretudo ao ato jurídico perfeito conforme previsto no art 5º inc XXXVI da CF1988 e no art 6º da Lei de Introdução Para afastar a suposta inconstitucionalidade ensina Maria Helena Diniz que no caso em questão podese dizer que o legislador da atual codificação previa o surgimento de uma antinomia real entre a proteção constante do art 5º inc XXXVI da CF1888 direito adquirido ato jurídico perfeito e coisa julgada e aquela constante do art 5º incs XXII e XXIII da CF1988 função social da propriedade em sentido amplo que engloba a função social da propriedade em sentido estrito e a função social do contrato Sendo ambas cláusulas pétreas por certo que o legislador civil revolveu privilegiar a segunda proteção Para a renomada professora se o princípio da função social do contrato e da propriedade são limitações de ordem pública ao contrato sempre deverão ser aplicados pelos juízes e tribunais sem que isso seja uma aceitação da retroatividade da lei Código 2005 p 1634 A propósito na prática a grande importância desse comando foi reconhecida em recente julgado do STJ de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha Conforme o julgador consoante se extrai do art 2035 do CC a intangibilidade do contrato compreende integralmente os planos de sua existência e validade mas apenas parcialmente o plano de sua eficácia podendo sua força obrigatória vir a ser mitigada E essa mitigação terá lugar quando a obrigação assumida diante das circunstâncias postas mostrarse inaceitável do ponto de vista da razoabilidade e da equidade comprometendo a função social do contrato e a boafé objetiva valores expressamente tutelados pela lei civil e pela própria CF STJ REsp 1286209SP Rel Min João Otávio de Noronha j 08032016 DJe 14032016 Na verdade preferimos dizer que no caso em questão há uma retroatividade justificada ou motivada em prol da proteção dos preceitos de ordem pública Isso porque a justificativa para a retroatividade da norma de ordem pública no caso em questão também encontra respaldo constitucional na proteção da função social da propriedade lato sensu que consta do art 5º da CF1988 especificamente dos incisos XXII e XXIII Ademais como se sabe constitui a proteção à função social da propriedade um princípio inerente à ordem econômica nacional conforme a regra do art 170 inc III do Texto Maior Com o preceito reforçando há a busca pela preservação da dignidade da pessoa humana sempre invocada art 1º inc III da CF1988 Miguel Reale alertava em relação ao amparo constitucional do princípio da função social dos contratos ao discorrer que as alterações supervenientes de caráter factual ou axiológico podem influir na exegese do contrato sobretudo quando sobrevêm paradigmas fundamentais como por exemplo o de sua função social corolário lógico da função social da propriedade do que ele emerge mas nunca até o ponto de se olvidar que o objetivo inicialmente visado representa o conteúdo mesmo do contrato dandonos o sentido real das operações e meios empregados pelas partes para o seu adimplemento ou para descumprilo Questões 1997 p 4 Fica claro que a função social do contrato é matéria de ordem pública espécie do gênero função social da propriedade lato sensu também com proteção constitucional particularmente mais forte que a proteção do direito adquirido do ato jurídico perfeito e da coisa julgada Assim não se pode afastar a aplicação da regra contida no art 2035 parágrafo único do Código Civil Por isso é que defendemos que o art 2035 parágrafo único do CC consagra o princípio da retroatividade justificada ou motivada anexo à função social dos contratos possível em casos excepcionais em prol da função social da propriedade stricto sensu e da função social do contrato Entre os doutrinadores atuais Mário Luiz Delgado também explorou a questão apontando que se por um lado exige a vida social que a fé na segurança jurídica e estabilidade das relações não seja ameaçada pelo receio de que uma lei posterior venha a perturbar aquelas que validamente já se formaram de outro também é de se exigir a submissão do ordenamento jurídico aos interesses maiores da coletividade de modo a se atingir o ideal de justiça e de utilidade representação do bem comum DELGADO Mário Luiz Problemas 2004 p 94 Lembra o jurista que várias decisões do Supremo Tribunal Federal aderiram à aplicação imediata das normas de ordem pública Exemplificando e citando Fernando Noronha aponta que quando da promulgação da Lei Áurea que aboliu a escravidão do País foram declarados inválidos todos os contratos de compra e venda de escravos celebrados antes de sua vigência em prol do bem comum Por tal construção podese constatar mais uma vez a costumeira influência do direito público e das normas de ordem pública sobre os institutos privados o que faz crer que aquela velha dicotomia público X privado encontrase parcialmente superada conduzindo ao caminho sem volta do Direito Civil Constitucional A título de reforço interessante deixar claro que quando da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça foi feita proposta de interessante enunciado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Edson Fachin cujo teor merece destaque especial A função social dos contratos prevista no art 421 do novo Código Civil e definida como preceito de ordem pública pelo parágrafo único do art 2035 do novo Código Civil brasileiro é condição de validade dos atos e negócios jurídicos em geral cujo cumprimento pode se averiguar ex officio pelo juiz Constam como justificativas do referido enunciado apresentadas por Fachin Debatese no Brasil o sentido e o alcance dos contratos à luz do direito contemporâneo Presentemente a função social dos contratos é um preceito de ordem pública Inválido por isso pode ser considerado qualquer negócio ou ato jurídico que contrariar essa disposição hoje inserida no direito brasileiro pelo parágrafo único do art 2035 do novo Código Civil Lei 10406 em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003 Esse princípio legal é aplicável a todas as espécies de contratos tanto de Direito Privado quanto de Direito Público É que no campo jurídico contemporâneo não há mais espaço para a separação absoluta entre o público e o privado Além disso tal incidência abrange não apenas atos e negócios realizados após 11 de janeiro do ano de 2003 mas compreende também aqueles concluídos antes da vigência do nosso Código Civil a consequência contudo será diferente no primeiro caso contratos posteriores à nova lei haverá invalidade na segunda hipótese contratos pretéritos ocorrerá ineficácia total ou parcial Por conseguinte aos contratos em geral se impõem os limites da função social que passa a ser o sentido orientador da liberdade de contratar pilar e espelho da sociedade brasileira contemporânea Novos tempos traduzem outro modo de apreender tradicionais institutos jurídicos Não se trata de aniquilar a autonomia privada mas sim de superar o ciclo histórico do individualismo exacerbado substituindoo pela coexistencialidade Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata eis aí o móvel que sinaliza sob uma ética contratual contemporânea para a solidariedade social Probidade e boafé são princípios obrigatórios nas propostas e negociações preliminares na conclusão do contrato assim em sua execução e mesmo depois do término exclusivamente formal dos pactos Desse modo quem contrata não mais contrata tão só o que contrata via que adota e oferta um novo modo de ver a relação entre contrato e ordem pública O equilíbrio entre justiça e segurança jurídica provoca a compreensão desse cenário jurídico O desafio é decodificálo para construir o futuro que não deve se resumir a um requentar do passado Assim no debate quanto à validade e à eficácia dos contratos no direito brasileiro está presente um sistema de valores que contrapesa no direito a justiça e seu avesso à da função social como preceito de ordem pública Mesmo não tendo sido aprovado concordase integralmente com o teor da proposta formulada pelo Ministro Luiz Edson Fachin Aliás em obra mais recente o jurista sustenta a possibilidade do inadimplemento contratual por desrespeito à função social do contrato pontuando que o descumprimento da função social nesse modo de ver pode então corresponder ao inadimplemento ou inexecução do contrato e caracterizandose aí a responsabilidade sem culpa FACHIN Luiz Edson Direito Civil 2014 p 125 Utilizando os conceitos expostos acima e exemplificando pela conjugação das regras contidas nos arts 157 parágrafos 421 e 2035 parágrafo único do Código Civil de 2002 combinados com os arts 5º XXII e XXIII e 170 III da Constituição Federal de 1988 há plena possibilidade de se anular judicialmente negócio celebrado antes da vigência da atual codificação pela presença da lesão desde que o contrato esteja gerando efeitos na vigência da atual codificação Igualmente pelo mesmo caminho é possível declarar como nulo por simulação um contrato celebrado na vigência do Código Civil de 1916 que esteja gerando efeitos na vigência da atual lei civil privada A regra do art 167 do CC2002 que trata do vício social em questão pode retroagir pela clara relação que mantém com a função social do contrato Admitindo tal caminho vejamos ementa do Tribunal de Justiça de São Paulo Ação de anulação de negócio jurídico Simulação Escritura pública de venda e compra de imóvel que contém declaração falsa Réus que admitem que o negócio jurídico consiste em dação em pagamento realizada há 26 anos em razão de dívida trabalhista Ausência de prova da dívida Testemunhas que afirmam que o proprietário do imóvel era o falecido pai do réu credor IPTU e cadastro na Prefeitura em nome do de cujus na condição de compromissário Escritura e registo nulos Correta a r Sentença cujos fundamentos são ora ratificados nos termos do art 252 do RITJSP Recurso improvido TJSP Embargos de a b c Declaração 00000887920108260069 Acórdão 6676920 Tupã 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Maia da Cunha j 08112012 DJESP 28052013 Sendo desse modo esperase que esses posicionamentos do Poder Judiciário sejam reiterados no futuro ciente que deve estar o julgador da concepção axiológica do direito trazida pela nova codificação privada Aguardase com fé e otimismo na perpetuação do Novo Direito Civil que o Supremo Tribunal Federal não declare a inconstitucionalidade do art 2035 parágrafo único do Código Civil como querem alguns doutrinadores Anotese por oportuno que o Superior Tribunal de Justiça além do julgado aqui antes destacado aplicou o comando legal a um caso envolvendo a hipoteca reconhecendo a sua validade jurídica STJ REsp 691738SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 12052005 DJ 26092005 p 372 Na verdade entendemos que o art 2035 parágrafo único do atual Código Civil é o dispositivo mais importante para a função social dos contratos na atual legislação brasileira eis que Compara a função social dos contratos à função social da propriedade stricto sensu dotando a primeira de fundamento constitucional concepção civil constitucional do princípio Por tal constatação merece críticas a Súmula 381 do STJ que veda ao juiz conhecer de ofício da abusividade em contratos bancários A súmula em questão viola claramente o princípio da função social dos contratos e a regra em comento além de representar um atentado ao Código de Defesa do Consumidor Por isso clamase que seja imediatamente revista pelo próprio Tribunal da Cidadania o que está sendo proposto pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Prevê expressamente que a função social dos contratos é preceito de ordem pública o que faz com que caiba sempre declarar a sua proteção ex officio pelo magistrado e eventual intervenção do Ministério Público Traz em seu bojo o princípio da retroatividade motivada ou justificada princípio anexo à função social dos contratos Por fim quando da IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 300 do CJFSTJ com o seguinte teor A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos 232 celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da celebração todavia havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora bem como a natureza e a finalidade do negócio O enunciado doutrinário em questão reforça o entendimento pela constitucionalidade do dispositivo e pela possibilidade de aplicação do Código Civil de 2002 aos contratos anteriores recomendando ao aplicador do Direito que faça uma ponderação quanto aos interesses relacionados com o contrato no momento da aplicação Apesar de não confirmar o nosso entendimento a ementa não deixa de trazer conteúdo justo e interessante Eficácia interna e externa da função social dos contratos A função social dos contratos pode ser conceituada como um princípio contratual de ordem pública pelo qual o contrato deve ser necessariamente visualizado e interpretado de acordo com o contexto da sociedade TARTUCE Flávio Função social 2007 p 415 Verificadas as previsões legais quanto ao princípio da função social dos contratos no Código Civil de 2002 este autor deve deixar clara a sua posição quanto à dupla eficácia no sentido interno e externo da função social do contrato O sentido interno está relacionado às partes contratantes enquanto o sentido externo para além das partes contratantes Cumpre destacar que na doutrina contemporânea Paulo Nalin não utiliza as expressões eficácia interna e externa mas sim função intrínseca e extrínseca que querem dizer a mesma coisa respectivamente Para ele a função intrínseca está relacionada com a observância de princípios novos pelos titulares contratantes seria a eficácia interna Por outra via a função extrínseca rompe com o aludido princípio da relatividade dos efeitos do contrato preocupandose com suas repercussões no largo campo das relações sociais pois o contrato em tal desenho passa a interessar a titulares outros que não só aqueles imediatamente envolvidos na relação jurídica de crédito NALIN Paulo Do contrato 2005 p 226 O doutrinador foi um dos primeiros no Brasil a investigar a dupla eficácia da função social dos contratos Aliás entendemos que a eficácia interna da função social é muito mais clara do que a eficácia externa Justamente por isso propusemos na IV Jornada de Direito Civil em 2006 enunciado tratando da eficácia interna da função que recebeu o número 360 tendo a seguinte redação O princípio da função social dos contratos também tem eficácia interna entre as partes contratantes A proposta inicial tinha a seguinte redação O princípio da função social dos contratos tem eficácia interna entre as partes contratuais podendo gerar a nulidade de cláusulas contratuais tidas como antissociais Assim pretendíamos colocar a função social dos contratos também no plano da validade do contrato além do plano da eficácia Mas infelizmente tivemos que alterar a redação do enunciado pois a nulidade das cláusulas antissociais não é unanimidade doutrinária Foram os pontos principais das nossas justificativas O princípio da função social dos contratos tem se revelado uma das mais comentadas inovações do Código Civil de 2002 pelas previsões constantes dos seus arts 421 e 2035 parágrafo único sem prejuízo de outros dispositivos que trazem o princípio implicitamente Quando da I Jornada de Direito Civil foi aprovado enunciado no sentido de que a função social dos contratos não exclui o princípio da autonomia contratual mas apenas atenua o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesses individuais relativos à dignidade humana Enunciado 23 Em outras palavras a função social dos contratos não afasta a autonomia privada mas com ela se compatibiliza Além da eficácia externa da função social compreendida pela tutela externa do crédito Enunciado 21 do CJF o princípio em questão traz consequências para as partes contratantes o que se pode denominar eficácia interna Para tanto vale dizer que foramnos preciosos os ensinamentos transmitidos pelo professor Nelson Nery Jr no sentido de que a experiência vivida nos contratos de consumo particularmente no tocante às cláusulas abusivas servenos agora para os contratos civis visando entender o real sentido do princípio da função social dos contratos O enunciado aqui proposto está em sintonia com outros aprovados na III Jornada de Direito Civil Primeiro com o de número 172 pelo qual as cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nos contratos de consumo havendo também cláusulas abusivas nos contratos civis comuns como aquela estampada no art 424 do Código Civil de 2002 Segundo com o Enunciado 167 que confirma a aproximação principiológica entre o novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor Assim a presente proposta visa complementar outros enunciados já aprovados Demonstrando clara evolução a respeito da matéria na V Jornada de Direito Civil realizada em novembro de 2011 foi aprovado enunciado que justamente coloca a função social do contrato no plano da validade do negócio Vejamos a redação da proposta de Gerson Luiz Carlos Branco que traduz pensamento sempre seguido pelo presente autor A violação do art 421 conduz à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de cláusulas contratuais Enunciado n 431 Partindo para uma concretização das cláusulas antissociais também da V Jornada de Direito Civil merece relevo a proposição de Wladimir A Marinho Falcão Cunha com a seguinte redação Em contratos de financiamento bancário são abusivas cláusulas contratuais de repasse de custos administrativos como análise do crédito abertura de cadastro emissão de fichas de compensação bancária etc seja por estarem intrinsecamente vinculadas ao exercício da atividade econômica seja por violarem o princípio da boafé objetiva Enunciado n 432 Ressalvese que apesar da menção à boafé objetiva o presente autor considera que o melhor caminho seria o entendimento pela violação à função social do contrato De toda sorte infelizmente a jurisprudência superior entende pela possibilidade parcial de cobrança de tais valores pelas entidades bancárias como fez o Superior Tribunal de Justiça em 2013 em relação à taxa de abertura de crédito TAC e à taxa de emissão de carnê ou boleto TEC Conforme consta de ementa publicada no Informativo n 531 da Corte Nos contratos bancários celebrados até 30042008 fim da vigência da Resolução 23031996 do CMN era válida a pactuação de Tarifa de Abertura de Crédito TAC e de Tarifa de Emissão de Carnê TEC ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto Nos termos dos arts 4º e 9º da Lei 45951964 recebida pela CF como lei complementar compete ao Conselho Monetário Nacional CMN dispor sobre taxa de juros e sobre a remuneração dos serviços bancários e ao Bacen fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN Ao tempo da Resolução CMN 23031996 a orientação estatal quanto à cobrança de tarifas pelas instituições financeiras era essencialmente não intervencionista A regulamentação facultava às instituições financeiras a cobrança pela prestação de quaisquer tipos de serviços com exceção daqueles que a norma definia como básicos desde que fossem efetivamente contratados e prestados ao cliente assim como respeitassem os procedimentos voltados a assegurar a transparência da política de preços adotada pela instituição A cobrança das tarifas TAC e TEC é portanto permitida se baseada em contratos celebrados até o fim da vigência da Resolução 23031996 do CMN ressalvado abuso devidamente comprovado caso a caso por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto não bastando a mera remissão aos conceitos jurídicos abstratos ou à convicção subjetiva do magistrado Tese firmada para fins do art 543C do CPC Nos contratos bancários celebrados até 30042008 fim da vigência da Resolução CMN 23031996 era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito TAC e de emissão de carnê TEC ou outra denominação para o mesmo fato gerador ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto STJ REsp 1251331RS e REsp 1255573RS Rel Min Maria Isabel Gallotti j 28082013 Mais recentemente em 2016 a questão a respeito dessas taxas se consolidou de tal forma que foram editadas duas súmulas pelo STJ A primeira de número 566 estabelece que Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da ResoluçãoCMN n 35182007 em 3042008 pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira A segunda enuncia que a pactuação das tarifas de abertura de crédito TAC e de emissão de carnê TEC ou outra denominação para o mesmo fato gerador é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da ResoluçãoCMN n 35182007 em 3042008 Súmula n 565 do STJ Frisese que o presente autor não se filia ao teor das sumulares superiores mas ao que consta do Enunciado n 432 da V Jornada de Direito Civil em 2011 sendo a cobrança de tais valores abusiva realizada em qualquer período de tempo Da VI Jornada de Direito Civil evento realizado em 2013 merece destaque outro enunciado doutrinário que trata de cláusula flagrantemente antissocial Nos termos do Enunciado n 542 CJFSTJ a recusa de renovação das apólices de seguro de vida pelas seguradoras em razão da idade do segurado é discriminatória e atenta contra a função social do contrato Vejamos as suas precisas justificativas Nos seguros de vida o avanço da idade do segurado representa agravamento do risco para a seguradora Para se precaverem as seguradoras costumam estipular aumento dos prêmios conforme a progressão da idade do segurado ou simplesmente comunicarlhe às vésperas do término de vigência de uma apólice o desinteresse na renovação do contrato Essa prática implica em muitos casos o alijamento do segurado idoso que para contratar com nova seguradora poderá encontrar o mesmo óbice da idade ou enfrentar prêmios com valores inacessíveis A prática das seguradoras é abusiva pois contraria o art 4º do Estatuto do Idoso Lei n 10741 de 01102003 que dispõe Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência discriminação violência crueldade ou opressão e todo atentado aos seus direitos por ação ou omissão será punido na forma da lei A prática também é atentatória à função social do contrato A cobertura de riscos é da essência da atividade securitária assim como o mecanismo distributivo Os cálculos atuariais permitiriam às seguradoras diluir o risco agravado pela idade entre toda a massa de segurados equalizando os prêmios em todas as faixas de idade desde os mais jovens sem sacrificar os mais idosos A recusa discriminatória de renovação dos contratos de seguro representa abuso da liberdade de contratar das seguradoras e atenta contra a função social do contrato de seguro devendo como tal ser coibida Em verdade a jurisprudência superior admite o aumento do valor do plano de saúde por faixa etária desde que a majoração seja previamente informada ao consumidor e não ocorra de forma drástica e repentina A premissa foi firmada em julgamento de incidente de recursos repetitivos ao final de 2016 Conforme a tese resumida para os devidos fins vinculativos de repercussão geral o reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que i haja previsão contratual ii sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e iii não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que concretamente e sem base atuarial idônea onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso STJ REsp 1568244RJ 2ª Seção Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 14122016 DJe 19122016 Em outro interessante acórdão do ano de 2017 a correlação entre função social do contrato e dignidade humana foi feita no sentido de que à luz da cláusula geral da função social do contrato artigo 421 do Código Civil deve ser observada a dimensão social do consórcio conciliandose o bem comum pretendido aquisição de bens ou serviços por todos os consorciados e a dignidade humana de cada integrante do núcleo familiar atingido pela morte da consorciada que teve suas obrigações financeiras perante o grupo consorcial absorvidas pela seguradora consoante estipulação da própria administradora Consequentemente os herdeiros da consorciada falecida tinham sim direito à liberação imediata da carta de crédito em razão da impositiva quitação do saldo devedor pelo seguro prestamista independentemente da efetiva contemplação ou do encerramento do grupo consorcial STJ REsp 1406200AL 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 17112016 DJe 02022017 Pois bem a eficácia interna da função social dos contratos ainda pode ser retirada do Enunciado n 22 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal que associa o princípio à conservação dos negócios jurídicos Notório julgado do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu tal relação ao determinar a continuidade de um contrato de seguro de vida celebrado por longo período Vejamos a publicação no Informativo n 467 daquele Tribunal Superior afastando a possibilidade de extinção repentina do negócio diante da função social do contrato e de outros princípios contemporâneos Contrato Seguro Vida Interrupção Renovação Tratase na origem de ação para cumprimento de obrigação de fazer proposta contra empresa de seguro na qual o recorrente alega que há mais de 30 anos vem contratando continuamente seguro de vida individual oferecido pela recorrida mediante renovação automática de apólice de seguro Em 1999 continuou a manter vínculo com a seguradora porém dessa vez aderindo a uma apólice coletiva vigente a partir do ano 2000 que vinha sendo renovada ano a ano até que em 2006 a recorrida envioulhe uma correspondência informando que não mais teria intenção de renovar o seguro nos termos em que fora contratado Ofereceulhe em substituição três alternativas que o recorrente reputou excessivamente desvantajosas daí a propositura da ação A Min Relatora entendeu que a pretensão da seguradora de modificar abruptamente as condições do seguro não renovando o ajuste anterior ofende os princípios da boafé objetiva da cooperação da confiança e da lealdade que devem orientar a interpretação dos contratos que regulam relações de consumo Verificado prejuízo da seguradora e identificada a necessidade de correção da carteira de seguro em razão de novo cálculo atuarial cabe a ela ver o consumidor como um colaborador um parceiro que a tem acompanhado por anos a fio Logo os aumentos necessários para o reequilíbrio da carteira devem ser estabelecidos de maneira suave e gradual por meio de um cronograma extenso do qual o segurado tem de ser comunicado previamente Agindo assim a seguradora permite que o segurado se prepare para novos custos que onerarão a longo prazo o seguro de vida e colabore com a seguradora aumentando sua participação e mitigando os prejuízos A intenção de modificar abruptamente a relação jurídica continuada com a simples notificação entregue com alguns meses de antecedência ofende o sistema de proteção ao consumidor e não pode prevalecer Daí a Seção ao prosseguir o julgamento por maioria conheceu do recurso e a ele deu provimento STJ REsp 1073595MG Rel Min Nancy Andrighi j 23032011 De qualquer forma a questão da eficácia da função social dos contratos está longe de ser unânime na doutrina brasileira Vejamos De início há aqueles que entendem que o princípio em questão somente tem eficácia interna entre as partes contratantes SANTOS Antonio Jeová dos Função social 2004 NETO João Hora O princípio Revista Trimestral 2003 p 286 SANTOS Eduardo Sens dos O novo Código Civil Revista de Direito 2002 p 9 NORONHA Fernando O direito 1994 e VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 2006 p 372374 Outros apontam que a função social dos contratos somente tem eficácia externa para além das partes contratantes NEGREIROS Teresa Teoria 2002 SILVA Luis Renato Ferreira A função social O novo Código Civil 2003 p 135 e THEODORO JÚNIOR Humberto O contrato 2004 Ademais há aqueles como este autor que concluem pela dupla eficácia entendimento este que é o majoritário na doutrina brasileira FACHIN Luiz Edson Direito 2014 p 125 MELO Marco Aurélio Bezerra de Curso 2015 p 62 DINIZ Maria Helena Curso 2007 p 2329 LÔBO Paulo Luiz Netto Código Civil 2004 p 197 NALIN Paulo Do contrato 2005 GODOY Cláudio Luiz Bueno de Função social 2004 NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil p 378 MARTINSCOSTA Judith Reflexões Revista 2005 p 4167 PENTEADO Luciano de Camargo Efeitos 2007 GAGLIANO Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso 2005 p 53 BARROSO Lucas Abreu A função Questões controvertidas 2005 p 283 BIERWAGEN Mônica Yoshizato Princípios e regras 2003 p 42 SIMÃO José Fernando Direito civil 2005 CASSETTARI Christiano A influência Questões controvertidas 2005 p 295 ROSENVALD Nelson A função Direito 2008 p 81 e SANTIAGO Mariana Ribeiro O princípio 2005 p 8183 Há ainda quem negue qualquer eficácia ao princípio da função social dos pactos como fazem tais correntes limitando a função social à investigação da causa contratual RENTERIA Pablo Considerações Princípios 2006 A partir desse momento este autor pretende reforçar a corrente da dupla eficácia do princípio da função social dos contratos para o preenchimento desse importante princípio social contratual contribuindo para o debate jurídico que o envolve Como é notório o Código Civil Brasileiro é o único Código Civil no mundo a relacionar a função social do contrato à autonomia privada Podese dizer assim que um dos grandes desafios da civilística nacional é dar sentido a esse importante princípio Passados mais de dez anos de vigência do Código Civil de 2002 o impacto na doutrina e na jurisprudência é profundo Em resumo a eficácia interna da função social dos contratos pode ser percebida a pela mitigação da força obrigatória do contrato b pela proteção da parte vulnerável da relação contratual caso dos consumidores e aderentes c pela vedação da onerosidade excessiva d pela tendência de conservação contratual mantendo a autonomia privada e pela proteção de direitos individuais relativos à dignidade humana f pela nulidade de cláusulas contratuais abusivas por violadoras da função social Ainda quanto à eficácia interna a função social dos contratos pelo que consta dos arts 104 166 inc II 187 e 421 do Código Civil pode se enquadrar nos planos da validade ou da eficácia do contrato o que depende de análise caso a caso Isso porque havendo no exercício da autonomia privada um abuso do direito estará configurado o ilícito que pode eivar de nulidade a cláusula contratual ou mesmo todo o contrato Por outro lado a eficácia externa da função social dos contratos pode ser extraída das hipóteses em que um contrato gera efeitos perante terceiros tutela externa do crédito nos termos do Enunciado n 21 do CJFSTJ bem como das situações em que uma conduta de terceiro repercute no contrato Também denotase essa eficácia externa pela proteção de direitos metaindividuais e difusos Como exemplo de eficácia externa ainda pode ser citada a função socioambiental do contrato 233 Dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002 consagradores da função social dos contratos Não há dúvidas de que a função social dos contratos constitui uma festejada mudança que revolucionou o Direito Contratual Brasileiro trazendo uma nova concepção do instituto de acordo com todas as tendências socializantes do direito As mudanças trazidas pelo novo princípio são inafastáveis e indeclináveis Aliás quanto a tudo o que vem ocorrendo nos planos teórico e prático já profetizava Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka em artigo aqui citado Contrato Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Assim é forçoso interpretar o contrato de acordo com o meio que o cerca O contrato não pode ser mais concebido como uma bolha que envolve as partes ou uma corrente que as aprisiona Trazendo um sentido de libertação negocial a função social dos contratos funciona como uma agulha forte e contundente que fura a bolha como uma chave que abre as correntes Em sentido muito próximo ensina Teresa Negreiros cujo trabalho inspirou as presentes conclusões que partimos da premissa de que a função social do contrato quando concebida como um princípio antes de qualquer outro sentido e alcance que se lhe possa atribuir significa muito simplesmente que o contrato não deve ser concebido como uma relação jurídica que só interessa às partes contratantes impermeável às condicionantes sociais que o cercam e que são por ele próprio afetadas Teoria 2002 p 206 Verificadas as previsões do princípio da função social do contrato no Código Civil de 2002 o seu conceito e a sua dupla eficácia interna e externa partese para o estudo aprofundado desse preceito de ordem pública relacionando o princípio com institutos jurídicos emergentes e com outras previsões legais que constam do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil em vigor Os dispositivos que serão estudados a seguir trazem sobretudo efeitos internos da função social no sentido de mitigação da força obrigatória do contrato e da proteção da parte vulnerável da relação contratual Iniciase pela abordagem do Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 Primeiramente há no âmbito da Lei 80781990 a possibilidade de revisão contratual art 6º inc V ou mesmo de resolução ou declaração de nulidade do contrato devido aos abusos de direitos cometidos pelos fornecedores e prestadores Podem ser citados os arts 39 e 51 do CDC que preveem respectivamente as práticas e cláusulas abusivas que podem gerar a modificação da avença ou a sua invalidade cessando os seus efeitos Esses dispositivos mantêm relação direta com a função social propondo a mitigação do pacta sunt servanda Relembrese que não se pode aceitar o contrato da maneira como antes era consagrado a sociedade mudou vivemos sob o domínio do capital e com isso deve mudar a maneira de ver e analisar os pactos sobretudo os contratos de consumo Quanto à adoção do princípio da função social dos contratos pelo Código Consumerista essa também é a conclusão a que chega Nelson Nery Jr para quem a função social do contrato constitui uma cláusula geral à luz do CDC Código 1999 p 436 Este autor filiase plenamente à posição do doutrinador pois além de constituir importante cláusula geral a função social dos contratos é princípio de ordem pública O princípio da função social do contrato pode ser percebido pela interpretação contratual mais benéfica ao consumidor conforme prevê o art 47 do Código de Defesa do Consumidor Em complemento a não vinculação de cláusulas incompreensíveis ininteligíveis ou desconhecidas por parte do consumidor vulnerável conforme previsão do art 46 da Lei 80781990 é outro preceito relacionado com o comando social invocado Sintonizado com o princípio da função social do contrato não se pode afastar a importância do art 51 do CDC para a visualização sociológica dos pactos e avenças celebrados sob a sua égide Ora quando o Código Consumerista reconhece a possibilidade de uma cláusula tida como abusiva declarar a nulidade do negócio está totalmente antenado com a intervenção estatal nos contratos e com aquilo que se espera de um Direito pósmoderno mais justo e equilibrado a b c d e f g h i j k l Isso é também reconhecido pela obra de Claudia Lima Marques Antonio Herman Benjamin e Bruno Miragem no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor inova consideravelmente o espírito do direito das obrigações e relativo à máxima pacta sunt servanda A nova lei vai reduzir o espaço antes reservado para a autonomia da vontade proibindo que se pactuem determinadas cláusulas vai impor normas imperativas que visam proteger o consumidor reequilibrando o contrato garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo contratual Comentários 2003 p 623 Segundo o art 51 do CDC devem ser consideradas cláusulas abusivas o que motiva a sua nulidade absoluta as previsões contratuais que Impossibilitem exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga Transfiram responsabilidades a terceiros Estabeleçam obrigações consideradas iníquas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a boafé ou a equidade Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor Determinem a utilização compulsória de arbitragem Imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor Deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato embora obrigando o consumidor Permitam ao fornecedor direta ou indiretamente variação do preço de maneira unilateral Autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente sem que igual direito seja conferido ao consumidor Obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor Autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade m n o do contrato após sua celebração Infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais Estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor Possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias Frisese que é até desnecessário o rol constante nos dezesseis incisos do art 51 do CDC Isso porque é entendimento quase unânime que o rol constante desse dispositivo é exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus Nesse sentido a ilustrar da remota jurisprudência estadual O rol de cláusulas nulas de pleno direito constante do art 51 da Lei 80781990 é exemplificativo cabendo ao julgador declarar abusivas outras cláusulas que deixem o consumidor em situação extremamente desvantajosa em relação ao fornecedor como é o caso daquela que fixa unilateralmente multa moratória em percentual acima do limite de 2 Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão 04143191 Ap Cív 2003 Belo HorizonteSiscon 2ª Câmara Cível Rel Juiz Pereira da Silva j 02042004 RJTAMG 95100 E mesmo se assim não fosse percebese no inciso IV do art 51 do CDC um tom totalmente genérico construído em cláusulas gerais ao prever que são cláusulas abusivas aquelas que colocam o consumidor em desvantagem contrariando a boafé objetiva e a equidade O mesmo digase quanto à previsão contida no inciso XV cláusulas que estejam em desacordo com a proteção dos consumidores Completando esse tom genérico o 1º do art 51 do CDC expressa que se presume exagerada a vantagem que a ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence b restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato de modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual c mostrase excessivamente onerosa para o consumidor considerandose a natureza e o conteúdo do contrato o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso Como exemplo concreto e prático de cláusula abusiva pode ser ilustrada aquela inserida em contrato de segurosaúde e que limita os dias de internação do paciente Entendendo pela nulidade absoluta dessa cláusula é fundamental transcrever o teor da Súmula 302 do STJ pela qual é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado A súmula representa outro importante exemplo da eficácia interna da função social dos contratos O 2º do art 51 do CDC acaba por consagrar o princípio da conservação contratual que visa à manutenção da autonomia privada Essa previsão mantém íntima relação com a função social dos contratos pois revela a importância dos pactos perante o meio social sendo a nulidade absoluta o último caminho a ultima ratio Prevê a norma que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato exceto quando de sua ausência apesar dos esforços de integração decorrer ônus excessivo a qualquer das partes Repisese que a relação entre o princípio da conservação dos contratos e a função social foi reconhecida pelo Enunciado n 22 do Conselho da Justiça Federal A função social do contrato prevista no art 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral que reforça o princípio da conservação do contrato assegurando trocas úteis e justas Como outro aspecto relevante a ação que visa a reconhecer a nulidade absoluta da cláusula ou mesmo de todo o contrato é imprescritível ou melhor tecnicamente não sujeita à prescrição ou à decadência por envolver ordem pública Além disso é facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para declarar a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto no CDC ou que de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes Essa é a previsão do art 51 4º do CDC que enfatiza a tese pela qual a função social dos contratos envolve preceitos de ordem pública Entendemos que a primeira tentativa relevante de trazer ao nosso sistema o princípio da função social do contrato ocorreu com a promulgação da Lei 80781990 cuja aplicação aos contratos de consumo era a princípio restrita Por outro lado há normas do Código Civil de 2002 que também afastam o caráter absoluto da força obrigatória do contrato e procuram analisar os negócios celebrados em comunhão a outros aspectos sociais em particular com a proteção da parte vulnerável da relação contratual e com a vedação do desequilíbrio contratual Na verdade pela leitura da atual codificação privada em vários de seus artigos percebe se a concepção do princípio da função social do contrato Vejamos alguns desses dispositivos Inicialmente o art 108 do Código Civil reconhece a proteção dos vulneráveis ao apontar para a necessidade de escritura pública somente para a alienação de imóvel com valor superior a trinta salários mínimos amparando os direitos do comprador economicamente destituído que muitas vezes não possui recursos para dispor quanto às despesas de escritura Há assim um traço do Direito Civil dos Pobres conforme concebido por Antonio Menger Aqui outrora foi dito que mantém relação direta com a função social do contrato o art 157 do Código Civil que consagra a possibilidade de anulabilidade dos contratos quando estiver presente a lesão novo vício do negócio jurídico mas que tem repercussões sociais diante da flagrante relativização da força obrigatória A lesão subjetiva está presente toda vez que o contrato trouxer onerosidade excessiva elemento objetivo somada a uma premente necessidade ou inexperiência de quem celebrou o pacto elemento subjetivo O contrato é anulável art 171 II do CC ou passível de revisão judicial art 157 2º do CC A revisão judicial deve sempre ser incentivada diante do princípio da conservação contratual que é anexo à função social Nesse sentido prestigiando a revisão negocial prevê o Enunciado n 149 CJFSTJ que Em atenção ao princípio da conservação dos contratos a verificação da lesão deverá conduzir sempre que possível à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art 157 2º do Código Civil de 2002 Além disso determina o Enunciado n 291 CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil que nas hipóteses de lesão previstas no art 157 do Código Civil pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico deduzindo desde logo pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço Como se pode perceber a extinção do contrato por meio da anulação é o último caminho a ser seguido no caso concreto devendose sempre buscar a revisão do negócio jurídico celebrado como primeira premissa jurídica Relembrese que a relação entre a função social do contrato e a conservação dos negócios jurídicos pode ser evidenciada e reforçada pelo teor do Enunciado n 22 do CJF A manutenção da autonomia privada é assim preceito de ordem pública relacionado com a justiça contratual conforme denominação utilizada por Fernando Noronha Também traz em seu conteúdo a conservação e a função social contratual o art 170 do Código Civil que possibilita a conversão do contrato nulo desde que preenchidos os requisitos apontados no comando legal em questão De acordo com esse comando legal um negócio nulo pode ser convertido em outro se contiver elementos desse outro negócio e se as partes quiserem a conversão substancial conversão indireta e subjetiva Para ilustrar é possível converter uma compra e venda de imóvel nula por ausência de escritura pública em contrato preliminar de compra e venda pela conjugação dos arts 170 e 462 do CC A função social do contrato é ainda reconhecida pelo art 187 do CC2002 que imputa responsabilidade civil àquele que age com abuso de direito também na esfera contratual desrespeitando dessa forma o fim social do contrato Não se pode esquecer que a responsabilidade decorrente do abuso de direito é objetiva independentemente de culpa Enunciado n 37 do CJFSTJ O comando legal é de suma importância pois coloca a função social do contrato no plano da validade do negócio jurídico O dispositivo também mantém relação direta com o princípio da boafé objetiva Eventualmente o abuso de direito pode gerar a nulidade da cláusula ou até do próprio contrato que passa a ter um conteúdo ilícito art 166 inc II do CC Nesse sentido pronunciouse a jurisprudência Arrendamento mercantil Leasing Contrato Cláusula Nulidade Previsão de saque de letra de câmbio para cobrança de débito decorrente do contrato Transformação de crédito contratual em dívida cambial Abuso de direito Reconhecimento A inserção de cláusula que assegura ao arrendante a emissão de nota promissória para a cobrança de dívida constitui abuso de direito pois converte em cambial relação jurídica que não apresentava tal natureza Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Ap c Rev 594202000 10ª Câm Rel Juiz Gomes Varjão j 19022003 anotação no mesmo sentido Ap c Rev 519584004 1ª Câm Rel Juiz Diogo de Salles j 10081998 Ap c Rev 530585005 5ª Câm Rel Juiz Laerte Sampaio j 04111998 Ap c Rev 545764002 2ª Câm Rel Juiz Norival Oliva j 31051999 Ap c Rev 553492007 1ª Câm Rel Juiz Magno Araújo j 13091999 Ap c Rev 588867007 9ª Câm Rel Juiz Jesus Lofrano j 27101999 Ap c Rev 600022006 2ª Câm Rel Juiz Norival Oliva j 18062001 Deve ficar bem claro que filiamonos à corrente doutrinária pela qual o abuso de direito também pode existir em sede de autonomia privada Todavia não há unanimidade quanto a esse entendimento pois alguns autores são contrários à aplicação do art 187 do CC em sede de autonomia contratual caso do jurista português José de Oliveira Ascensão A desconstrução Questões controvertidas 2005 p 33 O art 406 do Código Civil em vigor ao limitar a taxa de juros legais moratórios também mantém relação direta com a função social No tocante à polêmica relativa à limitação dos juros a matéria está tratada no Volume 2 da presente coleção no capítulo relativo ao inadimplemento obrigacional Capítulo 5 No que tange ao direito obrigacional a relação com a função social do contrato pode ser sentida pela leitura do art 413 do Código Civil que visa a adequar a fixação de multa ao contexto social afastando o enriquecimento sem causa e prevendo o dever do juiz de reduzila proporcionalmente utilizandose da equidade para tanto quando presente a onerosidade excessiva Art 413 A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo tendose em vista a natureza e a finalidade do negócio Quando da IV Jornada de Direito Civil ficou clara a relação entre a eficácia interna da função social dos contratos e a redução da cláusula penal com a aprovação de dois importantes enunciados O primeiro deles é o Enunciado n 355 CJFSTJ que estatui Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art 413 do Código Civil por se tratar de preceito de ordem pública O enunciado reconhece a nulidade por abusividade da cláusula de renúncia das partes ao que consta do art 413 do atual CC preceito de ordem pública justamente pela relação com a função social do contrato O autor do enunciado é Christiano Cassettari e com ele concordamos integralmente quando do evento sobre o tema CASSETTARI Christiano Multa contratual 2009 O outro enunciado doutrinário também de autoria de Christiano Cassettari prescreve que Nas hipóteses previstas no art 413 do Código Civil o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício Enunciado n 356 CJFSTJ Mais uma vez deve se deduzir que o fundamento para a redução de ofício da multa se a obrigação tiver sido cumprida em parte ou se presente onerosidade excessiva é a função social do contrato particularmente a previsão do art 2035 parágrafo único do CC Na verdade um dos melhores exemplos de eficácia interna da função social do contrato é o controle da cláusula penal para que esta não traga valores abusivos tendentes ao enriquecimento sem razão Estabelecendo tal relação da jurisprudência Embargos do devedor Compra e venda de imóvel Atraso no pagamento da última parcela Cláusula penal Cabimento Redução Artigo 413 do Código Civil É possível a cobrança da cláusula penal ainda que a obrigação principal tenha sido tardiamente cumprida Se excessivamente onerosa a cláusula penal é possível sua redução levando em conta o princípio da proporcionalidade e da função social do contrato consoante dispõe o art 413 do CC2002 art 924 do CC16 TJMG Apelação cível n 103240806041390011 Itajubá 12ª Câmara Cível Rel Des Alvimar de Ávila j 01072009 DJEMG 20072009 Embargos de declaração Fundamentos da decisão recorrida Multa Reduzida nos termos do artigo 413 do Código Civil Multa diária excessivamente onerosa Redução para 10 sobre o valor total do débito levando em conta a boafé objetiva o princípio da proporcionalidade e da função social do contrato consoante dispõe o art 413 do Código Civil Embargos acolhidos sem efeito modificativo TJSP Embargos de Declaração 1146963101 Acórdão 4068821 São Paulo 20ª Câmara de Direito Privado Rel Des José Maria Câmara Junior j 02092009 DJESP 29092009 Na mesma esteira destaquese a conclusão do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino em acórdão componente do Informativo n 500 do STJ Conforme a publicação do julgado a redução da cláusula penal preserva a função social do contrato na medida em que afasta o desequilíbrio contratual e seu uso como instrumento de enriquecimento sem causa STJ REsp 1212159SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19062012 Ainda a ilustrar afastando a redução estritamente proporcional da cláusula penal vejamos decisum do Superior Tribunal de Justiça relativo à redução da multa em contrato entre o apresentador Celso de Freitas e a Rede Globo de Televisão com citação da posição deste autor Recurso especial Código Civil Contrato com cláusula de exclusividade celebrado entre rede de televisão e apresentador âncora de telejornal Art 413 do CC Cláusula penal expressa no contrato 1 A cláusula penal é pacto acessório por meio do qual as partes determinam previamente uma sanção de natureza civil cujo escopo é garantir o cumprimento da obrigação principal além de estipular perdas e danos em caso de inadimplemento parcial ou total de um dever assumido Há dois tipos de cláusula penal o vinculado ao descumprimento total da obrigação e o que incide quando do incumprimento parcial desta A primeira é denominada pela doutrina como compensatória e a segunda como moratória 2 A redução equitativa da cláusula penal a ser feita pelo juiz quando a obrigação principal tiver sido cumprida em parte não é sinônimo de redução proporcional A equidade é cláusula geral que visa a um modelo ideal de justiça com aplicação excepcional nos casos legalmente previstos Tal instituto tem diversas funções dentre elas a equidade corretiva que visa ao equilíbrio das prestações exatamente o caso dos autos 3 Correta a redução da cláusula penal em 50 visto que o critério adotado pelo Código Civil de 2002 é o da equidade não havendo falar em percentual de dias cumpridos do contrato No caso as rés informaram à autora sobre a rescisão contratual quando os compromissos profissionais assumidos com outra emissora de televisão já estavam integralmente consolidados 4 Entender de modo contrário reduzindo a cláusula penal de forma proporcional ao número de dias cumpridos da relação obrigacional acarretaria justamente extirpar uma das funções da cláusula penal qual seja a coercitiva estimulando rupturas contratuais abruptas em busca da melhor oferta do concorrente e induzindo a prática da concorrência desleal 5 Sob a vigência do Código Civil de 1916 era facultado ao magistrado reduzir a cláusula penal caso o adimplemento da obrigação fosse tão somente parcial ao passo que no vigente Código de 2002 se estipulou ser dever do juiz reduzir a cláusula penal se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo afastandose definitivamente o princípio da imutabilidade da cláusula penal A evolução legislativa veio harmonizar a autonomia privada com o princípio da boafé objetiva e função social do contrato instrumentário que proporcionará ao julgador a adequada redução do valor estipulado a título de cláusula penal observada a moldura fática do caso concreto 6 No caso ora em exame a redução da cláusula penal determinada pelas instâncias inferiores ocorreu em razão do cumprimento parcial da obrigação Ainda que se considere a cláusula penal em questão como compensatória isso não impossibilita a redução do seu montante Houve cumprimento substancial do contrato então vigente fazendose necessária a redução da cláusula penal STJ REsp 1186789RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 20032014 DJe 13052014 Destaquese mais recentemente o acórdão relatado pela Ministra Nancy Andrighi segundo o qual a redução da cláusula penal é no adimplemento parcial realizada por avaliação equitativa do juiz a qual relacionase à averiguação proporcional da utilidade ou vantagem que o pagamento ainda que imperfeito tenha oferecido ao credor ao grau de culpa do devedor a sua situação econômica e ao montante adimplido além de outros parâmetros que não implicam todavia necessariamente uma correspondência exata e matemática entre o grau de inexecução e o de abrandamento da multa STJ REsp 1641131SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 16022017 DJe 23022017 Como se pode notar o grande mérito do último aresto é o de trazer alguns critérios complementares para a redução da multa Do mesmo ano e como última ilustração o caso Latino x Rede TV igualmente com menção ao nosso trabalho constando da ementa do aresto que a multa contratual deve ser proporcional ao dano sofrido pela parte cuja expectativa fora frustrada não podendo traduzir valores ou penas exorbitantes ao descumprimento do contrato Caso contrário poderseia consagrar situação incoerente em que o inadimplemento parcial da obrigação se revelasse mais vantajoso que sua satisfação integral Outrossim a redução judicial da cláusula penal imposta pelo artigo 413 do Código Civil nos casos de cumprimento parcial da obrigação principal ou de evidente excesso do valor fixado deve observar o critério da equidade não significando redução proporcional Isso porque a equidade é cláusula geral que visa a um modelo ideal de justiça com aplicação excepcional nas hipóteses legalmente previstas Tal instituto tem diversas funções dentre elas a equidade corretiva que visa ao equilíbrio das prestações STJ REsp 1466177SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 20062017 DJe 01082017 Ao final a multa contratual fixada em R 1 milhão foi reduzida à metade pelos julgadores Voltando à análise dos contratos de adesão iniciada no capítulo anterior os arts 423 e 424 do CC igualmente consagram o conteúdo dos efeitos internos da função social dos contratos Para Paulo Luiz Netto Lôbo os dois dispositivos consubstanciam o princípio da equivalência material A teoria 2003 p 18 A equivalência material também é concebida como princípio por Rodrigo Toscano de Brito conforme a obra originada de sua tese de doutorado Equivalência 2007 Mesmo ciente da excelência das teses construídas pelos juristas citados o presente autor prefere apontar a equivalência material que busca uma igualdade não existente no contrato de adesão dentro da função social dos contratos com outro exemplo da sua eficácia interna A conclusão se dá pelo fato de que o grande desafio do civilista brasileiro contemporâneo é preencher o sentido do que consta dos arts 421 e 2035 parágrafo único do CC A primeira previsão quanto ao contrato de adesão consta do art 423 do CC2002 pelo qual Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias deverseá adotar a interpretação mais favorável ao aderente Esse comando em total sintonia com o art 47 do CDC que consagra a interpretação pro consumidor traz a interpretação pro aderente seguindo o entendimento jurisprudencial anteriormente consolidado O comando também está sincronizado com a regra de interpretação desfavorável àquele que elaborou o instrumento negocial interpretatio contra stipulatorem consagrado há muito tempo como princípio geral do ordenamento jurídico Exemplificando se um contrato trouxer duas formas de pagamento prevalecerá o que for mais interessante ao aderente O mesmo vale para o preço ou seja havendo dois valores de remuneração que devem ser pagos pelo aderente prevalecerá o preço menor A nosso ver é a inovação norma de ordem pública e com interesse social relevante assim como o seu correspondente no CDC Dessa forma a referida proteção poderá ser declarada de ofício sem a necessidade de arguição pela parte Além disso eventual previsão contratual determinando a não aplicação do art 423 deve ser tida como nula pois o seu conteúdo é ilícito havendo também fraude à lei imperativa art 166 II e VI do CC Entretanto o comando legal do Código Civil ora estudado não segue o exemplo consumerista não trazendo a concepção do que seja o contrato de adesão Nesse sentido o atual PL 6992011 antigo PL 69602002 propõe a alteração no aludido comando legal que passaria a ter a seguinte redação Art 423 Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente por um dos contratantes sem que o aderente possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo 1º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis de modo a facilitar a sua compreensão pelo aderente 2º As cláusulas contratuais nos contratos de adesão serão interpretadas de maneira mais favorável ao aderente As justificativas apresentadas pelo Deputado Fiuza ao projeto original são pertinentes A proposta pretende dar redação mais completa ao dispositivo acrescentando a definição de contrato de adesão e compatibilizando o art 423 com o que já dispõe o art 54 do CDC A sugestão aqui é do Desembargador Jones Figueirêdo Alves como aliás são todas as outras a seguir expostas no que se refere à matéria contratual Diz ele O princípio de interpretação contratual mais favorável ao aderente decorre de necessidade isonômica estabelecendo em seus fins uma igualdade substancial real entre os contratantes É que como lembra Georges Ripert o único ato de vontade do aderente consiste em colocar se em situação tal que a lei da outra parte é soberana E quando pratica aquele ato de vontade o aderente é levado a isso pela imperiosa necessidade de contratar O dispositivo ao preceituar a sua aplicação todavia em casos de cláusulas obscuras ou ambíguas vem limitálo a essas hipóteses o que contraria o avanço trazido pelo art 47 do CDC prevendo o princípio aplicado a todas as cláusulas contratuais O aderente como sujeito da relação contratual deve receber idêntico tratamento dado ao consumidor diante do significado da igualdade de fato que estimula o princípio razão pela qual se impõe a alteração do dispositivo FIUZA Ricardo O novo Código Civil 2003 p 77 A proposta de alteração é louvável porque além de trazer uma construção interessante sobre o que seja o contrato de consumo está adaptada ao que consta do art 54 do CDC outrora analisado De forma igual protegendo o aderente é a redação do art 424 do atual Código Civil Nos contratos de adesão são nulas de pleno direito as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio O dispositivo tem forte impacto prático Esse comando legal equivale parcialmente ao que consta do comentado art 51 do Código de Defesa do Consumidor que traz um rol de cláusulas abusivas Da análise desse comando consumerista percebese um rol exemplificativo de previsões contratuais que podem gerar a nulidade do pacto É certo que o legislador civil fez uma opção mais interessante e inteligente do que o legislador consumerista pois em vez de trazer dezesseis incisos de forma desnecessária o legislador civil preferiu trazer uma cláusula geral a ser preenchida caso a caso direito resultante da natureza do negócio Mas o que seria esse direito resultante da natureza do negócio Ora isso depende de preenchimento pelo aplicador do direito pelo juiz da causa no caso de uma lide envolvendo o contrato de adesão Pelo fato de estar relacionada com o princípio da função social dos contratos essa norma também possui a natureza cogente norma de ordem pública não podendo a sua aplicação ser afastada por qualquer tipo de convenção volitiva A autonomia privada desse modo não pode fazer sucumbir esse preceito Por essa natureza é interessante frisar que também caberá a declaração dessa proteção ex officio pelo magistrado bem como mediante provocação pelo Ministério Público Formulase então novamente a indagação para a devida ilustração o que pode ser entendido como direito resultante da natureza do negócio Passase à análise de alguns exemplos que vêm sendo examinados pela doutrina e pela jurisprudência Inicialmente cabe discutir quanto à denominada cláusula de eleição de foro muito comum nos contratos bancários e de natureza financeira A possibilidade de sua elaboração está reconhecida no art 78 do Código Civil in verbis nos contratos escritos poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes O comando legal em questão traz aquilo que se conhece como domicílio contratual modalidade especial de domicílio privado Pois bem há muito tempo se discute na jurisprudência a validade dessa cláusula quando se tratar de um contrato de adesão que não assume a forma de contrato de consumo O presente autor entende que a cláusula de eleição de foro não merecerá aplicação quando o contrato assumir essa natureza pois o aderente estará renunciando ao direito de demandar ou ser demandado em seu domicílio Além disso tratase de um direito reconhecido pela lei e que assegura ao devedor a possibilidade de ser demandado no foro de seu domicílio conforme prevê o art 46 do Código de Processo Civil de 2015 correspondente ao art 94 do CPC1973 Nesse sentido vale dizer que a anterior reforma do então Código de Processo Civil por meio da Lei 112802006 introduziu o art 112 parágrafo único no CPC1973 que passou a permitir ao juiz conhecer de ofício a nulidade da cláusula de eleição de foro no contato de adesão declinando de sua competência A função social do contrato era clara no comando processual Em primeiro lugar pelo reconhecimento da nulidade da cláusula protegendo o aderente parte vulnerável da relação contratual Em segundo lugar porque a regra passou a ser de incompetência absoluta conjugandose a norma com o art 424 do CC o que motivaria a declinação de competência pelo juiz Eis mais um importante exemplo da eficácia interna da função social do contrato nos termos do Enunciado n 360 CJFSTJ O Novo CPC repetiu a regra mas com algumas alterações substanciais em claro retrocesso na opinião deste autor Conforme o seu art 63 caput as partes podem modificar a competência em razão do valor e do território elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações Esse preceito equivale em parte ao art 111 caput do CPC1973 Ademais conforme o 1º do art 63 do Novo CPC a eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico Corresponde a regra ao antigo art 111 1º do CPC revogado O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes art 63 2º do CPC2015 repetição do art 111 2º do CPC1973 Além disso antes da citação a cláusula de eleição de foro se abusiva pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu art 63 3º do CPC2015 Para o presente autor a última solução apresentada pelo Estatuto Processual emergente quando confrontada com o antigo art 112 parágrafo único não é das melhores estando aqui o citado retrocesso Isso porque a abusividade da cláusula de eleição de foro por envolver ordem pública a tutela do aderente como vulnerável contratual não deveria gerar a mera ineficácia do ato mas a sua nulidade absoluta De toda a sorte cabe ao legislador fazer tal opção devendo a norma ser respeitada Por fim como novidade decorrente da última alteração o Novo CPC passou a dispor que citado o réu incumbe a ele alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação sob pena de preclusão art 63 4º A pena de preclusão na opinião deste autor também está distante da eficácia interna da função social do contrato Outra incursão teórica pode ser feita quanto ao contrato de locação de imóvel urbano Na prática e na grande maioria das vezes o contrato de locação assume a forma de contrato de adesão sendo comum a comercialização de contratos prontos em papelarias ou casas do ramo contratostipo ou contratosformulário Em situações como essa o locador em posição privilegiada impõe o conteúdo do negócio como é o caso de previsão de cláusula de renúncia às benfeitorias necessárias As benfeitorias como é cediço são bens acessórios acréscimos e melhoramentos introduzidos geralmente por aquele que não é proprietário O art 96 do Código Civil em vigor as classifica em necessárias úteis e voluptuárias Basicamente as benfeitorias necessárias são aquelas essenciais ao bem principal pois visam à sua conservação e manutenção As úteis não têm essa importância mas facilitam o uso da coisa principal Por fim as voluptuárias são aquelas conceituadas como de mero luxo mero deleite ou recreio A Lei de Locações Lei 82451991 em seu art 35 reconhece a possibilidade de o locatário renunciar às benfeitorias nos seguintes termos Art 35 Salvo expressa disposição contratual em contrário as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário ainda que não autorizadas pelo locador bem como as úteis desde que autorizadas serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção Complementando o dispositivo estabelece a Súmula n 335 do STJ que nos contratos de locação é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção Pois bem no tocante à possibilidade de renúncia às benfeitorias necessárias e úteis autorizadas entendemos que não deverá prevalecer se o contrato de locação for de adesão não incidindo a citada súmula em casos tais Desse modo será nula a cláusula de renúncia pois o próprio comando legal reconhece como direito inerente ao locatárioaderente a possibilidade de indenização ou a retenção do bem em virtude da existência de benfeitorias necessárias mesmo as não autorizadas bem como as úteis autorizadas Para reforçar é interessante lembrar que o locatário é possuidor de boafé No que tange às benfeitorias necessárias e úteis e ao possuidor de boafé preconiza o art 1219 da codificação privada que O possuidor de boafé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis bem como quanto às voluptuárias se não lhe forem pagas a levantálas quando o puder sem detrimento da coisa e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis Esse é o comando legal que reconhece ao possuidor de boafé caso do locatário o direito às benfeitorias Em complemento a essas previsões merece subsunção o art 424 do Código Civil afastando a aplicação da primeira parte do art 35 da Lei de Locações caso o contrato de locação assuma a forma de adesão ou seja na hipótese de a cláusula específica de renúncia às benfeitorias ser imposta pelo locador Como a lei assegura o direito de indenização e retenção ao locatário possuidor de boafé não terá validade eventual renúncia efetivada por contrato Um argumento contrário ao que está sendo defendido poderia supor que uma norma geral constante do Código Civil art 424 não poderá se sobrepor a uma norma especial prevista em microssistema jurídico próprio aplicável às relações locatícias que tenham como objeto imóveis urbanos art 35 da Lei 82451991 Mas a questão não é tão simples assim Na realidade o art 424 é norma especial especialíssima com maior especialidade ainda do que o art 35 da Lei de Locações Isso porque o comando legal em questão é aplicável aos contratos de locação que assumem a forma de adesão especialidade existente dentro dos contratos de locação Deverá portanto prevalecer o que consta no Código Civil atual De fato o Código Civil em si é norma geral mas está repleto de normas gerais e especiais Entre essas últimas estão os comandos legais previstos para os contratos de adesão arts 423 e 424 do CC O diálogo entre as fontes é intenso e salutar No mesmo sentido à tese aqui esposada cumpre destacar a aprovação de enunciado na V Jornada de Direito Civil prevendo que A cláusula de renúncia antecipada ao direito de indenização e retenção por benfeitorias necessárias é nula em contrato de locação de imóvel urbano feito nos moldes do contrato de adesão Enunciado n 433 A proposta foi formulada pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Marco Aurélio Bezerra de Melo com quem o presente autor geralmente compartilha de várias conclusões sobre o Direito Privado O enunciado acaba funcionando como exceção à regra da possibilidade de renúncia às benfeitorias necessárias prevista na Súmula n 335 do STJ Apesar da aprovação da ementa doutrinária lamentase o fato de a tese exposta não ter recebido ainda a devida aplicação pela jurisprudência nacional o que representaria um claro avanço quanto ao tema Por fim ainda quanto ao art 424 do CC2002 o mesmo pode ser dito quanto a uma situação envolvendo o contrato de fiança elaborado sob a forma de contrato de adesão Em regra o fiador tem a seu favor o direito de que sejam demandados em um primeiro momento bens do devedor principal Tratase do chamado benefício de ordem ou de excussão art 827 do CC Entretanto o fiador pode renunciar expressamente por força do contrato a esse benefício art 828 I do CC Não há dúvidas de que a renúncia será perfeitamente válida se a fiança assumir a forma de contrato paritário ou negociado como vem entendendo a jurisprudência inclusive do Superior Tribunal de Justiça STJ REsp 851507RS 5ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 08112007 DJ 07022008 p 1 Todavia tratandose de contrato de fiança sob a forma de adesão a cláusula de renúncia é nula em decorrência da aplicação direta do art 424 do CC É bastante comum a celebração de contratos de fiança sob a forma de adesão por imobiliárias ou mesmo impostos pelo locador por meio de formulários adquiridos em papelarias Esse nosso entendimento gerou o Enunciado n 364 CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil nos seguintes termos Arts 424 e 828 No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão Além da nossa proposta também são autores do enunciado os advogados e professores Marcos Jorge Catalan RS e Rodrigo Toscano de Brito PB bem como o Juiz Federal Flávio Roberto Ferreira de Lima PE Concluindo da mesma maneira cumpre colacionar julgado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que deduziu a nulidade da cláusula de renúncia ao benefício de ordem em contrato de adesão passando o fiador a ser tratado como devedor subsidiário Civil Ação monitória FIES Fiança Contrato de adesão Nulidade da cláusula de renúncia ao benefício de ordem Responsabilidade subsidiária 1 Insurgese a exequente contra a exclusão dos fiadores do polo passivo da demanda sustentando em síntese que a nulidade da cláusula de renúncia ao benefício de ordem não afasta a responsabilidade dos fiadores de responder pela dívida ainda que de forma subsidiária 2 Nos contratos de fiança a regra é o fiador gozar do benefício de ordem O afastamento deste direito nos contratos de adesão foge da excepcionalidade passando a ser imposto como regra em contrato formulado por apenas uma das partes 3 Entretanto a nulidade da cláusula de renúncia ao benefício de ordem nos contratos de adesão como no caso do FIES não exime os fiadores de responsabilidade pelas obrigações assumidas perante a CEF ou seja de responder pelo crédito concedido ao devedor principal subsidiariamente na forma do art 827 do Código Civil 4 Assim sendo deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária dos réusfiadores pelo título executivo judicial constituído na ação monitória art 1102 c 3º do CPC motivo pelo qual devem ser mantidos no polo passivo da presente demanda 5 Apelação conhecida e provida TRF da 2ª Região Apelação Cível 200851170008020 6ª Turma Especializada Rel Des Fed Guilherme Calmon Nogueira da Gama j 09082010 DEJF2 27082010 Por tudo o que foi exposto percebese uma relação direta entre a função social dos contratos e a proteção do aderente para a busca de uma isonomia material à luz dos princípios civisconstitucionais dignidadesolidariedadeigualdade e da própria equivalência material Ainda neste volume da coleção serão expostos outros exemplos de aplicação do art 424 do CC em vigor Esclareçase que visando a um diálogo das fontes entre os sistemas civilista e consumerista de acordo com essa proteção maior preceitua o Enunciado n 172 CJFSTJ que As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo Dessa forma é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns como por exemplo aquela estampada no art 424 do Código Civil de 2002 O enunciado doutrinário tem razões didáticas interessantes ao utilizar a expressão cláusulas abusivas Recomendase que não se utilize o antigo termo cláusulas leoninas superada pela expressão constante do art 51 do CDC Além disso o Enunciado n 172 CJFSTJ reforça a tese de aproximação entre o CC e o CDC o que é uma realidade indeclinável Aplicando o princípio da conservação contratual Enunciado n 22 do CJFSTJ devese buscar somente a nulidade absoluta da cláusula abusiva mantendo o restante do contrato civil sempre que possível assim como prevê o Código Consumerista art 51 2º Outro comando legal que mantém direta relação com a função social dos pactos é o art 425 do CC Isso porque o dispositivo reconhece o poder imaginativo da mente humana na criação de novas figuras contratuais bem como a sua importância social prevendo a possibilidade de celebração de contratos atípicos aqueles sem previsão legal devendo a eles ser aplicadas as normas constantes da codificação novel em particular os princípios sociais Em conclusão pode ser reconhecida a função social dos contratos atípicos Por fim e sem prejuízo de outros dispositivos contratuais que também consagram a função social é importante comentar o art 426 do CC que também limita a liberdade contratual no que tange ao conteúdo do negócio Por esse comando legal não pode ser objeto de contrato herança de pessoa viva Tratase da antiga vedação dos pactos sucessórios ou pacta corvina Desse modo exemplificando ninguém poderá vender um bem que ainda não herdou antes da morte do autor da herança O contrato assim celebrado estará eivado de nulidade absoluta virtual nos termos do art 166 inc VII 2ª parte do CC segundo o qual É nulo o negócio jurídico quando a lei taxativamente o declarar nulo ou proibirlhe a prática sem cominar sanção destacamos Percebese que o princípio da função social dos contratos traz um impacto importante para os contratos em geral particularmente quanto aos efeitos inter partes eficácia interna Mas conforme será demonstrado quando da abordagem do princípio da relatividade dos efeitos o princípio também traz efeitos extra ou ultra partes eficácia externa De imediato vale trazer um exemplo dessa eficácia externa do princípio da função social dos contratos Ora é possível que um contrato seja perfeitamente equilibrado entre as partes sem onerosidade excessiva mas se revele ruim para a sociedade É o caso por exemplo de um contrato que causa dano ambiental ou de um contrato celebrado entre uma empresa e uma agência de publicidade veiculando a última publicidade abusiva Quanto aos efeitos ambientais da função social dos contratos Lucas Abreu Barroso fala em função ambiental do contrato nos seguintes termos Com efeito a função ambiental do contrato é erigida ao patamar de substrato do Estado Democrático de Direito As imposições que dela derivam são a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente preocupação já contida na legislação brasileira desde a Lei 49471966 art 13 III e seu Regulamento Decreto 595661966 art 13 II Entretanto faz 24 se necessário avançar Nos presentes dias os fatores ambientais informam dispositivos legais condicionantes em sentido amplo da autonomia privada posto que contidos em normas de ordem pública não sendo possível a autorregulamentação da vontade pelas partes derrogálos E possibilitam ainda a oposição de terceiros aos contratos cujo objeto jurídico ou material importe em prejuízo para o meio ambiente o que se dará por intermédio de atuação para tais fins administrativa pelo Estado ou judicialmente pelos particulares seus substitutos processuais ou pelo próprio Estado BARROSO Lucas Abreu Função 2005 Pelas palavras do doutrinador é forçoso reconhecer uma função socioambiental ao contrato como ocorre com a propriedade art 1228 1º do CC Já ficou claro e evidente que a discussão em relação ao princípio da função social dos contratos não termina neste ponto Como se perceberá outros comentários serão elaborados em relação a esse importante princípio A concepção social do contrato voltará à tona em outros capítulos da obra particularmente quando do tratamento da revisão judicial e da extinção dos contratos bem como em abordagens importantes dos contratos em espécie O PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS PACTA SUNT SERVANDA Decorrente do princípio da autonomia privada a força obrigatória dos contratos prevê que tem força de lei o estipulado pelas partes na avença constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico Esse princípio importa em autêntica restrição da liberdade que se tornou limitada para aqueles que contrataram a partir do momento em que vieram a formar o contrato consensualmente e dotados de vontade autônoma Nesse sentido alguns autores falam e m princípio do consensualismo Entretanto como a vontade perdeu o papel relevante que detinha o presente autor prefere não utilizar mais essa última expressão Ao contrário de outras codificações do Direito Comparado não há previsão expressa desse princípio no atual Código Civil Entretanto os arts 389 390 e 391 da atual codificação material que tratam do cumprimento obrigacional e das consequências advindas do inadimplemento afastam qualquer dúvida quanto à manutenção da obrigatoriedade das convenções como princípio do ordenamento jurídico privado brasileiro Nesse contexto observa Orlando Gomes que o princípio da força obrigatória consubstanciase na regra de que o contrato é lei entre as partes Celebrado que seja com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos O contrato obriga os contratantes sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido Estipulado validamente o seu conteúdo vale dizer definidos os direitos e obrigações de cada parte as respectivas cláusulas têm para os contratantes força obrigatória Contratos 1996 p 36 Essa visão tradicional sem dúvidas encontra fundamento no posicionamento doutrinário que procura fundamentar o negócio jurídico nas duas faces da declaração volitiva particularmente quanto àquela discussão sobre a adoção da teoria da vontade ou da teoria da declaração muito bem explorada por Antônio Junqueira de Azevedo Sobre a adoção de uma ou outra teoria esse autor propõe uma visão equilibrada São suas palavras em síntese a posição do direito brasileiro a respeito das influências da vontade sobre a declaração é a nosso ver em seu conjunto uma posição equilibrada em cinco questões declarações não sérias simulação interpretação causa ilícita e erro a legislação ora abre largo campo para a pesquisa da vontade interna ora a restringe Ainda que sobre as duas questões mais controvertidas interpretação e erro se possa dizer que o Código Civil adotou a teoria da vontade a verdade é que doutrina e jurisprudência se encarregaram de lhe diminuir os excessos Diante dos outros direitos da família romanogermânica o direito brasileiro ocupa portanto no tema do papel da vontade sobre a validade e a eficácia do negócio uma posição bastante moderada AZEVEDO Antônio Junqueira de Negócio 2002 p 116 O princípio da força obrigatória como regra máxima tinha previsão já no direito romano segundo o qual deveria prevalecer o pacta sunt servanda ou seja a força obrigatória do estipulado no pacto Não poderia portanto sem qualquer razão plausível ser o contrato revisto ou extinto sob pena de acarretar insegurança jurídica ao sistema Entretanto a realidade jurídica e fática do mundo capitalista e pósmoderno não possibilita mais a concepção estanque do contrato O mundo globalizado a livre concorrência o domínio do crédito por grandes grupos econômicos e a manipulação dos meios de marketing geraram um grande impacto no Direito Contratual Em 1973 Washington de Barros Monteiro sinalizava que acentuase contudo modernamente um movimento de revolução do contrato pelo juiz conforme as circunstâncias pode este fundandose em superiores princípios de direito boafé comum intenção das partes amparo do fraco contra o forte interesse coletivo afastar aquela regra até agora tradicional e imperativa Curso 2003 p 10 Com o intuito de explicar a atual visualização do instituto contrato Ricardo Lorenzetti expõe as duas teses conflitantes quanto à atual concepção desse importante instituto de direito privado Fundamentos 1998 p 554 A primeira teoria voluntarista e clássica é partidária do consensualismo opondose a qualquer intervenção interna Mantém o caráter individualista que imperou nos séculos passados concebendo que o contrato traz em si um ordenamento jurídico suficiente às partes uma espécie de microssistema privado não suscetível de intervenção externa A nosso ver principalmente pela emergência dos chamados direitos de terceira geração relacionados com o princípio da fraternidade pela valorização da dignidade da pessoa humana e pelas alterações sociais pelas quais o mundo passou nos últimos séculos tal corrente encontrase superada A segunda teoria admite a intervenção externa pelo interesse coletivo que representa o contrato Para tal corrente o direito é um corretivo de aspirações individuais que interessam à grande maioria segundo aponta Lorenzetti Na opinião deste autor essa corrente é a que deve imperar e a ela nos filiamos acompanhados de todos aqueles que visualizam no contrato uma importante função social 25 251 Dentro dessa realidade o princípio da força obrigatória ou da obrigatoriedade das convenções continua previsto em nosso ordenamento jurídico mas não mais como regra geral como antes era concebido A força obrigatória constitui exceção à regra geral da socialidade secundária à função social do contrato princípio que impera dentro da nova realidade do direito privado contemporâneo Certo é portanto que o princípio da força obrigatória não tem mais encontrado a predominância e a prevalência que exercia no passado O princípio em questão está portanto mitigado ou relativizado A par de tudo isso não há como concordar com o posicionamento defendido por alguns doutrinadores segundo os quais o princípio da força obrigatória do contrato foi definitivamente extinto pela codificação emergente Ora essa conclusão afasta o mínimo de segurança e certeza que se espera do ordenamento jurídico principalmente a segurança no direito ícone também importante como a própria justiça objetivo maior buscado pelo Direito e pela ciência que o estuda Todavia não é exagerado afirmar que o princípio da força obrigatória do contrato tende a desaparecer Por certo outro princípio o substituirá no futuro talvez o princípio da conservação do contrato ou mesmo a boafé objetiva em uma feição de tutela de confiança O último princípio passa a ser o objeto de estudo O PRINCÍPIO DA BOAFÉ OBJETIVA Conceitos básicos relacionados à boafé objetiva e à eticidade Uma das mais festejadas mudanças introduzidas pelo Código Civil de 2002 referese à previsão expressa do princípio da boafé contratual que não constava da codificação anterior Como se sabe a boafé anteriormente somente era relacionada com a intenção do sujeito de direito estudada quando da análise dos institutos possessórios por exemplo Nesse ponto era conceituada como boafé subjetiva eis que mantinha relação direta com a pessoa que ignorava um vício relacionado com uma pessoa bem ou negócio Contudo desde os primórdios do direito romano já se cogitava outra boafé aquela direcionada à conduta das partes principalmente nas relações negociais e contratuais Com o surgimento do jusnaturalismo a boafé ganhou no Direito Comparado uma nova faceta relacionada com a conduta dos negociantes e denominada boafé objetiva Da subjetivação saltouse para a objetivação o que é consolidado pelas codificações privadas europeias Com essa evolução alguns códigos da era moderna fazem menção a essa nova faceta da boafé caso do Código Civil português de 1966 do Código Civil italiano de 1942 e do BGB alemão No BGB Alemão por exemplo está prevista a boafé objetiva no parágrafo 242 segundo o qual o devedor está obrigado a cumprir a prestação de acordo com os requisitos de fidelidade e boafé levando em consideração os usos e bons costumes No Direito Alemão duas expressões são utilizadas para apontar as modalidades de boafé ora expostas O termo Guten Glauben que quer dizer literalmente bom pensamento ou boa crença denota a boafé subjetiva enquanto Treu und Glauben fidelidade e crença a boafé objetiva Ensina Álvaro Villaça Azevedo que o princípio da boafé assegura o acolhimento do que é lícito e a repulsa ao ilícito As palavras são exatas eis que aquele que contraria a boafé comete abuso de direito respondendo no campo da responsabilidade civil conforme previsão do art 187 da atual codificação AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria 2002 p 26 Por certo é que adotou o Código Civil em vigor o princípio da eticidade valorizando as condutas guiadas pela boafé principalmente no campo obrigacional Nossa codificação segue assim a sistemática do Código Civil italiano de 1942 que traz a previsão do preceito ético em vários dos seus dispositivos Vale destacar o seu art 1175 segundo o qual o devedor e o credor devem comportarse segundo a regra da correttezza entendida como um comportamento leal baseado na boafé objetiva que traz às partes um dever mútuo de cooperação para o cumprimento da avença O atual Código Civil Brasileiro ao seguir essa tendência adota a dimensão concreta da boafé como já fazia o Código de Defesa do Consumidor em seu art 4º III entre outros comandos segundo o qual a Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores o respeito à sua dignidade saúde e segurança a proteção de seus interesses econômicos a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transparência e harmonia das relações de consumo atendidos os seguintes princípios III harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica art 170 da Constituição Federal sempre com base na boafé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores destacamos Quanto a essa confrontação necessária entre o Código Civil e o CDC preconiza o Enunciado n 27 CJFSTJ que Na interpretação da cláusula geral da boafé objetiva devese levar em conta o sistema do CC e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos Um desses estatutos normativos é justamente a Lei 80781990 ou seja deve ser preservado o tratamento dado à boafé objetiva pelo CDC Além disso o enunciado também traz como conteúdo a tese do diálogo das fontes ao mencionar a necessidade de levar em conta a conexão com outras leis Atualizando a obra frisese que a boafé objetiva também foi valorizada de maneira considerável pelo Novo Código de Processo Civil consolidandose na norma a boafé objetiva processual Nos termos do seu art 5º aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé Em reforço todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva art 6º do CPC2015 consagrador do dever de colaboração processual Destaquese também a vedação das decisõessurpresa pelos julgadores pois o art 10 do Estatuto Processual emergente enuncia que o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Merece ser mencionada ainda a regra do art 489 3º do CPC2015 pela qual a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boafé Não deixando dúvidas de que se trata de uma boafé que existe no plano da conduta e não no plano intencional na I Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em agosto de 2017 aprovouse enunciado doutrinário estabelecendo que a verificação da violação da boafé objetiva dispensa a comprovação do animus do sujeito processual Enunciado n 1 Feita tal pontuação frente ao Novo CPC não restam dúvidas de que o princípio da boafé objetiva não pode ser desassociado do novo contrato que surge com novos paradigmas totalmente renovado Nesse sentido ensina Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Acerca desse novo contrato então instituto eternamente presente na triangulação básica do Direito Civil ao lado da propriedade e da família seria desejável referir prioritariamente às denominadas cláusulas gerais que constituem uma técnica legislativa característica da segunda metade deste século época na qual o modo de legislar casuisticamente tão caro ao movimento codificatório do século passado que queria a lei clara uniforme e precisa foi radicalmente transformado por forma a assumir a lei características de concreção e individualidade que até então eram peculiares aos negócios privados A mais célebre das cláusulas gerais é exatamente a da boafé objetiva nos contratos Mesmo levandose em consideração o extenso rol de vantagens e de desvantagens que a presença de cláusulas gerais pode gerar num sistema de direito provavelmente a cláusula da boafé objetiva nos contratos seja mais útil que deficiente uma vez que por boafé tout court se entende que é um fato que é psicológico e uma virtude que é moral HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Contrato Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 10 jan 2006 Ao contrário do que alguns poderiam imaginar existia previsão expressa anterior quanto à boafé objetiva de cunho contratual em nosso ordenamento jurídico Com efeito esta era a previsão do art 131 inc I do Código Comercial de 1850 constante na parte que foi revogada pelo Código Civil de 2002 A inteligência simples e adequada que for mais conforme a boafé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras O comando legal em questão ao consagrar a boafé objetiva como cláusula geral trazia implícito o princípio da função social do contrato pois afastava a eficácia das palavras que constavam do instrumento contratual em benefício do verdadeiro espírito do contrato Entretanto infelizmente esse último dispositivo legal não teve na prática a merecida aplicação conforme lembra Gustavo Tepedino A parte 2003 p XIX Tornouse comum afirmar que a boafé objetiva conceituada como exigência de conduta leal dos contratantes está relacionada com os deveres anexos que são ínsitos a qualquer negócio jurídico não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial MARTINSCOSTA Judith A boafé 1999 A tese dos deveres anexos laterais ou secundários foi muito bem explorada no Brasil por Clóvis do Couto e Silva para quem os deveres secundários comportam tratamento que abranja toda a relação jurídica Assim podem ser examinados durante o curso ou o desenvolvimento da relação jurídica e em certos casos posteriormente ao adimplemento da obrigação principal Consistem em indicações atos de proteção como o dever de afastar danos atos de vigilância da guarda de cooperação de assistência A obrigação 1976 p 113 O doutrinador gaúcho sustenta que o contrato e a obrigação trazem um processo de colaboração entre as partes decorrente desses deveres anexos ou secundários que devem ser respeitados pelas partes em todo o curso obrigacional ou seja em todas as fases pelas quais passa o contrato A quebra desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato com responsabilização civil daquele que desrespeita a boafé objetiva Isso pode ser evidenciado pelo teor do Enunciado n 24 CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil do ano de 2002 com o seguinte teor Em virtude do princípio da boa fé positivado no art 422 do novo Código Civil a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento independentemente de culpa A violação a b c d e f g positiva do contrato com aplicação a todas as fases contratuais vem sendo reconhecida pela doutrina contemporânea como nova modalidade de inadimplemento obrigacional Essa responsabilização independentemente de culpa está amparada igualmente pelo teor do Enunciado n 363 CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil 2006 segundo o qual Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação O grande mérito do último enunciado de autoria do Professor Wanderlei de Paula Barreto é a previsão de que a boafé objetiva é preceito de ordem pública A propósito voltando ao Novo CPC acreditamos que essa quebra dos deveres anexos também pode ocorrer no âmbito instrumental gerando uma responsabilidade civil objetiva do violador da boafé objetiva processual Como deveres anexos utilizando os ensinamentos de Judith MartinsCosta e de Clóvis do Couto e Silva podem ser citados entre outros o dever de cuidado em relação à outra parte negocial o dever de respeito o dever de informar a outra parte quanto ao conteúdo do negócio o dever de agir conforme a confiança depositada o dever de lealdade e probidade o dever de colaboração ou cooperação o dever de agir conforme a razoabilidade a equidade e a boa razão Ainda no que concerne a esses deveres anexos vale dizer que eles se contrapõem a direitos a favor da outra parte Nesse sentido foi aprovado o Enunciado n 168 CJFSTJ na III Jornada de Direito Civil segundo o qual O princípio da boafé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação No âmbito da recente jurisprudência como se retira de aresto do Superior Tribunal de Justiça a relação obrigacional não se exaure na vontade expressamente manifestada pelas partes porque implicitamente estão elas sujeitas ao cumprimento de outros deveres de conduta que independem de suas vontades e que decorrem da função integrativa da boafé objetiva Se à liberdade contratual integrada pela boafé objetiva acrescentamse ao contrato deveres anexos que condicionam a atuação dos contratantes a inobservância desses deveres pode implicar o inadimplemento contratual STJ REsp 1655139DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 05122017 DJe 07122017 No caso julgado uma modelo foi contratada por intermédio de uma agência para realizar um ensaio fotográfico para determinada campanha publicitária participar de um coquetel de lançamento e nele realizar os desfiles de abertura e encerramento como noivasímbolo Entretanto no dia do coquetel de lançamento a modelo chegou atrasada e ficou menos tempo do que o previsto em contrato Além disso não participou do desfile de abertura saindo de Brasília antes do previsto e por meio de fax enviado menos de dez minutos antes do desfile comunicou que a sua ausência foi ocasionada por problemas de saúde constantes em atestado médico que lhe recomendava três dias de repouso Entendeuse no aresto que houve violação positiva do contrato por parte da agência e da modelo uma vez que desse cenário extraise que o comportamento das recorridas revela absoluta inobservância dos deveres de informação e lealdade na execução do contrato deveres esses aos quais por força do art 422 do CC02 estavam vinculadas enquanto contratantes mesmo que não escritos Além da relação com esses deveres anexos decorrentes de construção doutrinária o Código Civil de 2002 em três dos seus dispositivos apresenta funções importantes da boafé objetiva A primeira é a função de interpretação do negócio jurídico conforme consta do art 113 do atual Código Civil pelo qual os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar da sua celebração Nesse dispositivo a boafé é consagrada como meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios particularmente dos contratos O aludido comando legal não poderá ser interpretado isoladamente mas em complementaridade com o dispositivo anterior que traz regra pela qual nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem art 112 do Código Civil Quando esse último dispositivo menciona a intenção das partes traz em seu bojo o conceito de boafé subjetiva De qualquer forma interessante perceber que o art 113 do CC não traz como conteúdo somente a boafé objetiva mas também a função social dos contratos ao prever que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme os usos do lugar da sua celebração Eventualmente as diversidades regionais de nosso País entram em cena para integrar essa interpretação o que está em sintonia com a ideia de contrato analisado de acordo com o meio que o cerca O art 113 do Código Civil de 2002 é portanto o dispositivo que traz tanto a boafé objetiva quanto a função social dos contratos em uma relação de interação Por isso Miguel Reale chegou a afirmar que esse seria o artigochave da codificação eis que desdobrandose essa norma em seus elementos constitutivos verificase que ela consagra a eleição específica dos negócios jurídicos como disciplina preferida para regulação genérica dos fatos jurídicos sendo fixadas desde logo a eticidade de sua hermenêutica em função da boafé bem como a sua socialidade ao se fazer alusão aos usos do lugar de sua celebração Um artigo chave 2006 p 240 Marco Aurélio Bezerra de Melo também faz interessante associação entre a boa fé objetiva e a função social do contrato lecionando que há uma relação muito grande entre a boafé objetiva e a função social do contrato sendo válida a citação do ditado onde vai a corda vai a caçamba que retrata o fato de alguém depositar uma caçamba para pegar água no fundo do poço ou dizer que as pessoas são como unha e carne Nenhum contrato em que haja desrespeito à função social será reputado de boafé objetiva assim como a máfé na condução do contrato afeta a função social para o qual o mesmo foi celebrado MELO Marco Aurélio Bezerra de Curso 2015 v III t I p 89 Ademais essa função de interpretação da boafé repisese também está presente no Novo CPC no seu art 489 3º devendo o julgador ser guiado pela boafé das partes ao proferir sua decisão Pensamos que essa regra terá grande incidência prática no futuro podendo o julgador decidir da maneira mais favorável àquele que se comportou com probidade durante todo o processo em detrimento da parte que sempre agiu de máfé A segunda função da boafé objetiva é a denominada função de controle conforme o art 187 do Código Civil segundo o qual aquele que contraria a boafé objetiva comete abuso de direito Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes Vale mais uma vez lembrar que segundo o Enunciado n 37 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva isto é não depende de culpa uma vez que o art 187 do CC adotou o critério objetivofinalístico Dessa forma a quebra ou desrespeito à boafé objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente de culpa seja pelo Enunciado n 24 ou pelo Enunciado n 37 ambos do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça Repetimos mais uma vez com o respeito em relação ao posicionamento contrário que o abuso de direito também pode estar configurado em sede de autonomia privada ou mesmo no campo processual A terceira função da boafé objetiva é a função de integração do contrato conforme o art 422 do Código Civil segundo o qual os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé Relativamente à aplicação da boafé em todas as fases negociais foram aprovados dois enunciados pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça De acordo com o Enunciado n 25 CJFSTJ da I Jornada 2002 o art 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boafé nas fases pré e póscontratual Pelo Enunciado n 170 da III Jornada 2004 A boafé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato quando tal exigência decorrer da natureza do contrato Apesar de serem parecidos os enunciados têm conteúdos diversos pois o primeiro é dirigido ao juiz ao aplicador da norma no caso concreto e o segundo é 252 dirigido às partes do negócio jurídico O último enunciado o de número 170 é de autoria do Professor mineiro Francisco José de Oliveira da Faculdade de Direito do Sul de Minas Pouso Alegre O tema de aplicação da boafé objetiva a todas as fases dos contratos será aprofundado no próximo tópico desta seção no qual será analisado o art 422 do atual Código Civil O princípio da boafé objetiva ou boafé contratual Análise do art 422 do Código Civil Como ficou claro o sentido do princípio da boafé objetiva pode ser percebido da análise do art 422 do Código Civil pelo qual os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios da probidade e da boafé Compartilhando do parecer de Judith MartinsCosta entendemos que não restam dúvidas de que a boafé objetiva constitui um princípio geral A boafé 1999 Além disso tratase de uma cláusula geral a ser preenchida pelo aplicador do Direito caso a caso de acordo com a ideia de senso comum O dispositivo em análise consagra a necessidade de as partes manterem em todas as fases contratuais sua conduta de probidade e lealdade Compreendemos assim como Teresa Negreiros que tal dispositivo legal traz especializações funcionais da boafé a equidade a razoabilidade e a cooperação Teoria 2003 p 133154 Essas três expressões servem como uma luva para demonstrar os deveres anexos Com relação à eventual fundamentação constitucional do princípio entendemos mais uma vez conforme Teresa Negreiros que a fundamentação do princípio da boa fé assenta na cláusula geral de tutela da pessoa humana Teoria 2003 p 117 constante principalmente do art 1º III do Texto Maior além de vários incisos do art 5º da CF1988 Aliás o próprio art 5º XIV da Constituição Federal assegura a todos o direito à informação inclusive no plano contratual caso visualizada esta em sentido amplo ou lato sensu Nesse dispositivo reside a nosso ver outro fundamento constitucional da boafé objetiva Mas não é só Pela relação direta que mantém com a socialidade a boafé objetiva também encontra fundamento na função social da propriedade prevista nos arts 5º XXII e XXIII e 170 III da Constituição Federal de 1988 A confiança contratual aliás é conceito ínsito à própria manutenção da ordem econômica art 170 da CF1988 A boafé objetiva é portanto um preceito de ordem pública como reconhecido pelo Enunciado n 363 do CJFSTJ aqui citado Outros dispositivos do Código Civil também podem conduzir a essa conclusão O primeiro deles é o art 167 2º do CC segundo o qual Ressalvamse os direitos de terceiros de boafé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado O comando legal em questão consagra a inoponibilidade do ato simulado em relação a terceiros de boafé Na opinião deste autor a boafé mencionada nesse comando legal é a objetiva O negócio simulado é agora nulo nulidade absoluta prevista no art 167 caput do CC e envolve matéria de ordem pública Ora a boa fé objetiva por igual está relacionada à ordem pública pois caso contrário nunca poderia se sobrepor ao ato simulado É notório que somente um instituto de ordem pública pode fazer frente a outros institutos que tenham essa mesma natureza servindo como escudo contra os últimos Para Nelson Rosenvald a boafé objetiva seria um preceito de ordem pública pela combinação do art 422 com o art 2035 parágrafo único do CC2002 outrora estudado Dignidade 2005 p 100 Em certo sentido filiase ao doutrinador diante da mencionada relação entre a boafé e a função social do contrato Destaque se que esse mesmo autor expõe muito bem porque o conceito de boafé objetiva constitui um modelo A boafé obrigacional se apresentou inicialmente no direito pátrio como modelo dogmático puramente teórico para se concretizar como modelo jurídico em face da atividade concretizadora da jurisprudência Dignidade 2005 p 85 Uma pergunta que pode aqui ser formulada e que mantém relação direta com o instituto em debate é a seguinte a boafé que está prevista no art 422 escrita no texto legal é a boafé objetiva aquela relacionada com a boa conduta de colaboração ou a boafé subjetiva relativa à ignorância de um vício ou com a intenção Entendemos que a boafé que se encontra escrita nominalmente no dispositivo legal é a subjetiva Ora como se sabe o dispositivo do Código Civil em análise consagra o princípio da boafé objetiva Esta constitui a soma de uma boa intenção com a probidade e com a lealdade Desse modo a expressão e que consta da norma conjunção aditiva por excelência serve como partícula de soma entre uma boafé relacionada com intenção boafé subjetiva e a probidade Para fins didáticos arriscase enunciar uma simples fórmula matemática a auxiliar na conceituação da boafé objetiva e que consta do quadro a seguir Art 422 do Código Civil Princípio da Boafé Objetiva Boafé Objetiva Boafé Subjetiva boa intenção e Probidade Lealdade Com essa fórmula está amparada a construção segundo a qual dentro da boafé objetiva está a boafé subjetiva em regra Isso porque na grande maioria das vezes aquele que age bem o faz movido por uma boa intenção Superado esse ponto analisando a função do princípio da boafé objetiva percebese que ele exige das partes a conduta de probidade em todas as fases pelas quais passa o contrato Quanto à conclusão e à execução do contrato não restam dúvidas de que a boafé deverá estar presente exigida que é das partes em decorrência do que consta expressamente no art 422 do Código Civil Indagações surgem pela falta de previsão legal quanto à fase précontratual ou de negociações preliminares há necessidade da presença da boafé nessa fase Quais as consequências advindas de sua inexistência na fase de tratativas contratuais Será que pelo que consta do Código Civil de 2002 comete abuso de direito aquele que desrespeita a boafé na fase de negociações preliminares No Direito Comparado do exemplo português não restam dúvidas de que a resposta é positiva Ensina Almeida Costa professor de Coimbra Entendese que durante as fases anteriores à celebração do contrato quer dizer na fase negociatória e na fase decisória o comportamento dos contratantes terá de pautarse pelos cânones da lealdade e da probidade De modo mais concreto apontamse aos negociadores certos deveres recíprocos como por exemplo o de comunicar à outra parte a causa da invalidade do negócio o de não adotar uma posição de reticência perante o erro em que esta lavre o de evitar a divergência entre a vontade e a declaração o de abster de propostas de contratos nulos por impossibilidade do objecto e ao lado de tais deveres ainda em determinados casos o de contratar ou prosseguir as negociações iniciadas com vista à celebração de um acto jurídico O reconhecimento da responsabilidade précontratual reflecte a preocupação do direito de proteger a confiança depositada por cada um dos contratantes nas expectativas legítimas que o outro lhe crie durante as negociações não só quanto à validade e eficácia do negócio mas também quanto à sua futura celebração Direito 1979 p 224 Todavia não há menção expressa no nosso atual Código Civil quanto à responsabilidade précontratual não havendo expressão concreta na lei quanto à necessidade de as partes agirem com boafé na fase de negociações do contrato futuro A codificação brasileira vigente dessa forma não seguiu o exemplo do Código Italiano de 1942 que prevê expressamente a necessidade de presença da boa fé nas tratativas conforme o seu art 1337 Vale lembrar que a aplicação da boafé objetiva em tal fase remonta a ideia de culpa in contrahendo ou de culpa ao contratar desenvolvida no Direito Alemão por Ihering Por tal razão consta do Projeto 6992011 antigo PL 69602002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza proposta de alteração do art 422 do Código Civil que passaria a ter a seguinte redação Os contratantes são obrigados a guardar assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato como em sua execução e fase pós contratual os princípios de probidade e boafé e tudo mais que resulte da natureza do contrato da lei dos usos e das exigências da razão e da equidade A proposta à qual se filia pelo seu importante fim didático amplia o conceito de responsabilidade contratual exigindo a boafé de forma expressa na fase de negociações preliminares e também na fase póscontratual De qualquer forma atualmente é possível aplicar a boafé objetiva na fase précontratual conforme reconhecem os Enunciados n 25 e n 170 do CJFSTJ outrora comentados Visando a esclarecer e a ilustrar vejamos alguns exemplos de aplicação da boafé objetiva nas fases contratuais conforme a doutrina e a jurisprudência nacionais Primeiramente quanto à boafé objetiva na fase précontratual os primeiros entendimentos jurisprudenciais que trataram da matéria envolveram a empresa CICA e foram pronunciados pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul casos que ficaram conhecidos em todo o Brasil sob a denominação caso dos tomates Essa empresa distribuía sementes a pequenos agricultores gaúchos sob a promessa de lhes comprar a produção futura Isso ocorreu de forma continuada e por diversas vezes o que gerou uma expectativa quanto à celebração do contrato de compra e venda da produção Até que certa feita a empresa distribuiu as sementes e não adquiriu o que foi produzido Os agricultores então ingressaram com demandas indenizatórias alegando a quebra da boafé mesmo não havendo qualquer contrato escrito obtendo pleno êxito Transcrevese uma das ementas dos vários julgados Contrato Teoria da aparência Inadimplemento O trato contido na intenção configura contrato porquanto os produtores nos anos anteriores plantaram para a Cica e não tinham por que plantar sem a garantia da compra Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Embargos Infringentes 591083357 Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis Rel Juiz Adalberto Libório Barros j 01111991 Comarca de origem Canguçu Fonte Jurisprudência TJRS Cíveis 1992 v 2 t 14 p 122 De igual modo adotando a tese da responsabilidade civil précontratual por desrespeito à boafé objetiva o mesmo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou uma concessionária de veículos do Rio de Janeiro a indenizar um casal de gaúchos pelas despesas de transporte estadia e alimentação diante da expectativa gerada para uma suposta celebração de um contrato definitivo de compra e venda de veículo que se encontrava na Cidade Maravilhosa Além da indenização material ainda foi determinado o ressarcimento moral diante dos aborrecimentos causados O entendimento constante do julgado é que o futuro comprador acreditou na celebração do contrato definitivo crença que foi frustrada pela máfé da outra parte Reparação de danos materiais e morais Responsabilidade précontratual Princípio da boafé objetiva dos contratos Negociações preliminares a induzir os autores a deslocaremse até o Rio de Janeiro para a aquisição de veículo seminovo da ré na companhia de seu filho ainda bebê gerando despesas Deslealdade nas informações prestadas pois oferecido como uma joia de carro impecável gerando falsas expectativas pois na verdade o veículo apresentava pintura mal feita a revelar envolvimento em acidente de trânsito Omissão no fornecimento do histórico do veículo que poderia confirmar as suspeitas de tratar se de veículo batido Danos materiais relativos às passagens aéreas e estadia e danos morais decorrentes do sentimento de desamparo frustração e revolta diante da proposta enganosa formulada Sentença confirmada por seus próprios fundamentos TJRS Recurso Cível 71000531376 2ª Turma Recursal Cível Turmas Recursais JEC Rel Juiz Ricardo Torres Hermann j 08092004 Seguindo nas ilustrações do Tribunal Paulista a boafé objetiva foi aplicada à fase précontratual em hipótese envolvendo a negociação de compra e venda de um imóvel A quebra da boafé ficou patente pelo fato de os promitentes vendedores falsificarem e omitirem informações pessoais que obstariam a concretização final do negócio Contrato Rescisão Negócio interrompido pela certificação de que os compromissáriosvendedores apresentavam diversos protestos de títulos Regular notificação para a dissolução da avença Apuração de falsidade de documento Máfé dos requeridos demonstrada Retenção do sinal a título de indenização por perdas e danos Inadmissibilidade Violação do princípio da boafé objetiva inclusive na fase précontratual Sentença de procedência mantida Recurso dos réus improvido TJSP Apelação com Revisão 41211947 Acórdão 2652529 Santo André 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 11062008 DJESP 27062008 Continuando na abordagem de ilustrações concernentes à incidência da boafé objetiva na fase précontratual colacionase interessante acórdão do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2013 julgando que a parte interessada em se tornar revendedora autorizada de veículos tem direito de ser ressarcida dos danos materiais decorrentes da conduta da fabricante no caso em que esta após anunciar em jornal que estaria em busca de novos parceiros e depois de comunicar àquela a avaliação positiva que fizera da manifestação de seu interesse obrigandoa inclusive a adiantar o pagamento de determinados valores rompa de forma injustificada a negociação até então levada a efeito abstendose de devolver as quantias adiantadas O caso representa uma típica quebra da confiança na fase das tratativas negociais Ainda de acordo com o aresto em destaque com o advento do CC2002 dispôs se de forma expressa a respeito da boafé art 422 da qual se extrai a necessidade de observância dos chamados deveres anexos ou de proteção Com base nesse regramento devese reconhecer a responsabilidade pela reparação de danos originados na fase précontratual caso verificadas a ocorrência de consentimento prévio e mútuo no início das tratativas a afronta à boafé objetiva com o rompimento ilegítimo destas a existência de prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido Nesse contexto o dever de reparação não decorre do simples fato de as tratativas terem sido rompidas e o contrato não ter sido concluído mas da situação de uma das partes ter gerado à outra além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído efetivo prejuízo material STJ REsp 1051065AM Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 21022013 publicado no seu Informativo n 517 Mais recentemente o mesmo Tribunal Superior aplicou a boafé objetiva à fase précontratual ao reconhecer o direito de indenização em favor de uma fabricante por erro de desenvolvimento de projeto de produtos de computação por parte da IBM Foram produzidas peças a mais pela última empresa que se tornaram sucata causando prejuízos à primeira consubstanciados em danos emergentes e lucros cessantes Nos termos do acórdão as condutas praticadas pela IBM durante todo processo negocial pautadas ou não em contrato formal de qualquer natureza mas suficientemente demonstradas e constantes da sentença e acórdão estão diretamente ligadas aos prejuízos suportados pela produção das peças que desnecessariamente produzidas ou produzidas em conformidade com a demanda mas não adquiridas Não é preciso investigar a presença ou existência de qualquer outro instrumento contratual que porventura tenha sido firmado entre a IBM e a Radiall nem mesmo o teor deste eventual documento para analisar a responsabilidade da IBM simplesmente porque não é essa a base de sua responsabilização Assim apesar da ausência de contrato escrito celebrado entre as partes reconheceuse o dever de indenizar da IBM quanto aos prejuízos sofridos pela Radiall uma vez que a responsabilidade fundada na confiança visa à proteção de interesses que transcendem o indivíduo ditada sempre pela regra universal da boafé sendo imprescindível a quaisquer negociações o respeito às situações de confiança criadas estas consideradas objetivamente cotejandoas com aquilo que é costumeiro no tráfico social STJ REsp 1309972SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 27042017 DJe 08062017 A mais corriqueira aplicação do princípio da boafé objetiva ocorre na fase contratual ou seja vigente o negócio jurídico entre as partes Parte da doutrina aponta como exemplo de desrespeito à boafé objetiva o célebre caso envolvendo o cantor Zeca Pagodinho e duas cervejarias ROSENVALD Nelson Dignidade 2005 p 80 Relembrando o caso o cantor Zeca Pagodinho tinha contrato publicitário com a Primo Schincariol SA mediante o uso do bordão Experimenta Ainda vigente o contrato publicitário com a Nova Schin o cantor participou de uma campanha publicitária da Brahma cedendo a sua imagem e o seu talento artístico No comercial da Brahma Zeca Pagodinho entoava Fui provar outro sabor eu sei Mas não largo meu amor voltei O que se percebe portanto é que além do descumprimento contratual do contrato publicitário houve violação da boafé objetiva por parte do cantor pelo teor da música engendrada na campanha da Brahma Nos autos do Processo 041094352 em curso perante a 36ª Vara Cível do Foro Central da Capital de São Paulo o cantor foi condenado a indenizar a Nova Schin em R 93000000 a título de danos materiais e R 93000000 a título de danos morais tanto pela violação contratual quanto pelos danos causados à autora pela campanha publicitária da Brahma Em segunda instância o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a decisão determinando que o valor de danos materiais deve ser apurado em sede de liquidação de sentença No tocante aos danos morais da pessoa jurídica foram reduzidos em R 42000000 pois se entendeu que o valor anterior era exagerado TJSP Apelação Cível 71552939 14ª Câmara de Direito Privado Rel Pedro Alexandrino Ablas j 09042008 Além disso nos autos do Processo 040462517 perante a 34ª Vara Cível da Comarca da Capital de São Paulo há outra sentença Tratase de ação indenizatória promovida pelo cantor Zeca Pagodinho Jessé Gomes da Silva Filho contra a Primo Schincariol por suposta lesão a direitos da personalidade Isso porque a Nova Schin logo após a publicidade da Brahma lançou nova campanha publicitária em que ocorria uma festa em um bar No canto do bar havia um sósia do cantor Zeca Pagodinho sobre ele uma placa com os dizeres Prato do Dia Traíra Portanto a nova publicidade dava a entender que o cantor era um traidor O juiz da causa entendeu que a indenizatória deveria ser julgada improcedente pois A conduta do Autor de bandearse para outras sendas na vigência de um contrato é típica do traidor do desleal e por isso não há ofensa alguma a ser considerada Na opinião deste autor o cantor descumpriu o contrato com a Nova Schin e violou a boafé objetiva pelo teor da música da Brahma Todavia esse descumprimento contratual nada tem a ver com a lesão à personalidade suportada Portanto haveria sim na opinião deste autor o direito à indenização imaterial De toda sorte salientese que a decisão de primeira instância foi confirmada pela 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo em 24 de julho de 2012 Segundo o relator Des Luís Francisco Aguilar Cortez em complemento à dedução constante da sentença a notoriedade adquirida e por vezes desejada ou relacionada à própria necessidade da atividade profissional implica na popularização do uso do nome ou da imagem da pessoa e no seu consentimento implícito porque aceita aquela condição da notoriedade quanto ao uso em situações do cotidiano o nome e a imagem de tais pessoas estão de certa forma em domínio público respeitados evidentemente os limites legais e especialmente o dever de não gerar dano Apelação 90627625520078260000 Superada a análise desse intrigante caso pode ser citado como exemplo de aplicação da boafé objetiva na fase contratual o teor da Súmula n 308 do STJ A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel Sabese que a hipoteca é um direito real de garantia sobre coisa alheia que recai principalmente sobre bens imóveis e vem tratada entre os arts 1473 a 1505 do atual Código Civil Sem prejuízo dessas regras especiais a codificação traz ainda regras gerais quanto aos direitos reais de garantia entre os seus arts 1419 a 1430 Um dos principais efeitos da hipoteca é a constituição de um vínculo real que acompanha a coisa art 1419 Esse vínculo real tem efeitos erga omnes dando direito de excussão ao credor hipotecário contra quem esteja na posse do bem art 1422 Exemplificando se um imóvel é garantido pela hipoteca é possível que o credor reivindique o bem contra terceiro adquirente prerrogativa esta que se denomina direito de sequela Assim não importa se o bem foi transferido a terceiro esse também perderá o bem mesmo que o tenha adquirido de boafé A constituição da hipoteca é muito comum em contratos de construção e incorporação imobiliária visando a um futuro condomínio edilício Como muitas vezes o construtor não tem condições econômicas para levar adiante a obra celebra um contrato de empréstimo de dinheiro com um terceiro agente financeiro ou agente financiador oferecendo o próprio imóvel como garantia o que inclui todas as suas unidades do futuro condomínio Iniciada a obra o incorporador começa a vender as unidades a terceiros que no caso são consumidores pois é evidente a caracterização da relação de consumo nos moldes dos arts 2º e 3º da Lei 80781990 Diante da boafé objetiva e da força obrigatória que ainda rege os contratos esperase que o incorporador cumpra com todas as suas obrigações perante o agente financiador pagando pontualmente as parcelas do financiamento Assim sendo não há maiores problemas Mas infelizmente como nem tudo são flores nem sempre isso ocorre Em casos tais quem acabará perdendo o imóvel adquirido a tão duras penas O consumidor diante do direito de sequela advindo da hipoteca A referida súmula tende justamente a proteger o último restringindo os efeitos da hipoteca às partes contratantes Isso diante da boafé objetiva uma vez que aquele que adquiriu o bem pagou pontualmente as suas parcelas à incorporadora ignorando toda a sistemática jurídica que rege a incorporação imobiliária Presente a boafé do adquirente não poderá ser responsabilizado o consumidor pela conduta da incorporadora que acaba não repassando o dinheiro ao agente financiador Fica claro pelo teor da Súmula n 308 do STJ que a boafé objetiva também envolve ordem pública caso contrário não seria possível a restrição do direito real Em reforço é interessante perceber que a referida ementa traz ainda como conteúdo a eficácia interna da função social dos contratos pois entre proteger o agente financeiro e o consumidor prefere o último parte vulnerável da relação contratual Tratase de uma importante interação entre os princípios em uma relação de simbiose o que se tem tornado comum na jurisprudência nacional Outro exemplo interessante sobre a boafé objetiva na fase contratual envolve contrato de plano de saúde caracterizado como um contrato de consumo Viola a boa fé objetiva a negativa da empresa em arcar com uma determinada cirurgia cuja cobertura consta do instrumento contratual Nesse sentido da jurisprudência Plano de saúde Despesas médicas Segurado Legitimidade ativa Cirurgia cardiovascular Cobertura Código de Defesa do Consumidor Cláusula contratual Não se pode negar o direito do consumidor de discutir as cláusulas do contrato de plano de saúde pelo simples fato de não ter participado da fase précontratual haja vista que é ele o titular dos direitos reconhecidos no contrato bem como de seus deveres e obrigações Estando o consumidor coberto pelo plano de saúde a que se vinculou mostrase absurda e atentatória à boafé objetiva que deve 1º 2º 3º orientar os contratos de consumo a imposição do pagamento pelo procedimento cirúrgico a que se submeteu consistente em angioplastia com stent ao fundamento de que para a eficácia da cirurgia cardiovascular necessária a implantação de uma prótese que não estaria incluída na cobertura do contrato Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão 04243029 Ap Cív 2003 Belo HorizonteSiscon 8ª Câm Cív Rel Juiz Mauro Soares de Freitas j 18062004 não publicado vu Antonio Junqueira de Azevedo Professor Titular da USP traz três exemplos interessantes de aplicação da boafé na fase póscontratual situações essas expostas por Menezes Cordeiro O proprietário de um imóvel vendeuo e o comprador que o adquiriu por ter o terreno uma bela vista sobre um vale muito grande constrói ali uma ótima residência que valia seis vezes o preço do solo A verdade é que o vendedor gabou a vista e então fez a transferência do imóvel para o comprador negócio acabado Depois o exproprietário o vendedor que sabia da proibição pela prefeitura municipal de construção elevada no imóvel em frente adquiriu assim mesmo esse imóvel e em seguida conseguiu na prefeitura a alteração do plano da cidade para que fosse permitido fazer a construção quer dizer ele construiu um prédio que tapava a vista do próprio terreno que havia vendido a outro esse ato não era literalmente ato ilícito Ele primeiramente cumpriu a sua parte depois comprou o outro terreno foi à prefeitura mudou o plano e aí construiu A única solução para o caso é aplicar a regra da boafé Ele faltou com a lealdade no contrato que já estava acabado Perturbou a satisfação do comprador resultante do contrato já executado É portanto falta de boafé post pactum finitum Uma dona de boutique encomendou a uma confecção de roupas 120 casacos de pele A confecção fez os casacos vendeuos e entregouos para a dona da boutique Liquidado esse contrato a mesma confecção fez mais 120 casacos de pele idênticos e vendeuos para a dona da boutique vizinha Há também evidentemente deslealdade e falta de boafé post pactum finitum Um indivíduo queria montar um hotel e procurou e conseguiu o melhor e mais barato carpete para colocar no seu empreendimento Conseguiu uma fornecedora que disse ter o melhor preço mas que não fazia a colocação Ele pediu então à vendedora a informação de quem poderia colocar o carpete A firma vendedora entregou a mercadoria e indicou o nome de uma pessoa que já tinha alguma prática na colocação de carpete mas não disse ao colocador que o carpete que estava fornecendo para esse empresário era de um tipo novo diferente O colocador do carpete pôs uma cola inadequada e semanas depois todo o carpete estava estragado A vendedora dizia cumpri a minha parte no contrato entreguei recebi o preço o carpete era esse fiz favor indicando um colocador Segundo a regra da boafé porém ela não agiu com diligência porque no mínimo deveria ter alertado o propósito do novo tipo de carpete uma espécie de dever de informar e de cuidar depois de o contrato ter terminado Há responsabilidade póscontratual AZEVEDO Antonio Junqueira de Insuficiências 2004 p 151152 Dos exemplos podem surgir várias dúvidas como por exemplo a questão do prazo prescricional para o contratado prejudicado pleitear indenização Também pode surgir dificuldade quanto à prova dos fatos elencados De qualquer sorte mesmo diante dessas incertezas as ilustrações são interessantíssimas para expor a aplicação da boafé objetiva na fase posterior à celebração do contrato e a responsabilidade post pactum finitum Da jurisprudência estadual o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aplicou a responsabilidade póscontratual decorrente da boafé objetiva responsabilizando a credora que não retirou o nome do devedor de cadastro de inadimplentes após o pagamento da dívida Inscrição no SPC Dívida paga posteriormente Dever do credor de providenciar a baixa da inscrição Dever de proteção dos interesses do outro contratante derivado do princípio da boafé contratual que perdura inclusive após a execução do contrato responsabilidade póscontratual TJRS Proc 71000614792 3ª Turma Recursal Cível Porto Alegre Juiz Rel Eugênio Facchini Neto j 01032005 Esse mesmo raciocínio foi adotado pelo Enunciado n 26 dos Juizados Especiais Cíveis do Tribunal de Justiça de São Paulo segundo o qual o cancelamento de inscrição em órgãos restritivos de crédito após o pagamento deve ser procedido pelo responsável pela inscrição em prazo razoável não superior a dez dias sob pena de importar em indenização por dano moral aprovado por maioria de votos De data mais recente destaquese decisão publicada no Informativo n 501 do Superior Tribunal de Justiça deduzindo que o prazo para a retirada do nome do devedor do cadastro negativo pelo credor é de cinco dias úteis após o pagamento da dívida sob pena de sua responsabilização civil Cadastro de inadimplentes Baixa da inscrição Responsabilidade Prazo O credor é responsável pelo pedido de baixa da inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis contados da efetiva quitação do débito sob pena de incorrer em negligência e consequente responsabilização por danos morais Isso porque o credor tem o dever de manter os cadastros dos serviços de proteção ao crédito atualizados Quanto ao prazo a Min Relatora definiuo pela aplicação analógica do art 43 3º do CDC segundo o qual o consumidor sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros poderá exigir sua imediata correção devendo o arquivista no prazo de cinco dias úteis comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas O termo inicial para a contagem do prazo para baixa no registro deverá ser do efetivo pagamento da dívida Assim as quitações realizadas mediante cheque boleto bancário transferência interbancária ou outro meio sujeito a confirmação dependerão do efetivo ingresso do numerário na esfera de disponibilidade do credor A Min Relatora ressalvou a possibilidade de estipulação de outro prazo entre as partes desde que não seja abusivo especialmente por tratarse de contratos de adesão Precedentes citados REsp 255269PR DJ 16042001 REsp 437234PB DJ 29092003 AgRg no Ag 1094459SP DJe 1º062009 e AgRg no REsp 957880SP DJe 14032012 STJ REsp 1149998RS Rel Min Nancy Andrighi j 07082012 Em outubro de 2015 essa forma de julgar consolidouse de tal modo que se 253 transformou na Súmula n 548 do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis a partir do integral e efetivo pagamento do débito Ressaltese apenas que a sumular não deveria mencionar somente o integral e efetivo pagamento da dívida pois pensamos que o acordo entre as partes já tem o condão de gerar o dever de retirar o nome do devedor do cadastro negativo Com esses exemplos encerrase a abordagem da aplicação da boafé contratual em todas as fases do negócio Falta ainda o que é muito importante expor de forma detalhada a função de integração que a boafé objetiva exerce É o momento de estudar importantes conceitos advindos do Direito Comparado supressio surrectio tu quoque exceptio doli venire contra factum proprium non potest duty to mitigate the loss e Nachfrist A função de integração da boafé objetiva Os conceitos oriundos do direito comparado supressio surrectio tu quoque venire contra factum proprium duty to mitigate the loss e Nachfrist Prevê o Enunciado n 26 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil que A cláusula geral contida no art 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e quando necessário suprir e corrigir o contrato segundo a boafé objetiva entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes No direito português várias são as obras que tratam da boafé no direito civil Dentre elas destacase a de António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro professor da Universidade de Lisboa da qual podem ser retirados conceitos importantes que merecem ser explorados os conceitos parcelares da boafé objetiva Da boafé 2001 p 661853 Nesse ponto interessante tecer alguns comentários sobre os seguintes institutos supressio surrectio tu quoque exceptio doli e venire contra factum proprium A importância do estudo de tais institutos foi reconhecida por enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil de autoria do Professor Fábio Azevedo do Rio de Janeiro Enunciado n 412 Tais conceitos devem ser utilizados com função integrativa suprindo lacunas do contrato e trazendo deveres implícitos às partes contratuais Com a emergência do Novo CPC pensamos ser possível a plena aplicação dos conceitos parcelares da boafé objetiva no âmbito processual tema que está tratado em outra obra de nossa autoria TARTUCE Flávio O Novo CPC 2015 Inicialmente quanto à supressio Verwirkung significa a supressão por renúncia tácita de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício com o passar dos tempos O seu sentido pode ser notado pela leitura do art 330 do CC2002 que adota o conceito eis que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato Assim caso tenha sido previsto no instrumento obrigacional o benefício da obrigação portável cujo pagamento deve ser efetuado no domicílio do credor e tendo o devedor o costume de pagar no seu próprio domicílio de forma reiterada sem qualquer manifestação do credor a obrigação passará a ser considerada quesível aquela cujo pagamento deve ocorrer no domicílio do devedor Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supressão surge um direito a favor do devedor por meio da surrectio Erwirkung direito este que não existia juridicamente até então mas que decorre da efetividade social de acordo com os costumes Em outras palavras enquanto a supressio constitui a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo a surrectio é o surgimento de um direito diante de práticas usos e costumes Ambos os conceitos podem ser retirados do art 330 do CC constituindo duas faces da mesma moeda conforme afirma José Fernando Simão Direito civil 2008 p 38 A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais aplicou os dois conceitos à questão locatícia o que gerou a alteração no valor do aluguel Direito civil Locação residencial Situação jurídica continuada ao arrepio do contrato Aluguel Cláusula de preço Fenômeno da surrectio a garantir seja mantido a ajuste tacitamente convencionado A situação criada ao arrepio de cláusula contratual livremente convencionada pela qual a locadora aceita por certo lapso de tempo aluguel a preço inferior àquele expressamente ajustado cria à luz do Direito Civil moderno novo direito subjetivo a estabilizar a situação de fato já consolidada em prestígio ao Princípio da Boafé contratual TJMG AC 10024031632995001Belo HorizonteMG 16ª Câmara Cível Rel Des Mauro Soares de Freitas j 07032007 vu O julgado é paradigmático representando forte mitigação da força obrigatória do contrato em prol da boafé objetiva da atuação concreta das partes Em outro aresto importante o Superior Tribunal de Justiça fez incidir a supressio para hipótese de cobrança de correção monetária em contrato de mandato judicial concluindo que o seu não exercício em momento oportuno geraria renúncia tácita em relação aos valores Vejamos a publicação no Informativo n 478 daquela Corte Superior Correção monetária Renúncia O recorrente firmou com a recorrida o contrato de prestação de serviços jurídicos com a previsão de correção monetária anual Sucede que durante os seis anos de validade do contrato o recorrente não buscou reajustar os valores o que só foi perseguido mediante ação de cobrança após a rescisão contratual Contudo emerge dos autos não se tratar de simples renúncia ao direito à correção monetária que tem natureza disponível pois ao final o recorrente movido por algo além da liberalidade visou à própria manutenção do contrato Dessarte o princípio da boafé objetiva torna inviável a pretensão de exigir retroativamente a correção monetária dos valores que era regularmente dispensada pleito que se acolhido frustraria uma expectativa legítima construída e mantida ao longo de toda a relação processual daí se reconhecer presente o instituto da supressio STJ REsp 1202514RS Rel Min Nancy Andrighi j 21062011 Seguindo no estudo das categorias relativas à boafé objetiva o termo tu quoque significa que um contratante que violou uma norma jurídica não poderá sem a caracterização do abuso de direito aproveitarse dessa situação anteriormente criada pelo desrespeito Conforme lembra Ronnie Preuss Duarte a locução designa a situação de abuso que se verifica quando um sujeito viola uma norma jurídica e posteriormente tenta tirar proveito da situação em benefício próprio A cláusula 2004 p 399433 Desse modo está vedado que alguém faça contra o outro o que não faria contra si mesmo regra de ouro conforme ensina Cláudio Luiz Bueno de Godoy Função 2004 p 8794 Relata o professor paulista que pelo tu quoque expressão cuja origem como lembra Fernando Noronha está no grito de dor de Júlio César ao perceber que seu filho adotivo Bruto estava entre os que atentavam contra sua vida Tu quoque filli Ou Tu quoque Brute fili mi evitase que uma pessoa que viole uma norma jurídica possa exercer direito dessa mesma norma inferido ou especialmente que possa recorrer em defesa a normas que ela própria violou Trata se da regra de tradição ética que verdadeiramente obsta que se faça com outrem o que não se quer seja feito consigo mesmo Função 2004 p 88 Da jurisprudência paulista pode ser extraída interessante ementa aplicando a máxima para negócio jurídico de transmissão de cotas sociais Embargos à execução Título executivo extrajudicial Cheque oriundo de negócio jurídico de cessão de cotas sociais Alegação de vício no negócio Impossibilidade da parte invocar proteção por regra contratual que havia infringido ou ao menos colaborado para infringir tu quoque Não demonstração de induzimento em erro acerca da estimativa de faturamento Embargos julgados improcedentes Sentença mantida Apelação não provida TJSP Apelação 71619835 Acórdão 3583050 Osasco 13ª Câmara de Direito Privado Rel Des Luís Eduardo Scarabelli j 27032009 DJESP 12052009 A exceptio doli é conceituada como a defesa do réu contra ações dolosas contrárias à boafé No Direito romano essa defesa tinha um duplo papel que gerava a sua bipartição em exceptio doli specialis e exceptio doli generalis MENEZES CORDEIRO António Manuel da Rocha e Da boafé 2001 p 722 Aqui a boafé objetiva é utilizada como defesa tendo uma importante função reativa conforme ensina José Fernando Simão Contratos p 26 A exceptio doli specialis constitui uma impugnação da base jurídica da qual o autor pretendia retirar o efeito juridicamente exigido havendo dolo essencial toda a cadeia subsequente ficaria afetada Já na exceptio doli generalis mais utilizada o réu contrapunha à acção o incurso do autor em dolo em momento da discussão da causa MENEZES CORDEIRO António Manuel da Rocha e Da boafé 2001 p 722 A exceção mais conhecida no Direito Civil brasileiro é aquela constante no art 476 do Código Civil a exceptio non adimpleti contractus pela qual ninguém pode exigir que uma parte cumpra com a sua obrigação se primeiro não cumprir com a própria A essa conclusão chega Cristiano de Souza Zanetti Responsabilidade 2005 p 112114 O jurista aponta que a exceptio doli pode ser considerada presente em outros dispositivos do atual Código Civil brasileiro como nos arts 175 190 273 274 281 294 302 837 906 915 e 916 Para ilustrar aplicando a exceptio extraise interessante julgado assim publicado no Informativo n 430 do Superior Tribunal de Justiça Exceção Contrato não Cumprido Tratouse de ação ajuizada pelos recorridos que buscavam a rescisão do contrato de compra e venda de uma sociedade empresária e dos direitos referentes à marca e patente de um sistema de localização bloqueio e comunicação veicular mediante uso de aparelho celular diante de defeitos no projeto do referido sistema que se estenderam ao funcionamento do produto Nessa hipótese conforme precedentes a falta da prévia interpelação arts 397 parágrafo único e 473 ambos do CC2002 impõe o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido pois não há como considerála suprida pela citação para a ação resolutória Contudo consta da sentença que os recorrentes já estavam cientes de sua inadimplência mesmo antes do ajuizamento da ação e por sua inércia não restou aos recorridos outra alternativa senão a via judicial Alegam os recorrentes que não poderiam os recorridos exigir o implemento das obrigações contratuais se eles mesmos não cumpriram com as suas pagar determinadas dívidas da sociedade Porém segundo a doutrina a exceção de contrato não cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o contrato não especificar a quem primeiro cabe cumprir a obrigação Assim estabelecido em que ordem deve darse o adimplemento o contratante que primeiro deve cumprir suas obrigações não pode recusarse ao fundamento de que o outro não satisfará a que lhe cabe mas o que detém a prerrogativa de por último realizar a obrigação pode sim postergála enquanto não vir cumprida a obrigação imposta ao outro tal como se deu no caso Anotese que se deve guardar certa proporcionalidade entre a recusa de cumprir a obrigação de um e a inadimplência do outro pois não se fala em exceção de contrato não cumprido quando o descumprimento é mínimo e parcial Os recorrentes também aduzem que diante do amplo objeto do contrato que envolveria outros produtos além do sistema de localização não haveria como rescindilo totalmente art 184 do CC2002 Porém constatado que o negócio tem caráter unitário que as partes só o celebrariam se ele fosse válido em seu conjunto sem possibilidade de divisão ou fracionamento a invalidade é total não se cogitando de redução O princípio da conservação dos negócios jurídicos não pode interferir na vontade das partes quanto à própria existência da transação Já quanto à alegação de violação da cláusula geral da boafé contratual arquétipo social que impõe o poderdever de cada um ajustar sua conduta a esse modelo ao agir tal qual uma pessoa honesta escorreita e leal vêse que os recorridos assim agiram tanto que buscaram por várias vezes solução que possibilitasse a preservação do negócio o que esbarrou mesmo na intransigência dos recorrentes de se recusar a rever o projeto com o fim de sanar as falhas isso obrigou os recorridos a suspender o cumprimento das obrigações contratuais e a buscar a rescisão do instrumento Precedentes citados REsp 159661MS DJ 14022000 REsp 176435SP DJ 09081999 REsp 734520MG DJ 15102007 REsp 68476RS DJ 11111996 REsp 35898RJ DJ 22111993 REsp 130012DF DJ 1º021999 e REsp 783404GO DJ 13082007 STJ REsp 981750MG Rel Min Nancy Andrighi j 13042010 Como se extrai da decisão devese verificar a relevância do descumprimento e do inadimplemento das partes para se aplicar a exceção de contrato não cumprido Dessa forma o adimplemento substancial o cumprimento relevante do pacto com mora insignificante pode afastar a alegação da exceptio non adimpleti contractus Nessa linha aliás quando da I Jornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2012 aprovouse o Enunciado n 24 dispondo que Os contratos empresariais coligados concretamente formados por unidade de interesses econômicos permitem a arguição da exceção de contrato não cumprido salvo quando a obrigação inadimplida for de escassa importância Pela máxima venire contra factum proprium non potest determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade decorrentes da boafé objetiva depositada quando da formação do contrato O conceito mantém relação com a tese dos atos próprios muito bem explorada no Direito Espanhol por Luis DíezPicazo Para Anderson Schreiber que desenvolveu trabalho específico sobre o tema podem ser apontados quatro pressupostos para aplicação da proibição do comportamento contraditório a um fato próprio uma conduta inicial b a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo dessa conduta c um comportamento contraditório com este sentido objetivo d um dano ou um potencial de dano decorrente da contradição A proibição Tutela 2005 p 124 A relação com o respeito à confiança depositada um dos deveres anexos à boafé objetiva é portanto muito clara A importância da máxima venire contra factum proprium com conceito correlato à boafé objetiva foi reconhecida quando da IV Jornada de Direito Civil com a aprovação do Enunciado n 362 Conselho da Justiça Federal segundo o qual A vedação do comportamento contraditório venire contra factum proprium fundase na proteção da confiança como se extrai dos arts 187 e 422 do Código Civil Além desse reconhecimento doutrinário a jurisprudência brasileira vem aplicando amplamente a vedação do comportamento contraditório em demandas envolvendo o Direito Civil e o Direito do Consumidor A mais citada e conhecida decisão envolvendo a venire proferida pelo Superior Tribunal de Justiça envolveu um caso de contrato de compromisso de compra e venda O marido celebrou o referido negócio sem a outorga uxória sem a anuência de sua esposa o que na vigência do Código Civil de 1916 era motivo de sua nulidade absoluta do contrato A sua esposa entretanto informou em uma ação que concordou tacitamente com a venda Dezessete anos após a sua celebração pretendeu a nulidade o que foi afastado justamente pela presença de comportamentos contraditórios entre si A ementa merece transcrição Promessa de compra e venda Consentimento da mulher Atos posteriores Venire contra factum proprium Boafé A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido mas depois disso em juízo expressamente admite a existência e validade do contrato fundamento para a denunciação de outra lide e nada impugna contra a execução do contrato durante mais de 17 anos tempo em que os promissários compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imóvel não pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva Doutrina dos atos próprios Art 132 do CC 3 Recurso conhecido e provido STJ Acórdão REsp 95539SP REsp 199600304165 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar 1102 data da decisão 03091996 DJ 14101996 p 39015 No Tribunal de Justiça de São Paulo alguns julgados também aplicaram com maestria o conceito da vedação do comportamento contraditório O primeiro deles examinou o caso de uma empresa administradora de cartão de crédito que mantinha a prática de aceitar o pagamento dos valores atrasados mas repentinamente alegou a rescisão contratual com base em cláusula contratual que previa a extinção do contrato em caso de inadimplemento O Tribunal Paulista mitigou a força obrigatória dessa cláusula ao apontar que a extinção do negócio jurídico não seria possível De maneira indireta acabou por aplicar o princípio da conservação do contrato que mantém relação com a função social dos negócios jurídicos patrimoniais Dano moral Responsabilidade civil Negativação no Serasa e constrangimento pela recusa do cartão de crédito cancelado pela ré Caracterização Boafé objetiva Venire contra factum proprium Administradora que aceitava pagamento das faturas com atraso Cobrança dos encargos da mora Ocorrência Repentinamente invocam cláusula contratual para considerar o contrato rescindido a conta encerrada e o débito vencido antecipadamente Simultaneamente providencia a inclusão do nome do titular no Serasa Inadmissibilidade Inversão do comportamento anteriormente adotado e exercício abusivo da posição jurídica Recurso improvido TJSP Apelação Cível 1743054200 São Paulo 3ª Câmara de Direito Privado A Rel Enéas Costa Garcia j 16122005 vu Voto 309 Em outro caso o mesmo Tribunal Estadual aplicou a vedação do comportamento contraditório ao afastar a possibilidade de uma compromitente vendedora exigir o pagamento de uma quantia astronômica referente ao financiamento para aquisição de um imóvel eis que tais valores não foram exigidos quando da quitação da dívida Entendeuse que como a dívida foi quitada integralmente tal montante por óbvio não poderia ser exigido Compromisso de compra e venda Adjudicação compulsória Sentença de deferimento Quitação sem ressalvas da última das 240 prestações convencionadas quanto à existência de saldo devedor acumulado Exigência no instante em que se reclama a outorga da escritura definitiva do pagamento de saldo astronômico Inadmissibilidade eis que constitui comportamento contraditório venire contra factum proprium Sentença mantida Recurso não provido TJSP Apelação Cível 4158704500 São José dos Campos 4ª Câmara de Direito Privado Rel Ênio Santarelli Zuliani j 13072006 mv Voto 9786 Também em outro aresto interessante o Tribunal de São Paulo aplicou a máxima venire contra a CDHU que se havia comportado de forma a dar a entender que uma cessão do contrato seria concretizada e depois voltou atrás o que não seria admitido Contrato Financiamento hipotecário Morte do cessionário e consequente discussão sobre quitação derivada de seguro habitacional Recusa da CDHU em transferir aos autores sem ônus a unidade imobiliária Ofensa aos princípios da boafé evidenciada por ter anteriormente se comportado de forma a estimular no cessionário confiança de que a cessão se concretizara Incidência na hipótese do princípio nemo potest venire contra factum proprium como regra jurídica de consolidação da cessão e consequentemente do direito à indenização securitária o que gera a consolidação do domínio em favor da viúva e dos filhos do mutuário Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação Cível com Revisão 1918454000 Araçatuba 4ª Câmara de Direito Privado Rel Ênio Zuliani j 17112005 vu Voto 9036 Outra decisão envolve a situação de determinada pessoa que pagou parcialmente um seguro obrigatório de veículo DPVAT Ao ser cobrada pela complementação do valor do seguro alegou ilegitimidade de parte ou seja declarou que não seria responsável pelo restante No caso percebese que essa pessoa caiu em contradição justamente porque fez o pagamento parcial anterior de modo a servir como luva a vedação do comportamento contraditório Seguro Obrigatório DPVAT Alegação pela apelante de ilegitimidade de parte Não acolhimento Venire contra factum proprium Pagamento do seguro que foi efetuado pela apelante Tendo sido responsável pelo pagamento a menor cabe à apelante complementálo Recurso improvido TJSP Apelação Cível 959000008 Martinópolis 26ª Câmara de Direito Privado Rel Ronnie Herbert Barros Soares j 13032006 vu Voto 01 Por fim é de se citar um caso em que a vedação de atos contrários envolve uma transação contrato pelo qual duas partes resolvem a extinção de uma obrigação por concessões mútuas ou recíprocas arts 840 a 850 do CC2002 A máxima foi utilizada para afastar a discussão judicial de questões que ficaram superadas pela transação entre as partes tese que também cabe para os casos envolvendo o compromisso e a arbitragem Transação Ação anulatória Pretensão que não pode prosperar se vem fundada apenas nos argumentos de base ou seja nas questões suscitadas nos embargos à execução e que ficaram superadas ou desprezadas pela transação que certamente só foi firmada porque convinha aos interesses das partes Proibição pelo direito do venire contra factum proprium visto que este fato próprio ao transcender a esfera do seu praticante repercute fática e objetivamente sobre outras pessoas nelas infundindo uma confiança que se legítima precisa ser respeitada Recurso improvido TJSP Apelação 11310695 São Carlos 11ª Câmara de Direito Privado Rel Gilberto Pinto dos Santos j 12042006 vu Voto 7341 Sem dúvidas que tais institutos jurídicos captados do direito alienígena já aplicados no presente demonstram a efetividade do princípio da boafé objetiva auxiliando o magistrado na aplicação do Novo Direito Civil Uma dessas construções inovadoras relacionada diretamente com a boafé objetiva é justamente o duty to mitigate the loss ou mitigação do prejuízo pelo próprio credor Sobre essa tese foi aprovado o Enunciado n 169 do CJFSTJ na III Jornada de Direito Civil pelo qual O princípio da boafé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo A proposta elaborada por Vera Maria Jacob de Fradera professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul representa muito bem a natureza do dever de colaboração presente em todas as fases contratuais e que decorre do princípio da boafé objetiva e daquilo que consta do art 422 do CC O enunciado está inspirado no art 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre a venda internacional de mercadorias CISG no sentido de que A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis levando em consideração as circunstâncias para limitar a perda nela compreendido o prejuízo resultante da quebra Se ela negligencia em tomar tais medidas a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída Para a autora da proposta Professora Vera Fradera há uma relação direta com o princípio da boafé objetiva uma vez que a mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória um dever anexo derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes Lembrese de que conforme outro enunciado aprovado em Jornada de Direito Civil a quebra dos deveres anexos decorrentes da boafé objetiva gera a violação positiva do contrato hipótese de inadimplemento negocial que independe de culpa gerando responsabilidade contratual objetiva Enunciado n 24 do CJF da I Jornada E mesmo se assim não fosse a responsabilidade objetiva estaria configurada pela presença do abuso de direito previsto no art 187 do Código Civil em vigor e pela interpretação que lhe é dada por outro Enunciado da I Jornada de Direito Civil o de número 37 Pelos dois caminhos citados a quebra dos deveres anexos gera a responsabilidade objetiva daquele que desrespeitou a boafé objetiva Exemplificando a aplicação do duty do mitigate the loss ilustrese com o caso de um contrato de locação de imóvel urbano em que houve inadimplemento Ora nesse negócio há um dever por parte do locador de ingressar tão logo lhe seja possível com a competente ação de despejo não permitindo que a dívida assuma valores excessivos O mesmo argumento vale para os contratos bancários em que há descumprimento Segundo a minha interpretação não pode a instituição financeira permanecer inerte aguardando que diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual a dívida atinja montantes astronômicos Se assim o faz desrespeita a boafé podendo os juros ser reduzidos pela substituição dos juros contratuais pelos juros legais Anotese que tal conclusão consta de julgado do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul TJMS Acórdão 20090226584000000 Campo Grande 3ª Turma Cível Rel Des Rubens Bergonzi Bossay DJEMS 24092009 p 12 A premissa foi aplicada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que substituiu os juros contratuais pelos legais diante da demora do credor em cobrar a sua dívida permitindo que a dívida crescesse substancialmente TJRJ Apelação Cível 0010623 6420098190209 9ª Câmara Cível Apelante Paulo Roberto de Oliveira Apelado Banco de Lage Landen Brasil SA Relator Desembargador Roberto de Abreu e Silva julgado em junho de 2011 No âmbito do Superior Tribunal de Justiça a tese foi afastada diante do mero retardamento da ação de cobrança por si só como se extrai de julgado do ano de 2017 da Corte assim ementado Recurso especial Ação de cobrança Contrato de cartão de crédito Aplicação do princípio duty to mitigate the loss Inviabilidade no caso concreto Juros remuneratórios Ausência de contrato nos autos Distribuição dinâmica do ônus da prova Taxa média de mercado Recurso provido 1 O princípio duty to mitigate the loss conduz à ideia de dever fundado na boafé objetiva de mitigação pelo credor de seus próprios prejuízos buscando diante do inadimplemento do devedor adotar medidas razoáveis considerando as circunstâncias concretas para diminuir suas perdas Sob o aspecto do abuso de direito o credor que se comporta de maneira excessiva e violando deveres anexos aos contratos vg lealdade confiança ou cooperação agravando com isso a situação do devedor é que deve ser instado a mitigar suas próprias perdas É claro que não se pode exigir que o credor se prejudique na tentativa de mitigação da perda ou que atue contrariamente à sua atividade empresarial porquanto aí não haverá razoabilidade 2 O ajuizamento de ação de cobrança muito próximo ao implemento do prazo prescricional mas ainda dentro do lapso legalmente previsto não pode ser considerado por si só como fundamento para a aplicação do duty to mitigate the loss Para tanto é necessário que além do exercício tardio do direito de ação o credor tenha violado comprovadamente alguns dos deveres anexos ao contrato promovendo condutas ou omitindose diante de determinadas circunstâncias ou levando o devedor à legítima expectativa de que a dívida não mais seria cobrada ou cobrada a menor 3 A razão utilizada pelas instâncias ordinárias para aplicar ao caso o postulado do duty to mitigate the loss está fundada tão somente na inércia da instituição financeira a qual deixou para ajuizar a ação de cobrança quando já estava próximo de vencer o prazo prescricional e com isso acabou obtendo crédito mais vantajoso diante da acumulação dos encargos ao longo do tempo 4 Não há nos autos nenhum outro elemento que demonstre haver a instituição financeira no caso em exame criado no devedor expectativa de que não cobraria a dívida ou que a cobraria a menor ou mesmo de haver violado seu dever de informação Não há outrossim elemento nos autos no qual se possa identificar qualquer conduta do devedor no sentido de negociar sua dívida e de ter sido impedido de fazêlo pela ora recorrente ou ainda qualquer outra circunstância que pudesse levar à conclusão de quebra da confiança ou dos deveres anexos aos negócios jurídicos por nenhuma das partes contratantes tais como a lealdade a cooperação a probidade entre outros 5 Desse modo entendese não adequada a aplicação ao caso concreto do duty to mitigate the loss 7 Recurso especial provido STJ REsp 1201672MS 4ª Turma Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador Convocado do TRF 5ª Região j 21112017 DJe 27112017 Com o devido respeito não nos filiamos a essa última forma de julgar pois o atraso em promover a demanda enseja sim e por si só a aplicação do conceito uma vez que a inércia do credor acaba por trazer prejuízos consideráveis aos devedores e vantagens incontestáveis ao banco Voltandose à jurisprudência estadual o Tribunal de Justiça de São Paulo fez incidir o duty to mitigate the loss em face de instituição bancária que não apresentou o contrato que iniciou o relacionamento com o correntista Ademais o banco durante a execução do contrato manteve a incidência de taxas e de juros sobre essas em relação à conta inativa não solicitando o comparecimento do cliente na agência para o devido encerramento da conta Além de reconhecer a impossibilidade da cobrança dos valores o Tribunal Paulista concluiu pelo dever de indenizar do banco diante da inscrição indevida do nome do correntista em cadastro de inadimplentes TJSP Apelação 00036431120128260627 Comarca de Teodoro Sampaio 20ª Câmara de Direito Privado Rel Des Correia Lima j 15062015 Ainda ilustrando a aplicação da tese vale aqui citar brilhante sentença da lavra do Juiz de Direito Silas Silva Santos na Comarca de Maracaí Estado de São Paulo Em caso envolvendo um contrato de arrendamento rural o magistrado aplicou o duty to mitigate the loss visando à configuração da mora dos arrendatários Isso porque os arrendantes assumiram o dever de corte de árvores na área locada dever este não cumprido e invocado pelos arrendatários para fundamentar a exceção de contrato não cumprido Entretanto como os arrendatários não utilizaram desse seu direito em momento oportuno não atenderam ao dever de mitigar a perda Consta da r sentença Aplicandose ao caso dos autos o duty to mitigate the loss tenho para mim que os arrendatários não pautaram suas condutas segundo os ditames da boafé objetiva É que embora favorecidos pela obrigação de os arrendadores conseguirem autorização para corte das árvores os réus não adotaram conduta compatível com o interesse de atenuar o próprio prejuízo na consideração de que não havia prazo para o cumprimento da famigerada cláusula décima Por isso é que uma vez mais não se dá guarida à tese invocada pelos réus Por todos esses fundamentos não vejo como excluir a mora dos arrendatários cuja purgação sequer foi requerida sem que para tanto houvesse qualquer justificativa idônea já que excluída a viabilidade in casu do acolhimento da exceptio non adimpleti contractus A decisão encontrase na íntegra em nosso site disponível para consulta wwwflaviotartuceadvbr Seção Jurisprudência Acesso em 10 de abril de 2006 Especificamente há normas que trazem o dever de mitigar a perda no contrato de seguro Prevê o art 769 do CC2002 que o segurado é obrigado a comunicar ao segurador logo que saiba todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto sob pena de perder o direito à garantia Além dessa regra o segurado deve comunicar o sinistro ao segurador logo que dele saiba novamente sob pena de perder o direito à indenização art 771 do CC Nos dois casos a violação das normas traz hipóteses de descumprimento contratual O duty to mitigate the loss do mesmo modo foi aplicado em acórdão publicado no Informativo n 439 do STJ Vejamos a ementa do julgado que melhor elucida a incidência do instigante conceito Direito civil Contratos Boafé objetiva Standard éticojurídico Observância pelas partes contratantes Deveres anexos Duty to mitigate the loss Dever de mitigar o próprio prejuízo Inércia do credor Agravamento do dano Inadimplemento contratual Recurso improvido 1 Boafé objetiva Standard éticojurídico Observância pelos contratantes em todas as fases Condutas pautadas pela probidade cooperação e lealdade 2 Relações obrigacionais Atuação das partes Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico 3 Preceito decorrente da boafé objetiva Duty to mitigate the loss o dever de mitigar o próprio prejuízo Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano Agravamento do prejuízo em razão da inércia do credor Infringência aos deveres de cooperação e lealdade 4 Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 sete anos sem que este cumprisse com o seu dever contratual pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor com o consequente agravamento significativo das perdas uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano 5 Violação ao princípio da boafé objetiva Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária exclusão de um ano de ressarcimento 6 Recurso improvido STJ REsp 758518PR 3ª Turma Rel Des Conv Vasco Della Giustina j 17062010 DJe 01072010 Por fim quanto às ilustrações a este autor parece que há uma relação direta entre o duty to mitigate the loss e a cláusula de stop loss tema analisado pelo mesmo Superior Tribunal de Justiça no ano de 2014 Vejamos o teor do julgado publicado no Informativo n 541 da Corte Superior que merece destaque A instituição financeira que descumprindo o que foi oferecido a seu cliente deixa de acionar mecanismo denominado stop loss pactuado em contrato de investimento incorre em infração contratual passível de gerar a obrigação de indenizar o investidor pelos prejuízos causados Com efeito o risco faz parte da aplicação em fundos de investimento podendo a instituição financeira criar mecanismos ou oferecer garantias próprias para reduzir ou afastar a possibilidade de prejuízos decorrentes das variações observadas no mercado financeiro interno e externo Nessa linha intelectiva ante a possibilidade de perdas no investimento cabe à instituição prestadora do serviço informar claramente o grau de risco da respectiva aplicação e se houver as eventuais garantias concedidas contratualmente sendo relevantes as propagandas efetuadas e os prospectos entregues ao público e ao contratante os quais obrigam a contratada Neste contexto o mecanismo stop loss como o próprio nome indica fixa o ponto de encerramento de uma operação financeira com o propósito de parar ou até de evitar determinada perda Assim a falta de observância do referido pacto permite a responsabilização da instituição financeira pelos prejuízos suportados pelo investidor Na hipótese em foco ainda que se interprete o ajuste firmado tão somente como um regime de metas quanto ao limite de perdas não há como afastar a responsabilidade da contratada tendo em vista a ocorrência de grave defeito na publicidade e nas informações relacionadas aos riscos dos investimentos STJ REsp 656932SP Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 24042014 Em casos tais envolvendo o duty mitigate the loss propõe Vera Jacob de Fradera que o não atendimento a tal dever traz como consequência sanções ao credor principalmente a imputação de culpa próxima à culpa delitual com o pagamento de eventuais perdas e danos ou a redução do seu próprio crédito Concordamos com tal entendimento e inclusive fomos favoráveis à aprovação do Enunciado n 169 do CJFSTJ na III Jornada de Direito Civil Mesmo concordando com tal proposta entendemos que na verdade não seria o caso de culpa delitual mas de responsabilidade objetiva pelos caminhos que outrora trilhamos quebra de dever anexo ou caracterização do abuso de direito De qualquer forma a simples aprovação do enunciado significa um avanço importante Sem dúvidas a tese é controvertida E muito Mas serve para profundas reflexões para encarar de forma diferente o atual Direito Privado agora fundado na ética e na boafé Por derradeiro outro conceito parcelar relativo à boafé objetiva que começa a ser debatido no Brasil é a Nachfrist extensão de prazo de origem alemã previsto no art 47 da mesma Convenção de Viena sobre Compra e Venda CISG Tratase da concessão de um prazo adicional ou período de carência pelo comprador para que o vendedor cumpra a obrigação o que tem o intuito de conservar a avença Diante da relação com a manutenção da autonomia privada não se pode negar que o conceito também tem amparo na função social do contrato Nos termos do dispositivo citado 1 O comprador poderá conceder ao vendedor prazo suplementar razoável para o cumprimento de suas obrigações 2 Salvo se tiver recebido a comunicação do vendedor de que não cumprirá suas obrigações no prazo fixado conforme o parágrafo anterior o comprador não poderá exercer qualquer ação por descumprimento do contrato durante o prazo suplementar Todavia o comprador não perderá por este fato o direito de exigir indenização das perdas e danos decorrentes do atraso no cumprimento do contrato Como explicam Paulo Nalin e Renata Steiner o conceito é desconhecido na experiência nacional o que não significa que haja incompatibilidade frisese e mesmo no contexto da aplicação da CISG é objeto de inúmeros e acurados debates Dentre as várias peculiaridades salta aos olhos desde logo o fato de que a resolução independe de reconhecimento judicial Da mesma forma não há no Direito Brasileiro algo próximo à Nachfrist expressão que designa a possibilidade de concessão de prazo suplementar para cumprimento da obrigação findo o qual também se poderá utilizar o remédio resolutório independentemente da configuração do descumprimento fundamental NALIN Paulo STEINER Renata C Atraso 2014 p 327328 Pontuese que na VII Jornada de Direito Civil 2015 o primeiro jurista citado propôs enunciado sobre o tema que diante do aludido desconhecimento doutrinário acabou não sendo aprovado Em 2017 surgiu o primeiro acórdão estadual aplicando a construção Tratase do caso dos pés de galinha julgado pelo Tribunal Gaúcho envolvendo fornecimento dessa iguaria por empresa brasileira a comprador localizado em Hong Kong Ali se 26 reconheceu a rescisão do contrato pelo fato de as mercadorias não terem sido entregues mesmo tendo sido concedida a extensão de prazo ou Nachfrist para que o vendedor o fizesse Nos termos da ementa contato de compra e venda internacional de mercadorias cuja rescisão vai declarada por força da aplicação conjunta das normas do art 47 1 do art 49 1 b e do art 81 2 todos da Convenção das Nações Unidas sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias Convenção de Viena de 1980 a cujo marco normativo se recorre simultaneamente ao teor dos princípios UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais TJRS Apelação Cível 00004097320178217000 Estância Velha 12ª Câmara Cível Rel Des Umberto Guaspari Sudbrack j 14022017 DJERS 17022017 A tendência é o surgimento de outros julgados sobre o instituto no futuro O PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS CONTRATUAIS Conforme salientado o contrato está situado na esfera dos direitos pessoais constituindo negócio jurídico bilateral e fonte principal do direito das obrigações pelo qual as partes procuram regular direitos patrimoniais com objetivos especificados pela vontade e pela composição de seus interesses Os direitos pessoais são conceituados como direitos obrigacionais ou de crédito Nesse sentido são nítidas as diferenças entre os direitos pessoais aqui visualizado o contrato e os direitos reais que recaem em regra sobre objetos com interesse jurídico e econômico como é o caso da propriedade Ponto que distingue os direitos pessoais dos direitos reais se refere aos efeitos ensinando Clóvis Beviláqua que os direitos obrigacionaes consistem exclusivamente em prestações actos positivos ou negativos pelo que se fixam apenas no acto ou facto a ser executado e somente podem ferir a pessoa que se acha vinculada pela obrigação no momento de seu cumprimento Direito 1896 p 16 Essa é a melhor concepção do princípio da relatividade contratual pelo qual o negócio celebrado em regra somente atinge as partes contratantes não prejudicando ou beneficiando terceiros estranhos a ele Contrapõese tal princípio inerente ao direito obrigacional à eficácia erga omnes dos direitos reais regidos pelo princípio da publicidade De qualquer forma o princípio da relatividade dos efeitos contratuais consubstanciado na antiga regra res inter alios também encontra limitações na própria codificação privada ou mesmo na legislação extravagante aplicável aos contratos Em outras palavras é possível afirmar que o contrato também gera efeitos perante terceiros Maria Helena Diniz aponta como exceções a tal princípio a responsabilidade dos herdeiros do contratante art 1792 do Código Civil bem como a estipulação em favor de terceiro tratada nos arts 436 e 438 do CC que estende seus efeitos a outras pessoas criandolhes direitos e impondo deveres apesar de elas serem alheias à constituição da avença Tratado 2002 p 74 Pelo art 436 do atual Código Civil o que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação Assim ao terceiro em favor de quem se estipulou a obrigação também é permitido exigila ficando todavia sujeito às condições e normas do contrato se a ele anuir e o estipulante não o inovar nos termos do art 438 do CC Exemplo típico de estipulação em favor de terceiro é o que ocorre no contrato de seguro de vida em que consta terceiro como beneficiário Esse contrato é celebrado entre segurado e seguradora mas os efeitos atingem um terceiro que consta do instrumento mas que não o assina Se ao terceiro em favor de quem se fez o contrato se deixar o direito de reclamarlhe a execução não poderá o estipulante exonerar o devedor Essa é a regra do art 437 do Código Civil Por fim prescreve o art 438 do CC2002 que o estipulante pode reservarse o direito de substituir o terceiro designado no contrato independentemente da sua anuência e da do outro contratante podendo essa substituição ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade Sintetizando é possível a cessão de contrato na estipulação em favor de terceiro Em suma na estipulação em favor de terceiro os efeitos são de dentro para fora do contrato ou seja exógenos tornandose uma clara exceção à relativização contratual O desenho a seguir pode demonstrar o que ocorre no caso em questão Como outra exceção ao princípio da relatividade dos efeitos podem ser citadas as previsões contidas nos arts 439 e 440 do Código Civil que tratam da promessa de fato de terceiro figura negocial pela qual determinada pessoa promete que uma determinada conduta seja praticada por outrem sob pena de responsabilização civil O art 440 do Código Civil em vigor entretanto dispõe que se o terceiro pelo qual o contratante se obrigou comprometerse pessoalmente estará o outro exonerado de responsabilidade No caso a promessa pessoal substitui a promessa feita por um terceiro havendo uma cessão da posição contratual pois o próprio terceiro é quem terá a responsabilidade contratual O exemplo geralmente apontado pela doutrina é o de um promotor de eventos que promete um espetáculo de um cantor famoso Caso o cantor não compareça ao show no melhor estilo Tim Maia responderá aquele que fez a promessa perante o outro contratante art 439 do CC Entretanto se o próprio cantor assumiu pessoalmente o compromisso não haverá mais a referida promessa de terceiro art 440 do CC Outro exemplo pode ser retirado do Informativo n 444 do STJ envolvendo contrato de transmissão de jogos de futebol Contratos Televisão Jogos A confederação que engloba os times de certa atividade desportiva firmou contrato com a empresa de televisão a cabo pelo qual lhe cedia com exclusividade os direitos de transmissão ao vivo dos jogos em todo o território nacional referentes a determinada temporada Sucede que 16 times em conjunto com a associação que formaram e outra empresa de televisão também firmaram contratos com o mesmo objetivo Daí a interposição dos recursos especiais Pela análise do contexto concluise que apesar de figurar no primeiro contrato como cedente e detentora dos direitos em questão a confederação firmou em verdade promessa de fato de terceiro a prestação de fato a ser cumprido por outra pessoa no caso os times cabendo ao devedor confederação obter a anuência dela quanto a isso tratandose pois de uma obrigação de resultado Pela lei vigente à época art 24 da Lei n 86721993 somente os times detinham o direito de autorizar a transmissão de seus jogos Assim visto que a confederação não detém o direito de transmissão cumpriria a ela obter a anuência dos times ao contrato que firmou obrigação que constava de cláusula contratual expressa O esvaziamento desse intento tal como atesta notificação posta nos autos realizada pela própria confederação de que não conseguiu a anuência dos clubes enseja a resolução extinção desse contrato e sua responsabilização por perdas e danos art 929 do CC1916 hoje art 439 do CC2002 Contudo não se fala em nulidade ou ineficácia pois houve sim a inexecução inadimplemento de contrato válido tal como concluiu o tribunal a quo Tampouco há falar em responsabilidade solidária dos times porque em relação ao contrato firmado pela confederação são terceiros estranhos à relação jurídica pois só se vinculariam a ele se cumprida a aludida obrigação que incumbia ao promitente o que como dito não se realizou Já a associação mesmo que tenha anuído a esse contrato não pode ser responsabilizada juntamente com a confederação não há previsão contratual nesse sentido e pesa o fato de que a obrigação de obter a aceitação incumbia apenas à confederação quanto mais se a execução dependia unicamente dos times que têm personalidades jurídicas distintas da associação que participam e são os verdadeiros titulares do direito Com esse e outros fundamentos a Turma negou provimento aos especiais STJ REsp 249008RJ Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 24082010 Em complemento preconiza o parágrafo único do art 439 do CC que a responsabilidade por fato de terceiro não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente dependendo de sua anuência o ato a ser praticado e desde que pelo regime do casamento a indenização de algum modo venha a recair sobre os seus bens O comando legal valoriza a boafé objetiva ao afastar a responsabilidade do cônjuge que não concordou com o ato praticado por seu consorte Como se pode notar na promessa de fato de terceiro os efeitos são de fora para dentro do contrato ou endógenos porque a conduta de um estranho ao contrato repercute para dentro deste O desenho a seguir pode demonstrar tais efeitos Em reforço como terceira exceção ao princípio em comento pode ser invocado o contrato com pessoa a declarar com cláusula pro amico eligendo tratado entre os arts 467 a 471 do CC Isso porque no momento da conclusão do contrato pode uma das partes reservarse a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes art 467 do CC Muito comum no contrato preliminar o instituto será comentado no próximo capítulo Como quarta exceção à relatividade dos efeitos do contrato apontemse as previsões dos arts 17 e 29 do Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 que trazem o conceito de consumidor por equiparação ou bystander Por tais dispositivos aplicáveis em matéria de responsabilidade civil e contratual consumerista respectivamente todos os prejudicados pelo evento mesmo não tendo relação direta de consumo com o prestador ou fornecedor podem ingressar com ação fundada no Código Consumerista visando à responsabilização objetiva destes Tais comandos ampliam o conceito de parte negocial além da visão tradicional anterior do Direito Civil merecendo aplausos por atingirem situações em que estão presentes os riscos decorrentes da prestação ou fornecimento Vale apontar um exemplo envolvendo contratos para elucidar a matéria tratada no volume anterior desta coleção Alguém tem o seu documento de identidade roubado e faz um boletim de ocorrência numa delegacia visando a resguardar direitos O ladrão substitui a foto da vítima no documento por uma foto sua vai até uma instituição bancária e abre uma contacorrente em nome da vítima Esse ladrão agora estelionatário emite vários cheques sem fundo na praça e o nome da vítima é inscrito em cadastro de inadimplentes SERASA SPC etc Mesmo não havendo uma relação direta de consumo como a vítima é consumidora equiparada poderá demandar a instituição bancária utilizandose de todos os benefícios constantes do CDC responsabilidade objetiva inversão do ônus da prova foro privilegiado etc Tratase do caso do cliente bancário clonado com numerosas análises pela jurisprudência Nesse sentido para ilustrar Danos morais Autora que teve seus documentos pessoais extraviados e logo após ter constatado o fato dirigiuse à delegacia de polícia narrando os fatos a fim de resguardar seus interesses Utilização dos documentos por outrem obtendo crédito em loja de grande porte Dívida inadimplida Nome da autora inscrito em órgãos de proteção ao crédito Demandante equiparada a consumidor Inteligência do artigo 17 do CDC Inversão do ônus da prova Responsabilidade da ré que emerge do risco do empreendimento e de culpa Indenização devida Exclusão do nome da autora do rol de maus pagadores Pedidos procedentes Recurso provido TJSP Apelação com revisão 44763144 Acórdão 3648066 São Paulo 5ª Câmara de Direito Privado Rel Des A C Mathias Coltro j 20052009 DJESP 17062009 Apelação cível Ação indenizatória Furto de documentos Inexistência de relação comercial entre as partes Consumidor por equiparação artigo 17 do CDC Não observação do dever de cuidado Responsabilidade civil objetiva do réu Fato de terceiro que não exclui o dever de indenizar Aplicação da teoria do risco do empreendimento Negativação indevida Dano moral configurado in re ipsa Verba compensatória devidamente arbitrada Sentença que se mantém Apelo improvido TJRJ Apelação 200800165086 11ª Câmara Cível Rel Des Claudio de Mello Tavares j 06042009 DORJ 29042009 p 175 Na mesma linha o STJ editou súmula estabelecendo a responsabilidade objetiva dos bancos por fraudes praticadas por terceiros no seu âmbito de atuação Súmula 479 do STJ Como quinta exceção Nelson Nery Jr defende que também a função social do contrato constitui senão ruptura pelo menos abrandamento do princípio da relatividade dos efeitos contratuais Isso porque mesmo os mais conservadores não deixam de apontar a tendência mundial de aceitação do regulamento imposto para afirmar uma mais concreta tutela dos vários interesses da coletividade TRABUCCHI Alberto Istituzioni 2001 p 668 relativizando a autonomia privada em homenagem à função social do contrato NERY JR Nelson Contratos 2003 p 423 Para demonstrar a ampliação reconhecida dos efeitos contratuais e sua relação com o princípio da função social do contrato vejase novamente o teor do Enunciado n 21 do Conselho da Justiça Federal aprovado na I Jornada de Direito Civil A função social do contrato prevista no art 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros implicando a tutela externa do crédito Essa tutela externa do crédito pode ser observada pela leitura do art 608 do Código Civil pelo qual Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço pelo ajuste desfeito houvesse de caber durante dois anos Mais uma vez o comando legal em questão serve como uma luva para responsabilizar aquela famosa cervejaria que aliciou o famoso pagodeiro quando ele mantinha contrato de publicidade com outra cervejaria Esse nosso exemplo tem apenas intuito didático para elucidar o tratamento da matéria Nesse sentido aliás decidiu a Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação 9112793 792007826000 conforme acórdão proferido em 12 de junho de 2013 e relatado pelo Desembargador Mônaco da Silva Ressalvese apenas que o julgado está fundamentado na função social do contrato e no art 209 da Lei 92791996 que trata da concorrência desleal e não no art 608 do CC Ainda sobre o aludido dispositivo o aliciador ou atravessador que pretende a intromissão em contrato do qual não faz parte poderá ser responsabilizado prevendo a lei o pagamento de indenização correspondente à remuneração contratual de dois anos ao prestador de serviço Tal valor engloba apenas os danos materiais sofridos pela parte da avença e não os danos morais que não podem ser tarifados por lei ou qualquer convenção Da mesma maneira como exemplo de aplicação da tutela externa do crédito pode ser citado o parecer do Professor Antonio Junqueira de Azevedo titular da Faculdade de Direito da USP a uma grande distribuidora de combustíveis de nosso País Os princípios 2004 p 137 Em seu estudo o culto Professor Junqueira entende que é possível responsabilizar o terceiro que vende combustível ao posto revendedor que por sua vez mantém um contrato de exclusividade com a distribuidora exibindo a sua bandeira Além da possibilidade de rescisão contratual diante desse fato é possível à distribuidora oficial pleitear indenização por eventuais perdas e danos em relação àquele que aliciou o posto revendedor Tratase do que se denomina como teoria do terceiro cúmplice Entra em cena para tanto a função social do contrato como salienta o próprio Professor Junqueira Aceita a ideia de função social do contrato dela evidentemente não se vai tirar a ilação de que agora os terceiros são partes do contrato mas por outro lado tornase evidente que os terceiros não podem comportarse como se o contrato não existisse Os princípios 2004 p 142 Outro exemplo antes ventilado de aplicação da tutela externa do crédito podia ser extraído do entendimento anterior do STJ segundo o qual a vítima de evento danoso poderia propor ação direta contra a seguradora mesmo não havendo relação contratual direta entre as partes Nesse sentido cumpre transcrever Ação de indenização diretamente proposta contra a seguradora Legitimidade 1 Pode a vítima em acidente de veículos propor ação de indenização diretamente também contra a seguradora sendo irrelevante que o contrato envolva apenas o segurado causador do acidente que se nega a usar a cobertura do seguro 2 Recurso especial não conhecido STJ REsp 228840 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito mv DJU 04092000 p 402 e STJ REsp 397229MG ac un 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar DJU 12082002 O saudoso Luciano de Camargo Penteado uma das mentes privilegiadas do Direito Civil que infelizmente nos deixou recentemente defendeu tese de doutorado na USP sob orientação do Professor Junqueira apontando os efeitos contratuais perante terceiros O autor fez pesquisa no STJ desses julgados que reconheceram a tutela externa do crédito relacionando essa eficácia externa contratual à função social do contrato Diz o doutrinador que o que se demonstra com a percepção do efeito contratual perante terceiro é a inevitável ocorrência de externalidades ora positivas ora negativas Ou seja que o ato de contratar não remanesce nunca estranho ao conjunto de operações que ocorrem na vida social Efeitos 2007 p 288 Um dos principais acórdãos teve como relatora a Ministra Fátima Nancy Andrighi e mereceu do jurista comentários profundos Do corpo dessa decisão podem ser extraídos os seguintes ensinamentos da Ministra do Superior Tribunal de Justiça com menção expressa à função social do contrato A visão preconizada nestes precedentes abraça o princípio constitucional da solidariedade art 3º I da CF em que se assenta o princípio da função social do contrato este que ganha enorme força com a vigência do novo Código Civil art 421 De fato a interpretação do contrato de seguro dentro desta perspectiva social autoriza e recomenda que a indenização prevista para reparar os danos causados pelo segurado a terceiro seja por este diretamente reclamada da seguradora Assim sem se afrontar a liberdade contratual das partes as quais quiseram estipular uma cobertura para a hipótese de danos a terceiros maximizase a eficácia social do contrato com a simplificação dos meios jurídicos pelos quais o prejudicado pode haver a reparação que lhe é devida Cumprese o princípio da solidariedade e garantese a função social do contrato REsp 444716BA Rel Min Nancy Andrighi j 11052004 In PENTEADO Luciano de Camargo Efeitos contratuais perante terceiros ob cit p 60 É interessante perceber que o voto prevalecente relacionava a função social do contrato a um dispositivo constante da Constituição Federal Mais do que isso fundamenta essa função social à solidariedade social regramento de índole constitucional Conforme anota Luciano Penteado A decisão orientase de certo modo em um sentido social que se vislumbra importante para fundar e explicar também o direito dos contratos o qual é subjacente a toda a temática dos terceiros e que realmente representa uma evolução no paradigma do direito privado individualista pautado no princípio da autonomia privada contratual Referenda ideia de que o contrato não é um elemento estranho ao corpo social em que celebrado e no qual se ambienta Efeitos contratuais 2007 p 63 De fato esse entendimento anterior do Superior Tribunal de Justiça representava um grande avanço em matéria de ampliação dos efeitos contratuais Porém infelizmente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acabou por rever esse seu entendimento anterior passando a concluir que a vítima não pode ingressar com ação apenas e diretamente contra a seguradora do culpado mas somente contra ambos Vejamos os principais trechos de uma das publicações constantes do Informativo n 490 daquela Corte Recurso repetitivo Seguro de responsabilidade civil Ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora A Seção firmou o entendimento de que descabe ação do terceiro prejudicado ajuizada direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano porque no seguro de responsabilidade civil facultativo a obrigação da seguradora de ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado a qual de regra não poderá ser reconhecida em demanda na qual este não interveio sob pena de vulneração do devido processo legal e da ampla defesa Esse posicionamento fundamentase no fato de o seguro de responsabilidade civil facultativa ter por finalidade neutralizar a obrigação do segurado em indenizar danos causados a terceiros nos limites dos valores contratados após a obrigatória verificação da responsabilidade civil do segurado no sinistro Em outras palavras a obrigação da seguradora está sujeita à condição suspensiva que não se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro mas somente pela verificação da eventual obrigação civil do segurado Isso porque o seguro de responsabilidade civil facultativo não é espécie de estipulação a favor de terceiro alheio ao negócio ou seja quem sofre o prejuízo não é beneficiário do negócio mas sim o causador do dano Acrescentese ainda que o ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa pois a ré não teria como defenderse dos fatos expostos na inicial especialmente da descrição do sinistro STJ REsp 962230RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 08022012 A conclusão revisada causa estranheza eis que presente a solidariedade a vítima pode escolher contra quem demandar nos termos da opção de demanda reconhecida pelo art 275 do CC Ademais essa posição acaba representando um retrocesso em relação ao entendimento anterior na perspectiva da função social do contrato e da solidariedade social que deve guiar todas as relações negociais A demonstrar a discordância da doutrina quanto a essa alteração na jurisprudência do STJ na VI Jornada de Direito Civil em 2013 foi aprovado o Enunciado n 544 que admite a ação proposta diretamente contra a seguradora É a sua redação O seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois interesses o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade e o da vítima à indenização ambos destinatários da garantia com pretensão própria e independente contra a seguradora De toda forma essa discordância da doutrina definitivamente não convenceu o Superior Tribunal de Justiça que em 2015 editou a Súmula 529 expressando que No seguro de responsabilidade civil facultativo não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano Porém em 2017 a Corte passou a aplicar uma ressalva a esse entendimento o que 27 representa em certo sentido uma volta àquela aplicação da eficácia externa da função social do contrato Nos termos de uma nova tese firmada a vítima de acidente de trânsito pode sim ajuizar demanda direta e exclusivamente contra a seguradora do causador do dano quando estiver reconhecida na esfera administrativa a responsabilidade deste pela ocorrência do sinistro e quando parte da indenização securitária já tiver sido paga Como importante afastamento prático da sumular o Tribunal Superior concluiu que há hipóteses em que a obrigação civil de indenizar do segurado se revela incontroversa como quando reconhece a culpa pelo acidente de trânsito ao acionar o seguro de automóvel contratado ou quando firma acordo extrajudicial com a vítima obtendo a anuência da seguradora ou ainda quando esta celebra acordo diretamente com a vítima Nesses casos mesmo não havendo liame contratual entre a seguradora e o terceiro prejudicado formase pelos fatos sucedidos uma relação jurídica de direito material envolvendo ambos sobretudo se paga a indenização securitária cujo valor é o objeto contestado Por isso na pretensão de complementação de indenização securitária decorrente de seguro de responsabilidade civil facultativo a seguradora pode ser demandada direta e exclusivamente pelo terceiro prejudicado no sinistro pois com o pagamento tido como parcial na esfera administrativa originou se uma nova relação jurídica substancial entre as partes Inexistência de restrição ao direito de defesa da seguradora ao não ser incluído em conjunto o segurado no polo passivo da lide STJ REsp 1584970MT 3ª Turma Rel Min RICArdo Villas Bôas Cueva j 24102017 DJe 30102017 Como somos entusiastas do entendimento que acabou sendo superado essa nova forma de julgar nos parece perfeita Com o estudo da tutela externa do crédito que tem relação com a função social dos contratos encerrase o presente capítulo RESUMO ESQUEMÁTICO a Função social dos contratos Eficácia interna e externa Eficácia interna da função social dos contratos Mitigação da força obrigatória do contrato b c d e f a b c Proteção da parte vulnerável da relação contratual caso dos consumidores e aderentes Vedação da onerosidade excessiva Tendência de conservação contratual mantendo a autonomia privada Enunciado n 22 do CJFSTJ Proteção de direitos individuais relativos à dignidade humana Enunciado n 23 do CJFSTJ Nulidade de cláusulas contratuais abusivas por violadoras da função social arts 104 166 II 187 e 421 Eficácia externa da função social dos contratos Tutela externa do crédito Teoria do terceiro cúmplice Proteção de direitos metaindividuais e difusos Função socioambiental do contrato Resumo Conceitos correlatos à boafé objetiva Conceitos Parcelares Supressio Surrectio Tu quoque Exceptio doli Venire contra factum proprium Duty to mitigate the loss Diante da boa fé Defesa Dever do 28 01 A B C Perda de um direito pelo seu não exercício no tempo Art 330 do CC Surgimento de um direito diante de práticas usos e costumes Art 330 do CC objetiva não faça contra o outro o que você não faria contra si mesmo regra de ouro contra o dolo alheio caso da exceção de contrato não cumprido Art 476 do CC Não caia em contradição por conduta Vedação do comportamento contraditório teoria dos atos próprios Julgado do STJ credor de mitigar o prejuízo a própria perda Enunciado 169 CJF Arts 769 e 771 do CC contrato de seguro QUESTÕES CORRELATAS Ministério PúblicoPR 2011 A respeito dos contratos assinale a alternativa correta a responsabilidade por vícios redibitórios é característica de todo e qualquer contrato translativo do domínio seja ele comutativo ou aleatório oneroso ou benéfico a violação de deveres laterais derivados da boafé objetiva pode caracterizar a denominada violação positiva do contrato conforme expressa disposição legal a resolução do contrato por fatos supervenientes extraordinários e imprevisíveis que tornem a prestação de uma das partes excessivamente onerosa somente é admitida em favor do devedor que não estiver em mora D E 02 A B C D E 03 A B C D E 04 A B o direito de arrependimento é ínsito à natureza do contrato preliminar que não pode assim ser objeto de execução específica são nulos os contratos onerosos do devedor insolvente quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante Magistratura Federal 5ª Região 2011 A respeito do abuso de direito assinale a opção correta O venire contra factum proprium não se configura ante comportamento omissivo A supressio pode coexistir com os prazos legais da decadência Na surrectio o exercício continuado de uma situação jurídica implica nova fonte de direito subjetivo desde que não contrarie o ordenamento A configuração do abuso de direito exige o elemento subjetivo De acordo com o STJ a teoria dos atos próprios não se aplica ao poder público MagistraturaPE FCC2011 Indose mais adiante aventase a ideia de que entre o credor e o devedor é necessária a colaboração um ajudando o outro na execução do contrato A tanto evidentemente não se pode chegar dada a contraposição de interesses mas é certo que a conduta tanto de um como de outro subordinase a regras que visam a impedir dificulte uma parte a ação da outra Contratos p 43 26ª edição Forense 2008 Coordenador Edvaldo Brito Atualizadores Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino Podese identificar o texto acima com o seguinte princípio aplicável aos contratos da intangibilidade do consensualismo da força obrigatória da boafé da relatividade das obrigações pactuadas VIII Exame de Ordem Unificado FGV Embora sujeito às constantes mutações e às diferenças de contexto em que é aplicado o conceito tradicional de contrato sugere que ele representa o acordo de vontades estabelecido com a finalidade de produzir efeitos jurídicos Tomando por base a teoria geral dos contratos assinale a afirmativa correta A celebração de contrato atípico fora do rol contido na legislação não é lícita pois as partes não dispõem da liberdade de celebrar negócios não expressamente regulamentados por lei A atipicidade contratual é possível mas de outro lado há regra específica prevendo não ser lícita a contratação que tenha por objeto a herança de pessoa viva seja por meio de contrato típico ou não C D 05 A B C D E 06 A A liberdade de contratar é limitada pela função social do contrato e os contratantes deverão guardar assim na conclusão como em sua execução os princípios da probidade e da boa fé subjetiva princípios esses ligados ao voluntarismo e ao individualismo que informam o nosso Código Civil Será obrigatoriamente declarado nulo o contrato de adesão que contiver cláusulas ambíguas ou contraditórias Promotor de JustiçaRS XLIII Concurso A superação do paradigma voluntarista do contrato encontrase justificada pela I Utilidade social do contrato II Objetivação do vínculo contratual III Concepção da causa como função econômicosocial do contrato IV Justiça da relação contratual no caso concreto V Expansão das hipóteses de vícios de consentimento Assinale a alternativa correta somente as alternativas I e III estão corretas somente as alternativas II e III estão corretas somente as alternativas I II III e IV estão corretas somente as alternativas I II IV e V estão corretas somente as alternativas I e IV estão corretas Promotor de JustiçaRS XLIII Concurso Quanto à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas é correto afirmar que I A irradiação dos efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares vinculam à interpretação à aplicação e à concretização das cláusulas gerais e outros conceitos indeterminados II Não há qualquer irradiação de efeitos dos direitos fundamentais sobre as relações jurídico privadas pois os direitos fundamentais destinamse à proteção do indivíduo em face do Estado III No caso de conflito entre a autonomia privada e um direito fundamental impõese uma análise tópicosistemática com base no exame das circunstâncias específicas do caso concreto admitindose solução orientada pela concordância prática e ponderação de valores IV Somente os direitos fundamentais de primeira dimensão produzem eficácia mediata nas relações privadas V O reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais significa a irradiação da ordem jurídica constitucional dos direitos fundamentais para a ordem jurídica civil Assinale a alternativa correta somente a assertiva II está correta B C D E 07 A B C D E 08 A B C D E somente a assertiva IV está correta somente as assertivas I III e V estão corretas somente as assertivas I e III estão corretas somente as assertivas I e V estão corretas Promotor de JustiçaRS XLIII Concurso A concepção da relação obrigacional como processo pode ser associada com I O contrato social II Os comportamentos sociais típicos III A visão orgânica e total da obrigação IV A existência de deveres secundários anexos ou instrumentais resultantes da incidência do princípio da boafé objetiva V A existência de deveres de conduta mesmo depois de cumprido o dever principal Assinale a alternativa correta somente as assertivas I III IV e V estão corretas somente as assertivas II III IV e V estão corretas somente as assertivas I II III IV estão corretas somente as assertivas II IV e V estão corretas todas as assertivas estão corretas MAGISTRATURAAC CESPE2012 Com o advento do CDC passouse a aceitar no Brasil a existência de valores jurídicos superiores ao dogma da vontade como o equilíbrio e a boa fé nas relações de consumo Acerca das cláusulas abusivas nos contratos de consumo assinale a opção correta A sentença que reconhece a nulidade da cláusula abusiva é declaratória e tem efeito ex nunc Nos termos do CDC prescrevem em cinco anos os prazos referentes à pretensão do consumidor à reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço e os referentes à alegação de nulidade da cláusula abusiva Com o objetivo de promover lealdade transparência e equilíbrio nas relações de consumo o CDC dedica especial atenção à proteção contratual do consumidor e reconhecendo que a supremacia do fornecedor sobre o consumidor caracterizase sobretudo nas contratações em massa restringe as cláusulas abusivas ao contrato de adesão A abusividade e a consequente declaração de nulidade das cláusulas abusivas conforme entendimento pacificado na doutrina podem ser conhecidas por ato de ofício do juiz independentemente de requerimento da parte ou do interessado Nos termos da sistemática adotada pelo CDC para a caracterização da abusividade da 09 A B C D E 10 A B C D 11 A cláusula é necessário que o fornecedor tenha agido de máfé e que o consumidor não a tenha aceitado conscientemente Juiz do Trabalho 9ª Região 2009 A respeito da boafé objetiva considere as proposições a seguir I Tem origem nos ideais que orientaram a boafé germânica e é concebida pela doutrina dominante como um padrão jurídico de conduta reta honesta e leal especialmente para com os demais II Segundo a doutrina majoritária a boafé objetiva se contrapõe à máfé na medida em que aquela corresponde a um estado de ignorância a respeito dos vícios que violam o direito alheio tal qual se observa na boafé possessória consagrada no Código Civil brasileiro III Consoante o direito comparado especialmente o português e o alemão e a doutrina brasileira majoritária o venire contra factum proprium é espécie de situação jurídica que denota violação à boafé objetiva na medida em que se consubstancia em duas condutas do mesmo agente que isoladamente parecem lícitas mas que na verdade são contraditórias entre si a segunda confronta a primeira e por tal razão violam os direitos e as expectativas criadas na contraparte IV De acordo com a doutrina majoritária a boafé objetiva exerce apenas duas funções distintas age como norma criadora de deveres jurídicos e como norma limitadora do exercício de direitos subjetivos somente as proposições I II e IV estão corretas somente as proposições I II e III estão corretas somente as proposições II III e IV estão corretas somente as proposições I III e IV estão corretas todas as proposições estão corretas MPGO 2010 Sobre os contratos é correta a seguinte opção A doação pura e simples é considerada um negócio jurídico unilateral porque somente uma das partes assume obrigações O instrumento a manifestação de vontade a existência de partes e o objeto são requisitos de existência do contrato A estipulação em favor de terceiros e a promessa de fato de terceiro são exceções ao princípio da relatividade contratual A coisa recebida em virtude de contrato unilateral poderá ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor MPSP 2010 Assinale a alternativa correta o princípio da autonomia privada segundo o qual o sujeito de direito pode contratar com liberdade está limitado à ordem pública e à função social do contrato B C D E 12 A B C D E 13 A B C D E a exigência da boafé se limita ao período que vai da conclusão até a execução do contrato segundo o entendimento sumular a cláusula contratual limitativa de dias de internação hospitalar é perfeitamente admissível quando comprovado que o contratante do seguro saúde estava ciente do seu teor a função social justifica o descumprimento do contrato com fundamento exclusivo na debilidade financeira os contratos atípicos não exigem a observância rigorosa das normas gerais fixadas no Código Civil pois que nestes casos os contratantes possuem maior liberdade para contratar Delegado de PolíciaPA UEPA2013 Sobre os contratos assinale a alternativa correta A teoria contratual adotada pelo Código Civil de 2002 é caracterizada pela diminuição da autonomia da vontade com a consagração de princípios de ordem pública a exemplo da função social do contrato não sendo lícito as partes a estipulação de contratos atípicos não previstos na referida codificação A existência de cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão impõe a adoção da interpretação coerente com os objetivos e premissas da contratação ainda que desfavorável ao aderente A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato se não preferir exigirlhe o cumprimento cabendo em qualquer dos casos indenização por perdas e danos Desde que sua pretensão esteja de acordo com a função social do contrato um contratante poderá exigir o adimplemento da obrigação do outro ainda que não tenha honrado sua contraprestação correspondente A constatação da existência de onerosidade excessiva impõe a resolução do contrato ainda que o réu aceite modificar equitativamente o contrato MPRJ FUJB2012 Sobre a Teoria Geral dos Contratos é correto afirmar que nos contratos de adesão as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente são válidas em conformidade com o disposto no Código Civil a aplicação do princípio da boafé objetiva na fase précontratual é admitida pela doutrina pátria não sendo cabível sua incidência após o término do contrato boafé póscontratual salvo nas relações de consumo em que tem aplicação em todas as fases o dogma da função social do contrato somente tem aplicabilidade aos negócios jurídicos celebrados após a edição do Novo Código Civil sob pena de violar o princípio da irretroatividade contratos simplesmente consensuais são aqueles que se perfazem com a tradição efetiva ou simbólica do objeto material do contrato na sistemática do Código Civil a oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato 14 A B C D E 15 A B C D E 16 A B Defensor PúblicoSE CESPE2012 Por expressa disposição do Código Civil brasileiro a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato Acerca das normas de proteção contratual assinale a opção correta Nos contratos de execução continuada ou diferida se a prestação se tornar excessivamente onerosa para uma das partes com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis admitese que o devedor peça a resolução do contrato retroagindo à data da realização do contrato os efeitos da sentença que decretar a resolução contratual Em caso de alienação de bens o adquirente não poderá responsabilizar o alienante caso a coisa alienada pereça por vício oculto já existente ao tempo da tradição ainda que o adquirente tenha identificado tal vício antes do seu perecimento Nos contratos de compra e venda o vendedor de coisa imóvel pode reservarse o direito de recobrála no prazo máximo de decadência de cinco anos devendo o vendedor restituir ao comprador tão somente o preço recebido e o valor das benfeitorias úteis Nos contratos de compra e venda os riscos da coisa correm por conta do vendedor até o momento da efetiva tradição subsistindo a responsabilidade do vendedor ainda que o comprador se encontre em mora de receber a coisa adquirida posta à sua disposição no tempo no lugar e pelo modo ajustados Na venda de coisa móvel o vendedor pode reservar para si a propriedade da coisa até que o preço esteja integralmente pago nesse caso embora se transfira a posse direta da coisa alienada a transferência da propriedade ao comprador ocorrerá no momento em que o preço estiver integralmente pago respondendo o comprador pelos riscos da coisa a partir do momento em que esta lhe seja entregue MPRR CESPE 2012 No que se refere aos princípios contratuais assinale a opção correta O instituto da pacta corvina é admitido pelo ordenamento jurídico pátrio O princípio da função social dos contratos limita a liberdade de A contratar com B Determinada pessoa pode exercer um direito contrariando um comportamento anterior próprio sem necessidade de observância dos elementos constitutivos da boafé objetiva Dados os predicados do princípio da boafé objetiva a violação dos deveres anexos tipifica a incidência do inadimplemento O princípio da boafé objetiva se relaciona com o ânimo das pessoas envolvidas nos polos ativo e passivo da relação jurídica de direito material Promotor de JustiçaMPEGO 2013 Assinale a alternativa incorreta a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio C D 17 A B C D 18 A B C D é lícito às partes estipular contratos atípicos observadas as normas gerais fixadas no Código Civil pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva Assessor JurídicoTJPR 2013 A respeito dos princípios do contrato considere as seguintes afirmativas 1 O venire contra factum proprium somente é vedado quando ofende a boafé subjetiva 2 O tu quoque consiste em figura parcelar da boafé objetiva e significa o dever de mitigação dos próprios prejuízos 3 A ruptura injustificada das tratativas preliminares que frustre a fundada confiança despertada na outra parte constitui ofensa à boafé gerando dever de indenizar 4 A surrectio consiste na proteção a terceiros de boafé que tenham adquirido onerosamente o bem originalmente comprado a non domino pelo alienante Assinale a alternativa correta Somente a afirmativa 3 é verdadeira Somente as afirmativas 1 e 4 são verdadeiras Somente as afirmativas 2 e 4 são verdadeiras Somente as afirmativas 1 2 e 3 são verdadeiras TJSC FCC Juiz Substituto 2015 O princípio da boafé no Código Civil Brasileiro não foi consagrado em artigo expresso como regra geral ao contrário do Código Civil Alemão Mas o nosso Código Comercial incluiuo como princípio vigorante no campo obrigacional e relacionouo também com os usos de tráfico 23 Contudo a inexistência no Código Civil de artigo semelhante ao 242 do BGB não impede que o princípio tenha vigência em nosso direito das obrigações pois se trata de proposição jurídica com significado de regra de conduta O mandamento engloba todos os que participam do vínculo obrigacional e estabelece entre eles um elo de cooperação em face do fim objetivo a que visam Clóvis V do Couto e Silva A obrigação como processo José Bushatsky Editor 1976 p 2930 Esse texto foi escrito na vigência do Código Civil de 1916 O Código Civil de 2002 trouxe porém mandamento de conduta tanto ao credor como ao devedor estabelecendo entre eles o elo de cooperação referido pelo autor trouxe disposição análoga à do Código Civil alemão mas impondo somente ao devedor o dever de boafé também não trouxe qualquer disposição semelhante à do Código Civil alemão estabelecendo elo de cooperação entre credor e devedor trouxe disposição semelhante à do Código Civil alemão somente na parte geral e como regra interpretativa dos contratos E 19 A B C D E 20 A B C D 21 A B trouxe disposição análoga à do Código civil alemão mas impondo somente ao credor o dever de boafé TJMS VUNESP Juiz Substituto 2015 A respeito do direito contratual e os princípios que regem a matéria afirmase corretamente que nos contratos paritários em relação diversa da relação de consumo não se admite a declaração judicial de abusividade de cláusula contratual a aplicação do instituto da supressio é vedada no direito brasileiro sobrepondose o princípio da segurança jurídica o dirigismo contratual é vedado pela legislação brasileira como forma de preservação ao princípio da liberdade contratual o credor tem o dever de evitar o agravamento do prejuízo que lhe causou o devedor o adimplemento incompleto mas significativo das obrigações contratuais por uma das partes não impede que a parte contrária resolva o contrato com fundamento em descumprimento contratual MPEGO MPEGO Promotor de Justiça Substituto 2014 Sobre a aplicação da Cláusula da BoaFé Objetiva nos contratos assinale a alternativa falsa Os deveres anexos da BoaFé Objetiva constituem fonte autônoma das obrigações que incide não somente antes da celebração dos contratos mas durante e mesmo após sua execução Segundo a regra do venire contra factum proprium se foi estabelecido o costume de o oblato executar o pagamento da mercadoria enviada sem emitir qualquer declaração ele não poderá se esquivar da formação do vínculo ao argumento de que não houve aceitação expressa Os contratos praticados por absolutamente incapazes relativos aos chamados atos cotidianos ou contatos sociais habituais como por exemplo transporte urbano ou aquisição de lanche na escola com a mesada fornecida pelos pais sujeitamse à sanção de nulidade O pagamento feito reiteradamente em outro local fazendo presumir renúncia do credor relativamente ao lugar do pagamento previsto no contrato configura hipótese de aplicação da regra da supressio e surrectio à medida que extingue uma prerrogativa do credor e faz nascer um direito do devedor TJPI CESPE Titular de Serviço de Notas e de Registro 2013 Em uma relação negocial a ocorrência de comportamento que rompendo com o valor da confiança surpreenda uma das partes deixandoa em situação de injusta desvantagem caracteriza o que a doutrina prevalente denomina supressio venire contra factum proprium C D E 22 A B C D E 23 A B C D E 24 tu quoque exceptio doli surrectio FAURGS TJRS Juiz de Direito Substituto 2016 Sobre os efeitos da boafé objetiva é incorreto afirmar que servem de limite ao exercício de direitos subjetivos resultam na proibição do comportamento contraditório qualificam a posse protegendo o possuidor em relação aos frutos já percebidos servem como critério para interpretação dos negócios jurídicos reforçam o dever de informar das partes na relação obrigacional VUNESP TJMSP Juiz de Direito Substituto 2016 A empresa Alegria Ltda visando parceria comercial com a empresa Felicidade Ltda na comercialização de produtos para festas iniciou tratativas précontratuais exigindo da segunda que comprasse equipamento para a produção desses produtos O negócio não foi concluído razão pela qual a empresa Felicidade Ltda entendendo ter sofrido prejuízo ingressou com ação de reparação de danos morais materiais e lucros cessantes assim como na obrigação de contratar ante a expectativa criada pela empresa Alegria Ltda Diante deste caso hipotético assinale a alternativa correta Quem negocia com outrem para conclusão de um contrato deve proceder segundo as regras da boafé sob pena de responder apenas pelos danos que dolosamente causar à outra parte A boafé a ser observada na responsabilidade précontratual é a objetiva haja vista que esta diz respeito ao dever de conduta que as partes possuem podendo a empresa desistente arcar com a reparação dos danos se comprovados sem qualquer obrigação de contratar É assegurado o direito à contratação em razão da boafé objetiva e deverá a empresa que pretendia desistir arcar com os danos comprovados mas em razão da contratação estes poderão ser mitigados principalmente quanto aos lucros cessantes Em razão de conveniência e oportunidade podem as contratantes desistir do negócio por qualquer razão considerando o princípio da liberdade contratual o qual assegura às partes a desistência motivo pelo qual não há que se falar em indenização Não existe no direito brasileiro uma cláusula geral que discipline a responsabilidade pré contratual de modo que não há que se falar em quebra de expectativa vigorando o princípio da livre contratação FCC DPEBA Defensor Público 2016 A boafé como cláusula geral contemplada pelo A B C D E 25 A B C D E 26 Código Civil de 2002 apresenta indeterminação em sua fattispecie a fim de permitir ao intérprete a incidência da hipótese normativa a diversos comportamentos do mundo do ser que não poderiam ser exauridos taxativamente no texto legal como sua antítese a máfé sendo que esta tem a aptidão de macular o ato no plano de sua validade em razão da ilicitude de seu objeto alto teor de densidade normativa estreitando o campo hermenêutico de sua aplicação à hipótese de sua aplicação à hipótese expressamente contemplada pelo texto normativo em consonância com as exigências de legalidade estrita necessidade de aferição do elemento volitivo do agente consistente na crença de agir em conformidade com o ordenamento jurídico duas vertentes isto é a boafé subjetiva que depende da análise da consciência subjetiva do agente e a boafé objetiva como standard de comportamento FUNRIO Prefeitura de TrindadeGO Procurador 2016 A alternativa correta de acordo com os novos princípios contratuais é A boafé objetiva é um preceito que embora previsto no Código Civil pode ser afastado pela vontade das partes desde que expressamente convencionado Ao revogarem os princípios clássicos os novos princípios exigem uma relação contratual mais clara transparente e equilibrada com a tutela da parte mais fraca A função social dos contratos possui segundo posição majoritária da doutrina e jurisprudência dois principais efeitos mitiga a autonomia da vontade e atenua o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos O princípio do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos impede qualquer mínimo desequilíbrio porventura existente nas relações contratuais criando assim um equilíbrio objetivo no tráfego jurídico de massas É possível que as partes a qualquer momento desistam das negociações preliminares ainda que se tenha criado a legítima expectativa na outra parte de que o contrato seria celebrado independentemente de perdas e danos IBEG Prefeitura de GuarapariES Procurador 2016 Nos termos do Código Civil a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato sendo que os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé Assim analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa correta I Em regra a proposta de contrato obriga o proponente salvo se o contrário não resultar dos termos dela da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso II A liberdade de forma é princípio contratual básico que não admite exceções vez que A B C D E 27 A B C D E 28 A B C D E 29 assegurada pela autonomia da vontade III A boafé objetiva é princípio contratual com várias funções não se limitando à interpretação do negócio jurídico IV Pelo princípio da liberdade contratual é lícito às partes estipular contratos atípicos desde que sua escolha recaia sobre um dos previstos no Código Civil V O princípio do pacta sunt servanda não admite exceções uma vez que qualquer revisão do contrato atentaria contra o princípio da boafé Apenas as assertivas I II e III são verdadeiras Apenas as assertivas I e III são verdadeiras Apenas as assertivas II e V são verdadeiras Apenas as assertivas I III e IV são verdadeiras Apenas as assertivas I II e IV são verdadeiras VUNESP IPSMI Procurador 2016 Nos contratos de consumo as cláusulas abusivas transferem responsabilidade a terceiros impõem a conclusão do negócio são nulas de pleno direito invalidam o contrato por inteiro estabelecem a inversão do ônus da prova MPERS Promotor de Justiça Reaplicação 2017 Assinale a alternativa INCORRETA quanto aos Contratos A boafé objetiva deve estar presente tanto na conclusão como na execução do contrato ou seja em todas as fases do negócio jurídico Na fase negocial a proposta vincula o proponente deixando de ser obrigatória se feita sem prazo à pessoa presente não for imediatamente aceita O contrato de compra e venda será anulável no caso de a venda recair sobre bem de família instituído de forma convencional ou voluntária Os contratos de transação e doação somente admitem interpretação restritiva Para a configuração de sua legitimação os curadores não poderão dar em comodato bens confiados à sua guarda sem antes obterem autorização judicial com a prévia oitiva do Ministério Público Os fiadores exoneramse da garantia prestada no contrato de locação bem como da solidariedade em relação ao locatário se não houve anuência em relação ao pacto moratório BANPARÁ Advogado 2017 De acordo com a doutrina civilista os conceitos correlatos à A B C D 30 A B C D 31 A B C D E boafé objetiva devem ser utilizados como função integrativa suprindo lacunas do contrato e trazendo deveres implícitos às partes contratuais A esse respeito assinale a única resposta correta O tu quoque está relacionado à proteção de uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente A surrectio referese a um direito que não exercido durante determinado lapso de tempo não poderá mais sêlo por contrariar a boafé A surrectio é considerada a outra face da supressio ou seja acarreta o nascimento de um direito em razão da continuada prática de certos atos O venire contra factum proprium proíbe que uma pessoa faça contra outra o que não faria contra si mesmo consistindo em aplicação do mesmo princípio inspirador da exceptio non adimpleti contractus MPERR CESPE Promotor de Justiça Substituto 2017 Se em cumprimento a cláusula de uma relação contratual uma das partes adota determinado comportamento e tempos depois ainda sob a vigência da referida relação passa a adotar comportamento contraditório relativamente àquele inicialmente adotado temse nesse caso um exemplo do que a doutrina civilista denomina exceptio doli supressio surrectio venire contra factum proprium Câmara de Mogi das CruzesSP VUNESP Procurador Jurídico 2017 Marcos residente e domiciliado em Goiânia assinou um contrato de compra e venda de bois no qual se comprometia a pagar para Pedro residente e domiciliado em Cuiabá o valor de trezentos reais mensais durante 24 meses Conforme previsão no Código Civil o pagamento seria efetuado no domicílio do devedor ou seja Goiânia Ocorre que Marcos constantemente viajava para Cuiabá e passou a efetuar o pagamento nessa cidade Porém após o pagamento da vigésima parcela Marcos decidiu pagar o valor em Goiânia o que não foi aceito por Pedro Diante do narrado é possível afirmar que Marcos está correto em razão do instituto conhecido como duty to mitigate the law Marcos está correto pois o devedor por ser a parte mais fraca na relação jurídica tem o direito de escolher onde irá realizar o pagamento Marcos está correto em razão do instituto conhecido como venire contra factum proprium Pedro está correto em razão do instituto conhecido como supressio Pedro está correto pois a relação está fundamentada no Código de Defesa do Consumidor 32 A B C D E 33 A B C D E 34 A Promotor de Justiça Substituto MPE MS 2018 Em relação aos contratos em geral assinale a alternativa correta Na revisão judicial de disposições contratuais de execução continuada em razão de excessiva onerosidade da prestação com extrema vantagem para a outra parte em face de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis poderá o devedor pedir a resolução do contrato retroagindo os efeitos da sentença à data da celebração do negócio jurídico A aplicação dos institutos da supressio e da surrectio constituem figuras concomitantes podendo ser comparadas como verso e reverso da mesma moeda A doação pura feita ao nascituro e ao absolutamente incapaz valerá sendo aceita pelo seu representante legal com presunção jure et jure O direito de demandar pela evicção supõe necessariamente a perda da coisa adquirida em contrato oneroso por força de decisão judicial O Código Civil de 2002 adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico inspirado na doutrina alemã desenvolvida por Karl Larenz Procurador de Universidade Assistente VUNESP 2018 Considere as seguintes afirmativas i não se confunde com a prescrição resultando na perda de um direito pelo seu não exercício por tempo suficiente para gerar na outra parte da relação jurídica a confiança de que o mesmo não mais será exigido ii surgimento de um direito não previsto na relação contratual mas que se incorpora no patrimônio de uma das partes em razão do comportamento reiterado da outra iii vedação ao comportamento de uma das partes da relação contratual que viola regra estabelecida no acordo e tenta se aproveitar de situação favorável decorrente da violação que em que ela mesma incorreu As assertivas referem se respectivamente a supressio surrectio e tu quoque tu quoque surrectio e supressio surrectio supressio e tu quoque tu quoque supressio e surrectio surrectio tu quoque e supressio Procurador IPSM VUNESP 2018 Sobre a boafé nas relações contratuais assinale a alternativa correta A boafé dá origem a obrigações não constantes expressamente do contrato Em razão da conduta das partes surgem independentemente da vontade destas os denominados deveres laterais que podem servir de fundamento para pretensões no âmbito da relação contratual B C D E 35 A B C D E 36 A boafé é protegida durante a relação contratual Dessa forma antes da formação do vínculo contratual e após o cumprimento da prestação objeto do contrato não há que se falar em proteção à boafé tendo em vista a inexistência de relação jurídica salvo se ocorrer qualquer hipótese que possa ensejar responsabilidade aquiliana As cláusulas contratuais vinculam as partes Se estas começarem a se comportar durante a relação contratual de forma diversa da pactuada não pode qualquer delas demandar qualquer pretensão decorrente deste comportamento tendo em vista que a boafé não é apta a alterar o ajustado expressamente no contrato A boafé protegida no âmbito das relações contratuais é a denominada boafé subjetiva Dessa forma mesmo que as partes tenham agido segundo o padrão de conduta esperado se uma delas tiver uma expectativa subjetiva diversa da decorrente dos termos da relação contratual existe pretensão a ser exercida visando ao reequilíbrio contratual Se o contrato prevê a resolução em razão de inadimplemento mesmo ocorrendo adimplemento substancial deve o mesmo ser resolvido tendo em vista que não se pode alegar boafé contra cláusula expressa como justificativa para a manutenção da relação contratual Procurador Jurídico Prefeitura de Marília SP VUNESP 2017 Maria locou um apartamento de propriedade de João pelo valor mensal de R 300000 três mil reais por um prazo de 120 meses Foi previsto no contrato a aplicação de índice de correção monetária oficial a ser aplicado anualmente Contudo todo o contrato foi cumprido mediante o pagamento mensal do valor de R 300000 três mil reais sem qualquer correção monetária e sem qualquer oposição do locador Após o termino do contrato foi o imóvel entregue Contudo após dois anos da entrega do imóvel Maria recebeu uma citação decorrente de um processo judicial no qual o locador pretendia reaver a correção monetária não paga durante todo o período do contrato A pretensão do locador deve ser julgada procedente tendo em vista que o contrato previa a obrigação de pagamento com correção monetária incidindo o princípio da força obrigatória dos contratos improcedente tendo em vista a prescrição dos valores devidos cujo prazo é de um ano contado do término do contrato improcedente tendo em vista a configuração do instituto da supressio decorrente do princípio da boafé parcialmente procedente tendo em vista o prazo prescricional de três anos contados da data de vencimento de cada mensalidade do aluguel procedente tendo em vista que a correção monetária apenas recompõe o valor da moeda não podendo a locatária se beneficiar da sua torpeza venire contra factum proprium Procurador Jurídico Câmara de Sumaré SP VUNESP 2017 A empresa 123 Eventos e Fábio firmaram no ano 2000 contrato de prestação de serviços por prazo indeterminado A B C D E 37 A B C D E por meio do qual Fábio prestava assessoria em informática para a empresa Uma das obrigações contratuais de Fábio era enviar quinzenalmente um relatório descritivo das tarefas realizadas naquele período Fábio nunca enviou os relatórios e o representante legal da empresa também nunca os exigiu Em 2017 a 123 Eventos exigiu todos os relatórios desde o início da prestação dos serviços ameaçando cobrar a multa estipulada em cláusula penal caso Fábio não atendesse à solicitação Fábio apontou que não poderia atender ao pedido e argumentou que durante os 17 dezessete anos de vigência do contrato tal obrigação jamais havia sido exigida Desse modo concluiu Fábio que a obrigação contratual não seria mais exigível A argumentação e conclusão de Fábio têm suporte em tese na vedação ao comportamento contraditório na teoria do adimplemento substancial na função social dos contratos na presumida vulnerabilidade do fornecedor pessoa física no instituto da suppressio Fundação Hemocentro de Brasília DF IADES 2017 A respeito do princípio da boafé e do abuso de direito assinale a alternativa correta O Código Civil CC determina que os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé Com base nesse último princípio boafé a doutrina dominante tem entendido que a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento o qual depende de comprovação de culpa do inadimplente O princípio da boafé objetiva assegura que o credor deve evitar o agravamento do próprio prejuízo conhecido como princípio duty to mitigate the loss Os princípios da probidade e da boafé contratuais não são de ordem pública restringindose à relação privada entre as partes contratantes embora seja obrigação do ofendido demonstrar a existência da violação O contratante lesado pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato se não preferir exigirlhe o cumprimento cabendo em qualquer dos casos indenização por perdas e danos Por isso mesmo tanto a doutrina como a jurisprudência têm rechaçado a teoria do adimplemento substancial por compreendêla como incompatível com a função social do contrato e com o próprio princípio da boafé objetiva A boafé constitui cláusula geral que deve ser interpretada à luz do sistema do CC sem que se possam fazer conexões sistemáticas com outros estatutos normativos na medida em que parte majoritária da doutrina e o entendimento iterativo do Superior Tribunal de Justiça não aceitam a aplicação da teoria do diálogo das fontes 38 A B C D E 39 40 Defensor Público DPEAC CESPE 2017 Em uma relação de consumo foi estabelecido que o pagamento deveria ser realizado de determinada maneira No entanto após certo tempo o pagamento passou a ser feito reiteradamente de outro modo sem que o credor se opusesse à mudança Nessa situação considerandose a boafé objetiva para o credor ocorreu o que se denomina venire contra factum proprium tu quoque surrectio supressio exceptio doli Questões do exame oral da Magistratura Federal do TRF da 3ª Região 2005 Diferencie liberdade contratual e liberdade de contratar Como se compatibilizam esses princípios com a função social do contrato O princípio da função social do contrato é aplicável aos contratos anteriores ao novo CC Quais as obrigações comuns do vendedor Dever de garantia Dever de informação Quais as funções gerais da cláusula de boafé objetiva O que se entende por obrigação como processo Quais os critérios apontados por Clóvis do Couto e Silva Todas as questões estão respondidas neste capítulo da obra Juiz do TrabalhoMA 16ª Região 2ª fase 2009 A aplicação do princípio da boafé objetiva nas relações jurídicas da administração pública a Objeções à aplicabilidade b Funções da boafé objetiva c Teoria da confiança d A boafé objetiva e o exercício dos poderes administrativos e Venire contra factum proprium f Supressio e surrectio g Tu quoque Resposta Há julgados admitindo a aplicação da boafé objetiva nos contratos administrativos o que parece salutar Nesse sentido do Superior Tribunal de Justiça Administrativo Recurso especial Licitação Interpretação do art 87 da Lei 86661993 1 Acolhimento em sede de recurso especial do acórdão de segundo grau assim ementado fl 186 direito administrativo Contrato administrativo Inadimplemento Responsabilidade administrativa Art 87 Lei 86661993 Mandado de segurança Razoabilidade 1 Cuidase de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou a penalidade de suspensão temporária de participação em licitação devido ao atraso no cumprimento da prestação de fornecer os produtos contratados 2 O art 87 da Lei 86661993 não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal 3 Na contemporaneidade os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial justiça social e solidariedade fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato inclusive no campo do contrato administrativo que desse modo sem perder suas características e atributos do período anterior passa a ser informado pela noção de boafé objetiva transparência e razoabilidade no campo précontratual durante o contrato e póscontratual 4 Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela administração pública e desse modo o art 87 da Lei 86661993 somente pode ser interpretado com base na razoabilidade adotando entre outros critérios a própria gravidade do descumprimento do contrato a noção de adimplemento substancial e a proporcionalidade 5 Apelação e remessa necessária conhecidas e improvidas 2 Aplicação do princípio da razoabilidade inexistência de demonstração de prejuízo para a administração pelo atraso na entrega do objeto contratado 3 Aceitação implícita da administração pública ao receber parte da mercadoria com atraso sem lançar nenhum protesto 4 Contrato para o fornecimento de 48000 fogareiros no valor de R 4608000 com entrega prevista em 30 dias Cumprimento integral do contrato de forma parcelada em 60 e 150 dias com informação prévia à administração pública das dificuldades enfrentadas em face de problemas de mercado 5 Nenhuma demonstração de insatisfação e de prejuízo por parte da administração 6 recurso especial não provido confirmandose o acórdão que afastou a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimentos de contratar com o ministério da marinha pelo prazo de 6 seis meses STJ REsp 914087RJ Rel Ministro José Delgado Primeira Turma j 04102007 DJ 29102007 p 190 Quanto aos conceitos solicitados e as funções da boafé objetiva verificar os pontos principais demonstrados no presente capítulo GABARITO 01 B 02 B 03 D 04 B 05 C 06 C 07 E 08 D 09 D 10 C 11 A 12 C 13 E 14 E 15 D 16 D 17 A 18 A 19 D 20 C 21 C 22 C 23 B 24 A 25 C 26 B 27 C 28 B 29 C 30 D 31 D 32 B 33 A 34 A 35 C 36 E 37 B 38 C 31 a b c d Sumário 31 A formação do contrato pelo Código Civil 311 Fase de negociações preliminares ou de puntuação 312 Fase de proposta policitação ou oblação 313 Fase de contrato preliminar 314 Fase de contrato definitivo 32 A formação do contrato pelo Código de Defesa do Consumidor 33 A formação do contrato pela via eletrônica 34 Resumo esquemático 35 Questões correlatas Gabarito A FORMAÇÃO DO CONTRATO PELO CÓDIGO CIVIL Como outrora demonstrado o contrato nasce da conjunção de duas ou mais vontades coincidentes sem prejuízo de outros elementos o que consubstancia aquilo que se denomina autonomia privada Sem o mútuo consenso sem a alteridade não há contrato Reunindo o que há de melhor na doutrina é possível identificar quatro fases na formação do contrato civil Fase de negociações preliminares ou de puntuação Fase de proposta policitação ou oblação Fase de contrato preliminar Fase de contrato definitivo ou de conclusão do contrato 311 As fases serão comentadas a partir das regras constantes no Código Civil de 2002 tendo como pano de fundo a melhor doutrina e a tendência jurisprudencial A divisão de acordo com as fases é didática e metodológica para uma melhor compreensão do tema Fase de negociações preliminares ou de puntuação Essa é a fase em que ocorrem debates prévios entendimentos tratativas ou conversações sobre o contrato preliminar ou definitivo Cumpre assinalar que a expressão puntuação foi difundida na doutrina clássica por Darcy Bessone estando relacionada a acordos parciais na fase précontratual ANDRADE Darcy Bessone de Vieira Aspectos 1949 p 57 A origem está no francês pourparlers e no italiano puntuazione antecontrato declaração Essa fase não está prevista no Código Civil de 2002 sendo anterior à formalização da proposta podendo ser também denominada fase de proposta não formalizada estando presente por exemplo quando houver uma carta de intenções assinada pelas partes em que elas apenas manifestam a sua vontade de celebrar um contrato no futuro Justamente por não estar regulamentado no Código Civil não se pode dizer que o debate prévio vincula as partes como ocorre com a proposta ou policitação art 427 do CC Desse modo não haveria responsabilidade civil contratual nessa fase do negócio conforme ensina Maria Helena Diniz As negociações preliminares nada mais são do que conversações prévias sondagens e estudos sobre os interesses de cada contratante tendo em vista o contrato futuro sem que haja qualquer vinculação entre os participantes Deveras esta fase précontratual não cria direitos nem obrigações mas tem por objeto o preparo do consentimento das partes para a conclusão do negócio jurídico contratual não estabelecendo qualquer laço convencional Logo não se poderá imputar responsabilidade civil àquele que houver interrompido essas negociações pois se não há proposta concreta nada existe se nada existe de positivo o contrato ainda não entrou em processo formativo nem se iniciou Já que as partes têm por escopo a realização de um ato negocial que satisfaça seus mútuos interesses se uma delas verificar que isso não será possível por lhe ser inconveniente assistelhe o direito de recusar dando por findas as negociações recusandose a entabular o acordo definitivo Todavia é preciso deixar bem claro que apesar de faltar obrigatoriedade aos entendimentos preliminares pode surgir excepcionalmente a responsabilidade civil para os que deles participam não no campo de culpa contratual mas no da aquiliana Na verdade há uma responsabilidade précontratual que dá certa relevância jurídica aos acordos preparatórios fundada no princípio de que os interessados na celebração de um contrato deverão comportarse de boafé e nos arts 186 e 927 do Código Civil que dispõe que todo aquele que por ação ou omissão culposa ou dolosa causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano DINIZ Maria Helena Curso 2002 p 46 Sem dúvidas este autor também entende que a fase de debates ou negociações preliminares não vincula os participantes quanto à celebração do contrato definitivo Entretanto está filiado à posição doutrinária segundo a qual é possível a responsabilização contratual nessa fase do negócio jurídico pela aplicação do princípio da boafé objetiva que é inerente à eticidade um dos baluartes da atual codificação privada Repisese que a boafé objetiva é aquela relacionada com a conduta dos contratantes e com deveres anexos ínsitos a qualquer contrato que sequer necessitam de previsão no instrumento contratual Os principais deveres anexos também denominados deveres laterais ou secundários são o dever de cuidado o dever de colaboração ou cooperação o dever de informar o dever de respeito à confiança o dever de lealdade ou probidade o dever de agir conforme a razoabilidade a equidade e a boa razão Nesse sentido vale transcrever as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho para quem Todavia ao se dar início a um procedimento negocitório é preciso observar sempre se a depender das circunstâncias do caso concreto já não se formou uma legítima expectativa de contratar Dizer portanto que não há direito subjetivo de não contratar não significa dizer que os danos daí decorrentes não devam ser indenizados haja vista que como vimos independentemente da imperfeição da norma positivada o princípio da boafé objetiva também é aplicável a esta fase précontratual notadamente os deveres acessórios de lealdade e confiança recíprocas Novo curso 2005 p 96 Como se sabe de acordo com o art 422 do atual Código Civil a boafé deve integrar tanto a conclusão quanto a execução do contrato Para a maioria da doutrina esse dispositivo é o que traz a aplicação da boafé objetiva em todas as fases do negócio jurídico Os Enunciados n 25 e n 170 CJFSTJ reconhecem a aplicação da boafé objetiva em todas as fases pelas quais passa o contrato incluindo a fase pré contratual de tratativas Por tal caminho aquele que desrespeita a boafé objetiva na fase de debates pode cometer abuso de direito art 187 do CC o que gera o seu dever de indenizar A responsabilidade do abusador ou violador da boafé é objetiva conforme o Enunciado n 37 CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil 2004 Por outro caminho com relação à quebra dos deveres anexos a qual conduz à violação positiva do contrato a conclusão é a mesma pelo teor do Enunciado n 24 CJFSTJ também da I Jornada eis que em virtude do princípio da boafé positivado no art 422 do novo Código Civil a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento independentemente de culpa Por tudo isso não há dúvidas de que é possível denotar uma responsabilização objetiva e de natureza contratual em casos tais conclusão que também é retirada da análise do Código de Defesa do Consumidor responsabilidade précontratual A responsabilidade em regra não depende de culpa seja pelo Enunciado n 24 seja pelo Enunciado n 37 ambos do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça que consubstanciam o que há de melhor na doutrina civilista contemporânea Além desses vale citar o mais recente Enunciado n 363 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil segundo o qual Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação O último enunciado também traz a ideia de desnecessidade de prova de culpa quando houver lesão à probidade e à confiança De qualquer forma devese ficar atento pois a questão da natureza da responsabilidade civil pela quebra das negociações ainda não é pacífica na doutrina Em estudo aprofundado sobre o tema Cristiano de Souza Zanetti demonstra toda essa divergência Responsabilidade 2005 p 4488 Analisando o direito nacional e estrangeiro aponta que são partidários de uma solução contratual para essa ruptura Ihering Luigi Mengoni Salvatore Romano Francesco Benatti Adriano De Cupis e Francesco Galgano Essa primeira corrente à qual estamos filiados é assim forte no direito italiano Por outra via são partidários da solução extracontratual corrente que acaba prevalecendo e à qual Cristiano Zanetti está alinhado Saleilles Faggella Mário Júlio de Almeida Costa Antonio Chaves Antonio Junqueira de Azevedo Maria Helena Diniz Carlos Alberto Bittar e Caio Mário da Silva Pereira Por fim propondo soluções intermediárias baseadas sobretudo nos bons costumes está alinhado Pontes de Miranda A ilustrar sem prejuízo de outros acórdãos analisados no capítulo anterior deste livro na jurisprudência podem ser encontrados vários julgados que debatem a imputação da responsabilidade civil à parte pela quebra da boafé na fase de negociações preliminares ou puntuação Assim vejamos três ementas estaduais Compra e venda de terreno Negociações preliminares 1 É possível em tese a responsabilidade civil em decorrência de quebra das negociações preliminares 2 Necessidade de comprovação dos pressupostos da responsabilidade civil Ausente a comprovação de eventuais danos não se pode cogitar Negaram provimento ao recurso TJRS Recurso Cível 280895720118219000 2ª Turma Recursal Cível Rel Des Eduardo Kraemer j 29062012 DJERS 03072012 Responsabilidade précontratual Despesas realizadas pela autora de forma antecipada com o objetivo de viabilizar negócio futuro com o réu Não 312 celebração do contrato após uma séria sic de diligências e pagamentos feitos pela autora Comportamento concludente do réu que gerou expectativa da autora de finalização do contrato e estimulou a realização de despesas para a regularização do imóvel Composição de interesses negativos consistentes nos danos que sofreu a autora com a frustração do negócio na fase de puntuação Sentença de procedência Recurso improvido TJSP Apelação 0134186 5320068260000 Acórdão 5408504 Jacareí 4ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Loureiro j 15092011 DJESP 30092011 Obrigação de reparar danos Contrato verbal para evento religioso Ausência de comparecimento do palestrante Se as provas dos autos são suficientes para comprovar as negociações preliminares proposta e aceitação do contrato verbal realizado entre as partes havendo descumprimento por parte de uma delas é devida a indenização pelos prejuízos causados TJMG Apelação 2256933 7020078130105 Governador Valadares 18ª Câmara Cível Rel Des Mota e Silva j 20042010 DJEMG 07052010 Encerrando devese concluir que não é incorreto afirmar que a fase de puntuação gera deveres às partes pois em alguns casos diante da confiança depositada a quebra desses deveres pode gerar a responsabilização civil Esse entendimento constitui indeclinável evolução quanto à matéria havendo divergência apenas quanto à natureza da responsabilidade civil que surge dessa fase negocial Superado esse ponto passase à análise da segunda fase da formação dos contratos a fase de proposta ou policitação Fase de proposta policitação ou oblação A fase de proposta denominada fase de oferta formalizada policitação ou oblação constitui a manifestação da vontade de contratar por uma das partes que solicita a concordância da outra Tratase de uma declaração unilateral de vontade receptícia ou seja que só produz efeitos ao ser recebida pela outra parte Conforme o art 427 do Código Civil a proposta vincula o proponente gerando o dever de celebrar o contrato definitivo sob pena de responsabilização pelas perdas e danos que o caso concreto demonstrar A ilustrar a aplicação dessa força vinculante da jurisprudência paulista Monitoria Duplicatas sem aceite Prestação de serviços de projeto de arquitetura Proposta de elaboração de projeto legal de edifício comercial Aceitação pelo oblato aceitante na proposta de prestação de serviços Força vinculante dos contratos honorários devidos pela entrega do projeto Inexistência de cláusula de risco condicionando o pagamento à viabilidade mercadológica do projeto Aplicação do princípio da irrevogabilidade da proposta por não configurada qualquer das exceções previstas no art 427 do Código Civil Sentença mantida TJSP Apelação 991060359876 Acórdão 4528740 Itu 20ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Giaquinto j 24052010 DJESP 22062010 O caráter receptício da declaração é mantido se a promessa for direcionada ao público conforme consagra o art 429 do Código Civil hipótese em que o oblato é determinável não determinado Também nessa hipótese a proposta vincula aquele que a formulou quando encerrar os requisitos essenciais do contrato salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos Em complemento é possível revogar a oferta ao público pela mesma via da divulgação desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada isto é desde que respeitado o dever de informar a outra parte art 429 parágrafo único do CC A título de exemplo podem ser mencionadas as propostas realizadas pela internet ou por outro meio de comunicação São partes da proposta de um lado o policitante proponente ou solicitante que é aquele que formula a proposta e do outro o policitado oblato ou solicitado que é aquele que recebe a proposta Esse último se acatar a proposta tornase aceitante o que gera o aperfeiçoamento do contrato choque ou encontro de vontades Entretanto poderá formular uma contraproposta situação em que os papéis se invertem o proponente passa a ser oblato e viceversa Sobre a manifestação da vontade na proposta e na aceitação o Código Civil exige que esteja revestida pelas seguintes características Proposta ou oferta policitação ou oblação Deve ser séria clara precisa e definitiva igual ao CDC art 427 Aceitação Deve ser pura e simples art 431 O art 428 da atual codificação material consagra casos em que a proposta deixa de ser obrigatória Primeiramente se feita sem prazo a pessoa presente não for imediatamente aceita art 428 I Esse mesmo dispositivo prevê que deve ser considerada entre presentes a proposta feita por telefone ou outro meio semelhante o que fundamentará juridicamente a conclusão do final do capítulo A categoria jurídica em questão é denominada pela doutrina como contrato com declaração consecutiva DINIZ Maria Helena Curso 2005 p 69 Também não será obrigatória a proposta se feita sem prazo a pessoa ausente tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente art 428 II do CC Tratase do contrato com declarações intervaladas DINIZ Maria Helena Curso 2005 p 69 O tempo suficiente conceito legal indeterminado denominado como prazo moral deve ser analisado caso a caso pelo juiz de acordo com a boafé os usos e costumes do local e das partes art 113 do CC Por outra via não será obrigatória a proposta se feita a pessoa ausente não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado art 428 III do CC Por fim não obriga a proposta se antes dela ou juntamente com ela chegar ao conhecimento da outra parte o oblato a retratação do proponente art 428 IV do CC O art 430 do Código Civil em vigor dispõe que se a aceitação por circunstância imprevista chegar tarde ao conhecimento do proponente este comunicará o fato imediatamente ao aceitante sob pena de responder por perdas e danos Esse dispositivo que já constava do Código anterior art 1082 reafirma a boafé objetiva que também deve ser aplicada à fase de proposta uma vez que prevê o dever de informar a outra parte Tal dever se consubstancia na comunicação do recebimento da proposta sob pena de responsabilização nos moldes dos arts 402 a 404 da atual codificação e sempre prejuízo de danos imateriais Sob outro aspecto caso haja aceitação fora do prazo com adições restrições ou modificações haverá nova proposta de forma a inverteremse os papéis entre as partes conforme comentado art 431 do CC A figura prevista é justamente a conhecida contraproposta tão comum em casos que envolvem as negociações pré contratuais Enuncia o art 432 do atual Código Privado que se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa ou o proponente a tiver dispensado reputar seá concluído o contrato caso não chegue a tempo a recusa Esse dispositivo trata da aceitação tácita ou silêncio eloquente que é possível no contrato formado entre ausentes O dispositivo é criticado por parte da doutrina pelo fato de contrariar a regra contida no art 111 do Código Civil pela qual quem cala não consente O silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa Afirmam Cristiano de Souza Zanetti e Bruno Robert que o teor do art 432 em resumo consagraria uma presunção legal de formação do contrato não por força do encontro de manifestações mas sim com base em uma ficção legal de impossível conciliação com os princípios que regem a conclusão dos negócios jurídicos A conclusão Direito civil 2006 p 261 Após serem analisados esses preceitos gerais é importante o estudo das regras específicas quanto a essas duas situações básicas relativas à formação dos contratos em geral Inicialmente devese entender formado o contrato entre presentes ou inter praesentes quando houver uma facilidade de comunicação entre as partes para que a proposta e a aceitação sejam manifestadas em um curto período de tempo Como não há critérios fixados pela lei cabe análise caso a caso particularmente diante dos novos meios de comunicação à distância a b c Em outro sentido o contrato será considerado formado entre ausentes ou inter absentes quando não houver tal facilidade de comunicação quanto à relação perguntaresposta O exemplo clássico e típico de contrato inter absentes é o contrato epistolar cuja proposta é formulada por carta via correio ANDRADE Darcy Bessone Vieira de Aspectos 1949 p 91 Entretanto diante dos novos métodos de comunicação eletrônica tal figura contratual perdeu a sua importância prática Notase na verdade que as regras da vigente codificação para os contratos celebrados entre ausentes foram pensadas para tal figura revelando a desatualização de muitos dos preceitos aqui comentados Pois bem já foi demonstrado que caso o negócio seja formado entre presentes a proposta ou oferta pode estipular ou não prazo para a aceitação Se não houver prazo a aceitação deverá ser manifestada imediatamente Porém se houver prazo deverá ser pronunciada no termo concedido sob pena de reputarse não aceita ressalvados os casos de aceitação tácita O contrato entre presentes é formado a partir do momento em que o oblato aceita a proposta ou seja tornase aceitante por ter ocorrido o choque ou encontro de vontades das partes envolvidas Sob outro prisma se a formação ocorrer entre ausentes o contrato deve ser reputado como concluído a partir do momento em que a aceitação for expedida art 434 caput do CC Dessa maneira concluise que o Código Civil em vigor assim como o anterior continua adotando a teoria da agnição ou da informação na subteoria da expedição como regra geral Entretanto tal regra comporta exceções sendo certo que o Código Civil também adota a teoria da agnição na subteoria da recepção pela qual o contrato é formado quando a proposta é aceita e recebida pelo proponente art 434 I II e III cc art 433 do CC Essa teoria deve ser aplicada nos seguintes casos se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante se o proponente se houver comprometido a esperar resposta hipótese em que as partes convencionaram a aplicação da subteoria da recepção ou se a resposta não chegar no prazo convencionado outra hipótese em que houve convenção entre as partes de aplicação da subteoria da recepção 313 Por tais comandos legais é correto afirmar que o Código Civil de 2002 adotou tanto a teoria da expedição quanto a da recepção sendo a primeira regra e a segunda exceção de acordo com a própria organização da matéria na legislação privada em vigor A grande dúvida reside quanto à formação do contrato eletrônico ou digital ou seja se deve ser considerado como celebrado entre presentes ou entre ausentes o que será discutido em tópico próprio ainda no presente capítulo Por fim cabe mencionar que segundo o art 435 da atual codificação material reputarseá celebrado o contrato no lugar em que foi proposto Eventualmente e por uma questão lógica caso haja contraproposta o local do contrato deve ser reputado onde essa última foi formulada Destaquese que a norma em questão tem incidência para os contratos nacionais celebrados no Brasil Para os contratos internacionais incide a regra do art 9 2º da Lei de Introdução pelo qual em regra o local do contrato é o de residência do proponente Finalizado esse ponto partese à análise do contrato preliminar que constitui a terceira fase pela qual pode passar o contrato até o seu aperfeiçoamento pleno Fase de contrato preliminar O contrato preliminar précontrato ou pactum de contrahendo encontrase tratado na atual codificação privada como novidade entre os arts 462 a 466 Contudo vale esclarecer que a fase de contrato preliminar não é obrigatória entre as partes sendo dispensável Na prática muitas vezes o contrato preliminar é celebrado em compra e venda de imóvel para dar mais segurança às partes Prevê o primeiro dispositivo relativo ao tema que o contrato preliminar exceto quanto à forma terá os mesmos requisitos essenciais do contrato definitivo art 462 do CC Em suma o contrato preliminar exige os mesmos requisitos de validade do negócio jurídico ou contrato previstos no art 104 do CC com exceção da forma prescrita ou não defesa em lei Basicamente dois são os tipos de contrato preliminar previstos no Direito brasileiro intitulados como compromissos de contrato Para tal conceituação serão utilizados os ensinamentos de Maria Helena Diniz constantes em sua obra Código 2004 p 378381 e das aulas ministradas no curso de mestrado da PUCSP cursadas entre os anos de 2002 e 2003 Inicialmente há o compromisso unilateral de contrato ou contrato de opção hipótese em que as duas partes assinam o instrumento mas somente uma das partes assume um dever uma obrigação de fazer o contrato definitivo Assim existe para o outro contratante apenas uma opção de celebrar o contrato definitivo Essa forma de contrato preliminar está prevista no art 466 do atual Código Civil pelo qual Se a promessa de contrato for unilateral o credor sob pena de ficar a mesma sem efeito deverá manifestarse no prazo nela previsto ou inexistindo este no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor Essa figura contratual era observada no arrendamento mercantil ou leasing uma vez que o arrendatário do bem podia assumir a opção de comprálo mediante o pagamento ao fim do contrato de locação do Valor Residual Garantido VRG As expressões verbais foram utilizadas no pretérito por ter havido uma alteração substancial no tratamento jurisprudencial relativo à matéria Ora entendiam os Tribunais pela impossibilidade de antecipação do VRG ou mesmo a sua diluição nas parcelas do financiamento relacionado com o arrendamento mercantil o que descaracterizaria o contrato em questão passando a haver uma compra e venda financiada Nesse sentido cumpre transcrever ementa com o anterior entendimento do Superior Tribunal de Justiça Recurso especial Contrato de arrendamento mercantil Código de Defesa do Consumidor Aplicabilidade Pagamento antecipado do VRG Descaracterização do contrato Estipulação de juros superiores a 12 aa e cobrança de comissão de permanência consideradas abusivas Fundamento não atacado Reexame de prova Inviabilidade Súmula 7STJ I Aplicase o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de arrendamento mercantil II O pagamento antecipado do Valor Residual VRG descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil transformandoo em compra e venda a prestação Súmula 263STJ III Se o acórdão considerou abusivas a estipulação de juros superiores a 12 aa e a cobrança da comissão de permanência cumpria a recorrente impugnar especificamente esse fundamento Súmula 283STF Superior Tribunal de Justiça AGA 457889RS 200200707203 471917 Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 3ª Turma Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro j 03122002 DJ 17022003 p 276 Como se pode perceber da leitura da ementa transcrita esse era o entendimento da Súmula 263 do Superior Tribunal de Justiça mencionada no julgado que consolidava a posição majoritária encontrada na prática da civilística nacional Entretanto houve uma reviravolta na jurisprudência passando a entender o próprio Superior Tribunal de Justiça que a antecipação do VRG não descaracteriza o leasing A Súmula n 263 não só foi cancelada como também substituída por outra a Súmula n 293 do STJ de maio de 2004 com a seguinte redação A cobrança antecipada do Valor Residual Garantido VRG não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil Por essa mudança de pensamento parece a este autor que caso haja a antecipação do VRG não há mais que se falar em compromisso unilateral de compra e venda no leasing pois o locatário já vem pagando o valor residual mês a mês o que retira a sua opção de compra ao final do negócio locatício Na verdade surge dessa figura negocial um compromisso bilateral de compra e venda e não mais um contrato de opção Com o pagamento do VRG mensalmente no curso do contrato também o arrendatário assumiu um compromisso de celebrar o contrato definitivo Isso porque no compromisso bilateral de contrato as duas partes assinam o instrumento e ao mesmo tempo assumem a obrigação de celebrar o contrato definitivo Para gerar os efeitos constantes no atual Código Civil no contrato preliminar não poderá constar cláusula de arrependimento conforme prevê o art 463 da codificação Assim como ocorre com o compromisso unilateral de contrato o compromisso bilateral pode ter como objeto bens móveis ou imóveis A grande questão surge quando o contrato preliminar tem como conteúdo a compra e venda de bens imóveis Aqui interessante verificar os efeitos quando esse compromisso é ou não registrado na matrícula do imóvel Citese de imediato o nosso entendimento baseado no que consta da atual codificação privada e na melhor doutrina pelo qual haverá compromisso bilateral de compra e venda quando o instrumento não estiver registrado na matrícula do imóvel Se ocorrer tal registro estaremos diante de um direito real de aquisição do promitente comprador previsto nos arts 1225 inc VII 1417 e 1418 do Código Civil sem prejuízo da legislação específica que do instituto já tratava Surge dúvida sobre essa diferenciação eis que pelo art 463 parágrafo único do atual Código Privado o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente A questão é esclarecida pelo Enunciado n 30 do Conselho da Justiça Federal aprovado na I Jornada de Direito Civil em 2002 pelo qual A disposição do parágrafo único do art 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros Em suma a palavra deve constante do comando legal em questão merece ser interpretada como um pode Melhor explicando se o contrato não for registrado haverá compromisso bilateral de contrato gerando uma obrigação de fazer e efeitos obrigacionais inter partes se houver o registro haverá direito real de aquisição do promitente comprador gerando obrigação de dar e efeitos reais erga omnes Pois bem se houver compromisso bilateral de compra e venda de imóvel não registrado o compromissáriocomprador terá três opções caso o promitente vendedor se negue a celebrar o contrato definitivo Isso frisese desde que não conste do compromisso cláusula de arrependimento A primeira opção consta do art 463 da codificação atual podendo o comprador exigir por meio da tutela específica das obrigações de fazer que o vendedor celebre o contrato definitivo Como segunda opção se não ocorrer tal efetivação do contrato ao ser esgotado o prazo assinalado na ação de obrigação de fazer para que a outra parte celebre o contrato definitivo poderá o juiz suprir a vontade da parte inadimplente conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar art 464 do CC Esse efeito somente é possível se a isso não se opuser a natureza da obrigação Devese concluir que o efeito aqui é similar ao da adjudicação compulsória desde que o comprador deposite em juízo o preço do imóvel Isso faz com que continue aplicável a Súmula 239 do STJ o que é confirmado pelo Enunciado n 95 do Conselho da Justiça Federal sendo certo que o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no registro imobiliário Vale destacar o teor desse enunciado doutrinário aprovado na I Jornada de Direito Civil O direito à adjudicação compulsória art 1418 do novo Código Civil quando exercido em face do promitente vendedor não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário Súmula 239 do STJ Esse entendimento pode ser aplicado a qualquer tipo de bem imóvel pois o Código Civil consolida a matéria antes tratada em leis especiais Decretolei 581937 Decreto 30791938 Leis 45051964 e 67661979 O tema está devidamente aprofundado no Capítulo 7 do Volume 4 da presente coleção que trata dos institutos reais relativos ao Direito das Coisas Por fim como terceira opção caso o bem não interesse mais poderá o compromissáriocomprador requerer a conversão da obrigação de fazer em obrigação de dar perdas e danos conforme prevê o art 465 do CC Por essa visualização foram traçadas as diferenças do compromisso bilateral de compra e venda de imóvel em relação ao compromisso irretratável de compra e venda registrado na matrícula Contudo outros comentários devem ser feitos com vistas a um esclarecimento total do assunto A última figura citada não constitui contrato preliminar no sentido categórico do termo contrato mas um direito real de aquisição a favor do promitente comprador que consta do inc VII do art 1225 e dos arts 1417 e 1418 da codificação material em vigor Em decorrência desse instituto surge uma obrigação de dar ou entregar o bem de forma que não resta outra opção ao compromissáriocomprador Para fazer valer tal direito o compromissáriocomprador poderá ingressar com ação de adjudicação compulsória mediante depósito judicial do valor da coisa caso a b não tenha ocorrido o pagamento anterior Tal ação pode ser proposta em face do próprio promitente vendedor ou contra terceiro que eventualmente tenha adquirido a coisa o que realça o caráter real do instituto com efeitos erga omnes art 1418 do CC Não há como ocorre no compromisso bilateral de compra e venda outras opções iniciais a favor do promitente comprador como a de pleitear perdas e danos caso não exista mais interesse quanto ao bem Ainda quanto ao contrato preliminar cumpre salientar por fim que o Código Civil de 2002 em seus arts 467 a 471 apresenta como novidade a tipificação do contrato com pessoa a declarar cláusula pro amico eligendo com grande aplicação aos précontratos principalmente quando envolverem compra e venda de imóveis Por tal figura jurídica no momento da conclusão do contrato pode uma das partes reservarse a faculdade de indicar outra pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações decorrentes do negócio Para que tenha efeitos a indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do negócio definitivo se não houver outro prazo estipulado no pacto art 468 do CC o que está em sintonia com o dever de informar anexo à boafé objetiva A pessoa nomeada assumirá todos os direitos e obrigações relacionados ao contrato a partir do momento em que este foi celebrado art 469 Nesse contexto pode aquele que celebrou contrato preliminar de compra e venda indicar terceira pessoa que adquirirá o imóvel retirando lucro de tal transação Não terá eficácia a cláusula pro amigo eligendo nos casos previstos no art 470 do Código Civil ou seja se não houver a indicação da pessoa ou se esta se negar a aceitar a indicação ou se a pessoa nomeada for insolvente fato desconhecido anteriormente situação em que o contrato produzirá efeitos entre os contratantes originais art 471 do CC Filiase à parcela da doutrina que também considera o contrato com pessoa a 314 32 declarar como mais uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos BARROSO Lucas Abreu Do contrato Direito 2008 p 427441 Entretanto como o instituto está próximo do contrato preliminar preferimos metodologicamente tratálo na presente seção Fase de contrato definitivo A última fase de formação do contrato é a fase do contrato definitivo quando ocorre o choque ou encontro de vontades originário da liberdade contratual ou autonomia privada A partir de então o contrato estará aperfeiçoado gerando todas as suas consequências como por exemplo aquelas advindas da responsabilidade civil contratual Nunca é demais lembrar que essa modalidade de responsabilidade não se encontra prevista no art 186 do Código Civil que trata da responsabilidade extracontratual ou aquiliana A responsabilidade civil contratual está estabelecida nos arts 389 a 391 da atual codificação material dispositivos que tratam do inadimplemento obrigacional De toda a sorte anotese que a tendência doutrinária é de unificação da responsabilidade civil superandose essa divisão anterior o que pode ser percebido pelo tratamento constante do Código de Defesa do Consumidor Também não se pode esquecer que a boafé objetiva com todos os seus deveres anexos ou laterais também deve ser aplicada a essa fase bem como à fase pós contratual Encerrada a análise da formação do contrato pelo Código Civil passamos ao estudo das regras constantes do Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 A FORMAÇÃO DO CONTRATO PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 ao contrário do Código Civil em vigor não prevê com riqueza de detalhes regras quanto à formação do contrato de consumo Isso faz com que seja possível eventualmente buscar socorro nas regras comuns de Direito Privado quando houver dúvida quanto à constituição da obrigação de natureza consumerista particularmente tendo em vista a festejada teoria do diálogo das fontes normalmente invocada diálogo de complementaridade Porém o Código Consumerista prevê regras de grande importância quanto à oferta tratadas entre os arts 30 a 38 da Lei 80781990 sem prejuízo de outros regramentos também aplicáveis à fase prénegocial ou seja às tratativas iniciais para a formação do pacto De início o art 30 da Lei Consumerista traz em seu conteúdo o princípio da boa fé objetiva ao vincular o produto o serviço e o contrato ao meio de proposta e à publicidade demonstrando que a conduta proba também deve estar presente na fase précontratual do contrato de consumo Nesse sentido citese notório julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo pelo qual uma empresa de plano de saúde foi obrigada a cumprir o informado pela mídia especificamente quanto à ausência de prazo de carência para a prestação serviços Ação de indenização Contrato de segurosaúde Responsabilização por despesas de internação e tratamento Ausência de exame préadmissional para avaliação de doenças preexistentes Carência zero difundida através da mídia Prestação de serviços subordinada ao Código de Defesa do Consumidor Sistema privado de saúde que complementa o público e assume os riscos sociais de seu mister Direito absoluto à vida e à saúde que se sobrepõe ao direito obrigacional Recurso não provido TJSP Apelação Cível 1046334SP 3ª Câmara de Direito Privado de Julho2000 Rel Juiz Carlos Stroppa j 1º082000 vu Para fazer cumprir os exatos termos da publicidade o art 35 da Lei 80781990 menciona entre suas possibilidades o cumprimento forçado da obrigação nos termos da oferta assim dispondo Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta apresentação ou publicidade o consumidor poderá alternativamente e à sua livre escolha I exigir o cumprimento forçado da obrigação nos termos da oferta apresentação ou publicidade II aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente III rescindir o contrato com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada monetariamente atualizada e a perdas e danos Entre as medidas de maior efetividade para o cumprimento forçado da obrigação está a fixação de multa astreintes geralmente diária Sobre a multa cumpre destacar interessante decisão do pioneiro Tribunal Gaúcho Consumidor Telefonia móvel Ação cominatória cumulada com reparação de danos Promoções pulapula e amigos toda hora da Brasil Telecom Fornecedora dos serviços que unilateralmente altera os termos iniciais das promoções em desfavor ao consumidor Adendo ao regulamento ditando a não cumulação das vantagens antes cumuláveis Em se tratando de relação de consumo a oferta é vinculativa Artigo 30 do CDC Necessidade de assegurar ao cliente a continuidade da promoção original Danos morais configurados decorrentes da desconsideração com a pessoa do consumidor Astreintes Cabimento Limitação do valor atendendo a critérios de razoabilidade TJRS Processo 71000931048 Porto Alegre 2ª Turma Recursal Cível Juiz Relator Eduardo Kraemer 17052006 O dever de informar na fase prénegocial consumerista também pode ser percebido pelo art 33 do CDC eis que no caso de contratação por telefone ou reembolso postal devem constar o nome e o endereço do fabricante na embalagem na publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial Tais exigências têm por objetivo possibilitar ao consumidor o exercício de seus direitos em relação a eventual vício ou fato do produto Anotese que foi acrescentado um parágrafo único nesse comando pela Lei 118002008 preceituando que é proibida a publicidade de bens e serviços por telefone quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina Em suma a cobrança pela ligação é considerada abusiva estando vedada pela legislação O art 31 da Lei 80781990 quanto à oferta e à apresentação do produto estabelece a necessidade de informações completas e precisas sobre a essência quantidade e qualidade do produto e do serviço o que vem sendo observado pela melhor jurisprudência com a imposição de sanções específicas nos casos em que se percebe a máfé na fase de oferta do produto e do serviço bem como pela sua coibição via tutela coletiva Consumidor Ação civil pública Propaganda enganosa Indicações imprecisas sobre o número de produtos e duração de ofertas promocionais Indução do consumidor em erro Competência e legitimidade ativa do ministério público Procedência CDC arts 30 e 37 com doutrina A veiculação de propaganda com indicações imprecisas sobre as ofertas promocionais configura publicidade enganosa de que trata o art 37 da Lei 807890 porquanto capaz de induzir em erro o consumidor prática que pode ser coibida pelo manejo de ação civil pública Tribunal de Alçada de Minas Gerais Apelação Cível 1504367 Belo Horizonte Rel Juiz Quintino do Prado j 22041993 Jurisprudência Brasileira v 181 p 112 A norma é completada por um parágrafo único incluído pela Lei 119892009 segundo o qual as citadas informações completas e precisas nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor serão gravadas de forma indelével O objetivo mais uma vez é o esclarecimento do consumidor a respeito do que está sendo adquirido em prol da confiança e da boafé No Código de Defesa do Consumidor o tratamento dado à formação do contrato e à correspondente boafé objetiva ainda pode ser visualizado pela proibição de publicidade simulada abusiva e enganosa conforme os arts 36 e 37 da Lei 80781990 respectivamente Isso em reforço ao art 6º IV do mesmo diploma que prevê ser direito básico do consumidor a proteção contra tais formas de publicidade bem como contra métodos comerciais coercitivos ou desleais Nos termos do art 36 do CDC a publicidade deve ser veiculada de forma que o consumidor de imediato a identifique como tal Não é possível juridicamente uma publicidade mascarada ou simulada o que pode gerar eventual dever de indenizar caso haja prejuízos ao consumidor hipótese em que a responsabilidade é objetiva pelo próprio sistema do Código do Consumidor O art 37 1º da lei protetiva do consumidor proíbe a chamada publicidade enganosa seja ela por ação ou omissão definindoa como qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário inteira ou parcialmente falsa ou por qualquer outro modo mesmo por omissão capaz de induzir em erro o consumidor Repousam aqui velhos conceitos privados relativos ao dolo e ao erro como vícios do ato ou negócio jurídico capazes também de gerar a sua anulabilidade quando criarem falsa noção ou falso juízo quanto à coisa pessoa ou negócio muitas vezes induzido o negociante pela conduta maliciosa de alguém Eventualmente pela ótica consumerista é possível a reparação de danos materiais ou morais se estiver presente essa modalidade de publicidade O julgado a seguir exemplifica muito bem a aplicação do conceito Ação de indenização por perdas e danos materiais e morais Publicidade enganosa Promessa de emprego e estabilidade no exterior Caracterização Código de defesa do consumidor Inversão do ônus da prova Honorários da sucumbência Proporção condenada Inteligência do art 21 do CPC Recurso improvido 1 O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina Art 38 do Código de Defesa do Consumidor 2 Se a parte que elaborou as publicidades enganosas não provou que alterou o teor das mesmas prestando informações posteriores aos seus consumidores resta configurada a natureza enganosa da publicidade realizada 3 Valores auferidos em condenação não têm o condão de determinar a proporcionalidade da sucumbência e sim a procedência dos pedidos formulados na exordial Tribunal de Alçada do Paraná Apelação Cível 01903799 Maringá 7ª Câm Cível Rel Juiz Miguel Pessoa j 12112002 Ac 156916 publ 22112002 Lembrese da regra pela qual o ônus da prova quanto à veracidade da publicidade cabe a quem a patrocina art 38 da Lei 80781990 diante do fato de que há uma boafé presumida a favor do consumidor O conceito de publicidade abusiva pode ser encontrado no art 37 2º do Código de Defesa do Consumidor in verbis É abusiva dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza a que incite à violência explore o medo ou a superstição se aproveite da deficiência do julgamento e experiência da criança desrespeita valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança Se ocorrerem tais formas de publicidade surgirá o dever de indenizar de todos os envolvidos com o meio de oferta Tratase de aplicação direta do art 34 do CDC que estabelece a solidariedade dos prestadores e fornecedores em relação aos seus prepostos Podem responder em casos tais a empresa que contratou o serviço de publicidade para a venda de um produto ou serviço a agência de publicidade o profissional responsável quanto à mesma e até o veículo de comunicação na opinião deste autor Nesse sentido vale transcrever acórdão de interessante conteúdo do extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais principalmente o teor do voto vencido Consórcio Responsabilidade solidária Teoria da aparência Publicidade enganosa Para que se reconheça a responsabilidade solidária de duas empresas em decorrência da adoção da teoria da aparência é indispensável que haja prova de que houve participação da empresa comercial no negócio da administradora do consórcio dele tirando proveito econômico seja pela participação em sua administração e atividades seja pela participação na veiculação de sua campanha publicitária tendente a induzir em erro o consorciado É indispensável que se prove que o consorciado contratou com a empresa administradora do consórcio acreditando contratar com empresa diversa da contratada escudandose na garantia de seu renome nacional pois a falta dessa prova torna inaplicável a teoria da aparência Voto vencido Correção monetária Finalidade Teoria da aparência Consórcio empresa cuja logomarca vem estampada no contrato e na publicidade Solidariedade A empresa que empresta sua logomarca a grupo de consórcio além de outras particularidades levando o consorciado a acreditar que se tratava de negócio cuja solidez estava por ela amparada em razão da publicidade e da identidade de ramo de atuação é solidariamente responsável pelos prejuízos causados em virtude da aplicação da Teoria da Aparência Tribunal de Alçada de Minas Gerais Embargos Infringentes Cv Cível 03108105022001 comarca Belo HorizonteSiscon 4ª Câmara Cível rel Juíza Maria Elza Rel Acórdão Juiz Paulo Cézar Dias j 06032002 Não publicado decisão por maioria Aliás cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça orientouse pela teoria da aparência e pela responsabilidade solidária de todos os envolvidos e beneficiados pela publicidade ao determinar a responsabilidade da montadora de veículos por oferta enganosa veiculada por concessionária Consumidor Recurso especial Publicidade Oferta Princípio da vinculação Obrigação do fornecedor O CDC dispõe que toda informação ou publicidade veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar bem como integra o contrato que vier a ser celebrado Constatado pelo eg Tribunal a quo que o fornecedor através de publicidade amplamente divulgada garantiu a entrega de veículo objeto de contrato de compra e venda firmado entre o consumidor e uma de suas concessionárias submetese ao cumprimento da obrigação nos exatos termos da oferta apresentada Diante da declaração de falência da concessionária a responsabilidade pela informação ou publicidade divulgada recai integralmente sobre a empresa fornecedora STJ REsp 363939MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 04062002 DJ 01072002 p 338 Com exceção do profissional liberal todos os envolvidos com a oferta ou publicidade terão responsabilidade objetiva independentemente de culpa Porém a responsabilização mediante culpa responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais constitui exceção no sistema consumerista estando prevista no art 14 4º da Lei 80781990 e aplicandose para os casos de oferta ou publicidade Não se pode esquecer nesse sentido sobre a exposição aos meios de oferta e informação sendo quase impossível a situação em que o consumidor tenha conhecimento preciso sobre todos os produtos e serviços colocados no mercado A publicidade e os demais meios de oferecimento do produto ou serviço estão relacionados à vulnerabilidade do consumidor eis que o deixam à mercê das vantagens sedutoras expostas pelos veículos de comunicação e informação principalmente pelos meios de marketing O art 48 do CDC regula especificamente a responsabilidade précontratual no negócio de consumo De acordo com esse dispositivo todas as declarações de vontade constantes de escritos particulares recibos e précontratos decorrentes da relação de consumo vinculam o fornecedor ou prestador ensejando inclusive a execução específica prevista no art 84 da Lei Consumerista São interessantes alguns exemplos a fim que não pairem dúvidas sobre a lógica do comando legal em comentário Como primeiro exemplo imaginese o caso em que foi elaborado um orçamento prévio com a previsão de um determinado valor para prestação ou fornecimento Diante da confiança depositada não poderá o prestador de serviços ou fornecedor de produtos alterar tal preço por estar presente a sua responsabilidade précontratual diante do compromisso firmado Caso se negue o profissional a cumprir a obrigação assumida caberá ação de execução de obrigação de fazer com fixação de preceito cominatório multa ou astreintes nos termos do citado art 84 do CDC Como segunda ilustração aperfeiçoandose a prestação ou o fornecimento não pode quem o executou pedir alteração do preço principalmente nos casos em que a quitação foi dada com recibo ou não Isso aliás representa a aplicação da máxima venire contra factum proprium non potest ou seja a vedação de a pessoa cair em contradição por conduta conceito inerente à boafé objetiva conforme reconheceu o Enunciado n 362 CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil Para as vendas realizadas fora do estabelecimento comercial consagra o art 49 do CDC um prazo de arrependimento de sete dias contados da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto ou do serviço o que ocorrer por último diante da interpretação pro consumidor art 47 do CDC Se o consumidor manifestar o seu a b c d e arrependimento os valores pagos durante esse dito prazo de reflexão serão devolvidos de imediato com atualização monetária Anotam Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery que esse dispositivo deve ser aplicado às vendas realizadas por telefone fax videotexto mala direta reembolso postal catálogo prospectos listas de preços a domicílio via internet etc Código 2005 p 985 Isso obviamente se houver relação de consumo nos termos dos arts 2º e 3º do CDC De toda a sorte o consumidor não pode abusar desse direito seu não incidindo o art 49 do CDC em casos de excesso Para ilustrar não haverá direito de arrependimento se o consumidor contrata um serviço de TV a cabo pela internet e se arrepende de forma sucessiva para nunca pagar pelo serviço Pelo art 52 da Lei 80781990 em sintonia com o dever de informação um dos baluartes da boafé objetiva no caso de outorga de crédito ou financiamento a favor do consumidor deverá o fornecedor informar o consumidor prévia e adequadamente sobre o preço do produto ou serviço em moeda nacional corrente o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros os acréscimos legalmente previstos o número e a periodicidade das prestações a soma total a pagar com e sem financiamento Sem dúvidas também aqui se vislumbra a fase prénegocial do contrato de consumo Por fim é forçoso lembrar que o art 39 do CDC veda algumas práticas consideradas abusivas Entre as práticas vedadas encontramse a recusa ao atendimento às demandas do consumidor inc II e a execução de serviços sem a prévia elaboração de um orçamento inc VI com aplicação direta à formação do contrato Tais práticas constituem abuso de direito podendo gerar até a nulidade absoluta se previstas em contrato passando a merecer o tratamento de cláusula abusiva art 51 do CDC Eventualmente até o contrato inteiro poderá ser considerado nulo 33 Por tudo o que foi aqui exposto percebese por um lado que o Código de Defesa do Consumidor tem um tratamento mais completo quanto à fase de negociações preliminares do contrato Entretanto não trata das demais fases policitação e contrato preliminar razão pela qual deverá o aplicador do Direito procurar socorro nas regras do Código Civil brasileiro Por outro lado conforme demonstrado ocorre justamente o contrário com a atual codificação privada que não apresenta previsões suficientes quanto à fase das tratativas Na verdade aqui é necessária uma complementaridade entre os dois sistemas conforme já demonstrado em outras oportunidades diálogo das fontes O presente capítulo será encerrado com o estudo da formação do contrato pela via eletrônica tema de suma importância para o Direito Civil Contemporâneo A FORMAÇÃO DO CONTRATO PELA VIA ELETRÔNICA Diante das dificuldades encontradas pelos estudiosos do Direito em relação a temas tidos como novos contemporâneos ou pósmodernos foi feita a opção de trazer no presente capítulo discussão de enorme interesse prático qual seja a formação do contrato pela via eletrônica pela internet Por certo que atualmente poucas pessoas ainda fazem propostas contratuais por carta o que se denominava contrato epistolar principalmente diante dos atuais meios de comunicação digital O assunto internet é relativamente novo no âmbito jurídico trazendo aspectos polêmicos e desafiadores O tema provoca calorosos debates pois não se trata somente de debater os princípios protetivos da intimidade humana havendo a necessidade de concepção de um novo conceito de privacidade além do aspecto corpóreo eis que se está lidando com o aspecto virtualimaterial No âmbito jurídico o Direito Digital ou Eletrônico ainda está em vias de formação como qualquer ciência relacionada à grande rede virtual de computadores A expressão Direito Digital é utilizada pela especialista Patrícia Peck Pinheiro que leciona O Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados até hoje assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico em todas as suas áreas Direito Civil Direito Autoral Direito Comercial Direito Contratual Direito Econômico Direito Financeiro Direito Tributário Direito Penal Direito Internacional etc PINHEIRO Patrícia Peck Direito 2008 p 29 A via digital repercute diretamente na órbita civil influenciando os contratos o direito de propriedade a responsabilidade civil e até o Direito de Família Na realidade da sociedade da informação podem ser apontadas como características do Direito Digital ou Eletrônico a celeridade o dinamismo a autorregulamentação a existência de poucas leis uma base legal na prática costumeira o uso da analogia e a busca da solução por meio da arbitragem PINHEIRO Patrícia Peck Direito 2008 p 35 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho criticam o fato de o Código Civil de 2002 não trazer regras quanto à formação do contrato pela via eletrônica o que é totalmente inconcebível em pleno século XXI São suas palavras Afigurasenos totalmente inconcebível que em pleno século XXI época em que vivemos uma verdadeira revolução tecnológica iniciada especialmente após o reforço bélico do século passado um código que pretenda regular as relações privadas em geral unificando as obrigações civis e comerciais simplesmente haja ignorado as relações jurídicas travadas por meio da rede mundial de computadores Importantes questões atinentes à celebração do contrato à distância ao resguardo da privacidade do internauta ao respeito à sua imagem à criptografia às movimentações financeiras aos home banking à validade dos documentos eletrônicos à emissão desenfreada de mensagens publicitárias indesejadas SPAMs tudo isso mereceria imediato tratamento do legislador GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso 2003 p 100 Em certo sentido a crítica procede aguardando este autor que leis especiais ainda em projeção acabem regulamentando a matéria Essa pendência legislativa contudo não impede a aplicação das regras do atual Código Civil ou mesmo do Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos Anotese por oportuno que um dos projetos de reforma da última lei visa a regulamentar a contratação eletrônica Por meio do Projeto de Lei 2812012 em curso no Senado Federal a Lei 80781990 tende a receber um capítulo próprio relativo à contratação eletrônica pela introdução dos arts 44A a 44F De acordo com a primeira norma projetada Esta seção dispõe sobre normas gerais de proteção do consumidor no comércio eletrônico e à distância visando fortalecer a sua confiança e assegurar a tutela efetiva com a diminuição da assimetria de informações a preservação da segurança nas transações a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais Parágrafo único As normas desta Seção aplicamse às atividades desenvolvidas pelos fornecedores de produtos ou serviços por meio eletrônico ou similar Nesse contexto quanto ao mundo cibernético ou digital sempre um assunto importante vem à tona qual seja a formação do contrato pela via eletrônica pelo ambiente virtual pela web Este autor já teve a oportunidade de discutir a questão na própria grande rede na Revista Eletrônica Intelligentia Jurídica então editada por Mário Luiz Delgado endereço eletrônico wwwintelligentiajuridicacombr Na ocasião foi debatida a formação do contrato via internet com Fernanda Tartuce advogada e professora mestre e doutora em Direito Processual Civil pela USP A debatedora entendeu que o contrato formado pela internet seria em regra entre ausentes Foram as suas palavras Entendemos que a realização de contratos via email constitui contrato entre ausentes tendo em vista que tal como ocorre nas cartas há uma diferença de tempo entre os contatos das partes Pode inclusive revelarse necessário algum tempo para esclarecer eventuais diferenças já que a forma de comunicação exige o envio de informações que pode demorar assim como pode demorar a resposta do destinatário tal como se verifica nas cartas Com isso pode transcorrer um tempo maior para se refletir e até mais cuidado ao se realizar a proposta que estará documentada no texto do e mail Estas circunstâncias absolutamente não são sentidas nas negociações entre presentes em que as partes realizam suas tratativas ao vivo seja por estarem frente a frente no mesmo local seja por estarem ao telefone nesses casos as respostas a perguntas podem ser respondidas de pronto e as reflexões e ponderações são feitas imediatamente entre as partes Entendemos assim que o contrato via email constitui um contrato entre ausentes tal como ocorre nas cartas TARTUCE Fernanda Seção Revista Eletrônica Acesso em 10 maio 2006 Como contraponto este autor defendeu que o contrato formado via internet seria em regra entre presentes As conclusões foram as seguintes De acordo com as regras acima entendemos que o contrato cuja proposta se deu pela via eletrônica não pode ser considerado inter absentes mas inter praesentes não sendo aplicadas as duas teorias acima citadas Isso pelo que consta do art 428 I segunda parte cujo destaque nos é pertinente Considerase também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante Ora a internet convencional é meio semelhante ao telefone já que a informação é enviada via linha Aliás muitas vezes a internet convencional é até mais rápida do que o próprio telefone O que dizer então da internet banda larga via cabos Tratase de meio de comunicação mais rápido ainda Não há como associar o email portanto ao contrato epistolar Logicamente há uma maior proximidade quanto ao telefone do que à carta reconhecido seu caráter misto de proposta Dessa forma com todo o respeito em relação ao posicionamento em contrário estamos inclinados a afirmar que quando a proposta é feita pela via digital não restam dúvidas que o contrato é formado entre presentes TARTUCE Flávio Seção BateBoca A proposta celebrada via internet faz com que o contrato seja formado entre presentes Revista Eletrônica Intelligentia Jurídica Acesso em 10 maio 2006 Esse último posicionamento consta de obra de Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que anotam o seguinte A proposta via email só poderá dar ensejo à formação do contrato entre ausentes uma vez que à semelhança das cartas tradicionais existe sempre um espaço de tempo entre os contatos das partes Entretanto quando o policitante e o oblato estiverem conectados em tempo real como ocorre nos chats de batepapo ou ainda nos sítios especializados em comércio eletrônico em que a resposta é imediata estaremos diante de um contrato entre presentes Em sentido contrário entendendo que o contrato cuja proposta se deu pela via eletrônica não pode ser considerado inter absentes mas sempre inter praesentes pelo que consta do art 428 I cf Flávio Tartuce Código Civil 2005 p 226 Na realidade é preciso esclarecer que não entendemos ser o contrato formado pela internet sempre entre presentes como constou na última obra Compreendemos que tal forma de negociação faz com que o contrato formado pela rede de computadores seja em regra entre presentes podendo ser formado também entre ausentes dependendo do caso concreto Inicialmente o contrato é formado em regra entre presentes pela própria previsão do art 428 inc I do Código Civil que trata da contratação por telefone ou meio semelhante conforme já foi demonstrado Essa também é a opinião de Roberto Senise Lisboa Manual 2005 p 216 e Luiz Guilherme Loureiro Contratos 2005 p 174 No mesmo sentido conclui Caitilin Mulholland que os contratos celebrados via Internet por analogia ao sistema utilizado no caso dos contratos celebrados pelo telefone e utilizandose do mesmo princípio da interatividade e comunicação direta devem considerarse como contratos celebrados entre presentes sendo a estes atribuídos os efeitos quanto à sua formação e conclusão A rapidez no intercâmbio eletrônico de dados característica da tecnologia da sociedade da informação tende a reduzir a importância da referida disparidade de soluções na medida em que facilita a simultaneidade das comunicações fato em que o caráter instantâneo e não sucessivo da informação do contrato provoca a consideração de que o contrato eletrônico se refere a um tipo de contrato realizado entre presentes MULHOLLAND Caitilin Sampaio Relações Jornal Carta Forense jun 2009 p b11 Além dessas justificativas jurídicas há outra de cunho prático Isso porque na maioria das vezes quem utiliza a contratação via internet o faz por meio de um computador com acesso à rede via cabos ou banda larga Na atualidade ninguém mais contrata por meio de um sistema de discador em que as partes não estão conectadas em tempo real o que remonta aos anos iniciais de surgimento da internet Em outros casos quem acessa a rede até o faz pelo sistema lento mas a contratação ocorre em sítio de rápida comunicação que informa a realização da transação comercial mediante uma confirmação imediata Isso é comum nos sites especializados em compra e venda de produtos Vale reforçar que é mais comum a contratação por meio desses sites do que via email Comenta Nelson Rosenvald que em sede de internet qualquer aceitação poderá se realizar enquanto a oferta se mantiver no servidor pois quando subtraída do site já não será acessível ao público e não mais subsistirá Código Civil 2007 p 323 Em suma raras serão as situações em que as partes não estão em comunicação em tempo real muito mais rápida até que o telefone mesmo porque geralmente as pessoas permanecem grande parte do tempo online Essa conclusão até pode ser aplicada aos casos de comunicação via mensagens eletrônicas emails Em conclusão é correto afirmar que somente excepcionalmente o contrato será formando entre ausentes Não obstante se esse contrato houver sido formado por email em que a comunicação não ocorre de forma imediata entre ausentes deve ser aplicada a teoria da agnição na subteoria da recepção outrora comentada Essa é a conclusão constante do Enunciado n 173 do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça aprovado na III Jornada de Direito Civil pelo qual A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico completase com a recepção da aceitação pelo proponente Para esclarecer o assunto é pertinente transcrever trecho da justificativa do enunciado proposto pelo promotor do Estado do Rio de Janeiro Guilherme Magalhães Martins 34 a Por esse motivo o email não apresenta qualquer analogia em face dos meios de comunicação marcados pela instantaneidade como o telefone ou o telex ao passo que as regras dos contratos por correspondência igualmente não se aplicam pois têm como pressuposto uma única organização responsável pelo serviço postal na qual as partes possam razoavelmente confiar É por esse motivo que a lei modelo da UNCITRAL acerca do comércio eletrônico em seu artigo 15 adota a teoria da recepção ao dispor que a mensagem de dados considerase expedida quando do seu ingresso em um sistema de informação que se situe além do controle do emissor ou daquele que a enviou em nome deste Tal regra foi adotada pelo art 22 do projeto 4906A2001 atualmente em tramitação no Congresso Nacional MARTINS Guilherme Magalhães Formação 2003 p 180184 Até o presente momento filiase à conclusão final desse enunciado e também com o fato de o contrato eletrônico poder ser formado entre ausentes o que constitui em nossa visão exceção da regra pela qual o contrato eletrônico é formado entre presentes De toda sorte por derradeiro cabe esclarecer que o PLS 2812012 pretende introduzir regra no Código de Defesa do Consumidor sobre a formação dos contratos eletrônicos entre ausentes consagrando a teoria da confirmação que é a mesma adotada pelos países da Comunidade Europeia Nesse contexto a projeção estabelece o dever de o fornecedor confirmar o recebimento da aceitação da oferta bem como dos eventuais arrependimentos do consumidor arts 44C e 44D Tratase do que se também se denomina na Europa como teoria do duploclique RESUMO ESQUEMÁTICO 1 Formação do contrato pelo Código Civil Podem ser identificadas quatro fases na formação do contrato Fase de negociações preliminares ou de puntuação Nessa fase ocorrem os debates prévios visando à formação do contrato definitivo no futuro Este autor segue o entendimento pelo qual há que se falar em responsabilidade b c précontratual nessa fase nos casos de desrespeito à boafé objetiva Fase de proposta policitação ou oblação arts 427 a 435 do CC Fase de proposta formalizada que vincula as partes contratantes São partes dessa fase contratual Proponente policitante ou solicitante aquele que faz a proposta Oblato policitado ou solicitado aquele que recebe a proposta Se este aceitála o contrato estará aperfeiçoado o oblato tornase aceitante ATENÇÃO Duas são as formas básicas de contrato quanto à sua formação Contrato entre presentes inter praesentes facilidade de comunicação Formado quando o oblato aceitar a proposta choque ou encontro de vontades Contrato entre ausentes inter absentes não há essa facilidade de comunicação Em regra o contrato é formado quando o oblato expede a resposta positiva ao proponente teoria da agnição na subteoria da expedição Entretanto em alguns casos previstos em lei o contrato entre ausentes estará formado a partir do momento em que o proponente receber a resposta positiva do oblato teoria da agnição na subteoria da recepção Fase de contrato preliminar arts 462 a 466 do CC Agora tratada especificamente pelo Código Civil essa fase não é obrigatória mas dispensável entre as partes O contrato preliminar exceto quanto à forma terá os mesmos elementos do contrato definitivo art 462 do CC Essa fase também gera efeitos jurídicos vinculando as partes quanto à obrigação de celebrar o contrato definitivo podendo assumir duas modalidades Compromisso unilateral de contrato ou contrato de opção as duas partes assinam o instrumento apenas uma delas assume o compromisso de celebrar o contrato definitivo Compromisso bilateral de contrato as duas partes assinam o instrumento d 35 01 A B ambas assumem o compromisso de celebrar o contrato definitivo Fase de contrato definitivo Aperfeiçoado o contrato pelo choque ou encontro de vontades haverá responsabilidade civil contratual plena arts 389 a 391 do CC 2 Formação do contrato pelo Código de Defesa do Consumidor Há regras específicas quanto à oferta e publicidade na Lei 80781990 entre os seus arts 30 a 38 que devem ser sempre revistas e estudadas principalmente à luz da boafé objetiva Vale lembrar que qualquer forma de oferta vincula a produto o serviço e o contrato art 30 do CDC 3 Formação do contrato pela via eletrônica internet Podem ser aplicadas tanto as regras previstas no Código Civil quanto no Código de Defesa do Consumidor sem que isso traga prejuízo à parte vulnerável diálogo das fontes O contrato pode ser formado entre presentes chat batepapo videoconferência ou entre ausentes por email segundo a maioria da doutrina No último caso o entendimento majoritário aponta que deverá ser aplicada a teoria da agnição na subteoria da recepção Enunciado n 173 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico completase com a recepção da aceitação pelo proponente QUESTÕES CORRELATAS MagistraturaAC CESPE2012 Assinale a opção correta a respeito do contrato preliminar De acordo com entendimento do STF o compromisso de compra e venda de imóveis não enseja a execução compulsória Nos termos do Código Civil o contrato provisório constitui avença na qual os contratantes prometem complementar o ajuste futuramente no contrato definitivo não se exigindo a C D E 02 A B C D outorga uxória de contraentes casados pois no contrato provisório não se perquire a aptidão para validamente alienar Não se exige que o pactum de contrahendo seja instrumentalizado com os mesmos requisitos formais do contrato definitivo a ser celebrado ainda que se exija para este último a celebração por escritura pública De acordo com a jurisprudência pretoriana para se exigir perante o outro contraente pré contrato irretratável e irrevogável é imprescindível que este seja levado ao registro competente Tratandose de compra e venda de imóvel o adquirente só poderá propor ação de adjudicação compulsória do bem registrado em nome do promitente vendedor se ocorrer o prévio registro do pacto preliminar Promotor de Justiça 27º Concurso MPDFT Considere que foi firmado um contrato particular de promessa de compra de um bem imóvel financiado em 60 parcelas mensais entre Pedro e João figurando como intermediária a Imobiliária Morar Bem no qual foi inserida cláusula resolutiva expressa restando ajustado que enquanto o financiamento permanecer em nome do cedente o cessionário comprometese a efetuar o pagamento das prestações do imóvel junto à instituição financeira nos seus respectivos vencimentos sob pena de perder o valor do ágio e ser obrigado a devolver o imóvel ao cedente sem direito a qualquer indenização ou restituição independentemente de interpelação judicial Ficou acordado também que o contrato não era sujeito à revisão A posse do imóvel foi transferida ao comprador no ato da assinatura do mencionado contrato Diante da situação hipotética acima descrita julgue os itens a seguir indicando a opção correta Diante da recusa do pagamento pelo promitente comprador o contrato se resolve de pleno direito e como consequência o comprador perde a posse do bem adquirido dispensandose o credor de notificar a parte inadimplente acerca da rescisão bem como promover a interpelação ou qualquer outra medida judicial para ver reconhecido o seu direito Como consequência da resolução do contrato de promessa de compra e venda as partes são restituídas à situação anterior com devolução do bem e do preço pago devendo ser reconhecido à vendedora o direito de reter parte da quantia paga pelo devedor para indenizar se das despesas com o negócio e pela rescisão contratual Assim extinto o contrato torna se injusta a posse do comprador ensejando a reivindicação do imóvel A cláusula contratual que prevê a perda total da quantia paga pelo devedor inadimplente inserida no contrato interpretase como sendo uma cláusula penal moratória com a finalidade de garantir alternativamente o cumprimento da obrigação principal Na hipótese de ser convencionado valor excessivo da penalidade o juiz pode proceder à redução limitando a perda parcial da quantia paga pelo devedor Tendo o negócio jurídico sido efetuado entre partes capazes sem qualquer vício do consentimento e não se tratando de relação de consumo e considerandose ainda o E 03 04 A B C D E 05 princípio da força obrigatória dos contratos é válida a cláusula pela qual as partes ajustaram não pedir a revisão do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel financiado pelo sistema financeiro de habitação enquanto o financiamento permanecer em nome do cedente O contrato pactuado pelas partes caracterizase como um contrato preliminar ou seja um contrato acessório que gera a obrigação de firmar um contrato principal o de compra e venda Assim o contrato acessório foi feito com a condição de assim permanecer até a transferência do financiamento do imóvel ocasião em que será realizado o contrato principal e definitivo Defensor PúblicoCE 2008 Julgue o item que segue acerca dos contratos Os contratos de consumo comportam execução específica Neles o juiz pode determinar a execução de toda e qualquer medida que possa alcançar o efeito concreto pretendido pelas partes salvo quando constar expressamente do contrato cláusula que disponha de maneira diversa em caso de não cumprimento da obrigação pelo fornecedor Promotor de JustiçaPR 2009 Sobre a formação e interpretação dos contratos podemos afirmar A função social do contrato e o princípio da boafé objetiva não constituem limitadores da liberdade de contratar quando presentes na relação jurídica como partes pessoas capazes agindo no exercício de sua atividade profissional Podese revogar a oferta ao público pela mesma via da sua divulgação desde que ressalvada essa faculdade no instrumento que contemple a oferta realizada Somente quando evidenciada uma relação de consumo é possível sustentar o princípio da interpretação mais favorável ao aderente em sede de contrato de adesão No caso de contrato de adesão firmado tendo como partes duas pessoas capazes agindo no exercício de sua atividade profissional é válida a cláusula de renúncia antecipada do aderente mesmo quando se trate de direito resultante da natureza do negócio NDA Procurador do Trabalho MPT 2008 Leia com atenção as assertivas abaixo I a proposta de contrato não obriga o proponente quando o contrário resulta da própria natureza do negócio proposto II como regra geral a oferta ao público equivale à proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato III ainda que o proponente tenha se comprometido a esperar resposta tornarseá perfeito o contrato entre ausentes desde a expedição da aceitação Assinale a alternativa CORRETA A B C D 06 A B C D 07 A B C D E 08 A B C D Apenas as assertivas I e II estão corretas Apenas as assertivas II e III estão corretas Apenas as assertivas I e III estão corretas todas as assertivas estão corretas Magistratura MG FUNDEP2009 Sobre os contratos é CORRETA a seguinte opção Os contratos entre ausentes tornamse perfeitos desde a expedição da aceitação sem exceção A aceitação da proposta de contrato fora do prazo com adições restrições ou modificações não importará nova proposta Considerase inexistente a aceitação da proposta de contrato se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante Reputarseá celebrado o contrato no domicílio do aceitante Técnico Superior JurídicoDPERJ FGV2014 Fabrício ofereceu verbalmente uma mesa usada a Eduardo pelo preço de trezentos reais pagamento à vista em dinheiro Eduardo respondeu positivamente É correto afirmar que o contrato não foi celebrado porque não houve formalidade essencial à venda não foi celebrado porque não houve a entrega do bem foi celebrado pois houve proposta e aceitação foi celebrado mas é ineficaz até a entrega da mesa foi celebrado mas é rescindível até a entrega da mesa Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJSP VUNESP2014 A propósito dos contratos assinale a alternativa correta Tanto a cláusula resolutiva expressa quanto a tácita para operarem os seus efeitos dependem de interpelação judicial No contrato aleatório por dizer respeito a coisas ou fatos futuros se não vierem eles a existir o contrato simplesmente se resolve com o retorno das partes ao statu quo ante ainda que um dos contratantes tenha assumido esse risco em razão do princípio que veda o enriquecimento sem causa de qualquer contratante A venda de ascendente a descendente é nula de pleno direito ainda que hajam nela consentido expressamente os outros descendentes e o cônjuge do alienante Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar poderá a outra parte considerálo desfeito e pedir perdas e danos 09 A B C D 10 A B C D 11 A B C D E Promotor de JustiçaMPEMG 2012 Quanto à formação dos contratos é INCORRETO afirmar que a proposta de contrato obriga o proponente se o contrário não resultar dos termos dela da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso deixa de ser obrigatória proposta se feita sem prazo a pessoa presente não foi imediatamente aceita Considerase também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante reputarseá celebrado o contrato no lugar de sua execução considerase inexistente a aceitação se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante MPE GO MPEGO Promotor de Justiça Substituto 2014 Sobre o momento da conclusão do contrato na Internet assinale a alternativa falsa O instante da conclusão do contrato é em regra simplesmente o da expedição do email contendo a aceitação O momento da conclusão do contrato entre presentes online por mensagens MSN em se tratando de declaração corpórea será identificado pela Teoria da Agnição na modalidade da Subteoria da Recepção uma vez que o registro da mensagem permite uma vez salva na memória do computador ou mesmo impressa sua consulta pelo proponente O momento da conclusão do contrato entre presentes Skype com o uso de microfone e autofalante será identificado pela Teoria da Agnição na modalidade da Subteoria da Declaração Quando a proposta for feita no endereço eletrônico não é possível a retratação uma vez que o usuário da Internet tomou conhecimento do conteúdo da oferta assim que acessou o sítio homepage TJPB CESPE Juiz Substituto 2015 A respeito da oferta e da publicidade de produtos e serviços assinale a opção correta Cabe ao consumidor a prova da ausência da veracidade da informação ou comunicação publicitária veiculada pelo patrocinador A publicidade enganosa resultante de erro de terceiro não obriga a empresa por ela beneficiada Cessada a produção ou a importação de determinado produto sua oferta deverá ser mantida pelo período de cinco anos Os fornecedores de produtos ou serviços são subsidiariamente responsáveis pelos atos de seus prepostos que não possuam vínculo trabalhista ou de subordinação Para que ocorra o reconhecimento da publicidade enganosa exigese que haja capacidade de indução a erro do consumidor sem que seja necessária a comprovação de qualquer prejuízo 12 A B C D E 13 A B C D E TRTRJ FCC Juiz do Trabalho Substituto 2015 Sobre o Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 considere I É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário inteira ou parcialmente falsa ou por qualquer outro modo capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza características qualidade quantidade propriedades origem preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços II A publicidade é simulada por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto III É abusiva dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza a que explore o medo ou a superstição ou a que desrespeita valores ambientais IV É abusiva a publicidade que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança Está correto o que se afirma APENAS em I e III II e III I III e IV II e IV I II e IV TJRR FCC Juiz Substituto 2015 Construtora Muro Alto lançou empreendimento imobiliário pelo qual se interessou André especialmente pelo fato de que em publicidade escrita verificou que o imóvel contaria com ampla academia de ginástica com os mais diversos aparelhos Levando isto em conta adquiriu uma unidade do empreendimento por intermédio de imobiliária Quando da entrega do imóvel porém no que seria a sala de ginástica havia apenas um aparelho para exercícios abdominais Inconformado contatou a Construtora Muro Alto que se recusou a adquirir outros aparelhos sob o fundamento de que a imagem constante da publicidade escrita seria meramente ilustrativa conforme informado em letras minúsculas no verso do panfleto publicitário Nesse caso André não possui direito fundado na publicidade escrita a qual trouxe informação de que as imagens eram meramente ilustrativas poderá aceitar outro produto rescindir o contrato ou exigir o cumprimento forçado da obrigação assumida pela Construtora Muro Alto na publicidade escrita a qual deve ser clara e precisa poderá apenas postular perdas e danos diretamente contra a Construtora Muro Alto e subsidiariamente contra a imobiliária não possui direito fundado na publicidade escrita pois a publicidade não vincula o fornecedor poderá apenas postular perdas e danos contra a construtora Muro Alto e contra a imobiliária que respondem solidariamente 14 A B C D E 15 A B C D 16 A B C D TJAL FCC Juiz Substituto 2015 Maria adquiriu pela internet vestido que utilizaria no casamento de seu filho Ao receber o produto embora tenha constatado ser de boa qualidade concluiu não ter gostado da cor Por esta razão no dia em que o recebeu contatou o site de compras postulando o desfazimento do negócio com a devolução da quantia paga O site porém afirmou que desfaz negócios apenas em caso de produtos defeituosos e que a responsabilidade por atender o pedido de Maria seria do fabricante do vestido conforme disposto nos termos e condições aceitos quando da realização da compra Alegou ainda que para exercer direito de arrependimento Maria deveria ter contratado serviço de garantia complementar oferecido pela empresa A loja virtual deverá aceitar o vestido e devolver o dinheiro com atualização sendo nula a cláusula que transfere ao fabricante referida responsabilidade a qual não é afastada pela possibilidade de contratação de garantia contratual não terá que aceitar o vestido e devolver o dinheiro pois Maria não adquiriu garantia contratual oferecida pela empresa optando por pagar menos e devendo arcar com as consequências de sua decisão não terá que desfazer o negócio pois o direito de arrependimento garante apenas a troca do bem não a devolução das quantias pagas não terá que desfazer o negócio tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor garante este direito somente no caso de produtos defeituosos poderá por liberalidade apenas aceitar o vestido e devolver o dinheiro com atualização embora possa transferir ao fabricante referida responsabilidade eximindose de cumprila UECECEV DERCE Procurador Autárquico 2016 No que tange à temática da formação dos contratos é correto afirmar que a aceitação fora do prazo com adições restrições ou modificações não importará nova proposta reputarseá celebrado o contrato no lugar em que foi aceito a oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos a proposta de contrato sempre obriga o proponente VUNESP TJSP Titular de Serviços de Notas e de Registros 2016 O contrato preliminar tal como regulado no Código Civil prescinde da observância da forma prescrita para o contrato definitivo pode deixar para o futuro na promessa de venda a determinação do preço é privado de efeito enquanto não levado ao registro competente não admite cláusula de arrependimento considerada ineficaz quando prevista 17 A B C D E 18 A B C D E 19 TRT 4ª RegiãoRS Juiz do Trabalho Substituto 2016 Assinale a assertiva incorreta sobre contratos A proposta de contrato obriga o proponente se o contrário não resultar dos termos dela da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso A aceitação fora do prazo com adições restrições ou modificações importará nova proposta Reputarseá celebrado o contrato no lugar em que foi aceito Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva O contrato preliminar exceto quanto à forma deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado PGEAC FMP Concursos Procurador do Estado 2017 Considere as seguintes afirmativas sobre o tema dos contratos no âmbito do Código Civil I Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva II Se o contrato for aleatório por dizer respeito a coisas ou fatos futuros cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido mesmo que de sua parte tenha agido com dolo ou culpa ainda que nada do avençado venha a existir III O contrato preliminar exceto quanto à forma deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado IV No momento da conclusão do contrato pode uma das partes reservarse a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes Estão CORRETAS apenas as alternativas I e II II e III II e IV I III e IV II III e IV EBSERHIBFC Advogado HUGGUNIRIO 2017 Analise as afirmativas abaixo e assinale a alternativa correta I Deixa de ser obrigatória a proposta se feita sem prazo a pessoa presente não foi imediatamente aceita II Deixa de ser obrigatória a proposta se feita sem prazo a pessoa ausente tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente III Deixa de ser obrigatória a proposta se feita a pessoa presente não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado IV Deixa de ser obrigatória a proposta se antes dela ou simultaneamente chegar ao A B C D E 20 A B C D E 21 conhecimento da outra parte a retratação do proponente V A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato ainda que o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos Assinale a alternativa correta sobre os itens apresentados acima considerando as normas da Lei Federal nº 10406 de 10012002 Código Civil Apenas os itens I e III estão corretos Apenas os itens II e IV estão corretos Apenas os itens I e IV estão corretos Apenas os itens III e V estão incorretos Apenas os itens IV e V estão incorretos Procurador do Município Prefeitura de Paranavaí PR FAUEL 2018 Assinale a alternativa correta a respeito dos contratos Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa falecida A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato ainda que o contrário resulte das circunstâncias ou dos usos Na estipulação em favor de terceiro o estipulante pode reservarse o direito de substituir o terceiro designado no contrato exceto se houver oposição do outro contratante Na evicção tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta se não soube do risco da evicção ou dele informado não o assumiu salvo no caso de cláusula de exclusão da garantia contra a evicção O contrato preliminar exceto quanto à forma deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado Exame oral da Magistratura Federal do TRF da 3ª Região São Paulo 2005 Como se aperfeiçoa a contratação pela Internet Se dá entre ausentes ou entre presentes Resposta O contrato celebrado pela Internet pode ser firmado entre presentes como ocorre no caso de ser celebrado por meio de chat teleconferência salas de batepapo ou Skype telefonia via computador Entretanto poderá ser celebrado entre ausentes como é o caso de negócio celebrado via email não havendo comunicação imediata entre as partes Nesse último caso o Enunciado n 173 do CJF prevê que A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico completase com a recepção da aceitação pelo proponente Portanto aplicase a teoria da agnição na subteoria da aceitação GABARITO 01 C 02 B 03 ERRADO 04 B 05 A 06 C 07 C 08 D 09 C 10 C 11 E 12 C 13 B 14 A 15 C 16 A 17 C 18 D 19 D 20 E 41 Sumário 41 Introdução 42 A revisão contratual pelo Código Civil 43 A revisão contratual pelo Código de Defesa do Consumidor 44 Resumo esquemático 45 Questões correlatas Gabarito INTRODUÇÃO A revisão judicial dos contratos é tema de suma importância na atual realidade dos negócios jurídicos Isso porque muitas vezes as questões levadas à discussão no âmbito do Poder Judiciário envolvem justamente a possibilidade de se rever um determinado contrato Sobre o assunto este autor tem defendido por diversas vezes amparado na melhor doutrina que a extinção do contrato deve ser a ultima ratio o último caminho a ser percorrido somente se esgotados todos os meios possíveis de revisão Isso diante do princípio da conservação contratual que é anexo à função social dos contratos TARTUCE Flávio Função social 2007 A relação entre os dois princípios é reconhecida pelo Enunciado n 22 CJFSTJ transcrito em outros trechos da presente obra Em reforço a busca da preservação da autonomia privada é um dos exemplos da eficácia interna do princípio da função social dos contratos reconhecida pelo Enunciado n 360 CJFSTJ Por oportuno cabe pontuar que em artigo escrito em coautoria com Giselda 42 Maria Fernandes Novaes Hironaka tivemos a oportunidade de fazer a ligação entre a valorização da autonomia privada e a prioridade que deve ser dada à revisão contratual pelo reconhecimento da importância social dos contratos HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio Direito contratual 2008 p 5662 Pois bem diante desse relevante papel social a revisão judicial dos contratos deve ser estudada tendo como parâmetro tanto o Código Civil como o Código de Defesa do Consumidor Vale lembrar que a grande maioria dos contratos é formada por contratos de consumo regidos pela Lei 80781990 Além disso é importante que o estudioso do Direito tenha conhecimento de que a revisão contratual por fato superveniente prevista no CDC não é igual à revisão contratual por fato superveniente prevista no CC2002 Com tal importante constatação passase ao estudo do tema da revisão dos contratos A REVISÃO CONTRATUAL PELO CÓDIGO CIVIL Dos glosadores extraise a seguinte expressão contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelligentur Vale dizer os pactos de execução continuada e dependentes do futuro entendemse como se as coisas permanecessem como quando da celebração Em outras palavras o contrato só pode permanecer como está se assim permanecerem os fatos Tal cláusula rebus sic stantibus consagra a teoria da imprevisão usual em nossas páginas de doutrina e corriqueira nos julgados de nossos Tribunais Desde a Antiguidade tal dispositivo está presente na sistemática dos contratos de execução continuada ou diferida contratos não instantâneos tendo atualmente uma grande utilização no mundo prático principalmente em socorro aos prejudicados por uma alteração substancial da realidade em que se encontravam quando da celebração do contrato colocados então em situação de desigualdade contratual grave por fato superveniente e imprevisível para as partes e que justifique a sua revisão com o reajustamento das prestações MORAES Renato José de Cláusula 2001 Esclareçase porém que a teoria da imprevisão recebeu um novo dimensionamento pela doutrina francesa um pouco diferente de sua origem que remonta à cláusula rebus sic stantibus Nesse contexto notase que para a aplicação desta teoria há a necessidade da comprovação dessas alterações da realidade ao lado da ocorrência de um fato imprevisível eou extraordinário sem os quais não há como invocála Nelson Nery Jr lembra que no Direito Alemão a teoria da imprevisão é denominada ainda como teoria da pressuposição A base 2004 p 61 De qualquer forma alguns autores diferenciam a teoria da imprevisão da teoria da pressuposição Ensina Otávio Luiz Rodrigues Junior que a teoria da pressuposição de Bernard Windscheid 1902394395 é baseada na premissa de que se alguém manifesta sua vontade em um contrato o faz sob um determinado conjunto de pressuposições que se mantidas conservam a vontade e se alteradas exoneram o contratante Revisão 2006 p 82 Como regra geral portanto os contratos devem ser cumpridos enquanto as condições externas vigentes no momento da celebração se conservarem imutáveis Caso haja alterações modificandose a execução deverá ser aplicada a regra rebus sic stantibus restabelecendose o status quo ante A aplicação da teoria da imprevisão está presente em nossa jurisprudência apesar da restrição às hipóteses práticas tidas como imprevistas pelos Tribunais brasileiros Na realidade a amplitude restrita de fatos imprevisíveis diminui as possibilidades dessa revisão contratual conforme se pode notar em julgados mais antigos do Superior Tribunal de Justiça STJ AgRg no Ag 12795RJ 3ª Turma Rel Min Dias Trindade j 23081991 DJ 16091991 p 12639 STJ REsp 5723MG 3ª Turma Rel Min Eduardo Ribeiro j 25061991 DJ 19081991 p 10991 Como ensina a Professora Maria Helena Diniz o órgão judicante deverá para lhe dar ganho de causa apurar rigorosamente a ocorrência dos seguintes requisitos a vigência de um contrato comutativo de execução continuada b alteração radical das condições econômicas no momento da execução do contrato em confronto com as do benefício exagerado para o outro c onerosidade excessiva para um dos contraentes e benefício exagerado para o outro d imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação pois é necessário que as partes quando celebraram o contrato não possam ter previsto esse evento anormal isto é que está fora do curso habitual das coisas pois não se poderá admitir a rebus sic stantibus se o risco advindo for normal ao contrato Curso 2007 p 164 Na esteira dos ensinamentos da renomada professora podem ser elencados alguns elementos para a referida revisão Mas antes da análise desses elementos é preciso aqui demonstrar a dúvida doutrinária quanto à teoria adotada pelo Código Civil em relação à revisão contratual por fato superveniente ou seja em decorrência de fato posterior à celebração Alguns autores entendem que o Código Civil de 2002 realmente adotou a citada teoria da imprevisão cuja origem está na cláusula rebus sic stantibus É o caso de Maria Helena Diniz na obra já citada de Álvaro Villaça Azevedo O novo Código Civil 2004 p 9 de Renan Lotufo Código Civil 2003 p 227 de Paulo Luiz Netto Lôbo Teoria geral 2003 p 207 e de Nelson Rosenvald Código 2007 p 373 Estamos filiados a essa corrente pois predomina na prática a análise do fato imprevisível a possibilitar a revisão por fato superveniente Entretanto também é forte a corrente doutrinária pela qual o Código Civil de 2002 adotou a teoria da onerosidade excessiva com inspiração no Código Civil Italiano de 1942 art 1467 do Codice Esse é o entendimento de Judith Martins Costa Comentários 2003 p 245 Laura Coradini Frantz Bases dogmáticas 2005 p 157 Paulo R Roque Khouri A revisão judicial 2006 e Antonio Junqueira de Azevedo em atualização à obra de Orlando Gomes Contratos 2007 p 214 A questão referente à teoria adotada pelo atual Código Civil quanto à revisão contratual por fato superveniente é demais controvertida sendo certo que tanto na III Jornada 2004 quanto na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal 2006 não se chegou a um consenso Cabe reafirmar a filiação à corrente segundo a qual a atual codificação adotou a última versão da teoria da imprevisão De fato o art 478 do Código Civil Brasileiro equivale ao art 1467 do Código Civil Italiano Entretanto a nossa lei traz o art 317 que não tem correspondente naquela codificação estrangeira Essa é a fundamental diferença entre as duas leis gerais privadas A partir dessas constatações entendemos ser interessante dizer que até afastando qualquer discussão quanto à teoria adotada o Código Civil de 2002 traz a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva Superada essa questão técnica voltamos aos requisitos para essa revisão tendo como base os arts 317 e 478 do atual Código Civil brasileiro Primeiramente a revisão não será possível quando o contrato assumir a forma unilateral e gratuita O contrato deve ser bilateral ou sinalagmático presentes o caráter da onerosidade e o interesse patrimonial de acordo com a ordem natural das coisas Todavia como exceção a doutrina vem sustentando que o art 480 do Código Civil possibilita a revisão dos contratos unilaterais desde que onerosos TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil 2006 p 134 O tema será aprofundado no capítulo que trata da extinção contratual Como outro requisito o contrato deve assumir a forma comutativa tendo as partes envolvidas total ciência quanto às prestações que envolvem a avença A revisão por imprevisibilidade e onerosidade excessiva não poderá ocorrer caso o contrato assuma a forma aleatória em regra instituto negocial tipificado nos arts 458 a 461 do Código Civil de 2002 Entretanto como se sabe os contratos aleatórios têm uma parte comutativa como é o caso do prêmio pago nos contratos de seguro Nesse sentido é possível rever a parte comutativa desses contratos diante da presença da onerosidade excessiva Os Tribunais Brasileiros têm entendido dessa maneira ao determinar a revisão de contratos de plano de saúde Plano de Saúde Reajuste Limitação a 1175 Liminar Confirmação Requisitos legais Existência Código de Defesa do Consumidor Aplicação Proteção do consumidor contra fatos supervenientes que tornem as prestações excessivamente onerosas Art 6º V Nulidade das cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada Art 51 IV combinado com seu 1º Vida e saúde Bens supremos Reajuste muitas vezes superiores ao fixado pela ANS Liminar concedida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal em decisão declaratória de inconstitucionalidade Possibilidade de revisão a qualquer momento Recurso não provido TJSP Agravo de Instrumento 366368 43 7ª Câmara de Direito Privado São Bernardo do Campo Rel Juiz Sousa Lima j 16022005 vu Não tem sido diferente a conclusão da doutrina conforme o seguinte enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil É possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contratos aleatórios desde que o evento superveniente extraordinário e imprevisível não se relacione com a álea assumida no contrato Enunciado n 440 De acordo com a classificação dos contratos quanto à forma do seu cumprimento no tempo os contratos instantâneos ou de execução imediata que são aqueles em que o cumprimento ocorre de imediato caso da compra e venda à vista estão fora da aplicação da revisão judicial por imprevisibilidade somente sendo possível a revisão dos contratos de execução diferida e de execução periódica ou continuada esses últimos também denominados contratos de trato sucessivo Repisese que os contratos de execução diferida são aqueles em que o pagamento ou cumprimento ocorre de uma vez só no futuro Exemplificase com uma compra e venda mediante pagamento com cheque pósdatado realidade que se tornou comum no mercado Para essa modalidade contratual a revisão poderá ser aplicada Já nos contratos de trato sucessivo o pagamento ou cumprimento ocorre repetidamente no tempo de forma sucessiva Como exemplo citese o contrato de consórcio a locação ou uma compra e venda financiada em que o pagamento é feito em várias parcelas Apesar do entendimento consagrado de não ser possível rever contrato instantâneo ou de execução imediata já aperfeiçoado é interessante apontar que a jurisprudência tem admitido a revisão desses negócios A título de exemplo mencionese a Súmula 286 do STJ segundo a qual a renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não afasta a possibilidade de revisão de contratos extintos se houver abusividade Para que a revisão judicial por fato imprevisto seja possível deve estar presente a onerosidade excessiva ou quebra do sinalagma obrigacional situação desfavorável a uma das partes da avença normalmente à parte mais fraca ou vulnerável que assumiu o compromisso obrigacional Essa onerosidade excessiva é também denominada pela doutrina como lesão objetiva ou lesão enorme laesio enormis AZEVEDO Álvaro Villaça O novo Código Civil 2004 Devese entender que o fator onerosidade a fundamentar a revisão ou mesmo a resolução do contrato não necessita da prova de que uma das partes auferiu vantagens bastando a prova do prejuízo e do desequilíbrio negocial Nesse sentido foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n 365 CJFSTJ que prevê que a extrema vantagem do art 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva independentemente de sua demonstração plena Por fim entra em cena o fator imprevisibilidade que tanto suscita dúvidas e debates No presente capítulo foi demonstrado que para a aplicação da revisão por imprevisibilidade há a necessidade de comprovação dessas alterações da realidade ao lado da ocorrência de um fato imprevisível eou extraordinário sem os quais não há como invocála O pressuposto é portanto que o contrato deve ser cumprido enquanto se conservarem imutáveis as condições externas Havendo alterações das circunstâncias modificase a execução tentando restabelecerse o status quo ante Estabelecidos esses requisitos por consequência é possível afirmar que nos casos em que a onerosidade excessiva provém da álea normal e não de acontecimento imprevisível bem como nos contratos aleatórios em regra incabível tornase a revisão contratual Em sentido parcial foi aprovado o Enunciado n 366 CJFSTJ prevendo que o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação Segundo o autor do enunciado o advogado e professor Paulo Roque Khouri o regime da onerosidade excessiva superveniente não pode ser acionado diante de uma simples oscilação econômica para mais ou para menos do valor da prestação Essa oscilação encontrase coberta pelos riscos próprios da contratação compreendida pelos riscos próprios do contrato A revisão judicial 2006 p 157 Diante da justificativa do enunciado é que nos posicionamos de forma contrária ao seu conteúdo Isso porque uma pequena oscilação de preço pode trazer extrema onerosidade a uma parte que seja vulnerável ou no sentido literal da expressão pobre Imaginese uma oscilação de R 10000 na parcela de um financiamento No caso de uma família de baixa renda essa oscilação pode ser tida como absurda Por isso é que se recomenda a análise caso a caso no que concerne ao teor do enunciado aprovado Pois bem chega o momento de discutir outra questão controvertida qual o dispositivo que ampara a revisão contratual por fato superveniente no Código Civil de 2002 Com todo o respeito que merecem vários autores de renome têm destacado que essa forma de revisão foi recepcionada pelo Código Civil brasileiro de 2002 no art 478 in verbis Art 478 Nos contratos de execução continuada ou diferida se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis poderá o devedor pedir a resolução do contrato Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação Este autor não concorda com tal entendimento uma vez que o citado artigo está inserto no Capítulo II do Título V do Código que trata da Extinção do Contrato e não da sua revisão objeto do presente estudo Por tal constatação é forçoso concluir que na verdade o dispositivo que trata da revisão do contrato por imprevisibilidade é o art 317 do CC que possui a seguinte redação Art 317 Quando por motivos imprevisíveis sobrevier uma desproporção manifesta entre o valor da prestação da dívida e o do momento de sua execução poderá o juiz corrigilo a pedido da parte de modo que assegure quando possível o valor real da prestação Isso porque o comando legal por último destacado consta da parte da codificação que trata do pagamento da obrigação Sabese que o contrato é fonte principal do direito obrigacional razão desse nosso entendimento Compartilhando dessa mesma opinião cabe destacar os ensinamentos de Paulo Luiz Netto Lôbo quanto ao art 317 do CC Essa norma tem significado distinto do que prevê o art 478 pois este é voltado para a resolução do contrato em virtude de onerosidade excessiva da prestação de uma das partes provocada por acontecimentos imprevisíveis e extraordinários enquanto aquela não atinge o fato jurídico fonte da obrigação inclusive o negócio jurídico mas apenas a prestação com o fito de sua revisão ou correção LÔBO Paulo Luiz Netto Teoria geral 2005 p 205 A partir dessa conclusão fizemos proposta de enunciado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça 2004 no sentido de que a revisão contratual por fato superveniente estaria prevista no art 317 e não no art 478 do CC Entretanto e infelizmente a proposta não foi aprovada naquele evento Muito ao contrário é interessante deixar claro que quando da III Jornada de Direito Civil do CJFSTJ a conclusão a que se chegou é que o art 478 do Código Civil também possibilita a revisão judicial pelo teor do seu Enunciado n 176 a saber Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos o art 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir sempre que possível à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual Percebese pelo enunciado transcrito a valorização da conservação contratual ou seja que a extinção do negócio é o último caminho Para a prática cível é necessário que fique claro que o enunciado deve ser considerado ou seja o art 478 do Código Civil também deve ser utilizado para a revisão do contrato Voltando ao tema central deste capítulo apesar do conhecimento pacífico e da aceitação da revisão contratual por fato superveniente infelizmente poucos casos vêm sendo enquadrados como imprevisíveis por nossos Tribunais realidade que se esperava mudar com o advento do Código Civil de 2002 Isso porque a jurisprudência nacional sempre considerou o fato imprevisto tendo como parâmetro o mercado o meio que envolve o contrato não a parte contratante A partir dessa análise em termos econômicos na sociedade pósmoderna globalizada nada é imprevisto tudo se tornou previsível Não seriam imprevisíveis a escala inflacionária o aumento do dólar ou o desemprego não sendo possível a revisão contratual motivada por tais ocorrências A título exemplificativo vejase antiga decisão do STJ Civil Teoria da Imprevisão A Escalada Inflacionária não é um fator imprevisível tanto mais quando avençada pelas partes a incidência de Correção Monetária precedentes Recurso não conhecido STJ REsp 87226DF 9600074062 3ª Turma Rel Min Costa Leite Decisão por unanimidade não conhecer do Recurso Especial j 21051996 DJ 05081996 p 26352 Veja AgA 12795RJ AgA 51186SP AgA 58430SP Esse tipo de interpretação na verdade torna praticamente impossível rever um contrato por fato superveniente a partir do Código Civil de 2002 retirando a efetividade do princípio da função social dos contratos e da boafé objetiva normalmente utilizados como fundamentos para a revisão contratual À mesma conclusão chega o Professor Álvaro Villaça Azevedo que foi nosso professor na graduação da USP e que nos inspirou a tomar esse posicionamento contrário à antiga interpretação do que seria motivo imprevisível AZEVEDO Álvaro Villaça O novo 2004 p 930 Na mesma linha como bem aponta o magistrado paulista Ênio Santarelli Zuliani a respeito do fator imprevisibilidade não cabe esperar que os acontecimentos sejam espetaculares porque se não for minimizado o conceito de magnitude poderseá estagnar o instituto no reino da fantasia ZULIANI Ênio Santarelli Resolução Revista Magister n 40 janfev2011 p 35 Anderson Schreiber compartilha essa forma de pensar sendo importante destacar suas palavras O que se deve fazer é justamente o oposto daquilo que atualmente ocorre em nossa jurisprudência O foco da análise deve se deslocar da questão da imprevisibilidade e extraordinariedade do acontecimento apontado como causa para o desequilíbrio contratual em concreto Tratase em essência de assegurar o equilíbrio contratual e não de proteger as partes contra acontecimentos que não poderiam ou não puderam antecipar no momento de sua manifestação originária de vontade A superação do voluntarismo exacerbado por uma tábua axiológica de caráter solidarista consagrada em sede constitucional se não exige afastar inteiramente os requisitos da imprevisibilidade e extraordinariedade expressamente adotados pelos dispositivos legais constantes do Código Civil brasileiro impõe todavia que se reserve a tais expressões um papel instrumental na atividade interpretativa voltada precipuamente à preservação do equilíbrio do contrato A imprevisibilidade e extraordinariedade do acontecimento não devem representar um requisito autônomo a ser perquirido em abstrato com base em um acontecimento localizado a maior ou menor distância do impacto concreto sobre o contrato mas sim ficar intimamente associadas ao referido impacto o qual passa a consistir no real objeto da análise judicial Em outras palavras se o desequilíbrio do contrato é exorbitante isso por si só deve fazer presumir a imprevisibilidade e extraordinariedade dos antecedentes causais que conduziram ao desequilíbrio O que se afigura indispensável à atuação da ordem jurídica é que o desequilíbrio seja suficientemente grave afetando fundamentalmente o sacrifício econômico representado pelas obrigações assumidas Uma alteração drástica e intensa desse sacrifício recai presumidamente sob o rótulo da imprevisibilidade e extraordinariedade pois é de se assumir que os contratantes não celebram contratos vislumbrando tamanha modificação do equilíbrio contratual se a tivessem vislumbrado poderiam ter disposto sobre o tema para lhe negar efeitos por força de alguma razão inerente ao escopo perseguido com aquele específico contrato vg deliberada assunção de risco por uma das partes Os contratantes sujeitamse por essa razão à presunção de que não anteciparam a possibilidade do manifesto desequilíbrio presunção em uma palavra de imprevisão pela simples razão de que se espera que as partes procurem ingressar em relações contratuais equilibradas SCHREIBER Anderson Manual 2018 p 493494 Em resumo podese afirmar que infelizmente a atual codificação continua trazendo as expressões fatos imprevisíveis art 317 e fatos imprevisíveis e extraordinários art 478 razão pela qual foi feita a proposta em artigo escrito em 2003 de sua retirada do art 317 da Lei 104062002 TARTUCE Flávio A revisão In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Coord Questões controvertidas 2003 v 1 Primeiro porque a atual codificação privada adotou o princípio da função social dos contratos de maneira explícita no seu art 421 Ora já foi demonstrado que o Código de Defesa do Consumidor também adotou tal princípio implicitamente conclusão essa retirada da análise de vários dos seus dispositivos principalmente do art 6º V da Lei 80781990 Logicamente se o Código Consumerista que adotou a função social do contrato como princípio abraçou também a teoria da base objetiva do negócio revisão por simples onerosidade excessiva dispensando a prova de imprevisibilidade como poderia o Código Civil de 2002 que traz o mesmo regramento básico contratual adotar uma forma de revisão que exige a imprevisibilidade É forçoso concluir que tal constatação contraria a ordem natural das coisas e toda a tendência social do direito surgida com a emergência dos direitos existenciais de personalidade e com a proteção do vulnerável negocial conforme exposto nos dois primeiros capítulos da presente obra Acrescentese que doutrinariamente a crítica também é formulada por Nelson Nery Jr A base 2004 Em reforço aos argumentos de autoridade que aqui foram expostos é pertinente lembrar o magistério de Emilio Betti para quem tal como os direitos objetivos também os poderes da autonomia efetivamente não devem ser exercidos em oposição com a função social a que são destinados o instrumento da autonomia privada colocado à disposição dos indivíduos não deve ser desviado do seu destino Teoria 2003 p 248 Além disso percebese no atual Código Civil uma antinomia entre o disposto no art 317 e o art 480 que tem a seguinte redação Art 480 Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida ou alterado o modo de executála a fim de evitar a onerosidade excessiva Dentro desse contexto enquanto o art 317 menciona a necessidade de prova de motivos imprevisíveis para que surja o direito à revisão contratual o art 480 não faz a mesma exigência ficando a dúvida sobre qual dispositivo deve ser aplicado pelo magistrado no caso concreto visando à revisão contratual Defendendo a adoção do princípio da função dos contratos que tem eficácia interna entre as partes contratantes Enunciado n 360 CJFSTJ seria mais adequado dizer que o último dispositivo deverá ser aplicado Mas a exemplo do art 478 o art 480 do atual Código Civil está inserido no capítulo que trata da extinção do contrato e não da sua revisão o que nos afasta da possibilidade de adotar o segundo dispositivo de forma direta a fundamentar a revisão contratual por fato superveniente Outro ponto que merece destaque é que o art 478 menciona a necessidade de existência de eventos imprevisíveis e extraordinários razão pela qual na opinião deste autor se o magistrado fizer a opção pela revisão mesmo tendo sido solicitada a resolução do negócio pela parte será imprescindível provar que o fato superveniente é imprevisível em sentido amplo A exceção prevista no art 480 somente poderá ser aplicada se presentes os requisitos apontados no primeiro dispositivo art 478 Concluindo sobre a norma o art 480 do CC somente incidirá naqueles casos em que apesar de a parte requerer inicialmente a extinção do contrato a parte contratual e o magistrado fazem a opção pela revisão aplicando o princípio da conservação negocial Apesar desse conflito e da dificuldade de auferir os fatos imprevisíveis na prática dois outros enunciados doutrinários do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça aprovados nas Jornadas de Direito Civil parecem trazer uma solução plausível para o dilema relativo ao fator imprevisibilidade O primeiro deles é o Enunciado n 17 aprovado pela I Jornada de Direito Civil segundo o qual a interpretação da expressão motivos imprevisíveis constante do art 317 do Código Civil deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis mas de resultado imprevisíveis O que o enunciado traz como conteúdo é uma interpretação do fato imprevisível tendo como parâmetro as suas consequências para a parte contratante e não tendo em vista o mercado a sua origem tão somente Em outras palavras são levados em conta critérios subjetivos relacionados com as partes negociais o que é mais justo do ponto de vista social Isso seria uma espécie de função social às avessas pois o fato que fundamenta a revisão é interpretado na interação da parte contratante com o meio para afastar a onerosidade excessiva e manter o equilíbrio do negócio a sua base estrutural No mesmo sentido o Enunciado n 175 aplicável ao art 478 do atual Código Civil e que tem a seguinte redação A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade insertas no art 478 do Código Civil deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio mas também em relação às consequências que ele produz Mais uma vez levamse em conta as consequências do fato imprevisível na interpretação da sua ocorrência a partir de uma análise subjetiva e pessoal do fenômeno Essa via de interpretação aproxima em muito a revisão do contrato prevista no Código Civil em vigor à revisão do contrato consagrada no CDC o que está em harmonia com o princípio da função social dos contratos e da boafé objetiva diálogo das fontes diálogo de aproximação Como o próprio Código Civil Brasileiro estabelece em seu art 2035 parágrafo único a matéria de relativização da força obrigatória e a função social dos contratos são regras de ordem pública e interesse social Sob tal enfoque não está a antiga interpretação de motivos imprevisíveis de acordo com a concepção social aqui demonstrada e defendida Em conclusão acredita este autor que atualmente o único e melhor caminho é aplicar o teor dos Enunciados do CJFSTJ por último transcritos que afasta o rigor que se tem dado à aplicação dessa forma de revisão Na realidade esperavase que nossos Tribunais dessem interpretação idêntica ao que ensina Enzo Roppo para quem justifica a resolução do contrato por exemplo a imprevista desvalorização da moeda O contrato 1988 p 262 Como isso não vem ocorrendo atualmente os referidos enunciados representam a melhor solução Dessa forma para afastar maiores riscos ao meio social devemse entender como motivos imprevisíveis os fatos supervenientes e alheios à vontade das partes e à sua atuação culposa Sobrevindo a desproporção em casos tais poderá ocorrer a revisão do negócio jurídico Aliás é interessante lembrar que a atual codificação material em seus arts 423 e 424 traz regras visando a proteger o aderente geralmente a parte economicamente mais fraca do contrato de adesão ou contrato standard segundo conceito de Enzo Roppo na obra citada a quem são impostos os ditames negociais Mais uma vez a incoerência se faz presente no Código Civil de 2002 eis que o aderente que tem proteção ampliada pela nova codificação com a previsão de preceitos já previstos no Código de Defesa do Consumidor somente terá direito à revisão do contrato se provar a existência de fatos imprevisíveis Isso contraria o princípio da função social dos contratos razão pela qual entendemos que um dispositivo diferente do que prevê o art 317 deveria ser inserido no Código Civil para ser aplicável aos contratos de adesão Talvez um artigo que determinasse a aplicação aos contratos de adesão do previsto no art 6º V do CDC viesse em boa hora Como aponta o próprio Enzo Roppo em artigo publicado no Brasil a tendência da legislação mundial é de proteger a parte mais frágil da relação negocial não necessariamente o consumidor naqueles que são denominados como contratos assimétricos ROPPO Vincenzo Morte e transfiguração Revista do Centro 2009 p 1 O jurista italiano chega a afirmar que a figura do contrato de consumo é a do passado enquanto a do contrato assimétrico é a do futuro sendo este último filho do contrato de consumo E conclui com as seguintes palavras Os indícios desta generalização do paradigma cada vez mais aplicados à proteção de sujeitos de mercado fracos que não correspondem necessariamente aos consumidores são numerosos Apresentamse nos direitos nacionais de importantes Estados europeus Seguindo no estudo da revisão contratual por fato superveniente prevista no Código Civil cumpre debater a ausência de mora como requisito da revisão contratual Destaquese que tal elemento a ausência de inadimplemento não consta da lei para a ação de revisão seja no art 317 ou 478 do Código Civil A jurisprudência continua debatendo a questão havendo julgados exigindo tal requisito STJ REsp 1061530RS Rel Min Nancy Andrighi 2ª Seção j 22102008 DJe 10032009 Mais do que isso o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 380 prevendo que A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor Todavia o próprio STJ tem feito um contraponto a respeito da mora concluindo que a cobrança de valores abusivos por entidades bancárias descaracteriza esse inadimplemento relativo do devedor ver STJ AgRg no REsp 979132RS 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 21102008 DJe 03112008 Os julgados estão inspirados no Enunciado n 354 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil cuja redação é a seguinte a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor A grande dúvida é saber o que são encargos abusivos uma vez que o próprio STJ tem entendimento de que as entidades bancárias não estão sujeitas às limitações da Lei de Usura Nessa linha também foi editada a Súmula 382 prevendo que A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12 ao ano por si só não indica abusividade Ressaltese que a problemática relativa à cobrança de juros convencionais abusivos está tratada no Volume 2 da presente coleção De toda sorte para este autor a ausência de mora não é requisito para a revisão do contrato Compartilhando desse pensamento anota Fábio Podestá temos portanto que fechar as portas do devedor para a revisão judicial pela alegação contrária de que está em mora não atende a qualquer rigor legal especialmente porque o que está em jogo é a justiça contratual vinculada à necessária comutatividade das prestações Notas 2006 p 343 Realmente tem razão o magistrado paulista uma vez que na grande maioria das vezes aquele que está em mora é quem mais precisa da revisão justamente para demonstrar a abusividade contratual Em complemento pontuese que a jurisprudência notadamente a superior tem entendido pela necessidade de depósito da parte incontroversa em juízo ou fora dele para que a revisão contratual seja possível por todos STJ AgRg no Ag 1165354DF 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 15122009 DJe 02022010 A questão concretizouse de tal forma que foi introduzido dispositivo nesse sentido no Código de Processo Civil de 1973 pela Lei 128102013 De acordo com o art 285B do Estatuto Processual anterior nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo financiamento ou arrendamento mercantil o autor da ação de revisão contratual deveria discriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que pretende controverter quantificando o valor incontroverso Em complemento estabelecia o seu 1º que o valor incontroverso deveria continuar sendo pago no tempo e no modo contratados O Novo CPC repetiu a regra e até a ampliou impondo expressamente a pena de inépcia da petição inicial no caso de seu desrespeito Conforme o art 330 2º do CPC2015 nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo de financiamento ou de alienação de bens o autor terá de sob pena de inépcia discriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que pretende controverter além de quantificar o valor incontroverso do débito O 3º do comando complementa esse tratamento na linha do anterior prescrevendo que o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados O entendimento jurisprudencial e os comandos processuais estão fundados na boa fé objetiva pois aquele que pretende a revisão deve demonstrar a sua pontualidade Na opinium deste autor realizado o pagamento de forma judicial ou extrajudicial o credor deve recebêlo sob pena de violação da própria boafé Como bem pondera Sérgio Iglesias Nunes de Souza tratase de aplicação do dever de mitigar o prejuízo duty to mitigate the loss aqui antes estudado Pontua o jurista que caso o credor se recuse a receber a parcela do valor sob ordem judicial a atitude daquele poderá afrontar o princípio do duty to mitigate the loss dever de mitigar o próprio prejuízo atualmente muito utilizado pelos tribunais brasileiros já que não há crime de desobediência ainda que assim fosse determinado pelo juiz da causa pois este só existe na expressa hipótese legal nullum crime sine lege em que pese divergência de opiniões neste sentido SOUZA Sérgio Iglesias Nunes de O novo Disponível em wwwmigalhascombr Acesso em 4 set 2013 Vejamos como a jurisprudência se pronunciará sobre tal situação no futuro Alguns julgados estaduais já têm aplicado a redação do art 330 2º do Novo CPC Alguns deles trazem uma interpretação dura ou rigorosa do comando exigindo na literalidade da lei todos os requisitos que nele constam para que a revisão contratual seja efetivada Assim por exemplo do Tribunal do Paraná nas demandas que tenham por objeto obrigações decorrentes de financiamentos empréstimos ou arrendamentos mercantis o autor deverá discriminar na inicial as obrigações contratuais que pretende revisar e o valor que reputa incontroverso Os pedidos não podem ser formulados de forma vaga para posterior especificação quando da apresentação do contrato pois depois de estabilizada a demanda é defeso à parte modificar o pedido ou a causa de pedir TJPR Apelação Cível 16453226 Lapa 5ª Câmara Cível Rel Des Nilson Mizuta j 23052017 DJPR 06062017 p 234 Ou ainda do Tribunal Paulista petição inicial que referindose genericamente à revisão contratual não discrimina dentre as obrigações contratuais as que se pretende controverter menos ainda qual o valor incontroverso que o autor teria pago apesar de determinada a emenda Descumprimento do art 330 2º e 3º do CPC2015 Indeferimento da inicial bem decretada Sentença mantida TJSP Apelação 10018020720168260438 Acórdão 10467555 Penápolis 22ª Câmara de Direito Privado Rel Des Roberto Mac Cracken j 18052017 DJESP 01062017 p 2230 Outros arestos contudo e com maior maleabilidade não exigem rigorosamente o preenchimento de todos os requisitos legais bastando a indicação genérica das cláusulas controvertidas e a juntada do contrato Assim por exemplo o art 330 do CPC15 exige que o demandante aponte precisamente as cláusulas que deseja controverter Caso não aponte as cláusulas e o valor incontroverso necessária a extinção do processo sem resolução do mérito Contudo se indicadas as cláusulas controvertidas e juntado aos autos o contrato revisando reputamse preenchidas as exigências do art 330 CPC15 TJMG Apelação Cível 10024142033539002 Rel Des Luiz Artur Hilário j 23052017 DJEMG 07062017 Existem acórdãos que são até menos rigorosos dispensando o depósito da parte incontroversa da obrigação e concluindo que tal pagamento somente é essencial para a concessão de tutelas provisórias como no caso da retirada do nome do devedor do cadastro de inadimplentes Por todos eles do Tribunal do Rio Grande do Sul aduziu se que Nos termos do art 330 do CPC15 nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo de financiamento ou de alienação de bens o autor terá de sob pena de inépcia discriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que pretende controverter além de quantificar o valor incontroverso do débito e esse valor deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados Caso concreto Narrativa e fundamentação que apontam as matérias submetidas à apreciação judicial Apresentado cálculo e quantificado o valor incontroverso para pagamento das prestações restantes do contrato Atendidas as exigências legais Impossibilidade de condicionar o prosseguimento da ação revisional a regularidade dos depósitos mensais Afronta ao princípio constitucional do acesso à justiça previsto no art 5º XXXV da CF Valor incontroverso que deve continuar a ser pago no tempo e modo contratados tem pertinência na concessão e na manutenção da tutela provisória Copiosa jurisprudência nesse sentido Sentença desconstituída Apelo provido TJRS Apelação Cível 01557620920178217000 Cruz Alta 13ª Câmara Cível Rel Des Angela Terezinha de Oliveira Brito j 29062017 DJERS 04072017 Como se pode notar o julgamento aponta que o depósito da parte incontroversa do contrato somente é necessário para a concessão de alguma tutela provisória como aquela que visa a retirada do nome do autordevedor do cadastro de inadimplentes O presente autor está filiado à última posição até porque a análise rígida do art 330 2º do CPC2015 torna a revisão contratual ainda mais dificultosa O argumento do acesso à justiça é indeclinável devendo ser considerado em tais demandas em uma sadia interpretação civilconstitucional do sistema jurídico Pois bem além da revisão contratual por fato superveniente ainda é preciso verificar a revisão do contrato por fatos anteriores à celebração tendo como parâmetro o Código de 2002 A título de exemplo é possível rever um contrato pela presença da lesão vício do negócio jurídico De acordo com o art 157 do CC ocorre a lesão quando uma pessoa sob premente necessidade ou por inexperiência submete se a uma situação manifestamente desproporcional por meio de um negócio jurídico presente a onerosidade excessiva Interpretandose o aludido comando legal conclui se que essa desproporção deve estar presente desde a celebração do contato Prevê o art 171 inc II do CC que a lesão gera a anulabilidade do negócio desde que proposta a ação anulatória no prazo decadencial de quatro anos contados da sua celebração art 178 inc II do CC Entretanto possível será a revisão do negócio se a parte beneficiada com a lesão oferecer suplemento suficiente visando equilibrar o contrato redução do proveito art 157 2º do CC Diante do princípio da conservação contratual o juiz deve incentivar essa revisão o que mantém relação direta com a função social dos contratos Essa a conclusão constante do Enunciado n 149 do CJFSTJ Em atenção ao princípio da conservação dos contratos a verificação da lesão deverá conduzir sempre que possível à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art 157 2º do Código Civil de 2002 Esse enunciado de autoria do juiz paraibano Wladimir Alcebíades Marinho Falcão tem alcance social interessante não sendo exigida a presença de fato imprevisível eou extraordinário em casos tais pois o problema é de formação do contrato FALCÃO Wladmir Alcebíades Marinho Revisão 2007 O enunciado confirma a tese de que no caso de lesão a regra não é a anulação do negócio mas a sua revisão No mesmo sentido foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n 291 que preconiza que nas hipóteses de lesão previstas no art 157 do Código Civil pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico deduzindo desde logo pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço Fica a conclusão de que o princípio da conservação contratual é um dos temas mais importantes do atual Direito Contratual estando subentendido na função social dos contratos Aqui mais uma vez o princípio ganha força trazendo a conclusão de que a lesão vício do negócio jurídico possibilita a revisão contratual como regra Com palavras finais sobre o tema da revisão contratual pelo Código Civil deve ser citada a tese desenvolvida por Anderson Schreiber a respeito da existência de um verdadeiro dever de negociar fundado na boafé objetiva De acordo com suas lições A revisão judicial do contrato embora mais útil que a resolução não representa panaceia para todos os males A necessidade de propositura de uma ação judicial para obtenção da revisão do contrato serve por vezes de desestímulo ao contratante que teme ver sua relação contratual deteriorada pelo litígio Daí ter se tornado cada vez mais comum a busca por soluções extrajudiciais que permitam o reequilíbrio do contrato sem a intervenção do Poder Judiciário O problema é que mesmo diante do aviso da contraparte de que o contrato se tornou desequilibrado o outro contratante não raro silencia beneficiandose do passar do tempo De outro lado ocorre às vezes que um contratante só venha a invocar a onerosidade excessiva quando cobrado por sua prestação ainda que o fato ensejador do desequilíbrio seja muito anterior Para evitar essas vicissitudes a legislação de diversos países tem procurado disciplinar o comportamento das partes em caso de excessiva onerosidade exigindo por exemplo que o desequilíbrio contratual seja prontamente comunicado à contraparte e que uma vez chamado a avaliar tal desequilíbrio o contratante não possa simplesmente se omitir O mesmo caminho pode ser trilhado a meu ver no direito brasileiro com base na boafé objetiva Assim segundo o jurista o dever de renegociar exsurge assim como um dever anexo ou lateral de comunicar a outra parte prontamente acerca de um fato significativo na vida do contrato seu excessivo desequilíbrio e de empreender esforços para superálo por meio da revisão extrajudicial Como dever anexo o dever de 43 renegociar integra o objeto do contrato independentemente de expressa previsão das partes SCHREBIER Anderson Manual 2018 p 497498 A quebra desse dever seja pelo silêncio pela sua recusa pela sua ruptura ou pela ausência de comunicação imediata da intenção de renegociar configuraria a violação positiva do contrato gerando a responsabilidade civil do violador segundo propõe o doutrinador Acrescentese que se pode falar ainda em desrespeito à eficácia interna da função social do contrato mais uma vez na perspectiva de conservação do negócio jurídico Enunciado n 22 da I Jornada de Direito Civil Eis uma tese que deve ser debatida nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial nos próximos anos tendo o meu apoio integral A REVISÃO CONTRATUAL PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Como é notório a Lei 80781990 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor constitui norma de ordem pública e de interesse social pelo que consta do seu art 1º sendo também norma principiológica pela previsão expressa de proteção aos consumidores constante no Texto Maior particularmente do seu art 5º inc XXXII e art 170 inc III Na esfera contratual o CDC inseriu no sistema a regra de que mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor poderá ensejar a chamada revisão contratual por fato superveniente prevendo também o afastamento de uma cláusula abusiva onerosa ambígua ou confusa arts 51 e 46 e a interpretação do contrato sempre em benefício do consumidor art 47 Assim concluise que a expressão função social do contrato está intimamente ligada ao ponto de equilíbrio que o negócio celebrado deve atingir e ao que se denomina teoria da equidade contratual ou teoria da equivalência material BRITO Rodrigo Toscano Equivalência 2007 Dessa forma um contrato que acarreta onerosidade excessiva a uma das partes tida como vulnerável não está cumprindo o seu papel sociológico necessitando de revisão pelo órgão judicante No tocante à revisão judicial do contrato de consumo por fato superveniente esta consta do art 6º inc V da Lei 80781990 in verbis Art 6º São direitos básicos do consumidor V a modificação das cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas No que concerne à revisão judicial do contrato de consumo ensina José Geraldo Brito Filomeno um dos autores do anteprojeto que gerou o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro que aqui se cuida em Capítulo especial de n VI Da Proteção Contratual e expressamente de amparar o consumidor frente aos contratos e ainda mais particularmente aos chamados contratos de adesão reproduzidos aos milhões como no caso das obrigações bancárias por exemplo e que podem surpreender aquele com cláusulas iníquas e abusivas dandose então preponderância à questão de informação prévia sobre o conteúdo de tais cláusulas fulminandose assim de nulidade as cláusulas abusivas elencando o art 51 dentre outras que possam ocorrer as mais comuns no mercado de consumo Além da informação que o contratantefornecedor deve prestar ao consumidorcontratante potencial art 46 prevêse claramente a interpretação mais favorável ao consumidor na hipótese de cláusula obscura ou com vários sentidos art 47 Fica ainda definitivamente consagrada entre nós a cláusula rebus sic stantibus implícita em qualquer contrato sobretudo nos que impuserem ao consumidor obrigações iníquas ou excessivamente onerosas destacamos FILOMENO José Geraldo Bruto Código 1999 p 126 Pelo entendimento transcrito e destacado a teoria da imprevisão que remonta à cláusula rebus sic stantibus teria sido recepcionada pela Lei Consumerista Seguindo essa construção possível seria a revisão do contrato desde que presente um fato imprevisível que trouxesse ao negócio um desequilíbrio de forma a produzir uma onerosidade excessiva a uma das partes do pacto Discordase desse posicionamento veementemente uma vez que para a revisão de um contrato de consumo não há a necessidade da prova da imprevisibilidade mas somente de uma simples onerosidade ao vulnerável decorrente de um fato novo superveniente Na verdade tem razão o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Luiz Antônio Rizzatto Nunes que ensina A garantia de revisão das cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem também fundamento nos outros princípios instituídos no CDC citados no item anterior boafé e equilíbrio art 4º III vulnerabilidade do consumidor art 4º I que decorre do princípio maior constitucional da isonomia art 5º caput da CF Entendase então claramente o sentido de revisão trazido pela lei consumerista Não se trata da cláusula rebus sic stantibus mas sim de revisão pura decorrente de fatos posteriores ao pacto independentemente de ter havido ou não a previsão ou possibilidade de previsão dos acontecimentos RIZZATTO NUNES Luiz Antônio Comentários 2000 p 118 No mesmo sentido Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery em comentários ao art 6º V da Lei 80781990 lecionam que Para que o consumidor tenha direito à revisão do contrato basta que haja onerosidade excessiva para ele em decorrência de fato superveniente Não há necessidade de que esses fatos sejam extraordinários nem que sejam imprevisíveis As soluções da teoria da imprevisão com o perfil que a ela é dado pelo CC italiano 1467 e pelo CC 478 não são suficientes para as soluções reclamadas nas relações de consumo Pela teoria da imprevisão somente os fatos extraordinários e imprevisíveis pelas partes por ocasião da formação do contrato é que autorizariam não sua revisão mas sua resolução A norma sob comentário não exige nem a extraordinariedade nem a imprevisibilidade dos fatos supervenientes para conferir ao consumidor o direito de revisão efetiva do contrato não sua resolução NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código 2003 p 955 Também Claudia Lima Marques aponta que a norma do art 6º do CDC avança em relação ao Código Civil arts 478480 Da resolução por onerosidade excessiva ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível apenas exige a quebra da base objetiva do negócio a quebra de seu equilíbrio intrínseco a destruição da relação de equivalência entre prestações o desaparecimento do fim essencial do contrato MARQUES Claudia Lima Manual 2007 p 58 Muitas vezes percebese tanto em sede de Tribunais Estaduais como no próprio Superior Tribunal de Justiça tendência em apontar que a Lei 80781990 adotou a teoria da imprevisão ou a revisão fundada em imprevisibilidade o que é ledo engano Na realidade essa forma de revisão está prevista sim no Código Civil de 2002 pela previsão que consta do seu art 317 e no art 478 para aqueles que assim entendem mas não no CDC Justamente por isso o CDC não exige todos aqueles requisitos da antiga teoria da imprevisão outrora estudados Demonstrando esse equívoco cometido quanto à suposta aplicação da teoria da imprevisão transcrevese o seguinte julgado do STJ Recurso especial Leasing Contrato de arrendamento mercantil expresso em dólar americano Variação cambial CDC Teoria da imprevisão Aplicabilidade Alegação de ofensa aos arts 115 e 145 do Código Civil Ausência de prequestionamento Súmulas 282STF e 211STJ Dissenso jurisprudencial não caracterizado Acórdão local em consonância com recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça I Aplicase o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de arrendamento mercantil II A abrupta e forte desvalorização do real frente ao dólar americano constitui evento objetivo e inesperado apto a ensejar a revisão de cláusula contratual de modo a evitar o enriquecimento sem causa de um contratante em detrimento do outro art 6º V do CDC III Agravo regimental desprovido STJ Acórdão AGA 430393RJ 200101405575 442937 Agravo regimental no agravo de instrumento 3ª Turma Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro DJ 05082002 p 00339 Veja STJ REsp 293864SE REsp 361694RS REsp 331082SC Dentro da melhor técnica concluise portanto que o Código de Defesa do Consumidor adotou outro fundamento para a revisão contratual por fato superveniente o da revisão por simples onerosidade excessiva que tem como embrião a teoria da equidade contratual que é motivada pela busca em todo o momento de um ponto de equilíbrio nos contratos afastandose qualquer situação desfavorável ao protegido legal Pode também ser invocada a teoria da base objetiva do negócio jurídico que tem como precursor o trabalho de Karl Larenz referência quanto ao tema sendo dispensada também por esse caminho a prova de fato imprevisto Larenz Karl Base 2002 Invocar essa última teoria é até mais recomendável diante da excelência do trabalho desenvolvido pelo seu autor Do que foi exposto fica claro que este autor está filiado ao entendimento doutrinário e jurisprudencial pelo qual basta uma simples onerosidade excessiva para que o contrato de consumo seja revisto por fato superveniente não havendo a necessidade da prova de imprevisibilidade Seguindo essa corrente é interessante transcrever a seguinte ementa do Superior Tribunal de Justiça sem prejuízo de outras que também muito bem trataram da revisão nos notórios casos envolvendo o contrato de leasing cujas parcelas do financiamento eram atreladas à variação cambial Processual civil e civil Revisão de contrato de arrendamento mercantil leasing Recurso especial Nulidade de cláusula por ofensa ao direito de informação do consumidor Fundamento inatacado Indexação em moeda estrangeira dólar Crise cambial de janeiro de 1999 Plano real Aplicabilidade do art 6º inciso V do CDC Onerosidade excessiva caracterizada Boafé objetiva do consumidor e direito de informação Necessidade de prova da captação de recurso financeiro proveniente do exterior Recurso Especial Reexame de provas Interpretação de cláusula contratual Inadmitida a alegação de inaplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de arrendamento mercantil leasing e não impugnado especificamente nas razões do Recurso Especial o fundamento do v acórdão recorrido suficiente para manter a sua conclusão de nulidade da cláusula que prevê a cobrança de taxa de juros por ofensa ao direito de informação do consumidor nos termos do inc XV do art 51 do referido diploma legal impõese o juízo negativo de admissibilidade do Recurso Especial quanto ao ponto O preceito esculpido no inciso V do artigo 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor A desvalorização da moeda nacional frente à moeda estrangeira que serviu de parâmetro ao reajuste contratual por ocasião da crise cambial de janeiro de 1999 apresentou grau expressivo de oscilação a ponto de caracterizar a onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as obrigações pactuadas A equação econômicofinanceira deixa de ser respeitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste que não é acompanhado pela correspondente valorização do bem da vida no mercado havendo quebra da paridade contratual à medida que apenas a instituição financeira está assegurada quanto aos riscos da variação cambial pela prestação do consumidor indexada em dólar americano É ilegal a transferência de risco da atividade financeira no mercado de capitais próprio das instituições de crédito ao consumidor ainda mais que não observado o seu direito de informação arts 6º III 31 51 XV 52 54 3º do CDC Incumbe à arrendadora desincumbirse do ônus da prova de captação específica de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira quando impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial Esta prova deve acompanhar a contestação art 297 e 396 do CPC uma vez que os negócios jurídicos entre a instituição financeira e o banco estrangeiro são alheios ao consumidor que não possui meios de averiguar as operações mercantis daquela sob pena de violar o art 6º da Lei 888094 Simples interpretação de cláusula contratual e reexame de prova não ensejam recurso especial STJ Acórdão AGREsp 374351RS 200101503259 439018 Agravo regimental no recurso especial 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi data da decisão 30042002 DJ 24062002 p 299 Dessa forma pelo entendimento jurisprudencial que ampara o posicionamento ao qual estamos filiados é forçoso concluir que com a possibilidade de se rever um contrato por simples onerosidade excessiva vislumbrase um contato amparado na teoria da equidade contratual ou na teoria da base objetiva do negócio jurídico concebidas diante da tendência de socialização do Direito Privado pela valorização da dignidade da pessoa humana pela solidariedade social e pela igualdade material que deve sempre estar presente nos negócios jurídicos em geral Essa ideia também está amparada no que consta no art 170 III da Carta Política e Fundamental qual seja a busca da justiça social um dos princípios gerais da atividade econômica Sem sombra de dúvidas o tema Direito do Consumidor é de suma importância na atual sistemática do Direito Privado cabendo aos estudiosos e operadores do direito encontrarem um ponto de equilíbrio entre a sua socialização e a manutenção da segurança jurídica do sistema Essa tendência surgiu a partir da valorização no âmbito contratual dos chamados direitos de terceira geração relacionados com o princípio da fraternidade com a pacificação social e com a busca do equilíbrio nas relações negociais Nessa nova realidade tendese a colocar em primeiro plano os direitos difusos coletivos e individuais homogêneos em detrimento do interesse particular e de interesses egoísticos Lembra Guido Alpa que o movimento de defesa do consumidor é recente motivado pela conscientização surgida no mundo ocidental entre os meios populares após a última revolução industrial motivado também pela influência norte americana que se percebeu nos últimos tempos Il diritto 2002 p 310 Certamente o Direito do Consumidor nasceu para evitar os constantes abusos por parte das prestadoras ou fornecedoras encasteladas em sua posição de hipersuficiência em detrimento do consumidor comum enfraquecido em sua condição de parte contratual vulnerável A interpretação dos casos práticos na busca do equilíbrio de decisões justas é jornada de caminhos tortuosos De qualquer forma há de se apontar que nos conhecidos casos de revisão judicial dos contratos de leasing diante da onerosidade excessiva causada pela desvalorização do real em face do dólar conforme julgados transcritos o Superior Tribunal de Justiça tem dividido essa onerosidade excessiva entre as partes contratantes Nesse sentido transcrevese um desses julgados Direito do consumidor Leasing Contrato com cláusula de correção atrelada à variação do dólar americano Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Revisão da cláusula que prevê a variação cambial Onerosidade excessiva Distribuição dos ônus da valorização cambial entre arrendantes e arrendatários Recurso parcialmente acolhido I Segundo assentou a jurisprudência das Turmas que integram a Segunda Seção desta Corte os contratos de leasing submetemse ao Código de Defesa do Consumidor II A cláusula que atrela a correção das prestações à variação cambial não pode ser considerada nula a priori uma vez que a legislação específica permite que nos casos em que a captação dos recursos da operação se dê no exterior seja avençado o repasse dessa variação ao tomador do financiamento III Consoante o art 6º V do Código de Defesa do Consumidor sobrevindo na execução do contrato onerosidade excessiva para uma das partes é possível a revisão da cláusula que gera o desajuste a fim de recompor o equilíbrio da equação contratual IV No caso dos contratos de leasing atrelados à variação cambial os arrendatários pela própria conveniência e a despeito do risco inerente escolheram a forma contratual que no momento da realização do negócio lhes garantia prestações mais baixas posto que o custo financeiro dos empréstimos em dólar era bem menor do que os custos em reais A súbita alteração na política cambial condensada na maxidesvalorização do real ocorrida em janeiro de 1999 entretanto criou a circunstância da onerosidade excessiva a justificar a revisão judicial da cláusula que a instituiu V Contendo o contrato opção entre outro indexador e a variação cambial e tendo sido consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido captados no exterior gerando para a arrendante a obrigação de pagamento em dólar ensejase a revisão da cláusula de variação cambial com base no art 6º V do Código de Defesa do Consumidor para permitir a distribuição entre arrendantes e arrendatários dos ônus da modificação súbita da política cambial com a significativa valorização do dólar americano destacamos STJ REsp 437660SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 08042003 DJ 05052003 p 306 RDDP v 6 p 111 RSTJ v 168 p 412 Não há como concordar com tal conclusão jurisprudencial pois consumidores e empresas de leasing não estão em situação de igualdade para que o prejuízo seja distribuído de forma igualitária De qualquer modo os julgados devem ser considerados como majoritários para a prática do Direito Privado e para as provas em geral Ainda no que diz respeito ao âmbito prático jurisprudencial ressaltese que aresto do Superior Tribunal de Justiça publicado no ano de 2015 fez a devida comparação entre a revisão do contrato tratada pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor exatamente na linha do que foi desenvolvido no presente capítulo Nos termos da ementa a desvalorização do real frente ao dólar não é motivo imprevisível ou extraordinário para motivar a revisão de um contrato civil pela incidência da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva adotada pela Lei Geral Privada de 2002 Consta da publicação no Informativo n 556 do Tribunal da Cidadania A intervenção do Poder Judiciário nos contratos à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio oriundas de evento imprevisível teoria da imprevisão e de evento imprevisível e extraordinário teoria da onerosidade excessiva que comprometam o valor da prestação demandando tutela jurisdicional específica tendo em vista em especial o disposto nos arts 317 478 e 479 do CC Nesse passo constitui pressuposto da aplicação das referidas teorias a teor dos arts 317 e 478 do CC como se pode extrair de suas próprias denominações a existência de um fato imprevisível em contrato de execução diferida que imponha consequências indesejáveis e onerosas para um dos contratantes A par disso o histórico inflacionário e as sucessivas modificações no padrão monetário experimentados pelo País desde longa data até julho de 1994 quando sobreveio o Plano Real seguido de período de relativa estabilidade até a maxidesvalorização do real em face do dólar ocorrida a partir de janeiro de 1999 não autorizam concluir pela inexistência de risco objetivo nos contratos firmados com base na cotação da moeda norteamericana em se tratando de relação contratual paritária STJ REsp 1321614SP Rel originário Min Paulo de Tarso Sanseverino Rel para acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 16122014 DJe 03032015 O julgamento tem a vantagem técnica de bem diferenciar as duas revisões contratuais Todavia demonstra as dificuldades atuais de incidência prática da teoria da imprevisão como antes se expôs Superada a revisão do contrato de consumo por fato superveniente consignese que é possível rever um contrato por motivo anterior à celebração tendo como base o Código de Defesa do Consumidor Isso se estiver presente uma das cláusulas abusivas previstas no rol exemplificativo no art 51 do CDC a caracterizar a lesão também na ótica consumerista Como o art 51 2º da Lei 80781990 consagra o princípio da conservação contratual de forma expressa em regra somente a cláusula abusiva será tida como nula preservandose o restante do contrato se isso for possível Com esse procedimento de integração do contrato não há dúvidas de que o negócio jurídico também é revisto conforme entendeu indiretamente o Superior Tribunal de Justiça no seguinte julgado Civil e processual civil Agravo regimental Depósito Consignação em pagamento Plano de saúde Faixa etária Alteração Aplicação do CDC Contrato Impacto da modificação Ausência de esclarecimento Cláusula abusiva Art 15 da Lei 965698 Revisão de cláusulas contratuais e do conjunto fáticoprobatório STJ AGA 627014RJ j 01032005 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior DJ 18042005 p 344 Por fim é preciso comentar a Súmula 381 do STJ que é expressa ao prever que Nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas A súmula representa um total contrassenso tendo em vista o art 1º do Código de Defesa do Consumidor e a comum aplicação da Lei 80781990 aos contratos bancários conforme reconhecido pela Súmula 297 do mesmo STJ Há um total retrocesso pois o próprio STJ vinha ampliando a proteção dos consumidores nos últimos anos O art 1º da Lei 80781990 é expresso ao prever que o CDC é norma de ordem pública e interesse social Ora assim sendo deve o juiz conhecer de ofício a 44 proteção dos consumidores até pela previsão constitucional de sua tutela constante do art 5º XXXV da CF1988 Por contrariar a lei consumerista e a Constituição Federal de 1988 esperase que a citada súmula do Superior Tribunal seja revista imediatamente o que está sendo proposto pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino no Tribunal da Cidadania O entendimento sumulado fere o espírito de proteção dos vulneráveis constante do ordenamento jurídico brasileiro RESUMO ESQUEMÁTICO Tabela comparativa revisão contratual por fato superveniente Revisão contratual pelo Código Civil arts 317 e 478 do CC Revisão contratual pelo Código de Defesa do Consumidor art 6º V da Lei 80781990 Teoria da imprevisão ou teoria da onerosidade excessiva Não há unanimidade na doutrina Teoria da equidade contratual ou teoria da base objetiva do negócio Karl Larenz Revisão por imprevisibilidade somada à onerosidade excessiva Revisão por simples onerosidade excessiva Exigese um fato imprevisível eou extraordinário A jurisprudência sempre analisou esses fatos tendo como parâmetro o mercado Recomendamos a análise pelo enfoque das consequências ou resultados para o contratante de acordo com o teor dos Enunciados 17 45 01 11 12 02 A e 175 CJFSTJ a saber Enunciado 17 Art 317 A interpretação da expressão motivos imprevisíveis constante do art 317 do novo Código Civil deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis mas de resultados imprevisíveis Enunciado 175 Art 478 A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade insertas no art 478 do Código Civil deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio mas também em relação às consequências que ele produz Não há exigência de um fato imprevisível bastando um motivo superveniente ou seja um fato novo a motivar o desequilíbrio do contrato QUESTÕES CORRELATAS Defensoria Pública da União CESPE2010 Acerca da revisão contratual julgue os itens subsequentes Para que seja possível requerer a revisão contratual com base na onerosidade excessiva o contrato deve ser de execução continuada ou diferida É suficiente à revisão do contrato por onerosidade excessiva que o acontecimento se tenha manifestado só na esfera individual da parte Magistratura do TrabalhoTRT1 FCC2013 Segundo a teoria da imprevisão adotada no Código Civil é preciso que em contratos de execução continuada ou diferida ocorra onerosidade excessiva a uma das partes com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis hipótese em que poderá o devedor postular a resolução do B C D E 03 A B C D E 04 contrato retroagindo os efeitos da sentença que a decretar à época da celebração do contrato somente as relações de consumo estão sujeitas à resolução contratual por imprevisão em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis não havendo igual normatização no Código Civil é preciso apenas que haja em contratos de execução continuada ou diferida onerosidade excessiva a uma das partes para que possa ela independentemente de outros requisitos pleitear a resolução do contrato retroagindo os efeitos da sentença que a decretar à data da citação é preciso que nos contratos de execução continuada ou diferida a prestação de uma das partes tornese excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis hipótese em que poderá o devedor pedir a resolução do contrato retroagindo os efeitos da sentença que a decretar à data da citação é preciso que em contratos de execução imediata continuada ou diferida ocorra onerosidade excessiva a uma das partes com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis ocasião em que poderá o devedor postular a resolução do contrato retroagindo os efeitos da sentença à época da citação Magistratura do TrabalhoTRT18 FCC2014 Em nosso direito civil a teoria da imprevisão não tem previsão normativa em nenhuma situação tratandose apenas de criação doutrinária aceita pela jurisprudência em situações de onerosidade excessiva ao devedor e de imprevisibilidade de fatos extraordinários posteriores à celebração do contrato é prevista normativamente podendo o devedor pleitear a resolução do contrato e observado que os efeitos da sentença que a decretar serão produzidos a partir de sua prolação não tem previsão normativa a não ser nas relações de consumo bastando a onerosidade excessiva ao consumidor para sua caracterização tem previsão normativa e no Código Civil é preciso que a prestação de uma das partes se torne excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis ocasião em que o devedor poderá pleitear a resolução do contrato é prevista tanto no Código Civil como no Código de Defesa do Consumidor em ambos os diplomas legais exigindo os mesmos pressupostos para sua caracterização MagistraturaTJMT FMPRS2014 Considere as assertivas I II III e IV I O princípio da conservação do negócio jurídico permite em caso de onerosidade excessiva sempre que possível a revisão do contrato e não sua resolução II O adimplemento substancial visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução contratual pelo credor em prol da preservação da avença A B C D E 05 A B C D 06 A B C D E 07 A III A mora ex delito opera ex re sendo relevante a liquidez da obrigação IV A imputação de responsabilidade pelos danos que da evicção resultam é ex lege operando pleno iure podendo o adquirente demandála em qualquer caso mesmo tendo conhecimento de que a coisa era alheia ou se a sabia litigiosa porque a hasta pública não exclui a garantia Assinale a alternativa correta Todas as assertivas são falsas Apenas as assertivas I e III são falsas Apenas as assertivas II e III são falsas Apenas as assertivas III e IV são falsas Todas as assertivas são verdadeiras TJSP VUNESP Juiz Substituto 2015 Em tema de abusividade contratual é correto afirmar que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato desde que não caracterizada a onerosidade excessiva é válida a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste a estipulação de juros moratórios superiores a 12 ao ano por si só não indica abusividade se admite limitação temporal de internação hospitalar do segurado em contrato de plano de saúde DPEMA FCC Defensor Público 2015 Sobre a proteção contratual do consumidor é correto afirmar Adimplido o contrato de consumo extinguemse os deveres recíprocos entre fornecedor e consumidor O adimplemento substancial do contrato pode impedir a resolução em caso de inadimplemento desde que expressamente previsto pelas partes A autonomia privada não se aplica às relações contratuais de consumo A declaração de nulidade de uma cláusula que gerava onerosidade excessiva ao consumidor gera a nulidade do negócio como um todo A imposição de interpretação mais favorável ao consumidor não corresponde à proibição genérica de limitações dos direitos contratados desde que pactuados de forma expressa e clara TRF5ª Região CESPE Juiz Federal Substituto 2015 No que se refere à teoria da imprevisão prevista no Código Civil assinale a opção correta Mesmo quando comprovada a imprevisibilidade do evento o enriquecimento sem causa de uma B C D E 08 A B C D 09 A parte em detrimento da outra em função desse evento não é requisito essencial à extinção do contrato Será afastada a aplicabilidade dessa teoria se assim estiver expressamente estipulado em contrato de execução continuada ou diferida Os efeitos da sentença que extinguir o contrato retroagirão à data da citação e não à data do evento imprevisível que tiver dado causa à extinção do contrato A referida teoria não pode ser utilizada pelo devedor quando se tratar de evento que afete contrato unilateral pelo qual ele assumiu obrigações A teoria da imprevisão pode dar causa à redução da prestação da parte prejudicada pelo acontecimento mas não pode ser utilizada para modificar as condições do contrato BANPARÁ Advogado 2017 Assinale a alternativa CORRETA De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores sendo vedada a revisão em contratos findos Não é possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contratos aleatórios quando o evento superveniente extraordinário e imprevisível não se relacione com a álea assumida no contrato Não dispondo a lei em contrário a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou inclusive se dela o destinatário tinha conhecimento ALERJFGV Procurador 2017 Tício costureiro renomado celebra em dezembro de 1998 contrato de compra e venda para a aquisição de equipamento importado de alta tecnologia destinado à confecção O valor avençado com o vendedor do equipamento foi de US 5000000 cinquenta mil dólares americanos parcelado em 5 cinco prestações de US 1000000 dez mil dólares americanos cada uma A primeira com vencimento 2 dois meses após a assinatura do contrato e a última a 10 dez meses desta Diante da maxidesvalorização do real em face do dólar ocorrida a partir de janeiro de 1999 Tício paga apenas a primeira parcela ingressando em seguida com ação judicial pleiteando a revisão do contrato mediante a aplicação da teoria da imprevisão para a alteração das cláusulas de modo a converter as parcelas para moeda nacional com observância do Índice Nacional de Preços ao Consumidor INPC Seguindo a orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça quanto à pretensão de Tício é correto afirmar que deve ser negado o pedido revisional considerando que a possibilidade de revisão dos contratos B C D E 10 A B C D E 11 12 13 assume no direito brasileiro caráter excepcional por representar restrição ao princípio da autonomia da vontade o qual deve orientar axiologicamente a interpretação do Código Civil deve ser privilegiado o conteúdo originalmente ajustado negandose a revisão contratual já que não obstante o fato imprevisível que alterou a base do contrato de compra e venda a função social do contrato impõe a manutenção dos contratos firmados em moeda estrangeira privilegiando o interesse coletivo de garantir eficiência máxima às trocas econômicas deve ser aplicado o princípio do equilíbrio contratual de modo que a superveniência de fato imprevisível ou não que determine desequilíbrio na relação contratual diferida ou continuada afigurase suficiente para que se reconheça a possibilidade de revisão do contrato embora inaplicável o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicada a teoria da imprevisão conforme previsto no artigo 317 do Código Civil tendo em vista a ocorrência de mudança superveniente das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio oriunda de evento imprevisível que comprometeu o valor da prestação a teoria da imprevisão não deve ser aplicada ao caso já que a variação cambial integra nos contratos firmados com base na cotação da moeda norteamericana o risco objetivo da contratação especialmente ao se considerar o histórico inflacionário do país na década de 1990 Procurador FAPESP VUNESP 2018 A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor determina prazo para a purga da mora faz com que responda pela impossibilidade da prestação acarretará no pagamento de perdas e danos torna a prestação inútil ao credor CESPE TCEBA Auditor de Controle Externo 2016 No que diz respeito às normas jurídicas à prescrição aos negócios jurídicos e à personalidade jurídica julgue o item a seguir Em observância ao princípio da conservação contratual caso ocorra o vício do consentimento denominado lesão a parte lesionada pode optar pela revisão judicial do negócio jurídico ao invés de pleitear sua anulação TJSP 2004 2ª fase Equilíbrio nos contratos mecanismos para sua realização na Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 Observação Elaborar dissertação com base no que foi exposto nesse capítulo Advogado Júnior da REFAF Refinaria Alberto Pasqualini Empresa Sistema PETROBRAS 13 prova realizada em 02042005 A revisão judicial dos contratos tem se destacado como um dos temas mais importantes do direito privado atual Elabore um parecer indicando as causas que podem acarretar esta revisão judicial dos contratos considerando a ocorrência de fatos concomitantes e supervenientes à formação do ato negocial Para tanto indique com precisão as teorias adequadas a serem utilizadas e as respectivas bases normativas ou princípios que lhe servem de fundamento Considere a revisão judicial nos contratos regidos pelo CC e naqueles regulados pelo CDC Faça ainda a indicação sobre a possibilidade de revisão judicial de contratos aleatórios e contratos unilaterais Responda em no máximo 30 linhas Observação Elaborar dissertação com base no que foi exposto nesse capítulo Promotor de JustiçaRJ 2008 É possível a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios Resposta Em regra o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência é pela impossibilidade de se rever um contrato aleatório pois o risco é da essência do negócio Entretanto como se sabe os contratos aleatórios têm uma parte comutativa como é o caso do prêmio pago nos contratos de seguro Nesse sentido é possível rever a parte comutativa desses contratos diante da presença da onerosidade excessiva Os Tribunais Brasileiros têm entendido dessa maneira ao determinar a revisão de contratos de plano de saúde Tribunal de Justiça de São Paulo Agravo de Instrumento 36636843 órgão julgador 7ª Câmara de Direito Privado rel Juiz Sousa Lima Origem comarca de São Bernardo do Campo j 16022005 vu GABARITO 11 CERTO 12 ERRADO 02 D 03 D 04 D 05 A 06 E 07 C 08 C 09 E 10 A 11 CERTO 51 52 Sumário 51 Introdução 52 Os vícios redibitórios no Código Civil 53 Os vícios do produto no Código de Defesa do Consumidor 54 A evicção 55 Resumo esquemático 56 Questões correlatas Gabarito INTRODUÇÃO Um dos principais efeitos relacionados com os contratos referese à garantia legal existente quanto aos vícios contratuais vícios redibitórios e vícios do produto e em relação à evicção que é a perda da coisa diante de um fato superveniente Além de interessar à prática a matéria traz diferenças teóricas interessantes que são muito arguidas em provas de graduação e em concursos públicos É interessante esclarecer que os vícios contratuais mencionados atingem o objeto do negócio não se confundindo com os vícios da vontade erro dolo coação estado de perigo e lesão ou com os vícios sociais do negócio jurídico simulação e fraude contra credores que por razões óbvias também repercutem nos contratos Passase assim ao estudo de tais vícios a partir da análise do Código Civil em vigor do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto Processual OS VÍCIOS REDIBITÓRIOS NO CÓDIGO CIVIL Os vícios redibitórios na versão atual podem ser conceituados como os defeitos que desvalorizam a coisa ou a tornam imprópria para uso A matéria está tratada no Código Civil entre os arts 441 a 446 sendo aplicável aos contratos civis O conceito demonstrado por Maria Helena Diniz indica que tais vícios são sempre os ocultos São suas palavras Os vícios redibitórios são defeitos ocultos existentes na coisa alienada objeto de contrato comutativo ou de doação onerosa não comum às congêneres que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuem sensivelmente o valor de tal modo que o negócio não se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos dando ao adquirente ação para redibir o contrato ou para obter abatimento no preço Por exemplo novilhas escolhidas para reprodução de gado vacum porém estéreis DINIZ Maria Helena Código 2005 p 421 Entretanto como será exposto o art 445 do atual Código Civil diferencia os prazos nos casos em que os vícios podem ser conhecidos de imediato ou mais tarde razão pela qual entendemos que a atual codificação também trata dos vícios aparentes como já fazia mas de forma diferenciada o Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 Aqui reside mais um diálogo em relação à Lei Consumerista diálogo das fontes Essa nossa tese ainda minoritária já foi debatida pela doutrina conforme posfácio de Mário Luiz Delgado à obra Introdução crítica ao Código Civil Org Lucas Abreu Barroso Rio de Janeiro Forense 2006 p DLXXXV Pois bem sem prejuízo do exemplo apontado por Maria Helena Diniz vejamos outro caso prático para ilustrar o tratamento dos vícios redibitórios Imaginese uma situação em que alguém compra um automóvel do vizinho que não é profissional nessa atividade de venda de veículos O carro seminovo apresenta problemas de funcionamento Como não há relação de consumo o caso envolve um vício redibitório aplicandose o Código Civil Sendo assim o adquirente terá a seu favor as opções e prazos previstos no art 445 do CC2002 conforme será estudado mais adiante Superada a exemplificação conforme esclarece José Fernando Simão não há que se confundir o vício redibitório com o erro Nesse sentido ensina que Quanto às diferenças podemos dizer que são várias A principal delas diz respeito à coisa em si Na hipótese de erro quanto ao objeto ou sobre a qualidade a ele essencial in ipso corpore rei a coisa é outra diferente daquela que o declarante tinha em mente ao emitir a declaração ou ainda faltalhe uma qualidade importante Exemplo clássico já utilizado pelos romanos é o dos candelabros prateados que o comprador adquire pensando serem de prata Não há defeito ou vício intrínseco à coisa O que ocorre é vício no consentimento consentimento defeituoso pois o declarante acreditava que eram realmente de prata Se soubesse que os candelabros não eram de prata o comprador sequer os teria comprado o erro nesse caso é essencial O defeito como vício de consentimento é subjetivo há uma falsa ideia da realidade Em última análise o comprador não queria comprar No caso de vício redibitório o negócio é ultimado tendo em vista um objeto com aquelas qualidades que todos esperam que possua comum a todos os objetos da mesma espécie Porém àquele objeto específico falta uma dessas qualidades apresenta um defeito oculto não comum aos demais objetos da espécie Nesse caso o comprador realmente queria comprar aquela coisa mas há defeito no objeto o defeito como vício oculto é objetivo Não há disparidade entre a vontade e a declaração SIMÃO José Fernando Vícios 2003 p 75 Em complemento às lições de José Fernando Simão podese afirmar que o erro é vício do consentimento que atinge a vontade gerando a anulabilidade do negócio jurídico Está portanto no plano da validade do contrato O vício redibitório é vício da coisa que gera o abatimento no preço ou a resolução do negócio Não há dúvidas por sua natureza de que está no plano da eficácia do contrato Da jurisprudência superior destaquese acórdão que diferencia as categorias dos vícios redibitórios e do erro Direito civil Vício de consentimento erro Vício redibitório Distinção Venda conjunta de coisas Art 1138 do CC16 art 503 do CC02 Interpretação Temperamento da regra O equívoco inerente ao vício redibitório não se confunde com o erro substancial vício de consentimento previsto na Parte Geral do Código Civil tido como defeito dos atos negociais O legislador tratou o vício redibitório de forma especial projetando inclusive efeitos diferentes daqueles previstos para o erro substancial O vício redibitório da forma como sistematizado pelo CC16 cujas regras foram mantidas pelo CC02 atinge a própria coisa objetivamente considerada e não a psique do agente O erro substancial por sua vez alcança a vontade do contratante operando subjetivamente em sua esfera mental O art 1138 do CC16 cuja redação foi integralmente mantida pelo art 503 do CC02 deve ser interpretado com temperamento sempre tendo em vista a necessidade de se verificar o reflexo que o defeito verificado em uma ou mais coisas singulares tem no negócio envolvendo a venda de coisas compostas coletivas ou de universalidades de fato Recurso especial a que se nega provimento STJ REsp 991317MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 03122009 DJe 18122009 Por todos os ensinamentos transcritos há uma garantia legal contra os vícios redibitórios nos contratos bilaterais sinalagmáticos onerosos e comutativos caso da compra e venda devendo também ser incluídas as doações onerosas conforme preceitua o art 441 parágrafo único do CC São modalidades de doação onerosa a doação remuneratória e a doação modal ou com encargo ambas previstas no art 540 do CC No que diz respeito aos contratos aleatórios admitese a alegação de vício redibitório quanto aos seus elementos comutativos predeterminados Nesse sentido proposta aprovada na VII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2015 in verbis O art 441 do Código Civil deve ser interpretado no sentido de abranger também os contratos aleatórios desde que não abranja os elementos aleatórios do contrato Enunciado n 583 Nos termos das suas justificativas às quais nos filiamos segundo a literalidade do dispositivo a garantia contra vícios redibitórios se aplicaria apenas aos contratos comutativos diante da incerteza dos contratantes inerente aos contratos aleatórios Entretanto a interpretação do art 441 deve ser revisitada à luz do princípio do equilíbrio contratual para abranger também os contratos aleatórios desde que a álea se refira apenas à existência da coisa Com efeito se a álea se circunscrever à quantidade da coisa contratada não abrangendo sua qualidade a parte que recebeu a coisa defeituosa mesmo que em virtude de contrato aleatório poderá se valer da garantia por vícios redibitórios Caso por outro lado a álea recaia sobre a qualidade da coisa há de se afastar necessariamente a aplicação da disciplina pertinente aos vícios redibitórios vez que as partes assumiram o risco de a coisa a ser entregue se encontrar com vício de qualidade que a torne imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminua o valor Caberá portanto ao intérprete diante do caso concreto estabelecer com precisão os limites da álea do negócio verificando se nela se insere a qualidade da coisa sua quantidade ou ambas Retornando à questão de conceituação do vício que agora merecerá esclarecimentos ensina o próprio José Fernando Simão que o Código Civil de 2002 somente trata dos vícios ocultos a exemplo do posicionamento de Maria Helena Diniz Para esse doutrinador vício oculto é aquele defeito cuja existência nenhuma circunstância pode revelar senão mediante exames e testes É o vício que desvaloriza a coisa ou tornaa imprestável ao uso a que se destina Como é comum na doutrina tal vício é chamado de redibitório pois confere à parte prejudicada o direito de redibir ou seja rescindir o contrato devolvendo a coisa e recebendo do vendedor a quantia paga SIMÃO José Fernando Vícios 2003 p 62 Comenta ainda o jurista que o Código Civil de 2002 a exemplo do anterior não trata dos vícios aparentes ao contrário do que fez o Código de Defesa do Consumidor Mesmo ciente de que esse é o entendimento doutrinário majoritário com ele não se concorda de forma integral Isso porque o Código Civil de 2002 em seu art 445 1º consagra um prazo diferenciado para o caso de vícios que por sua natureza somente podem ser conhecidos mais tarde especificamente revelados ocultos após o contato efetivo do adquirente com a coisa É interessante esclarecer esse nosso posicionamento Por certo é que no momento em que o bem é adquirido o vício deve ser tido como oculto para que exista a garantia legal conforme prescreve o próprio art 441 caput do CC pelo qual A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor Na realidade esse dispositivo leva em conta o primeiro contato da pessoa com a coisa Mas pode ser que estando o bem na posse do adquirente após uma análise mais apurada e profunda este perceba o vício de imediato sendo o mesmo do tipo aparente nesse momento de contato com a coisa aplicandose o art 445 caput do CC quanto ao prazo decadencial Por outro lado pode ser que o vício somente seja conhecido mais tarde caracterizandose como um vício oculto também quanto ao seu conhecimento posterior aplicandose o prazo previsto no art 445 1º do CC Vejamos um exemplo para esclarecer Uma empresa adquire azulejos diretamente de uma fábrica para a revenda no varejo estando estes armazenados em caixas Não há relação de consumo pois os azulejos serão vendidos a terceiros ou seja repassados aos consumidores O adquirente abre uma das caixas e percebe que os azulejos daquela caixa estão em ordem Entretanto os azulejos de todas as outras caixas estão quebrados No caso em questão o vício é oculto num primeiro momento sendo somente conhecido mais tarde quando houver um contato maior com a coisa Nesse caso deve ser aplicado o art 445 1º do CC Se no mesmo exemplo os azulejos estiverem em ordem na primeira superfície da caixa mas todos os demais na mesma caixa estiverem quebrados haverá um vício oculto na compra mas que se revela aparente quando houver um contato efetivo com a coisa No caso em questão deverá ser aplicado o art 445 caput do CC O Professor Simão mais à frente em sua obra chega a uma conclusão muito próxima a essa que aqui foi adotada Em resumo o Código Civil traz duas situações distintas aquela em que o 1 vício redibitório pode ser conhecido desde logo art 445 caput e nessa hipótese o prazo decadencial iniciase com a entrega efetiva da coisa ou da alienação se o adquirente já estava da posse e aquela em que o vício por sua natureza só pode ser conhecido mais tarde e então o prazo só se inicia no momento em que o adquirente tomar ciência do vício 1º Há duas contagens de prazos distintas pois o diploma civil cria duas espécies de vícios ocultos Caberá à doutrina e à jurisprudência fixar o conceito de vício oculto que por sua natureza só pode ser conhecido a posterior Podemos dizer que certas doenças que têm um período de incubação são vícios ocultos que por sua natureza manifestamse mais tarde Os veículos adquiridos que manifestam um vício nos faróis que depois de três anos de uso deixam de funcionar por exemplo certamente têm vício que somente se manifesta por sua natureza mais tarde SIMÃO José Fernando Vícios 2003 p 111 Essa interpretação está de acordo com a teoria da confiança que é adotada pelo Código Civil de 2002 particularmente diante da boafé objetiva e da função social dos contratos Concluise por isso que o atual Código Civil aproximase do Código de Defesa do Consumidor ao tratar porém de uma forma diferenciada do vício aparente Superada essa visualização é interessante lembrar que o adquirente prejudicado poderá fazer uso das ações edilícias sendo reconhecidos os seus direitos entre os arts 442 a 444 da atual codificação A expressão edilícias tem origem no Direito Romano pois a questão foi regulamentada pela aediles curules por volta do século II aC com o objetivo de evitar fraudes praticadas pelos vendedores no mercado romano Ressaltemos que os vendedores eram em geral estrangeiros peregrinos que tinham por hábito dissimular muito bem os defeitos da coisa que vendiam SIMÃO José Fernando Vícios 2003 p 46 Estando prejudicado o adquirente terá ele as seguintes possibilidades jurídicas Pleitear abatimento proporcional no preço por meio de ação quanti minoris ou ação estimatória 2 Requerer a resolução do contrato devolvendo a coisa e recebendo de volta a quantia em dinheiro que desembolsou sem prejuízo de perdas e danos por meio de ação redibitória Para pleitear as perdas e danos deverá comprovar a máfé do alienante ou seja que o mesmo tinha conhecimento dos vícios redibitórios art 443 do CC Todavia a ação redibitória com a devolução do valor pago e o ressarcimento das despesas contratuais cabe mesmo se o alienante não tinha conhecimento do vício Com relação a essas possibilidades merece aplicação o princípio da conservação do contrato Sendo assim devese entender que a resolução do contrato é o último caminho a ser percorrido Nos casos em que os vícios não geram grandes repercussões quanto à utilidade da coisa não cabe a ação redibitória mas apenas a ação quanti minoris com o abatimento proporcional do preço Anotese que segundo a doutrina se o vício for insignificante ou ínfimo e não prejudicar as finalidades do contrato não cabe sequer esse pedido de abatimento no preço BUSSATTA Eduardo Resolução dos contratos 2007 p 122 Outrossim é pertinente deixar claro que a responsabilidade do alienante permanece ainda que a coisa pereça em poder do adquirente em virtude do vício oculto já existente no momento da entrega art 444 do CC Aplicando a norma concluiu o Tribunal do Distrito Federal que assim mesmo em se tratando de veículo com quase dez anos de uso deve o alienante responder pelo defeito oculto no motor o qual após dois meses da venda veio a fundir necessitando de retífica completa TJDF Recurso Cível 20070610045318 Acórdão 339162 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Rel Juiz Jesuíno Rissato DJDFTE 21012009 p 170 Além das opções mencionadas no caso em questão discutese a possibilidade de o adquirente pleitear a troca do bem uma vez que o Código Civil de 2002 não enuncia expressamente tal possibilidade Lembrese que muitas vezes tal pleito não será possível pois o alienante não é profissional na atividade que desempenhou como no exemplo de alguém que adquire um veículo do vizinho Em outras hipóteses ou seja nos casos em que o alienante é profissional na atividade que desempenha será possível tal pedido não havendo qualquer ilicitude quanto ao mesmo a nosso a b ver O exemplo pode ocorrer no caso em que uma empresa profissional em sua atividade vende para outra empresa uma máquina industrial que será utilizada na linha de produção desta Nessa situação não há que se falar em relação de consumo pois a última empresa não é destinatária final econômica do bem pois utiliza a máquina para dela retirar lucro É forçoso concluir que será possível pleitear a troca do bem fazendo diálogo com o Código de Defesa do Consumidor Superada a análise dos pleitos do adquirente prejudicado o art 445 do atual Código Civil prevê prazos decadenciais para o adquirente ingressar com as ações edilícias a saber Nos casos de vícios de fácil constatação que podem ser percebidos de imediato após o bem ser adquirido conforme já demonstrado art 445 caput do CC 30 trinta dias para bens móveis 1 um ano para bens imóveis Tais prazos devem ser contados em regra da entrega efetiva da coisa tradição real Mas se o comprador já estava na posse do bem os prazos serão reduzidos à metade 15 dias para móveis e 6 meses para imóveis Como exemplo desse último caso pode ser o locatário quem adquire o bem devendo o prazo ser contado da data da alienação da celebração do contrato de compra e venda momento em que ocorre a tradição ficta traditio brevi manus Nos casos de vícios ocultos ou que por sua natureza somente podem ser conhecidos mais tarde art 445 1º do CC 180 cento e oitenta dias para bens móveis 1 um ano para bens imóveis A redução de prazo prevista no art 445 caput do CC não se aplica a essas hipóteses que estão previstas no 1º do mesmo dispositivo Esses prazos devem ser contados do conhecimento do vício o que é mais justo diante do que já previa o Código de Defesa do Consumidor Mais uma vez o diálogo com a Lei Consumerista é evidente Como novidade prevê o art 445 2º do atual Código Civil que no caso de vendas de animais os prazos de garantia quanto aos vícios redibitórios serão aqueles previstos na legislação ordinária especial Essa lei especial pode ser o CDC caso estejam presentes os elementos da relação de consumo arts 2º e 3º da Lei 80781990 A título de exemplo pode ser citada a compra por consumidores de animais de estimação em lojas especializadas ou pet shops TJRS Processo 71000962233 Porto Alegre 1ª Turma Recursal Cível Juiz Relator Ricardo Torres Hermann 19102006 Na falta de previsão legal devem ser aplicados os usos e costumes locais o que está em sintonia com a parte final do art 113 do CC e com a concepção social do contrato Na falta de usos é que incidem os prazos constantes do 1º do art 445 do CC por analogia Como os animais são bens móveis semoventes em regra aplicase o prazo de 180 dias Notase que os costumes têm prioridade de aplicação em relação à analogia o que representa uma subversão à ordem prevista no art 4º da Lei de Introdução Como foi observado no Volume 1 desta coleção a ordem ali prevista não é necessariamente obrigatória o que é confirmado pelo dispositivo em comento Vale lembrar quanto aos usos e costumes da venda de gado o exemplo citado por Maria Helena Diniz como de aplicação de costume contra legem e que foi referendado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo De acordo com um dos julgados citados pela renomada professora da PUCSP segundo os usos e costumes dominantes no mercado de Barretos os negócios de gado por mais avultados que sejam celebramse dentro da maior confiança verbalmente sem que entre os contratantes haja troca de qualquer documento Exigilo agora seria além de introduzir nos meios pecuaristas locais um fator de dissociação condenar de antemão ao malogro todos os processos judiciais que acaso se viessem intentar e relativos à compra e venda de gado Lei 2001 p 123 O exemplo na verdade serve apenas para demonstrar como na prática podem surgir problemas quanto à aplicação desse novo dispositivo legal art 445 2º do CC Isso porque pode até surgir a tese de aplicação de costumes contra a lei Quanto à natureza de todos esses prazos não há dúvidas de que são decadenciais pois as ações edilícias são essencialmente ações constitutivas negativas levandose em conta os critérios de Agnelo de Amorim Filho Critério científico Revista dos Tribunais 1960 p 7 Nesse sentido prevê o Enunciado n 28 CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil que o disposto no art 445 1º e 2º do Código Civil reflete a consagração da doutrina e da jurisprudência quanto à natureza decadencial das ações edilícias Superados esses esclarecimentos quanto aos prazos consignese que durante a III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça foi aprovado o Enunciado n 174 com teor controvertido a saber Em se tratando de vício oculto o adquirente tem os prazos do caput do art 445 para obter redibição ou abatimento de preço desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro fluindo entretanto a partir do conhecimento do defeito A proposta de enunciado foi formulada pelos professores Gustavo Tepedino e Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho da Universidade Estadual do Rio de Janeiro Foram suas palavras Das várias possibilidades interpretativas do comando legal em análise que vão desde a solução de se agravar a responsabilidade do alienante indefinidamente nos moldes em que o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor até as correntes que extraem dos prazos aludidos no bojo do parágrafo primeiro os limites máximos para o adquirente propriamente exercer o direito que lhe é conferido deve prevalecer a que entrevê naqueles prazos a explicitação dos marcos temporais dentro dos quais na hipótese de surgimento do defeito o adquirente poderá exigir a redibição do contrato ou reclamar o abatimento do preço art 442 Sob tal ótica atendese à diferenciação axiológica entre os sistemas de proteção e tutela que iluminam as relações de consumo e os modelos paritários subjacentes aos negócios celebrados entre partes equipolentes além de se evitar a incoerência de se conferir prazo maior cento e oitenta dias a contar da descoberta exagero que extrapolaria mesmo o modelo protetivo do CDC Por outro lado não se incorreria no aparente equívoco de tornar vazia a garantia quando em jogo estivesse um bem imóvel vale dizer se os prazos a que se refere o parágrafo primeiro se dirigissem ao exercício das ações edilícias o adquirente de um imóvel terá nas hipóteses em que o vício por sua natureza só pudesse ser conhecido mais tarde rigorosamente o mesmo prazo assinalado como regra geral tornando sem sentido o raciocínio de exceção contemplado no parágrafo Diante do exposto resta claro que o benefício erigido em favor do adquirente tão só protrai o termo inicial do fluxo dos prazos de decadência previstos no caput do artigo em foco quando em jogo se encontrarem vícios ocultos especificados segundo os requisitos da parte inicial do parágrafo primeiro Esclarecendo o teor do enunciado ele está prevendo que nos casos de vícios ocultos o adquirente terá contra si os prazos de 30 dias para móveis e 1 ano para imóveis art 445 caput do CC desde que os vícios surjam nos prazos de 180 dias para móveis e 1 ano para imóveis art 445 1º do CC a contar da venda Parte da doutrina concorda com a aplicação do raciocínio por todos CATALAN Marcos Jorge Direito 2008 p 150 BESSA Leonardo Roscoe Manual 2008 p 143 Ao final de 2014 surgiu decisão do Superior Tribunal de Justiça aplicando esse enunciado doutrinário sendo pertinente transcrever sua breve e objetiva ementa Recurso especial Vício redibitório Bem móvel Prazo decadencial Art 445 do Código Civil 1 O prazo decadencial para o exercício da pretensão redibitória ou de abatimento do preço de bem móvel é de 30 dias art 445 do CC Caso o vício por sua natureza somente possa ser conhecido mais tarde o 1º do art 445 estabelece em se tratando de coisa móvel o prazo máximo de 180 dias para que se revele correndo o prazo decadencial de 30 dias a partir de sua ciência 2 Recurso especial a que se nega provimento STJ REsp 1095882SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 09122014 DJe 19122014 Após o surgimento desse julgado superior surgiram outros arestos estaduais seguindo o mesmo caminho a demonstrar que essa é a posição que prevalece na prática atualmente Assim a título de exemplo O art 445 1º do Código Civil dispõe que o prazo para reclamar dos vícios ocultos é de 30 dias contados da data em que o adquirente teve ciência do vício até o prazo máximo de 180 dias em se tratando de bem móvel Ação ajuizada 09 meses após a ciência do defeito Extinção da ação pelo reconhecimento da decadência TJRS Acórdão 01038299420178217000 Guaporé 18ª Câmara Cível Rel Des Marlene Marlei de Souza j 29082017 DJERS 06092017 Nos termos do art 445 1º do CC02 o prazo decadencial para se invocar os vícios redibitórios de difícil constatação em imóveis é de 1 ano a contar da data em que se tomou conhecimento destes Com o intuito de reforçar o princípio da segurança jurídica o 1º do art 445 do CC02 também impõe uma limitação temporal para serem detectados os referidos vícios qual seja a de 01 ano da entrega do imóvel Ou seja existem dois prazos o para a constatação da existência de vícios e o para ajuizar a demanda TJMG Apelação Cível 10382140018153001 Rel Des Mariza Porto j 01062016 DJEMG 08062016 Alegação de que o prazo decadencial o art 445 1º CC teria início apenas com a ciência do vício Presunção que não poderia ter sido utilizada para o pronunciamento da decadência Perícia que teria sido desvirtuada Constatação dos vícios alegados Necessidade de reparação Não acolhimento Decadência bem decretada Vícios redibitórios ainda que ocultos têm prazo legal para exteriorização 1 ano art 445 1º CPC Problemas surgidos nesse ínterim prazo decadencial do caput do art 445 CC tem início da ciência do vício TJSP Apelação 00003095120138260071 Acórdão 9604129 Bauru 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Carlos Alberto de Salles j 15072016 DJESP 26072016 Com o devido respeito não há como filiarse a essa visão Isso porque a interpretação pode privilegiar condutas de máfé Imaginese a situação em que alguém vende um imóvel mascarando um problema no encanamento que somente estourará depois de um ano e meio da venda Ora seria ilógico pensar que não cabe a alegação de vício redibitório principalmente levandose em conta que um dos princípios contratuais do Código Civil de 2002 é a boafé objetiva Em síntese mesmo respeitando o teor do enunciado e dos julgados a eles não se filia este autor pois podem gerar implicações de ordem prática no caso de sua aplicação traduzindose em injustiças Em conclusão devese deduzir que os dois comandos legais previstos na ementa do Enunciado n 174 não se complementam tendo aplicação isolada de acordo com o tipo de vício no caso concreto A propósito com relação a bens imóveis igualmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça há outro aresto mais remoto que traz interpretação diferente apesar de se referir ao Código Civil de 1916 Tratase do julgamento do Recurso Especial 431353SP analisado pela Segunda Seção da Corte e que foi assim resumido Embargos de divergência no recurso especial Admissibilidade Compromisso de compra e venda Possibilidade de rescisão fundada em vício redibitório Prescrição Termo inicial Data do conhecimento do vício oculto Se o vício por sua natureza não podia ser percebido no ato da tradição o prazo estabelecido no art 178 5º inc IV do CC de 1916 para ajuizar ação reclamando o defeito contase do momento que o adquirente do bem toma conhecimento de sua existência prevalecendo o entendimento dominante na Terceira Turma REsp n 489867SP de minha relatoria pub no DJ de 23062003 Dado provimento aos embargos de divergência STJ EREsp 431353SP 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi j 23022005 DJ 1º072005 p 363 Tratase de um acórdão de pacificação do tema na Corte decidido por maioria e com citação de outro precedente Votaram com a Relatora os Ministros Castro Filho Antônio de Pádua Ribeiro Humberto Gomes de Barros e Jorge Scartezzini Foram vencidos os Ministros Cesar Asfor Rocha Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior sendo a votação final 5 a 3 Os magistrados vencidos pretendiam afastar a aplicação da regra da contagem do prazo a partir da ciência do vício No final do seu voto conclui a Ministra Nancy Andrighi citando a norma em debate a solução que ora se propõe visa proteger o direito de ação da parte lesada considerando como termo inicial para o cômputo do prazo decadencial o momento em que efetivamente tomou conhecimento dos vícios até então ocultos Esta inclusive foi a solução adotada pelo Código Civil2002 que assim dispõe em seu art 445 1º Aprofundando a pesquisa para parecer jurídico elaborado em 2018 penso haver divergência na Corte Superior com dois julgados em posições conflitantes um mais remoto que segue a interpretação por este autor compartilhada quanto a imóveis de que o início do prazo para alegar o vício deve ser contado da sua ciência outro mais recente que segue a interpretação do art 445 1º do Código Civil guiada pelo Enunciado n 174 da III Jornada de Direito Civil A divergência repetese na doutrina José Fernando Simão Jones Figueirêdo Alves Mário Luiz Delgado Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona estão com a primeira corrente compartilhada por mim Além dos autores já citados Cristiano Chaves de Farias Nelson Rosenvald Cristiano Zanetti e Marco Aurélio Bezerra de Melo perfilhamse ao enunciado doutrinário O tema deve ser pacificado em breve no âmbito da Segunda Seção do STJ A encerrar o tema dos vícios redibitórios enuncia o art 446 do CC2002 que Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento sob pena de decadência O dispositivo sempre gerou dúvidas desde a entrada em vigor do Código Civil Em verdade trata o comando legal de prazo de garantia convencional que independe do legal e viceversa conforme preconiza o CDC art 50 Mais uma vez um dispositivo do CDC ajudará na interpretação de comando legal do Código Civil havendo um diálogo de complementaridade Com efeito na vigência de prazo de garantia decadência convencional não correrão os prazos legais decadência legal mas diante da boafé objetiva o alienante deverá denunciar o vício no prazo de trinta dias contatos do seu descobrimento sob pena de decadência A dúvida relativa ao dispositivo gira em torno da decadência mencionada ao seu final Essa decadência se refere à perda da garantia convencional ou à perda do direito de ingressar com as ações edilícias Na opinião deste autor a decadência referenciada no final do art 446 do CC está ligada à perda do direito de garantia e não ao direito de ingressar com as ações edilícias Sendo assim findo o prazo de garantia convencional ou não exercendo o adquirente o direito no prazo de 30 dias fixado no art 446 do CC iniciamse os prazos legais previstos no art 445 do CC já visualizados Essa é a melhor interpretação dentro da ideia de justiça pois caso contrário seria pior aceitar um prazo de garantia convencional uma vez que o prazo de exercício do direito é reduzido para trinta dias Dentro dessa ideia comenta Maria Helena Diniz que com o término do prazo de garantia ou não denunciando o adquirente o vício dentro do prazo de trinta dias os prazos legais do art 445 iniciarseão DINIZ Maria Helena Curso 2007 p 128 No mesmo sentido é a opinião de Marco Aurélio Bezerra de Melo se o adquirente perder o prazo de trinta dias para denunciar ao alienante o vício encontrado na coisa perderá inexoravelmente a garantia contratual mas a legal se ainda estiver no prazo poderá exercer MELO Marco Aurélio Bezerra de Curso 2015 p 281282 No âmbito da jurisprudência estadual seguindo essa correta interpretação Ação de indenização por danos morais e materiais Pedido de redibição de contrato de compra e venda de uma retroescavadeira que apresentou defeitos logo após a aquisição Acórdão rescindendo que condenou a autora sucessora da fabricante à devolução dos valores pagos pela requerida Pleito de rescisão fundamentado no art 485 V do Código de Processo Civil Violação dos artigos 445 1º e 446 do Código Civil Vício oculto de coisa móvel que surgiu durante o período da garantia contratual Acórdão rescindendo que incorreu em erro na contagem do prazo decadencial Decurso da garantia contratada Início imediato 53 da contagem do prazo de 30 trinta dias TJPR Acórdão em Rescisória 08280977 Londrina 10ª Câmara Cível em Composição Integral Rel Des Guilherme Freire de Barros Teixeira j 10032016 DJPR 26042016 p 325 Ou ainda do Tribunal do Distrito Federal mister se faz ressaltar que as práticas de mercado fazem com que os próprios fornecedores de modo espontâneo ofereçam garantia contratual autônoma para o produto ou serviço fornecido cuja natureza é complementar à garantia legal CDC art 50 Nesse passo o prazo decadencial somente se inicia após o esgotamento do prazo da garantia contratual CC art 446 CDC art 50 o que também não foi trazido aos autos TJDF Recurso 20150310015728 Acórdão 900924 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal Rel Juiz Arnaldo Corrêa Silva DJDFTE 23102015 p 376 Por fim os prazos decadenciais previstos no art 445 não podem ser suspensos nem interrompidos art 207 do CC com exceção da suspensão ou impedimento para beneficiar absolutamente incapaz prevista no próprio Código Civil art 208 OS VÍCIOS DO PRODUTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A matéria que trata dos vícios contratuais é também regulamentada pela Lei 80781990 Código de Defesa do Consumidor aplicável aos contratos de consumo Os vícios do produto previstos na Lei Consumerista como se sabe não revogaram os vícios redibitórios previstos no Código Civil de 1916 Por razões óbvias diante do critério da especialidade o Código Civil de 2002 também não revogou o Código de Defesa do Consumidor no tocante à matéria Para as relações entre desiguais relações de consumo aplicase o CDC Para as relações entre iguais relações civis terá aplicação o Código Civil Os vícios do produto são aqueles que na relação jurídica de consumo atingem o objeto do negócio gerando desvalorização ou inutilidade do bem de consumo Não existem outros danos além da diminuição do valor da coisa pois caso contrário haverá fato do produto ou defeito O conceito pode ser retirado do art 18 do CDC 1º 2º 3º pelo qual os vícios do produto são os vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente da embalagem rotulagem ou mensagem publicitária respeitadas as variações decorrentes de sua natureza podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas Além dessa previsão a matéria está tratada nos arts 19 23 24 25 26 e 50 da Lei Consumerista Por tais vícios responderão solidariamente todos os envolvidos com o fornecimento seja o produtor fornecedor mediato seja o comerciante fornecedor imediato regra esta não aplicável aos vícios redibitórios pois segundo o Código Civil responde apenas o alienante da coisa Exemplificando se uma pessoa adquire um veículo de um particular a reclamação será regida pelo Código Civil Por outro lado se o bem for adquirido de uma concessionária de veículos a situação será regida pelo Código de Defesa do Consumidor respondendo tanto o comerciante quanto o fabricante do bem de consumo A Lei Consumerista engloba tanto os vícios aparentes quanto os ocultos de forma diferenciada digase de passagem O consumidor prejudicado com os vícios do produto poderá pleitear art 18 do CDC A substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso A restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada sem prejuízo de eventuais perdas e danos O abatimento proporcional do preço Para tais ações esclareçase que não se utiliza a expressão ações edilícias própria do Direito Civil pela sua origem romana Em complemento ao caput do art 18 do CDC prevê o seu 1º que não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 dias pode o consumidor exigir alternativamente e à sua escolha a a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso b a restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada sem prejuízo de eventuais perdas e danos ou c o abatimento proporcional do preço Assim a lei traz uma chance para que o fornecedor de produto sane o problema em 30 dias Tratase de um dos poucos dispositivos no Código Consumerista que traz um direito fundamental do fornecedor de produtos E qual a consequência jurídica se o consumidor não respeitar esse prazo de trinta dias colocado à disposição do fornecedor Na doutrina em profundo estudo José Fernando Simão aponta que a corrente majoritária à qual estão filiados Odete Novais Carneiro Queiroz Alberto do Amaral Jr Zelmo Denari Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva e Luiz Antonio Rizzatto Nunes reconhece que se o consumidor não respeitar tal prazo de trinta dias não poderá fazer uso das medidas previstas nos incisos do comando legal caso da opção de resolução do contrato SIMÃO José Fernando Vícios 2003 p 102 Em sentido muito próximo esclarece Leonardo Roscoe Bessa que o art 18 1º do Código Consumerista tem ampla aplicação nos casos em que se configura o abuso de direito por parte do consumidor BESSA Leonardo Roscoe Manual 2008 p 154 Ilustrando esse abuso de direito está presente quando o consumidor além de não respeitar o prazo de trinta dias para que o fornecedor sane o suposto vício ingressa com demanda para a rescisão contratual mesmo sendo o caso de vício ínfimo de pequena dimensão e plenamente sanável Na jurisprudência o prazo de trinta dias é também apontado como um direito do fornecedor Agravo de instrumento Bem móvelsemovente Indenização Vícios no produto adquirido Controvérsia Existência Prova pericial Necessidade O artigo 18 1º do CDC prevê que ao consumidor se dará qualquer das opções contidas nos incisos do referido dispositivo legal quando o fornecedor não logre sanar o vício no prazo ali estipulado Destarte a prova pericial se faz necessária para que se apure a existência do vício Agravo de instrumento Bem móvelsemovente Indenização Honorários periciais Perícia não requerida por qualquer das partes Produção da prova determinada pelo juízo a quo Exegese do artigo 33 do CPC Inversão do ônus da prova Regra de julgamento que não afasta a responsabilidade do autor pelo pagamento das despesas processuais Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 1102616000 Rel Rocha de Souza j 17052007 Data do Registro 17052007 Ademais há julgados concluindo pela carência de ação por falta de adequação e interesse de agir em casos em que o consumidor não respeita esse prazo de trinta dias para a solução do vício Consumidor Vício do produto Omissão de pedido de conserto na assistência técnica Hipótese em que não foi conferida ao fornecedor a possibilidade de sanar o vício Carência de ação decretada Extinção do processo sem resolução do mérito Recurso provido TJRS Processo 71001106194 Comarca de Guaíba 2ª Turma Recursal Cível Juiz Relator Mylene Maria Michel 24012007 A mesma jurisprudência já reconheceu ser o caso de improcedência afastando o direito material à resolução contratual Consumidor Pleito de restituição das quantias pagas Alegada publicidade enganosa Aquisição de máquina de fazer pão Produto que não apresentou funcionamento de acordo com sua publicidade O Código de Defesa do Consumidor em seu art 18 1º estabelece o prazo máximo de 30 dias para que o comerciantefornecedor possa sanar o vício existente no produto Não tendo o consumidor encaminhado o produto para a assistência técnica a fim de verificar a real existência do defeito alegado descabe o pedido de restituição do valor do mesmo Recurso desprovido TJRS Processo 71001132851 Porto Alegre 3ª Turma Recursal Cível Juiz Rel Eugênio Facchini Neto 12122006 Superado esse ponto as partes poderão convencionar a redução ou ampliação desse prazo de trinta dias não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e a b c oitenta dias art 18 2º do CDC Não obstante isso o CDC determina que nos contratos de adesão a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado por meio de manifestação expressa do consumidor Quanto aos direitos conferidos ao consumidor ele poderá fazer uso imediato das alternativas expostas sempre que em razão da extensão do vício a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto diminuirlhe o valor ou se tratar de produto essencial art 18 3º do CDC A regra representa exceção ao respeito do prazo de trinta dias a favor do fornecedor para que ele solucione o problema que atinge o produto art 18 1º do CDC Eventualmente tendo o consumidor optado pela alternativa de substituição do produto e não sendo esta possível poderá haver substituição por outro de espécie marca ou modelo diversos mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço art 18 4º da Lei 80781990 Já no caso de fornecimento de produtos in natura será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato exceto quando identificado claramente seu produtor Isso consta do art 18 5º do CDC que quebra com a regra de solidariedade entre todos os envolvidos com o fornecimento produtor e comerciante constante no caput do dispositivo Em reforço o 6º do mesmo comando legal prevê que são impróprios ao uso e consumo gerando a presunção absoluta da presença do vício Os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos Os produtos deteriorados alterados adulterados avariados falsificados corrompidos fraudados nocivos à vida ou à saúde perigosos ou ainda aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação distribuição ou apresentação Os produtos que por qualquer motivo se revelem inadequados ao fim a que se destinam O art 19 da Lei Consumerista trata especificamente dos vícios de quantidade que também geram a responsabilidade solidária dos fornecedores sempre que 1º 2º 3º 4º respeitadas as variações decorrentes de sua natureza seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente da embalagem rotulagem ou de mensagem publicitária Em casos tais poderá o consumidor exigir de forma alternativa e de acordo com a sua escolha O abatimento proporcional do preço A complementação do peso ou medida A substituição do produto por outro da mesma espécie marca ou modelo sem os aludidos vícios A restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada sem prejuízo de eventuais perdas e danos Uma importante ressalva quanto à solidariedade é feita no 2º desse art 19 do CDC pelo qual somente o fornecedor imediato comerciante será o responsável civil na hipótese em que fizer a pesagem ou a medição do produto e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais O art 23 do CDC não exime a responsabilidade do fornecedor diante do fato de ele ignorar os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços consagrando a teoria da confiança que mantém relação com a boafé objetiva Com relação à garantia legal de adequação do produto esta independe de termo expresso estando vedada a exoneração contratual do fornecedor conforme consta do art 24 do CDC que está em sintonia com o art 50 do mesmo diploma pelo qual a garantia contratual é complementar à legal e será concedida por escrito A Lei Consumerista preceitua que é vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite exonere ou atenue a obrigação de indenizar nos casos de vícios art 25 do CDC A cláusula de exoneração ou de não responsabilidade deve ser considerada abusiva o que gera a sua nulidade absoluta nos termos do art 51 do CDC Superada a análise das regras de responsabilização o art 26 do CDC prevê os prazos decadenciais para que o consumidor exerça tais direitos Os prazos são os mesmos sendo os vícios aparentes de fácil constatação ou a b ocultos a saber 30 dias tratandose de fornecimento de produtos não duráveis aqueles que desaparecem facilmente com o consumo caso de alimentos perecíveis 90 dias tratandose de fornecimento de produtos duráveis aqueles que não desaparecem facilmente com o consumo caso de veículos e de eletrodomésticos Presentes os vícios aparentes os prazos são contados a partir da entrega efetiva da coisa art 26 1º do CDC Por outro lado havendo vícios ocultos os prazos serão contados a partir do seu conhecimento por parte do consumidor art 26 3º do CDC Criticase o fato de o CDC trazer prazos menores do que aqueles previstos em favor do adquirente no Código Civil art 445 em regra 30 dias para móveis e um ano de imóveis Como poderia isso ocorrer eis que a Lei 80781990 tende justamente a proteger o consumidor Diante de tal constatação alguns doutrinadores e julgadores chegam a defender a aplicação dos prazos previstos no Código Civil para os casos de vícios do produto Com esse entendimento não há como concordar pois não é o caso de complementaridade entre os dois sistemas que preveem normas especiais para tais hipóteses e que devem ser respeitadas O diálogo no caso dos prazos decadenciais é de exclusão ou seja aplicase o Código de Defesa do Consumidor para as relações de consumo e o Código Civil para as relações civis Na verdade apesar de o consumidor ter prazos menores para a defesa dos seus interesses individuais a seu favor haverá a possibilidade de obstação de decadência uma forma de suspensão especial prevista no art 26 2º do CDC Prevê esse comando legal que obstam a decadência A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos até a resposta negativa correspondente que deve ser transmitida de forma inequívoca A instauração de inquérito civil pelo Ministério Público até o seu 54 encerramento A ilustrar caso um consumidor formule uma reclamação dez dias após o surgimento de um vício em bem durável o prazo ficará suspenso até a resposta inequívoca do fornecedor Após essa resposta o prazo voltará a fluir exatamente do ponto onde parou Assim sendo o consumidor terá mais oitenta dias para exercer os seus direitos sob pena de perdêlos Havendo prazo de garantia convencional ou contratual o prazo de garantia legal somente será contado a partir do término do primeiro art 50 do CDC Quanto ao tema esclarece o Desembargador do TJSP Luiz Antonio Rizzatto Nunes que para ficar com um exemplo real que é bastante elucidativo se o fabricante do televisor Mitsubishi que há muitos anos garante os seus aparelhos de televisão até a próxima Copa do Mundo de Futebol tiver que utilizar a lei nesses termos somando o prazo legal para manter o seu cálculo empresarial de risco diante da garantia oferecida terá que considerar que a TV Mitsubishi é garantida até 90 dias após o término da Copa Comentários 2007 p 574 Esclarece ainda o magistrado e professor que não se deve confundir prazo de reclamação com garantia legal de adequação Se o fornecedor dá prazo de garantia contratual até a Copa de 2002 um ou dois anos etc dentro do tempo garantido até o fim inclusive o último dia o produto não pode apresentar vício Se apresentar o consumidor tem o direito de reclamar que se estende até 30 ou 90 dias após o término da garantia Se o fornecedor não dá prazo então os 30 ou 90 dias correm do dia da aquisição ou término do serviço Claro que sempre haverá como vimos a hipótese de vício oculto que gera o início do prazo para reclamar quando ocorre NUNES Luiz Antônio Rizzatto Comentários 2007 p 574 Com esses interessantes esclarecimentos encerrase o importante estudo dos vícios do produto A EVICÇÃO A evicção é um instituto clássico do Direito Civil que sempre trouxe consequências e efeitos de cunho material e processual diante de suas claras repercussões práticas Aliás a categoria tem origem no pragmatismo romano especialmente na expressão latina evincere que significa ser vencido ou ser um perdedor Como bem esclarece Sílvio de Salvo Venosa a responsabilidade civil por evicção surge nos contratos consensuais em Roma em momento correspondente com menos formalidades à stipulatio VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 2012 v IV p 548 Naquela época segundo o mesmo autor se o adquirente de bens pela mancipatio era demandado por um terceiro antes de ocorrer a usucapião da coisa poderia chamar o vendedor a fim de que ele se apresentasse em juízo para assistilo e defendêlo na lide Isso se o vendedor se negasse a comparecer no pleito ou se mesmo comparecendo o adquirente se visse privado da coisa tendo este último direito à chamada actio auctoritatis para obter o dobro do preço que havia pago ao alienante originário VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 2012 v IV p 548 Tendo em vista as regras constantes da codificação privada material e a interpretação doutrinária e jurisprudencial que vem sendo dada à categoria a evicção pode ser conceituada como a perda da coisa diante de uma decisão judicial ou de um ato administrativo que a atribui a um terceiro Quanto aos efeitos da perda a evicção pode ser total ou parcial A matéria está tratada entre os arts 447 a 457 do atual Código Civil De toda a sorte é interessante deixar claro que o conceito clássico de evicção é que ela decorre de uma sentença judicial Entretanto o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a evicção pode estar presente em casos de apreensão administrativa Por todos os julgados transcrevese o seguinte Civil Recurso especial Evicção Apreensão de veículo por autoridade administrativa Desnecessidade de prévia sentença judicial Responsabilidade do vendedor independentemente da boafé Art 1107 do CC de 1916 Dissídio pretoriano existente e comprovado STJ Acórdão REsp 259726RJ 200000495557 568304 Recurso Especial 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini data da decisão 03082004 DJ 27092004 p 361 Seguindo em parte esse último entendimento a mesma Corte Superior em acórdão mais recente deduziu que a evicção não exige o trânsito em julgado da decisão para o devido exercício do direito Conforme aresto publicado no seu Informativo n 519 julgou o STJ que para que o evicto possa exercer os direitos resultantes da evicção na hipótese em que a perda da coisa adquirida tenha sido determinada por decisão judicial não é necessário o trânsito em julgado da referida decisão A evicção consiste na perda parcial ou integral do bem via de regra em virtude de decisão judicial que atribua seu uso posse ou propriedade a outrem em decorrência de motivo jurídico anterior ao contrato de aquisição Pode ocorrer ainda em razão de ato administrativo do qual também decorra a privação da coisa A perda do bem por vício anterior ao negócio jurídico oneroso é o fator determinante da evicção tanto que há situações em que os efeitos advindos da privação do bem se consumam a despeito da existência de decisão judicial ou de seu trânsito em julgado desde que haja efetiva ou iminente perda da posse ou da propriedade e não uma mera cogitação da perda ou limitação desse direito Assim apesar de o trânsito em julgado da decisão que atribua a outrem a posse ou a propriedade da coisa conferir o respaldo ideal para o exercício do direito oriundo da evicção o aplicador do direito não pode ignorar a realidade comum do trâmite processual nos tribunais que muitas vezes faz com que o processo permaneça ativo por longos anos ocasionando prejuízos consideráveis advindos da constrição imediata dos bens do evicto que aguarda impotente o trânsito em julgado da decisão que já lhe assegurava o direito Como se nota a categoria é analisada socialmente como deve ocorrer com os institutos privados na contemporaneidade E ponderando sobre a mudança conceitual de perspectiva na doutrina arremata o Ministro Luis Felipe Salomão que com efeito os civilistas contemporâneos ao CC1916 somente admitiam a evicção mediante sentença transitada em julgado com base no art 1117 I do referido código segundo o qual o adquirente não poderia demandar pela evicção se fosse privado da coisa não pelos meios judiciais mas por caso fortuito força maior roubo ou furto Ocorre que o Código Civil vigente além de não ter reproduzido esse dispositivo não contém nenhum outro que preconize expressamente a referida exigência Dessa forma ampliando a rigorosa interpretação anterior jurisprudência e doutrina passaram a admitir que a decisão judicial e sua definitividade nem sempre são indispensáveis para a consumação dos riscos oriundos da evicção STJ REsp 1332112GO Rel Min Luis Felipe Salomão j 21032013 Mais do que isso em 2018 o mesmo Tribunal Superior concluiu que também caracteriza a evicção a conduta da parte de incluir gravame capaz de impedir a transferência livre e desembaraçada de veículo objeto de negócio jurídico de compra e venda STJ REsp 1713096SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 20022018 DJe 23022018 publicado no seu Informativo n 621 O aresto reconheceu o direito da intermediadora da compra e venda do veículo em ser reparada pelos prejuízos causados pelo alienante em virtude da resolução do contrato pela evicção Feitas tais considerações conceituais da leitura do art 447 do atual Código Civil percebese que há uma garantia legal em relação a essa perda da coisa objeto do negócio jurídico celebrado que atinge os contratos bilaterais onerosos e comutativos mesmo que tenha sido adquirida em hasta pública A responsabilidade pela evicção de bem arrematado em hasta pública é novidade do Código Civil de 2002 Com relação à evicção do bem arrematado podem ser identificados problemas processuais bem práticos E para solucionálos serão utilizados os ensinamentos de Alexandre Freitas Câmara autor que é referência na doutrina processualista contemporânea particularmente pelos constantes diálogos com o Direito Civil Evicção Disponível em wwwflaviotartuceadvbr A grande questão é saber como proteger o arrematante quanto aos riscos da evicção em casos tais Sobre a dúvida esclarece o doutrinador que a melhor forma de se proteger o arrematante dos riscos da evicção é adotar a teoria liebmaniana que prega a aplicação analógica das regras sobre evicção O arrematante evicto poderá então ir a juízo em face do executado já que foi este que se beneficiou diretamente por ter sido extinta sua obrigação a fim de buscar o preço que pagou pela coisa a b c mais as perdas e danos que tenha sofrido Subsidiariamente porém deve ser reconhecida a responsabilidade do exequente que viu seu crédito satisfeito à custa da arrematação de um bem que não poderia ter sido adquirido pelo arrematante por não pertencer ao executado CÂMARA Alexandre Freitas Evicção Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Portanto na esteira das lições do eminente processualista há que se concluir pela responsabilidade das partes do processo em que a arrematação foi determinada a responsabilidade direta é do executado a indireta ou subsidiária do exequente Não há que se deduzir dentro dessa ideia a responsabilidade estatal pela perda da coisa arrematada Também não há solidariedade entre as partes pois esta não se presume decorre de lei ou da vontade das partes art 265 do CC Superada essa análise da matéria devese ter em mente que são elementos subjetivos ou pessoais da evicção O alienante aquele que transferiu a coisa viciada de forma onerosa O evicto adquirente ou evencido aquele que perdeu a coisa adquirida O evictor ou evencente aquele que teve a decisão judicial ou a apreensão administrativa a seu favor Consignese que o art 199 inc III do Código Civil prevê que não corre a prescrição pendendo a ação de evicção Somente após o trânsito em julgado da sentença a ser proferida na ação em que se discute a evicção com a decisão sobre a destinação do bem evicto é que o prazo prescricional voltará a correr A responsabilidade pela evicção decorre da lei assim não precisa estar prevista no contrato mas as partes podem reforçar a responsabilidade atenuando ou agravando seus efeitos art 448 do Código Civil Quanto ao reforço com relação à evicção diante da vedação do enriquecimento sem causa temse entendido que o limite é o dobro do valor da coisa DINIZ Maria Helena Código 2005 p 426 Tendo em vista a função social dos contratos e a boafé objetiva concordase com essa corrente doutrinária No que concerne à exclusão da responsabilidade esta pode ocorrer desde que a b c d feita de forma expressa cláusula de non praestaenda evictione ou cláusula de irresponsabilidade pela evicção não se presumindo tal exclusão em hipótese alguma Todavia mesmo excluída a responsabilidade pela evicção se esta ocorrer o alienante responde pelo preço da coisa Isso se o evicto não sabia do risco da evicção ou informado do risco não o assumiu art 449 do Código Civil Fica claro que este autor segue o entendimento dominante pelo qual o alienante somente ficará totalmente isento de responsabilidade se pactuada a cláusula de exclusão e o adquirente for informado sobre o risco da evicção sabia do risco e o aceitou Podemse assim utilizar as seguintes fórmulas criadas por Washington de Barros Monteiro Curso 1973 p 63 Cláusula expressa de exclusão da garantia conhecimento do risco da evicção pelo evicto isenção de toda e qualquer responsabilidade por parte do alienante Cláusula expressa de exclusão da garantia ciência específica desse risco por parte do adquirente responsabilidade do alienante apenas pelo preço pago pelo adquirente pela coisa evicta Cláusula expressa de exclusão da garantia sem que o adquirente haja assumido o risco da evicção de que foi informado direito deste de reaver o preço que desembolsou Não havendo a referida cláusula de exclusão da garantia pela evicção cláusula de non praestaenda evictione ou cláusula de irresponsabilidade pela evicção a responsabilidade do alienante será plena Em casos tais levandose em conta o art 450 do CC poderá o evicto prejudicado pleitear nos casos de evicção total A restituição integral do preço pago A indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir A indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção danos emergentes despesas de escritura e registro e lucros cessantes nos termos dos arts 402 a 404 do CC além de danos imateriais As custas judiciais e os honorários advocatícios do advogado por ele constituído Quanto ao preço da coisa havendo evicção total ou parcial respectivamente será o do valor da coisa à época em que ocorreu a perda total ou proporcional ao desfalque sofrido no caso de perda parcial art 450 parágrafo único do CC A norma como se vê veda o enriquecimento sem causa pois leva em conta o momento efetivo da perda Em complemento merecem estudo os arts 451 a 454 do Código Civil O primeiro comando legal prevê que a responsabilidade do alienante pela evicção total ou parcial permanece ainda que a coisa alienada esteja deteriorada exceto havendo dolo do adquirente Exemplificando não poderá o adquirente haver a coisa deteriorada para si sabendo do vício e depois se insurgir pleiteando o que consta do art 450 do CC No caso em questão o dispositivo em sintonia com a boafé objetiva veda o comportamento contraditório aplicação da máxima nemo potest venire contra factum proprium Mas se o evicto tiver auferido vantagens das deteriorações e não tiver sido condenado a pagar tais valores ao evictor o valor dessas vantagens deverá ser deduzido da quantia pleiteada do alienante art 452 do CC regra também sintonizada com a vedação do enriquecimento sem causa Maria Helena Diniz exemplifica com os valores advindos da venda de materiais decorrentes da demolição do prédio realizada pelo evicto montantes que devem ser abatidos do valor a ser pleiteado Código 2005 p 428 Com relação às benfeitorias necessárias e úteis não abonadas ao evicto pelo evictor deverão ser pagas pelo alienante ao adquirente da coisa já que o último é tido como possuidor de boafé art 453 do CC Aplicando esse comando concluiu o Tribunal Paulista Evicção Indenização por benfeitorias que são de responsabilidade do alienante contra quem o adquirente deve manejar a ação competente Inteligência do artigo 453 do Código Civil TJSP Apelação 0000257 2420058260366 Acórdão 7532301 Mongaguá 14ª Câmara Extraordinária de Direito Privado Rel Des Fábio Podestá j 03092015 DJESP 14092015 Por outro lado se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante o valor destas deverá ser levado em conta na restituição devida art 454 do CC Os dois últimos dispositivos também estão em sintonia com a vedação do locupletamento sem razão do enriquecimento sem causa Como exposto a evicção ainda pode ser parcial Sendo parcial mas considerável a perda poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque Sendo parcial a evicção mas não considerável poderá o evicto somente pleitear indenização por perdas e danos art 455 do CC No primeiro caso evicção parcial e considerável parece que convém ao evicto fazer a opção de rescindir o contrato podendo pleitear tudo o que consta do art 450 do CC De qualquer modo ele tem ainda a opção de pleitear o abatimento no preço quanto ao valor da perda Vale dizer que também no caso de evicção parcial merece aplicação o princípio da conservação do contrato Assim o juiz da causa pode entender que a rescisão contratual é o último caminho a ser percorrido O grande problema é justamente saber o que é evicção parcial considerável Em regra podese afirmar que esta é aquela que supera a metade do valor do bem Entretanto também se pode levar em conta a essencialidade da parte perdida em relação às finalidades sociais e econômicas do contrato BUSSATTA Eduardo Resolução dos contratos 2007 p 123 Concordase com o último argumento que representa aplicação do princípio da função social dos contratos A título de exemplo imaginese o caso em que a parte menor da fazenda perdida é justamente a sua parte produtiva A evicção aqui pode ser tida como parcial mas considerável cabendo a rescisão contratual Superados esses pontos de cunho sobretudo material é interessante abordar as principais questões processuais relativas à evicção e os impactos gerados pelo Novo Código de Processo Civil O principal impacto sem dúvida diz respeito à revogação expressa do art 456 do Código Civil pelo art 1072 inciso II do Novo Estatuto Processual Como é notório dispunha o caput do comando material anterior que para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta o adquirente notificará do litígio o alienante imediato ou qualquer dos anteriores quando e como lhe determinarem as leis do processo Sempre se utilizou a denunciação da lide prevista no art 70 inc I do antigo Código de Processo Civil sendo ela supostamente obrigatória para que o evicto pudesse exercer o direito que da evicção lhe resultasse pela dicção que estava no caput do último comando citado Depois de muitos debates em sua tramitação a denunciação da lide continua sendo o caminho processual para tanto Nos termos do novel art 125 inc I do CPC2015 é admissível a denunciação da lide promovida por qualquer das partes ao alienante imediato no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam Nota se que não há mais menção à obrigatoriedade da denunciação da lide o que vem em boa hora encerrando profundo debate Em complemento o 1º do art 125 do CPC2015 passou a esclarecer que o direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida deixar de ser promovida ou não for permitida Como é notório o Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento antigo de que essa denunciação não seria obrigatória mas facultativa sendo possível reaver o preço da coisa por meio de ação própria mesmo na falta da intervenção de terceiro mencionada assim concluindo entre numerosos acórdãos STJ AgRg no Ag 917314PR 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 15122009 DJe 22022010 STJ REsp 132258RJ 3ª Turma Rel Min Nilson Naves DJ 17042000 p 56 RDTJRJ 4452 Na mesma linha enunciado doutrinário aprovado na V Jornada de Direito Civil 2011 de autoria de Marcos Jorge Catalan A ausência de denunciação da lide ao alienante na evicção não impede o exercício de pretensão reparatória por meio de via autônoma Enunciado n 434 Em suma essa tese era adotada amplamente pelos civilistas sem falar em muitos processualistas caso de Alexandre Freitas Câmara Daniel Amorim Assumpção Neves e Fredie Didier Jr Feitas tais considerações constatase como outra alteração relevante que a revogação do caput do art 456 do Código Civil de 2002 levou consigo a possibilidade jurídica de denunciação da lide por saltos ou per saltum com a convocação para o processo de qualquer um dos alienantes da cadeia de transmissão que tivesse responsabilidade pelo vício da evicção Tal caminho processual era possível pelo uso da expressão o adquirente notificará do litígio o alienante imediato ou qualquer dos anteriores no comando material em estudo anterior e ora revogado Sobre esse assunto na I Jornada de Direito Civil realizada em 2002 foi aprovado Enunciado n 29 do CJFSTJ dando chancela a essa forma de denunciação mediata in verbis a interpretação do art 456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício O tema sempre dividiu a doutrina processual havendo juristas que a chancelavam caso de Cândido Rangel Dinamarco Intervenção 2006 p 142 Porém outros processualistas que não a admitiam apesar da clareza do comando civil por todos CÂMARA Alexandre Freitas Da evicção In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio Coord Direito contratual 2008 p 705 Em conversa informal com este autor quando da tramitação do Projeto do Novo CPC Fredie Didier afirmou que o instituto não havia caído no gosto dos processualistas não sendo frutífera a sua experiência nos mais de dez anos de Código Civil Por isso talvez a sua retirada do sistema civil e processual A propósito dessa resistência quando da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça foi apresentada a proposta de cancelar o Enunciado n 29 substituindoo por outro em sentido contrário A proposta à época não foi aprovada uma vez que a denunciação per saltum gozava de prestígio entre os civilistas Foram as justificativas da autora do enunciado não aprovado a advogada e professora Érica Pimentel o que acaba por sintetizar os argumentos de resistência anterior Embora o art 456 do nCC já tenha sido objeto do Enunciado 29 da I Jornada se faz necessário novo enunciado que reflita seu real significado Infelizmente esta ilustre Jornada de Estudos não pode atuar a ponto de alterar a letra da lei ou a intenção do legislador Ora se o art 456 diz em sua parte final quando e como lhe determinarem as leis do processo deve interpretar que não caberá a denunciação per saltum que é proibida pela lei do processo art 73 CPC A busca pela instrumentalidade e economia processual não pode trazer modificações não permitidas em lei a função legislativa não cabe ao operador do direito sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes Desta forma para que caiba a denunciação da lide per saltum claro instrumento de economia processual deverá a mesma estar autorizada no Estatuto Processual o que ainda não ocorreu Na ocasião este autor votou de forma contrária ao enunciado pois as Jornadas de Direito Civil buscam a correta interpretação da lei razão principal de sua importância E a correta interpretação era justamente aquela que constava do Enunciado n 29 ora prejudicado pelo Novo CPC pois o art 456 caput do CC que possibilitava a denunciação per saltum era norma especial e de cunho processual Ademais no antigo CPC não pareceria haver qualquer proibição para essa ampliação de responsabilidade pela evicção Com o devido respeito a retirada da categoria do Código Civil de 2002 e o seu afastamento pelo Novo Código de Processo Civil nos parece um retrocesso Sempre vimos a denunciação da lide por saltos como mais uma opção de demanda ao evicto prejudicado tutelando mais efetivamente o direito material Os efeitos contratuais eram ampliados além da primeira relação jurídica estabelecida o que representava aplicação da eficácia externa da função social do contrato da tutela externa do crédito art 421 do CC2002 Ora conforme se retira do Enunciado n 21 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil a função social do contrato representa uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais trazendo efeitos externos do negócio jurídico Na jurisprudência nacional aliás poderiam ser encontradas decisões aplicando a justa e correta denunciação da lide per saltum Por todos para ciência dos casos práticos que a envolviam Agravo de instrumento Ação ordinária Direito de evicção Imóvel Denunciação à lide per saltum Admissibilidade Legitimidade de todos os compradores e alienantes no polo passivo da ação ordinária Recurso conhecido e provido 1 A garantia da evicção será concedida pela totalidade de transmitentes que deverão assegurar a idoneidade jurídica da coisa não só em face de quem lhes adquiriu diretamente como dos que posteriormente depositaram justas expectativas de confiança na origem lícita e legítima dos bens evencidos possibilitando a denunciação no primeiro caso e per saltum no segundo admitida sua cumulação em cadeia de alienação de imóvel Recurso conhecido e provido TJES Agravo de Instrumento 00502000520128080030 1ª Câmara Cível Rel Des Fabio Clem de Oliveira j 19022013 DJES 01032013 Agravo de instrumento Evicção Denunciação da lide por sucessividade ou por salto Possibilidade Art 456 do Código Civil cc art 70 inciso I e art 73 do CPC A garantia da evicção será concedida pela totalidade de transmitentes que deverão assegurar a idoneidade jurídica da coisa não só em face de quem lhes adquiriu diretamente como dos que posteriormente depositaram justas expectativas de confiança na origem lícita e legítima dos bens evencidos possibilitando a denunciação sucessiva no primeiro caso e per saltum no segundo admitida sua cumulação em cadeia de alienação de veículo composta de no mínimo três pessoas TJMG Agravo Interno 107020845747070011 Uberlândia 13ª Câmara Cível Rel Des Cláudia Maia j 02042009 DJEMG 18052009 Denunciação da lide per saltum Art 70 I do CC Denunciação do alienante imediato Contrato de compra e venda de veículo Ação cominatória para entrega do veículo movida contra a financeira Denunciante e denunciada alienantes A hipótese prevista no inciso I do art 70 do CPC prevê a denunciação do alienante pelo adquirente no caso em que terceiro reivindica a propriedade da coisa Todavia temse permitido a denunciação da lide per saltum conforme dicção do art 456 do CC TJMG Agravo 10024069969632002 Belo Horizonte 9ª Câmara Cível Rel Des Antônio de Pádua j 31102006 DJMG 08122006 Consignese que igualmente existiam ementas que afastavam esse tipo de denunciação seguindo a tese antes aludida de alguns processualistas Nessa esteira do Tribunal de Justiça de Santa Catarina Não é admitida a denunciação à lide per saltum pois a interpretação sistemática do art 456 do CC disposta no próprio artigo in fine faz incidir os ditames do art 73 do CPC que somente a permite de forma sucessiva sob pena de haver demanda entre sujeitos sem qualquer relação de direito material TJSC Agravo de Instrumento 20140189529 Chapecó Câmara Especial Regional de Chapecó Rel Des Júlio César M Ferreira de Melo DJSC 19082014 p 402 A propósito da mudança engendrada pelo Novo CPC são precisas as palavras de José Fernando Simão que menciona a prevalência do clássico princípio da relatividade dos efeitos contratuais sobre o contemporâneo princípio da função social do contrato o que demonstra o retrocesso Vejamos suas lições A conclusão a que se chegou então é que por força do Código Civil a denunciação per saltum passou a ser admitida no sistema para o caso de evicção já que o art 456 parágrafo único é lei especial e afasta o alcance da regra geral do art 73 do atual CPC Com a revogação do art 456 do Código Civil a pergunta que resta é continua facultado ao evicto demandar qualquer um dos alienantes por meio da denunciação per saltum A resposta é negativa O princípio não pode ser aplicado se o legislador revoga a regra que o previa Notese se regra não existisse o princípio teria plena aplicação Seria hipótese de vácuo da lei Quando a regra existe e é expressamente revogada há um imperativo do ordenamento para que naquele caso o princípio ceda deixe de ter eficácia Aliás os princípios podem ceder diante do texto expresso de lei sem maiores problemas Quando o Código Civil atribui ao possuidor de máfé indenização por benfeitorias necessárias art 1220 há uma prevalência da vedação ao enriquecimento sem causa sobre a boafé A revogação do art 456 e o texto do art 125 I do novo CPC pelo qual a denunciação é possível ao alienante imediato e a não reprodução da regra do art 73 do atual CPC indicam que o princípio da relatividade dos efeitos se sobrepôs ao da função social quanto à evicção Mas a função social não é norma de ordem pública que não pode ser afastada pela vontade das partes Sim mas o princípio cede por força de lei para dar espaço ao tradicional res inter alios acta SIMÃO José Fernando Novo CPC Disponível em wwwcartaforensecombr Acesso em 8 abr 2015 Para encerrar este debate sobre a denunciação por saltos cabe esclarecer que o Novo Código de Processo Civil admite apenas uma denunciação sucessiva por parte do primeiro litisdenunciado Nos termos do 2º do art 125 da Lei 131052015 admitese uma única denunciação sucessiva promovida pelo denunciado contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizálo não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma Como outro ponto processual a ser destacado constituindo inovação interessante da codificação material de 2002 constava do ora revogado art 456 parágrafo único do CC2002 que não atendendo o alienante à denunciação da lide e sendo manifesta a procedência da evicção pode o adquirente deixar de oferecer contestação ou usar de recursos O dispositivo afastava a aplicação do art 75 inciso II do Código de Processo Civil de 1973 com a seguinte dicção Se o denunciado for revel ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe for atribuída cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até o final Como era percebido a redação do parágrafo único do art 456 do CC2002 estabelecia justamente o contrário do disposto na norma processual de 1973 Mesmo assim este autor sempre defendeu que deveria prevalecer a primeira regra pois se tratava de norma especial e também de cunho processual aplicável às hipóteses de evicção Para as demais hipóteses de denunciação da lide continuava tendo aplicação o art 75 inc II do CPC de 1973 Entre os processualistas Fredie Didier Jr via a anterior inovação material com bons olhos apontando que ao mencionar expressamente a possibilidade de o réu deixar de oferecer contestação ou usar de recursos o legislador referese exatamente ao conteúdo que a doutrina emprestava à locução prosseguir na defesa contida no inciso II do art 75 do CPC Também aqui aparece a sintonia do legislador civilista com as manifestações doutrinárias em derredor do chamamento à autoria e empós da denunciação à lide DIDIER JR Fredie Regras processuais 2004 p 91 Por bem o Novo Código de Processo Civil confirmou o que estava no parágrafo único do ora revogado art 456 do Código Civil de 2002 Nos termos do seu art 128 inciso II feita a denunciação pelo réu se o denunciado for revel o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa eventualmente oferecida e absterse de recorrer restringindo sua atuação à ação regressiva Como se nota a inovação introduzida para evicção foi tão salutar que passou a ser a regra para todos os casos de denunciação da lide elencados pelo art 125 do Novo CPC Em outras palavras a ideia passou a alcançar também a hipótese daquele que estiver obrigado por lei ou pelo contrato a indenizar em ação regressiva o prejuízo do que for vencido no processo A encerrar o tratamento da evicção e este capítulo prevê o art 457 do CC que não pode o adquirente demandar pela evicção se sabia que a coisa era alheia e litigiosa Entendemos que o dispositivo veda a possibilidade de o evicto demandar o alienante se tinha conhecimento do vício e do risco de perder a coisa o que de fato ocorreu A relação com o princípio da boafé objetiva é portanto explícita Isso foi reconhecido recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar que reconhecida a máfé do arrematante no momento da aquisição do imóvel não pode ele sob o argumento de ocorrência de evicção propor a ação de indenização com base no art 70 I do CPC para reaver do alienante os valores gastos com a aquisição do bem Para a configuração da evicção e consequente extensão de seus efeitos exigese a boafé do adquirente STJ REsp 1293147GO 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 19032015 DJe 31032015 Como palavras finais sobre o tema o art 457 do Código Civil deve ser analisado em conjunto com a recente Lei 130972015 segundo a qual somente será oposta a evicção em relação a imóveis se a controvérsia constar de algum modo da matrícula do bem Nos termos do seu art 54 os negócios jurídicos que tenham por fim constituir transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do bem as seguintes informações a registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias b averbação por solicitação do interessado de constrição judicial do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença c averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei e d averbação mediante decisão judicial da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência Em complemento nos termos do seu parágrafo único não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis inclusive para fins de evicção ao terceiro de boafé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel ressalvados o disposto nos arts 129 e 130 da Lei nº 11101 de 9 de fevereiro de 2005 e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel Assim não havendo tais informações na matrícula do imóvel não caberá o reconhecimento da evicção o que visa prestigiar a boafé e a conservação do negócio jurídico concentrandose os atos no registro Ademais conforme o art 55 da mesma lei a alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária parcelamento do solo ou condomínio edilício devidamente registrada não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia mas eventuais credores do alienante ficam subrogados no preço ou no eventual crédito imobiliário sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor decorrentes de seu dolo ou culpa bem como da aplicação das disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor Mais uma vez o objetivo é de conservação dos negócios jurídicos bem como a própria efetivação da incorporação imobiliária 55 a b a b c d RESUMO ESQUEMÁTICO Quadro comparativo Vícios contratuais objetivos Vícios redibitórios arts 441 a 446 do CC Vícios do produto arts 18 e 26 do CDC Relação civil Vícios ocultos que desvalorizam a coisa ou tornam a mesma imprópria para uso Relação de consumo Vícios aparentes e ocultos de qualidade ou identidade O adquirente prejudicado poderá pleitear por meio das ações edilícias abatimento no preço ação quanti minoris ou estimatória resolução do contrato com a devolução do valor pago ação redibitória O consumidor prejudicado poderá pleitear abatimento no preço complementação de preço ou medida novo produto igual ou similar resolução do contrato com a devolução do valor pago Não se utilizam as expressões comuns do Direito Civil Prazos Decadenciais I Quando o vício for de conhecimento imediato a b a b a b 30 dias para bens móveis 1 ano para imóveis Os prazos são reduzidos à metade se o adquirente já estava na posse do bem 15 dias para móveis 6 meses para imóveis Esses prazos serão contados da entrega efetiva da coisa II Quando os vícios por sua natureza somente puderem ser conhecidos mais tarde 180 dias para bens móveis 1 ano para bens imóveis Os prazos serão contados do conhecimento do vício Não se aplica nesses casos a redução dos prazos Prazos Decadenciais 30 dias para bens não duráveis 90 dias para bens duráveis Os prazos serão contados da entrega da coisa vícios aparentes ou do conhecimento do vício vícios ocultos Os prazos são sempre os mesmos Art 446 do CC Não correm os prazos legais na vigência de garantia convencional Art 50 do CDC A garantia contratual é complementar à legal e será concedida por escrito Resumo Evicção arts 447 a 457 do CC Conceito A evicção pode ser conceituada como a perda da coisa diante de uma decisão judicial ou de um ato administrativo que a atribui a um terceiro Há uma garantia legal quanto à evicção nos contratos bilaterais onerosos e comutativos Essa a b c garantia existe ainda que a venda tenha sido realizada por hasta pública Partes da evicção O alienante aquele que transferiu a coisa viciada de forma onerosa O evicto adquirente ou evencido aquele que perdeu a coisa adquirida O evictor terceiro ou evencente aquele que ganhou a ação judicial ou teve a seu favor a apreensão da coisa Esquema da evicção Fórmulas da evicção Washington de Barros Monteiro Curso 1973 p 63 a b c d Não havendo a referida cláusula de exclusão da garantia pela evicção cláusula de non praestaenda evictione ou cláusula de irresponsabilidade pela evicção a responsabilidade do alienante será total A partir do art 450 do CC poderá o evicto prejudicado pleitear nos casos de evicção total A restituição integral do preço pago A indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir A indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção danos emergentes despesas de escritura e registro e lucros cessantes nos termos dos arts 402 a 404 do CC As custas judiciais e os honorários advocatícios do advogado por ele constituído Denunciação da lide na evicção e o Novo CPC Para responsabilizar o alienante o adquirente pode quando for instaurado o processo judicial denunciar da lide o alienante A matéria passou a ser concentrada no Novo Código de Processo Civil tendo sido revogado por este o art 456 do Código Civil A denunciação da lide no CPC2015 não é mais obrigatória encerrandose polêmica anterior e seguindose a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência Com a revogação do art 456 do 56 01 A B C Código Civil deixou de ser viável juridicamente a denunciação per saltum ou por saltos com a responsabilização de qualquer um dos alienantes da cadeia de vendas Lamentase essa revogação pois se tratava de concretização da eficácia externa da função social dos contratos Previa o art 456 parágrafo único do CC2002 também ora revogado que não atendendo o alienante à denunciação da lide e sendo manifesta a procedência da evicção pode o adquirente deixar de oferecer contestação ou usar de recursos O dispositivo afastava a aplicação do art 75 inc II do Código de Processo Civil anterior com a seguinte dicção se o denunciado for revel ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe for atribuída cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até o final De maneira correta o Novo Código de Processo Civil confirmou o que estava previsto no preceito material revogado Nos termos do art 128 inciso II do CPC2015 feita a denunciação pelo réu se o denunciado for revel o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa eventualmente oferecida e absterse de recorrer restringindo sua atuação à ação regressiva Constatase que a inovação introduzida para evicção foi tão salutar que passou a ser a regra para todos os casos de denunciação da lide elencados pelo art 125 do Novo CPC Em outras palavras a ideia passou a alcançar também a hipótese daquele que estiver obrigado por lei ou pelo contrato a indenizar em ação regressiva o prejuízo do que for vencido no processo QUESTÕES CORRELATAS MagistraturaAC CESPE2012 No que concerne a evicção assinale a opção correta de acordo com o Código Civil A responsabilidade decorrente da evicção deriva da lei e prescinde portanto de expressa previsão contratual todavia tal responsabilidade restringese à ação petitória não sendo possível se a causa versar sobre posse Responde o alienante pela garantia decorrente da evicção caso o comprador sofra a perda do bem por desapropriação do poder público cujo decreto expropriatório seja expedido e publicado posteriormente à realização do negócio Dáse a evicção quando o adquirente perde total ou parcialmente a coisa por sentença fundada em motivo jurídico anterior e o alienante tem o dever de assistir o adquirente em sua defesa ante ações de terceiros sendo entretanto tal obrigação jurídica incabível caso o D E 02 03 A B C D E 04 A B C D alienante tenha atuado de boafé De acordo com o instituto da evicção o alienante deve responder pelos riscos da perda da coisa para o evicto por força de decisão judicial em que fique reconhecido que aquele não era o legítimo titular do direito que convencionou transmitir ao evictor Sendo a evicção uma garantia legal podem as partes em reforço ao já previsto em lei estipular a devolução do preço em dobro ou mesmo minimizar essa garantia pactuando uma devolução apenas parcial Defensoria PúblicaDF CESPE2013 No que concerne às relações de consumo aos direitos básicos do consumidor e à decadência julgue o item subsequente Aplicase o prazo de decadência relativo ao vício no fornecimento de serviço e de produtos duráveis ao direito do cliente de pedir ao banco a apresentação das contas relativas a período em que entende terem sido lançados débitos não devidos em sua contacorrente Analista de PromotoriaSE FCC2012 Quanto à decadência e à prescrição no Código de Defesa do Consumidor é correto afirmar O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em 30 dias tratandose de fornecimento de serviço e de produtos duráveis O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em 90 dias tratandose de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis A instauração de inquérito civil obsta a decadência desde que celebrado termo de ajustamento de conduta Iniciase a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços Tratandose de vício oculto o prazo decadencial iniciase no momento em que o consumidor notificar o fabricante TJPA CESPE2012 No que se refere à responsabilidade por vício do produto e do serviço assinale a opção correta De acordo com a sistemática adotada pelo CDC a existência de desacordo entre o produto e as especificações a ele relativas constantes no seu recipiente não configura vício de qualidade Além de orientar o consumidor o registro do prazo de validade do produto representa garantia para o fabricante sendo do consumidor o risco do consumo do produto após esse prazo Nem todo motivo que faça o produto tornarse inadequado ao fim a que se destina é considerado vício Como nem todas as pessoas que participam do ciclo de produção são consideradas responsáveis pelo vício do produto cabe ao consumidor identificar o responsável pelo vício e E 05 A B C D E 06 A B C D acionálo diretamente Os fornecedores de produtos de consumo não duráveis não respondem solidariamente por vícios de qualidade ou quantidade Advogado do TJSP VUNESP2013 De acordo com o Código de Defesa do Consumidor Lei nº 807890 havendo vício do produto pode o consumidor exigir a substituição do produto e a restituição da quantia paga a título de perdas e danos que o fornecedor exerça sua opção legal de substituir o produto ou restituir imediatamente a quantia paga imediatamente após a constatação do vício a substituição do produto por outro em perfeitas condições de uso a restituição da quantia paga que poderá se dar em até 30 trinta dias do apontamento do vício ao fornecedor a restituição imediata da quantia paga desde que decorridos 30 trinta dias sem que o vício fosse sanado Juiz do Trabalho 8ª Região 2013 Assinale a alternativa CORRETA Aquele que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação contudo na hipótese de ao terceiro se deixar o direito de reclamarlhe a execução não poderá o estipulante exonerar o devedor podendo o estipulante reservarse o direito de substituir o terceiro designado no contrato desde que com anuência deste e do outro contratante A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato sendo os contratantes obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias deverseá adotar a interpretação mais favorável ao aderente observandose que nos contratos de adesão são anuláveis as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor Na hipótese do alienante ter tido conhecimento prévio do vício ou defeito da coisa ficará obrigado a restituir o que recebeu acrescido de perdas e danos do contrário restituirá tão somente o valor recebido subsistindo sua responsabilidade ainda que a coisa pereça em poder do alienatário se perecer por vício oculto já existente ao tempo da tradição A proposta de contrato obriga o proponente se o contrário não resultar dos termos dela da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso exceto se feita sem prazo à pessoa presente não foi imediatamente aceita se feita sem prazo à pessoa ausente tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente se feita à pessoa E 07 A B C D E 08 A B C D E 09 ausente não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado se antes dela ou simultaneamente chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente Na hipótese da aceitação chegar tarde ao conhecimento do proponente por circunstância imprevista este comunicáloá imediatamente ao aceitante sob pena de responder por perdas e danos Nos contratos onerosos o alienante responde pela evicção subsistindo tal garantia ainda que a aquisição se opere em hasta pública podendo as partes por cláusula expressa reforçar diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção Porém salvo estipulação em contrário tem direito o evicto além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que direta ou indiretamente resultarem da evicção às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído Magistratura FederalTRF2 2014 Assinale a opção correta Em regra a garantia contra a evicção incide por força da própria lei tanto aos contratos onerosos quanto aos contratos gratuitos sendo que nestes últimos é lícita a cláusula que a afasta do ajuste A garantia contra os vícios redibitórios é especificidade do contrato de compra e venda A garantia contra os vícios redibitórios abarca em regra os vícios ostensivos A garantia contra os vícios redibitórios e contra os riscos da evicção no Código Civil pressupõe a culpa do alienante ao contrário do sistema do Código de Defesa do Consumidor que é objetivo No Código Civil presente o vício redibitório em regra o adquirente decai do direito de obter a redibição ou o abatimento do preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel e de um ano se for imóvel contado da entrega efetiva MagistraturaTJAP FCC2014 Ocorrendo a evicção embora existente cláusula que exclua a garantia contra ela tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta se não soube do risco da evicção ou dele informado não o assumiu somente as benfeitorias necessárias serão pagas pelo alienante ao evicto excluindose sempre as voluptuárias e úteis o evicto terá direito a receber sempre o dobro do valor pago pelo bem que perdeu considerarseá nula a cláusula que reforçou a garantia em prejuízo do alienante o evicto não terá direito à restituição integral do preço pois dele sempre terá de ser abatida uma parcela proporcional ao tempo em que esteve na posse do bem Promotor de JustiçaMPEMT UFMT2014 Sobre os preceitos constantes do Código Civil a A B C D E 10 A B C D 11 A B C respeito dos vícios redibitórios analise as assertivas I A coisa recebida em virtude de contrato comutativo ou doação onerosa pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor II Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa restituirá somente o valor recebido pelo negócio e as despesas do contrato III A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário se perecer por vício oculto já existente ao tempo da tradição IV O prazo decadencial para o ajuizamento da ação redibitória ou da ação quanti minoris é de quinze dias no caso de bens móveis e de um ano no caso de bens imóveis contado da entrega efetiva Estão corretas as assertivas I e II apenas I III e IV apenas II III e IV apenas II e IV apenas I e III apenas Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJSP VUNESP2014 Em relação à evicção assinale a alternativa correta Não obstante à cláusula que exclui a garantia contra a evicção se esta se der tem direito o evicto de receber o preço que pagou pela coisa evicta se não soube do risco da evicção ou dele informado não o assumiu Não podem as partes nem por cláusula expressa reforçar ou diminuir a responsabilidade pela evicção A caracterização da evicção só se dará pela perda definitiva da propriedade por sentença judicial Nos contratos onerosos o alienante responde pela evicção mas esta garantia não subsiste se a aquisição se tenha realizada em hasta pública TJGO FCC Juiz Substituto 2015 Renato adquiriu imóvel e assinou contrato no âmbito do qual foi excluída por cláusula expressa a responsabilidade pela evicção A cláusula é válida mas se Renato restar evicto terá direito de receber o preço que pagou pelo imóvel ainda que soubesse do risco da evicção válida excluindo em qualquer caso o direito de Renato receber quaisquer valores em caso de evicção nula porque fere preceito de ordem pública D E 12 A B C D E 13 A B C D 14 A B C D 15 válida mas se Renato restar evicto terá direito de receber o preço que pagou pelo imóvel se não soube do risco da evicção ou se dele informado não o assumiu válida mas se Renato restar evicto terá direito de receber o preço que pagou pelo imóvel mais indenização pelos prejuízos decorrentes da evicção tais como despesas de contrato e custas judiciais se não soube do risco da evicção ou se dele informado não o assumiu SEFAZPI FCC Analista do Tesouro Estadual 2015 De acordo com o Código Civil a garantia contra os vícios redibitórios independe de estipulação expressa nos contratos de adesão podese renunciar antecipadamente a direito inerente à natureza do negócio podese estipular como objeto de contrato herança de pessoa viva que tenha sido interditada em contrato de adesão quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias o juiz deverá interpretálo em favor da parte que o elaborou o contrato preliminar deve conter todos os requisitos do contrato a ser celebrado incluindo a forma PGEAC FMPRS Procurador do Estado 2014 Quanto aos vícios redibitórios é correto afirmar que só dão direito à ação redibitória ou à estimatória se houver conhecimento do vício pelo alienante à pretensão indenizatória por perdas e danos se houver conhecimento do vício pelo alienante à opção pela ação estimatória se forem vícios de fácil percepção à ação redibitória se forem vícios de fácil percepção DPEMS VUNESP Defensor Público 2014 Assinale a alternativa correta no que concerne aos vícios de quantidade do produto O fabricante responde objetivamente e o comerciante subsidiariamente O consumidor poderá exigir à sua escolha a substituição do produto por outro da mesma espécie marca ou modelo sem os aludidos vícios ou de qualidade superior sem custos adicionais O consumidor poderá exigir a restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada sem prejuízo de eventuais perdas e danos somente quando impossível a substituição do produto O fornecedor imediato será responsável objetivamente quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais CONSULPLAN TJMG Titular de Serviços de Notas e Registros Nos termos do Código Civil quanto ao vício redibitório é correto afirmar A B C D 16 A B C D E 17 A B C D E A coisa recebida em virtude de doações pura e simples pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor A coisa recebida em virtude de contrato comutativo não pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos mesmo que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor A coisa recebida em virtude de contrato aleatório pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor A coisa recebida em virtude de doações onerosas pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor FCC PGEMT Procurador do Estado 2016 Isac vendeu seu veículo a Juliano por preço bem inferior ao de mercado fazendo constar no contrato de compra e venda que o bem estava mal conservado e poderia apresentar vícios diversos e graves Passados quarenta dias da realização do negócio o veículo parou de funcionar Juliano ajuizou ação redibitória contra Isac requerendo a restituição do valor pago mais perdas e danos A pretensão de Juliano improcede porque embora a coisa possa ser enjeitada em razão de vício redibitório as perdas e danos apenas seriam devidas se Isac houvesse procedido de máfé procede porque a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor improcede porque firmou contrato comutativo assumindo o risco de que o bem viesse a apresentar avarias improcede porque não configurados os elementos definidores do vício redibitório e o comprador assumiu o risco de que o bem viesse a apresentar avarias procede porque a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor mas está prescrita porque se passaram mais de 30 dias da realização do negócio VUNESP Câmara de MaríliaSP Procurador Jurídico 2016 Assinale a alternativa correta sobre o instituto da evicção É plenamente válida e eficaz a cláusula que exclua a responsabilidade pela evicção ainda que o alienante tenha omitido dolosamente a existência do vício Há garantia pela evicção quando a aquisição tenha sido realizada em hasta pública Se parcial mas considerável for a evicção poderá o alienante optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço equivalente ao desfalque sofrido Pode o adquirente demandar pela evicção ainda que soubesse que a coisa era alheia ou litigiosa É nula a cláusula que dispõe que a indenização pela evicção caso ocorra não contemplará 18 A B C D E 19 20 A B C D despesas do contrato custas judiciais e honorários advocatícios VUNESP Prefeitura de SertãozinhoSP Procurador 2016 Assinale a alternativa correta sobre direito contratual conforme disposições do Código Civil de 2002 Nos contratos de adesão são nulas as cláusulas ambíguas ou contraditórias ainda que possível adotar interpretação mais favorável ao aderente É nula a cláusula que dispõe que o evicto não tem direito à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir Admitese nas doações com encargo a rescisão contratual com fundamento na existência de vício redibitório A resolução do contrato por onerosidade excessiva é possível nos contratos de execução imediata ou continuada retroagindo os efeitos da sentença à data da citação A proposta de contrato não obriga o proponente se o contrário não resultar dos termos dela da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso CESPE TJDFT Analista Judiciário Oficial de Justiça Avaliador Federal 2015 A respeito dos direitos das obrigações e dos contratos julgue o item subsequente Caso ocorra vício ou defeito oculto em coisa que a torne imprópria ao uso a que se destina ou que lhe diminua o valor a coisa poderá ser enjeitada se for recebida em virtude de contrato comutativo ou doação onerosa TJRO IESES Titular de Serviços de Notas e de Registros Provimento 2017 É certo afirmar I Vícios redibitórios e vícios de qualidade e quantidade tratam da mesma espécie de defeito II A estipulação em favor de terceiro é o negócio jurídico por meio do qual se ajusta uma vantagem pecuniária em prol de pessoa que não o celebra mas se restringe a colher seus benefícios III A lei consumerista adotou o mesmo critério do Código Civil uma vez que estabelece que os prazos de reclamação pelo vício intrínseco são de natureza decadencial pouco importando se o pedido deduzido em juízo será o da redibição ou da estimação IV Uma das regras básicas da promessa de fato de terceiro é de que uma vez notificado o terceiro deve declarar se concorda ou não em integrar o vínculo na condição de devedor de uma obrigação de fazer Analisando as proposições podese afirmar Somente as proposições II e IV estão corretas Somente as proposições III e IV estão corretas Somente as proposições I e III estão corretas Somente as proposições I e II estão corretas 21 A B C D E 22 A B C D E 23 A B ALERJFGV Procurador 2017 Joana comerciante celebra verbalmente com Sapatos e Acessórios Ltda contrato de compra e venda de lote contendo 105 cento e cinco pares de sapatos no valor total de R 400000 Recebidos os sapatos Joana começa a revendêlos em sua loja mas percebe que os 6 seis primeiros pares vendidos apresentaram defeito quebra do salto sendo devolvidos pelos consumidores Diante desse cenário é correto afirmar que se trata de vício do produto regulado pelo Código de Defesa do Consumidor sendo garantido a Joana pleitear à sua escolha a substituição do produto por outro da mesma espécie a restituição imediata da quantia paga sem prejuízo de eventuais perdas e danos ou o abatimento proporcional do preço se trata de vício redibitório regulado pelo Código Civil podendo Joana redibir todo o lote não se sujeitando ao mero abatimento no preço dos sapatos que comprovadamente apresentaram vício oculto o contrato encontrase maculado por erro substancial quanto à qualidade essencial do objeto podendo Joana postular sua anulação com o retorno à situação original se trata de vício redibitório regulado pelo Código Civil e Joana poderá devolver os 6 seis pares de sapatos defeituosos com o abatimento proporcional do preço mas não poderá redibir todo o lote considerando o baixo percentual de pares de sapatos que apresentaram defeito a atrair a incidência do art 503 do Código Civil segundo o qual nas coisas vendidas conjuntamente o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas o vício que atinge a relação é o erro vez que houve falsa percepção da realidade mas Joana não poderá postular a anulação do contrato pois sendo comerciante experiente deveria conferir as mercadorias antes de efetuar a compra sendo tal erro inescusável CRBio 1ª Região VUNESP Advogado 2017 Havendo constatação de vício redibitório o alienante que conhecia o vício da coisa fica obrigado a restituir o que recebeu em dobro acrescido da metade em dobro mais perdas e danos mais perdas e danos acrescido das despesas do contrato Auditor Fiscal de Tributos FCC 2018 Quanto à evicção e aos vícios redibitórios nos contratos onerosos o alienante responde pela evicção salvo se a aquisição se houver realizado em hasta pública quando então não subsiste a garantia como a responsabilidade pelo vício redibitório é objetiva o alienante do bem restituirá o valor recebido com perdas e danos conhecendo ou não o defeito da coisa por ocasião da alienação C D E 24 25 A B C D E 26 A B C D 27 a responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário se perecer por vício oculto já existente ao tempo da tradição as partes podem por cláusula expressa reforçar a responsabilidade pela evicção mas não diminuíla ou excluíla dado seu caráter cogente se a evicção for parcial caberá somente direito indenizatório ao evicto seja qual for a extensão do desfalque sofrido Advogado EBSERH CESPE 2018 Considerando o que dispõe o Código Civil acerca de negócios jurídicos e contratos julgue o item a seguir Nos contratos onerosos a responsabilidade do alienante pela evicção pode ser excluída por convenção das partes em cláusula expressa Juiz de Direito Substituto TJRS VUNESP 2018 Sobre os vícios redibitórios assinale a alternativa correta O adquirente que já estava na posse do bem decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel e de um ano se for imóvel No caso de bens móveis quando o vício por sua natureza só puder ser conhecido mais tarde se ele aparecer em até 180 dias terá o comprador mais 30 dias para requerer a redibição ou abatimento no preço Somente existe o direito de obter a redibição se a coisa foi adquirida em razão de contrato comutativo não se aplicando aos casos em que a aquisição decorreu de doação mesmo onerosa O prazo para postular a redibição ou abatimento no preço quando o vício por sua natureza só puder ser conhecido mais tarde somente começa a correr a partir do aparecimento do vício o que pode ocorrer a qualquer tempo No caso de bens imóveis quando o vício por sua natureza só puder ser conhecido mais tarde o prazo é de um ano para que o vício apareça tendo o comprador a partir disso mais 180 dias para postular a redibição ou abatimento no preço Juiz Leigo TJMT 2018 A garantia contra evicção e vícios redibitórios vigora em todos os contratos abaixo à EXCEÇÃO do contrato de dação em pagamento compra e venda permuta doação pura e simples Analista Jurídico de Defensoria DPEAM FCC 2018 À luz da disciplina dos vícios A B C D E redibitórios no Código Civil é correto afirmar Tratandose de venda de animais não se caracterizam vícios redibitórios O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de noventa dias se a coisa for móvel e de um ano se for imóvel O adquirente da coisa viciada poderá se valer de uma das ações edilícias Se o alienante conhecia o vício da coisa restituirá ao adquirente o que recebeu sem perdas e danos Não se aplica às doações onerosas por expressa previsão legal nenhuma disposição relativa aos vícios redibitórios GABARITO 01 E 02 ERRADO 03 D 04 B 05 E 06 D 07 E 08 A 09 E 10 A 11 D 12 A 13 B 14 D 15 D 16 D 17 B 18 C 19 CERTO 20 A 21 B 22 D 23 C 24 CERTO 25 B 26 D 27 C 61 Sumário 61 Introdução 62 Extinção normal dos contratos 63 Extinção por fatos anteriores à celebração 64 Extinção por fatos posteriores à celebração 65 Extinção por morte de um dos contratantes 66 Resumo esquemático 67 Questões correlatas Gabarito INTRODUÇÃO Ensina Maria Helena Diniz que o contrato como qualquer negócio jurídico possui um ciclo de existência nasce do mútuo consentimento sofre as vicissitudes de sua carreira jurídica e termina normalmente com o cumprimento das prestações Curso 2003 p 150 Nesse contexto a execução ou o cumprimento do contrato é o modo normal de extinção de uma relação contratual O devedor executa a prestação e o credor atesta o cumprimento por meio da quitação consubstanciada em um recibo sobre o qual tem direito o devedor visando a provar a satisfação obrigacional Se a quitação não lhe for entregue ou se lhe for oferecida de forma irregular poderá o sujeito passivo da relação obrigacional reter o pagamento sem que se configure a mora ou ainda efetuar a consignação em pagamento de forma judicial ou extrajudicial conforme prevê o art 334 do Código Civil No entanto um contrato pode ser extinto antes do seu cumprimento ou no decurso deste Como o Direito é ciência endêmica de solução de problemas sociais nesses casos é que surgem as situações de maior relevância jurídica Filosofando como faz I II III IV Gustavo Tepedino em suas palestras e exposições se o contrato for bom não há a necessidade do Direito Contratual Desse modo há formas de extinção por causas anteriores ou contemporâneas ao nascimento do contrato como é o caso da nulidade e da anulabilidade contratual ou supervenientes à sua formação como ocorrem com a resolução e a resilição Eventualmente o contrato também pode ser extinto em casos específicos pela morte de um dos contratantes O Código Civil de 2002 muito melhor que a codificação anterior trata da matéria entre os arts 472 a 480 A tentativa de organização metodológica do assunto é assim elogiável Entretanto a codificação não esgota o tema sendo interessante buscar socorro na melhor doutrina nacional visando clarear o obscuro Não há unanimidade doutrinária quanto à diferenciação de todos os conceitos relacionados com a matéria Miguel Maria de Serpa Lopes em 1963 já reconhecia que os modos extintivos do contrato constituem um aspecto de difícil sistematização Curso 1963 p 197 Visando mais uma vez à facilitação a presente obra procura unir o que de melhor traz a doutrina nacional a respeito do tema para formular uma proposição final Para essa difícil empreitada foram utilizados os ensinamentos de Orlando Gomes Contratos 1996 Arnoldo Wald Curso 1999 e Maria Helena Diniz Tratado 2002 Foram também preciosos os esclarecimentos de Ruy Rosado de Aguiar em obra específica sobre o tema intitulada Extinção dos contratos por incumprimento do devedor Resolução Isso sem prejuízo de outros autores renomados e de civilistas da nova geração que serão devidamente citados A partir dos ensinamentos da doutrina de uma interpretação sistemática do Código Civil atual e também da legislação especial passase a demonstrar as quatro formas básicas de extinção dos contratos a saber Extinção normal do contrato Extinção por fatos anteriores à celebração Extinção por fatos posteriores à celebração Extinção por morte 62 63 Vejamos de forma pontual e sucessiva EXTINÇÃO NORMAL DOS CONTRATOS Inicialmente como primeira forma básica o contrato poderá ser extinto de forma normal pelo cumprimento da obrigação A forma normal de extinção está presente por exemplo quando é pago o preço em obrigação instantânea quando são pagas todas as parcelas em obrigação de trato sucessivo a ensejar o fim da obrigação quando a coisa é entregue conforme pactuado quando na obrigação de não fazer o ato não é praticado entre outros casos possíveis Também haverá a extinção normal findo o prazo previsto para o negócio ou seja no seu termo final desde que todas as obrigações pactuadas sejam cumpridas Extinto o contrato não há que se falar em obrigações dele decorrentes em regra Entretanto não se pode esquecer que a boafé objetiva deve estar presente mesmo após a celebração do contrato art 422 do CC sob pena de caracterização da violação de um dever anexo ou de abuso de direito art 187 do CC a gerar uma responsabilidade civil póscontratual ou post pactum finitum EXTINÇÃO POR FATOS ANTERIORES À CELEBRAÇÃO Como segunda forma básica a extinção dos contratos pode se dar por motivos anteriores à celebração surgindo como sua primeira hipótese a invalidade contratual teoria das nulidades Haverá invalidade nos casos envolvendo o contrato nulo eivado de nulidade absoluta e o contrato anulável presente a nulidade relativa ou anulabilidade As regras quanto a essas hipóteses é interessante frisar não se encontram no capítulo específico da teoria geral dos contratos arts 421 a 480 do Código Civil mas na Parte Geral do Código Privado particularmente nos seus arts 166 167 e 171 Há quem entenda ser possível se falar ainda em contrato inexistente Entre os autores de renome como Álvaro Villaça Azevedo estão aqueles adeptos da teoria da inexistência do contrato para quem esta forma de extinção estará presente quando faltar um dos elementos essenciais do pacto os seus pressupostos de existência Para o professor das Arcadas A inexistência do contrato ocorrerá quando faltar qualquer um dos seus elementos essenciais como por exemplo a vontade dos contratantes AZEVEDO Álvaro Villaça Teoria 2002 p 110 Miguel Maria de Serpa Lopes é outro doutrinador que defende a teoria da inexistência em relação ao contrato apontando que a ausência de vontade no negócio não pode ser considerada como causa de nulidade absoluta sendo certo que o ato inexistente não gera qualquer efeito no plano jurídico Curso 1963 p 447 No entanto conforme foi apontado não há unanimidade doutrinária quanto à teoria da inexistência do negócio jurídico ou inexistência contratual eis que o Código Civil trata apenas do negócio nulo e anulável Silvio Rodrigues por exemplo sempre criticou a teoria da inexistência considerandoa inexata inútil e inconveniente Inexata pois muitas vezes o ato inexistente cria algo cujos efeitos devem ser afastados por uma ação judicial Inútil porque a noção de nulidade absoluta pode substituir a ideia de inexistência muito bem Inconveniente uma vez que sendo considerada desnecessária uma ação judicial para afastar os efeitos do negócio inexistente o direito à prestação jurisdicional está sendo afastado principalmente no que concerne às pessoas de boafé RODRIGUES Silvio Direito civil 1994 p 291292 Realmente a teoria da inexistência do negócio jurídico particularmente quanto ao contrato parece ser insatisfatória uma vez que o Código Civil de 2002 não adotou de forma destacada o plano da existência Em suma também não somos favoráveis à teoria da inexistência do contrato Nas hipóteses apontadas pela doutrina como casos de inexistência entendemos ser o contrato nulo resolvendose os problemas jurídicos com o plano da validade Em verdade de forma didática podese reafirmar que o plano da existência está embutido no plano da validade Pois bem para uma melhor compreensão do tema cabe rever as situações em que o contrato é tido como nulo ou anulável mesmas situações de nulidade e de anulabilidade do negócio jurídico previstas de forma geral nos arts 166 e 171 do Código Civil de 2002 respectivamente No que concerne às hipóteses de nulidade do contrato estatui o art 166 inc I do CC mantendo regra anterior que nulo será o negócio jurídico celebrado por absolutamente incapaz no caso de ausência de representação instituto jurídico apto a trazer a validade desse ato celebrado Cabe lembrar que o rol dos absolutamente incapazes foi alterado substancialmente pela Lei 131462015 conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência cujo objetivo foi a inclusão civil dessas pessoas especialmente para os atos existenciais Anteriormente eram considerados como absolutamente incapazes pelo art 3º do Código Civil os menores de 16 anos os enfermos e deficientes mentais sem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil e as pessoas que por causa transitória ou definitiva não pudessem exprimir sua vontade Com a mudança a norma passa a mencionar apenas os menores de 16 anos De acordo com o inciso seguinte será nulo o negócio ou contrato quando houver sério problema a acometer o seu objeto sendo este ilícito impossível indeterminado ou indeterminável art 166 inc II do CC Caso o motivo determinante comum a ambas as partes seja ilícito a nulidade também se fará presente art 166 inc III Será nulo o contrato caso não seja revestido da forma prevista em lei ou sendo preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade art 166 incs IV e V Em suma o desrespeito à forma ou à solenidade é causa de nulidade absoluta Ilustrese com a venda de um imóvel com valor superior a trinta salários mínimos celebrado sem escritura pública De acordo com o inc VI do art 166 do Código será nulo o negócio jurídico que tiver como objetivo fraudar a lei imperativa A previsão pode ser concebida como desnecessária pois o objeto do negócio que traz a fraude pode ser tido como ilícito razão pela qual esta hipótese já estaria enquadrada no inciso II do comando legal em questão De qualquer forma o legislador quis destacar essa causa de nulidade que merece atenção Exemplo típico de nulidade por fraude à lei imperativa ocorre na hipótese em que se pactua a venda de um bem inalienável caso do bem de família convencional ou voluntário tratado entre os arts 1711 a 1722 do CC Nos termos do último inciso do art 166 inc VII o contrato será passível de nulidade quando a lei assim o declarar nulidade textual ou proibir o ato sem cominar sanção nulidade virtual Concretizando entre as várias hipóteses previstas na legislação nacional como nulidade textual citese a nulidade prevista pelo art 51 do Código de Defesa de Consumidor rol de cláusulas abusivas bem como a nulidade da doação universal que se refere à transmissão de todos os bens sem a reserva do mínimo para a sobrevivência do doador art 548 do CC Como exemplo de nulidade virtual proíbe o art 426 do CC que os contratos tenham por objeto a herança de pessoa viva proibição do pacto sucessório ou pacta corvina Na última hipótese o ato é proibido apesar de não haver sanção expressa nesse sentido Sendo o contrato celebrado não obstante a proibição o caso é de nulidade absoluta Seguindo o art 167 do CC2002 traz inovação importantíssima pois a simulação passa a gerar a nulidade absoluta do contrato caso esteja presente qualquer uma das modalidades desse vício social do negócio jurídico Entretanto nulo será o negócio simulado da aparência mas válido o negócio dissimulado da essência se o for na substância e na forma priorizandose a conservação negocial Finalizando quanto a essa forma de extinção dos pactos este autor é adepto do posicionamento pelo qual a coação física vício do consentimento gera nulidade e não a anulabilidade do contrato A coação física ou vis absoluta conforme os romanos pode ser conceituada como o constrangimento corporal que retira toda a capacidade de manifestação de vontade implicando ausência total de consentimento e acarretando nulidade do ato A nulidade absoluta estava bem justificada pois a situação de coação física fazia que a pessoa se enquadrasse na antiga previsão do art 3º III do CC como um alguém que por causa transitória não pudesse exprimir sua vontade Entretanto reafirmase que o sistema de incapacidades foi alterado substancialmente passando tais pessoas a ser consideradas como relativamente incapazes com o Estatuto da Pessoa com Deficiência novo art 4º III do CC modificado pela Lei 131462015 Por isso acreditamos que haverá dificuldade nesse enquadramento anterior Talvez a tese da nulidade absoluta possa ser mantida pela afirmação de que o objeto é indeterminado art 166 II do CC diante de uma vontade que não existe Vejamos como a doutrina se posicionará nos próximos anos sobre essa hipótese Ademais é fundamental esclarecer que alguns autores como Renan Lotufo entendem que se tal modalidade de coação estiver presente o negócio será inexistente São suas palavras No que concerne à coação o Novo Código Civil apresenta algumas alterações de relevo Da mesma forma que o Código de 1916 não existe alusão à coação física também denominada absoluta mas tão somente à coação moral ou relativa a vis compulsiva ao contrário do que é feito no Código Civil português de 1966 É que na chamada vis absoluta não ocorre consentimento logo não se pode falar em vício do mesmo mas em ausência o que impede falar em negócio jurídico É da coação moral da intimidação da vis compulsiva que trata o Código Optou o legislador por não mencionar a coação física que é o desenvolvimento de força material a que não pode resistir o paciente tolhendo inteiramente a sua liberdade não permitindo a formação do negócio razão pela qual não pode e não deve ser tratado no plano da validade sendo considerado negócio inexistente A coação absoluta tem sua maior regulamentação na esfera penal LOTUFO Renan Código 2003 p 412 Mesmo respeitando a posição do doutrinador citado não somos adeptos da teoria da inexistência do negócio e por isso não há como se filiar a esse entendimento que entretanto merece respeito e citação No estudo da invalidade do negócio jurídico a gerar a sua extinção por fatos anteriores à celebração segunda forma básica de extinção dos negócios jurídicos contratuais cabe lembrar os casos de anulabilidade do contrato Haverá anulabilidade do negócio jurídico nos termos do art 171 I do Código Civil quando o contrato for celebrado por pessoa relativamente incapaz sem a devida assistência Mais uma vez consignese que o rol dos relativamente incapazes previsto no art 4º do Código Civil foi modificado substancialmente pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Antes dessa alteração de 2015 eram relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos os ébrios habituais entendidos como os alcoólatras os viciados em tóxicos os deficientes mentais com discernimento mental reduzido os excepcionais sem desenvolvimento completo e os pródigos Com a nova redação não há mais menção às pessoas com discernimento reduzido no inciso II do art 4º do CC Além disso os excepcionais sem desenvolvimento completo foram substituídos pelas pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade inciso III antes tratados como absolutamente incapazes No mais os menores de 18 anos e maiores de 16 anos inciso I e os pródigos inciso IV foram mantidos no dispositivo sem alterações Reafirmese que todas essas alterações visaram à inclusão das pessoas com deficiência regulamentando a Convenção de Nova York tratado internacional de direitos humanos do qual o Brasil é signatário com força de Emenda à Constituição Para os devidos aprofundamentos o tema está tratado no Volume 1 desta coleção Ainda haverá anulabilidade quando presentes os demais vícios do negócio jurídico erro dolo coação moral lesão estado de perigo e fraude contra credores art 171 inc II Para os casos envolvendo tais vícios o prazo decadencial para a propositura da ação anulatória pelo interessado está previsto no art 178 do CC sendo de quatro anos e variando o início de sua contagem de acordo com o defeito presente Para encerrar o estudo da anulabilidade contratual o caput do art 171 reconhece a nulidade relativa em casos previstos ou especificados em lei Ilustrando pode ser citada a regra do art 1649 do Código Civil de 2002 que consagra a anulabilidade dos contratos de compra e venda de imóvel doação e fiança celebrados em desobediência ao art 1647 que exige a outorga conjugal uxória da mulher e marital do marido O prazo para a ação anulatória é decadencial de dois anos a contar da dissolução da sociedade conjugal Outrossim mencionese a importante regra do art 496 do CC que prevê que é anulável a venda de ascendente para descendente não havendo autorização dos demais descendentes e do cônjuge do alienante Ao lado da invalidade contratual teoria das nulidades ainda existem outras formas de extinção do negócio jurídico decorrentes de fatos anteriores quais sejam a existência no negócio de uma cláusula resolutiva expressa ou a inserção de cláusula de arrependimento no pacto Essas duas formas de extinção decorrem da autonomia privada da previsão contratual razão pela qual são tratadas como motivos anteriores ou contemporâneos à celebração do contrato Desse modo pode existir previsão no negócio de uma cláusula resolutiva expressa podendo um evento futuro e incerto condição acarretar a extinção do contrato Justamente porque essa previsão consta da origem do pacto é que há a extinção por fato anterior ou contemporâneo à celebração Em total sintonia com o princípio da operabilidade preceitua o art 474 do Código Civil que a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito a tácita depende de interpelação judicial Assim conforme o Enunciado n 436 aprovado na V Jornada de Direito Civil a cláusula resolutiva expressa produz seus efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial o que deve ser tido como regra Porém é forçoso apontar que em algumas situações mesmo havendo uma cláusula resolutiva expressa haverá necessidade de notificação da parte para constituíla em mora e posteriormente extinguir o contrato Isso ocorre por exemplo nos contratos de leasing ou arrendamento mercantil Nesse sentido a dicção da Súmula 369 do STJ segundo a qual no contrato de arrendamento mercantil leasing ainda que haja cláusula resolutiva expressa é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituílo em mora Pois bem o exemplo típico de cláusula resolutiva expressa é o pacto comissório contratual instituto que estava previsto pelo art 1163 do Código Civil de 1916 como cláusula especial da compra e venda Estaria permitida a sua previsão no contrato como cláusula resolutiva expressa ou haveria vedação por suposta ilicitude do seu conteúdo Na opinião deste autor não há vedação para a sua previsão principalmente porque os seus efeitos são próximos aos da exceção de contrato não cumprido consagrada para os contratos bilaterais art 476 do CC Concluise por tal que o pacto comissório contratual enquadrase no art 474 do CC No mesmo sentido entendem Sílvio de Salvo Venosa Direito civil 2003 p 95 e Ruy Rosado 64 de Aguiar Extinção 2004 p 58 De qualquer forma não se pode confundir essa figura negocial com o pacto comissório real vedado no art 1428 do CC2002 dispositivo que enuncia ser nula a cláusula que autoriza o credor de um direito real de garantia penhor hipoteca ou anticrese a ficar com o bem dado em garantia sem leválo à excussão ou execução Os institutos jurídicos em estudo são totalmente distintos particularmente quanto à categorização jurídica Outrossim é forma de extinção por fato anterior à celebração a previsão no negócio do direito de arrependimento inserido no próprio contrato hipótese em que os contraentes estipulam que o negócio será extinto mediante declaração unilateral de vontade se qualquer um deles se arrepender cláusula de arrependimento Com a inserção dessa cláusula já existe uma intenção presumida e eventual de aniquilar o negócio sendo assegurado um direito potestativo à extinção para a parte contratual Esse direito de arrependimento de origem contratual não se confunde com o direito de arrependimento de origem legal previsto por exemplo no art 49 do CDC pelo qual para as vendas realizadas fora do estabelecimento comercial o consumidor tem um prazo de arrependimento de sete dias a contar da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto Frisese que são exemplos de vendas realizadas fora do estabelecimento comercial aquelas realizadas pela internet ou por catálogo Analisadas essas três formas de extinção dos contratos por motivos anteriores à celebração partese para o estudo das razões posteriores ou supervenientes que geram a extinção do negócio jurídico EXTINÇÃO POR FATOS POSTERIORES À CELEBRAÇÃO Como terceira forma básica o contrato pode ser extinto por fatos posteriores ou supervenientes à sua celebração Toda vez em que há a extinção do contrato por fatos posteriores à celebração tendo uma das partes sofrido prejuízo falase em rescisão contratual Nesse sentido a ação que pretende extinguir o contrato nessas hipóteses é denominada ação de rescisão contratual seguindo rito ordinário no sistema do a b c d CPC1973 correspondente ao procedimento comum no CPC2015 A partir dos entendimentos doutrinários referenciados no início do capítulo pode se afirmar que a rescisão que é o gênero possui as seguintes espécies resolução extinção do contrato por descumprimento e resilição dissolução por vontade bilateral ou unilateral quando admissível por lei de forma expressa ou implícita pelo reconhecimento de um direito potestativo Todas as situações envolvem o plano da eficácia do contrato ou seja o terceiro degrau da Escada Ponteana Com o devido respeito está superada a ideia de que o termo rescisão seria sinônimo de invalidade nulo e anulável como afirmavam Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes entre os civilistas clássicos O próprio Código Civil em vigor parece adotar a visão no sentido de ser a rescisão gênero das espécies resolução e resilição De início o art 455 da Norma Privada usa a expressão rescisão no sentido de resolução ao estabelecer que se parcial mas considerável for a evicção poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido Mais à frente no tratamento relativo à prestação de serviços a palavra rescisão surge como resilição no art 607 do CC2002 que assim enuncia o contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes Termina ainda pelo escoamento do prazo pela conclusão da obra pela rescisão do contrato mediante aviso prévio por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato motivada por força maior Pelas próprias dicções dos textos codificados constatase facilmente que rescisão não está sendo utilizada com o sentido de ser nulo ou anulável o contrato correspondente Feitas tais considerações técnicas como formas de resolução surgem quatro categorias analisadas pontualmente a seguir a inexecução voluntária a inexecução involuntária a cláusula resolutiva tácita e a resolução por onerosidade excessiva A resolução por inexecução voluntária está relacionada com a impossibilidade da prestação por culpa ou dolo do devedor podendo ocorrer tanto na obrigação de dar como nas obrigações de fazer e de não fazer Conforme as regras que constam dos arts 389 e 390 do Código Civil a inexecução culposa sujeitará a parte inadimplente ao ressarcimento pelas perdas e danos sofridos danos emergentes lucros cessantes danos morais estéticos e outros danos imateriais de acordo com aquilo que pode ser interpretado à luz dos arts 402 a 404 da codificação material da Constituição Federal e da atual jurisprudência Especificamente enuncia o art 475 do CC2002 que a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato Mas se não preferir essa resolução a parte poderá exigir da outra o cumprimento do contrato de forma forçada cabendo em qualquer uma das hipóteses indenização por perdas e danos No tocante a essas perdas e danos prevê o Enunciado n 31 do CJFSTJ que dependem de imputação da causa da possível resolução Em outras palavras o enunciado doutrinário afirma que a resolução em perdas e danos depende da prova de culpa do devedor ou seja que a responsabilidade contratual também é em regra subjetiva A conclusão também é retirada do art 392 do CC2002 que faz referência ao dolo e à culpa nos seguintes termos Nos contratos benéficos responde por simples culpa o contratante a quem o contrato aproveite e por dolo aquele a quem não favoreça Nos contratos onerosos responde cada uma das partes por culpa salvo as exceções previstas em lei De toda sorte mesmo presente a responsabilidade culposa do devedor a doutrina de ontem e de hoje sustenta a inversão do ônus da prova a favor do credor se for comprovada a violação do dever contratual Sintetizando tal forma de pensar o Enunciado n 548 da VI Jornada de Direito Civil 2013 expressa que caracterizada a violação de dever contratual incumbe ao devedor o ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser imputado Ainda no que interessa ao art 475 do Código Civil em vigor foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n 361 CJFSTJ estabelecendo que O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boafé objetiva balizando a aplicação do art 475 São autores do enunciado os juristas Jones Figueirêdo Alves e Eduardo Bussatta Para o último a teoria do adimplemento substancial corresponde a uma limitação ao direito formativo do contratante não inadimplente à resolução limite este que se oferece quando o incumprimento é de somenos gravidade não chegando a retirar a utilidade e função da contratação BUSSATTA Eduardo Resolução dos contratos 2007 p 83 Em outras palavras pela teoria do adimplemento substancial substantial performance em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprido não caberá a sua extinção mas apenas outros efeitos jurídicos visando sempre a manutenção da avença Entendemos que a relação da teoria se dá mais com o princípio da função social dos contratos diante da conservação do negócio jurídico Enunciado n 22 CJFSTJ Aliás tratase de mais um exemplo de eficácia interna da função social dos contratos entre as partes contratantes Enunciado n 360 CJFSTJ Ressaltese contudo que para Eduardo Bussatta o fundamento do adimplemento substancial é a boafé objetiva residindo aqui a discordância quanto ao autor Resolução dos contratos 2007 p 5983 De qualquer forma estando amparada na função social dos contratos ou na boafé objetiva a teoria do adimplemento substancial traz uma nova maneira de visualizar o contrato mais justa e efetiva conforme vem reconhecendo a jurisprudência brasileira A ilustrar vejamos três ementas de acórdãos do Superior Tribunal de Justiça Recurso especial Leasing Ação de reintegração de posse Carretas Aplicação da teoria do adimplemento substancial e da exceção de inadimplemento contratual Ação de reintegração de posse de 135 carretas objeto de contrato de leasing após o pagamento de 30 das 36 parcelas ajustadas Processo extinto pelo juízo de primeiro grau sendo provida a apelação pelo Tribunal de Justiça julgando procedente a demanda Interposição de embargos declaratórios que foram rejeitados com um voto vencido que mantinha a sentença com determinação de imediato cumprimento do julgado Correta a decisão do tribunal de origem com aplicação da teoria do adimplemento substancial Doutrina e jurisprudência acerca do tema O reexame de matéria fática e contratual esbarra nos óbices das súmulas 05 e 07STJ Recurso especial desprovido STJ REsp 1200105AM 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19062012 DJe 27062012 publicação no Informativo n 500 do STJ Agravo regimental Venda com reserva de domínio Busca e apreensão Indeferimento Adimplemento substancial do contrato Comprovação Reexame de prova Súmula 7STJ 1 Tendo o decisum do Tribunal de origem reconhecido o não cabimento da busca e apreensão em razão do adimplemento substancial do contrato a apreciação da controvérsia importa em reexame do conjunto probatório dos autos razão por que não pode ser conhecida em sede de recurso especial ut Súmula 07STJ 2 Agravo regimental não provido STJ AGA 607406RS 200400674920 581181 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 09112004 DJ 29112004 p 346 Alienação fiduciária Busca e apreensão Deferimento liminar Adimplemento substancial Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora Recurso não conhecido STJ REsp 469577SC 200201156295 483305 Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 25032003 DJ 05052003 p 310 RNDJ v 43 p 122 Nos três casos foram afastadas a busca e apreensão e a reintegração da posse da coisa com a consequente resolução do contrato pois a parte tinha cumprido o negócio jurídico substancialmente Quanto a esse cumprimento relevante devese analisálo casuisticamente tendo em vista a finalidade econômicosocial do contrato Sobre a análise dos critérios para a aplicação da teoria elucida Anderson Schreiber O atual desafio da doutrina está em fixar parâmetros que permitam ao Poder Judiciário dizer em cada caso se o adimplemento afigurase ou não significativo substancial À falta de suporte teórico as cortes brasileiras têm se mostrado tímidas e invocado o adimplemento substancial apenas em abordagem quantitativa A jurisprudência tem assim reconhecido a configuração de adimplemento substancial quando se verifica o cumprimento do contrato com a falta apenas da última prestação ou o recebimento pelo credor de 16 das 18 parcelas do financiamento ou a hipótese em que 94 do preço do negócio de promessa de compra e venda de imóvel encontravase satisfeito Em outros casos a análise judicial tem descido mesmo a uma impressionante aferição percentual declarando substancial o adimplemento nas hipóteses em que a parcela contratual inadimplida representa apenas 833 do valor total das prestações devidas ou de pagamento que representa 6243 do preço contratado Por outro lado com base no mesmo critério percentual e às vezes no mesmo percentual em si as cortes brasileiras têm negado a aplicação da teoria ao argumento de que o adimplemento de apenas 55 do total das prestações assumidas pelo promitente comprador não autoriza o reconhecimento da execução substancial do contrato ou que o pagamento de cerca de 43 contraindica a hipótese de adimplemento substancial ou ainda que a teoria do adimplemento substancial do contrato tem vez quando como o próprio nome alude a execução do contrato abrange quase a totalidade das parcelas ajustadas o que por certo não é o caso do pagamento de apenas 70 Pior que a disparidade entre decisões proferidas com base em situações fáticas semelhantes notadamente aquelas em que há cumprimento quantitativo de 60 a 70 do contrato o que espanta é a ausência de uma análise qualitativa imprescindível para se saber se o cumprimento não integral ou imperfeito alcançou ou não a função que seria desempenhada pela relação obrigacional em concreto Em outras palavras urge reconhecer que não há um parâmetro numérico fixo que possa servir de divisor de águas entre o adimplemento substancial ou o inadimplemento tout court passando a aferição de substancialidade por outros fatores que escapam ao mero cálculo percentual SCHREIBER Anderson A boafé Direito contratual 2008 p 140 Aliás como têm pontuado doutrina e jurisprudência italianas a análise do adimplemento substancial passa por dois filtros O primeiro deles é objetivo a partir da medida econômica do descumprimento dentro da relação jurídica existente entre os envolvidos O segundo é subjetivo sob o foco dos comportamentos das partes no processo contratual CHINÉ Giuseppe FRATINI Marco ZOPPINI Andrea Manuale p 1369 citando a Decisão n 6463 da Corte de Cassação italiana prolatada em 11 mar 2008 Acreditamos que tais parâmetros também possam ser perfeitamente utilizados nos casos brasileiros incrementando a sua aplicação em nosso País Vale lembrar que no Código Civil italiano há previsão expressa sobre o adimplemento substancial no seu art 1455 segundo o qual o contrato não será resolvido se o inadimplemento de uma das partes tiver escassa importância levandose em conta o interesse da outra parte Em suma para a caracterização do adimplemento substancial entram em cena fatores quantitativos e qualitativos conforme o preciso enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil de 2015 para a caracterização do adimplemento substancial tal qual reconhecido pelo Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil CJF levase em conta tanto aspectos quantitativos quanto qualitativos Enunciado n 586 A título de exemplo de nada adianta um cumprimento relevante quando há clara prática do abuso de direito como naquelas hipóteses em que a purgação da mora é sucessiva em um curto espaço de tempo De toda sorte como está aprofundado no Volume 4 desta coleção a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de pacificação da matéria e com força vinculativa afastou a possibilidade de aplicação do adimplemento substancial aos casos envolvendo a alienação fiduciária em garantia de bens móveis diante das mudanças que foram feitas recentemente no Decretolei 9111969 STJ REsp 1622555MG 2ª Seção Rel Min Marco Buzzi Rel p acórdão Min Marco Aurélio Bellizze j 22022017 DJe 16032017 Para este autor tratase de um grande retrocesso que deve ser imediatamente revisto pelo Tribunal da Cidadania Superado o estudo da teoria do adimplemento substancial o descumprimento contratual poderá ocorrer por fato alheio à vontade dos contratantes situação em que estará caracterizada a resolução por inexecução involuntária ou seja as hipóteses em que ocorrer a impossibilidade de cumprimento da obrigação em decorrência de caso fortuito evento totalmente imprevisível ou de força maior evento previsível mas inevitável Como consequência a outra parte contratual não poderá pleitear perdas e danos sendo tudo o que foi pago devolvido e retornando a obrigação à situação primitiva resolução sem perdas e danos Só haverá responsabilidade por tais eventos totalmente imprevisíveis ou previsíveis mas inevitáveis nas seguintes situações Se o devedor estiver em mora a não ser que prove ausência de culpa ou que a perda da coisa objeto da obrigação ocorreria mesmo não havendo o atraso art 399 do CC Havendo previsão no contrato para a responsabilização por esses eventos por meio da cláusula de assunção convencional art 393 do CC cuja validade é discutível nos contratos de consumo e de adesão Em casos especificados em norma jurídica como consta por exemplo do art 583 do CC para o contrato de comodato segundo o qual Se correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante responderá pelo dano ocorrido ainda que se possa atribuir a caso fortuito ou força maior Também gera a extinção do contrato por resolução a cláusula resolutiva tácita aquela que decorre da lei e que gera a resolução do contrato em decorrência de um evento futuro e incerto geralmente relacionado ao inadimplemento condição Como essa cláusula decorre de lei necessita de interpelação judicial para gerar efeitos jurídicos art 474 do CC Ora justamente por não decorrer da autonomia privada mas da lei é que a cláusula resolutiva tácita gera a extinção por fato superveniente à celebração ponto que a diferencia da cláusula resolutiva expressa repisese Como exemplo de condição resolutiva tácita citese a exceção do contrato não cumprido exceptio non adimpleti contractus prevista no art 476 do Código Civil e que pode gerar a extinção de um contrato bilateral ou sinalagmático nos casos de mútuo descumprimento total do contrato Por esse dispositivo uma parte somente pode exigir que a outra cumpra com a sua obrigação se primeiro cumprir com a própria Como efeito resolutivo havendo descumprimento bilateral ou seja de ambas as partes o contrato reputarseá extinto A exceção de contrato não cumprido em caso de descumprimento total sempre foi tida como forma de defesa Entretanto sendo essa uma cláusula resolutiva tácita para os contratos bilaterais é possível e recomendável alegála em sede de petição inicial com o objetivo de interpelar judicialmente a outra parte visando à extinção contratual nos termos do art 474 do CC A ilustrar a aplicação concreta da exceção de contrato não cumprido interessante trazer à colação julgado do STJ que demonstra os requisitos para sua incidência Direito civil Contratos Rescisão Prévia constituição em mora Necessidade Exceção de contrato não cumprido Requisitos Nulidade parcial Manutenção do núcleo do negócio jurídico Boafé objetiva requisitos A ausência de interpelação importa no reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido não se havendo considerála suprida pela citação para a ação resolutória Precedentes A exceção de contrato não cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o próprio contrato não determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigação Estabelecida a sucessividade do adimplemento o contraente que deve satisfazer a prestação antes do outro não pode recusarse a cumprila sob a conjectura de que este não satisfará a que lhe corre Já aquele que detém o direito de realizar por último a prestação pode postergála enquanto o outro contratante não satisfizer sua própria obrigação A recusa da parte em cumprir sua obrigação deve guardar proporcionalidade com a inadimplência do outro não havendo de se cogitar da arguição da exceção de contrato não cumprido quando o descumprimento é parcial e mínimo A boafé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade modelo objetivo de conduta arquétipo social pelo qual impõe o poderdever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo agindo como agiria uma pessoa honesta escorreita e leal Não tendo o comprador agido de forma contrária a tais princípios não há como inquinar seu comportamento de violador da boafé objetiva Recurso especial a que se nega provimento STJ REsp 981750MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 13042010 DJe 23042010 Ainda ilustrando conforme decisum publicado no Informativo n 496 daquela Corte Superior A Turma entendeu que o descumprimento parcial na entrega da unidade imobiliária assim como o receio concreto de que o promitente vendedor não transferirá o imóvel ao promitente comprador impõe a aplicação do instituto da exceção do contrato não cumprido Isso porque se tem a exceptio non adimpleti contractus como um meio de defesa pois nos contratos bilaterais nenhum dos contraentes antes de cumprida a sua obrigação pode exigir o implemento da do outro E se depois de concluído o contrato em especial nos contratos de prestação continuada e comprovada a dificuldade do outro contratante em adimplir a sua obrigação poderá ser recusada a prestação que lhe cabe até que se preste garantia de que o sinalagma será cumprido STJ REsp 1193739SP Rel Min Massami Uyeda j 03052012 Acrescentese ainda sobre o tema que a teoria do adimplemento substancial é um fator a ser levado para a aplicação da exceção de contrato não cumprido podendo afastar a incidência da última regra Nessa linha vale citar o Enunciado n 24 aprovado na I Jornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2012 segundo o qual cabe a alegação da exceção de contrato não cumprido nos contratos empresariais inclusive nos negócios coligados salvo quando a obrigação inadimplida for de escassa importância Do âmbito da jurisprudência superior merece destaque a seguinte ementa O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios consignou que as partes celebraram acordo extrajudicial após a propositura da ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato tendo a autora se obrigado a desistir de sua pretensão desde que o réu doasse imóvel à filha comum do casal com usufruto pela mãe sendo que o demandado cumpriu substancialmente com a avença embora não em sua integralidade a autora por seu turno quedouse inadimplente Desta forma não incide a teoria da exceptio non adimpleti contractus STJ REsp 656103DF 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 12122006 DJ 26022007 p 595 Pois bem nos casos de risco de descumprimento parcial do contrato o art 477 do atual Código Civil consagra a exceptio non rite adimpleti contractus DINIZ Maria Helena Código 2005 p 442 A norma prevê que se depois de concluído o contrato sobrevier a uma das partes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou poderá a outra parte recusarse à prestação que lhe incumbe até que o primeiro satisfaça a sua ou dê garantia bastante para satisfazêla Eventualmente se a parte que beira à inadimplência não cumprir com o que prescreve o dispositivo o contrato bilateral estará extinto após a devida interpelação judicial por parte do interessado na extinção nos termos do citado art 474 do CC O art 477 do atual Código Civil parece ter relação também com o que a doutrina contemporânea tem conceituado como quebra antecipada do contrato ou inadimplemento antecipado antecipated breach of contract Isso porque pela citada teoria se uma parte perceber que há risco real e efetivo demonstrado pela realidade fática de que a outra não cumpra com a sua obrigação poderá anteciparse pleiteando a extinção do contrato antes mesmo do prazo para cumprimento A ressalva é que o dispositivo em comento ordena que a parte tente buscar garantias para o cumprimento para então depois pleitear a resolução SCHREIBER Anderson A boafé Direito contratual 2008 p 133 A respeito do instituto na V Jornada de Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário de autoria de Cristiano Zanetti professor da Universidade de São Paulo A resolução da relação jurídica contratual também pode decorrer do inadimplemento antecipado Enunciado n 437 O julgado a seguir do Distrito Federal traz interessante aplicação dessa nova teoria Civil Ação de cobrança cc danos morais Contrato de empreitada Descumprimento do avençado por parte da requerida Atrasos na conclusão dos serviços Não obstante a previsão de pagamento dos serviços por etapas segundo um cronograma físicofinanceiro realizandose o pagamento sem que a etapa correspondente tivesse sido concluída Pedidos de adiantamento de pagamento recusado pelo contratante Rescisão contratual Devolução dos valores pagos reconhecida Sentença mantida Recurso improvido 1 Correta se mostra a sentença que à vista do provado nos autos reconhece a culpa da requerida no descumprimento do contrato de empreitada e a condena a restituir os valores pagos e que corresponderiam a etapas da obra não realizadas 2 Se conforme o contrato o pagamento dos serviços obedeceria a um cronograma físico da obra realizado o pagamento mas restando incontroverso que a etapa correspondente não fora executada a conclusão a que se chega é que os valores adiantados pelo dono da obra ao empreiteiro devem ser devolvidos 3 Contrato de construção de imóvel Cooperativa habitacional Construtora Legitimidade passiva Inadimplemento antecipado Rescisão cc devolução de parcelas Retenção parcial Inadmissibilidade Lucros cessantes Inexistência Ônus de sucumbência 1 Omissis 2 O acentuado e injustificado atraso da obra e a evidente impossibilidade reconhecida pela própria contratada de entregála no termo ajustado deixam claro o inadimplemento antecipado 21 Nesse caso inconfundível com a exigência antecipada da obrigação não está o contratante compelido a aguardar o advento do dies ad quem cujo descumprimento lhe foi anunciado para só então demandar a desconstituição do negócio com perdas e danos Pode desde logo propor a ação 3 Omissis 20020110877544 APC Relator Valter Xavier 1ª Turma Cível j 10052004 DJ 07042005 p 79 4 Temse como correta a decisão que julga improcedente o pedido contraposto quando o julgador fundamenta o seu convencimento na culpa do formulador de tal pedido e conclui de forma acertada que ele fora o causador da quebra contratual sem direito à indenização por danos morais e materiais não comprovados 5 Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos com súmula de julgamento servindo de acórdão na forma do artigo 46 da Lei 90991995 Considero pagas as custas processuais Honorários advocatícios fixados em 10 do valor da condenação a cargo do recorrente TJDF Processo ACJ Apelação Cível do Juizado Especial 20060110565437ACJ DF Acórdão 276718 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF Rel José Guilherme 19062007 DJDF 27072007 p 173 Ainda no que concerne ao art 477 do CC2002 o dispositivo consagra a chamada exceção de inseguridade conforme o seguinte enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil A exceção de inseguridade prevista no art 477 também pode ser oposta à parte cuja conduta põe manifestamente em risco a execução do programa contratual Enunciado n 438 Sobre a matéria com interessante aplicação prática vejamos as palavras do proponente do enunciado Professor Cristiano de Souza Zanetti da Universidade de São Paulo Caso a conduta de uma das partes submeta a risco a execução do avençado o contratante inocente pode desde logo suspender o cumprimento da respectiva prestação com arrimo na interpretação analógica do art 477 do Código Civil Tratase de uma decorrência da boafé pois não é dado a quem põe em perigo o pactuado ignorar a repercussão da própria conduta para exigir o adimplemento alheio O direito privado não confere espaço para que os contratantes adotem critérios distintos para julgar e julgarse Para evitar a caracterização do tu quoque vedado pelo art 187 do Código Civil a parte honesta pode sustar a execução da própria prestação até que o outro contratante cumpra aquilo a que se obrigou ou ao menos ofereça garantia de que irá fazêlo no momento azado Dada a identidade de fundamentos tem lugar o recurso à analogia destinada em última análise a evitar que situações essencialmente idênticas sejam julgadas de modo diverso A aplicação analógica do art 477 fomenta ademais a comunicação e cooperação entre as partes do que decorre o aumento das chances de que o contrato venha ser integralmente cumprido Tratase de orientação recentemente defendida pela doutrina brasileira e que encontra respaldo no art 71 da Convenção de Viena das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias no art III 3401 do Draft Common Frame of Reference e no art 734 dos Princípios Unidroit Superados tais esclarecimentos a doutrina clássica sempre apontou para a existência de uma cláusula pela qual a parte contratual renuncia ao benefício da exceptio non adimpleti contractus Tratase da cláusula solve et repete Pois bem à luz da socialidade e da eticidade não há dúvida de que tal cláusula será tida como abusiva e portanto nula nos contratos de consumo e de adesão pois a parte está renunciando a um direito que lhe é inerente como parte em um contrato sinalagmático Esse entendimento será possível desde que sejam aplicados diretamente o art 51 do CDC e o art 424 do CC respectivamente Eis mais um exemplo da eficácia interna da função social dos contratos visando à proteção da parte vulnerável o consumidor ou o aderente Continuando na análise da terceira forma básica de extinção dos pactos poderá ocorrer a resolução do negócio em decorrência de um evento extraordinário e imprevisível que dificulte extremamente o adimplemento do contrato gerando a extinção do negócio de execução diferida ou continuada trato sucessivo Aqui está presente a utilização da resolução contratual por fato superveniente em decorrência de uma imprevisibilidade e extraordinariedade somadas a uma onerosidade excessiva A matéria está tratada no já comentado art 478 do CC que estabelece ainda que os efeitos da sentença que determinar a resolução retroagirão à data da citação do processo em que se pleiteia a extinção efeitos ex tunc Valem os comentários que foram feitos quando da discussão da revisão do contrato por fato superveniente Capítulo 4 Provadas aquelas condições outrora estudadas pode haver a rescisão contratual Entretanto outros acréscimos doutrinários devem aqui ser feitos De início da forma como está previsto no art 478 do Código Civil com a exigência de um fato imprevisível e extraordinário é praticamente impossível a sua incidência Todavia podese sustentar a previsão legal eis que a extinção do contrato é medida extrema somente possível em casos de situação insustentável para uma das partes decorrente de evento totalmente imprevisível e extraordinário tendo em vista a valorização da conservação contratual De qualquer modo a verdade é que passados mais de dez anos de vigência da codificação privada não há uma aplicação considerável na jurisprudência nacional da regra em comento Em outras palavras o dispositivo tem se revelado pouco operável na realidade jurídica brasileira Em complemento opinase que melhor seria tecnicamente se a seção em que está inserido o art 478 tivesse como título Da resolução por imprevisibilidade e onerosidade excessiva Na verdade pelo texto legal sem a imprevisibilidade e extraordinariedade não poderá ocorrer a extinção do pacto sendo esse o fator predominante para a discussão prática Aprofundando quanto ao art 478 do atual Código Civil merecem ser relembrados dois enunciados doutrinários aprovados na III Jornada de Direito Civil evento do ano de 2004 O primeiro deles é o Enunciado n 175 do CJFSTJ pelo qual A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade insertas no art 478 do Código Civil deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio mas também em relação às consequências que ele produz Como foi dito esse enunciado tem redação muito parecida com a do Enunciado n 17 determinando a análise da imprevisibilidade tendo em vista as consequências ou resultados para o contratante e não somente o mercado aspectos subjetivos relacionados com as partes contratantes Foram as justificativas de Luis Renato Ferreira da Silva um dos autores do referido enunciado A discussão que se trava quanto à exigência de extraordinariedade e imprevisibilidade dos fatos que possam justificar a resolução por onerosidade excessiva tem versado sobre a extensão das duas expressões Muitas vezes o fato que pode gerar a onerosidade é em si mesmo previsível como por exemplo o fenômeno da desvalorização da moeda Entretanto as consequências que o evento em si previsível possa acarretar aos contratantes está fora da norma de previsão dos mesmos Assim de há muito a doutrina e a jurisprudência estrangeira vêm amenizando os requisitos Ganham especial relevo as doutrinas italianas em cuja codificação há dispositivo semelhante art 1467 Podese mencionar os ensinamentos de Alberto Buffa Pur ammetendo che un certo deprezzamento monetario dovesse ragionevolmente ritenersi conseguenza inevitabile del conflitto che per una ipotesi abbiamo supposto prevedibile allepoca del contratto resterebbe sempre da esaminare se fossero prevedibili le proporzioni da esso assunte Di alcuni principi interpretativi in materia di risoluzione per onerosità eccessiva in Rivista del Diritto Commerciale 194856 Não é diferente a orientação que a jurisprudência do STJ vem seguindo como se pode ver na sequência de acórdãos que julgaram a elevação do dólar nos contratos de leasing nos quais muito embora a variação cambial mais do que previsível estivesse prevista o impacto na relação contratual tornouse imprevisivelmente acarretador de uma onerosidade excessiva vejase por todos o acórdão no REsp 475594SP Assim a fim de consolidar a interpretação que se vem dando aos termos em debate sugerese a adoção do enunciado Este autor votou favoravelmente ao seu teor quando da participação naquele evento eis que o enunciado procura analisar o fator imprevisibilidade de acordo com a realidade fática nacional tema desenvolvido no Capítulo 4 deste livro Além desse o Enunciado n 176 do CJFSTJ possibilita a utilização do art 478 também para a revisão do contrato conforme consta da própria justificativa acima transcrita É a sua redação Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos o art 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir sempre que possível à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual No tocante à resolução contratual por imprevisibilidade e extraordinariedade onerosidade excessiva foram aprovados outros dois enunciados na IV Jornada de Direito Civil 2006 também comentados quando do estudo da revisão contratual Capítulo 4 e que aqui devem ser repisados e aprofundados O primeiro é o Enunciado n 365 CJFSTJ que assim dispõe A extrema vantagem do art 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva independentemente de sua demonstração plena Como visto em momento anterior concluiuse corretamente que a extrema vantagem para o beneficiado não é fator essencial para a incidência do art 478 do CC bastando a prova do desequilíbrio negocial e da onerosidade excessiva para um dos contratantes O outro enunciado doutrinário da IV Jornada é o de número 366 cuja redação é a seguinte O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação Anotese que com base na ideia constante desse enunciado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a resolução ou a revisão dos contratos de safra diante de eventos como chuvas pragas e oscilações no preço pois tais fatos poderiam ser previstos pelas partes contratantes ver REsp 835498GO 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 18052010 DJe 1º062010 Sustentase ainda que o contrato é aleatório não cabendo discussão quanto ao risco assumido STJ REsp 783520GO 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 07052007 DJ 28052007 p 328 Na mesma linha e do mesmo Tribunal conforme publicação no seu Informativo n 492 colacionase Onerosidade excessiva Contrato de safra futura de soja Ferrugem asiática Reiterando seu entendimento a Turma decidiu que nos contratos de compra e venda futura de soja as variações de preço por si só não motivam a resolução contratual com base na teoria da imprevisão Ocorre que para a aplicação dessa teoria é imprescindível que as circunstâncias que envolveram a formação do contrato de execução diferida não sejam as mesmas no momento da execução da obrigação tornando o contrato extremamente oneroso para uma parte em benefício da outra E ainda que as alterações que ensejaram o referido prejuízo resultem de um fato extraordinário e impossível de ser previsto pelas partes No caso o agricultor argumenta ter havido uma exagerada elevação no preço da soja justificada pela baixa produtividade da safra americana e da brasileira motivada entre outros fatores pela ferrugem asiática e pela alta do dólar Porém as oscilações no preço da soja são previsíveis no momento da assinatura do contrato visto que se trata de produto de produção comercializado na bolsa de valores e sujeito às demandas de compra e venda internacional A ferrugem asiática também é previsível pois é uma doença que atinge as lavouras do Brasil desde 2001 e conforme estudos da Embrapa não há previsão de sua erradicação mas é possível seu controle pelo agricultor Sendo assim os imprevistos alegados são inerentes ao negócio firmado bem como o risco assumido pelo agricultor que também é beneficiado nesses contratos pois fica resguardado da queda de preço e fica garantido um lucro razoável Precedentes citados REsp 910537GO DJe 07062010 REsp 977007GO DJe 02122009 REsp 858785GO DJe 03082010 REsp 849228GO DJe 12082010 AgRg no REsp 775124GO DJe 18062010 e AgRg no REsp 884066GO DJ 18122007 STJ REsp 945166GO Rel Min Luis Felipe Salomão j 28022012 Tais conclusões demonstram quão difícil é a incidência do art 478 do Código Civil sendo praticamente impossível o preenchimento de todos os requisitos nele constantes para que as condições do contrato sejam revistas Os julgados transcritos merecem ressalvas eis que distantes da concretização do princípio da função social do contrato art 421 do CC que busca um contrato mais consentâneo com os interesses coletivos Igualmente no que interessa à revisão contratual na ação em que a parte pleiteou a resolução por imprevisibilidade e onerosidade excessiva poderão ser utilizados os arts 479 e 480 da atual codificação Pelo primeiro dispositivo o réu poderá oferecerse a modificar de forma equitativa as condições do contrato Quanto ao oferecimento da revisão pelo réu Daniel Amorim Assumpção Neves entende que o dispositivo material criou nova forma de pedido contraposto tese com a qual se concorda até o presente momento Pretensão 2005 Essa também é a posição deste autor confirmada com a emergência do Novo CPC Ainda quanto ao art 479 do CC foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil enunciado segundo o qual a parte autora deve ser ouvida quanto à sua intenção de rever o contrato devendo ser respeitada a sua vontade Em outras palavras o juiz não tem o poder de impor a revisão contratual contra a vontade do autor que pleiteou a resolução do contrato O Enunciado n 367 CJFSTJ tem a seguinte redação em observância ao princípio da conservação do contrato nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade pode o juiz modificálo equitativamente desde que ouvida a parte autora respeitada a sua vontade e observado o contraditório Restou concluído na comissão de Direito das Obrigações daquele evento que ainda é muito cedo para falar amplamente em revisão contratual de ofício pelo juiz por força do comando em análise devendo esse tema ser discutido amplamente pela comunidade jurídica em geral Nos termos do art 480 do CC se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes poderá esta pleitear que a sua prestação seja reduzida ou que alterado o modo de executála a fim de evitar a onerosidade excessiva o desequilíbrio contratual Em casos tais caberá ao magistrado intervir revendo ou não o contrato Sendo assim parecenos que a iniciativa trazida pelo comando legal é do autor da ação Primeiramente ele requer a resolução do contrato e no curso desta formula um pedido subsidiário de revisão que poderá ser acatado pelo juiz Vale esclarecer que para este autor os contratos referenciados no art 480 da codificação material não são os que envolvem negócios unilaterais puros que não podem ser revistos em regra por não apresentarem sinalagma Assim segundo a nossa opinião o comando legal referese àqueles negócios em que uma parte já cumpriu com a sua prestação restando apenas à outra o dever jurídico obrigacional É o caso dos contratos de financiamento para a aquisição de um determinado bem ou do mútuo oneroso Quanto ao último cumpre ressaltar que apesar de ser um contrato unilateral apresenta onerosidade De qualquer forma é interessante esclarecer que a doutrina majoritária considera viável e plenamente possível a revisão dos contratos unilaterais puros com base nesse art 480 do CC DINIZ Maria Helena Código Civil 2005 p 445 TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil 2006 p 134 ROSENVALD Nelson Código Civil 2007 p 376 Desse modo por essa visão majoritária podem ser revistos contratos como a doação o mútuo o comodato e o depósito Ainda quanto à resolução há outras formas especiais como aquela constante do Enunciado n 166 do CJFSTJ cujo teor segue A frustração do fim do contrato como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art 421 do Código Civil A proposta que gerou o enunciado foi formulada pelo advogado Rodrigo Barreto Cogo É interessante transcrevêla para esclarecer a matéria com os fundamentos principais da sua proposta para eventual aplicação prática do enunciado Tratase de um dos aspectos ao lado da destruição da relação de equivalência em que se configura a perda da base em sentido objetivo exposta por Karl Larenz Base 2002 Imaginese o famoso exemplo do locador que aluga um imóvel com a finalidade exclusiva de poder assistir ao desfile de coroação do rei cujo cortejo passará na rua para a qual o imóvel tem vista privilegiada O rei adoece e o desfile não se realizará Temse um caso em que a as prestações são perfeitamente exequíveis o locador pode alugar e o locatário pode pagar b o preço ajustado não se alterou Mesmo assim o contrato não tem mais utilidade razão de ser Não se trata de um caso de impossibilidade nem mesmo de excessiva onerosidade ou ainda de perda de objeto Temse em verdade a frustração do fim do contrato Justificativas do Enunciado enviadas pelo Conselho da Justiça Federal aos participantes da III Jornada Cumpre elucidar que Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino em atualização à obra de Orlando Gomes também associam a função social do contrato à frustração do fim do contrato GOMES Orlando Contratos 2007 p 51 Desse modo percebese mais uma influência do princípio da função social dos contratos agora na extinção do contrato por resolução diante da frustração do fim do contrato ou da perda do seu objeto A conclusão é interessante e por isso fomos favoráveis ao enunciado quando da III Jornada de Direito Civil Conforme ressaltado por diversas vezes na presente obra um dos grandes desafios dos civilistas brasileiros é o preenchimento do princípio da função social do contrato O tema da frustração do fim do contrato também é abordado por Marcos Jorge Catalan Para o doutrinador na medida em que a parte por fatos alheios a sua esfera de atuação teve sua pretensão fática frustrada não se pode sustentar que a mesma seja obrigada a fielmente observar o pacta sunt servanda sendo lícito à mesma resolver o negócio jurídico ante o natural e inesperado desaparecimento da causa do negócio Descumprimento 2005 p 196 Atualizando o exemplo clássico citado da coroação do rei imaginese o caso em que alguém aluga um imóvel para assistir à festa do carnaval de Salvador constando essa finalidade no instrumento contratual Entretanto por decisão do governador do Estado a festa não mais se realizará Nesse caso o contrato perdeu a sua razão de ser devendo ser reputado extinto Da jurisprudência estadual existem acórdãos que fazem exatamente a citada correlação entre o desaparecimento da causa e a função social do contrato Entre os mais remotos aresto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul segundo o qual a frustração da finalidade do contrato em tese cabe ser reconhecida como interpretação mais consoante com sua função social TJRS Agravo de Instrumento 70007944739 Porto Alegre 19ª Câmara Cível Rel Des Leoberto Narciso Brancher j 09032004 Entre os mais recentes decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo analisou contrato de prestação de serviços de telemarketing e call center integrado à rede de lojas de fastfood de comida chinesa deduzindo que os elementos dos autos evidenciaram a resolução por frustração do fim do contrato Frustrado o escopo do contrato programado previsto e desejado por ambas as partes no momento da celebração por fato imputável a terceiros não integrantes da relação negocial sem que se possa afirmar que qualquer dos contratantes seja culpado pela inexecução da avença resolvese o negócio por força do esvaziamento de sua função social art 421 do Código Civil retornando as partes ao estado anterior sem aplicação da cláusula penal ou indenização por perdas e danos TJSP Apelação 0061241 4120118260114 Acórdão 10976647 Campinas 27ª Câmara Extraordinária de Direito Privado Rel Des Edgard Rosa j 07082017 DJESP 23112017 p 2363 Seguindo no estudo da extinção por fatos posteriores à celebração do negócio ao lado desses casos de resolução poderá ocorrer a resilição quando a lei previr a extinção do negócio como um direito potestativo reconhecido à própria parte ou às partes Na classificação da resilição o Código Civil em vigor consagra de forma expressa no seu art 472 a resilição bilateral ou distrato que é feita mediante a celebração de um novo negócio em que ambas as partes resolvem de comum acordo pôr fim ao negócio anterior que firmaram O distrato submetese à mesma forma exigida para o contrato conforme previsão taxativa do comando legal em questão Desse modo se o contrato foi celebrado por escritura pública o distrato deverá obedecer à mesma formalidade sob pena de nulidade absoluta por desrespeito à forma e à solenidade essencial art 166 IV e V do CC É importante ressaltar que a quitação não se submete a essa exigência sendo válida qualquer que seja a sua forma Por outra via se as partes elegeram que a escritura pública é essencial para o ato nos termos do art 109 do Código Civil a regra do art 472 não se aplica o que prestigia o princípio da liberdade das formas previsto no art 107 da mesma codificação material Nesse sentido enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil 2015 segundo o qual desde que não haja forma exigida para a substância do contrato admitese que o distrato seja pactuado de forma livre Enunciado n 584 Nos termos das justificativas da proposta que contou com o nosso apoio quando da plenária daquele evento o art 472 do Código Civil não prescreve que o distrato deve obedecer à forma utilizada para a celebração do contrato originário mas que deve ser implementado pela mesma forma exigida para o contrato originário Não é pois exatamente a forma do contrato originário que subordina a forma do distrato O que define a forma do distrato é a forma exigida pela lei para o contrato originário Portanto a coincidência formal entre contrato e distrato nem sempre é obrigatória Só o será nas hipóteses de contratos de forma especial Nesse sentido eventual distrato que tenha sido celebrado de forma tácita seja através de comunicações via email ou telegrama nestes casos havendo uma prova irrefutável de que as mesmas partes que contrataram também resolveram colocar fim antecipado de forma consensual ao vínculo jurídico não importa nessa situação se a forma do contrato celebrado foi ou não foi obedecido Devese prestigiar a vontade das partes Se o princípio do consensualismo é a regra nas relações contratuais com muito mais razão a autonomia da vontade manifestada quanto ao encerramento prematuro do vínculo contratual de forma bilateral deve ser prestigiado assim procedendo estará fazendo valer a boafé nos contratos e respeitando a vontade das partes Em complemento adotando essas nossas ideias decisão monocrática do Ministro Marcos Buzzi do STJ acabou por concluir que não é possível a resilição bilateral tácita ou presumida Conforme o decisum somente pela leitura do disposto observase que é de difícil aceitação a ocorrência de uma resilição tácita ou presumida pois as partes para alterar o contrato anteriormente estabelecido deveriam ter firmado novo compromisso o que não ocorreu restando cogente a observação quanto às penalidades decorrentes do inadimplemento decisão monocrática proferida no Agravo em Recurso Especial 791470PR prolatada em 31052016 Ao lado da resilição bilateral há contratos que admitem dissolução pela simples declaração de vontade de uma das partes situações em que se tem a denominada resilição unilateral desde que a lei de forma explícita ou implícita admita essa forma de extinção Na resilição unilateral há o exercício de um direito potestativo aquele que se contrapõe a um estado de sujeição Sendo assim não há que se falar pelo menos em regra na existência de responsabilização civil da parte que exerce esse direito potestativo Conforme se extrai de recente aresto superior a simples resilição do contrato a exemplo do que ocorre com o mero inadimplemento contratual não é suficiente para caracterizar danos morais STJ REsp 1630665BA 3ª Turma Rel Min Moura Ribeiro j 23052017 DJe 02062017 Para o presente autor a resilição somente decorre da lei e não da vontade das partes sendo o art 473 do Código Civil uma norma de ordem pública A questão está longe de ser pacífica pois muitos juristas acreditam ser possível inserir cláusulas de resilição nos contratos presente uma resilição convencional A título de exemplo essa é a posição de Alexandre Junqueira Gomide citando as lições coincidentes de Caio Mário da Silva Pereira Antonio Junqueira de Azevedo Araken de Assis e Francisco Loureiro GOMIDE Alexandre Junqueira Contratos 2017 p 157 Seguindo essa visão como se retira de aresto do Superior Tribunal de Justiça os a b contratantes podem no exercício da autonomia da vontade prever expressamente o direito à resilição unilateral ou arrependimento o qual constitui direito potestativo um poder a ser exercido por qualquer dos contratantes independentemente do consentimento da outra parte que não acarreta o descumprimento do contrato STJ REsp 1580278SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 21082018 DJe 03092018 De acordo com a posição que compartilho a resilição unilateral pelo que consta desse dispositivo só é prevista em hipóteses excepcionais como por exemplo na locação na prestação de serviços no mandato no comodato no depósito na doação na fiança operandose mediante denúncia notificada à outra parte Essa notificação pode ser judicial ou extrajudicial Na última mais comum na prática enquadramse as notificações realizadas por Cartórios de Títulos e Documentos ou por carta com aviso de recebimento Para os contratos que foram citados de forma a exemplificar são casos de resilição unilateral Denúncia vazia e cheia cabível na locação de coisa móvel ou imóvel regida pelo Código Civil e de coisa imóvel regida pela Lei 82451991 Lei de Locação Findo o prazo extinguese de pleno direito o contrato celebrado entre as partes sem qualquer motivo para tanto Em alguns casos de acordo com regras específicas a denúncia depende de notificação prévia Entretanto essa não é a regra geral A denúncia cheia prevista na Lei de Locação também é forma de resilição sendo cabível quando não houver inadimplemento Isso ocorre por exemplo nos casos de retomada para uso próprio de ascendente e descendente alienação do imóvel quando a locação tiver sido celebrada por prazo inferior a trinta meses cinco anos e o contrato tiver sido prorrogado tacitamente por prazo indeterminado art 47 1º Por outro lado nas hipóteses em que houver denúncia cheia oriunda de descumprimento do contrato haverá resolução por inexecução voluntária como ocorre por exemplo nos casos de falta de pagamento e de infração contratual Como se verá no capítulo específico é possível utilizar o termo denúncia também para o contrato de prestação de serviços com prazo indeterminado pelo que consta do art 599 do CC Revogação espécie de resilição unilateral cabível quando há quebra de c d confiança naqueles pactos em que esta se faz presente como fator predominante Cabe revogação por parte do mandante no mandato do comodante no comodato do depositante no depósito do doador no caso de doação modal ou com encargo e por ingratidão Renúncia outra forma de resilição unilateral cabível nos contratos baseados na confiança quando houver quebra desta Também é possível a renúncia por parte do mandatário comodatário depositário e donatário nos contratos acima mencionados Exoneração por ato unilateral novidade da codificação privada a exoneração unilateral é cabível por parte do fiador na fiança por prazo indeterminado Prevista no art 835 do Código Civil terá eficácia plena depois de 60 dias da notificação do credor efetivada pelo fiador Pelo teor desse dispositivo legal a exoneração unilateral não se aplica ao contrato de fiança celebrado por prazo determinado Essa nova forma de resilição unilateral pretende proteger o fiador sempre em posição desprivilegiada havendo relação direta com a eficácia interna do princípio da função social dos contratos Por tal razão o art 835 é norma de ordem pública não podendo a proteção nele prevista ser afastada por convenção das partes sob pena de nulidade o que vem sendo aplicado pela melhor jurisprudência por todos TJSP Apelação 00130269620098260019 Acórdão 6910434 Americana 31ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Ayrosa j 06082013 DJESP 13082013 e TJSP Apelação 92728650620088260000 Acórdão 6348865 São Bernardo do Campo 32ª Câmara de Direito Privado Rel Des Luís Fernando Nishi j 22112012 DJESP 29112012 Ademais deve o magistrado declarar essa proteção de ofício pelo mesmo fundamento de ser a norma cogente O dispositivo terá estudo aprofundado no capítulo que trata da fiança De toda sorte cumpre adiantar que a Lei 12112 de dezembro de 2009 que introduziu alterações relevantes na Lei de Locação passou a consagrar expressamente tal exoneração unilateral na fiança locatícia ampliando o prazo de vigência da fiança por 120 dias após a notificação do locador art 40 inc X da redação atual da Lei 82451991 Ainda no que interessa à resilição unilateral sintonizado com a função social dos contratos e a boafé objetiva o parágrafo único do art 473 do CC estabelece que se diante da natureza do contrato uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a execução do negócio a resilição unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos A título de exemplo eventual despejo por denúncia vazia até pode não ser concedido se o locatário tiver introduzido investimentos consideráveis no imóvel sendo omisso o instrumento contratual quanto a esses investimentos Diante dessa relação com os dois regramentos citados especialmente com a função social do contrato princípio de ordem pública pelo que consta do art 2035 parágrafo único do CC2002 a regra do art 473 parágrafo único da mesma codificação não pode ser contrariada pelo acordo das partes Isso sob pena de nulidade absoluta da cláusula que pretende afastar a incidência da regra por fraude à lei imperativa art 166 inc VI do Código Civil A relação com os efeitos internos da função social dos contratos é explícita pois se pretende impedir uma situação de injustiça conservando o contrato por tempo razoável O Tribunal de Justiça de São Paulo já aplicou muito bem o dispositivo Contrato Rescisão Cláusula contratual que permite a rescisão unilateral e imotivada do contrato mediante aviso prévio de 30 dias Tutela antecipada pleiteada a fim de que fique suspensa a rescisão do contrato até sentença final trânsito em julgado Inadmissibilidade eis que desse modo esse prazo pode se estender por vários anos Alegação de que tal cláusula viola a boafé objetiva e desrespeita a função social do contrato Tese que merece acolhida em face da nova concepção da relação jurídica contratual operada com o novo Código Civil Existência de prova inequívoca de que a contratante fez investimentos consideráveis em função da relação contratual operada em função da relação contratual até então existente Prazo de rescisão que assim se mostra desarrazoado Possibilidade de dilatação Artigo 473 parágrafo único do novo Código Civil aplicável ao caso Inexistência de prova por ora do volume de investimentos feitos pela contratante Dilação que assim se defere até prolação da sentença de primeiro grau ficando a critério do juízo a quo estendêlo ou não diante dos argumentos da parte contrária ainda não citada e da prova realizada Deferimento parcial da tutela pleiteada Recurso provido em parte Tribunal de Justiça de São Paulo Agravo de Instrumento 71488534 São Paulo 12ª Câmara de Direito Privado Rel Rui Cascaldi 13062007 vu Voto 11706 Citese ainda sobre a continuidade compulsória do contrato prevista no art 473 parágrafo único excelente acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal segundo o qual impõese a aplicação da referida regra diante da frustração da legítima expectativa da autora em face da resilição unilateral do contrato de transporte que a ré pretendeu operar sem que tivesse decorrido prazo razoável para o retorno dos vultosos investimentos empreendidos pela requerente a fim de proporcionar a correta execução do que restou pactuado TJDF Recurso 20080910150662 Acórdão 535206 2ª Turma Cível Rel Desig Des Carmelita Brasil DJDFTE 23092011 p 79 Mais recentemente o dispositivo foi aplicado em outro aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo igualmente com conteúdo ilustrativo bem interessante e com manutenção de liminar para a conservação do contrato Vejamos Agravo de instrumento Medida cautelar preparatória Transporte aéreo de carga liminar deferida para o fim de determinar que a agravante continue a fornecer os números de conhecimentos de transporte aéreo awb necessários aos embarques diários da agravada bem como se abstenha de exigir garantia financeira para tanto Insurgência da agravante sob a alegação de que a exigência de garantia e a possibilidade de resilição unilateral estão previstas no contrato celebrado entre as partes Contrato que realmente prevê tais possibilidades o que tornaria lícita a exigência Necessidade todavia de verificação da validade do contrato apresentado pela agravante no presente recurso agravada que alegou vício pelo fato de o instrumento ter sido assinado por apenas um de seus sócios e o contrato social prever a necessidade de assinatura de pelo menos dois sócios Cláusula contratual que submete a agravada às resoluções editadas exclusivamente pela agravante que se mostra em primeira análise puramente potestativa pois sujeita uma das contratantes ao puro arbítrio da outra o que é vedado pelo art 122 do Código Civil Mesmo a resilição unilateral imediata que seria hipoteticamente possível no caso dos autos pode não ser aplicável pois pela natureza do contrato é possível que a agravada tenha feito investimentos consideráveis para a sua execução Hipótese em que a denúncia unilateral só poderia produzir efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos nos termos do art 473 parágrafo único do Código Civil Diante das circunstâncias apresentadas conveniência de manutenção da liminar concedida em 1º grau até que as questões acima levantadas e outras constantes do processo sejam desatadas na ação principal a ser proposta pela agravada liminar que não impede por óbvio a rescisão do contrato ante eventual inadimplemento da agravada necessidade de observância do prazo previsto no art 806 do CPC sob pena de perda da eficácia da cautelar Agravo desprovido com observações TJSP Agravo de Instrumento 20709764720138260000 Acórdão 7661242 15ª Câmara de Direito Privado Campinas Rel Des Castro Figliolia j 27062014 DJESP 08072014 Do ano de 2017 merece destaque do Superior Tribunal de Justiça que afastou a resilição unilateral de uma das partes em contrato de prestação de serviços diante da exigência anterior de investimentos consideráveis em flagrante contradição Conforme consta da ementa estando claro nos autos que o comportamento das recorridas consistente na exigência de investimentos certos e determinados como condição para a realização da avença somado ao excelente desempenho das obrigações pelas recorrentes gerou legítima expectativa de que a cláusula contratual que permitia a qualquer dos contratantes a resilição imotivada do contrato mediante denúncia não seria acionada naquele momento configurado está o abuso do direito e a necessidade de recomposição de perdas e danos calculadas por perito habilitado para tanto STJ REsp 1555202SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 13122016 DJe 16032017 O voto condutor com precisão fundamenta suas conclusões nos princípios da função social do contrato e da boafé objetiva Como ali apontou o Ministro Relator Luis Felipe Salomão a simples existência de cláusula contratual permissiva da resilição unilateral a qualquer tempo sob condição exclusiva de aviso prévio datado 65 66 de cinco dias do encerramento do pacto não deve ser o único argumento a decidir pela possibilidade de extinção da avença o que acaba por confirmar a premissa segundo a qual a norma é de ordem pública Por derradeiro visando mais uma vez a elucidar a matéria tão controvertida deve ficar claro que todas as hipóteses acima tanto de resolução quanto de resilição são casos de rescisão A partir do momento em que a parte prejudicada vai a juízo pleiteando eventuais danos suportados a referida ação proposta é denominada ação de rescisão contratual seguindo por regra o rito ordinário no sistema processual anterior atual procedimento comum EXTINÇÃO POR MORTE DE UM DOS CONTRATANTES Encerrando a análise do tema da extinção do contrato como última forma básica de extinção dos contratos para algumas formas negociais a morte de um dos contratantes pode gerar o fim do pacto Isso somente ocorre nos casos em que a parte contratual assume uma obrigação personalíssima ou intuitu personae sendo denominada cessação contratual conforme expressão de Orlando Gomes Contratos 2007 p 228 Em casos tais o contrato se extingue de pleno direito situação que ocorre por exemplo na fiança Para este contrato os herdeiros não recebem como herança o encargo de ser fiador só respondendo até os limites da herança por dívidas eventualmente vencidas durante a vida do seu antecessor art 836 do CC Em reforço a condição de fiador não se transmite pois ele tem apenas uma responsabilidade sem que a dívida seja sua obligatio sem debitum ou Haftung sem Schuld Como se pode perceber a matéria de extinção do contrato é extensa e cheia de detalhes Para o seu estudo portanto recomendase que primeiro seja memorizado o esquema a seguir Somente depois do trabalho de memorização das categorias é que se deve estudar a matéria de forma aprofundada RESUMO ESQUEMÁTICO 67 01 A QUESTÕES CORRELATAS Juiz do Trabalho TRT8ª Região 2011 Acerca dos contratos no Código Civil de 2002 assinale a alternativa INCORRETA O contrato de execução continuada ou diferida pode ser resolvido por decisão judicial cujos efeitos retroagirão à data do ajuizamento da ação no caso de a prestação de uma das partes tornarse excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de B C D E 02 A B C D E 03 A B C acontecimentos extraordinários e imprevisíveis Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos se outro consorte a quiser tanto por tanto O condômino a quem não se der conhecimento da venda poderá depositando o preço haver para si a parte vendida a estranhos se o requerer no prazo de cento e oitenta dias sob pena de decadência A retrovenda consiste na possibilidade de o vendedor de coisa imóvel reservarse o direito de recobrála no prazo máximo de decadência de três anos restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador inclusive as que durante o período de resgate se efetuaram com a sua autorização escrita ou para a realização de benfeitorias necessárias Podem ser revogadas por ingratidão as doações se o donatário injuriar gravemente ou caluniar o doador exceto se a doação se fizer em cumprimento de obrigação natural Não se tendo convencionado expressamente o prazo do mútuo será do espaço de tempo que declarar o mutuante se for de qualquer coisa fungível exceto de produtos agrícolas assim para o consumo como para semeadura e de dinheiro 26º Concurso MPDFT Julgue os itens abaixo conforme disciplina constante no Código Civil Lei 104062002 I O estado de perigo configurase independentemente do conhecimento do grave dano pela outra parte II A resolução por onerosidade excessiva não se aplica aos contratos de execução instantânea III É acidental o dolo que a seu despeito o negócio seria realizado embora por outro modo IV A lesão embora não seja classificada como defeito do negócio jurídico enseja a invalidação do contrato bem como a restituição das partes ao estado anterior Estão corretos apenas os itens I e II I e III II e III III e IV I e IV MagistraturaBA CESPE2012 A respeito das obrigações e dos contratos assinale a opção correta Ainda que o contrato seja oneroso a intensidade da culpa do devedor que se negou à prestação será considerada para fins de apuração do quantum de sua responsabilidade contratual Havendo boafé a faculdade do credor para a resolução contratual pode ser limitada se o devedor tiver cumprido substancial parcela do contrato Ao adotar de forma limitada o princípio da autonomia de vontade a legislação brasileira não D E 04 A B C D E 05 admite a inserção da cláusula solve et repete nos contratos Caso o credor constate defeitos na qualidade da coisa entregue pelo devedor poderá resolver o contrato por estar configurado inadimplemento relativo Em contratos locatícios de imóvel residencial a purgação da mora pelo locatário depois de ajuizada ação de despejo poderá ocorrer a qualquer tempo desde que o pagamento seja integral 27º Concurso Promotor de Justiça MPDFT A respeito da extinção dos contratos assinale a opção correta Considere a hipótese em que foi firmado um contrato de empréstimofinanciamento entre instituição bancária e pessoa física no qual foi inserida cláusula pela qual o devedor autorizava o desconto do débito das prestações do financiamento por consignação em folha de pagamento ou em sua conta bancária Após o pagamento de algumas parcelas mensais o devedor constata que não tem condições financeiras para continuar a cumprir as obrigações contratuais porque o valor da prestação tornouse insuportável correspondendo a quase 80 do valor líquido de seus rendimentos Nessa situação o devedor poderá pleitear judicialmente a resolução do contrato sem indenização por onerosidade excessiva ou pedir o reajuste das prestações em base compatível com o seu rendimento Em caso de inadimplemento pelo devedor da obrigação assumida no contrato este pode purgar a mora oferecendo ao credor as prestações vencidas acrescidas da indenização dos danos causados ao credor pela mora Assim se o devedor purgar a mora não poderá o credor rejeitar a prestação transformando a mora em inadimplemento definitivo e pleitear a resolução do contrato Na inexecução da obrigação o contratante credor tem de demonstrar o inadimplemento cabendo ao contratante devedor provar que não agiu com culpa para eximirse da responsabilidade No entanto essa regra é modificada quando se trata de obrigação de não fazer ou de cumprimento defeituoso Após a entrega do bem alienado por meio de contrato de promessa de venda o vendedor tomou conhecimento que o comprador à época do ajuste já se encontrava em estado de insolvência com numerosos títulos protestados por falta de pagamento Vencido o prazo o devedor não cumpriu a obrigação de pagar o preço Nessa hipótese o contrato é nulo devendo o contratante vendedor pleitear judicialmente a sua resolução arguindo a ocorrência de omissão dolosa do outro contratante A morte de um dos contratantes durante a vigência de um contrato constitui causa de resolução do contrato por inexecução involuntária porque os efeitos da morte de uma das partes se igualam aos do caso fortuito ou de força maior MagistraturaAC CESPE2012 Acerca do modo de extinção e quitação dos contratos assinale a opção correta A B C D E 06 07 08 A B C D E Nos contratos de trato sucessivo a resolução por inexecução voluntária produz efeitos ex tunc extinguindo o que foi executado e obrigando as restituições recíprocas O CDC prevê hipótese excepcional de arrependimento na qual o consumidor pode desistir do contrato unilateralmente em sete dias sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial Em ação de resolução de contrato a exceção de contrato não cumprido por ser de natureza material não pode ser alegada pelo réu em sua defesa À luz do que dispõe o Código Civil tanto o distrato quanto a quitação devem ser feitos pela mesma forma exigida para o contrato A anulabilidade de um contrato advém de uma imperfeição da vontade por essa razão mesmo com o vício congênito e não decretada judicialmente a avença é eficaz podendo ser arguida por ambas as partes e reconhecida de ofício pelo juiz AdvogadoGeral da União 2009 Com base na disciplina relativa à extinção dos contratos as questões 06 e 07 Em virtude do princípio da autonomia de vontade admitese que seja inserida no contrato de compra e venda de bem móvel pactuado entre particulares a cláusula solve et repete Para que o juiz resolva contrato entre particulares com base na aplicação da teoria da imprevisão basta a parte interessada provar que o acontecimento ensejador da resolução é extraordinário imprevisível e excessivamente oneroso para ela Procurador da Assembleia LegislativaAM ISAE2011 Foca e Foca Ltda realiza contrato de prestação de serviços de refrigeração com a empresa Pinguim e Irmãos Ltda com duração de um ano e remuneração correspondente a R 1000000 dez mil reais por mês No décimo mês do contrato por negligência dos sócios da empresa Pinguins e Irmãos Ltda a execução dos serviços é suspensa A empresa Foca e Foca Ltda é surpreendida com a suspensão das atividades da empresa prestadora de serviços e pretende solucionar o seu problema à luz da legislação civil em vigor Diante de tais fatos assinale a afirmativa incorreta Caracterizada a ausência de culpa do devedor a obrigação se resolve Não prestada a obrigação por negligência do devedor tem direito o credor a perdas e danos Notificada a empresa Pinguins e Irmãos Ltda e recusandose a executar o serviço possível a sua substituição com ônus para a devedora Recusada a prestação do serviço cabe indenização por perdas e danos A empresa Foca e Foca Ltda deve buscar novo fornecedor às suas expensas mesmo 09 A B C D E 10 A B C caracterizada a negligência da empresa fornecedora ProcuradorBACEN CESPE2013 Para a resolução do contrato por aplicação da teoria da imprevisão conforme estabelece o Código Civil é necessária a prova de que tenha sobrevindo desproporção manifesta entre o valor da prestação e o momento da execução com extrema vantagem para a outra em virtude de fato superveniente ao contrato a prestação de uma das partes tenha se tornado excessivamente onerosa em virtude de acontecimentos imprevisíveis ainda que sem extrema vantagem para a outra a prestação de uma das partes tenha se tornado excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários ainda que previsíveis tenha sobrevindo em virtude de acontecimentos extraordinários desproporção manifesta entre o valor da prestação e o momento da execução a prestação de uma das partes tenha se tornado excessivamente onerosa em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis com extrema vantagem para a outra Defensoria PúblicaAC CESPE2012 José agricultor firmou contrato de fornecimento de safra futura de soja com uma sociedade empresária do ramo No contrato ficou estabelecida variação do preço do produto com base no dólar Em virtude do cenário internacional houve uma exagerada elevação no preço da soja justificada pela baixa produtividade das safras norteamericana e brasileira motivada entre outros fatores pela ferrugem asiática e pela alta do dólar Assim José ajuizou ação buscando resolução contratual Considerando a situação hipotética acima apresentada e sabendo que a soja é um produto comercializado na bolsa de valores que a ferrugem asiática é uma doença que atinge as lavouras de soja do Brasil desde 2001 e que segundo estudos da EMBRAPA não há previsão da erradicação dessa doença embora seja possível seu controle pelo agricultor assinale a opção correta à luz da teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva A resolução por onerosidade excessiva assemelhase à rescisão lesionária na qual a onerosidade excessiva surge após a formação do contrato Contudo distinguese da resolução por lesão superveniente contemplada no CDC já que esta última dispensa a imprevisibilidade e o caráter extraordinário dos fatos supervenientes que afetam o equilíbrio contratual Na situação hipotética em questão as variações de preço respaldam a resolução contratual com base na teoria da imprevisão já que as circunstâncias que envolveram a formação do contrato de execução diferida não eram as mesmas do momento da execução da obrigação o que tornou o contrato extremamente oneroso para uma parte em benefício da outra A resolução contratual pela onerosidade excessiva reclama superveniência de evento extraordinário impossível às partes antever não sendo suficientes alterações que se inserem nos riscos ordinários do negócio Contudo no caso hipotético descrito as D E 11 12 A B C D E 13 A B C D alterações que ensejaram o prejuízo alegado pelo agricultor resultaram de um fato extraordinário e impossível de ser previsto pelas partes o que nos termos da jurisprudência do STJ autoriza a resolução contratual pela onerosidade excessiva Na situação hipotética em apreço as prestações efetuadas antes do ingresso em juízo não podem ser revistas mesmo comprovada a alteração no quadro econômico porque o pagamento espontâneo do devedor produziu seus normais efeitos O mesmo não se aplica porém às prestações pagas no curso do processo visto que conforme ditame legal a sentença produzirá efeitos retroativos à data de citação O instituto da onerosidade excessiva é de aplicação restrita a contratos bilaterais já que nos unilaterais não se pode falar em desequilíbrio de prestações correspectivas AGU CESPE2012 Com base nas regras relativas à extinção e à resolução dos contratos julgue o item subsequente De acordo com o STJ contratada a venda de safra para entrega futura com preço certo a incidência de pragas na lavoura não dará causa à resolução por onerosidade excessiva ficando o contratante obrigado ao cumprimento da avença Certo TJGO FCC2012 DASILVA pleiteia a resolução de contrato de venda futura de soja celebrado com AGRÍCOLA SA sob a alegação de que variação significativa da cotação do produto vendido tornou o contrato excessivamente oneroso Neste caso é correto afirmar A oscilação do preço do produto vendido por si caracteriza a onerosidade excessiva A simples variação de preço do produto comercializado pelo vendedor não configura um acontecimento imprevisto e extraordinário A onerosidade excessiva deve ser aferida no momento da conclusão do contrato e se comprovada outorga a resolução A relação jurídica descrita acima se subsume à lei consumerista O fato do comprador obter lucro na revenda da soja decorrente da majoração do preço do produto no mercado após a celebração do negócio comprova existência de onerosidade excessiva apta a determinar a rescisão do contrato ou má resolução Juiz do Trabalho 23ª Região 2011 Nos contratos de execução continuada ou diferida a onerosidade excessiva prevista no art 478 do Código Civil altera essencialmente a característica contratual da bilateralidade comutatividade unilaterabilidade onerosidade E 14 A B C D E 15 A B C D E 16 A B C D gratuidade Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJDF CESPE2014 Acerca da extinção dos contratos assinale a opção correta Em se tratando de contrato de execução continuada as prestações efetivadas na relação de consumo não são restituídas porquanto a resolução não tem efeito relativamente ao passado Em regra a morte de um dos contratantes acarreta a dissolução do contrato por inexecução involuntária sob o fundamento de caso fortuito e força maior Admitese a inscrição nas apólices de seguro de cláusulas de rescisão unilateral e de exclusão de sua eficácia por conveniência da seguradora com fundamento em fato superveniente Nos contratos solenes é possível a previsão de cláusulas de arrependimento mediante ressarcimento dos prejuízos consistente na guarda das arras recebidas e perdas e danos A resolução por inexecução voluntária implica a extinção retroativa do contrato opera ex tunc caso este seja de execução única desconstitui os efeitos jurídicos produzidos e determina a restituição das prestações cumpridas Analista Judiciário Área JudiciáriaTJCE CESPE2014 João mediante contrato firmado prestava assistência técnica de computadores à empresa de Mário João e Mário por mútuo consenso resolveram por fim à relação contratual Nessa situação hipotética considerando o que dispõe a doutrina majoritária sobre a matéria caracterizouse a resolução bilateral do contrato revogação do contrato anulação do contrato inexistência contratual resilição bilateral do contrato MagistraturaTJRJ VUNESP2014 Nos contratos de execução continuada ou diferida se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis poderá o devedor pedir a devolução parcial dos valores excedentes nas prestações pagas ao credor a resolução do contrato a resilição unilateral do contrato o distrato 17 A B C D E 18 19 A B C D E 20 A Magistratura do TrabalhoTRT1 FCC2013 Nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes antes de cumprida sua obrigação pode exigir o implemento da do outro Este enunciado referese à exceção do contrato não cumprido à objeção de préexecutividade à exceção de préexecutividade ao princípio que veda o enriquecimento sem causa ao princípio que veda a onerosidade excessiva PGEBA CESPE Procurador do Estado 2014 A teoria do adimplemento substancial impõe limites ao exercício do direito potestativo de resolução de um contrato Certo Errado DPEGO CSUFG Defensor Público 2014 Em contraponto ao formalismo exacerbado na execução das obrigações contratuais desenvolveuse na Inglaterra a partir do século XVIII a teoria do adimplemento substancial corolário do princípio da boafé objetiva positivado no ordenamento jurídico brasileiro a partir da entrada em vigor da Lei n 8078 de 1990 Código de Defesa do Consumidor A esse respeito considerase que a aplicação da teoria do adimplemento substancial prescinde do cumprimento de parte significativa das obrigações contratuais por quem dela se beneficia a teoria do adimplemento substancial tende a preservar o negócio jurídico aventado limitando o direito do credor à exceptio non adimpleti contractus quando diante de um adimplemento das obrigações tão próximo do resultado final e tendo em vista a conduta das partes deixa de ser razoável a resolução contratual a aplicação da teoria do adimplemento substancial restringese às relações de consumo no direito brasileiro a falta de positivação do princípio da boafé objetiva no ordenamento jurídico brasileiro impediu que os tribunais pátrios o aplicassem na resolução de casos concretos de modo que a exceptio non adimpleti contractus foi aplicada de maneira absoluta até o ano de 1990 a determinação expressa no artigo 475 do Código Civil proíbe à parte lesada pelo inadimplemento que propugne pela resolução contratual TJPE FCC Juiz 2013 A teoria do adimplemento substancial adotada em alguns julgados sustenta que independentemente da extensão da parte da obrigação cumprida pelo devedor manifestando este a intenção de cumprir o restante do contrato e dando garantia o credor não pode pedir a B C D E 21 A B C D E 22 A B C D sua rescisão a prestação imperfeita mas significativa de adimplemento substancial da obrigação por parte do devedor autoriza a composição de indenização mas não a resolução do contrato o cumprimento parcial de um contrato impede sua resolução em qualquer circunstância porque a lei exige a preservação do contrato a prestação imperfeita mas significativa de adimplemento substancial da obrigação por parte do devedor autoriza apenas a resolução do contrato mas sem a composição de perdas e danos o adimplemento substancial de um contrato por parte do devedor livrao das consequências da mora no tocante à parte não cumprida por ser de menor valor FCC Prefeitura de São LuizMA Procurador 2016 Constitui característica da onerosidade excessiva conforme regrado no Código Civil de 2002 a manutenção das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos antecedentes ou supervenientes que as tornem excessivamente onerosas o comprovado inadimplemento pelo credor de sua obrigação contratual pois responde por perdas e danos mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado a efetiva alteração radical da estrutura contratual em decorrência da desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução decorrentes de circunstâncias previstas ou previsíveis nos contratos de execução continuada ou diferida a excessiva onerosidade da prestação de uma das partes com extrema vantagem para a outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis o enriquecimento inesperado e absolutamente infundado injusto para o credor em detrimento do devedor como decorrência direta da situação superveniente e imprevista IBGP Prefeitura de Nova PonteMG Advogado 2016 Sobre os contratos é CORRETO afirmar que Os contratos têm uma obrigatoriedade relativa segundo princípio da relatividade podendo como regra a parte optar pela revisão das cláusulas contratuais ou simplesmente não cumprilo O contrato aleatório é instrumento oneroso pelo qual um dos contratantes transfere coisa incerta em troca de coisa certa A exceptio non rite adimpleti contractus é uma cláusula resolutiva que deve ser sempre expressa e se prende a um contrato bilateral Segundo o atual Código Civil brasileiro para que possa haver intervenção judicial por 23 A B C D E 24 25 A B C D E 26 onerosidade excessiva em um contrato é necessário que o mesmo seja decorrente de um fato extraordinário e imprevisível VUNESP IPSMI Procurador 2016 Nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes antes de cumprida a sua obrigação pode exigir o implemento da do outro Tal disposição trata de resolução por onerosidade excessiva cláusula resolutiva extinção do contrato por distrato exceção de contrato não cumprido princípio que veda o enriquecimento ilícito CESPE TCEPA Auditor de Controle Externo 2016 A respeito das obrigações dos contratos e dos atos unilaterais julgue o item que se segue O adimplemento substancial do contrato tem sido reconhecido como impedimento à resolução unilateral havendo ou não cláusula expressa CERTO CESPE DPERN Defensor Público Substituto 2015 No tocante à extinção dos contratos assinale a opção correta Nos contratos bilaterais o credor pode exigir a realização da obrigação pela outra parte ainda que não cumpra a integralidade da prestação que lhe caiba A extinção do contrato decorrente de cláusula resolutiva expressa configura exercício do direito potestativo de uma das partes do contrato de impor à outra sua extinção e depende de interpelação judicial Situação hipotética Joaquim mediante contrato firmado prestava serviços de contabilidade à empresa de Joana Joaquim e Joana decidiram encerrar consensualmente o pactuado e dar fim à relação contratual Assertiva Nessa situação configurouse a resilição do contrato por meio de denúncia de uma das partes A cláusula resolutiva tácita é causa de extinção contemporânea à celebração ou formação do contrato e a presença do vício torna o contrato nulo A resolução do contrato por onerosidade excessiva não se aplica aos contratos de execução instantânea pois ocorre quando no momento da efetivação da prestação esta se torna demasiadamente onerosa para uma das partes em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis FMP DPEPA Defensor Público Substituto 2016 Assinale a alternativa correta A B C D E 27 A B C D 28 A B C D E No sistema do Código Civil a onerosidade excessiva é exceção que impõe revisão do contrato em atenção ao princípio da conservação dos atos jurídicos motivo pelo qual não está autorizada a resolução da avença A exceção por onerosidade excessiva é aplicável a qualquer espécie contratual A impossibilidade inicial do objeto do negócio jurídico pode ser classificada em absoluta ou relativa A classificação não tem valor no que concerne aos efeitos porque em quaisquer dos casos a repercussão da eiva se dará no plano da eficácia dos negócios jurídicos Exceptio non rite adimpleti contractus é a exceção do cumprimento defeituoso do contrato A cláusula resolutiva expressa exige interpelação judicial para produzir efeitos Juiz Federal Substituto TRF 3ª Região 2018 Em matéria de extinção dos contratos é correto afirmar considerando os postulados da boafé objetiva e da função social do contrato é eventualmente possível mesmo diante do inadimplemento recusarse a resolução do contrato pela invocação da teoria do substancial adimplemento na resolução do contrato por onerosidade excessiva segundo a lei os efeitos da sentença que a decretar retroagirão ao momento da ocorrência dos acontecimentos tidos por extraordinários e imprevisíveis a resilição unilateral é vedada e deve ser juridicamente qualificada como violação do contrato a justificar sua resolução por justa causa não havendo no contrato expressa cláusula resolutiva não há como presumir que exista disposição tácita de tal natureza Procurador Jurídico Prefeitura de Bauru SP VUNESP 2018 Sobre a extinção dos contratos assinale a alternativa correta Para os casos de distrato não há que se falar em atendimento ao princípio do paralelismo entre as formas No caso de um contrato em que houve investimentos consideráveis por uma das partes a denúncia unilateral só produzirá efeitos após o transcurso de prazo compatível com a natureza e valor dos investimentos Tanto a cláusula resolutiva tácita quanto a expressa dependem de interpelação judicial Nos contratos bilaterais não é permitida a alegação de exceptio non adimpleti contractus caso um dos contratantes antes de cumprida a sua obrigação exija o implemento da obrigação do outro Nos contratos por execução continuada a resolução por onerosidade excessiva só poderá ser alegada em casos de extrema vantagem para uma das partes decorrentes de eventos previsíveis 29 A B C D E 30 A B C D E 31 Defensor Público DPEAM FCC 2018 No Código Civil para que se dê a resolução contratual por onerosidade excessiva será preciso o preenchimento dos requisitos seguintes os contratos devem ser de parcelas sucessivas ou diferidos no tempo exigindose a onerosidade excessiva à parte prejudicada e vantagem extrema à outra mas não a imprevisibilidade dos acontecimentos a natureza dos contratos é irrelevante bem como a vantagem a uma das partes bastando a onerosidade excessiva à parte prejudicada e os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis os contratos devem ser bilaterais e as prestações sucessivas bastando a onerosidade excessiva a uma das partes sem se cogitar de vantagem à outra parte mas exigindose a imprevisibilidade dos acontecimentos na atual sistemática civil basta a onerosidade excessiva não se cogitando seja de vantagem à outra parte seja da imprevisibilidade dos eventos os contratos devem ser de execução continuada ou diferida e à onerosidade excessiva a uma das partes deve corresponder a extrema vantagem à outra em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis Juiz Federal Substituto TRF 5ª Região CESPE 2017 Estabelecido contrato de fornecimento de insumos para empresa que comercializa produtos químicos será juridicamente possível o fornecedor pedir de acordo com a lei civil a resolução do contrato se a sua prestação se tornar excessivamente onerosa com extrema vantagem para a outra parte por acontecimento extraordinário ainda que previsível por acontecimento extraordinário ainda que sem proveito para a outra parte com vantagem extrema para a outra parte em razão de acontecimento extraordinário e imprevisível por acontecimento extraordinário ainda que não imprevisível por acontecimento extraordinário ainda que não imprevisível provocado por fato do príncipe Juiz do TrabalhoMA 2ª fase 2009 A doutrina da substancial performance Teoria do adimplemento substancial e o ordenamento jurídico brasileiro a conceituação b fundamentos jurídicos c aplicabilidade d casos concretoss Resposta Pela teoria do adimplemento substancial nas hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprido não caberá sua extinção mas apenas outros efeitos jurídicos caso da cobrança Os fundamentos da teoria são os princípios da função social do contrato art 421 do CC e a boafé objetiva art 422 do CC Nesse sentido o Enunciado n 361 do CJFSTJ Ilustrando com caso prático a aplicabilidade do princípio afasta a ação de busca e apreensão na venda com reserva de domínio se o contrato tiver sido quase todo cumprido sendo a mora de escassa importância STJ AgRg no Ag 607406RS 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 09112004 DJ 29112004 p 346 Também se tem entendido que o adimplemento substancial afasta a possibilidade de contrato não cumprido GABARITO 01 A 02 C 03 B 04 C 05 B 06 CERTO 07 ERRADO 08 E 09 E 10 D 11 CERTO 12 B 13 B 14 E 15 E 16 B 17 A 18 CERTO 19 B 20 B 21 D 22 D 23 D 24 CERTO 25 E 26 D 27 A 28 B 29 E 30 C 71 Sumário 71 Conceito de compra e venda e seus elementos principais 72 Natureza jurídica do contrato de compra e venda 73 A estrutura sinalagmática e os efeitos da compra e venda A questão dos riscos e das despesas advindas do contrato 74 Restrições à compra e venda 741 Da venda de ascendente a descendente art 496 do CC 742 Da venda entre cônjuges art 499 do CC 743 Da venda de bens sob administração As restrições constantes do art 497 do CC 744 Da venda de bens em condomínio ou venda de coisa comum O direito de prelação legal do condômino art 504 do CC 75 Regras especiais da compra e venda 751 Venda por amostra por protótipos ou por modelos art 484 do CC 752 Venda a contento ou sujeita a prova arts 509 a 512 do CC 753 Venda por medida por extensão ou ad mensuram art 500 do CC 754 Venda de coisas conjuntas art 503 do CC 76 Das cláusulas especiais da compra e venda 761 Cláusula de retrovenda 762 Cláusula de preempção preferência ou prelação convencional 763 Cláusula de venda sobre documentos 764 Cláusula de venda com reserva de domínio 77 Resumo esquemático 78 Questões correlatas Gabarito CONCEITO DE COMPRA E VENDA E SEUS ELEMENTOS PRINCIPAIS O art 481 do CC2002 seguindo o princípio da operabilidade no sentido de facilitação dos institutos privados conceitua a compra e venda como o contrato pelo qual alguém o vendedor se obriga a transferir ao comprador o domínio de coisa móvel ou imóvel mediante uma remuneração denominada preço Portanto trata se de um contrato translativo mas que por si só não gera a transmissão da propriedade a b c Como é notório regra geral a propriedade móvel se transfere pela tradição entrega da coisa enquanto a propriedade imóvel transferese pelo registro do contrato no Cartório de Registro Imobiliário CRI Dessa forma o contrato de compra e venda traz somente o compromisso do vendedor em transmitir a propriedade denotando efeitos obrigacionais art 482 do CC Em outras palavras o contrato é translativo no sentido de trazer como conteúdo a referida transmissão que se perfaz pela tradição nos casos que envolvem bens móveis ou pelo registro nas hipóteses de bens imóveis DINIZ Maria Helena Código 2005 p 448 O julgado a seguir demonstra essa realidade jurídica Civil Compra e venda Imóvel Transcrição Matéria de prova I Ensina a doutrina que na compra e venda de imóvel a transcrição no registro imobiliário do título translativo da propriedade apenas completa ainda que necessariamente a operação iniciada com o contrato ou qualquer outro negócio translativo O modus é condicionado pelo titulus O registro é ato automático independente de providências do transmitente II Em sede do Especial inviável qualquer intento no sentido de reexame de matéria que envolva reavaliação de provas III Recurso não conhecido STJ REsp 5801SP 3ª Turma Rel Min Waldemar Zveiter j 10121990 DJ 04021991 p 576 É interessante apontar ainda que a coisa transmitida deve ser corpórea pois se for incorpórea não há compra e venda mas contrato de cessão de direitos Na visão clássica e contemporânea os elementos da compra e venda são os seguintes Partes comprador e vendedor sendo implícita a vontade livre o consenso entre as partes sem vícios consensus Coisa res Preço pretium Primeiramente quanto às partes estas devem ser capazes sob pena de nulidade ou anulabilidade da compra e venda o que depende da modalidade de incapacidade Nesse sentido não se pode esquecer das regras especiais de legitimação como a que consta do art 1647 inc I do CC que trata da necessidade de outorga conjugal para venda de bens imóveis a terceiros Não havendo tal outorga uxória ou marital a compra e venda será anulável art 1649 do CC desde que proposta ação anulatória pelo cônjuge no prazo decadencial de dois anos contados da dissolução da sociedade conjugal A referida outorga é dispensável se o regime entre os cônjuges for o da separação absoluta No que concerne ao consentimento emitido pelas partes que deve ser livre e espontâneo deve ainda recair sobre os demais elementos do contrato de compra e venda quais sejam a coisa e o preço Havendo um dos vícios do consentimento erro dolo coação moral estado de perigo e lesão o contrato de compra e venda é anulável conforme as regras que constam da Parte Geral do Código Civil art 171 inc II do CC A coisa deve ser lícita determinada coisa certa ou determinável coisa incerta indicada pelo gênero e quantidade O art 483 do CC trata da compra e venda de coisa futura como ocorre nas vendas sob encomenda Mas essa coisa futura deve existir em posterior momento sob pena de ineficácia do contrato salvo se a intenção das partes era celebrar um contrato aleatório dependente da sorte ou risco Aliás diante da boafé objetiva a doutrina recomenda que no momento da realização do contrato de venda sob encomenda o vendedor já tenha a coisa à sua disposição VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 2003 p 33 Caso contrário poderá estar caracterizada situação em que o vendedor pretende transmitir coisa que não lhe pertence venda a non domino Ilustrando a hipótese relacionada à emissão de títulos de crédito da jurisprudência paulista Ação declaratória de inexigibilidade de título cc indenização por danos morais Duplicatas sacadas indevidamente e levadas a protesto Alegação do réu de venda futura Impossibilidade no caso porque o réu vendeu mercadorias que não lhe pertenciam emitindo notas fiscais e duplicatas sem concretizar o negócio Inteligência do art 483 do Novo Código Civil Registro de inidoneidade financeira Ato que por si só acarreta preconceito e gera difamação Dever de indenizar que é de rigor Valor da indenização fixado de acordo com precedentes da jurisprudência Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação 991060606827 Acórdão 4508389 Americana 14ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ligia Araujo Bisogni j 12052010 DJESP 09062010 A propósito pontuese que a venda a non domino por aquele que não é o dono é hipótese de ineficácia do contrato e não de sua inexistência ou invalidade Essa foi a opção do art 1268 do Código Civil 2002 quanto aos bens móveis prescrevendo o caput do diploma que feita por quem não seja proprietário a tradição não aliena a propriedade O presente autor segue a corrente que entende pela mesma solução em caso de bens imóveis o que já era aplicado pela melhor jurisprudência superior Nessa linha da jurisprudência superior Direito civil Venda a non domino Validade da escritura entre as partes Art 145 CC Ineficácia em relação ao verus dominus Recurso provido I A compra e venda de imóvel a non domino não é nula ou inexistente sendo apenas ineficaz em relação ao proprietário que não tem qualidade para demandar a anulação da escritura não transcrita II Os atos jurídicos são nulos nos casos elencados no art 145 CC STJ REsp 39110MG 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 28031994 DJ 25041994 p 9260 Ou ainda Venda a non domino A ineficácia pode ser alegada pelo réu da ação reivindicatória art 622 do CC STJ REsp 94270SC 4ª Turma Rel Min Cesar Asfor Rocha Rel p Acórdão Min Ruy Rosado de Aguiar j 21032000 DJ 25092000 p 101 Em complemento mais recentemente citando ser esta a posição majoritária da doutrina baseada nas lições de Pontes de Miranda colacionase a seguinte decisão Recursos especiais Leilão de imóvel rural anteriormente desapropriado Art 535 do CPC Venda a non domino Ineficácia do negócio Ação ex empto Irregularidade das dimensões do imóvel Lucros cessantes Necessidade de comprovação Dissídio jurisprudencial 1 Não há violação ao artigo 535 II do CPC quando embora rejeitados os embargos de declaração a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem que emitiu pronunciamento de forma fundamentada ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente 2 A venda a non domino é aquela realizada por quem não é o proprietário da coisa e que portanto não tem legitimação para o negócio jurídico Somase a essa condição o fato de que o negócio se realiza sob uma conjuntura aparentemente perfeita instrumentalmente hábil a iludir qualquer pessoa 3 A actio ex empto tem como escopo garantir ao comprador de determinado bem imóvel a efetiva entrega por parte do vendedor do que se convencionou em contrato no tocante à quantidade ou limitações do imóvel vendido não valendo para os casos em que há impossibilidade total do apossamento da área para gozo e fruição por vício na titularidade da propriedade 4 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmouse no sentido de que para a concessão de indenização por perdas e danos com base em lucros cessantes fazse necessária a comprovação dos prejuízos sofridos pela parte 5 A demonstração da divergência jurisprudencial não se satisfaz com a simples transcrição de ementas mas com o confronto entre trechos do acórdão recorrido e das decisões apontadas como divergentes mencionando se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados providência não verificada nas razões recursais 6 Recursos especiais não providos STJ REsp 1473437GO 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 07062016 DJe 28062016 A coisa deve ser também alienável ou seja deve ser consumível no âmbito jurídico conforme consagra a segunda parte do art 86 do CC consuntibilidade jurídica A venda de um bem inalienável caso do bem de família voluntário ou convencional arts 1711 a 1722 do CC é considerada nula seja pela ilicitude do objeto art 166 II ou por fraude à lei imperativa art 166 VI No tocante ao preço remuneração do contrato este deve ser certo e determinado e em moeda nacional corrente pelo valor nominal conforme consta do art 315 do CC princípio do nominalismo O preço em regra não pode ser fixado em moeda estrangeira ou em ouro sob pena de nulidade absoluta do contrato art 318 do CC Exceção deve ser feita para a compra e venda internacional nos termos do Decreto lei 8571969 Cumpre salientar que o preço pode ser cotado dessas formas desde que conste o valor correspondente em Real nossa moeda nacional corrente Isso porque o art 487 da codificação material consagra a licitude dos contratos de compra e venda cujo preço é fixado em função de índices ou parâmetros suscetíveis de objetiva determinação caso do dólar e do ouro preço por cotação O preço pode ser arbitrado pelas partes ou por terceiro de sua confiança preço por avaliação conforme faculta o art 485 do CC A título de exemplo citese que é comum na venda de bens imóveis a avaliação por uma imobiliária ou por um especialista do ramo No que interessa a essa confiança devese mencionar que o princípio da boafé objetiva está implícito nesse comando legal Se esse terceiro não aceitar a incumbência ficará sem efeito o contrato ineficácia salvo quando os contratantes concordarem em indicar outra pessoa Em complemento determina o art 486 do CC que o preço pode ser fixado conforme taxa de mercado ou de bolsa em certo e determinado dia e lugar É de se concordar com Maria Helena Diniz quando afirma que se a taxa de mercado ou de bolsa variar no dia marcado para fixar o preço este terá por base a média da oscilação naquela data DINIZ Maria Helena Código 2005 p 451 Isso para evitar a onerosidade excessiva o desequilíbrio negocial à luz da função social do contrato e da boafé objetiva O art 488 do CC é uma novidade da atual codificação privada frente ao Código Civil de 1916 Dispõe esse comando legal que convencionada a venda sem fixação do preço ou de critérios para a sua determinação se não houver tabelamento oficial entendese que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor Parágrafo único Na falta de acordo por ter havido diversidade de preço prevalecerá o termo médio Aqui surge a seguinte dúvida há previsão no art 488 do CC de compra e venda sem preço A resposta é negativa Conforme leciona Paulo Luiz Netto Lôbo não há compra e venda sem preço pois o comando legal em questão menciona que se não houver preço inicialmente fixado deverá ser aplicado o preço previsto em tabelamento oficial ou ausente este o preço de costume adotado pelo vendedor Ademais na falta de acordo deverá ser adotado o termo médio a ser fixado pelo juiz LÔBO Paulo Luiz Netto Código 2004 p 265 Nesse sentido a conclusão constante em enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil de autoria de Cristiano Zanetti Na falta de acordo sobre o preço não se presume concluída a compra e venda O parágrafo único do art 488 somente se aplica se houver diversos preços habitualmente praticados pelo vendedor caso em que prevalecerá o termo médio Enunciado n 441 Em complemento entende Paulo Lôbo com razão que o preço de tabelamento envolve matéria de ordem pública não podendo ser sobreposto por outro preço fixado pela autonomia privada por aplicação do princípio da função social dos contratos que na sua eficácia interna limita a liberdade das partes Código 2004 p 265 Por fim quanto ao comando partindo para as ilustrações a jurisprudência paulista já aplicou a regra quanto ao preço de costume para compromisso de compra e venda de petróleo aduzindo que é admissível que em compromisso de compra e venda de derivados de petróleo se estipule que o valor dos produtos vendidos será aquele cobrado à época da entrega da mercadoria conforme artigo 488 do Código Civil e inexistindo qualquer impugnação às duplicatas emitidas em razão de tal avença acompanhadas do comprovante de entrega das mercadorias é de rigor a improcedência dos embargos à execução TJSP Apelação 9287748 5520088260000 Acórdão 5971911 São Paulo 24ª Câmara de Direito Privado Rel Des Nelson Jorge Júnior j 14062012 DJESP 27062012 Do Tribunal de Justiça do Paraná determinando a realização de perícia para a busca do preço médio Ação de cobrança Ausência de acordo em relação ao preço de sacas de soja Nomeação de perito para indicação do preço médio Inteligência do artigo 488 do Código Civil Recurso desprovido TJPR Agravo de Instrumento 09905473 Campo Mourão 7ª Câmara Cível Rel Des Guilherme Luiz Gomes DJPR 16082013 p 191 O art 489 do CC2002 estabelece a nulidade da compra e venda se a fixação do preço for deixada ao livrearbítrio de uma das partes Surge outra dúvida atroz como interpretar esse dispositivo diante da prevalência dos contratos de adesão em que o 72 preço é determinado de forma unilateral imposto por uma das partes Na verdade o comando legal em questão só está proibindo o preço cartelizado ou seja manipulado por cartéis grupo de empresas que se reúnem para estabelecer acordos sobre fixação elevada de preços e cotas de produção para cada membro com o fim de dominar o mercado e disciplinar a concorrência o que caracteriza abuso do poder econômico Essa deve ser a correta interpretação do dispositivo para salválo e dar a ele um sentido prático Realmente o comando legal deveria ter sido suprimido da atual codificação pois não se coaduna com a realidade contemporânea do Império dos ContratosModelo ou estandardização contratual em que prevalecem os contratos padronizados standard ou de adesão Superada a análise dos elementos fundamentais da compra e venda passamos ao estudo da sua natureza jurídica de suas características principais NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA Como se expôs no Capítulo 1 buscar a natureza jurídica de um determinado contrato é enquadrar a sua classificação diante das mais diversas modalidades contratuais Podese afirmar que a compra e venda possui as seguintes características a O contrato de compra e venda é bilateral ou sinalagmático havendo sinalagma direitos e deveres proporcionais entre as partes que são credoras e devedoras entre si b Constitui contrato oneroso porque há sacrifícios patrimoniais para ambas as partes ou seja para o comprador e para o vendedor prestação contraprestação Essa onerosidade é confirmada pela presença de uma remuneração que é denominada preço c Por regra a compra e venda é contrato comutativo porque as partes já sabem de antemão quais serão as suas prestações Eventualmente incidirá o elemento álea ou sorte podendo a compra e venda assumir a forma de contrato aleatório envolvendo riscos Em casos tais surgem duas vendas aleatórias arts 458 a 461 do CC i venda de coisas futuras quanto à existência art 458 do CC e à quantidade art 459 do CC e ii venda de coisas existentes mas expostas a risco art 460 do CC Em relação à venda de coisas futuras o risco do contrato pode referirse Venda da esperança quanto à existência da coisa ou venda da esperança Emptio spei referese à assunção de riscos por um dos contratantes quanto à existência da coisa caso em que o outro terá direito de receber integralmente o que lhe foi prometido desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa ainda que nada do avençado venha a existir No contrato em questão não é fixada nem mesmo uma quantidade mínima como objeto fazendo que o risco seja maior Venda da esperança quanto à quantidade da coisa ou venda da esperança com coisa esperada Emptio rei speratae referese à assunção de riscos por um dos contratantes quanto à quantidade da coisa caso em que o alienante terá direito a todo o preço desde que de sua parte não tenha concorrido culpa ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada Nessa situação é fixada uma quantidade mínima para a compra ou seja neste contrato há um objeto mínimo fixado para compra e venda As condições para negociar o preço são piores porque o risco é menor há uma taxa mínima em relação ao objeto Nas hipóteses de venda de coisas já existentes mas expostas a risco assumido pelo adquirente terá igualmente direito o alienante a todo o preço ainda que a coisa não mais exista no todo ou em parte no dia da formalização do contrato art 460 do CC Entretanto o contrato poderá ser anulado se o prejudicado provar que o outro contratante agiu com dolo ou seja que não ignorava a consumação a que no contrato se considerava exposta a coisa art 461 do CC d Pode surgir a dúvida se a compra e venda é um contrato consensual que tem aperfeiçoamento com a manifestação da vontade ou real o aperfeiçoamento ocorre com a entrega da coisa Na verdade a compra e venda assume a primeira categoria pois o aperfeiçoamento ocorre com a composição das partes Isso pode ser retirado do art 482 do CC A compra e venda quando pura considerarseá obrigatória e 73 perfeita desde que as partes acordarem no objeto e no preço A entrega da coisa ou o registro do negócio no Cartório de Registro Imobiliário CRI como apontado não tem qualquer relação com o seu aperfeiçoamento de validade e sim com o cumprimento do contrato com a eficácia do negócio jurídico particularmente com a aquisição da propriedade pelo comprador e A compra e venda pode ser negócio formal solene ou informal não solene Repisese que este autor segue o entendimento doutrinário segundo o qual a solenidade está relacionada com a escritura pública e não com a forma escrita formalidade é gênero solenidade é espécie O contrato de compra e venda exige escritura pública quando o valor do bem imóvel objeto do negócio for superior a 30 salários mínimos art 108 do CC sendo em casos tais um contrato formal e solene Caso o imóvel tenha valor inferior ou igual a 30 salários mínimos não haverá necessidade de escritura pública a ser lavrada no Tabelionato de Notas No entanto em todos os casos envolvendo imóveis é necessária a forma escrita para registro no CRI estando a eficácia no mesmo plano que a validade do contrato em questão contrato formal e não solene Nas hipóteses de compra e venda de bem móvel de qualquer valor não há necessidade de escritura pública nem de forma escrita pois não há registro contrato informal e não solene f A compra e venda é um contrato típico pois está tratado pela codificação privada sem prejuízo de outras leis específicas Por diversas vezes a compra e venda assume a forma de adesão podendo ainda ser contrato de consumo nos termos dos arts 2º e 3º da Lei 80781990 venda de consumo Para a última hipótese a teoria do diálogo das fontes é fundamental pois as regras relativas ao contrato previstas no Código Civil devem ser interpretadas de acordo com os princípios de proteção ao consumidor e com os artigos do CDC A ESTRUTURA SINALAGMÁTICA E OS EFEITOS DA COMPRA E VENDA A QUESTÃO DOS RISCOS E DAS DESPESAS ADVINDAS DO CONTRATO É notória no Direito Civil Contemporâneo a prevalência na prática das relações obrigacionais complexas ou seja situações em que as partes são credoras e devedoras entre si ao mesmo tempo Essa realidade obrigacional é precursora do sinalagma obrigacional ou contratual presente em contratos como o de compra e venda Os esquemas a seguir simbolizam muito bem o que ocorre no contrato em questão Percebese na compra e venda uma proporção igualitária de direitos e de deveres Como se sabe o conceito de sinalagma mantém íntima relação com o equilíbrio contratual com a base estrutural do negócio jurídico O direito do comprador é de receber a coisa e o seu dever é de pagar o preço Por outro lado o direito de a b c d vendedor é receber o preço e o seu dever é de entregar a coisa Diante dessa estrutura sinalagmática os riscos relacionados com a coisa o preço as despesas de transporte escritura e registro correm por conta de quem respectivamente Essas questões devem ser respondidas e estão relacionadas com os deveres assumidos pelas partes conforme apontado a seguir Os riscos quanto à coisa correm por conta do vendedor que tem o dever de entregála ao comprador pois enquanto não o fizer a coisa ainda lhe pertence incidindo a regra res perit domino a coisa perece para o dono Os riscos pelo preço correm por conta do comprador art 492 do CC que tem os deveres dele decorrentes As despesas com transporte e tradição correm em regra por conta do vendedor art 490 do CC As despesas com escritura e registro serão pagas pelo comprador art 490 do CC Vale lembrar que o art 490 do CC que consagra regras quanto às despesas de escritura registro transporte e tradição é norma de ordem privada podendo haver previsão em sentido contrário no instrumento contratual conforme a convenção das partes Relativamente aos riscos do contrato e despesas de transporte de acordo com os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais dominantes é possível a sua divisão entre as partes Ilustrese com o art 393 do CC pelo qual é possível que a parte se responsabilize por caso fortuito e força maior quanto à responsabilidade contratual por meio da cláusula de assunção convencional Também é pertinente apontar a possibilidade de socialização dos riscos que se dá pelo contrato de seguro A divisão das despesas de transportes é comum na compra e venda internacional por meio dos INCOTERMS International Commercial Terms ou Cláusulas Especiais da Compra e Venda no Comércio Internacional A título de exemplo cite se a cláusula FOB Free On Board pela qual o vendedor responde pelas despesas do contrato até o embarque da coisa no navio Ainda quanto à estrutura interna do contrato de compra e venda outras regras merecem ser comentadas De início prescreve o art 491 do CC que não sendo a venda a crédito o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço Esse comando legal complementa a previsão da exceção de contrato não cumprido prevista no art 476 da mesma codificação Assim sendo na venda à vista diante do sinalagma somente se entrega a coisa mediante o pagamento imediato do preço Entretanto por se tratar de norma de ordem privada as partes podem afastála por meio da cláusula solve et repete em regra Como visto o art 492 do atual Código Privado traz regra segundo a qual até o momento da tradição os riscos da coisa correm por conta do vendedor e os do preço por conta do comprador Em complemento os parágrafos do citado comando legal trazem regras interessantes Primeiramente os casos fortuitos eventos totalmente imprevisíveis que ocorrerem no ato de contar marcar ou assinalar coisas que normalmente se recebem dessa forma contando pesando mediando ou assinalando e que tiverem já sido colocadas à disposição do comprador correrão por conta deste 1º Em outras palavras os riscos em situações tais serão por conta daquele que adquire a coisa Além disso correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas se este estiver em mora de recebêlas quando postas à sua disposição no tempo lugar e pelo modo ajustado 2º A exemplo do que consta do art 400 do CC acabase punindo o credor pelo atraso no recebimento da obrigação Com relação à tradição da coisa vendida não havendo estipulação entre as partes a entrega deverá ocorrer no lugar onde se encontrava ao tempo da celebração da venda art 493 do CC Como o próprio dispositivo autoriza tratase de uma norma de ordem privada e como tal é possível que o instrumento contratual traga previsão de outro local para a entrega da coisa móvel tradição Complementando é possível que as partes negociem a expedição da coisa por parte do vendedor como é comum nas vendas realizadas fora do estabelecimento comercial Em casos tais se a coisa for expedida para lugar diverso por ordem do 74 comprador por sua conta correrão os riscos uma vez entregue a coisa a quem deva transportála salvo se o vendedor não seguir as instruções dadas pelo comprador art 494 do CC Em resumo se o comprador determinou a expedição de forma errada e em decorrência disso ela veio a se perder a responsabilidade será sua já que agiu com culpa por ação culpa in comittendo Por outra via se o erro foi do vendedor que desobedeceu às ordens do comprador por sua conta correrão os riscos pelo fato de ter agido como um mandatário infiel Encerrando enuncia o art 495 do CC que não obstante o prazo ajustado para o pagamento se antes da tradição o comprador cair em insolvência civil poderá o vendedor sobrestar a entrega da coisa objeto de contrato até que o comprador lhe dê caução ou seja que preste uma garantia real ou fidejussória de pagar no tempo ajustado O mesmo entendimento deve ser aplicado para a situação em que o vendedor se tornar insolvente caso em que o comprador poderá reter o pagamento até que a coisa lhe seja entregue ou que seja prestada caução Esse dispositivo está sintonizado com o art 477 do mesmo Código que traz a exceptio non rite adimpleti contractus Se depois de concluído o contrato sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou pode a outra se recusar à prestação que lhe incumbe até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazêla Os comandos legais citados visam a afastar o enriquecimento sem causa mantendose o sinalagma obrigacional se isso for possível Não sendo dada a garantia nas duas hipóteses resolvese o contrato de compra e venda operandose a cláusula resolutiva tácita por meio da interpelação judicial art 474 segunda parte do CC RESTRIÇÕES À COMPRA E VENDA Como é notório foi demonstrado no presente volume da coleção que a autonomia privada contratual não é sempre soberana encontrando limitações na ordem pública o que muito bem expressa o princípio da função social dos contratos Não é diferente para a compra e venda havendo limitações quanto ao conteúdo do negócio sob pena 741 de sua nulidade anulabilidade ou ineficácia da avença A partir desse momento serão estudadas as restrições ao negócio tratadas pelo Código Civil de 2002 no capítulo específico da compra e venda pela seguinte ordem venda de ascendente a descendente art 496 do CC venda entre cônjuges art 499 do CC venda de bens sob administração art 497 do CC e venda de bens em condomínio ou venda de coisa comum art 504 do CC Passase então à análise dessas importantes restrições da compra e venda Da venda de ascendente a descendente art 496 do CC Enuncia o art 496 do CC que É anulável a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido Parágrafo único Em ambos os casos dispensase o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória No tocante a esse diploma legal comentam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que no que se refere ao contrato de compra e venda feita por ascendente a descendente tornase ele suscetível de anulabilidade não mais se podendo falar de nulidade Esta a significativa inovação O dispositivo espanca a vacilação então dominante na doutrina diante do preceituado pelo art 1132 do Código Civil de 1916 tornando defeso que os ascendentes pudessem vender aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente consentissem A referência expressa à anulabilidade contida na nova norma encerra por definitivo dissenso jurisprudencial acerca das exatas repercussões à validade do negócio jurídico quando superada por decisões recentes do STJ a Súmula 494 do STF Código 2005 p 255 O art 496 do CC portanto afasta a discussão anterior que atormentava a jurisprudência a respeito de ser o caso de nulidade absoluta ou relativa A questão está superada pois o caso é de anulabilidade ou nulidade relativa Salientese que as hipóteses de nulidade absoluta ou relativa são fixadas por opção legislativa não podendo ser contrariadas Interessante confrontar o parágrafo único do art 496 CC que excepciona o regime da separação obrigatória de origem legal com o art 1647 I também do CC que trata da necessidade de outorga conjugal para a venda de imóvel a terceiro sob pena de anulabilidade art 1649 Isso porque o art 1647 dispensa a dita autorização se o regime entre os cônjuges for o da separação absoluta Mas o que seria separação absoluta Entendemos que a separação absoluta é apenas a separação convencional pois continua sendo aplicável a Súmula 377 do STF Por essa súmula no regime da separação legal ou obrigatória comunicamse os bens havidos pelos cônjuges durante o casamento pelo esforço comum afirmação que restou pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em 2018 EREsp 1623858MG 2ª Seção Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região j 23052018 DJe 30052018 Em síntese o regime da separação legal ou obrigatória não constitui um regime de separação absoluta uma vez que alguns bens se comunicam Em outras palavras a outorga conjugal é dispensada apenas se o regime de separação de bens for estipulado de forma convencional por pacto antenupcial Na doutrina essa também é a conclusão de Nelson Nery Jr Rosa Maria de Andrade Nery Rolf Madaleno Zeno Veloso Rodrigo Toscano de Brito Pablo Stolze Rodolfo Pamplona entre outros Entretanto autores como Silvio Rodrigues Francisco Cahali e Inácio de Carvalho Neto defendem o cancelamento da referida súmula o que repercute no art 1647 do CC pois entendendo dessa forma haverá separação absoluta tanto na separação legal quanto na convencional sendo desnecessária a outorga conjugal em ambos os casos O tema é abordado de forma profunda no Volume 5 da coleção que trata do Direito de Família inclusive com todas as referências bibliográficas Voltando ao art 496 do Código de 2002 tratase de norma restritiva de direitos que não se aplica por analogia aos casos de união estável a exemplo do art 1647 do CC Assim sendo nos dois casos não há necessidade de autorização do companheiro para os referidos atos outorga convivencial segundo a corrente seguida pelo autor desta obra Todavia a questão não é pacífica devendo ser aprofundado o debate nos próximos anos por duas razões Como primeira razão o Novo CPC equiparou a união estável ao casamento para praticamente todos os fins processuais o que trará repercussões materiais A segunda razão diz respeito ao fato de o Supremo Tribunal Federal ter concluído em julgamento encerrado em maio de 2017 e com maioria de votos que o art 1790 do CC2002 é inconstitucional devendo haver a equiparação sucessória da união estável ao casamento com a aplicação do art 1829 do Código Civil para as duas entidades familiares Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Roberto Barroso com repercussão geral publicado no Informativo n 864 da Corte Diante do decisum não se pode negar que há uma tendência em se estender a aplicação de outras regras previstas para o casamento também para a união estável caso do art 496 do Código Civil De todo modo aguardemos como a jurisprudência e também a doutrina interpretará essa revolucionária decisão superior Da minha parte penso que as repercussões de equiparação dizem respeito apenas ao Direito das Sucessões como o reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário o que gera consequências para a doação como se verá no Capítulo 9 Todavia não atinge salvo melhor juízo o Direito de Família e o Direito Contratual No que concerne ao prazo para anular a referida compra e venda em virtude da falta de autorização dos demais descendentes e do cônjuge devese entender que a Súmula 494 do STF está cancelada Isso porque a dita ementa estabelece um prazo prescricional de 20 anos contados da celebração do ato para anular a compra e venda de ascendente a descendente celebrada sem as referidas autorizações Ora como o Código Civil adota os critérios científicos de Agnelo Amorim Filho para o caso em questão o prazo é decadencial e não prescricional o que é comum para as ações condenatórias Por isso aplicase o prazo de dois anos contados da celebração do negócio previsto no art 179 do CC que na opinião deste autor cancelou tacitamente a dita súmula O último dispositivo traz um prazo geral de decadência para a anulação de contratos e negócios jurídicos Na doutrina assim também entendem Paulo Luiz Netto Lôbo Comentários 2003 p 88 Maria Helena Diniz Curso 2002 p 175 José Fernando Simão Aspectos 2005 p 343 e Inácio de Carvalho Neto A venda 2005 p 393 Este autor também defendeu a tese do cancelamento da Súmula 494 do STF em artigo científico anterior sobre o tema escrito há mais de uma década TARTUCE Flávio A outra face 2005 p 173 Nesse sentido adotando a nossa proposta em conjunto com o Professor José Fernando Simão foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n 368 CJFSTJ prevendo que o prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos art 179 do Código Civil É importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela aplicação do prazo decadencial de dois anos para a venda de ascendente para descendente não havendo a referida autorização Recurso especial Ação objetivando a declaração de nulidade da venda de cotas de sociedade realizada por ascendente a descendente sem a anuência de filha assim reconhecida por força de investigação de paternidade post mortem Sob a égide do Código Civil de 1916 o exercício do direito de anular venda de ascendente a descendente que não contara com o consentimento dos demais e desde que inexistente interposta pessoa submetiase ao prazo prescricional vintenário disposto no artigo 177 do Codex Inteligência da Súmula 494 do STF Tal lapso na verdade decadencial foi reduzido para dois anos com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 artigo 179 STJ REsp 1356431DF 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 08082017 DJe 21092017 Civil e processo civil Embargos de Declaração no recurso especial Recebimento como agravo regimental ação anulatória de venda de ascendente a descendente Anulabilidade ainda que na vigência do Código Civil de 1916 Sujeição a prazo decadencial Redução do prazo pelo Código Civil vigente Regra de transição Aplicabilidade Integral transcurso do prazo legal Decadência reconhecida Recurso desprovido Decisão mantida 1 A venda de ascendente a descendente caracteriza ato anulável ainda que praticado na vigência do Código Civil de 1916 condição reafirmada no art 496 do atual diploma material Precedentes 2 Segundo o art 179 do Código Civil de 2002 quando a lei dispuser que determinado ato é anulável sem estabelecer prazo para pleitearse a anulação será este de dois anos a contar da data da conclusão do ato 3 O prazo fixado pelo Código Civil revogado reduzido pela atual lei civil só prevalece se não transcorrida mais da metade inteligência do art 2028 do CC2002 O novel prazo legal deve ser contado a partir do início de vigência do atual diploma material civil Precedentes 4 No caso concreto ajuizada ação após o prazo fixado pelo art 179 do Código Civil vigente afigurase impositivo o reconhecimento da decadência do direito de o autor pleitear a anulação do ato jurídico contrário à norma do art 1132 do CC1916 atual art 496 do CC2002 5 Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento STJ EDcl no REsp 1198907RS 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 09092014 DJe 18092014 Civil Venda de ascendente para descendente Interposta pessoa Ato jurídico anulável Prescrição CC1916 art 178 9º V b CC2002 arts 179 e 496 Venda de ascendente para descendente por interposta pessoa Ato jurídico anulável Prescrição de quatro anos na forma do art 178 9º V b do Código Civil de 1916 Precedentes da Corte e do Supremo Tribunal Federal 1 A anulação da venda de ascendente para descendente por interposta pessoa sob o regime do Código Civil anterior prescreve em quatro anos A configuração de ato anulável de resto já está consolidada no Código Civil vigente art 496 que reduziu o prazo para dois anos a contar da data da conclusão do ato art 179 2 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 7717360SC 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 07022006 vu Não tem sido diferente a conclusão dos Tribunais Estaduais podendo ser encontradas ementas que fazem incidir o prazo de dois anos do art 179 do CC caminho mais correto para a solução da questão ver TJSP Apelação com Revisão 64444049 Acórdão 3671454 São Caetano do Sul 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Vito Guglielmi j 04062009 DJESP 26062009 TJMG Apelação Cível 105180508509660011 Poços de Caldas 15ª Câmara Cível Rel Des Bitencourt Marcondes j 08052008 DJEMG 04062008 Em suma a Súmula 494 do STF não tem mais aplicação Destaquese contudo que o Pleno do Supremo Tribunal Federal não a cancelou e talvez não haveria a pretensão de fazêlo uma vez que o Direito Civil fugiria da sua esfera de trabalho desde a Constituição Federal de 1988 O trabalho assim caberia à doutrina devendo o estudioso do Direito ter cuidado com as antigas súmulas do STF relativas ao Direito Privado todas anteriores ao Texto Maior em vigor Contudo com o Novo CPC as súmulas do STF passaram a ter força vinculativa aos advogados art 332 inciso I e aos juízes de primeira e segunda instâncias art 489 1º inciso VI Assim é imperioso e urgente o cancelamento imediato da Súmula 494 do STF pois ela entra em conflito com o expresso texto legal especialmente com o art 179 do Código Civil Tal cancelamento trará mais estabilidade ao tema com grande relevo prático Ainda a respeito do referido prazo para a anulação na VI Jornada de Direito Civil foi aprovada outra ementa doutrinária confirmando a incidência do prazo de dois anos Conforme o Enunciado n 545 CJFSTJ o prazo para pleitear a anulação de venda de ascendente a descendente sem anuência dos demais descendentes eou do cônjuge do alienante é de 2 dois anos contados da ciência do ato que se presume absolutamente em se tratando de transferência imobiliária a partir da data do registro de imóveis O enunciado em questão como se nota estabelece ainda que o início do prazo se dá com o registro imobiliário em se tratando de imóveis Com o devido respeito este autor entende que o prazo deve ser contado da escritura pública e não do registro uma vez que o art 179 do CC2002 menciona a conclusão do ato no sentido de sua celebração Em suma negócio jurídico concluído é aquele que existe e é válido Para os devidos aprofundamentos o tema está mais bem desenvolvido no Volume 1 da presente coleção Pois bem ainda em relação ao tema da venda de ascendente para descendente surge outro problema o que significa a expressão em ambos os casos prevista no parágrafo único do art 496 Conforme o Enunciado n 177 CJFSTJ esta expressão deve ser desconsiderada pois houve erro de tramitação sendo certo que o projeto original da codificação trazia no caput tanto a venda de ascendente para descendente quanto a venda de descendente para ascendente apontando a necessidade da referida autorização nos dois casos Porém a segunda hipótese venda de descendente para ascendente foi retirada do dispositivo Mas esqueceuse no trâmite legislativo de alterar o parágrafo único Para que a questão fique bem clara é interessante transcrever as justificativas do autor do enunciado o Desembargador do TJSP e Professor da PUCSP José Osório de Azevedo Júnior Na realidade não existem ambos os casos O caso é um só a venda de ascendente para descendente Houve equívoco no processo legislativo O artigo correspondente do Anteprojeto do Código Civil publicado no DOU de 07081972 art 490 não previa qualquer parágrafo A redação era a seguinte Art 490 Os ascendentes não podem vender aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente consintam A venda não será porém anulável se o adquirente provar que o preço pago não era inferior ao valor da coisa No Projeto 6341975 DOU 13061975 houve alteração Art 494 É anulável a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido Em Plenário foram apresentadas pelo Dep Henrique Eduardo Alves as Emendas 390 391 e 392 ao art 494 A primeira delas para tornar nula a venda e para exigir a anuência do cônjuge do vendedor Art 494 É nula a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido A segunda para acrescentar um parágrafo considerando nula também a venda de descendente para ascendente Art 494 1º É nula a venda de descendente para ascendente salvo se o outro ascendente do mesmo grau e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido A terceira emenda acrescentava mais um parágrafo 2º com a redação do atual parágrafo único com a finalidade de dispensar o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória Art 494 2º Em ambos os casos dispensase o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória Pelo que se vê do texto do Código a primeira emenda 390 foi aprovada em parte só para exigir a anuência do cônjuge A segunda emenda 391 foi inteiramente rejeitada E a terceira 392 foi acolhida e transformada no atual parágrafo único Esqueceuse de que a segunda emenda que previa uma segunda hipótese de nulidade a venda de descendente para ascendente foi rejeitada Assim no contexto das emendas fazia sentido lógico a presença da expressão em ambos os casos isto é nos dois casos de nulidade venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente Agora não faz sentido porque como foi dito no início a hipótese legal é uma só a venda de ascendente para descendente Houve erro material smj e a expressão em ambos os casos deve ser tida como não escrita dispensáveis maiores esforços do intérprete para achar um significado impossível A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta Cumpre portanto desconsiderar a expressão em ambos os casos destaque nosso As justificativas do enunciado trazem uma interpretação histórica do processo legislativo servindo também para responder que não haverá necessidade de autorização dos herdeiros em caso de venda de descendente a ascendente Fica também a mensagem do doutrinador A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta Ora o que se percebe no Brasil muitas vezes é a inutilidade de algumas leis e previsões legais Anotese ainda que o Projeto de Lei 6992011 originariamente proposto pelo Deputado Ricardo Fiuza pretende alterar o dispositivo introduzindo previsão pela qual é igualmente anulável a venda feita de um cônjuge sem o consentimento expresso dos descendentes do vendedor Entretanto tratase de uma proposta legislativa que não se aplica no momento pois essa restrição não consta do art 499 do atual Código Privado que disciplina a venda entre cônjuges próximo objeto de estudo do presente capítulo Ressaltese que a anuência dos descendentes e do cônjuge do alienante deve ser manifestada expressamente Apesar de o Código Civil não ter indicado qual a forma a ser adotada deve ser aplicada a regra geral prevista no art 220 segundo o qual A anuência ou a autorização de outrem necessária à validade de um ato provarseá do mesmo modo que este e constará sempre que se possa do próprio instrumento Desse modo em se tratando de bem imóvel de valor superior a 30 salários mínimos a 742 anuência deve ser manifestada por meio de instrumento público em se tratando de bem móvel o instrumento particular poderá ser utilizado Por derradeiro pontuese que a jurisprudência superior tem entendido que a anulação da venda de ascendente para descendente somente é cabível se houver prova do prejuízo pela parte que alega a anulabilidade ver STJ REsp 476557PR 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi DJ 22032004 EREsp 661858PR 2ª Seção Rel Min Fernando Gonçalves DJe 19122008 e REsp 752149AL 4ª Turma Rel Min Raul Araújo 02102010 citados em REsp 953461SC 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 14062011 DJe 17062011 Mais recentemente foi pronunciado naquela Corte Superior que não é possível ao magistrado reconhecer a procedência do pedido no âmbito de ação anulatória da venda de ascendente a descendente com base apenas em presunção de prejuízo decorrente do fato de o autor da ação anulatória ser absolutamente incapaz quando da celebração do negócio por seus pais e irmão Com efeito tratandose de negócio jurídico anulável para que seja decretada a sua invalidade é imprescindível que se comprove no caso concreto a efetiva ocorrência de prejuízo não se admitindo na hipótese em tela que sua existência seja presumida STJ REsp 1211531MS Rel Min Luis Felipe Salomão j 05022013 Os julgados citados seguem a linha de conservar ao máximo o negócio jurídico prestigiando a função social do contrato de compra e venda Por isso os seus conteúdos têm o total apoio deste autor Da venda entre cônjuges art 499 do CC O art 499 do CC2002 possibilita a compra e venda entre cônjuges desde que o contrato seja compatível com o regime de bens por eles adotado Em outras palavras somente é possível a venda de bens excluídos da comunhão residindo no final do dispositivo a restrição específica da compra e venda Se um bem que já fizer parte da comunhão for vendido a venda é nula por impossibilidade do objeto art 166 inc II do CC A norma em questão não é totalmente restritiva ao contrário da anteriormente comentada Portanto o art 499 pode ser aplicado por analogia à união estável sendo possível a venda entre companheiros de bens excluídos da comunhão Lembrese que em regra e a exemplo do que ocorre com o casamento o regime de bens da união estável é o da comunhão parcial de bens não havendo contrato de convivência prevendo o contrário art 1725 do CC Contudo deve ser feito o alerta de que a compra e venda entre cônjuges não poderá ser celebrada com fraude contra credores fraude à execução ou simulação No primeiro caso será anulável no segundo será ineficaz e no terceiro será nula Portanto não havendo vícios é perfeitamente possível a referida venda entre cônjuges Primeiro pelo seu caráter bilateral e oneroso Segundo porque o Código Civil de 2002 possibilita até a mudança de regime de bens desde que justificada art 1639 2º do CC Aliás a segunda razão afasta a crítica formulada pela doutrina tradicional pela qual a venda entre cônjuges constituiria uma fraude ao regime de bens Assim não há que se defender portanto a impossibilidade dessa venda mesmo no regime da separação total legal ou obrigatória a não ser nos casos de fraude ou violação à ordem pública Havendo compra e venda entre os cônjuges real no plano fático o contrato é válido e eficaz A venda é possível mesmo no regime da comunhão universal pois há bens excluídos nesse regime caso dos bens de uso pessoal e dos utensílios de trabalho de cada um dos consortes art 1668 do CC Nesse regime surge uma questão polêmica é possível a venda entre cônjuges dos bens recebidos com cláusula de incomunicabilidade art 1668 inc I do CC Dois posicionamentos surgem quanto ao tema Pelo primeiro entendimento a venda estaria vedada pois constituiria uma fraude à disposição de vontade que instituiu a cláusula de incomunicabilidade Pelo segundo posicionamento com o qual este autor concorda não há óbice para o negócio pois a incomunicabilidade não gera a inalienabilidade do bem Muito pelo contrário a inalienabilidade é que gera a incomunicabilidade art 1911 do CC Lembrese que a inalienabilidade somente é possível nos casos especificados em lei Esse segundo entendimento ganha força pelo fato de a referida compra e venda 743 I II constituir negócio oneroso Entretanto vale repetir que para ser válida não pode estar presente qualquer vício Reforçando para que a compra e venda seja possível o bem vendido deve ser particular ou seja excluído da comunicação dos bens Da venda de bens sob administração As restrições constantes do art 497 do CC De acordo com o art 497 do CC não podem ser comprados ainda que em hasta pública Pelos tutores curadores testamenteiros e administradores os bens confiados à sua guarda ou administração A lei receia que estas pessoas façam prevalecer sua posição especial para obter vantagens em detrimento dos titulares sobre os bens que guardam ou administram Pelos servidores públicos em geral os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem ou que estiverem sob sua administração direta ou indireta A lei visa aqui a proteger a moralidade pública Afastando a aplicação do dispositivo interessante trazer a lume para ilustrar julgado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o real significado e extensão da vedação prevista do art 497 III do Código Civil é impedir influências diretas ou até potenciais de juízes secretários de tribunais arbitradores peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça no processo de expropriação do bem O que a Lei visa é impedir a ocorrência de situações nas quais a atividade funcional da pessoa possa de qualquer modo influir no negócio jurídico em que o agente é beneficiado O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o impedimento de arrematar diz respeito apenas ao serventuário da justiça que esteja diretamente vinculado ao juízo que realizar o praceamento e que por tal condição possa tirar proveito indevido da hasta pública que esteja sob sua autoridade ou fiscalização REsp 774161SC 2ª Turma Rel Min Castro Meira DJ 19122005 AgRg no REsp 1393051PR 1ª Turma Rel Min Sérgio Kukina j 02122014 DJe 10122014 Não é a qualificação funcional ou o cargo que ocupa que impede um serventuário ou auxiliar da justiça de adquirir bens em hasta pública mas sim a possibilidade de influência que a sua função lhe propicia no processo de expropriação do III IV bem o que não ocorre na espécie visto que a situação de aposentado do oficial de justiça arrematante o desvincula do serviço público e da qualidade de serventuário ou auxiliar da justiça STJ REsp 1399916RS 2ª Turma Rel Min Humberto Martins DJe 06052015 Pelos juízes e serventuários da Justiça em geral secretários de tribunais arbitradores peritos e outros serventuários os bens a que se litigar no Tribunal onde servirem Aqui o motivo é também a moralidade e a estabilidade da ordem pública Aplicando o preceito julgou o STJ que nos termos do art 1133 III do Código Civil de 1916 art 497 III do Código Civil de 2002 é nula a arrematação de bem imóvel por funcionário que se encontrava lotado no mesmo lugar em que foi realizado esse ato processual Não cabe a esta Corte decidir acerca de eventual ressarcimento em decorrência da anulação tema não enfrentado na instância ordinária Essa questão deve ser submetida ao juízo de primeiro grau STJ EDcl EDclREsp 774161SC 2ª Turma Rel Min José de Castro Meira j 15082006 DJU 25082006 p 327 Mas excepciona o art 498 do CC prevendo que em tais hipóteses não haverá proibição nos casos de compra ou cessão entre coerdeiros em pagamento de dívida ou para garantia de bens já pertencentes a essas pessoas juízes e serventuários Pelos leiloeiros e seus prepostos quanto aos bens de cuja venda estejam encarregados O motivo é também a moralidade diante do munus que reveste tais administradores temporários As restrições envolvem a própria liberdade de contratar pois há vedação de celebração do negócio jurídico entre determinadas pessoas As proibições constantes do dispositivo atingem também a cessão de crédito que tenha caráter oneroso art 497 parágrafo único do CC A aplicação da restrição somente à cessão onerosa é defendida pelo Professor Álvaro Villaça Azevedo a quem se filia Comentários 2005 p 205 O art 497 do atual Código Civil não faz mais menção à restrição constante do art 1133 II do CC1916 seu correspondente qual seja a impossibilidade de compra pelos mandatários de bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados Aliás previa anteriormente a antiga Súmula 165 do STF que a venda realizada diretamente pelo mandante ao mandatário não é atingida pela nulidade do art 1133 744 II do Código Civil Álvaro Villaça Azevedo citando o posicionamento coincidente de Sílvio Rodrigues aplaude a exclusão mesmo concluindo que o rol constante do art 497 do CC não é taxativo ou numerus clausus Entende o primeiro autor que outras situações existem em que a ética manda que esteja presente a proibição de compra Comentários 2005 p 199 Quanto ao mandato realmente o Código Civil de 2002 não poderia trazer mais essa restrição eis que autoriza o mandato em causa própria em que o mandatário pode adquirir o bem do mandante arts 117 e 685 do CC Da venda de bens em condomínio ou venda de coisa comum O direito de prelação legal do condômino art 504 do CC O condômino enquanto pender o estado de indivisão da coisa não poderá vender a sua parte a estranho se o outro condômino a quiser tanto por tanto em igualdade de condições art 504 1ª parte do CC2002 O condômino a quem não se der conhecimento da venda poderá depositando o preço haver para si a parte vendida a estranhos se o requerer no prazo de cento e oitenta dias sob pena de decadência Como resta claro pela leitura do dispositivo a restrição tem aplicação em casos de negócios jurídicos celebrados por um dos condôminos com terceiros em detrimento dos direitos de outros condôminos Não incide portanto para vendas entre os próprios condôminos internamente considerada Confirmando essa premissa básica sobre o tema na VIII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2018 aprovouse o Enunciado n 623 a saber ainda que sejam muitos os condôminos não há direito de preferência na venda da fração de um bem entre dois coproprietários pois a regra prevista no art 504 parágrafo único do Código Civil visa somente a resolver eventual concorrência entre condôminos na alienação da fração a estranhos ao condomínio Nessa mesma linha julgado do STJ do ano de 2016 segundo o qual a alienaçãocessão de frações ideais entre condôminos refoge à finalidade intrínseca ao direito de preferência uma vez que não se trata de hipótese de ingresso de terceiroestranho à comunhão mas de manutenção dos consortes à exceção daquele a b que alienou integralmente a sua parcela apenas com alterações no percentual da parte ideal daquele que adquiriu a parte de outrem Inaplicabilidade dos artigos 1322 do Código Civil e 1118 do Código de Processo Civil visto que não instituem qualquer direito de prelação mas tão somente os critérios a serem adotados em caso de extinção do condomínio pela alienação da coisa comum Ademais tratandose de restrição à liberdade de contratar o instituto em comento direito de preferência deve ser interpretado de forma restritiva Assim se a Lei de regência artigo 504 apenas o institui em relação às alienações a estranhos não cabe ao intérprete extensivamente aplicar tal norma aos casos de compra e venda entre consortes STJ REsp 1137176PR 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 16022016 DJe 24022016 Também para esclarecer essa importante restrição relacionada com a compra e venda é preciso lembrar a seguinte classificação do condomínio Condomínio pro indiviso quando o bem não se encontra dividido no plano físico ou fático entre os vários proprietários de modo que cada um apenas possui parte ou fração ideal Nesse caso aplicase a restrição do art 504 do CC Condomínio pro diviso quando apesar de possuírem em condomínio cada condômino tem a sua parte delimitada e determinada no plano físico Nesse caso cada condômino pode vender sua parte a terceiro sem estar obrigado a oferecêla aos outros condôminos É o que ocorre em relação à unidade autônoma em condomínio edilício que pode ser vendida a terceiro sem qualquer direito de preferência a favor dos demais condôminos Aqui não se aplica a restrição do art 504 do CC Pois bem surge uma primeira dúvida prática referente à aplicação do art 504 do CC Isso porque quando da IV Jornada de Direito Civil José Osório de Azevedo Jr um dos grandes especialistas no tema da compra e venda no Brasil fez proposta de enunciado no seguinte sentido O preceito do art 504 do Código Civil aplicase tanto às hipóteses de coisa indivisível como às de coisa divisível Foram as suas justificativas O texto é praticamente o mesmo do art 1139 do código anterior As alterações apenas se referem à indicação de que o prazo é de decadência em relação a que não havia dúvida e que o período é de 180 dias e não de seis meses dificultando a contagem Durante os 86 anos de vigência do velho código o direito brasileiro não chegou a uma conclusão segura sobre a interpretação a ser dada ao texto se literal e restrita ou se sistemática e ampla Por outras palavras se a preferência do condômino só ocorre quando se trata de coisa indivisível ou se acontece em qualquer hipótese de condomínio seja a coisa indivisível ou não Beviláqua criticou o texto que foi trasladado do velho CC Português pelo Senado O direito português aboliu em 1930 a restrição e fez com que o direito de preferência também incida nos casos de venda de coisa divisível O CC1966 art 1409 manteve essa orientação O Projeto Orlando Gomes art 466 também estabelece expressamente o direito de preferência na venda da coisa comum divisível ou indivisível O STJ julga nos dois sentidos a DIREITO DE PREFERÊNCIA Condomínio Condômino Restringese esse direito à hipótese de coisa indivisível e não simplesmente indivisa STJ REsp n 60656 SP Rel Min Eduardo Ribeiro J 060896 DJU 291096 CONDOMÍNIO Coisa divisível Alienação de fração ideal Direito de preferência Artigo 1139 do CC O condômino não pode alienar o seu quinhão a terceiro sem prévia comunicação aos demais consortes a fim de possibilitar a estes o exercício do direito de preferência tanto por tanto seja a coisa divisível ou não STJ REsp n 71731 SP 4ª T Rel Min Cesar A Rocha DJU 131098 O CC2002 perdeu a oportunidade de dirimir a controvérsia Urge dar ao texto interpretação sistemática harmonizandoo com o preceito do art 1314 único a saber Art 1314 Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão reivindicála de terceiro defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal ou gravála Parágrafo único Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum nem dar posse uso ou gozo dela a estranhos sem o consenso dos outros Não é coerente exigir o consenso dos condôminos para transmitir posse a estranhos e afastar essa exigência em caso de transmissão de propriedade e consequentemente da própria posse Em abono dessa tese também se observam os art 1794 e 1795 a propósito de venda de quota hereditária Aqui o CC inovou e deixou expresso o direito de preferência dos herdeiros sem qualquer distinção quanto à indivisibilidade dos bens que compõem o acervo Quanto a esse ponto também diverge a jurisprudência Pela preferência STJ REsp 33176 r Min Cláudio Santos j 031095 indicando precedentes REsp 4180 e 9934 Em sentido contrário REsp 606560SP 3ª T j 06081996 DJU 29101996 RT 737192 Diante do exposto propõese o enunciado supra prestigiando a interpretação sistemática em detrimento da literal que é a mais tosca de todas A questão sempre foi polêmica no próprio STJ como se pode perceber pelo teor da proposta de enunciado doutrinário Todavia restou como majoritário naquele evento o entendimento de que a restrição somente se aplicaria aos casos de condomínio de coisa indivisível A norma do art 504 do CC é restritiva da autonomia privada e sendo assim não admitiria interpretação extensiva Em 2015 o Superior Tribunal de Justiça voltou a julgar essa divergência acabando por seguir o entendimento constante da proposta de enunciado doutrinário especialmente em casos de bens divisíveis que se encontram em situação de indivisibilidade Conforme consta da ementa do acórdão que teve como relator o Ministro Salomão Ao conceder o direito de preferência aos demais condôminos pretendeu o legislador conciliar os objetivos particulares do vendedor com o intuito da comunidade de coproprietários Certamente a função social recomenda ser mais cômodo manter a propriedade entre os titulares originários evitando desentendimento com a entrada de um estranho no grupo Devese levar em conta ainda o sistema jurídico como um todo notadamente o parágrafo único do art 1314 do CC2002 que veda ao condômino sem prévia aquiescência dos outros dar posse uso ou gozo da propriedade a estranhos que são um minus em relação à transferência de propriedade somado ao art 504 do mesmo diploma que proíbe que o condômino em coisa indivisível venda a sua parte a estranhos se outro consorte a quiser tanto por tanto Não se pode olvidar que muitas vezes na prática mostrase extremamente difícil a prova da indivisibilidade Precedente REsp 9934SP Rel Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira Quarta Turma Na hipótese como o próprio acórdão reconhece que o imóvel sub judice se encontra em estado de indivisão apesar de ser ele divisível há de se reconhecer o direito de preferência do condômino que pretenda adquirir o quinhão do comunheiro uma vez preenchidos os demais requisitos legais STJ REsp 1207129MG 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 16062015 DJe 26062015 Assim a jurisprudência superior acabou por seguir posição contrária daqueles que participaram da IV Jornada de Direito Civil inclusive a deste autor honrosamente citado no último decisum Desse modo para os devidos fins práticos no caso do condomínio ser pro indiviso e o bem indivisível ou mesmo divisível cada condômino só pode vender sua parte a estranhos se antes oferecer aos outros condôminos Tal situação poderá abranger tanto os bens móveis quanto os imóveis Portanto a prelação legal ou preempção legal é o direito de preferência do condômino sobre a venda de bem indivisível O condômino a quem não se der conhecimento da venda poderá depositando o preço haver para si a parte vendida a estranhos no prazo decadencial de 180 dias Conforme reconhece parte da doutrina tratase de uma ação anulatória de compra e venda que segue o procedimento comum do Novo CPC rito ordinário no CPC1973 DINIZ Maria Helena Código 2005 p 463 Entretanto há quem entenda que a ação é de adjudicação pois o principal efeito da ação é constituir positivamente a venda para aquele que foi preterido AZEVEDO Álvaro Villaça Comentários 2005 p 246 A última posição parece ser a mais correta tecnicamente mas a primeira também é muito adotada inclusive pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça STJ REsp 174080BA 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 26101999 DJ 13121999 p 153 Em reforço tendo em vista o princípio da boafé objetiva o depósito deve ser integral para que a parte preterida em seu direito de preferência exercite esse seu direito Quanto ao início da contagem do prazo de 180 dias leciona Maria Helena Diniz citando jurisprudência que esse se dará com a ciência da alienação RT 432229 e 543144 DINIZ Maria Helena Código 2005 p 463 Entretanto há quem entenda que o prazo será contado da consumação do negócio VENOSA Sílvio de Salvo Direito 2005 p 54 Por fim há corrente que sustente que no caso de bens imóveis o prazo começa a fluir do registro imobiliário AZEVEDO Álvaro Villaça Comentários 2005 p 199 Consideramos ser a primeira conclusão a mais justa mais adequada à boafé por valorizar a informação Adotando tal premissa da jurisprudência Compra e venda Direito de preferência Prazo decadencial Depósito do preço Condomínio horizontal Coisa indivisa Inaplicabilidade do art 1139 do CC1916 O prazo decadencial do direito de preferência tem por termo inicial a data em que o condômino preterido teve ciência inequívoca da venda e não a da sua efetivação Se a aquisição de imóveis apenas se aperfeiçoa com a transcrição do título de transferência no registro de imóvel não há que se falar em decurso do prazo de decadência anterior a tal fato O retardamento da citação provocado por circunstâncias alheias à vontade do condômino preterido por naturais delongas do expediente forense não pode obstar o exercício de seu direito se a ação de preferência foi proposta dentro do prazo A insuficiência do depósito do preço pelo condômino preterido simplesmente pela falta de acréscimo dos emolumentos cartorários e impostos e não do próprio valor do imóvel alienado é irregularidade passível de saneamento a qualquer tempo Se o condomínio é horizontal afastase a aplicação do art 1139 do CC1916 não se podendo falar em direito de preferência A regra do art 1139 do Código Civil tem aplicação restrita às coisas indivisíveis não sendo por ela abrangidas as simplesmente indivisas TJMG Apelação Cível 104330101881030011 Montes Claros 14ª Câmara Cível Rel Des Elias Camilo j 05022009 DJEMG 24042009 1º 2º 3º 75 751 Sendo muitos os condôminos deverá ser respeitada a seguinte ordem conforme o parágrafo único do art 504 do Código Civil Terá preferência o condômino que tiver benfeitorias de maior valor vedação do enriquecimento sem causa em sintonia com a boafé Na falta de benfeitorias terá preferência o dono do quinhão maior também diante da vedação do enriquecimento sem causa Na falta de benfeitorias e sendo todos os quinhões iguais terá preferência aquele que depositar judicialmente o preço princípio da anterioridade em sintonia com a boafé objetiva Por fim é importante deixar claro que essa forma de preferência não se confunde com outras preferências como a preempção convencional arts 513 a 520 do CC e com o direito de preferência do locatário art 33 da Lei 82451991 institutos que serão oportunamente estudados e que diferem quanto aos seus efeitos REGRAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA Venda por amostra por protótipos ou por modelos art 484 do CC A primeira regra especial da compra e venda a ser estudada é a venda por amostra por protótipos ou por modelos que funciona sob condição suspensiva Inicialmente é preciso diferenciar o que seja amostra protótipo e modelo A amostra pode ser conceituada como a reprodução perfeita e corpórea de uma coisa determinada O protótipo é o primeiro exemplar de uma coisa criada invenção Por fim o modelo constitui uma reprodução exemplificativa da coisa por desenho ou imagem acompanhada de uma descrição detalhada DINIZ Maria Helena Código 2005 p 450 Como exemplo desses contratos podem ser citados os negócios celebrados por viajantes que vendem tecidos roupas e outras mercadorias em lojas do interior do Brasil sob a promessa de entregar as peças conforme o mostruário São os antigos mascates ou caixeiros viajantes Se a venda tiver como objeto bens móveis e se realizar por amostra protótipos ou modelos há uma presunção de que os bens serão entregues conforme a qualidade prometida Caso tal entrega não seja efetuada conforme o pactuado terão aplicação as regras relacionadas com os vícios redibitórios e do produto outrora estudadas Adotando tal entendimento a ilustrar vejamos aresto do Tribunal Gaúcho que trata da venda de máquinas Apelação cível Rescisão contratual Perdas e danos Máquina de corte CNC Produto viciado Diversas falhas apresentadas Mau uso decorrente da exposição ao tempo e da carga de resistividade inadequada não comprovado Art 333 II CPC Ônus da prova da parte ré A procedência do pedido inicial encontra amparo nas provas documentais produzidas testemunhais e na prova pericial As alegações da parte ré de que as falhas no equipamento decorreram do acúmulo de água na chapa de corte e da carga de resistividade inadequada não foram comprovadas ônus que lhe competia nos termos do artigo 333 II Código de Processo Civil ao contrário foram expressamente rechaçadas em laudo pericial Aplicação do disposto no artigo 484 do Código Civil cujo teor determina que havendo a demonstração do equipamento o vendedor assegura qualidades similares à coisa vendida As diversas falhas constatadas pelas provas produzidas impõem a majoração da restituição à empresa autora à razão de 80 do valor gasto na compra do produto que não atendeu aos fins a que se destinava considerando uma estimativa de desgaste anual na ordem de 10 e atentandose para o fato de que equipamento foi comprado em 2005 tendo parado de funcionar definitivamente em 2007 Inteligência do art 944 do Código Civil Recurso da ré desprovido e recurso da autora provido Unânime TJRS Apelação Cível 70040581050 Ibirubá 9ª Câmara Cível Rel Des Iris Helena Medeiros Nogueira j 26012011 DJERS 03022011 Assim a venda por amostra que funciona como cláusula tácita tem eficácia suspensiva não ocorrendo o aperfeiçoamento do negócio até ulterior tradição com a qualidade esperada Se os bens não forem entregues conforme o modelo amostra ou 752 protótipo poderá o contrato de compra e venda ser desfeito condição resolutiva As questões envolvem o plano da eficácia do contrato terceiro degrau da Escada Ponteana Conforme dispõe o parágrafo único do art 484 do CC2002 prevalece a amostra o protótipo ou o modelo havendo contradição ou diferença em relação ao modo de descrição da coisa no contrato O meio de oferta acaba prevalecendo o que está em sintonia com o art 30 do CDC Ambos os dispositivos dialogam relativizando a força obrigatória do contrato pacta sunt servanda e mantendo relação com o princípio da função social dos contratos e com a boafé objetiva Venda a contento ou sujeita a prova arts 509 a 512 do CC A venda a contento ad gustum e a sujeita a prova são tratadas no Código Civil como cláusulas especiais da compra e venda devendo assim ser consideradas para os devidos fins práticos Mas como muitas vezes são presumidas em alguns contratos vg venda de vinhos perfumes gêneros alimentícios etc não havendo a necessidade de previsão no instrumento as categorias serão tratadas como regras especiais Isso somente para fins didáticos digase de passagem pois a venda a contento e a venda sujeita a prova podem ser inseridas em contratos constituindo cláusulas especiais ou pactos adjetos Nos dois casos a venda não se aperfeiçoa enquanto o comprador não se declara satisfeito com o bem a ser adquirido condição suspensiva Percebese que os seus efeitos são similares à venda por amostra A venda não se reputará perfeita enquanto o adquirente não manifestar seu agrado art 509 do CC Desse modo a tradição não gerará a transferência da propriedade mas tão somente a da posse direta Enquanto o comprador não manifestar sua vontade suas obrigações serão as de um mero comodatário art 511 do CC Em suma até o ato de aprovação a coisa pertence ao vendedor Entendemos que a eventual rejeição da coisa por parte do comprador que não aprovou a coisa entregue funciona como condição resolutiva A recusa deve ser motivada no bom senso não podendo estar fundada em mero capricho Também aqui a boafé objetiva pode ser utilizada pelo juiz para interpretar o contrato Em complemento em muitas situações concretas a venda a contento estará configurada como contrato de consumo devendo as regras em comento ser analisadas em diálogo com o CDC A título de ilustração acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul com o seguinte trecho na ementa Evidenciado pela prova dos autos que os autores acreditavam estar comprando um colchão com as mesmas características de maciez daquele experimentado no showroom da loja essa fez a eles uma venda a contento sujeita a condição suspensiva ou seja até que os compradores manifestassem seu agrado o que não veio a ocorrer pois a própria vendedora reconheceu em gravação de diálogo com o marido da autora que assumiu o compromisso de aceitar a devolução do produto se não fosse o mesmo do agrado do casal comprador no prazo de trinta dias Desta forma cabível a devolução do produto à loja tendo os autores o direito à restituição do valor pago cabendo àquela recolher a mercadoria depois de cumprida a condenação Dano moral caracterizado não se limitando o episódio a um simples aborrecimento decorrente de mero descumprimento contratual TJRS Recurso Cível 566543120118219000 Porto Alegre 1ª Turma Recursal Cível Rel Des Pedro Luiz Pozza j 26072012 DJERS 31072012 Destaquese outrossim que a venda a contento gera um direito personalíssimo ou seja que não se transmite aos sucessores do comprador por ato inter vivos ou causa mortis sendo que o falecimento do comprador extingue tal direito Ainda quanto à venda a contento ad gustum não havendo prazo estipulado para a manifestação do comprador o vendedor terá direito de intimálo judicial ou extrajudicialmente para que o faça em prazo improrrogável art 512 do CC Logicamente na venda de vinhos isso não ocorre eis que o contrato é instantâneo Tendo sido intimado o comprador que é tratado como mero comodatário até a aprovação incidirá a parte final do art 582 do CC surgindo para ele o dever de pagar até a restituição da coisa um aluguel a ser arbitrado pelo comodante a título 753 de pena sendo também cabível a propositura de ação de reintegração de posse para reaver a coisa A diferença básica primordial entre venda a contento e sujeita a prova é que no primeiro caso o comprador não conhece ainda o bem que irá adquirir havendo uma aprovação inicial Na venda sujeita a prova a coisa já é conhecida No último caso o comprador somente necessita da prova de que o bem a ser adquirido é aquele que ele já conhece tendo as qualidades asseguradas pelo vendedor e sendo idôneo para o fim a que se destina A venda sujeita a prova também funciona sob condição suspensiva aplicandose os mesmos efeitos jurídicos previstos para a venda ad gustum art 510 do CC Por fim é importante anotar que nos contratos de consumo em que ocorre a venda fora do estabelecimento comercial o adquirente não necessita expor o motivo de sua recusa nem podendo o fornecedor a ela se opor Estabelece o antes comentado art 49 do CDC que o consumidor tem o direito de desistir do contrato no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial especialmente por telefone ou a domicílio Sílvio de Salvo Venosa entende que tal dispositivo mais se aproxima da venda a contento em razão da natureza das relações de consumo do que propriamente do direito de arrependimento que o legislador denominou no parágrafo de prazo de reflexão Direito 2003 p 87 Entretanto o entendimento majoritário ao qual este autor adere aponta que se trata de um direito de arrependimento previsto a favor do consumidor nessa linha STJ REsp 57789SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 25041995 DJ 12061995 p 17631 Venda por medida por extensão ou ad mensuram art 500 do CC No caso de compra e venda de um bem imóvel poderão as partes estipular o preço por medida de extensão situação em que a medida passa a ser condição essencial ao contrato efetivado presente a venda ad mensuram Nessa hipótese a a b c área do imóvel não é simplesmente enunciativa ao contrário do que ocorre na venda ad corpus onde um imóvel é vendido como corpo certo e determinado independente das medidas especificadas no instrumento que são apenas enunciativas Como exemplo de venda ad mensuram pode ser citado o caso de compra e venda de um imóvel por metro quadrado m2 No caso de venda por extensão admitese em regra uma variação de área de até 120 um vigésimo ou seja 5 cinco por cento existindo uma presunção relativa ou iuris tantum de que tal variação é tolerável pelo comprador Mas este pode provar o contrário requerendo a aplicação das regras relacionadas com esse vício redibitório especial nos termos do art 500 do CC2002 A ilustrar do Tribunal Paulista Contrato de compra e venda de terreno com mais ou menos 1250 metros quadrados Constatação de que o imóvel possuía metragem inferior Pedido de restituição de parte do montante pago Parcial procedência do pedido TJSP Apelação 00161472120138260625 São Paulo 5ª Câmara de Direito Privado Rel Des J L Mônaco da Silva j 29032017 data de publicação 31032017 Assim se a área não corresponder ao que for pactuado e o imóvel não tiver sido vendido como coisa certa e discriminada ainda que não conste de modo expresso que a venda foi ad corpus art 500 3º do CC havendo uma variação superior ao tolerável estará presente o vício podendo o comprador prejudicado exigir A complementação da área por meio da ação ex empto O abatimento proporcional no preço por meio da ação quanti minoris A resolução do contrato com a devolução do que foi pago ação redibitória Havendo máfé por parte do alienante esta induz culpa podendo o comprador requerer as perdas e danos que o caso concreto indicar nos moldes dos arts 402 a 404 do CC Por razões óbvias para a complementação da área é necessário que o vendedor seja proprietário do imóvel vizinho Questionamento importante é saber se se trata de opções do comprador ou se a ordem acima descrita deve ser seguida Apesar de o primeiro entendimento ser muito a b plausível devese aplicar o princípio da conservação contratual que mantém relação com a função social Enunciado n 22 CJFSTJ Desse modo a resolução do contrato deve ser encarada como a ultima ratio o último caminho a ser percorrido Na prática o que se vê é a prevalência da ação visando o abatimento de preço quanti minoris como no caso do exemplo a seguir Venda e compra de imóvel rural Ação estimatória ou quanti minoris Negócio imobiliário comprovado nos autos Área menor daquela que foi objeto do negócio Possibilidade do manejo de ação visando o abatimento do preço Aplicação do disposto no art 1105 do Código Civil de 1916 Alegação de impossibilidade jurídica do pedido afastada Agravo retido desprovido Venda ad mensuram Aquisição de 500 alqueires pelo recorrido imóvel No entanto que exibia como área apenas 2 82 alqueires Necessidade de abatimento do preço pelo réu com o pagamento correspondente a área faltante ou seja 218 alqueires a ser apurado em fase de liquidação Sentença mantida Recursos improvidos agravo retido e apelação TJSP Apelação 994090318269 Acórdão 4483226 MogiMirim 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Donegá Morandini j 11052010 DJESP 14062010 Mas se em vez de faltar área houver excesso quem estará em uma situação de prejuízo é o vendedor O último ingressará com ação específica devendo provar que tinha motivos justos para ignorar a medida exata da área O fundamento dessa ação é o enriquecimento sem causa por parte do comprador Assim sendo na ação proposta pelo vendedor o comprador tem duas opções completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso Ensina Paulo Luiz Netto Lôbo que se trata de obrigação alternativa do comprador nos termos do art 252 do CC Comentários 2003 p 114 No que toca à devolução do excesso obviamente surgirão despesas que deverão ser arcadas por alguém exemplo destruição e construção de cercas e muros Para a divisão dessas despesas deve ser aplicado o princípio da boafé Se houver indícios de que o vendedor sabia do vício deverá ele arcar com tais despesas de forma integral Havendo máfé do comprador este é quem deverá arcar com tais valores Caso contrário as despesas deverão ser divididas entre as partes sendo vedada a caracterização da onerosidade excessiva De qualquer forma poderá surgir o entendimento pelo qual o vendedor deverá sempre arcar com tais prejuízos por ter dado causa à situação o que é aplicação do princípio da imputação civil dos danos A questão como se vê é controvertida O prazo decadencial para o ingresso de todas as ações referenciadas é de um ano contado do registro do título art 501 do CC De acordo com o parágrafo único desse dispositivo tal prazo não correrá enquanto o interessado não for imitido na posse do bem Tratase de um caso excepcionalíssimo de impedimento ou suspensão da decadência em sintonia com o art 207 do CC Por fim se a venda for realizada ad corpus ou seja sendo o imóvel vendido como coisa certa e discriminada não caberão os pedidos aqui descritos eventualmente formulados pelo suposto comprador ou vendedor prejudicados Exemplo típico é o caso de compra e venda de um rancho interessando mais ao comprador que seja banhado por águas de um rio onde pretende pescar nos finais de semana do que a extensão exata do imóvel Ainda ilustrando vale transcrever julgado do Tribunal de São Paulo a envolver a venda ad corpus Compromisso de compra e venda Ação ex empto Improcedência Muito embora a conclusão pericial no sentido de que de fato a área mencionada no contrato é 1064 maior que o tamanho real do imóvel não se cuida de venda ad mensuram mas ad corpus Objeto da avença Propriedade rural identificada Sítio São Benedito Chamada venda de porteira fechada sem especificação do valor das benfeitorias Hipótese que se amolda à exceção contida na parte final do artigo 1136 do Código Civil de 1916 então vigente qual seja imóvel vendido como coisa certa e determinada Precedentes Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação 994030441710 Acórdão 4755262 Itapetininga 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Salles Rossi j 13102010 DJESP 26102010 Para encerrar o estudo da venda ad mensuram é importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela incidência do Código de Defesa do Consumidor ao contrato em questão aplicando o conceito de cláusula abusiva no caso de uma previsão contratual que previa a possibilidade de variação da área em até 5 conforme preconiza o art 500 do CC Em suma o julgado é um exemplo típico de incidência da teoria do diálogo das fontes a uma venda de consumo conforme outrora destacado Vejamos a ementa do julgado Civil Recurso especial Contrato de compra e venda de imóvel regido pelo Código de Defesa do Consumidor Referência à área do imóvel Diferença entre a área referida e a área real do bem inferior a um vigésimo 5 da extensão total enunciada Caracterização como venda por corpo certo Isenção da responsabilidade do vendedor Impossibilidade Interpretação favorável ao consumidor Venda por medida Máfé Abuso do poder econômico Equilíbrio contratual Boafé objetiva A referência à área do imóvel nos contratos de compra e venda de imóvel adquiridos na planta regidos pelo CDC não pode ser considerada simplesmente enunciativa ainda que a diferença encontrada entre a área mencionada no contrato e a área real não exceda um vigésimo 5 da extensão total anunciada devendo a venda nessa hipótese ser caracterizada sempre como por medida de modo a possibilitar ao consumidor o complemento da área o abatimento proporcional do preço ou a rescisão do contrato A disparidade entre a descrição do imóvel objeto de contrato de compra e venda e o que fisicamente existe sob titularidade do vendedor provoca instabilidade na relação contratual O Estado deve na coordenação da ordem econômica exercer a repressão do abuso do poder econômico com o objetivo de compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade coletiva Basta assim a ameaça do desequilíbrio para ensejar a correção das cláusulas do contrato devendo sempre vigorar a interpretação mais favorável ao consumidor que não participou da elaboração do contrato consideradas a imperatividade e a indisponibilidade das 754 normas do CDC O juiz da equidade deve buscar a Justiça comutativa analisando a qualidade do consentimento Quando evidenciada a desvantagem do consumidor ocasionada pelo desequilíbrio contratual gerado pelo abuso do poder econômico restando assim ferido o princípio da equidade contratual deve ele receber uma proteção compensatória Uma disposição legal não pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notória máfé em detrimento da coletividade pois a ninguém é permitido valerse da lei ou de exceção prevista em lei para obtenção de benefício próprio quando este vier em prejuízo de outrem Somente a preponderância da boafé objetiva é capaz de materializar o equilíbrio ou justiça contratual Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 436853DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 04052006 DJ 27112006 p 273 O julgado é perfeito punindo um conhecido construtor de Brasília que tinha o costume de inserir cláusulas nesse sentido em seus contratos de compra e venda de imóvel Fezse justiça a partir da aplicação da boafé objetiva e da função social do contrato vedandose uma situação de notória injustiça Venda de coisas conjuntas art 503 do CC A prática do contrato de compra e venda possibilita a venda de coisas conjuntas A título de exemplo pode ser citada a venda de um rebanho bovino em que há uma universalidade de fato decorrente da autonomia privada nos termos do art 90 do CC Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que pertinentes à mesma pessoa tenham destinação unitária Parágrafo único Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias A venda de coisas conjuntas também está presente nos casos de alienação de bens que compõem a universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotado de valor econômico caso da herança e do patrimônio art 91 do CC Em todas essas situações prescreve o art 503 do Código Civil uma regra especial pela qual nas coisas vendidas conjuntamente o defeito oculto de uma coisa não autoriza a rejeição de todas Não há dúvidas de que o dispositivo está inspirado no princípio da conservação negocial que tem relação com a eficácia interna da função social dos contratos Enunciados n 22 e 360 CJFSTJ Ilustrando o vício que atinge o boi não gera a rejeição de todo o rebanho o problema que atinge uma coisa que compõe o acervo patrimonial não gera a extinção de todo o contrato Conforme se depreende de acórdão do STJ tal preceito deve ser interpretado com temperamento sempre tendo em vista a necessidade de se verificar o reflexo que o defeito verificado em uma ou mais coisas singulares tem no negócio envolvendo a venda de coisas compostas coletivas ou de universalidades de fato STJ REsp 991317MG 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 03122009 DJe 18122009 Inicialmente o dispositivo tem relação com o tratamento dos vícios redibitórios previstos para as relações civis nos termos dos arts 441 a 446 da codificação não cabendo as ações edilícias em casos tais Porém invocandose a teoria do diálogo das fontes o defeito presente também pode constituir um vício ou fato do produto conforme dispõem os arts 12 13 18 e 19 do Código de Defesa do Consumidor Isso desde que preenchidos os requisitos da relação de consumo arts 2º e 3º da Lei 80781990 Exemplificando a última hipótese a compra de uma coleção de livros jurídicos não pode ser resolvida se apenas um livro apresentar defeito como a existência de algumas páginas em branco Conclusão em contrário feriria a função social dos pactos e a própria teoria do adimplemento substancial aqui invocada Por fim como exceção o art 503 da codificação não deve ser aplicado para os casos de venda coletiva ou seja a venda na qual as coisas vendidas constituem um todo só como no caso da parelha de cavalos ou do par de sapatos SIMÃO José Fernando Direito civil 2008 p 146 Também segundo a doutrina o comando legal em apreço não se aplica aos casos em que os bens defeituosos se acumulam ou se avultam ou se o vício de um deles gerar uma depreciação significativa do conjunto ROSENVALD Nelson Código Civil 2007 p 397 Os civilistas citados têm total razão 76 a b c d e DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA Conforme o magistério de Maria Helena Diniz o contrato de compra e venda desde que as partes o consintam vem muitas vezes acompanhado de cláusulas especiais que embora não lhe retire os seus caracteres essenciais alteram sua fisionomia exigindo a observância de normas particulares visto que esses pactos subordinam os efeitos de contrato a evento futuro e incerto tornando condicional o negócio Curso 2005 p 206 Essas cláusulas especiais também chamadas de pactos adjetos previstas pela atual codificação privada são as seguintes Cláusula de retrovenda arts 505 a 508 do CC Cláusula de venda a contento e cláusula de venda sujeita a prova arts 509 a 512 do CC Cláusula de preempção ou preferência arts 513 a 520 do CC Cláusula de venda com reserva de domínio arts 521 a 528 do CC Cláusula de venda sobre documentos arts 529 a 532 do CC As cláusulas especiais para valerem e terem eficácia devem constar expressamente do instrumento ponto que as diferencia das regras especiais antes estudadas Repitase que justamente por serem presumidas em alguns contratos é que a venda a contento e a venda sujeita a prova foram elencadas como regras especiais para fins didáticos De qualquer modo alertamos mais uma vez que tais figuras jurídicas são tratadas como cláusulas especiais Com exceção desses institutos já visualizados passase a tratar das demais cláusulas especiais ou pactos adjetos da compra e venda É pertinente assinalar que o CC2002 não consagra mais expressamente o pacto comissório art 1163 do CC1916 e o pacto de melhor comprador arts 1158 a 1162 do CC1916 O pacto comissório contratual ainda é possível retirado do art 474 do CC Entretanto a figura do pacto de melhor comprador foi totalmente banida pela nova codificação privada por ser incompatível com a boafé objetiva um dos baluartes contratuais da atual lei geral privada 761 Cláusula de retrovenda Constitui um pacto inserido no contrato de compra e venda pelo qual o vendedor reservase o direito de reaver o imóvel que está sendo alienado dentro de certo prazo restituindo o preço e reembolsando todas as despesas feitas pelo comprador no período de resgate desde que previamente ajustadas art 505 do CC Tais despesas incluem as benfeitorias necessárias conforme o citado texto legal Na verdade essa cláusula especial confere ao vendedor o direito de desfazer a venda reavendo de volta o bem alienado dentro do prazo máximo de três anos prazo decadencial Deve ficar claro que a cláusula de retrovenda pactum de retrovendendo ou cláusula de resgate somente é admissível nas vendas de bens imóveis Criticase o fato de o Código Civil de 2002 continuar a tratar dessa cláusula especial Isso porque na prática encontrase presente muitas vezes em casos envolvendo fraudes ou atos ilícitos Comenta José Osório de Azevedo Jr que raramente aprecem nos tribunais negócios de retrovenda autênticos Geralmente são utilizados por emprestadores de dinheiro que querem fugir dos percalços de uma execução judicial sempre complexa e demorada e na qual certamente virá à tona o valor das taxas dos juros Por isso usam do pacto de retrovenda como garantia do empréstimo se o devedor não conseguir pagar e não exercer o direito de recompra a coisa fica definitivamente na titularidade do comprador AZEVEDO JR José Osório de Compra 2005 p 83 Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a presença de simulação quanto à cláusula de retrovenda podem ser transcritas as seguintes ementas Recurso especial Ação de imissão de posse cumulada com ação condenatória Compromisso de compra e venda firmado com cláusula de retrovenda Ao concluir que o negócio jurídico foi celebrado no intuito de garantir contrato de mútuo usurário e portanto consistiu em simulação para ocultar a existência de pacto comissório o Tribunal de Origem procedeu à reforma da sentença proferida pelo magistrado singular julgando improcedentes os pedidos veiculados na demanda Pacto comissório Vedação expressa Art 765 do Código Civil de 1916 Nulidade absoluta Mitigação da regra inserta no art 104 do Diploma Civilista 1916 Possibilidade de arguição como matéria de defesa Insurgência recursal da parte autora 2 É nulo o compromisso de compra e venda que em realidade traduzse como instrumento para o credor ficar com o bem dado em garantia em relação a obrigações decorrentes de contrato de mútuo usurário se estas não forem adimplidas Isso porque neste caso a simulação ainda que sob o regime do Código Civil de 1916 e portanto concebida como defeito do negócio jurídico visa encobrir a existência de verdadeiro pacto comissório expressamente vedado pelo art 765 do Código Civil anterior 1916 21 Impedir o devedor de alegar a simulação realizada com intuito de encobrir ilícito que favorece o credor vai de encontro ao princípio da equidade na medida em que o respeito aparente ao disposto no art 104 do Código Civil importaria manifesto desrespeito à norma de ordem pública que é a do art 765 do mesmo Código que visa a toda evidência proteger o dono da coisa dada em garantia Cf REsp 21681SP Rel Min Eduardo Ribeiro Terceira Turma DJ 03081992 22 Inexiste para o interessado na declaração da nulidade absoluta de determinado negócio jurídico o ônus de propor ação ou reconvenção pois tratandose de objeção substancial pode ser arguida em defesa bem como pronunciada ex officio pelo julgador 3 Recurso especial conhecido em parte e na extensão não provido STJ REsp 1076571SP 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 11032014 DJe 18032014 Compra e venda Retrovenda Simulação Medida cautelar É cabível o deferimento de medida liminar para suspender os efeitos de escritura de compra e venda de imóveis que teria sido lavrada com o propósito de encobrir negócio usurário Fatos processuais que reforçam essa ideia Conveniência porém de que seja prestada caução art 804 do CPC Recurso conhecido em parte e nessa parte provido STJ REsp 285296MT 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 22032001 DJ 07052001 p 150 Voltando à análise da retrovenda válida juridicamente percebese que a cláusula tem o condão de tornar a compra e venda resolúvel Assim sendo tecnicamente trata se de cláusula resolutiva expressa porque enseja ao vendedor a possibilidade de desfazer a venda operandose o resgate do bem e a consequente extinção do contrato reconduzindo as partes ao estado anterior Em outras palavras a propriedade do comprador até o prazo de três anos é resolúvel Esse direito de retrato deve ser exercido dentro do prazo máximo de três anos podendo ser por prazo inferior desde que as partes convencionem pois a lei utiliza a expressão destacada Porém não se admite que as partes estipulem um prazo superior caso em que será reputado não escrito somente o excesso Portanto na última hipótese deve ser aplicada a primeira parte do art 184 do CC pelo qual respeitada a intenção das partes a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida se esta for separável prevalecendo os três anos como prazo para o resgate Esse prazo decadencial é improrrogável ininterrupto e insuscetível de suspensão e é contado da data em que se concluiu o contrato Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus o vendedor para exercer o direito de resgate as depositará judicialmente art 506 do CC O dispositivo possibilita o ingresso da ação de resgate de procedimento comum antigo rito ordinário pela qual o vendedor obtém o domínio do imóvel a seu favor Essa ação é constitutiva positiva o que justifica o prazo decadencial de três anos critérios de Agnelo Amorim Filho publicados na RT 3007 e na RT 744725 Mas nessa ação de resgate se verificada a insuficiência do depósito judicial realizado não será o vendedor restituído no domínio da coisa até e enquanto não for integralmente pago o comprador art 506 parágrafo único do CC2002 O vendedor tem desse modo uma última chance para quitar o preço à luz da boafé objetiva havendo a coisa para si O direito de resgate ou de retrato poderá ser exercido pelo devedor ou pelos seus herdeiros e legatários particularmente em relação a terceiro adquirente art 507 do CC Está reconhecida assim a transmissibilidade causa mortis da cláusula de retrovenda Dúvidas existem quanto à possibilidade de transmissão inter vivos desse direito inclusive de forma onerosa Para Maria Helena Diniz não é possível a cessão por ato inter vivos por tratar se de direito personalíssimo do vendedor Código 2005 p 465 Entretanto para Paulo Luiz Netto Lôbo seria possível a transmissão inclusive por escritura pública Comentários 2003 p 154 Concordase com esse último autor eis que não consta qualquer proibição expressa da lei nesse sentido Além disso norma restritiva da autonomia privada não admite analogia ou interpretação extensiva É pertinente transcrever as palavras do jurista quanto à possibilidade de venda do bem gravado com a cláusula de retrovenda Não há impedimento a que o imóvel onerado com a cláusula de retrovenda possa ser vendido a terceiro Terceiro será sempre sabedor do ônus em virtude do registro do contrato de compra e venda originário da cláusula O registro da cláusula contida no contrato não gera direito real próprio mas produz eficácia erga omnes Assim independentemente de quem seja o titular do domínio sobre o imóvel ficará sujeito às consequências do exercício do direito pelo primitivo comprador ou por seus sucessores Não será a ele oponível o direito se não tiver havido prévio registro público da escritura LÔBO Paulo Luiz Netto Comentários 2003 p 155 Citese que também compartilha desse último entendimento o Desembargador do TJSP José Osório de Azevedo Jr Compra 2005 p 87 O art 508 do Código Civil em vigor trata da retrovenda feita por condôminos Quando a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel e só uma delas o exercer poderá o comprador intimar as demais para nele acordarem No entanto prevalecerá o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito contanto que seja integral O comando legal em questão acaba por prestigiar a conduta de boa fé Por fim é importante salientar que a compra e venda com cláusula de retrovenda de acordo com o art 1647 inc I do CC deve ser celebrada com a anuência do 762 cônjuge de ambos os contratantes salvo quando casados no regime de separação absoluta de bens entendida como a separação convencional fixada por pacto antenupcial Cláusula de preempção preferência ou prelação convencional A cláusula de preempção preferência ou prelação convencional é aquela pela qual o comprador de um bem móvel ou imóvel terá a obrigação de oferecêlo a quem lhe vendeu por meio de notificação judicial ou extrajudicial para que este use do seu direito de prelação em igualdade de condições ou seja tanto por tanto no caso de alienação futura art 513 do CC O instituto se aplica aos casos de venda e dação em pagamento De início é importante não confundir a preempção que significa preferência com a perempção civil Esta última é a extinção da hipoteca pelo decurso temporal de 30 anos conforme art 1485 do CC de acordo com a redação dada pela Lei 109312004 Quanto a tal preempção o Código Civil de 2002 consagra dois prazos com tratamento distinto Primeiramente o art 513 parágrafo único do CC traz os prazos de extensão temporal máxima prazos de cobertura ou seja a preferência somente abrangerá o prazo de cento e oitenta dias para bens móveis e dois anos para imóveis Quanto ao início da contagem dos prazos Maria Helena Diniz entende que começarão a fluir a partir da tradição para os casos de bens móveis ou do registro da venda para os imóveis DINIZ Maria Helena Código 2005 p 468 Com o devido respeito entendemos que tais prazos devem ser contados da data da realização da venda original O transcurso desses prazos máximos torna possível a venda do bem a outrem sem que haja o direito de preferência A título de exemplo se A vendeu a B um imóvel constando cláusula de preferência a favor do primeiro se B comprador pretende vender a terceiro três anos após a venda originária A vendedor não terá mais o referido direito de preempção na compra do bem Os esquemas a seguir demonstram como funcionam os citados prazos de extensão Compra e venda Preempção Para Paulo Lôbo os prazos acima de extensão não podem ser alterados pelas partes pois se trata de prazos de decadência legal Entretanto concluímos que os prazos podem ser reduzidos pois o art 513 parágrafo único do CC ao mencionar a expressão não poderá exceder traz a ideia de que esses prazos podem ser alterados a menor De qualquer forma a questão é controversa Por conseguinte o art 516 do CC2002 consagra prazos decadenciais para a manifestação do vendedor originário aquele que tem o direito de preferência pois o vendedor deve ser notificado judicial ou extrajudicialmente pelo comprador que pretende vender ou dar o bem a terceiro art 514 do CC Inexistindo prazo previamente estipulado pelas partes o direito de preempção caducará se a coisa for móvel não se exercendo nos três dias e se for imóvel nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor judicial ou extrajudicialmente A não execução do direito de preempção implica em renúncia tácita a tal direito sendo certo que tais prazos também são decadenciais Em outras palavras se o vendedor não se manifestar perderá a preferência Pelo próprio texto legal percebese que tais prazos não podem ser diminuídos pelas partes interessadas mas apenas aumentados Os prazos referidos portanto não se confundem conforme quadro abaixo Prazos do art 513 parágrafo único do CC 180 dias para móveis e 2 anos para imóveis Prazos de extensão da preferência Prazos do art 516 do CC 3 dias para móveis e 60 dias para imóveis Prazos para manifestação do vendedor após a notificação Isso dentro do período de extensão da preferência De acordo com o art 515 do CC aquele que exerce a preferência o preemptor ou antigo proprietário da coisa tem a obrigação de pagar o preço ajustado ou encontrado em igualdade de condições com o terceiro sob pena de perder a preferência Não exercido o referido direito o bem poderá ser dado ou vendido a terceiro livremente Se o direito de prelação for conjunto isto é estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum só poderá ser exercido em relação à coisa no seu todo Desse modo percebese que o direito à preempção é indivisível por força de lei art 517 do CC Leciona Maria Helena Diniz que cada um dos preemptores deverá exercer o direito sobre a totalidade do bem Se um dos condôminos perder o prazo para exercer a prelação ou não pretender fazer uso desse direito os demais poderão exercêlo sobre a totalidade da coisa preempta e nunca na proporção de seu quinhão pois a preferência não pode incidir sobre a quota ideal Mas se o adquirente recebeu a coisa mediante compra de cotas ideais de vários condôminos assegurando a cada um deles a preferência na reaquisição da respectiva cotaparte a prelação poderá ser exercida pro parte DINIZ Maria Helena Código 2005 p 470 O vendedor preterido no seu direito de preferência sendo a prelação convencional não poderá anular a venda ou haver a coisa para si por meio de ação adjudicatória como ocorre na prelação legal mas tão somente pleitear perdas e danos inclusive do adquirente de máfé que sabia da referida cláusula nos moldes dos arts 402 a 404 do CC Isso consta taxativamente no art 518 do CC in verbis Art 518 Responderá por perdas e danos o comprador se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ele lhe oferecem Responderá solidariamente o adquirente se tiver procedido de máfé Quanto à responsabilidade do terceiro adquirente entendeu o Tribunal do Distrito Federal que presumese a máfé da adquirente do imóvel mormente porque é investidora com bom conhecimento acerca do mercado imobiliário e ignorou a cláusula de preferência dotada de ampla publicidade TJDF Recurso 20140110669359 Acórdão 906311 3ª Turma Cível Rel Des Fátima Rafael DJDFTE 20112015 p 165 De todo modo os casos devem ser analisados com cautela pelos julgadores sendo certo que o que se presume é a boafé e não a máfé Para a pretensão dessas perdas e danos deve ser aplicado o prazo geral de prescrição de dez anos art 205 do CC uma vez que a ação condenatória está fundada na responsabilidade contratual ver STJ EREsp 1280825RJ 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi j 27062018 DJe 02082018 Na linha desse julgado de pacificação não se deve aplicar o prazo de três anos previsto no art 206 3º inc V do CC pois tal comando subsumese apenas para a responsabilidade extracontratual Em regra o prazo terá início do surgimento da pretensão ou seja de quando é realizada a venda em detrimento daquele que tem a seu favor a preferência Nesse sentido prevê o Enunciado n 14 CJFSTJ que 1 o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão que decorre da exigibilidade do direito subjetivo 2 o art 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer Eventualmente podese defender que o prazo será contado de quando o vendedor tem ciência que foi preterido no seu direito o que é até mais justo representando aplicação da teoria actio nata em sua feição subjetiva Ademais havendo relação de consumo devese aplicar o prazo de cinco anos do art 27 do CDC contados também da ocorrência da venda ou do seu conhecimento Como se pode perceber os efeitos da prelação legal existente a favor do condômino na compra e venda de coisa comum indivisível são completamente diversos dos efeitos decorrentes da prelação convencional o que pode ser visto no quadro abaixo Preempção legal a favor do condômino art 504 do CC cabe anulação da compra e venda ou adjudicação efeitos erga omnes Prazo decadencial de cento e oitenta dias Preempção convencional arts 513 a 520 do CC cabem perdas e danos efeitos inter partes Prazo prescricional de dez anos Justamente porque os seus efeitos são inter partes gerando o dever de pagar perdas e danos é que a cláusula de preempção também se diferencia da cláusula de retrovenda Além disso as estruturas e as decorrências práticas dos institutos são completamente diversas particularmente quanto às suas caracterizações Superada a análise estrutural do instituto partese à análise de polêmico dispositivo que consta do atual Código Civil O art 519 do CC volta a tratar do direito de retrocessão a favor do expropriado merecendo também transcrição integral visando a discussões importantes Art 519 Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública ou por interesse social não tiver o destino para que se desapropriou ou não for utilizada em obras ou serviços públicos caberá ao expropriado direito de preferência pelo preço atual da coisa O dispositivo é um estranho no ninho tendo a natureza de instituto de Direito Administrativo e não de Direito Civil Pelo comando legal destacado se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública ou por interesse social não tiver o destino para o qual se desapropriou ou se não for utilizada em obras ou serviços públicos caberá ao expropriado exercer o direito de preferência pelo preço atual da coisa para então reincorporála ao seu patrimônio Ocorre o desvio de finalidade já que o bem expropriado para determinado fim é empregado em outro sem utilidade pública ou interesse social o que se denomina tredestinação Não havendo qualquer destinação da coisa está presente o instituto da adestinação Quem comenta muito bem sobre o instituto tratado no dispositivo é o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Marco Aurélio Bezerra de Melo Novo Código Civil 2004 p 162163 Ensina o doutrinador que o instituto não se confunde com a preempção convencional o que é cristalino Isso porque retrocessão é a possibilidade de o expropriado readquirir o bem que fora objeto de desapropriação por não ter sido dado a ele o destino de interesse público para o qual se desapropriou Conclui que a matéria continua sendo regulada no lugar errado e de forma incompleta isto é em um estatuto de direito privado sendo que o artigo se refere primordialmente ao interesse público e o que é pior não se tem em conta o real alcance do instituto Os equívocos acarretarão na continuação de uma das grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da verdadeira natureza da retrocessão É de se concordar integralmente com as palavras do jurista A grande divergência que pode surgir do instituto referese à sua natureza real ou pessoal Devese compreender que a natureza do direito de retrocessão é real o que é mais justo se a Administração Pública não der a devida finalidade ao bem expropriado Aliás essa a interpretação correta da redação do art 519 do CC Entretanto o STJ já entendeu que os efeitos são meramente pessoais cabendo apenas ao expropriado o direito de pleitear perdas e danos nos casos de tredestinação Processual civil Agravo regimental Embargos de divergência Dissídio pretoriano superado Súmula 168STJ 1 A jurisprudência do STJ pacificouse no sentido de que independentemente de configuração de desvio de finalidade no uso do imóvel desapropriado havendo sua afetação ao interesse público não cabe pleitear a retrocessão mas a indenização se for o caso por perdas e danos se configurado o desvirtuamento do decreto expropriatório 2 Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido 763 do acórdão embargado Súmula 168STJ 3 Agravo regimental improvido STJ AEREsp 73907ES Agravo regimental nos embargos de divergência no Recurso Especial 1ª Seção Rel Min Castro Meira j 24032004 DJ 07062004 p 153 Veja STJ AR 769CE REsp 43651SP EDcl no REsp 412634RJ Mas a questão de fato não é realmente pacífica pois houve outra decisão daquele Tribunal reconhecendo a eficácia real da retrocessão STJ REsp 868120SP 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 27112007 DJ 21022008 p 37 Adotando o último caminho que parece ser o mais correto quando da VII Jornada de Direito Civil aprovouse proposta prevendo que O art 519 do Código Civil derroga o art 35 do Decretolei n 33651941 naquilo que diz respeito a cenários de tredestinação ilícita Assim ações de retrocessão baseadas em alegações de tredestinação ilícita não precisam quando julgadas depois da incorporação do bem ao patrimônio da entidade expropriante resolverse em perdas e danos Enunciado n 592 Cabe aqui esclarecer a redação da norma citada no enunciado aprovado Os bens expropriados uma vez incorporados à Fazenda Pública não podem ser objeto de reivindicação ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação Qualquer ação julgada procedente resolverseá em perdas e danos Em suma a eficácia real da retrocessão deve ser a regra a ser aplicada e não mais o pagamento de perdas e danos A encerrar o estudo da preempção convencional enuncia o art 520 do CC que o direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros Assim está reconhecida a intransmissibilidade mortis causa da cláusula de prelação convencional por se tratar de uma cláusula personalíssima ou intuitu personae Cláusula de venda sobre documentos A cláusula de venda sobre documentos é uma cláusula especial da compra e venda originária da Lex Mercatoria fonte do Direito Internacional Privado formada pela prática dos comerciantes e os costumes dos empresários no mercado internacional A venda sobre documentos é também denominada crédito documentário ou trust receipt Por essa cláusula que tem por objeto bens móveis a tradição ou entrega da coisa é substituída pela entrega do documento correspondente à propriedade geralmente o título representativo do domínio art 529 caput do CC Sendo prevista a cláusula e estando a documentação em ordem não pode o comprador recusar o pagamento a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida salvo se o defeito houver sido comprovado art 529 parágrafo único do CC Há na espécie uma tradição simbólica traditio longa manus uma vez que a coisa é colocada à disposição do comprador Exemplificando uma empresa brasileira compra de uma empresa belga uma máquina industrial Inserida a cláusula e sendo o contrato celebrado no Brasil a empresa vendedora vem até o país para a entrega do documento correspondente à propriedade A partir de então a empresa brasileira é proprietária respondendo pelos riscos e despesas referentes à coisa Não havendo estipulação em contrário por regra o pagamento deve ocorrer na data e no lugar da entrega do documento no exemplo acima no Brasil art 530 do CC A norma é aplicação da regra locus regit actum Havendo apólice de seguro visando a cobrir os riscos de transporte o prêmio deverá ser pago pelo comprador salvo se houver máfé do vendedor que tinha ciência da perda ou avaria da coisa art 531 do CC A parte final do dispositivo valoriza o princípio da boafé objetiva Finalmente estabelece o art 532 do CC que estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário caberá a este efetuálo contra a entrega dos documentos sem obrigação de verificar a coisa vendida pela qual não responde Parágrafo único Nesse caso somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o pagamento poderá o vendedor pretendêlo diretamente do comprador Pelo teor do comando legal se a venda for realizada por intermédio de estabelecimento bancário este não responde pela integridade da coisa Cumpre destacar que tal entendimento de exclusão da responsabilidade bancária foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça conforme ementa a seguir transcrita Comercial Recurso especial Operação de importação de mercadorias Carta de crédito documentário Análise das regras específicas relacionadas a tal forma de crédito Brochura 500 da Câmara de Comércio Internacional Limitação da responsabilidade do banco confirmador à análise formal dos documentos requeridos para o pagamento ao exportador Prevalência da interpretação que confere maior segurança às operações internacionais O crédito documentário é utilizado em operações internacionais de comércio Além da relação entre o importador e o exportador envolve uma instituição financeira que garante o pagamento do contrato por intermédio de uma carta de crédito Na prática o banco emitente da carta de crédito é procurado por um cliente com o objetivo de efetuar o pagamento a um terceiro beneficiário ou ainda autorizar outro banco a fazer o pagamento ou a negociar Precedente Como importante instrumento de fomento às operações internacionais de comércio ao crédito documentário costumase atribuir as qualidades relativas à irrevogabilidade e à autonomia Assim uma eventual mudança posterior de ideia do tomador do crédito importador quanto à realização do negócio é irrelevante pois para que o banco confirmador honre seu compromisso perante o exportador basta que este tenha cumprido os requisitos formais exigidos anteriormente pelo importador salientandose ainda que o banco sequer participa do contrato de compra e venda STJ REsp 885674RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07022008 DJe 05032008 Dúvidas ficam se confrontado o dispositivo com o art 7º parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 que traz o princípio da solidariedade na responsabilidade consumerista pelo qual o estabelecimento bancário responderia em conjunto com o vendedor Interessante lembrar que a relação estabelecida com o banco pode ser configurada como relação de consumo Súmula 297 do STJ O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras Como resolver a questão O caso é de antinomia jurídica ou conflito de normas Aplicandose o critério da especialidade prevalecerá a norma do Código Civil 764 que é norma especial para os casos de venda sobre documentos Entretanto adotando se o entendimento pelo qual o CDC é norma principiológica com posição fixa na Constituição Federal arts 5º XXXII e 170 III prevaleceria a Lei 80781990 entrando em cena o critério hierárquico Na doutrina contudo tem predominado o primeiro posicionamento da aplicação do Código Civil em vigor Entendemos que o caminho da solução está na visualização do contrato Se o bem é adquirido por alguém na condição de destinatário final aplicase o Código de Defesa do Consumidor desde que preenchidos todos os elementos constantes dos arts 2º e 3º do CDC para a caracterização do contrato de consumo ou seja desde que o comprador seja destinatário final e econômico da coisa comprada e o vendedor profissional na atividade de venda Caso contrário subsumese o Código Civil em vigor Mais uma vez o caso é de incidência da teoria do diálogo das fontes Vale dizer que no exemplo aqui exposto não se aplica o CDC pois a máquina adquirida da empresa belga será utilizada pela empresa brasileira diretamente na produção Cláusula de venda com reserva de domínio A cláusula de venda com reserva de domínio ou pactum reservati dominii ganhou tratamento no Código Civil de 2002 entre os seus arts 521 a 528 Havia previsão legal anterior no Decreto 10271939 no CPC1973 arts 1070 e 1071 e na Lei de Registros Públicos Lei 60151973 Por meio dessa cláusula inserida na venda de coisa móvel infungível o vendedor mantém o domínio da coisa exercício da propriedade até que o preço seja pago de forma integral pelo comprador O comprador recebe a mera posse direta do bem mas a propriedade do vendedor é resolúvel eis que o primeiro poderá adquirir a propriedade com o pagamento integral do preço Todavia pelos riscos da coisa responde o comprador a partir de quando essa lhe é entregue art 524 do CC Essa hipótese revela a adoção pelo Código de 2002 do princípio res perit emptoris a coisa perece para o comprador como exceção ao princípio res perit domino a coisa perece para o dono Essa propriedade resolúvel do vendedor nos termos dos arts 1359 e 1360 do a b CC é condicional ou seja dependente de evento futuro e incerto em que a condição é o pagamento integral do preço ou da última parcela caso a venda não tenha sido à vista Enquanto esse pagamento não ocorrer a aquisição do domínio e a transmissão da propriedade ficarão suspensas O requisito objetivo para tal cláusula é que não pode ser objeto da venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita para estremála de outras congêneres Na dúvida decidese a favor do terceiro adquirente de boafé art 523 do CC Em outras palavras e para esta finalidade a coisa deve ser móvel e infungível Como é notório é comum a cláusula de venda com reserva de domínio nas vendas a crédito como no caso de aquisição de veículos na qual o comprador investese desde logo na posse direta do bem Mas a discussão que surge muitas vezes é a seguinte o veículo automotor é bem fungível ou infungível Pelo menos para esses fins contratuais o automóvel é bem infungível porque tem algo que o identifica que é o número do chassi O art 522 do CC2002 estipula como formalidade para a cláusula de venda com reserva de domínio a sua estipulação por escrito e o registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do comprador como condição de validade perante terceiros de boafé eficácia erga omnes Não sendo levada a registro a referida cláusula não produzirá efeitos perante terceiros mas apenas efeitos inter partes Os efeitos erga omnes constavam anteriormente da Lei dos Registros Públicos art 129 n 5º da Lei 60151973 No caso de mora do comprador o vendedor tem duas opções previstas no art 526 do atual Código Civil promover a competente ação de cobrança das parcelas vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido ou recuperar a posse da coisa vendida Pois bem mesmo o comando legal mencionando a existência de mora atraso parece querer referirse ao inadimplemento absoluto da obrigação Assim é de se concordar mais uma vez com José Osório de Azevedo Jr para quem o que o Código está dizendo agora é que não pagando no prazo contratualmente previsto nem no prazo de protesto ou da interpelação o comprador estará sujeito às consequências da inexecução definitiva do contrato Compra 2005 p 120 Quanto à ação para a retomada do bem na venda com reserva de domínio o Código de Processo Civil de 1973 previa a ação de busca e apreensão de rito especial conforme os seus arts 1070 e 1071 Todavia tais dispositivos não encontram correspondentes no CPC2015 Surge então a dúvida sobre a ação cabível em casos tais Para alguns processualistas instados pessoalmente por este autor passa a caber a ação pelo procedimento comum sujeita à concessão de alguma forma de tutela provisória arts 294 a 311 do Novo CPC Essa é a opinião por exemplo de Fredie Didier Jr Daniel Amorim Assumpção Neves e Rodrigo Mazzei Porém com o devido respeito a essa visão como o Código Civil faz menção à recuperação da posse no seu art 526 parece ser mais viável a ação de reintegração de posse sujeita a liminar nos termos dos arts 554 a 566 do Novo CPC Para amparar a nossa visão cumpre anotar que o Superior Tribunal de Justiça antes mesmo da entrada em vigor do Novo CPC já vinha entendendo pela possibilidade de o vendedor ingressar com ação possessória em face do comprador havendo cláusula de venda com reserva de domínio Nesse sentido citando este autor destaquese o seguinte aresto superior A controvérsia diz respeito à necessidade ou não de prévia rescisão do contrato de compra e venda com reserva de domínio a fim de viabilizar a manutençãorecuperação da posse do bem vendido ante o inadimplemento do comprador Quanto aos meios judiciais cabíveis para o vendedorcredor salvaguardar o seu direito esse pode optar por duas vias Caso não objetive resolver o contrato mas apenas cobrar as parcelas inadimplidas a se munido de título executivo intentar ação executiva contra o devedor pelo rito dos arts 646 a 731 do Código de Processo Civil ou seja execução por quantia certa contra devedor solvente b se desprovido de título executivo ação de cobrança nos termos do artigo 526 do Código Civil Na hipótese de pretender rescindir o negócio jurídico mediante a retomada do bem viável o ajuizamento de a ação de busca e apreensão e depósito da coisa vendida pelo vendedorcredor conforme preceituado no art 1071 do CPC desde que provada a mora pelo protesto do título ou interpelação judicial Nessa medida já está prevista a recuperação da coisa nos termos dos arts 526 parte final e 527 do diploma civilista visto que esses dispositivos remetem ao procedimento previsto na lei processual civil o que se relaciona à retomada liminar do bem constante do artigo 1071 daquele diploma legal e à b ação desconstitutiva pelo procedimento ordinário quando desprovida a parte de título executivo ou embora munida de título executivo não tenha realizado o protestointerpelação judicial sendo que nessa a reintegração liminar somente pode ser conferida se provados os requisitos do art 273 do CPC Cabia ao vendedorcredor optar por qualquer das vias processuais para haver aquilo que lhe é de direito inclusive mediante a recuperação da coisa vendida ação de manutenção de posse sem que fosse necessário o ingresso preliminar com demanda visando rescindir o contrato uma vez que a finalidade da ação é desconstituir a venda e reintegrar o vendedor na posse do bem que não chegou a sair do seu patrimônio dando efetivo cumprimento à cláusula especial de reserva de domínio STJ REsp 1056837RN 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 03112015 DJe 10112015 No âmbito estadual outros acórdãos recentes também adotam a posição segundo a qual cabe a ação de reintegração de posse cumulada com a rescisão contratual sujeita a liminar para retomar o bem vendido com cláusula com reserva de domínio Nesse sentido três ementas Agravo de instrumento Compra e venda de bem móvel com cláusula de reserva de domínio Ação de reintegração de posse Restando demonstrado o inadimplemento contratual bem como havendo comprovação específica da constituição da devedora em mora por meio do protesto dos títulos mostrase viável a imediata retomada pela credora do veículo objeto do contrato de compra e venda com reserva de domínio celebrado entre os litigantes nos termos dos artigos 525 e 526 ambos do Código Civil Agravo de instrumento provido TJRS Agravo de Instrumento 04365011920168217000 Venâncio Aires 14ª Câmara Cível Rel Des Mario Crespo Brum j 30032017 DJERS 07042017 Agravo de instrumento Reintegração de posse Contrato de compra e venda com reserva de domínio Liminar indeferida Decisão mantida Ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência Art 300 CPC2015 Autoragravante que deixou de demonstrar a constituição do devedor em mora Recurso desprovido De acordo com as disposições do Código Civil somente após verificada a mora do comprador art 525 CC é que poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas ou recuperar a posse da coisa vendida art 526 CC TJPR Agravo de Instrumento 15624932 Sertanópolis 17ª Câmara Cível Rel Des Lauri Caetano da Silva j 14122016 DJPR 26012017 p 414 Ação de reintegração de posse Contrato de compra e venda com reserva de domínio Insurgência contra decisão que indeferiu a liminar de reintegração de posse Mora da agravada comprovada por meio do protesto de título Esbulho possessório caracterizado na espécie que autoriza a concessão da medida liminar Aplicação dos artigos 525 e 526 do CC2002 cc artigos 560 e 562 do CPC2015 Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 21293071720168260000 Acórdão 9700566 Taboão da Serra 28ª Câmara de Direito Privado Rel Des Dimas Rubens Fonseca j 15082016 DJESP 22082016 Todavia a posição que sustenta a viabilidade de uma ação pelo procedimento comum sujeita a tutela provisória também tem sido seguida no âmbito jurisprudencial Da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça aresto de 2017 adotou a outra corrente aqui antes exposta Conforme consta do trecho final constante da publicação no Informativo n 601 convém salientar que com a vigência do CPC2015 essa aparente antinomia entre as regras processuais e o CC2002 restou superada pois o novo CPC deixou de regulamentar o procedimento especial da ação de apreensão e depósito Desse modo a partir da vigência do CPC2015 a venda com reserva de domínio encontra disciplina exclusiva no CC2002 aplicandose quando as partes estiverem em Juízo as regras relativas ao procedimento comum ordinário ou se for o caso das normas afetas ao processo de execução STJ REsp 1629000MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 28032017 DJe 04042017 Exposta a polêmica advirtase que somente a prática construída na emergência do Estatuto Processual vindouro poderá demonstrar qual será o novo caminho instrumental a ser percorrido nos casos de inadimplemento da venda com reserva de domínio Feitas tais considerações processuais de acordo com o art 525 do CC o vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o devedor em mora mediante o protesto do título ou interpelação judicial O seguinte julgado do STJ é exemplar quanto à necessidade de sua prova Processual civil Busca e apreensão Contrato de compra e venda com reserva de domínio Comprovação da mora Protesto do título Art 1071 do CPC I A comprovação da mora para a busca e apreensão relativa a bem objeto de contrato de compra e venda com reserva de domínio se faz com o protesto do título no cartório correspondente art 1071 caput do CPC II Para tanto insuficiente a notificação extrajudicial em razão do procedimento especial diverso do Decretolei 9111969 Precedentes III Recurso especial não conhecido STJ REsp 785125SP 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 01032007 DJ 23042007 p 274 Ato contínuo a jurisprudência tem entendido que o protesto já basta para a constituição em mora do devedor sendo desnecessária a interpelação pessoal do devedor Direito civil e processual civil Contrato de compra e venda Reserva de domínio Constituição do devedor em mora Protesto Desnecessidade de interpelação pessoal Precedentes 1 A mora ex re independe de interpelação porquanto decorre do próprio inadimplemento de obrigação positiva líquida e com termo implementado cuja matriz normativa é o art 960 primeira parte do Código Civil de 1916 À hipótese aplicase o brocardo dies interpellat pro homine o termo interpela no lugar do credor 2 No caso dos autos havendo contrato de compra e venda com pacto de reserva de domínio o art 1071 do CPC determina a constituição em mora do devedor mediante protesto independentemente de notificação pessoal o que foi providenciado na espécie Precedentes 3 Comprovada a mora do devedor o pedido reconvencional alusivo à rescisão contratual com busca e apreensão dos bens vendidos deve ser acolhido 4 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 762799RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 16092010 DJe 23092010 De todo modo julgado ainda mais recente e aqui antes destacado admitiu que a notificação do devedor se dê de forma extrajudicial Nos termos da ementa a mora do comprador na ação ajuizada pelo vendedor com o intuito de recuperação da coisa vendida com cláusula de reserva de domínio pode ser comprovada por meio de notificação extrajudicial enviada pelo Cartório de Títulos e Documentos STJ REsp 1629000MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 28032017 DJe 04042017 Conforme consta da mesma ementa que visa à sadia desjudicialização das medidas e contendas comentando o art 525 do CC2002 A redação desse dispositivo legal pode levar à equivocada compreensão de que a mora do comprador apenas se caracteriza a partir do ato do protesto ou da interpelação judicial Contudo não é esse o verdadeiro alcance da norma Com efeito deve ser observado que a mora do comprador se configura com sua simples omissão em efetuar o pagamento das prestações ajustadas haja vista que essas têm data certa de vencimento É portanto mora ex re cujos efeitos a exemplo da incidência de juros se operam a partir do inadimplemento Nesse contexto a determinação contida no art 525 do CC2002 para o protesto do título ou a interpelação judicial não tem a finalidade de transformar a mora ex re em ex persona A regra estabelece apenas a necessidade de comprovação da mora do comprador como pressuposto para a execução da cláusula de reserva de domínio tanto na ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas como na ação de recuperação da coisa Visa o ato desse modo conferir segurança jurídica às partes funcionando também como oportunidade para que o comprador adimplindo as prestações evite a retomada do bem pelo vendedor O advento da nova codificação civil impõe uma exegese sistêmica da questão de modo a admitir a documentação da mora do comprador por meio de quaisquer dos instrumentos previstos no parágrafo único do art 397 quais sejam a o protesto b a interpelação judicial e c a notificação extrajudicial publicado no Informativo n 601 do STJ Exatamente na linha do que consta do trecho transcrito do último aresto este autor está filiado ao entendimento segundo o qual no caso de cobrança das parcelas vencidas não há necessidade de prévia notificação eis que não sendo pagas as parcelas haverá mora ex re ou mora automática do devedor aplicandose a máxima latina dies interpellat pro homine Nesse sentido ensina Paulo Luiz Netto Lôbo Contudo quando o vendedor optar pela cobrança apenas das prestações vencidas não haverá necessidade de prévia constituição em mora Nada impede que o vendedor se satisfaça com a cobrança de prestações apenas vencidas sem executar a cláusula de reserva de domínio Nessa hipótese incidem as regras normais de exigibilidade das obrigações em virtude do inadimplemento Quando o fizer não poderá cumular o pedido com a antecipação das dívidas vincendas nem com a recuperação da coisa vendida LÔBO Paulo Luiz Netto Comentários 2003 p 207 Também se concorda com o doutrinador quando comenta que havendo relação de consumo deve ser aplicado o art 53 do CDC que consagra a nulidade de cláusulas contratuais que estabeleçam a perda total das prestações pagas pelo devedor em benefício do credor nulidade da cláusula de decaimento ou de perdimento Além disso a teoria do adimplemento substancial substantial performance ou teoria do quase cumprimento total do contrato aplicase também à venda com reserva de domínio Se grande parte das parcelas já foi paga não caberá ação de busca e apreensão mas apenas a cobrança das parcelas vencidas e vincendas Assim já entendeu a melhor jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul conforme comenta o Desembargador do TJPE e jurista Jones Figueirêdo Alves Diante de contrato de financiamento garantido por cláusula de reserva de domínio observouse a medida apreensiva postulada como impositiva de lesão desproporcional em face da teoria do adimplemento substancial a significar afinal no pleito ajuizado evidente quebra da boafé que deve presidir toda e qualquer relação contratual TJRGS 14ª Câm Cível Ap Cível 70009127531 Rel Des Sejalmo Sebastião de Paulo Nery j 28102004 ALVES Jones Figueirêdo A teoria 2005 p 410 Anotese por oportuno que a teoria também vem sendo aplicada pelo STJ ao contrato em questão STJ AgRg no Ag 607406RS 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 09112004 DJ 29112004 p 346 Reafirmese que além da relação com a boafé objetiva a teoria do adimplemento substancial mantém relação direta com a função social dos contratos pois visa à preservação da autonomia privada à conservação do negócio jurídico Concebese o contrato de acordo com o contexto da sociedade pois é evitada uma situação de injustiça que é aquela em que o comprador perde a posse da coisa mesmo tendo quase cumprido o contrato de forma integral Nesse sentido vale mais uma vez transcrever o Enunciado n 361 CJFSTJ segundo o qual O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boafé objetiva balizando a aplicação do art 475 A relação existe portanto entre os dois princípios sociais contratuais aplicados em relação de interdependência como em uma simbiose No caso da ação de retomada do bem e perdendo o comprador a coisa terá ele direito de reaver o que pagou descontados os valores relacionados com a depreciação da coisa e todas as despesas que teve o vendedor O art 527 do CC aliás preceitua que o vendedor tem direito de retenção das parcelas pagas enquanto não receber o que lhe é direito O excedente da importância apurada será devolvido ao comprador e o que faltar lhe será cobrado na forma da lei processual De qualquer modo não se pode aceitar que inserida em contrato de consumo ou de adesão seja válida uma cláusula que traga onerosidade excessiva quanto às despesas do contrato Eventual cláusula nesse sentido deve ser tida como abusiva e nula nos termos dos arts 51 do CDC e 424 do CC É de se lembrar que há uma regra muito parecida prevista no art 53 2º do Código de Defesa do Consumidor para os contratos de consórcio nos seguintes termos Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis a compensação ou a restituição das parcelas quitadas na forma deste artigo terá descontada além da vantagem econômica auferida com a fruição os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo Encerrando o tratamento quanto à cláusula de venda com reserva de domínio transcrevese o teor do art 528 do CC dispositivo que apresenta um erro técnico Art 528 Se o vendedor receber o pagamento à vista ou posteriormente mediante financiamento de instituição do mercado de capitais a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato a benefício de qualquer outro A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato O erro técnico poderia ter passado despercebido se não tivesse sido constatado por José Osório de Azevedo Jr autor da proposta que gerou o Enunciado n 178 aprovado pela III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em 2004 Na interpretação do art 528 devem ser levadas em conta após a expressão a benefício de as palavras seu crédito excluída a concorrência de que foram omitidas por manifesto erro material Interessante colacionar as justificativas do proponente para esclarecer O art 528 assim dispõe Se o vendedor receber o pagamento à vista ou posteriormente mediante financiamento de instituição do mercado de capitais a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato a benefício de qualquer outro A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato O primeiro período do artigo está com a redação truncada e não faz sentido O artigo não constava do projeto original e é fruto da emenda parlamentar n 405 proposta pelo desembargador paulista Bruno Afonso de André encampada para efeitos regimentais pelo Deputado Tancredo Neves estando assim redigida Se o vendedor receber o preço à vista ou posteriormente mediante financiamento de instituição do mercado de capitais legalmente autorizada a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato a benefício de seu crédito excluída a concorrência de qualquer outro A operação financeira e a ciência do comprador a respeito constarão do registro do contrato A par de mínimas alterações de redação houve no texto aprovado manifesta omissão da parte em negrito o que acabou por tornar desconexo o período Em futura revisão o Legislativo por certo corrigirá o erro material Não se trata de erro de publicação do código O erro já constava da redação final do Projeto Final aprovado pela Câmara e publicada no Diário do Congresso de 17051984 Cumpre portanto na interpretação do referido texto ter como incluída a parte omitida por manifesto erro material a saber seu crédito excluída a concorrência de Este autor votou favoravelmente ao enunciado quando da III Jornada de Direito Civil pois ele faz com que o texto legal passe a ter um sentido lógico Encerrando é preciso ter em mente que a cláusula de venda com reserva de domínio não se confunde com a alienação fiduciária em garantia ou com o leasing ou arrendamento mercantil As diferenças constam do quadro abaixo Tratamos especificamente da alienação fiduciária em garantia no Volume 4 desta coleção para o qual se remete aquele que deseja maiores aprofundamentos CLÁUSULA DE VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL Natureza jurídica cláusula especial da compra e venda arts 521 a 528 do CC Natureza jurídica constitui direito real de garantia sobre coisa própria arts 1361 a 1368 do CC Decretolei 9111969 e Lei 95141997 Natureza jurídica contrato típico ou atípico debate que divide doutrina e jurisprudência Lei 60991974 e resoluções do Banco Central do Brasil O vendedor mantém o domínio propriedade resolúvel enquanto o comprador tem a posse direta da coisa alienada Pagas as parcelas de forma integral o comprador adquire a propriedade plena da coisa O devedor fiduciante compra o bem de um terceiro mas como não pode pagar o preço alienao transferindo a propriedade ao credor fiduciário O proprietário do bem é o credor fiduciário mas a propriedade é resolúvel a ser extinta se o preço for pago de forma integral pelo devedor fiduciante Constitui uma locação com opção de compra com o pagamento do VRG Valor Residual Garantido A jurisprudência vem entendendo que o VRG pode ser diluído nas parcelas ou pago no final do contrato de arrendamento Súmula 293 do STJ A ação cabível para reaver a coisa era a ação de 77 busca e apreensão na vigência do CPC1973 arts 1070 e 1071 Como o CPC2015 não reproduziu tais comandos surgirá polêmica sobre a ação cabível na sua emergência Podem ser expostas de imediato duas visões A primeira aponta ser cabível uma ação pelo procedimento comum sujeita à tutela provisória arts 294 a 311 do CPC2015 A segunda corrente por este autor seguida entende ser viável uma ação de reintegração de posse sujeita a liminar A ação cabível para reaver a coisa móvel é a ação de busca e apreensão prevista no Decretolei 9111969 Não cabe prisão segundo decisões do STJ e do STF mais recentemente A ação cabível para reaver a coisa é a ação de busca e apreensão conforme o art 3º 15 do Decreto lei 9111969 incluído pela Lei 130432014 Não cabe prisão civil RESUMO ESQUEMÁTICO Conceito Contrato pelo qual o vendedor obrigase a transferir domínio ao comprador mediante uma remuneração Elementos Partes Coisa Preço Natureza jurídica Bilateral ou sinalagmático Oneroso Consensual Comutativo ou aleatório Formal ou informal Compra e venda Limitações Venda de ascendente para descendente art 496 do CC Venda entre cônjuges art 499 do CC Venda de bens sob administração art 497 do CC Venda de bens em condomínio art 504 do CC Regras especiais Venda por amostras protótipos ou modelo art 484 do CC Venda por medida ou ad mensuram art 500 do CC Cláusulas especiais ou pactos adjetos 78 QUESTÕES CORRELATAS 01 A B C D E 02 A B C D E 03 A B C D MagistraturaPE FCC2011 Sobre o contrato de compra e venda analise os itens abaixo I Transfere o domínio da coisa mediante o pagamento de certo preço em dinheiro independente de tradição II Não pode ter por objeto coisa futura III É anulável a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido IV É lícita a compra e venda entre cônjuge com relação a bens excluídos da comunhão V Na venda ad corpus presumese que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada Está correto APENAS o que se afirma em I II e III I III e V II III e IV II IV e V III IV e V Juiz de DireitoRS 2009 Assinale a assertiva correta sobre compra e venda Pelo contrato de compra e venda um dos contratantes transfere o domínio de certa coisa mediante pagamento A compra e venda pode ter por objeto coisa inexistente no momento da conclusão do contrato A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro que os contratantes designarem Se o terceiro não aceitar a incumbência nem os contraentes acordarem em designar outra pessoa caberá ao juiz fixálo A fixação do preço pode ser deixada para uma das partes Assiste preferência legal ao condômino preterido na venda de bem divisível pelo outro proprietário nas mesmas condições Juiz de DireitoSP VUNESP 2013 A respeito do contrato de compra e venda é certo afirmar que nulo é o contrato de compra e venda quando se atrela o preço exclusivamente a taxas de mercado ou bolsa o direito de preferência que tem o vendedor de uma coisa de adquirila do comprador é personalíssimo não se podendo ceder e nem passar aos herdeiros o contrato de compra de safra futura ficará sem efeito se esta por razões climáticas vier a se perder sendo nula nessa hipótese a cláusula que permita ao vendedor ficar com o preço já recebido será nula a venda feita sem a observância de direito de preferência estipulado em favor de terceiro 04 A B C D E 05 A B C D E 06 A B C D Procurador da Assembleia LegislativaPB FCC2013 No contrato de compra e venda será nula a venda de ascendente a descendente salvo consentimento expresso do cônjuge do alienante e dos demais descendentes não podem as partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros em razão do curso forçado da moeda até o momento da tradição os riscos da coisa correm por conta do comprador e os do preço por conta do vendedor será ele anulável quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço seu objeto pode ser coisa atual ou futura ficando sem efeito o contrato se esta não vier a existir salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório Juiz do Trabalho 5ª Região CESPE2013 Acerca do contrato de compra e venda segundo o direito civil vigente assinale a opção correta O exercício da retrovenda impõe ao vendedor a restituição do preço recebido a indenização pelo resgate e o reembolso das despesas do comprador com a realização de benfeitorias necessárias e úteis e mesmo com as que durante o resgate se efetuaram sem a sua autorização Os bens móveis infungíveis poderão ser vendidos com pacto de reserva de domínio o qual define que o comprador só adquire a propriedade e a posse da coisa ao integralizar o pagamento A venda à vista de amostra protótipos ou modelos em caso de inexatidão entre esses e a mercadoria entregue permite ao comprador manifestar a sua recusa submetendo o vendedor às sanções decorrentes do descumprimento contratual Os riscos de deterioração ou perdimento da coisa não entregue no contrato de compra e venda de bens móveis e imóveis são do vendedor e os riscos de pagamento correm à conta do comprador mas se ocorrer o perdimento antes da tradição ou do registro por caso fortuito ou de força maior os riscos correrão por conta do comprador Não existindo convenção pelos contratantes como regra geral todas as despesas do negócio incluindo as de escritura e registro e os da tradição do bem objeto da compra e venda são de responsabilidade do comprador Analista Judiciário TRT9ª Região CESPE2013 Quanto à compra e venda quando pura o contrato respectivo considerarseá consumado obrigatório e perfeito desde que as partes acordarem no objeto e no preço o preço da coisa deve ser fixado sempre em dinheiro vedado que se o estabeleça à taxa de mercado ou de bolsa em certo e determinado dia e lugar só pode ter por objeto coisa atual vedada a transação sobre coisas futuras uma vez estabelecida automaticamente transfere o domínio da coisa ao comprador que se E 07 A B C D 08 A B C D 09 obriga ao pagamento do preço em dinheiro é válido o contrato se for deixada ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço desde que as partes sejam maiores e capazes Defensoria PúblicaMS VUNESP2012 João comprou um automóvel com reserva de domínio com uma entrada e pagamento de 24 prestações Desempregado deixou de efetuar o pagamento da última parcela quando foi interpelado judicialmente pelo vendedor para constituílo em mora e ser possível a execução da cláusula de reserva de domínio resolvendo o contrato Desse modo é correto afirmar que o vendedor pode pedir a resolução do contrato se não preferir exigirlhe o cumprimento cabendo em qualquer dos casos indenização por perdas e danos considerando que a resolução depende de interpelação judicial o vendedor tendo constituído João em mora poderá requerer a devolução do automóvel a resolução da venda com reserva de domínio não depende de interpelação judicial podendo o vendedor requisitar a devolução a qualquer tempo pelo adimplemento substancial do contrato não é possível a busca e apreensão do veículo mas apenas a exigência do pagamento da parcela restante Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJSP VUNESP2014 Sobre o contrato de compra e venda assinale a alternativa correta Se na venda de um imóvel se estipular o preço por medida de extensão ou se determinar a respectiva área e esta não corresponder em qualquer dos casos às dimensões dadas o comprador terá o direito de exigir o complemento da área e não sendo isso possível o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço Não obstante o prazo ajustado para o pagamento se antes da tradição o comprador cair em insolvência ou for condenado ao pagamento de quantia em dinheiro poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado Salvo cláusula em contrário ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do vendedor e a cargo do comprador as da tradição É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros suscetíveis de objetiva determinação assim como ao arbítrio exclusivo de uma das partes Analista Judiciário Área JudiciáriaTRT2 FCC2014 Considere as afirmativas relativas à compra e venda I Nulo é o contrato de compra e venda quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço II Salvo cláusula em contrário ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do vendedor e A B C D E 10 A B C D E 11 A B C D a cargo do comprador as da tradição III Até o momento da tradição os riscos da coisa correm por conta do comprador e os do preço por conta do vendedor IV Não sendo a venda a crédito o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço Está correto o que consta em III e IV apenas I II III e IV I e IV apenas II e III apenas I e II apenas TCECE FCC Procurador de Contas 2015 Em relação à compra e venda considere I A compra e venda só pode ter por objeto coisa atual sendo ineficaz o contrato que aliene coisa futura II A fixação do preço deve ser feita sempre em moeda corrente defeso convencionálo em função de índices ou parâmetros diversos ainda que suscetíveis de objetiva determinação III Anulável é o contrato de compra e venda quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço IV É anulável a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido V Não sendo a venda a crédito o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço Está correto o que se afirma APENAS em I II e IV II III IV e V I II III e V IV e V I III e IV MANAUSPREV FCC Procurador Autárquico 2015 Na compra e venda os riscos da tradição em regra correm por conta do vendedor o vendedor é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço mesmo que o negócio tenha sido praticado à vista não pode o cônjuge na constância do casamento alienar um bem a outro ainda que particular a entrega da coisa é pressuposto de existência do contrato E 12 A B C D 13 A B C D 14 A B C D o vendedor sempre responde pelos débitos até o momento da tradição TJMG CONSULPLAN Titular de Serviços de Notas e de Registro 2015 Com relação às cláusulas especiais à compra e venda especificamente sobre a preempção ou preferência conforme disciplina o Código Civil brasileiro é correto afirmar Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum só pode ser exercido em relação à coisa no seu todo Se alguma das pessoas a quem ele toque perder ou não exercer o seu direito poderão as demais utilizálo na forma sobredita O direito de preferência pode ser cedido a terceiros O vendedor não pode exercer o seu direito de prelação intimando o comprador quando lhe constar que este vai vender a coisa Responderá por perdas e danos o comprador se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem O adquirente responderá subsidiariamente se tiver procedido de máfé TJPB IESES Titular de Serviços de Notas e de Registro 2014 O vendedor de coisa imóvel pode reservarse o direito de recobrála no prazo máximo de decadência de três anos restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador inclusive as que durante o período de resgate se efetuaram com a sua autorização escrita ou para a realização de benfeitorias necessárias O dispositivo transcrito a cima referese a qual instituto do direito civil Retrovenda Venda a contento Venda com reserva de domínio Venda sobre documentos CESPE TCU Procurador do Ministério Público Com base na jurisprudência do STJ a respeito dos contratos assinale a opção correta Na venda com reserva de domínio a cláusula de reserva de domínio terá de ser estipulada por escrito e não dependerá de registro para valer contra terceiros A transação efetivada entre um dos devedores solidários e seu credor extingue a dívida em relação aos demais codevedores mesmo que o credor não dê quitação de toda a dívida Caso o compromisso de compra e venda de imóvel não tenha sido levado a registro a responsabilidade pelas despesas de condomínio recairá sobre o promissário vendedor A renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida assim como a extinção contratual decorrente de quitação não obstam a discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores E 15 16 A B C D 17 A B C D E Na alienação fiduciária de imóveis em garantia o contrato se extingue por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário e não pela alienação do bem em leilão público CESPE AGU Advogado da União 2015 A respeito dos contratos julgue o próximo item à luz do Código Civil Se vendedor e comprador estipularem o cumprimento das obrigações de forma simultânea em venda à vista ficará afastada a utilização do direito de retenção por parte do vendedor caso o preço não seja pago TJRO IESES Titular de Serviços de Notas e de Registros Provimento 2017 É certo afirmar I Nos contratos de compra e venda de bens móveis e imóveis admitese que a venda ocorra de forma ad mensuram ou ad corpus II São características do contrato de compra e venda a bilateralidade a consensualidade a onerosidade geralmente a comutatividade e a instantaneidade III A venda com reserva de domínio é cláusula especial do contrato de compra e venda pela qual o comprador assume a posse da coisa mas só se torna seu proprietário após pagar o preço integral IV As cláusulas especiais do contrato de compra e venda previstas no Código Civil são cláusulas obrigatórias por rigor legal sendo opcionais somente naqueles negócios que a própria lei criar a exceção Analisando as proposições podese afirmar Somente as proposições I e III estão corretas Somente as proposições II e IV estão corretas Somente as proposições I e IV estão corretas Somente as proposições II e III estão corretas Procurador Prefeitura de São Bernardo do Campo SP VUNESP 2018 Assinale a alternativa correta sobre a venda com reserva de domínio a reserva de domínio pode ser ajustada verbalmente ou por escrito responde o comprador pelos riscos da coisa desde o momento da tradição do bem o instrumento contratual que prever a reserva de domínio deverá ser submetido a registro sob pena de invalidade da cláusula havendo mora do comprador este poderá optar entre purgála ou devolver a posse do bem ao vendedor exigindo a devolução do valor pago com a quitação da compra e venda o vendedor tem 10 dez dias para transferir o domínio ao 18 A B C D E 19 A B C D 20 A comprador sob pena de multa equivalente a 10 dez por cento do valor da compra e venda Analista Judiciário TRT 2ª Região FCC 2018 Sobre o contrato de compra e venda nos termos estabelecidos pelo Código Civil é correto afirmar Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos se outro consorte a quiser tanto por tanto O condômino a quem não se der conhecimento da venda poderá depositando o preço haver para si a parte vendida a estranhos se o requerer no prazo máximo de noventa dias sob pena de decadência É anulável a venda de descendente a ascendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante independentemente do regime de bens do casamento expressamente houverem consentido É lícita a compra e venda entre cônjuges com relação a bens excluídos da comunhão A fixação do preço não pode ser deixada ao arbítrio de terceiro que os contratantes logo designarem ou prometerem designar havendo expressa vedação legal nesse sentido Nas coisas vendidas conjuntamente o defeito oculto de uma autoriza a rejeição de todas Juiz Leigo TJMT 2018 A venda de coisa móvel na qual pode o vendedor reservar para si a propriedade até que o preço esteja integralmente pago configura o instituto da preempção venda com reserva de domínio venda a contento retrovenda Juiz de Direito Substituto TJMG CONSULPLAN 2018 Quanto aos contratos segundo o Código Civil analise as afirmativas a seguir I A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato se não preferir exigirlhe o cumprimento cabendo em qualquer dos casos indenização por perdas e danos II Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos quando este o não executar exceto se o terceiro for o cônjuge do promitente dependendo da sua anuência o ato a ser praticado e desde que pelo regime do casamento a indenização de algum modo venha a recair sobre os seus bens III É anulável a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante independente do regime de bens expressamente houverem consentido IV O vendedor pode executar a cláusula de reserva de domínio em razão do não pagamento integral do valor devido independente de constituir o comprador em mora pelo protesto do título ou interpelação judicial Estão corretas as afirmativas I II III e IV B C D I e II apenas III e IV apenas I II e III apenas GABARITO 01 E 02 B 03 B 04 E 05 C 06 A 07 D 08 A 09 C 10 D 11 A 12 A 13 A 14 D 15 ERRADO 16 D 17 B 18 C 19 B 20 B 81 811 Sumário 81 Da troca ou permuta 811 Conceito e natureza jurídica 812 Objeto do contrato e relação com a compra e venda 813 Troca entre ascendentes e descendentes 82 Contrato estimatório ou venda em consignação 821 Conceito e natureza jurídica 822 Efeitos e regras do contrato estimatório 83 Resumo esquemático 84 Questões correlatas Gabarito DA TROCA OU PERMUTA Conceito e natureza jurídica O contrato de troca permuta ou escambo é aquele pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro Operamse ao mesmo tempo duas vendas servindo as coisas trocadas para uma compensação recíproca Isso justifica a aplicação residual das regras previstas para a compra e venda art 533 caput do CC A troca é um contrato bilateral ou sinalagmático pois traz direitos e deveres proporcionais Constitui contrato oneroso pela presença de sacrifício de vontade para as partes É um contrato comutativo em regra e translativo da propriedade eis que serve como titulus adquirendi Tratase de um contrato consensual que tem aperfeiçoamento com a manifestação de vontade das partes assim como ocorre com a compra e venda art 482 do CC Quanto à presença ou não de formalidade diante da aplicação residual devem 812 subsumir as mesmas regras vistas para a compra e venda outrora estudadas podendo o contrato ser formal ou informal solene ou não solene As partes do contrato são denominadas permutantes ou tradentes tradens Objeto do contrato e relação com a compra e venda O objeto da permuta hão de ser dois bens Eventualmente se um dos contraentes der dinheiro ou prestar serviços não haverá troca mas compra e venda DINIZ Maria Helena Curso Teoria geral 2007 p 221 Podem ser trocados todos os bens que puderem ser vendidos ou seja os bens alienáveis consuntibilidade jurídica conforme a segunda parte do art 86 do CC mesmo sendo de espécies diversas e valores diferentes A permuta gera para cada contratante a obrigação de transferir para o outro o domínio da coisa objeto de sua prestação Na troca as partes também devem se preocupar com a manutenção do sinalagma não sendo admitida qualquer situação de onerosidade excessiva o que justifica a revisão ou resolução do negócio de acordo com o caso concreto Como o contrato é oneroso e comutativo em regra podem ser aplicadas as regras previstas para os vícios redibitórios e evicção outrora estudados As restrições à liberdade de contratar e contratual aplicadas à compra e venda por razões óbvias também devem ser subsumidas à permuta Ato contínuo de análise merecem aplicação as regras relacionadas com os riscos sobre a coisa e sendo possível as regras e cláusulas especiais da compra e venda estudadas no último capítulo Especificamente em relação às despesas com a tradição da coisa o art 533 inc I do CC consagra a sua divisão em igualdade metade a metade salvo disposição em contrário no instrumento Prevendo o instrumento uma divisão diferente o que é autorizado expressamente pela lei não pode estar presente uma situação de injustiça contratual de desproporção no negócio jurídico ou onerosidade excessiva sob pena de revisão do contrato Como se percebe há uma grande similaridade entre a troca e a compra e venda o que justifica a já mencionada aplicação residual Tanto isso é verdade que na V Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em a b 813 2011 foi aprovado enunciado admitindo a promessa de permuta nos seguintes termos O contrato de promessa de permuta de bens imóveis é título passível de registro na matrícula imobiliária Enunciado n 435 Entretanto os institutos se diferem nos seguintes pontos conforme leciona Maria Helena Diniz Curso Teoria geral 2007 v 3 p 222 Na troca ambas as prestações são em espécie coisas são trocadas enquanto na compra e venda a prestação do comprador é em dinheiro ou em dinheiro e outra coisa a entrega do dinheiro seria um complemento ao pagamento feito mediante a entrega de uma coisa em valor menor ao da prestação estipulada Na compra e venda o vendedor uma vez entregue a coisa vendida não poderá pedirlhe a devolução no caso de não ter recebido o preço enquanto na troca o tradente terá o direito de repetir o que deu se a outra parte não lhe entregar o objeto permutado Troca entre ascendentes e descendentes Prescreve o art 533 inc II do CC que é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes se não houver consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do alienante Tratase de norma específica aplicável à troca pois se presume a onerosidade excessiva em prejuízo aos demais herdeiros do tradente que deu a maior parte Desse modo o dispositivo pretende proteger os direitos dos herdeiros necessários sendo certo que tratandose de coisas de valores iguais não haverá necessidade de consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do tradente ou permutante O raciocínio é o mesmo se a coisa mais valiosa pertencer ao descendente A troca entre ascendentes e descendentes pode ser resumida por meio do seguinte quadro Se de valores desiguais e o objeto mais valioso pertencer ao ascendente exige consentimento expresso dos demais descendentes 82 821 Troca entre ascendentes e descendentes Se de valores iguais dispensa o consentimento dos demais descendentes Se de valores desiguais e o objeto mais valioso pertence ao descendente dispensa o consentimento dos demais descendentes Como se trata de norma específica a regulamentar a matéria não se justifica a aplicação do art 496 parágrafo único do CC2002 que dispensa a autorização do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória Para a troca haverá a necessidade de autorização do cônjuge qualquer que seja o regime em relação ao permutante Ainda por se tratar de norma especial e restritiva a norma não se aplica à união estável Em outras palavras se o permutante ou tradente viver em união estável não haverá necessidade de autorização do companheiro Quanto ao prazo para anular a troca em casos tais deve ser aplicado o art 179 do CC que traz prazo decadencial de dois anos contados da celebração do negócio jurídico nesse sentido TJSC Apelação Cível 20090558618 Orleans 6ª Câmara de Direito Civil Rel Des Subst Stanley da Silva Braga j 15052013 DJSC 24052013 p 23 e TJPR Recurso 2160121 Acórdão 1409 Marilândia do Sul 19ª Câmara Cível Rel Des Luiz Antônio Barry j 14072005 CONTRATO ESTIMATÓRIO OU VENDA EM CONSIGNAÇÃO Conceito e natureza jurídica O Código Civil de 2002 passou a tratar da figura do contrato estimatório entre os seus arts 534 a 537 O contrato estimatório ou venda em consignação pode ser conceituado como o contrato em que alguém o consignante transfere ao consignatário bens móveis para que o último os venda pagando um preço de estima ou devolva os bens findo o contrato dentro do prazo ajustado art 534 do CC Apesar da utilização da expressão venda em consignação não se trata de uma regra ou cláusula especial da compra e venda mas de um novo contrato tipificado pela codificação privada Desse modo com a compra e venda não se confunde apesar de algumas similaridades Segundo o entendimento majoritário tratase de um contrato bilateral ou sinalagmático pois segundo a maioria da doutrina ambas as partes assumem deveres tendo também direitos presente o sinalagma obrigacional DINIZ Maria Helena Curso Teoria geral 2007 v 3 p 224 VENOSA Silvio de Salvo Direito Contratos 2005 v III p 117 GONÇALVES Carlos Roberto Direito Contratos 2009 v III p 252 É contrato oneroso diante do pagamento do preço de estima e por envolver uma disposição patrimonial prestação contraprestação O contrato é real tendo aperfeiçoamento com a entrega da coisa consignada Também é comutativo pelo fato de as partes já saberem quais serão as suas prestações Como exposto o entendimento majoritário da doutrina aponta que o contrato é bilateral Entretanto há quem entenda que o contrato é unilateral É o caso de José Fernando Simão professor da USP que ensina Tratase de um contrato real pois só se aperfeiçoa quando o bem consignado é entregue ao consignatário Assim antes da entrega da posse o contrato não se aperfeiçoa Cabe destacar a posição minoritária de Pontes de Miranda que acredita se tratar de um contrato consensual t 39 1984 396 Questão controvertida diz respeito à natureza bilateral ou unilateral do contrato estimatório Segundo Sylvio Capanema de Souza em com ele a doutrina majoritária diante da onerosidade do contrato em que ambas as partes buscam um proveito econômico o contrato seria bilateral 2004 55 Entretanto entendemos que a natureza seria unilateral já que com a entrega da coisa e nascimento do contrato todas as obrigações são do consignatário sendo a principal delas o pagamento do preço estimado Não visualizamos nenhuma obrigação para o consignante razão pela qual não mais afirmamos tratarse de contrato bilateral 822 conforme ocorria anteriormente SIMÃO José Fernando Direito civil 2008 p 170 Realmente parece ter razão o doutrinador o que é aplicação da Escada Ponteana Ora a partir da entrega da coisa eis que o contrato é real haverá aperfeiçoamento da avença Sendo o contrato válido a partir dessa entrega não substituirá qualquer obrigação para o consignante Apenas o consignatário é quem terá o dever principal de pagar o preço de estima ou de devolver as coisas consignadas Não há solenidade prevista em lei para o contrato estimatório sendo o contrato informal e não solene não havendo sequer a necessidade de ser adotada a forma escrita O contrato pode ser instantâneo mas também pode assumir a forma continuada Como exemplo citese o caso do fornecimento de bebidas por uma distribuidora a um bar O fornecimento pode ocorrer de uma só vez ou mês a mês No final de cada período o consignatário pode optar entre pagar o preço de estima ou devolver as bebidas consignadas Do exemplo percebese que o consignatário bar pode retirar lucro do contrato vendendo as bebidas por preço superior ao estimado Aliás é justamente esse o intuito econômico do negócio em questão Efeitos e regras do contrato estimatório Como restou claro no volume anterior da presente coleção a grande discussão que surge quanto ao contrato estimatório referese à natureza jurídica da obrigação assumida pelo consignatário Alguns autores entendem que a obrigação assumida por ele é alternativa outros sustentam que se trata de uma obrigação facultativa A polêmica é muito bem exposta e desenvolvida pela doutrina contemporânea RÉGIS Mário Luiz Delgado Código Civil 2008 p 230 É imperioso lembrar que a obrigação alternativa é espécie do gênero obrigação composta sendo esta a que se apresenta com mais de um sujeito ativo ou mais de um sujeito passivo ou mais de uma prestação A obrigação alternativa ou disjuntiva é assim uma obrigação composta objetiva tendo mais de um conteúdo ou prestação Normalmente a obrigação alternativa é identificada pela conjunção ou que tem natureza disjuntiva justificando a outra denominação utilizada pela doutrina arts 252 e 256 do CC Por outra via a obrigação facultativa não está prevista no Código Civil De qualquer modo é normalmente tratada pela doutrina A título de exemplo ilustrese com o caso em que alguém assume a obrigação de entregar determinada coisa prestação que eventualmente pode ser substituída por determinada quantia em dinheiro de acordo com a escolha do devedor faculdade Neste último caso o credor não pode exigir do devedor a faculdade mas apenas a prestação o dever obrigacional assumido o que faz com que a obrigação seja simples não composta Consequência disso se houver a impossibilidade de cumprimento da prestação sem culpa do devedor a obrigação se resolverá sem perdas e danos Mas se houver fato imputável ao devedor o credor poderá exigir o equivalente à prestação mais a indenização cabível Não se filia ao entendimento segundo o qual o consignatário assume uma obrigação facultativa Assim este autor está filiado entre outros a Paulo Luiz Netto Lôbo para quem o consignatário contrai dívida e obrigação alternativa Do contrato 2004 p 327 Assim também entendem Caio Mário da Silva Pereira e Waldírio Bulgarelli Mas a questão é por demais controvertida entendendo outros tantos autores que a obrigação assumida pelo consignatário é facultativa Maria Helena Diniz Sílvio de Salvo Venosa e Arnaldo Rizzardo Todos esses posicionamentos são expostos por Sylvio Capanema que se filia à segunda corrente Comentários 2004 p 61 Também se perfilha a esse entendimento José Fernando Simão Direito civil 2008 p 168169 De qualquer forma ciente da controvérsia este autor pretende expor as razões pelas quais se filia ao primeiro entendimento ou seja de que a obrigação do consignatário é alternativa Prescreve o Enunciado n 32 CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil que no contrato estimatório art 534 o consignante transfere ao consignatário temporariamente o poder de alienação da coisa consignada com opção de pagamento do preço de estima ou sua restituição ao final do prazo ajustado Pelo que consta do enunciado doutrinário transcrito e dos arts 536 e 537 do Código Civil concluise que o consignante mantém a condição de proprietário da coisa Interessante transcrever e comentar os dois dispositivos De acordo com o art 536 a coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário enquanto não pago integralmente o preço Isso porque o proprietário da coisa é o consignante tendo o consignatário apenas a sua posse direta Entretanto a propriedade do consignante é resolúvel sendo extinta se a outra parte pagar o preço de estima Eventualmente se a coisa consignada foi apreendida ou sequestrada poderá o consignante opor embargos de terceiro em eventual ação de execução promovida contra o consignatário Por outro lado o art 537 do CC2002 dispõe que o consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição O dispositivo limita o direito de propriedade do consignante sendo o bem inalienável em relação a ele na vigência do contrato estimatório A propriedade portanto além de ser resolúvel é limitada Não há dúvidas de que o comando legal em questão está fundamentado na boafé objetiva um dos baluartes da atual codificação material Diante desses dois dispositivos percebese que a obrigação do consignatário só pode ser alternativa justamente diante dessa transmissão temporária do domínio Tanto isso é verdade que findo o prazo do contrato o consignante terá duas opções a cobrar o preço de estima ou b ingressar com ação de reintegração de posse para reaver os bens cedidos A possibilidade de propositura da ação possessória decorre da própria natureza da obrigação assumida e também do fato de o consignante que ainda não recebeu o preço ser o proprietário do bem Ora se a conclusão for a de que a obrigação do consignatário é facultativa havendo apenas o dever de pagar o preço de estima e uma faculdade quanto à devolução da coisa o consignante não poderá fazer uso da ação de reintegração de posse Mas muito ao contrário a possibilidade de reintegração de posse nos casos que envolvem o contrato estimatório vem sendo reconhecida pela jurisprudência conforme ementas a seguir transcritas Agravo de instrumento Contrato estimatório Denúncia pela consignante Direito à retomada do bem veículo automotor Ação de reintegração de posse Hipótese que legitima a concessão de medida liminar Recurso da autora Provimento TJSP Agravo de Instrumento 00855821720138260000 Acórdão 6874714 Suzano 30ª Câmara de Direito Privado Rel Des Carlos Russo j 24072013 DJESP 31072013 Possessória Reintegração de posse Veículo entregue a uma revendedora para venda em consignação Configuração como contrato estimatório Art 534 do novo Código Civil Alienação entretanto do bem sem pagar o preço estipulado pela consignante Desnecessidade de prévia ação de resolução contratual por traduzir possessória contra atividade delitual Interpretação da função social do contrato Art 421 do Código Civil Indeferimento determinado examinandose com urgência o pedido de liminar Recurso provido para esse fim Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Processo 12269740 Recurso Apelação São José dos Campos 10ª Câmara de Férias de Janeiro de 2004 Rel Enio Zuliani Revisor Simões de Vergueiro j 10022004 deram provimento vu Interessante notar que o último julgado até dispensa o ingresso de ação visando à resolução do negócio utilizandose para tanto da função social do contrato prevista no art 421 do Código Civil de 2002 Assim a ação de reintegração de posse pode ser proposta imediatamente Para reforçar a discussão podese concluir que a obrigação assumida pelo consignatário é alternativa traçando um paralelo entre os arts 253 e 535 do Código Civil De acordo com o art 253 do CC na obrigação alternativa se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se uma delas se tornar inexequível subsistirá o débito quanto à outra Esse dispositivo prevê a redução do objeto obrigacional ou seja a conversão da obrigação composta objetiva alternativa em obrigação simples aquela com apenas uma prestação Nesse diapasão se uma das prestações não puder ser cumprida a obrigação se concentra na restante Quanto ao contrato estimatório há regra semelhante no art 535 do CC2002 pelo qual o consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço se a restituição da coisa em sua integridade se tornar impossível ainda que por fato a ele não imputável Também diante dessa equivalência entre os comandos legais concluise que a obrigação assumida pelo consignatário é alternativa e não facultativa A encerrar a discussão e o estudo do contrato em questão cumpre assinalar que o próprio Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a obrigação do consignatário é alternativa sendo interessante transcrever a ementa do julgado com relevante aplicação prática Direito comercial Falência Pedido de restituição de dinheiro Alienação de mercadorias recebidas em consignação antes da quebra Contabilização indevida pela falida do valor equivalente às mercadorias Dever da massa restituir ou as mercadorias ou o equivalente em dinheiro Súmula 417 do STF O que caracteriza o contrato de venda em consignação também denominado pela doutrina e pelo atual Código Civil arts 534 a 537 de contrato estimatório é que i a propriedade da coisa entregue para venda não é transferida ao consignatário e que após recebida a coisa o consignatário assume uma obrigação alternativa de restituir a coisa ou pagar o preço dela ao consignante Os riscos são do consignatário que suporta a perda ou deterioração da coisa não se exonerando da obrigação de pagar o preço ainda que a restituição se impossibilite sem culpa sua Se o consignatário vendeu as mercadorias entregues antes da decretação da sua falência e recebeu o dinheiro da venda inclusive contabilizandoo indevidamente deve devolver o valor devidamente corrigido ao consignante Incidência da Súmula 417 do STF A arrecadação da coisa não é fator de obstaculização do pedido de restituição em dinheiro quando a alienação da 83 mercadoria é feita pelo comerciante anteriormente à decretação da sua quebra Recurso especial ao qual se nega provimento STJ REsp 710658RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 06092005 DJ 26092005 p 373 Com esse importante precedente encerrase o presente capítulo RESUMO ESQUEMÁTICO 84 01 QUESTÕES CORRELATAS Juiz Federal TRF5ª Região 2007 Acerca dos contratos e dos atos unilaterais segundo as disposições do Código Civil julgue o item subsequente 02 A B C D 03 A B C D 04 A B C D E O contrato estimatório pode ser corretamente conceituado como um contrato com cláusula especial de compra e venda em consignação no qual o consignante transfere ao consignatário mediante pagamento de valor estimado bens móveis para que este último os venda ou os devolva findo o contrato dentro do prazo ajustado Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJSP VUNESP2012 Na troca ou permuta de valores desiguais entre ascendentes e descendentes sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante o ato é ineficaz inexistente anulável nulo TJRS Titular de Serviços de Notas e de Registro 2013 Sobre a Escritura Pública de Permuta é correto afirmar É ineficaz a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante Aplicamse integralmente à troca as disposições relativas à Compra e venda É anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante Não se aplicam à troca as disposições referentes à Compra e Venda CESPE TCEPR Auditor 2016 A respeito dos contratos em geral e suas espécies assinale a opção correta Em se tratando de venda ad mensuram de imóveis há presunção relativa de tolerância de variação de até 5 na extensão do imóvel O defeito oculto de uma coisa autoriza a rejeição de todas as outras vendidas em conjunto com ela dado o princípio da função social do contrato É anulável a permuta de bens de valores desiguais entre ascendentes e descendentes sem o consentimento dos demais descendentes ainda que o ascendente receba o bem de maior valor É ilícita a compra e venda entre cônjuges de imóvel que pertença exclusivamente a um deles O condômino de condomínio pro diviso não poderá vender a sua parte a estranho se outro condômino a quiser em igualdade de condições GABARITO 01 ERRADO 02 C 03 C 04 A 91 Sumário 91 Conceito e natureza jurídica 92 Efeitos e regras da doação sob o prisma das suas modalidades ou espécies 921 Classificação da doação quanto à presença ou não de elementos acidentais 922 Doação remuneratória 923 Doação contemplativa ou meritória 924 Doação a nascituro 925 Doação sob forma de subvenção periódica 926 Doação em contemplação de casamento futuro doação propter nuptias 927 Doação de ascendentes a descendentes e doação entre cônjuges 928 Doação com cláusula de reversão 929 Doação conjuntiva 9210 Doação manual 9211 Doação inoficiosa 9212 Doação universal 9213 Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice 9214 Doação a entidade futura 93 Da promessa de doação 94 Da revogação da doação 95 Resumo esquemático 96 Questões correlatas Gabarito CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA A doação é um contrato que gera inúmeras consequências jurídicas estando tipificado entre os arts 538 a 564 do Código Civil Por esse negócio jurídico o doador transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o donatário sem a presença de qualquer remuneração Pelo que consta no art 538 do CC tratase de ato de mera liberalidade sendo um contrato benévolo unilateral e gratuito Sendo negócio jurídico benévolo ou benéfico somente se admite a interpretação restritiva nunca a interpretação declarativa ou extensiva art 114 do CC Ao contrário do que constava no art 1165 do CC1916 seu correspondente na codificação anterior o art 538 do CC2002 deixou de mencionar a locução que os aceita trazendo dúvidas se a aceitação do donatário é ou não requisito essencial do contrato A doutrina atual encontrase dividida diante do tema Maria Helena Diniz entende que a aceitação do donatário continua sendo elemento essencial do contrato pois a doação não se aperfeiçoará enquanto o beneficiário não manifestar sua intenção de aceitar a doação Código Civil 2005 p 482 Porém para Paulo Luiz Netto Lôbo a aceitação do donatário não é mais elemento essencial do contrato sendo elemento complementar para tutela dos interesses do donatário porque ninguém é obrigado a receber ou aceitar doação de coisas ou vantagens inclusive por razões subjetivas Comentários 2003 p 279 Entendemos com todo o respeito ao posicionamento contrário que para que o contrato seja válido basta a intenção de doar ou seja o ânimo do doador em fazer a liberalidade animus donandi Dessa forma a aceitação do donatário está no plano da eficácia desse negócio jurídico e não no plano da sua validade Por isso tem razão Paulo Lôbo Esse entendimento pode ser confirmado pela redação do art 539 do atual Código Civil Art 539 O doador pode fixar prazo ao donatário para declarar se aceita ou não a liberalidade Desde que o donatário ciente do prazo não faça dentro dele a declaração entenderseá que aceitou se a doação não for sujeita a encargo Como o dispositivo menciona que o doador pode fixar prazo para que o donatário declare se aceita ou não a liberalidade percebese que a aceitação não é essencial ao ato Aliás eventual silêncio do doador traz a presunção relativa iuris tantum de aceitação Essa é a nossa opinião De qualquer forma a doutrina tradicional sempre apontou que a aceitação não pode ser presumida sem que haja a ciência do donatário Tem razão essa corrente pois afinal de contas ninguém está obrigado a aceitar determinado bem se não o quiser Concluise portanto que a aceitação pode ser expressa ou presumida Mesmo não sendo elemento essencial não se presume de forma absoluta essa aceitação se o donatário não foi cientificado Dispensase a aceitação expressa quando se tratar de doação pura feita em favor de absolutamente incapaz hipótese prevista no art 543 do CC2002 Tal dispensa protege o interesse do incapaz pois a doação pura só pode beneficiálo Tratase de uma novidade parcial perante o Código Civil de 1916 uma vez que o seu art 1170 previa que às pessoas que não puderam contratar é facultado não obstante aceitar doações puras Assim no sistema anterior a doação a incapaz somente seria possível se houvesse a sua aceitação expressa o que é dispensado no sistema anterior Aplicando a norma vigente colacionase a título de exemplo se o donatário for absolutamente incapaz dispensase a aceitação desde que se trate de doação pura artigo 543 do Código Civil Incumbe ao autor provar que a doação é inoficiosa a partir da demonstração da existência de excesso a ensejar a declaração de nulidade do negócio TJMG Apelação Cível 10024110224011001 Rel Des Márcio Idalmo Santos Miranda j 23022016 DJEMG 08032016 Maria Helena Diniz entende que este dispositivo conflita em parte com o artigo 1748 II O artigo 543 dispensa a aceitação de doação pura e simples se o donatário que se encontre sob o poder familiar for absolutamente incapaz com o escopo de protegêlo possibilitando que receba a liberalidade ao desobrigálo da aceitação que deixa de ser exigida por haver presunção juris tantum de benefício da doação mas nada impede que o representante legal demonstre em juízo a desvantagem da liberalidade para o incapaz DINIZ Maria Helena Código 2005 p 484 Paulo de Tarso Sanseverino opina no sentido de que se o incapaz estiver submetido à tutela o seu tutor deverá obter autorização judicial expressa para aceitar a doação com encargo art 1748 II do CC2002 Contratos 2006 p 104 A questão portanto divide a doutrina A aceitação tácita pode resultar do silêncio do interessado mas também pode ser revelada pelo comportamento do donatário que se mostrar incompatível com a intenção de recusa Como exemplo pode ser citada a conduta do donatário que não aceita expressamente o imóvel mas recolhe o Imposto de Transmissão Inter Vivos nos termos da Súmula 328 do STF que estabelece ser legítima a incidência de tal tributo na doação de imóvel Em casos tais há que se falar em aceitação do imóvel Silvio Rodrigues traz outro exemplo interessante se o doador revela seu propósito de doar um automóvel ao donatário que a despeito de silente o recebe licencia emplacao e passa a usálo como dono evidente que deu sua aceitação tácita pois tal comportamento é incompatível com a deliberação de recusar RODRIGUES Silvio Direito 2003 p 201 A aceitação ainda poderá ser tácita na hipótese em que a doação for feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa quer pelos nubentes entre si quer por terceiro a um deles a ambos ou aos filhos que de futuro houverem um do outro não podendo ser impugnada por falta de aceitação e só ficando sem efeito se o casamento não se realizar art 546 do CC Nessa situação a celebração do casamento gerará a presunção de aceitação não podendo ser arguida a sua falta Por outro lado havendo doação com encargo é imprescindível que o donatário a aceite de forma expressa e consciente art 539 parte final do CC Superada essa visão estrutural é importante continuar na análise da natureza jurídica da doação Como foi dito tratase de contrato benévolo unilateral e gratuito pois não há qualquer dever ao donatário A despeito disso o doador não é obrigado a pagar juros moratórios nem está sujeito às consequências da evicção ou dos vícios redibitórios art 552 do CC Isso salvo em relação às doações com encargo e as remuneratórias doações onerosas casos em que o doador estará obrigado até o limite do ônus imposto ou do serviço prestado Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa propter nuptias o doador ficará sujeito à evicção salvo convenção em contrário art 552 parágrafo único do CC Superado esse ponto anotese que quanto aos riscos da evicção e vícios redibitórios na doação há a seguinte disciplina Riscos da evicção e vícios redibitórios Doações puras e simples Em regra não obrigam o devedor Excepcionalmente obrigarão se forem propter nuptias e se não houver disposição em contrário em relação à evicção art 552 2ª parte Doações com encargo Doações remuneratórias Obrigam o devedor até o limite do serviço prestado ou do ônus imposto Por outro lado o donatário é obrigado a executar os encargos da doação caso tenham sido instituídos em benefício do doador de terceiro ou do interesse geral Se o encargo foi instituído em favor do doador ou de terceiro ambos poderão exigir judicialmente o seu cumprimento em caso de mora Se de interesse geral for o encargo o Ministério Público poderá exigir sua execução depois da morte do doador se este não tiver feito É importante não confundir os legitimados para exigir o cumprimento do encargo doador terceiro ou Ministério Público com o legitimado para pleitear a revogação da doação em virtude do não cumprimento do encargo pelo donatário que é o doador este pedido só pode ser feito em juízo e a ação é de natureza personalíssima Em relação à natureza jurídica da doação modal ou com encargo o tema será abordado oportunamente O contrato de doação é também um contrato consensual que tem aperfeiçoamento com a manifestação de vontade das partes Lembra Maria Helena Diniz a nítida natureza contratual da doação visto que gera apenas direitos pessoais não sendo idônea a transferir a propriedade do bem doado A doação acarreta unicamente a obrigação do doador de entregar gratuitamente a coisa doada ao donatário serve de titulus adquirendi pois o domínio só se transmitirá pela tradição se móvel o bem doado e pelo registro se imóvel RT 534111 DINIZ Maria Helena Curso 2005 p 233 Diante do que expõe a doutrinadora não se trata de contrato real que é aquele que tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa Também da obra de Orlando Gomes podese extrair que a doação é um contrato simplesmente consensual porque não requer para seu aperfeiçoamento a entrega da coisa doada ao donatário GOMES Orlando Contratos 2007 p 254 Porém como se verá a seguir a chamada doação manual quebra com essa regra sendo contrato real O contrato é ainda comutativo pois as partes já sabem de imediato quais são as prestações No tocante às formalidades em sentido genérico o contrato pode ser assim classificado a b A doação será formal e solene no caso de doação de imóvel com valor superior a 30 salários mínimos A doação será formal e não solene nos casos envolvendo imóvel com valor inferior ou igual a 30 salários ou bens móveis arts 108 e 541 do CC Nos dois casos não é necessária escritura pública contrato não solene mas sim escrito particular o que faz com que o contrato seja formal Entretanto há uma exceção para a segunda regra pois o art 541 parágrafo único do CC2002 preceitua que a doação de bens de pequeno valor dispensa a forma escrita podendo ser celebrada verbalmente desde que seguida pela tradição entrega da coisa Essa doação é denominada doação manual Para a doutrina e a jurisprudência a caracterização de bem de pequeno valor deve levar em conta o patrimônio do doador cabendo a análise de acordo com o caso concreto ALVES Jones Figueirêdo Código Civil 2008 p 493 O autor citado traz à colação interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa deve ser aqui transcrita para a devida compreensão do tema Direito civil e processual civil Doação à namorada Empréstimo Matéria de prova I O pequeno valor a que se refere o art 1168 do Código Civil há de ser considerado em relação à fortuna do doador se se trata de pessoa abastada mesmo as coisas de valor elevado podem ser doadas mediante simples doação manual Washington de Barros Monteiro II No caso o acórdão recorrido decidiu a lide à luz da matéria probatória cujo reexame é incabível no âmbito do recurso especial III Recurso especial não conhecido STJ REsp 155240RJ 3ª Turma Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro j 07112000 DJ 05022001 p 98 Adotando essa forma de pensar o Direito na VIII Jornada de Direito Civil evento de 2018 aprovouse o Enunciado n 622 fruto de proposta formulada por este autor in verbis para a análise do que seja bem de pequeno valor nos termos do que consta do art 541 parágrafo único do Código Civil devese levar em conta o patrimônio do doador Cumpre observar que o Código Civil Brasileiro não fez a opção expressa por exemplo do art 783 do Código Civil Italiano que trata da doação de módico valor De acordo com tal comando esse tipo de doação tem por objeto bens móveis sendo válida se faltar o ato público mas ocorrer a tradição da coisa Nos termos do mesmo dispositivo essa modicidade a configuração do bem de pequeno valor deve levar em conta a potencialidade econômica do doador ou seja o seu patrimônio Pontuese que a jurisprudência italiana tem concluído que essa condição econômica deve ser analisada com outros fatores subjetivos e objetivos tendo como fator essencial o tempo em que a disposição foi realizada pelo doador ver IZZO Luciano Ciafardini Fausto Codice Civile 2013 p 586587 Com citação da Decisão da Corte de Cassação Italiana n 3672 de 6 de junho de 1980 Entendemos que tais premissas também servem para interpretar o art 541 parágrafo único do Código Civil Brasileiro na linha do último enunciado doutrinário citado No tocante à classificação da doação quanto às formalidades ressaltese que quando da IV Jornada de Direito Civil outubro de 2006 o jurista Sílvio de Salvo Venosa propôs enunciado no sentido de que o art 108 do CC que dispensa a escritura pública para atos de disposição de imóveis com valor igual ou inferior a 30 salários mínimos não se aplicaria à doação Isso porque o art 541 do CC seria norma especial para o contrato em questão O enunciado doutrinário proposto tinha a seguinte redação Para a validade do contrato de doação a norma do art 541 do CC faculta ao doador a opção pela forma pública ou particular não se lhe aplicando a norma do art 108 do CC A ementa não foi discutida e votada naquela ocasião por falta de tempo e excesso de trabalho De qualquer forma vale dizer que não se filia em parte à proposta e com o posicionamento de Venosa pois o art 108 do CC é norma protetiva dos vulneráveis tendo relação direta com o princípio da função social dos contratos Podese dizer que o art 108 do atual Código tem relação com a visão sociológica do Direito Civil que procura tutelar os direitos dos pobres e desfavorecidos dentro da ideia de um Direito Civil Personalizado MENGER Antonio El derecho civil 1898 92 921 a b c Superada a classificação da doação segue o estudo dos seus efeitos tendo como pano de fundo as suas diversas modalidades EFEITOS E REGRAS DA DOAÇÃO SOB O PRISMA DAS SUAS MODALIDADES OU ESPÉCIES Classificação da doação quanto à presença ou não de elementos acidentais Os elementos acidentais de um contrato ou negócio jurídico estão no plano de sua eficácia terceiro degrau da Escada Ponteana São eles Condição subordina a eficácia do contrato a um evento futuro e incerto Termo subordina a eficácia do contrato a um evento futuro e certo Encargo ou modo ônus introduzido no ato de liberalidade De início a doação pura ou simples é aquela feita por mera liberalidade ao donatário sem lhe impor qualquer contraprestação encargo ou condição Ademais a doação condicional é aquela em que a eficácia do contrato está subordinada à ocorrência de um evento futuro e incerto caso da doação a nascituro art 542 do CC daquela realizada em contemplação de casamento futuro propter nuptias art 546 do CC e da doação com cláusula de reversão art 547 do CC que ainda serão estudadas A doação a termo por sua via é aquela cuja eficácia do ato está subordinada à ocorrência de um evento futuro e certo A título de exemplo é possível se estipular que um bem permaneça com um donatário por um determinado lapso temporal oportunidade em que será transmitido a outro Anotese que esse evento futuro e certo não pode ser a morte sendo vedada a doação sucessiva Como é cediço para tanto existe o instituto do fideicomisso forma de substituição testamentária arts 1951 a 1960 do CC O fundamento da vedação é o art 426 do CC2002 segundo o qual não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva nulidade do pacto sucessório ou pacta corvina Havendo a doação sucessiva esta será nula por nulidade virtual pois a lei proíbe o ato sem contudo cominar sanção art 166 inc VII do CC Por fim a doação modal ou com encargo é aquela gravada com um ônus havendo liberalidade somente no valor que exceder o ônus art 540 do CC Não sendo atendido o encargo cabe a revogação da doação como forma de resilição unilateral A título de exemplo alguém doa um terreno a outrem para que o donatário construa em parte dele um asilo Apesar de alguns doutrinadores entenderem que a doação modal é um contrato bilateral opinamos no sentido de que o contrato é unilateral imperfeito Isso porque o encargo não constitui uma contraprestação um dever jurídico a fazer com que o contrato seja sinalagmático Constitui sim um ônus que não atendido traz consequências ao donatário Quanto às diferenças entre ônus e dever remetese o leitor ao Volume 2 desta coleção De qualquer forma o contrato é oneroso mesmo sendo unilateral imperfeito É importante ressaltar que na doutrina contemporânea também Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que o encargo não tem o peso da contraprestação a ponto de desvirtuar a natureza do contrato Novo curso 2008 p 9596 Por outra via há quem entenda que o contrato é bilateral ou mesmo bilateral imperfeito sendo altamente controvertida a questão Para aprofundamentos sobre o tema sugerese a leitura da obra de Luciano de Camargo Penteado fruto de dissertação de mestrado defendida na USP Doação 2004 Didaticamente a doação modal não se confunde com a doação condicional pois esta última é identificada pela conjunção se havendo suspensão da aquisição e do exercício do direito enquanto não ocorrer o implemento do evento futuro e incerto Por outra via a doação modal é identificada pelas locuções conjuntivas para que ou com o fim de não havendo suspensão da aquisição nem do exercício do direito pois o donatário já recebe a coisa doada Superada essa análise preliminar classificatória partese para o estudo de outras modalidades de doação Como se poderá notar várias delas constituem doações condicionais 922 Doação remuneratória A doação remuneratória é aquela feita em caráter de retribuição por um serviço prestado pelo donatário mas cuja prestação não pode ser exigida pelo último Isso porque caso fosse exigível a retribuição deveria ser realizada por meio do pagamento uma das formas de extinção das obrigações Em regra não constitui ato de liberalidade havendo remuneração por uma prestação de serviços executada pelo donatário A título de exemplo imaginese o caso de uma doação de um automóvel feita ao médico que salvou a vida do doador Somente haverá liberalidade na parte que exceder o valor do serviço prestado conforme dispõe o art 540 do Código Civil em vigor cabendo análise caso a caso A prova da remuneração cabe a quem alega a fim de retirar o caráter de liberalidade Nesse sentido vejamos interessante aresto pronunciado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 2013 que envolve os conceitos de doação remuneratória e doação com encargo Bem móvelsemovente Revogação de doação cumulada com indenização por perdas e danos Alegação de doação onerosa com encargo Doação de felino com o encargo da donatária vir a castrálo a fim de se evitar a proliferação da espécie Procriação do animal Ocorrência Incontrovérsia quanto à doação Controvérsia quanto a que condição se deu a celebração do contrato Donatária que alega doação remuneratória por serviços veterinários prestados aos felinos do gatil da doadora Revogação condicionada à demonstração do encargo Art 562 do Código Civil Inteligência Ônus probatório atribuído à autora que dele não se desincumbiu Art 333 I do CPC Exegese Ação julgada improcedente Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação 01087975720068260100 Acórdão 6631511 São Paulo 32ª Câmara de Direito Privado Rel Des Rocha de Souza j 04042013 DJESP 11042013 Para o Direito Civil a análise ou configuração da doação remuneratória é pertinente por três razões Primeiro porque cabe a alegação de vício redibitório 923 924 quanto ao bem doado eis que se trata de uma forma de doação onerosa art 441 parágrafo único do CC Segundo porque não se revogam por ingratidão as doações puramente remuneratórias art 564 I do CC Terceiro porque as doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente não estão sujeitas a colação art 2011 do CC Doação contemplativa ou meritória Também de acordo com o que consta no art 540 do CC a doação contemplativa é aquela feita em contemplação a um merecimento do donatário Exemplo típico pode ocorrer no caso de alguém que doa vários livros a um professor famoso pois aprecia o seu trabalho constando esse motivo no instrumento contratual Em hipóteses tais o doador prevê expressamente quais são os motivos que o fizeram decidir pela celebração do contrato de doação Geralmente o doador leva em consideração uma qualidade pessoal do donatário não perdendo o caráter de liberalidade ou seja o caráter de doação pura e simples caso se descubra que o donatário não a mereça Não há qualquer consequência prática dessa denominação sendo certo que essa terminologia apenas interessa como conceito a ser indagado em provas de graduação e concursos públicos Doação a nascituro Prevê o art 542 do CC que a doação feita ao nascituro valerá sendo aceita pelo seu representante legal O nascituro aquele que foi concebido mas ainda não nasceu infans conceptus poderá receber a doação mas a sua aceitação deverá ser manifestada pelos pais ou pelo curador incumbido de cuidar dos seus interesses nesse último caso com autorização judicial A aceitação por parte do representante legal do nascituro está no plano da validade do contrato Além disso a eficácia do contrato depende do nascimento com vida do donatário havendo uma doação condicional segundo o entendimento majoritário Em outras palavras se o donatário não nascer com vida caduca a liberalidade pois se trata de direito eventual sob condição suspensiva No entanto se tiver um instante de vida receberá o benefício transmitindoo a seus sucessores CHINELATO Silmara Juny Tutela 1999 p 337 O art 542 do Código Civil em vigor reforça a tese pela qual o nascituro não tem personalidade jurídica material ou seja aquela relacionada com direitos patrimoniais e que só é adquirida pelo nascimento com vida Nesse plano portanto há mera expectativa de direitos Mas segundo a doutrina majoritária brasileira o nascituro é pessoa tendo personalidade jurídica formal aquela relacionada com os direitos da personalidade conforme pode ser retirado do Enunciado n 1 CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade tais como nome imagem e sepultura Para demonstrar que a teoria concepcionista aquela que reconhece personalidade ao nascituro prevalece na doutrina contemporânea este autor escreveu artigo científico sobre o tema intitulado A situação jurídica do nascituro uma página a ser virada no direito civil brasileiro Questões controvertidas 2007 v 6 Na pesquisa realizada para o trabalho foram encontrados como adeptos da corrente segundo a qual o nascituro tem direitos teoria concepcionista os seguintes autores Silmara Juny Chinelato Pontes de Miranda Rubens Limongi França Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Roberto Senise Lisboa Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Francisco Amaral Gustavo Rene Nicolau Renan Lotufo Maria Helena Diniz e Maria Berenice Dias Assim interpretando o art 2º do CC2002 na doutrina viva do Direito Civil atual prevalece a tese concepcionista pela qual o nascituro é pessoa devendo ser reconhecidos os seus direitos da personalidade direito à vida e à integridade físico psíquica à honra ao nome à imagem à intimidade entre outros Como não poderia ser diferente somos adeptos dessa corrente mais harmonizada com a personalização do Direito Civil ou seja com a proteção da pessoa humana e sua dignidade art 1º inc III da CF1988 Direito Civil Personalizado Entender que o nascituro é uma coisa contraria toda essa tendência Os estudos a respeito do tema do nascituro têm levado este autor a repensar a ideia de que o nascituro não teria direitos patrimoniais desde a concepção mas somente com o nascimento com vida Tal posição na verdade parece restringir sobremaneira os direitos do nascituro que deve ser tratado como pessoa humana integralmente para todos os fins De qualquer modo deve ser considerada como majoritária trazendo a conclusão de que a doação a nascituro é condicional ao nascimento Relata Maria Helena Diniz que há jurisprudência reconhecendo a possibilidade de doação à prole eventual pessoa que sequer foi concebida Código Civil 2005 p 484 A ilustrar julgado do TJRJ admitindo a figura e aplicando por analogia o dispositivo referente à doação em contemplação a casamento futuro Prole eventual Art 1173 Código Civil de 1916 Interpretação analógica Doação Prole eventual Feita pelos avós aos netos já existentes e outros que viessem a nascer Aplicação analógica das disposições pertinentes à doação propter nuptias Embora não a tenha previsto expressamente o nosso Código Civil não é avesso à doação em favor de prole eventual tanto assim que a admite na doação propter nuptias consoante artigo 1173 norma essa que pode ser aplicada analogicamente ao caso vertente A inteligência das Leis é obra de raciocínio mas também de bom senso não podendo o seu aplicador se esquecer que o rigorismo cego pode levar a summa injuria Tal como na interpretação de cláusula testamentária deve também o juiz na doação ter por escopo a inteligência que melhor assegure a vontade do doador Provimento do recurso TJRJ Acórdão 56291994 Santa Maria Madalena 2ª Câmara Cível Rel Des Sergio Cavalieri Filho j 08111994 Em casos tais na atualidade merece aplicação o art 1800 4º do CC2002 pelo qual se decorridos dois anos após a abertura da sucessão do doador não for concebido o donatário o bem doado será transmitido para os herdeiros legítimos Ressaltese que esse entendimento também deve ser aplicado à doação em favor do embrião que funciona sob condição resolutiva 925 Doação sob forma de subvenção periódica Tratase de uma doação de trato sucessivo em que o doador estipula rendas a favor do donatário art 545 do CC Por regra terá como causa extintiva a morte do doador ou do donatário mas poderá ultrapassar a vida do doador havendo previsão contratual nesse sentido Porém em hipótese alguma poderá ultrapassar a vida do donatário sendo eventual cláusula nesse sentido revestida por nulidade virtual art 166 inc VII do CC O dispositivo em comento reforça o caráter personalíssimo parcial da doação de rendas Em realidade essa doação constitui um favor pessoal como uma pensão ao donatário não se transferindo a obrigação aos herdeiros do doador Em uma análise sistemática da codificação surge aqui uma dúvida quais as diferenças entre a doação sob forma de subvenção periódica ou doação de rendas e o contrato de constituição de renda arts 803 a 813 do CC Como é notório o contrato de constituição de renda é uma figura típica de acordo com o Código Civil de 2002 que substituiu o antigo instituto das rendas constituídas sobre bem imóvel tratado no CC1916 como um direito real de gozo ou fruição arts 749 a 754 As diferenças entre os dois institutos constam da tabela a seguir Doação sob forma de subvenção periódica Contrato de constituição de renda Constitui espécie Tratase de uma constituição de renda vitalícia a título gratuito DINIZ Maria Helena Código p 486 Constitui gênero É sempre negócio jurídico gratuito Pode assumir forma gratuita ou onerosa art 804 do CC Nunca estará relacionada com imóvel A 926 renda tem origem no patrimônio do doador de forma direta A renda pode estar relacionada com imóvel de onde é retirada Na dúvida nada obsta que as normas previstas para o contrato de constituição de renda sejam aplicadas à doação de rendas sendo o último contrato espécie do primeiro Doação em contemplação de casamento futuro doação propter nuptias De acordo com o art 546 do CC a doação propter nuptias é aquela efetuada em contemplação de casamento futuro com pessoa certa e determinada Tratase de uma doação condicional havendo uma condição suspensiva pois o contrato não gera efeitos enquanto o casamento não se realizar O contrato em questão é considerado por Carlos Roberto Gonçalves como um presente de casamento mas não se confunde com os presentes enviados pelos parentes e amigos como é costume fazer Direito 2004 p 266 Em suma podese dizer que no caso de presentes enviados após a declaração de casamento há uma doação pura e não uma doação condicional Segundo os ensinamentos de Paulo Luiz Netto Lôbo tal modalidade de doação se perfaz pelos nubentes entre si por terceiro a um deles a ambos ou aos filhos que no futuro houverem um do outro Portanto podese beneficiar a prole eventual do futuro casal Na hipótese em que o casamento não for realizado ou inviabilizese a futura prole o nubente deverá devolver a coisa com os mesmos efeitos do possuidor de boa fé Comentários 2003 p 319322 Em quaisquer das hipóteses a doação não pode ser impugnada por falta de aceitação Como se trata de norma especial devese entender que o art 546 do CC não se aplica à união estável até porque ao contrário do casamento há uma dificuldade em apontar no plano fático a existência de uma união livre eis que os seus requisitos são abertos e demandam a análise caso a caso relação pública contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família art 1723 do CC 927 Entretanto é possível prever uma doação condicional e atípica que somente terá aperfeiçoamento se alguém passar a viver com outrem de forma duradoura conforme ordena o art 1723 do CC Não há qualquer ilicitude no conteúdo desse contrato sendo o mesmo perfeitamente válido Doação de ascendentes a descendentes e doação entre cônjuges Nos termos do art 544 do CC as doações de ascendentes a descendentes ou de um cônjuge a outro importam em adiantamento do que lhes cabe por herança Houve relevantes alterações do dispositivo pois o art 1171 do CC1916 previa que a doação de pais aos filhos importa em adiantamento da legítima Além da inclusão dos demais ascendentes e descendentes foi também incluído o cônjuge que é herdeiro necessário pelo Código Civil de 2002 art 1845 do CC2002 podendo concorrer com os descendentes na herança art 1829 I do CC2002 Em complemento o dispositivo não utiliza mais o termo legítima mas herança Apesar da última alteração o objetivo é a proteção dessa legítima que é a quota que cabe aos herdeiros necessários Relativamente à doação de ascendente a descendente os bens deverão ser colacionados no processo de inventário por aquele que os recebeu sob pena de sonegados ou seja sob pena de o herdeiro perder o direito que tem sobre a coisa arts 1992 a 1996 do CC2002 Todavia é possível que o doador dispense essa colação art 2006 do CC Concluise como parte da doutrina que poderá haver doação de um cônjuge a outro sendo o regime de separação convencional de bens de comunhão parcial havendo patrimônio particular ou de participação final nos aquestos quanto aos bens particulares DINIZ Maria Helena Código 2005 p 486 Vale dizer que o STJ já entendeu ser nula a doação entre cônjuges no regime da comunhão universal Doação entre cônjuges Incompatibilidade com o regime da comunhão universal de bens A doação entre cônjuges no regime da comunhão universal de bens é nula por impossibilidade jurídica do seu objeto Superior I II III Tribunal de Justiça AR 310PI Rel Min Dias Trindade 2ª Seção j 26051993 DJ 18101993 p 21828 De qualquer forma na opinião deste autor a doação é possível no tocante aos bens excluídos da comunhão universal art 1668 do CC caso de um bem de uso pessoal Essa doação não pode implicar em fraude à execução será ineficaz fraude contra credores será anulável simulação será nula ou fraude à lei será nula A respeito da fraude surge dúvida quanto à possibilidade de doação entre cônjuges se o regime entre eles for o da separação obrigatória nos moldes do art 1641 do CC Conforme Sílvio de Salvo Venosa há fraude à lei em casos tais art 166 VI do CC razão de nulidade dessa doação eis que buscam os cônjuges burlar o regime imposto de forma compulsória Direito 2005 p 136 Citando a jurisprudência do STJ ensina Paulo de Tarso Sanseverino que na separação obrigatória de bens instituída em determinadas situações pelo legislador art 1641 do CC2002 para proteção de determinadas pessoas vg maiores de sessenta anos se a doação representar burla do regime de bens do casamento será inválida Contratos nominados II 2006 p 109 A questão contudo não é pacífica Como se sabe o regime da separação total de origem legal ou obrigatória estará presente em três casos nos termos do art 1641 do CC Das pessoas que contraírem casamento com inobservância das causas suspensivas para a celebração do casamento art 1523 do CC Da pessoa maior de setenta anos tendo sido a idade aumentada dos sessenta anos por força da Lei 123442010 De todos os que dependerem de suprimento judicial para casar caso dos menores e dos incapazes Ora prevê o Enunciado n 262 CJFSTJ que é possível a alteração do regime de bens nos termos do art 1639 2º do CC podendo ser estendida aos casos dos incisos I e III do art 1641 se cessarem as causas de imposição do regime Já o Enunciado n 125 CJFSTJ considera inconstitucional a norma do inciso II do art 1641 por ser discriminatória violando a dignidade humana e a autonomia privada do idoso que pode se casar com quem bem entenda e por qualquer regime Concordase doutrinariamente com os dois enunciados doutrinários Assim sendo seria realmente possível a doação de bens entre cônjuges nesse regime desde que preenchidos os requisitos constantes do Enunciado n 262 CJFSTJ Se possível é a alteração do regime também válida é a doação entre os cônjuges em casos tais por razões óbvias Como reforço à possibilidade de doação entre cônjuges no regime da separação legal frisese que este autor é adepto da manutenção da Súmula 377 do STF amplamente aplicada pela nossa jurisprudência pela qual nesse regime comunicamse os bens havidos durante o casamento pelo esforço comum dos cônjuges STJ EREsp 1623858MG 2ª Seção Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região j 23052018 DJe 30052018 Pois bem se há comunicação de alguns bens a separação não é tão obrigatória assim não havendo óbice para a doação de alguns bens desde que não haja simulação fraude contra credores ou fraude à execução Em suma não se pode presumir a fraude à lei nos casos em questão Nessa linha concluindo pela possibilidade de doação entre cônjuges no regime da separação obrigatória de bens colacionase julgado do Tribunal Paulista Anulação de doação Excônjuges Alegação de que o regime de separação obrigatória de bens impedia o ato Doação de imóvel que não se estende ao alegado impedimento Ato de mera liberalidade Valor que não dilapidou o patrimônio do doador Inexistência de coação Sentença de improcedência mantida Provimento negado Litigância de máfé Não configuração Inexistência de intuito protelatório Provimento negado TJSP Apelação com Revisão 54654847 Acórdão 2548431 São Paulo 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 02042008 DJESP 16042008 Na mesma trilha colacionase acórdão do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2011 segundo o qual com precisão são válidas as doações promovidas na constância do casamento por cônjuges que contraíram matrimônio pelo regime da separação legal de bens por três motivos I o CC16 não as veda fazendoo apenas com relação às doações antenupciais II o fundamento que justifica a restrição aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinquenta presente à época em que promulgado o CC16 não mais se justificam nos dias de hoje de modo que a manutenção de tais restrições representam ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana III nenhuma restrição seria imposta pela Lei às referidas doações caso o doador não tivesse se casado com a donatária de modo que o Código Civil sob o pretexto de proteger o patrimônio dos cônjuges acaba fomentando a união estável em detrimento do casamento em ofensa ao art 226 3º da Constituição Federal STJ AgRgREsp 194325MG 3ª Turma Rel Des Conv Vasco Della Giustina j 08022011 DJe 01042011 Por fim este autor sempre esteve filiado à premissa segundo a qual o art 544 do CC não se aplicaria à doação ao convivente Em primeiro lugar porque o companheiro não seria herdeiro necessário não estando previsto de forma expressa no rol do art 1845 do CC Em segundo porque a norma é especial e restritiva não admitindo aplicação da analogia ou interpretação extensiva O último aresto como se nota segue tais premissas De toda sorte como está aprofundado no Volume 6 desta coleção o Supremo Tribunal Federal concluiu em julgamento iniciado em 2016 e encerrado em maio de 2017 que o art 1790 do CC2002 é inconstitucional devendo haver a equiparação sucessória da união estável ao casamento aplicandose o art 1829 da codificação para as duas entidades familiares Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Roberto Barroso com repercussão geral publicado no seu Informativo n 864 Pensamos que a tendência é incluir o companheiro como herdeiro necessário o que altera substancialmente as bases da nossa conclusão anterior A propósito o Superior Tribunal de Justiça antes mesmo de findo o julgamento pelo STF já havia concluído que salvo expressa disposição de lei não é vedada a doação entre os conviventes ainda que o bem integre o patrimônio comum do casal aquestos desde que não implique a redução do patrimônio do doador ao ponto de 928 comprometer sua subsistência tampouco possua caráter inoficioso contrariando interesses de herdeiros necessários conforme os arts 548 e 549 do CC2002 STJ REsp 1171488RS 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 04042017 DJe 11052017 Aguardemos novos posicionamentos no mesmo sentido que devem surgir Doação com cláusula de reversão A doação com cláusula de reversão ou cláusula de retorno é aquela em que o doador estipula que os bens doados voltem ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário art 547 do CC Tratase esta cláusula de uma condição resolutiva expressa demonstrando o intento do doador de beneficiar somente o donatário e não os seus sucessores sendo portanto uma cláusula intuitu personae que veda a doação sucessiva Para ilustrar a propósito da vedação do benefício em favor de terceiro julgou o Tribunal Paulista em 2013 Doação Cláusula de reversão em favor de Terceiro Inviabilidade Ausência ademais de implemento de condição a estabelecer a transmissão à autora Indeferimento da inicial Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Apelação 91334370920088260000 Acórdão 6865510 Araçatuba 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Claudio Godoy j 16072013 DJESP 26082013 Porém o pacto de reversão só tem eficácia se o doador sobreviver ao donatário Se falecer antes deste a condição não ocorre e os bens doados incorporamse ao patrimônio do donatário definitivamente podendo transmitirse aos seus próprios herdeiros com sua morte Essa cláusula é personalíssima a favor do doador não podendo ser estipulada a favor de terceiro pois isso caracterizaria uma espécie de fideicomisso por ato inter vivos o que é vedado pela legislação civil a saber pelo art 426 do CC o qual proíbe os pactos sucessórios ou pacta corvina Marco Aurélio Bezerra de Melo ensina que essa cláusula não institui a inalienabilidade do bem que pode ser transferido a terceiro Novo Código 2004 929 p 198 Tem razão o doutrinador pois como se sabe a inalienabilidade de um bem não pode ser presumida diante da notória proteção da autonomia privada como valor constitucional relacionado com os princípios da liberdade e da dignidade humana art 1º III da CF1988 No entanto segundo uma visão tradicional alienando o bem e falecendo o donatário essa alienação é tornada sem efeito havendo condição resolutiva nos termos do art 1359 do atual Código DINIZ Maria Helena Código Civil 2005 p 487 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil 2004 p 271 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 2003 p 126 Isso porque a propriedade daquele que adquiriu o bem com a referida cláusula é resolúvel Concluindo eventual adquirente do bem sofrerá os efeitos da evicção outrora estudados Todavia acreditase que esse posicionamento será alterado substancialmente no futuro Isso porque há uma grande preocupação legal doutrinária e jurisprudencial de proteção dos direitos de terceiros de boafé Por esse caminho a cláusula de reversão não poderia ter efeitos em face de terceiros que não têm conhecimento da cláusula de retorno e realizam negócios movidos pela probidade pela boafé objetiva Como exemplo dessa tendência pode ser citado o art 167 2º do CC2002 que consagra a inoponibilidade do ato simulado que gera a nulidade do contrato em face de terceiros de boafé Isso confirma a tese segundo a qual a boafé objetiva é preceito de ordem pública conforme reconhecido pelo Enunciado n 363 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação Esperase pela mudança prestigiando a boafé que é valor fundamental do Direito Civil Contemporâneo Doação conjuntiva A doação conjuntiva é aquela que conta com a presença de dois ou mais donatários art 551 do CC presente uma obrigação divisível Em regra incide uma presunção relativa iuris tantum de divisão igualitária da coisa em quotas iguais entre os donatários Entretanto o instrumento contratual poderá trazer previsão em contrário Por regra não há direito de acrescer entre os donatários na doação conjuntiva Dessa forma falecendo um deles sua quota será transmitida diretamente a seus sucessores e não ao outro donatário Mas o direito de acrescer pode estar previsto no contrato direito de acrescer convencional ou na lei direito de acrescer legal O art 551 parágrafo único do CC consagra uma hipótese de direito de acrescer legal sendo aplicada quando os donatários forem marido e mulher Nessa hipótese falecendo um dos cônjuges a quota do falecido é transmitida para o seu consorte sendo desprezadas as regras sucessórias A norma não é aplicada quando o casal estiver separado judicial ou extrajudicialmente Da jurisprudência mineira colacionase acórdão que afastou o direito de acrescer de casal separado de fato conclusão que parece ser a mais correta Direito civil Agravo de instrumento Doação conjuntiva Direito de acrescer Parágrafo único art 551 CC2002 Inaplicabilidade Separação de fato Comprovação inequívoca Efeitos patrimoniais Nos termos do que dispõe o parágrafo único do art 551 do CC2002 se os beneficiados da doação conjuntiva são marido e mulher a regra é o direito de acrescer e portanto com o falecimento de um dos donatários a doação subsiste na totalidade para o cônjuge sobrevivente Inaplicável a regra do direito de acrescer quando inequívoca a separação de fato o que consoante a assente jurisprudência pátria põe fim não só aos deveres conjugais mas igualmente faz cessar a relação patrimonial do casal TJMG Agravo de Instrumento 10069010002090005 Rel Des Versiani Penna j 30082013 DJEMG 09092013 Como se trata de norma especial ou melhor excepcional prevista para o casamento este autor não é favorável à sua aplicação para a união estável até porque a convivência é de difícil caracterização Essa forma de pensar é confirmada apesar da decisão do STF de equiparação sucessória da união estável ao casamento Informativo n 864 da Corte Pensamos que tal conclusão se limita ao Direito das 9210 Sucessões e não se aplica a outras órbitas do Direito Privado como o Direito de Família e o Direito Contratual Doação manual Conforme no presente capítulo foi demonstrado a doação de bem móvel de pequeno valor pode ser celebrada verbalmente desde que seguida da entrega imediata da coisa tradição Essa é a regra constante do art 541 parágrafo único do CC que traz a denominada doação manual A doação é um contrato consensual em que se exige a forma escrita por regra Porém a doação manual constitui exceção a essa regra pois tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa contrato real Estamos tratando novamente dessa forma de doação para fins didáticos para que o estudioso não se esqueça dessa modalidade contratual Repisese que a caracterização do que seja bem de pequeno valor depende de análise casuística É o que ensina Marco Aurélio Bezerra de Melo merecendo destaque suas palavras O problema está na concepção do que significa bem de pequeno valor Qual o critério que deverá ser usado pelo intérprete Diante de uma previsão vaga mister será atentar para a lógica do razoável princípio da razoabilidade e aferir no concreto a capacidade econômica do doador e do donatário e as circunstâncias da doação consultandose outrossim o real intento do doador Entendemos que na dúvida deverá o intérprete concluir pela validade da doação pois desta forma se prestigiará a manifestação de vontade dos contratantes Novo Código 2004 p 192 O que o desembargador fluminense defende no final do seu texto é a aplicação do princípio da conservação contratual que é anexo à função social Enunciado n 22 CJFSTJ Apesar desse entendimento pode surgir outro ou seja o de que um bem de pequeno valor é aquele com valor inferior a 30 salários mínimos levandose em conta o art 108 do CC Também há quem sustente como índice o valor correspondente a um salário mínimo GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso 2008 p 9697 Esses parâmetros também parecem 9211 lógicos apesar de que o posicionamento anterior de análise caso a caso é o considerado como majoritário sendo seguido por este autor na linha da interpretação italiana exposta anteriormente neste livro Doação inoficiosa Segundo o art 549 do CC é nula a doação quanto à parte que exceder o limite de que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento Essa doação que prejudica a legítima quota dos herdeiros necessários é denominada doação inoficiosa Como herdeiros necessários na literalidade do art 1845 do Código Civil estão previstos os descendentes os ascendentes e o cônjuge Porém com a recente e tão comentada decisão do STF de inconstitucionalidade do art 1790 e equiparação sucessória da união estável ao casamento pensamos que ali também deve ser incluído o companheiro Informativo n 864 da Corte com repercussão geral de maio de 2017 Cabe esclarecer que se trata de consequência sucessória do decisum que indiretamente repercute no plano contratual Pois bem é interessante verificar que o caso é de nulidade absoluta textual art 166 inc VII do CC mas de uma nulidade diferente das demais eis que atinge tão somente a parte que excede a legítima Exemplificando se o doador tem o patrimônio de R 10000000 e faz uma doação de R 7000000 o ato será válido até R 5000000 parte disponível e nulo nos R 2000000 que excederam a proteção da legítima O que se percebe é que o art 549 do CC tem como conteúdo o princípio da conservação do contrato que é anexo à função social dos contratos uma vez que procura preservar dentro do possível juridicamente a autonomia privada manifestada na doação O julgado do STJ a seguir é ilustrativo dessa solução Civil Doação inoficiosa 1 A doação ao descendente é considerada inoficiosa quando ultrapassa a parte que poderia dispor o doador em testamento no momento da liberalidade No caso o doador possuía 50 dos imóveis constituindo 25 a parte disponível ou seja de livre disposição e 25 a legítima Este percentual é que deve ser dividido entre os 6 seis herdeiros tocando a cada um 416 A metade disponível é excluída do cálculo 2 Recurso especial não conhecido STJ REsp 112254SP 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 16112004 DJ 06122004 p 313 Ainda em sede de Superior Tribunal de Justiça pontuese que a Corte tem entendido que o valor a ser apurado com o fim de se reconhecer a nulidade deve levar em conta o momento da liberalidade Assim para aferir a eventual existência de nulidade em doação pela disposição patrimonial efetuada acima da parte de que o doador poderia dispor em testamento a teor do art 1176 do CC1916 devese considerar o patrimônio existente no momento da liberalidade isto é na data da doação e não o patrimônio estimado no momento da abertura da sucessão do doador O art 1176 do CC1916 correspondente ao art 549 do CC2002 não proíbe a doação de bens apenas a limita à metade disponível Embora esse sistema legal possa resultar menos favorável para os herdeiros necessários atende melhor aos interesses da sociedade pois não deixa inseguras as relações jurídicas dependentes de um acontecimento futuro e incerto como o eventual empobrecimento do doador STJ AR 3493PE Rel Min Massami Uyeda j 12122012 publicado no seu Informativo n 512 Entretanto tratandose de doações sucessivas praticadas por meio de vários atos tal regra não só pode como deve ser mitigada Como pontua entre os clássicos Pontes de Miranda se houve diferentes doações todas desde que houve herdeiros necessários se computam para saber se há violação da porção disponível Não se levam em conta as doações que foram feitas ao tempo em que o doador não tinha herdeiros necessários mas somamse os valores das que se fizeram em todo o tempo em que o doador tinha herdeiros necessários PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado 1972 p 250251 No mesmo sentido Agostinho Alvim leciona que quando várias doações são feitas o ponto de partida para o cálculo da inoficiosidade é a primeira Do contrário o doador iria doando cada vez metade do que tem atualmente e todas as doações seriam legais até extinguir a fortuna ALVIM Agostinho Da doação 1963 p 184185 Entre os autores contemporâneos Paulo Luiz Netto Lôbo afirma O valor de cada doação será considerado no momento em que for feita A soma dos valores da doação não poderá ultrapassar a metade do patrimônio Se ocorrer terá de ser calculado o excesso este será pronunciado nulo considerando a doação que por último for realizada Se a coisa é indivisível a nulidade alcançará todo o contrato de doação O momento de cada doação para se aferir o limite somandose as anteriores é fundamental O direito brasileiro não optou pelo momento da abertura da sucessão para se verificar o excesso da parte disponível ou da legítima dos herdeiros necessários mas o da liberalidade O patrimônio sofre flutuações de valor ao longo do tempo mercê das vicissitudes por que passa Se a redução se der posteriormente à data da doação comprometendo a legítima a nulidade não será retroativa Se houve aumento do patrimônio posteriormente ao momento da doação em excesso não altera este fato a nulidade é cabível Se de nada poderia dispor no momento da doação toda ela é nula LÔBO Paulo Luiz Netto Comentários 2012 p 332338 Constatase portanto que a autorizada doutrina defende que tratandose de aferir se houve violação da legítima devem ser consideradas todas as liberalidades realizadas e não apenas o valor de cada doação isoladamente considerada Seguimos a posição de se considerar da última doação até a primeira qual foi a que invadiu a legítima reconhecendose a invalidade de todas aquelas que extrapolaram a quota dos herdeiros necessários Exatamente no mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em célebre julgado verdadeiro precedente estadual sobre o tema que restou assim ementado Doação inoficiosa Doação feita a netos desfalcando a legítima das filhas Laudos comprovando a parte excedente Interpretação finalística do art 1176 do CC Procedência TJRJ Apelação Cível 434492 4ª Câmara Cível Rel Des Semy Glanz j 19021993 Observese que além de constar da ementa do acórdão o caráter finalístico da interpretação do art 1176 do Código Civil de 1916 correspondente ao atual art 549 do Código Civil de 2002 o Desembargador Relator explicitou que a finalidade da nulidade imposta por esses dispositivos não é outra que não o respeito à legítima dos herdeiros necessários Após citar a doutrina de Agostinho Alvim ora mencionada arrematou o julgador logo a finalidade da nulidade é a proteção das legítimas Como a questão envolve ordem pública este autor entende que a ação declaratória de nulidade da parte inoficiosa também denominada de ação de redução é não sujeita à prescrição ou à decadência didaticamente imprescritível podendo ser proposta a qualquer tempo art 169 do CC Por isso não há necessidade de aguardar o falecimento do doador para a sua propositura Em outras palavras poderá ser proposta mesmo estando vivo o doador que instituiu a liberalidade viciada Visando a esclarecer o Projeto de Lei 6992011 antigo PL 69602002 pretende acrescentar um parágrafo único ao art 549 com o seguinte teor Art 549 Parágrafo único A ação de nulidade pode ser intentada mesmo em vida do doador A proposta confirma o entendimento doutrinário atual que pode ser invocado ALVES Jones Figueirêdo Código Civil 2008 p 500 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil 2007 p 270 Quanto ao prazo surge outro entendimento no sentido de que pelo fato de a questão envolver direitos patrimoniais está sujeita a prazo prescricional que é próprio dos direitos subjetivos Como não há prazo especial previsto deverá ser aplicado o prazo geral de prescrição Na vigência do CC1916 esse prazo era de vinte anos na vigência do CC2002 é de dez anos art 205 A respeito da aplicação do prazo geral de prescrição para essa hipótese vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça Civil e processual Acórdão estadual Nulidade não configurada Ação de reconhecimento de simulação cumulada com ação de sonegados Bens adquiridos pelo pai em nome dos filhos varões Inventário Doação inoficiosa indireta Prescrição Prazo vintenário contado da prática de cada ato Colação dos próprios imóveis quando ainda existentes no patrimônio dos réus Exclusão das benfeitorias por eles realizadas CC anterior arts 177 1787 e 1732 2º Sucumbência recíproca Redimensionamento CPC art 21 Se a aquisição dos imóveis em nome dos herdeiros varões foi efetuada com recursos do pai em doação inoficiosa simulada em detrimento dos direitos da filha autora a prescrição da ação de anulação é vintenária contada da prática de cada ato irregular Achandose os herdeiros varões ainda na titularidade dos imóveis a colação deve se fazer sobre os mesmos e não meramente por seu valor a teor dos arts 1787 e 1792 2º do Código Civil anterior Excluemse da colação as benfeitorias agregadas aos imóveis realizadas pelos herdeiros que os detinham art 1792 2º Sucumbência recíproca redimensionada em face da alteração decorrente do acolhimento parcial das teses dos réus Recurso especial conhecido em parte e provido STJ REsp 259406PR 200000489140 600816 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior data da decisão 17022005 DJ 04042005 p 314 A aplicação do prazo geral de dez anos foi confirmada em aresto mais recente 2014 do mesmo Tribunal da Cidadania segundo o qual aplicase às pretensões declaratórias de nulidade de doações inoficiosas o prazo prescricional decenal do CC2002 ante a inexistência de previsão legal específica Precedentes STJ REsp 1321998 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07082014 Todavia merece destaque o voto vencido do Ministro João Otávio de Noronha seguindo o mesmo entendimento deste autor de imprescritibilidade da pretensão Ponderou o julgador que Discutese em ação declaratória de nulidade de partilha e doação qual o prazo para que a herdeira necessária possa insurgirse contra a transferência da totalidade dos bens do pai para a exesposa e para a filha do casal sem observância da reserva da legítima circunstância que caracteriza a doação inoficiosa Tratase portanto de caso de nulidade expressamente prevista no art 549 do atual Código Civil em razão do disposto nos arts 1789 e 1846 do mesmo diploma legal E a teor da norma contida no art 169 do mesmo Código o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo a significar que a nulidade é imprescritível Essa é a tese que defendo Não desconheço a discussão existente a respeito dessa norma e que em nome da paz social levou ao entendimento jurisprudencial de que tal nulidade não fica imune à 9212 ocorrência de prescrição Reservome o direito de em momento oportuno trazer a matéria a debate na profundidade que entendo necessária Realmente o tema merece ser debatido e aprofundado pela civilística nacional Por fim é forçoso anotar que este autor segue o entendimento também majoritário na doutrina e na jurisprudência pelo qual a ação somente poderá ser proposta pelos interessados ou seja pelos herdeiros necessários do doador MELO Marco Aurélio Bezerra de Novo Código 2004 p 201 Isso ressalta o seu caráter de nulidade especial pois apesar de envolver ordem pública a ação somente cabe a quem tem interesse STJ REsp 1361983SC Rel Min Nancy Andrighi j 18032014 publicado no seu Informativo n 539 e REsp 167069DF 3ª Turma Rel Min Eduardo Ribeiro Rel p Acórdão Min Waldemar Zveiter j 20022001 DJ 02042001 p 285 Doação universal Nula é a doação de todos os bens sem a reserva do mínimo para a sobrevivência do doador art 548 do CC Essa doação que é vedada expressamente pela lei sendo por isso uma hipótese de nulidade textual nos termos do art 166 inc VII primeira parte do CC é denominada doação universal Anotese que o art 1176 do CC1916 que corresponde a esse dispositivo foi um dos comandos legais explorados na obraprima do Direito Civil intitulada Estatuto jurídico do patrimônio mínimo do Ministro do STF Luiz Edson Fachin 2001 Recomendase a sua leitura integral eis que esse trabalho foi essencial para a formação deste autor e de outros civilistas da geração contemporânea como é o caso de GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso 2008 p 111 Por esta brilhante tese diante do princípio da proteção da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF1988 deve ser assegurado à pessoa o mínimo para a sua sobrevivência ou melhor o mínimo para que possa viver com dignidade piso mínimo de direitos patrimoniais Isso diante da tendência de personalização do Direito Privado A tese acaba entrelaçando os direitos existenciais aos patrimoniais A ilustrar estabelecendo a relação entre a vedação da doação universal e a proteção da dignidade humana vejase julgado assim publicado no Informativo n 433 do STJ Doação universal Bens Separação Discutese no REsp se a proibição de doação universal de bens óbice disposto no art 1175 do CC1916 atual art 548 do CC2002 incidiria no acordo da separação consensual de casal Segundo o recorrente da abrangência total dos bens uns foram doados e outros ficaram para a exmulher na partilha Já o Tribunal a quo posicionouse no sentido da inaplicabilidade do art 1175 do CC1916 visto que à época das doações o recorrente possuía partes ideais de outros imóveis e na partilha da separação consensual os bens que ficaram com a exmulher foram doados ao casal pelos pais dela Explica o Min Relator que a proibição do citado artigo deve incidir nos acordos de separação judicial pois se destina à proteção do autor da liberalidade ao impedilo de em um momento de impulso ou de depressão psicológica desfazerse de todos seus bens o que o colocaria em estado de pobreza Ademais a dissipação completa do patrimônio atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana art 1º II da CF1988 Considera ainda o Min Relator que os acordos realizados nas separações judiciais são transações de alta complexidade haja vista os interesses a serem ajustados guarda dos filhos visitas alimentos etc Por esse motivo é corriqueira a prática de acordos a transigir com o patrimônio a fim de compor ajustes para resolver questões que não seriam solucionadas sem a condescendência econômica de uma das partes Observa que as doações nos casos de separação também se sujeitam à validade das doações ordinárias assim a nulidade da doação darseá quando o doador não reservar parte de seus bens ou não tiver renda suficiente para a sua sobrevivência e só não será nula quando o doador tiver outros rendimentos Diante do exposto a Turma deu provimento ao recurso para anular o acórdão recorrido a fim de que o tribunal de origem analise a validade das doações especialmente quanto à existência de recursos financeiros para a subsistência do doador STJ REsp 285421RS Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 04052010 9213 Ou mais recentemente do mesmo Tribunal da Cidadania e com as mesmas conclusões merece destaque o seguinte trecho de ementa o art 548 do Código Civil estabelece ser nula a doação de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência do doador A ratio da norma em comento ao prever a nulidade da doação universal foi a de garantir à pessoa o direito a um patrimônio mínimo impedindo que se reduza sua situação financeira à miserabilidade Nessa linha acabou por mitigar de alguma forma a autonomia privada e o direito à livre disposição da propriedade em exteriorização da preservação de um mínimo existencial à dignidade humana do benfeitor um dos pilares da Carta da República e chave hermenêutica para leitura interpretativa de qualquer norma STJ REsp 1183133RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 17112015 DJe 1º022016 Como a nulidade é absoluta e envolve ordem pública poderá a ação declaratória de nulidade ser proposta a qualquer tempo sendo imprescritível Caberá ainda intervenção do MP e declaração de ofício dessa nulidade absoluta pelo juiz que dela tenha conhecimento art 169 do CC A leitura correta do art 548 do CC traz a conclusão de que é até possível que a pessoa doe todo o seu patrimônio desde que faça uma reserva de usufruto de rendas ou alimentos a seu favor visando à sua manutenção e a sua sobrevivência de forma digna Nesse sentido outro trecho do último julgado transcrito segundo o qual é possível a doação da totalidade do patrimônio pelo doador desde que remanesça uma fonte de renda ou reserva de usufruto ou mesmo bens a seu favor que preserve um patrimônio mínimo à sua subsistência CC art 548 Não se pode olvidar ainda que a aferição da situação econômica do doador deve ser considerada no momento da liberalidade não sendo relevante para esse efeito o empobrecimento posterior do doador REsp 1183133RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 17112015 DJe 1º022016 Em casos tais para esclarecer qual é o piso mínimo recomendase análise casuística Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice Enuncia o art 550 do Código Civil em vigor que é anulável a doação do cônjuge ao seu cúmplice desde que proposta ação anulatória pelo outro cônjuge ou pelos seus herdeiros necessários até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal O dispositivo merece críticas e comentários pois apresenta uma série de problemas Primeiro tal proibição tem por alcance somente as pessoas casadas não se aplicando às solteiras separadas ou divorciadas que podem dispor de seus bens livremente aos seus companheiros desde que a doação não seja inoficiosa ou passível de declaração de nulidade ou anulação por outra razão Diante da proteção constitucional das entidades familiares devese entender que o dispositivo não se aplica se o doador viver com o donatário em união estável doação à companheira ou companheiro Assim entendeu a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em julgamento anterior ao Código Civil de 2002 RSTJ 62193 e RT 719258 Esse entendimento deve ser aplicado aos casos de ser o doador casado mas separado de fato judicial ou extrajudicialmente art 1723 1º do CC mesmo sendo o donatário o pivô da separação Segundo é de se condenar a utilização das expressões adúltero e cúmplice que se encontram superadas Doutrinadores que compõem o Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM entidade máxima do Direito de Família no País também entendem dessa forma por todos LÔBO Paulo Luiz Netto Código Civil 2004 p 317 Ademais não se pode esquecer que a Lei 111062005 fez desaparecer o tipo penal do adultério Terceiro o art 550 do CC entra em conflito com o art 1642 V do CC Qualquer que seja o regime de bens tanto o marido quanto a mulher podem livremente V reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes se o casal estiver separado de fato por mais de 5 cinco anos Isso porque o primeiro dispositivo menciona a anulação nas hipóteses de doação ao cúmplice enquanto o último prevê a possibilidade de uma ação reivindicatória a ser proposta pelo outro cônjuge Como se sabe a ação de anulação está sujeita a prazo decadencial enquanto a ação reivindicatória ou está sujeita à prescrição ou é imprescritível Ademais o inciso V do art 1642 acaba prevendo um prazo para a união estável de forma invertida cinco anos Pelo menos para esse caso Nesse sentido acaba entrando em conflito com o art 1723 caput do CC que dispensa prazo para a sua caracterização Na verdade o art 550 do CC é polêmico parecendonos a sua redação um verdadeiro descuido do legislador um grave cochilo A sua aplicação somente será possível se o doador não viver em união estável com o donatário havendo uma doação a concubino de bem comum na vigência do casamento Para esses casos por ter sentido de maior especialidade o art 550 do CC prevalece sobre o art 1642 V da mesma codificação material A encerrar o tema cumpre observar que havendo doação inoficiosa por exceder a legítima em caso de liberalidade feita a concubina há que se reconhecer a nulidade absoluta do ato por força do atual art 549 do Código Civil Nesse sentido recente julgado do STJ segundo o qual o art 550 do CC2012 estabelece que a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge ou por seus herdeiros necessários até 2 dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal Com efeito a lei prevê prazo decadencial para exercício do direito potestativo para anulação da doação a contar do término do casamento isto é pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio Todavia como consta do decisum o caso é peculiar pois é vindicada pelos autores anulação de doação praticada pelo cônjuge alegadamente infiel já falecido por ocasião do ajuizamento da ação sendo certo que consta da causa de pedir e do pedido a anulação de escrituras para que os bens imóveis doados passem a constar do acervo hereditário em proveito do inventário Com efeito em vista do disposto no art 1176 do CC1916 similar ao art 549 do CC2002 que estabelece ser nula a doação quanto à parte que exceder a de que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento e como o feito foi julgado antecipadamente sem ter sido instruído se limitando as instâncias ordinárias a enfrentar a tese acerca da decadência para anulação da doação à apontada cúmplice é prematuro cogitar em reconhecimento da ilegitimidade ativa do autor STJ REsp 1192243SP 4ª Turma 9214 93 Rel Min Luis Felipe Salomão j 07052015 DJe 23062015 Como reconhecido implicitamente pelo aresto deve prevalecer o debate a respeito da nulidade absoluta da doação por lesão à legítima Doação a entidade futura A lei possibilita a doação a uma pessoa jurídica que ainda não exista condicionando a sua eficácia à regular constituição da entidade nos termos do art 554 do CC em vigor Se a entidade não estiver constituída no prazo de dois anos contados da efetuação da doação caducará essa doação A utilização da expressão caducará pelo dispositivo deixa claro que o prazo referido no dispositivo é decadencial Por isso a doutrina é unânime em apontar a existência de uma doação sob condição suspensiva pois o negócio fica pendente até a regularização da empresa DINIZ Maria Helena Código 2005 p 490 ROSENVALD Nelson Código 2007 p 437 DA PROMESSA DE DOAÇÃO Discutese muito em sede doutrinária e jurisprudencial a viabilidade jurídica da promessa de doação ou seja a possibilidade de haver contrato preliminar unilateral que vise a uma liberalidade futura Sintetizando pela promessa de doação uma das partes comprometese a celebrar um contrato de doação futura beneficiando o outro contratante Na opinião deste autor não há óbice em se aceitar tal promessa uma vez que não há no ordenamento jurídico qualquer dispositivo que a vede não contrariando esta figura negocial qualquer princípio de ordem pública como por exemplo o da função social dos contratos e o da boafé objetiva Muito ao contrário o art 466 do Código Civil em vigor que trata da promessa unilateral de contrato acaba dando sustentáculo a essa possibilidade Em reforço a promessa de doação está dentro do exercício da autonomia privada do contratante Adotando em parte tais premissas na VI Jornada de Direito Civil 2013 foi aprovado o Enunciado n 549 in verbis a promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no art 538 do Código Civil O enunciado é perfeito ao admitir a promessa de doação havendo polêmica quanto à perda ou não do seu caráter de liberalidade Admitidas a validade e a eficácia desse negócio dentro dos princípios gerais que regem o contrato preliminar o futuro beneficiário é investido no direito de exigir o cumprimento da promessa de doação da coisa pois a intenção de praticar a liberalidade manifestouse no momento da sua celebração Sílvio de Salvo Venosa apresenta entendimento contrário de outros doutrinadores ou seja de que não seria possível admitir uma forma coativa de doação o que ocorre no caso de promessa anterior Relata esse autor que são desfavoráveis à promessa de doação Caio Mário da Silva Pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes uma vez que o ato de liberalidade não pode ser forçado Entretanto Venosa entende ser possível a promessa de doação quando emanar de vontade límpida e sem vícios e seu desfecho não ofender qualquer princípio jurídico Direito 2003 p 132 Em nosso entender diante da versão pósmoderna do Direito Contratual e da atual visualização da autonomia privada o entendimento contrário à promessa de doação não procede Washington de Barros Monteiro entre os clássicos é um dos autores favoráveis à sua previsão Entre os contemporâneos Marco Aurélio Bezerra de Melo Novo Código 2004 p 188 tem entendimento muito próximo citando o fato de o atual Código Civil ter regulamentado o contrato preliminar Quanto ao cumprimento da promessa de doação esta era possível pela redação do art 466B do CPC1973 introduzido pela Lei 112322005 e que revogou o art 639 do mesmo Estatuto Processual Previa a norma Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação a outra parte sendo isso possível e não excluído pelo título poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado Todavia infelizmente esse dispositivo processual de grande efetividade para os contratos não foi reproduzido pelo CPC2015 Esperase que esse silêncio não prejudique a possibilidade de tutela para cumprimento da promessa de doação no futuro o que até pode ser retirado do art 501 do Novo CPC in verbis Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade a sentença que julgar procedente o pedido uma vez transitada em julgado produzirá todos os efeitos da declaração não emitida Encerrando lembrese de que o próprio STJ já reconheceu a validade e a eficácia da promessa de doação em caso envolvendo a dissolução da sociedade conjugal Doação Promessa de doação Dissolução da sociedade conjugal Eficácia Exigibilidade Ação cominatória O acordo celebrado quando do desquite amigável homologado por sentença que contém promessa de doação de bens do casal aos filhos é exigível em ação cominatória Embargos de divergência rejeitados STJ EREsp 125859RJ 2ª Seção Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 26062002 DJ 24032003 p 136 Mais recentemente confirmando tal posição ao admitir a validade e eficácia de promessa de doação firmada em pacto antenupcial Hipótese dos autos em que a liberalidade não animou o pacto firmado pelas partes mas sim as vantagens recíprocas e simultâneas que buscaram alcançar a aquiescência de ambos ao matrimônio e ao regime de separação total de bens estabelecendo o compromisso de doação de um determinado bem à esposa para o acertamento do patrimônio do casal Aplicação analógica da tese pacificada pela Segunda Seção no sentido da validade e eficácia do compromisso de transferência de bens assumidos pelos cônjuges na separação judicial pois nestes casos não se trataria de mera promessa de liberalidade mas de promessa de um fato futuro que entrou na composição do acordo de partilha dos bens do casal EREsp nº 125859RJ Rel Ministro Ruy Rosado de Aguiar Segunda Seção DJ 24032003 STJ REsp 1355007SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 27062017 DJe 10082017 Porém a questão é demais controvertida havendo decisão do próprio STJ em sentido oposto STJ REsp 730626SP 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 94 a b c d 17102006 DJ 04122006 p 322 De todo modo como consta do julgado mais recente parece prevalecer na Corte Superior a resposta afirmativa quanto à possibilidade de se exigir o cumprimento da promessa de doação DA REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO Na presente obra foi exposto que a revogação é forma de resilição unilateral de extinção de um contrato por meio de pedido formulado por um dos contratantes em virtude da quebra de confiança entre eles O instituto está tratado entre os arts 555 e 564 do atual Código Civil e é reconhecido como um direito potestativo a favor do doador A revogação pode se dar por dois motivos quais sejam por ingratidão do donatário ou pela inexecução do encargo ou modo art 555 do CC Primeiramente quanto à ingratidão esta envolve matéria de ordem pública Tanto isso é verdade que o art 556 da codificação privada em vigor proíbe a renúncia prévia ao direito de revogar a doação por ingratidão Se houver cláusula nesse sentido tal disposição será nula mantendose o restante do contrato princípio da conservação contratual De qualquer modo mesmo sendo nula a cláusula de renúncia o doador pode abrir mão desse direito não o exercendo no prazo fixado em lei já que se trata de um direito potestativo O art 557 do CC2002 traz um rol de situações que podem motivar a revogação por ingratidão a saber Se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele Se cometeu contra ele ofensa física Se o injuriou gravemente ou o caluniou Se podendo ministrálos recusou ao doador os alimentos de que este necessitava desamparo quanto aos alimentos A discussão a respeito desse dispositivo referese à natureza taxativa ou exemplificativa desse rol A matéria é de ordem pública o que justificaria o argumento de que o rol é numerus clausus ou taxativo Entretanto preconiza o Enunciado n 33 CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil que o novo Código Civil estabeleceu um novo sistema para a revogação da doação por ingratidão pois o rol legal do art 557 deixou de ser taxativo admitindo outras hipóteses O enunciado que consubstancia o entendimento doutrinário majoritário segue a tendência de entendimento pelo qual as relações tratadas pelo Código Civil são meramente exemplificativas e não taxativas Ademais como dizem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho não há limites para a ingratidão humana Assim sendo a perspectiva de caracterização de ingratidão como violações à boafé objetiva póscontratual faz com que reconheçamos que ao contrário do que estava assentado na vigência do Código Civil brasileiro de 1916 o novo rol não é mais taxativo aceitando em nome do princípio outras hipóteses ainda que de forma excepcional Novo curso 2008 p 139 Concluise portanto que qualquer atentado à dignidade do doador por parte do donatário pode acarretar a revogação da doação por ingratidão cabendo análise caso a caso Em suma o rol é exemplificativo numerus apertus Concluindo da mesma forma adotando a posição deste autor e o constante do citado Enunciado n 33 recente aresto do Tribunal da Cidadania pontifica que o conceito jurídico de ingratidão constante do artigo 557 do Código Civil de 2002 é aberto não se encerrando em molduras tipificadas previamente em lei Ao final o acórdão concluiu que a injúria a que se refere o dispositivo envolve também o campo da moral podendo ser revelada por meio de tratamento inadequado tais como o descaso a indiferença e a omissão de socorro às necessidades elementares do doador situações suficientemente aptas a provocar a revogação do ato unilateral em virtude da ingratidão dos donatários STJ REsp 1593857MG 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 14062016 DJe 28062016 De toda sorte mesmo sendo o rol ilustrativo deve o ato de ingratidão ser de especial gravidade a fundamentar a revogação e consequente ineficácia da doação No trilhar de aresto relatado pelo Ministro Sidnei Benetti no Superior Tribunal de Justiça para a revogação da doação por ingratidão exigese que os atos praticados além de graves revistamse objetivamente dessa característica Atos tidos no sentido pessoal comum da parte como caracterizadores de ingratidão não se revelam aptos a qualificarse juridicamente como tais seja por não serem unilaterais ante a funda dissensão recíproca seja por não serem dotados da característica de especial gravidade injuriosa exigida pelos termos expressos do Código Civil que pressupõem que a ingratidão seja exteriorizada por atos marcadamente graves como os enumerados nos incisos dos arts 1183 do Código Civil de 1916 e 557 do Código Civil de 2002 STJ REsp 1350464SP 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 26022013 DJe 11032013 Também pode ocorrer a revogação por indignidade quando o ofendido for cônjuge ascendente descendente ainda que adotivo ou irmão do doador art 558 do CC Há proposta de alteração desse dispositivo com o objetivo de incluir neste rol o companheiro equiparado em parte ao cônjuge pela Constituição Federal PL 6992011 O dispositivo em comento reforça a tese de que o rol do art 557 do CC é aberto ou exemplificativo pois o atentado a fundamentar a ingratidão não necessariamente ocorrerá em relação ao donatário mas em relação a uma pessoa de sua família Segundo o art 561 do CC2002 a revogação por ingratidão no caso de homicídio doloso do doador caberá aos seus herdeiros exceto se o doador tiver perdoado o donatário Esse perdão logicamente poderá ser concedido no caso de declaração de última vontade provada por testemunhas idôneas A título de exemplo o doador antes de falecer e convalescendo em um hospital declara verbalmente que perdoou o ato praticado pelo donatário o que deve ser comprovado pelo interessado Por óbvio que essa declaração não pode ser dada após a morte do doador pois não se admite a prova psicografada A revogação por ingratidão não prejudicará os direitos adquiridos por terceiros nem obrigará o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida pois nessa situação a sua condição de possuidor de boafé é presumida No entanto sujeitao a pagar os frutos posteriores e quando não possa restituir em espécie as coisas doadas a indenizála pelo meiotermo de seu valor art 563 do CC a b c d Está sendo proposta também pelo Projeto de Lei 6992011 de alteração desse dispositivo que passaria a redigirse Art 563 A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida mas sujeitao a pagar os posteriores e quando não possa restituir em espécie as coisas doadas a indenizálas pelo meio termo de seu valor Relatam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que se trata de mera correção gramatical o que pode ser percebido pelas palavras grifadas la e las Código Civil 2005 p 278 A proposta não visa a alterar o sentido do texto muito menos o seu conteúdo De acordo com a lei em alguns casos não é admitida a revogação da doação por ingratidão a saber art 564 do CC Doações puramente remuneratórias salvo na parte que exceder o valor do serviço prestado pelo donatário ao doador Doações modais com encargo já cumprido também diante do seu caráter oneroso Doações relacionadas com cumprimento de obrigação natural ou incompleta como por exemplo gorjetas dívidas de jogo não regulamentado entre outras por serem inexigíveis são os casos de Schuld sem Haftung Doações propter nuptias feitas em contemplação de determinado casamento O prazo para a revogação da doação consta no art 559 do CC cuja redação merece transcrição para os aprofundamentos necessários Art 559 A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada dentro de um ano a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar e de ter sido o donatário o seu autor Pois bem a grande dúvida que surge do dispositivo é a seguinte o prazo decadencial previsto no art 559 do CC aplicase tanto à revogação por ingratidão quanto ao caso de inexecução do encargo Opinamos que sim pois o dispositivo ao mencionar qualquer desses motivos está fazendo referência ao art 555 do CC Reforçando a ação de revogação é de natureza constitutiva negativa fundada em direito potestativo o que justifica o prazo decadencial Mas há quem entenda amparado em entendimento jurisprudencial que o prazo para revogar a doação por inexecução do encargo é prescricional de 10 anos em virtude da aplicação do art 205 do CC Quando da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal foi elaborada proposta de enunciado pelo então Desembargador do TJRS atualmente Ministro do STJ Paulo de Tarso Sanseverino nos seguintes termos O prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo é de dez 10 anos no novo Código Civil não se aplicando o disposto no seu art 559 É interessante verificar os principais trechos de suas justificativas aqui referenciadas como doutrina inclusive com citação do entendimento jurisprudencial O prazo para a propositura da ação de revogação da doação por ingratidão continua fixado em um ano pelo artigo 559 do novo CC que repetiu com pequenas alterações de redação a norma do artigo 1184 do CC de 1916 Discute se a incidência dessa regra para regulamentação do prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo estabelecendose rara e interessante divergência entre doutrina e jurisprudência Na doutrina predomina o entendimento no sentido de que o prazo também é de um ano para revogação da doação por descumprimento do encargo Esses argumentos doutrinários que se prendiam às remissões sistemáticas feitas entre si pelos artigos 178 6º I e 1184 do CC1916 perderam a sua força com o advento novo CC que não elencou novamente entre as hipóteses de prescrição do art 206 a situação regulada pelo art 178 6º I do CC16 Na jurisprudência do STJ encontramse os mais sólidos argumentos em prol da tese de que a regra do art 559 do novo CC não se aplica à revogação por inexecução do encargo Nesse sentido a 3ª Turma do STJ no julgamento do Recurso Especial 27019SP em 10051993 tendo por relator o Min Eduardo Ribeiro decidiu Doação modal Inexecução do encargo Prazo Prescricional O prazo de prescrição para a ação tendente a obter a revogação da doação por inexecução do encargo é de vinte anos A prescrição anual referese à revogação em virtude de ingratidão do donatário Recurso especial conhecido e provido RSTJ 48312 Posteriormente o STJ através da sua 4ª Turma tendo por relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira em 26061996 teve oportunidade de reafirmar esse mesmo entendimento em uma ação de revogação proposta por um Município contra uma empresa que recebera a doação de um terreno de dez mil metros quadrados para a construção de uma indústria em determinado prazo e não o fizera LEXSTJ 89119 Na mesma linha orientouse o acórdão proferido no Recurso Especial 69682MS STJ 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado DJ 12021996 Assim no estabelecimento do prazo para o ingresso da ação de revogação da doação por descumprimento do encargo ocorre uma interessante e rara divergência entre de um lado a doutrina brasileira e de outro lado a jurisprudência do STJ Mais consistentes mostramse os argumentos que alicerçam a posição jurisprudencial do STJ que devem ser plenamente acatados Desse modo na vigência do novo CC o prazo prescricional para a ação de revogação da doação por inexecução do encargo passou a ser de dez anos conforme previsto pelo art 206 do CC2002 Como se pode perceber a proposta confronta o entendimento da doutrina e da jurisprudência em um embate que sempre existiu De qualquer modo o enunciado não foi aprovado sendo certo que este autor participou do caloroso debate que circundou a questão quando da III Jornada do CJFSTJ em dezembro de 2004 O enunciado não foi aprovado pois não houve unanimidade quanto à natureza jurídica do direito do doador que em casos tais tratase de um potestativo ou subjetivo Como foi aqui demonstrado sou favorável ao entendimento pelo qual o direito do doador mesmo na inexecução do encargo é potestativo o que justifica o prazo decadencial Ainda quanto ao art 559 do CC o PL 6992011 pretende alterálo nos seguintes termos Art 559 A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada em 1 um ano a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar e de ter sido o donatário seu cônjuge companheiro ou descendente o autor da ofensa Pela proposta fica claro que o dispositivo somente seria aplicado aos casos de ingratidão de lege ferenda 95 Superado esse ponto entendemos que também o art 560 do atual Código Privado deverá ser aplicado para ambos os casos de revogação da doação De acordo com esse dispositivo o direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do doador nem prejudica os do donatário Mas aqueles podem prosseguir na ação iniciada pelo doador continuandoa contra os herdeiros do donatário se este falecer depois de ajuizada a lide Especificamente quanto à revogação da doação onerosa por inexecução do encargo essa somente é possível se o donatário incorrer em mora Aqui é importante não confundir o legitimado para a revogação que é somente o doador com os legitimados para exigir a execução do encargo na doação que podem ser o doador o terceiro ou o Ministério Público caso o encargo seja de interesse geral Não havendo prazo para o cumprimento ou melhor para a execução o doador poderá notificar judicialmente o donatário assinandolhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida ou melhor com o ônus assumido art 562 do CC Após esse prazo fixado pelo doador é que se conta o prazo decadencial de um ano previsto no art 559 do CC Por fim consignese que a Lei 12122 de dezembro de 2009 introduziu uma nova letra no art 275 do CPC1973 letra g passando a prever que a ação de revogação seguiria o rito sumário Logicamente o objetivo era tornar mais célere a referida ação pelo rito abreviado Porém o Novo CPC não tratou do rito sumário devendo a ação de revogação da doação seguir o procedimento comum a partir da sua entrada em vigor RESUMO ESQUEMÁTICO Conceito Doação Natureza jurídica Modalidades de doação a Quanto à presença de elementos acidentais Doação pura ou simples Sem elemento acidental Doação condicional Depende de condição SE evento futuro incerto Doação a termo Depende de termo QUANDO evento futuro certo Doação modalcom encargo Ônus liberalidade PARA QUE b Doação remuneratória art 540 do CC Prestação de serviços c Doação contemplativa ou meramente art 540 do CC d Doação a nascituro art 542 do CC e Doação sob forma de subvenção periódica art 545 do CC f Doação em contemplação de casamento futuro ou propter nuptias art 546 do CC g Doação de ascendentes para descendentes e doação entre cônjuges art 544 do CC h Doação com cláusula de reversão art 547 do CC i Doação conjuntiva de um donatário art 551 do CC j Doação manual bens de pequeno valor art 541 pu do CC k Doação inoficiosa art 549 do CC l Doação universal art 548 do CC m Doação do cônjuge audiente ou cônjuge art 550 do CC n Doação a entidade futura art 554 do CC o Promessa de doação possivel segundo entendimento do STJ Revogação da doação Forma de resilição unilateral Ingratidão do donatário Inexecução do encargo ou modo 96 01 A B C D 02 A B C D 03 QUESTÕES CORRELATAS VUNESPMagistratura do RJ2012 Assinale a alternativa correta O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário prevalecendo tal estipulação em favor de terceiro É nula a doação com estipulação de cláusula de reversão em favor do doador se este sobreviver ao donatário por configurarse doação a retorno O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário não prevalecendo tal estipulação em favor de terceiro O doador poderá inserir cláusula estipulando que os bens doados voltem ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário hipótese em que se terá doação sob condição suspensiva VI Exame de Ordem Unificado FGV Marcelo brasileiro solteiro advogado sem que tenha qualquer impedimento para doar a casa de campo de sua livre propriedade resolve fazêlo sem quaisquer ônus ou encargos em benefício de Marina sua amiga também absolutamente capaz Todavia no âmbito do contrato de doação Marcelo estipula cláusula de reversão por meio da qual o bem doado deverá se destinar ao patrimônio de Rômulo irmão de Marcelo caso Rômulo sobreviva à donatária A respeito dessa situação é correto afirmar que diante de expressa previsão legal não prevalece a cláusula de reversão estipulada em favor de Rômulo no caso em razão de o contrato de doação por ser gratuito comportar interpretação extensiva a cláusula de reversão em favor de terceiro é válida a cláusula em exame não é válida em razão da relação de parentesco entre o doador Marcelo e o terceiro beneficiário Rômulo diante de expressa previsão legal a cláusula de reversão pode ser estipulada em favor do próprio doador ou de terceiro beneficiário por aquele designado caso qualquer deles nessa ordem sobreviva ao donatário Juiz do Trabalho 9ª Região 2009 Considere as seguintes proposições I A doação é classificada como contrato unilateral gratuito consensual e em regra solene II É do comodante a obrigação de conservar a coisa objeto do comodato pelo que deve arcar com as despesas de conservação necessárias ao uso e gozo da coisa III Possível é ao mandatário testar em nome do mandante IV Nula é a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado se dela não tinha ciência algum dos transatores ou quando por título ulteriormente descoberto se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação A B C D E 04 A B C D 05 A B C D E 06 A B C somente as proposições I e IV são corretas somente as proposições I II e III são corretas somente as proposições II III e IV são corretas somente as proposições II e III são corretas somente as proposições I III e IV são corretas Juiz de DireitoRJ VUNESP2013 É correto afirmar que a doação feita a nascituro deve ser considerada nula tanto nos casos de natimorto como nos casos de nascimento com deficiência mental deve ser considerada inexistente no caso de natimorto e nula nos casos de nascimento com vida ainda que haja aceitação por seu representante legal é nula de pleno direito já que a personalidade civil começa apenas com o nascimento com vida independentemente de aceitação por seu representante legal desde que seja aceita por seu representante legal é válida ficando porém sujeita a condição qual seja o nascimento com vida Juiz de DireitoPA CESPE2012 Ricardo casado com Carla pretende proceder à doação pura e simples de bem imóvel de sua propriedade a seu único filho Rafael de quatorze anos de idade Acerca dessa situação hipotética assinale a opção correta A doação só será válida sem a outorga uxória se o regime de casamento for o da separação de bens Mesmo que Ricardo não demonstre os motivos da revogação a doação poderá ser revogada antes de Rafael completar dezoito anos de idade Se Rafael já tiver filhos quando falecer o bem não poderá retornar ao patrimônio de Ricardo O nascimento de outro filho do casal não tornará a doação ineficaz Aplicase ao caso a aceitação tácita do donatário para aperfeiçoamento da doação Promotor de JustiçaRJ FUJB2012 Sobre o contrato de doação é INCORRETO afirmar que o Código Civil admite a doação feita ao nascituro que deverá ser aceita pelo seu representante legal a dispensa de aceitação na hipótese de donatário absolutamente incapaz só é admitida na doação pura ou seja desprovida de encargos ou submetida à condição na doação mortis causa admitida expressamente no Novo Código Civil o doador dispõe que seus efeitos só se produzirão após a sua morte ressalvando o direito de revogála ad nutum D E 07 71 72 08 A B C D E 09 A B C D E 10 a doação verbal é considerada válida pelo Código Civil sendo necessário o preenchimento de dois requisitos versar sobre bens móveis de pequeno valor e lhe seguir incontinenti a tradição a doação remuneratória é aquela que se destina a recompensar serviços prestados aferíveis economicamente mas que não traduzem dívidas exigíveis impossibilitando a revogação por ingratidão Promotor de JustiçaSC 2013 Analise cada um dos enunciados das questões abaixo e assinale certo ou errado Quando trata sobre a doação o Código Civil menciona que aquela feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade como não o perde a doação remuneratória ou a gravada no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto Se o donatário injuriar gravemente ou caluniar o doador bem como se o donatário cometer ofensa física contra o doador este poderá revogar por ingratidão a doação feita Juiz do Trabalho 2ª Região 2012 No caso da doação marque a alternativa correta Admitese o aceite tácito da doação pelo donatário mesmo que a doação seja sujeita a encargo A doação verbal será válida se versando sobre bens móveis de qualquer valor seguirse incontinenti a tradição E inválida a doação feita ao nascituro mesmo sendo aceita pelo seu representante legal É válida cláusula de reversão dos bens doados em favor de terceiro se o doador sobreviver ao donatário O doador não é obrigado a pagar juros moratórios nem é sujeito às consequências do vício redibitório Juiz do Trabalho 18ª Região FCC2012 A doação feita de ascendente a descendente constitui doação com cláusula de reversão simulação anulável negócio jurídico nulo adiantamento de legítima negócio jurídico inexistente Magistratura FederalTRF1 CESPE2013 A respeito da transação da empreitada do mandato da doação e da prestação de serviços assinale a opção correta A B C D E 11 A B C D E 12 A B C D 13 A De acordo com o Código Civil o contrato de prestação de serviço não finda em razão da morte de uma das partes Para a revogação da doação por ingratidão exigese que os atos praticados além de se revestirem objetivamente dessa característica sejam graves A transação realizada por instrumento público no curso do processo só valerá após a homologação do juiz Na empreitada global o dono da obra será responsabilizado se provada a sua culpa quanto a danos causados a prédio vizinho É válida a constituição de mandatário por instrumento particular para renunciar à herança do mandante TRTMT FCC Juiz do Trabalho Substituto 2015 Joana possui três filhos mas doou apenas ao mais velho Juan parte de seu patrimônio De acordo com o Código Civil a doação feita a Juan produzirá efeitos apenas se houver concordância dos irmãos de Juan é nula não podendo o juiz invalidála de ofício é nula devendo assim ser declarada de ofício pelo juiz importa adiantamento do que lhe cabe por herança é anulável invalidandose apenas a pedido dos demais herdeiros DPEMG FUNDEP Defensor Público 2014 Sobre a revogação da doação por ingratidão é CORRETO afirmar que ela pode ocorrer se o donatário for maior de 70 setenta anos se o donatário injuriou ou caluniou gravemente o doador se o cônjuge adúltero doou metade de seus bens ao seu cúmplice se o doador for solteiro TJMS IESES Titular de Serviços de Notas e de Registro 2014 Sobre a doação responda as questões I A doação pura e simples presumese aceita se após fixado prazo pelo doador ao donatário para declarar o aceite o donatário permanecer silente II A doação inoficiosa é válida se houver a concordância de todos os possíveis herdeiros necessários do doador III A doação universal é válida se o doador não tiver à época possíveis herdeiros necessários Assinale a correta As assertivas I e III são verdadeiras B C D 14 A B C D E 15 A B C D E 16 A Apenas a assertiva II é verdadeira Apenas a assertiva I é verdadeira Todas as assertivas são verdadeiras PGMSP VUNESP Procurador do Município 2014 Assinale a alternativa correta no que tange à doação com encargo Não se admite a doação sem prazo específico para cumprimento do encargo sendo hipótese de nulidade do ato Em caso de revogação da doação por inexecução do encargo admitese a estipulação de cláusula contratual determinando que o donatário não terá direito a indenização pelas benfeitorias realizadas Na doação realizada pela Administração Pública ao particular não se admite cláusula de reversão em seu favor em caso de descumprimento do encargo ressalvada a possibilidade de indenização ao Poder Público Em caso de pedido de revogação por inexecução do encargo o donatário tem a prerrogativa legal de optar entre a devolução do bem ou a indenização em dinheiro O encargo deve ser em benefício do doador sendo vedado o encargo em benefício de terceiro ou do interesse geral FAURGS TJRS Juiz de Direito Substituto 2016 Sobre as várias espécies de contratos típicos é INCORRETO afirmar que a garantia no seguro de dano como expressão do princípio indenitário é limitada no máximo ao valor do interesse a obrigação de incolumidade assumida pelo transportador implica a responsabilidade objetiva pela interrupção da execução contratual todos terão direito à remuneração quando concluído o negócio com a intermediação de mais de um corretor a doação de ascendentes a descendentes é inválida se não houver a anuência dos demais herdeiros pode o comissário reter bens do comitente que estejam em seu poder como garantia para o recebimento de comissões devidas e reembolso de despesas efetuadas PUCPR Prefeitura de MaringáPR Procurador 2015 Doação é o contrato tipificado no Código Civil em seu artigo 538 em que o doador transfere de seu patrimônio bens ou vantagens por liberalidade ao patrimônio do donatário No que diz respeito à evicção e ao vício redibitório em relação ao contrato de doação é correto afirmar A coisa recebida em virtude de contrato de doação pura e simples pode ser enjeitada pelo B C D E 17 A B C D 18 A B C D donatário por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminuam o valor Por se tratar de contrato essencialmente oneroso em qualquer de suas modalidades o donatário além de enjeitar a coisa em caso de vícios redibitórios poderá exigir que o doador responda pelas consequências da evicção Independentemente de dolo ou culpa por parte do doador este sempre responderá pelos vícios redibitórios que recaiam sobre a coisa objeto da doação Por se tratar de contrato benéfico o doador não responde pela evicção nem mesmo pelo vício redibitório Contudo nas doações para casamento com certa e determinada pessoa o doador ficará sujeito à evicção salvo se convencionado em contrário Nas doações puras se o doador conhecia o vício ou defeito da coisa pagará as perdas e danos se não o conhecia restituirá somente as despesas do contrato TJRO IESES Titular de Serviços de Notas e de Registros Remoção 2017 Considera se doação o contrato em que uma pessoa por liberalidade transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra São corretas as sentenças abaixo EXCETO O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário A doação farseá por escritura pública ou instrumento particular A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge ou por seus herdeiros necessários até cinco anos depois de dissolvida a sociedade conjugal O doador pode fixar prazo ao donatário para declarar se aceita ou não a liberalidade Desde que o donatário ciente do prazo não faça dentro dele a declaração entenderseá que aceitou se a doação não for sujeita a encargo TJRJ CETRO Titular de Serviços de Notas e de Registros Remoção 2017 No que se refere ao instituto da doação assinale a alternativa correta Somente pode ser considerado fraude de execução a doação de imóvel ao descendente quando já há sentença judicial em demanda capaz de reduzir o devedor e seu descendente à insolvência Não configura mero ato de liberalidade a promessa de doação aos filhos como condição para realização de acordo de bens homologado por sentença nos autos do divórcio consensual dos pais detendo ele a mesma eficácia da escritura pública de doação O prazo decadencial para que o cônjuge exerça o direito potestativo de invalidar a doação realizada pelo outro sem a sua autorização quando esta era necessária é de 2 dois anos a contar da separação de fato da sociedade conjugal A revogação de doação por ingratidão obedece a rol taxativo indicado no Código Civil conforme jurisprudência do STJ E 19 A B C D 20 A B C D E 21 Bem imóvel gravado com cláusula de incomunicabilidade e recebido por doação pelo de cujus afeta a vocação hereditária do cônjuge sobrevivente SAAE de Barra BonitaSP Instituto Excelência Procurador Jurídico 2017 De acordo com o Código Civil Art 557 Podem ser revogadas por ingratidão as doações I as doações puramente remuneratórias II se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele III se cometeu contra ele ofensa física IV as oneradas com encargo já cumprido V se o injuriou gravemente ou o caluniou VI se podendo ministrálos recusou ao doador os alimentos de que este necessitava VII as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural VIII as feitas para determinado casamento Estão CORRETOS os itens I III V VI e VII II III V e VI III IV VI e VII I III IV V VII e VIII Procurador Do Município Prefeitura de Sorocaba SP VUNESP 2018 Assinale a alternativa correta sobre o contrato de doação é nula a cláusula que estabeleça que o bem doado voltará ao patrimônio do doador se este sobreviver ao donatário é permitida a cláusula que estabeleça que o bem será destinado a terceiro em caso de falecimento do donatário em regra o doador não é sujeito às consequências do vício redibitório mas é sujeito às consequências da evicção na doação à entidade futura se esta não for constituída no prazo de 2 dois anos o objeto da doação será destinado à entidade já constituída com objeto social igual ou semelhante àquela que seria constituída na doação onerosa é permitido que o encargo seja estipulado em benefício de pessoa diversa do doador Analista Jurídico TJSC FGV 2018 Paulo e Mônica pais de Rubens e Carolina decidem presentear a filha com um de seus imóveis o que fazem mediante escritura de doação sem A B C D E 22 A B C D E 23 A B C D a participação de Rubens No caso esse contrato não surte efeito em relação a Rubens visto que dele não participou é nulo pois Rubens deveria ter subscrito como interveniente anuente é inexistente pois viola o princípio da solidariedade familiar deve ser ratificado por Rubens para ganhar eficácia é válido ainda que não tenha contado com a anuência de Rubens Advogado Júnior TRANSPETRO CESGRANRIO 2018 Ao saber que sua irmã estava no terceiro mês de gestação J resolve doar um de seus apartamentos para o nascituro De acordo com o Código Civil de 2002 sobre esse contrato constatase que oa contrato é nulo por incapacidade absoluta do agente contrato é inexistente pois a personalidade civil começa com o nascimento com vida aceitação da doação é dispensada por se tratar de doação pura a agente absolutamente incapaz doação feita ao nascituro valerá sendo aceita pelo seu representante legal doação valerá mas seus efeitos ficam sujeitos à aceitação do donatário quando cessar a incapacidade Titular de Serviços de Notas e de Registros TJMG CONSULPLAN 2017 As doações podem ser revogadas por ingratidão EXCETO As feitas para determinado casamento Se cometeu contra o doador ofensa física Se injuriou ou caluniou gravemente o doador Se podendo ministrálos recusou ao doador os alimentos de que este necessitava GABARITO 01 C 02 A 03 A 04 D 05 D 06 C 71 CERTO 72 CERTO 08 E 09 D 10 B 11 D 12 B 13 C 14 B 15 D 16 D 17 C 18 B 19 B 20 E 21 E 22 D 23 A 101 a b Sumário 101 Locação Conceitos gerais 102 Locação de coisas no Código Civil arts 565 a 578 do CC 103 Locação de imóvel urbano residencial ou não residencial Estudo da Lei de Locação Lei 82451991 e das alterações incluídas pela Lei 121122009 1031 Introdução 1032 Características e regras gerais da Lei de Locação Aspectos materiais 1033 Deveres do locador e do locatário na locação de imóvel urbano 1034 Regras quanto à extinção da locação residencial e da locação para temporada 1035 Regras quanto à extinção da locação não residencial 1036 O direito de preferência do locatário 1037 Benfeitorias e nulidades contratuais 1038 Transferência do contrato de locação 1039 As garantias locatícias 10310 Regras processuais relevantes da Lei de Locação As ações específicas 104 Contrato de fiança 1041 Conceito e natureza jurídica 1042 Efeitos e regras relativas à fiança 1043 Extinção da fiança 1044 A impenhorabilidade do bem de família do fiador 105 Resumo esquemático 106 Questões correlatas Gabarito LOCAÇÃO CONCEITOS GERAIS Genericamente em sentido amplíssimo o contrato de locação é aquele pelo qual uma das partes mediante remuneração aluguel salário civil ou preço compromete se a fornecer à outra por certo tempo o uso de uma coisa não fungível a prestação de um serviço ou a execução de uma obra determinada Nesse sentido largo podem ser estabelecidos três tipos de locação o que remonta ao Direito Romano Locação de coisas locatio rei tem como conteúdo o uso e gozo de bem infungível Locação de serviços locatio operarum tem como conteúdo a prestação de c um serviço com interesse econômico Locação de obras ou empreitada locatio operis faciendi tem como conteúdo a execução de uma obra ou trabalho Relevante observar que pela sistemática do atual Código Civil brasileiro a prestação de serviços e a empreitada deixaram de ser espécies de locação mesmo porque o legislador as colocou após o contrato de empréstimo que se subdivide nos contratos de comodato e mútuo fazendo questão de separar esses contratos prestação de serviços e empreitada da locação de coisas Desse modo os conceitos clássicos ou tradicionais expostos perdem relevância teórica e prática diante do tratamento dado pela atual codificação privada Conveniente também esclarecer que os termos locação e arrendamento podem ser utilizados como expressões sinônimas Em Portugal a propósito a segunda expressão aparece com mais frequência Entretanto na prática utilizase arrendamento para os casos de imóveis rurais e rústicos e locação para os imóveis urbanos Para outros autores caso de Roberto Senise Lisboa o que diferencia os dois contratos é que no arrendamento há uma opção de compra colocada à disposição do arrendatário o que não ocorre na locação comum Manual 2005 p 391 Isso ocorre no leasing ou arrendamento mercantil em que a opção de compra se dá com pagamento do VRG valor residual garantido A última diferenciação é também pertinente No tocante à natureza jurídica do contrato de locação de coisas tratase de contrato bilateral ou sinalagmático pois traz obrigações recíprocas oneroso pela presença de remuneração comutativo as partes já sabem quais são as prestações consensual aperfeiçoase com a manifestação de vontades e informal e não solene não é necessária escritura pública ou forma escrita como regra geral Tratase também de típico contrato de execução continuada ou de trato sucessivo uma vez que o cumprimento se protrai no tempo na maioria das hipóteses fáticas Superada essa importante introdução vejase então a análise da locação prevista no Código Civil de 2002 102 LOCAÇÃO DE COISAS NO CÓDIGO CIVIL ARTS 565 A 578 DO CC A locação de coisas pode ser conceituada como o contrato pelo qual uma das partes locador ou senhorio se obriga a ceder à outra locatário ou inquilino por tempo determinado ou não o uso e gozo de coisa não fungível mediante certa remuneração denominada aluguel art 565 do CC Na hipótese em que as partes não estipularem expressamente o pagamento dos aluguéis deverá ser feito no domicílio do devedor conforme determina o art 327 do CC Efetuarseá o pagamento no domicílio do devedor salvo se as partes convencionarem diversamente ou se o contrário resultar da lei da natureza da obrigação ou das circunstâncias O que diferencia o contrato de locação do contrato de empréstimo particularmente em relação ao comodato é a presença de remuneração o que não ocorre no último Ademais caso o contrato se refira a bem fungível a hipótese é de mútuo No entanto em certas hipóteses bens fungíveis poderão ser alugados quando o seu uso e gozo for concedido ad pompam vel ostenationem como no caso em que o locador cede ao locatário garrafas de vinho ou uma cesta de frutas para que sirvam de ornamentação em uma festa A forma do contrato de locação pode ser qualquer uma inclusive a verbal posto que é um contrato consensual e informal O prazo da locação pode ser determinado ou indeterminado dependendo do que se fixar no instrumento No silêncio das partes devese concluir que o prazo é indeterminado A locação prevista no Código Civil pode ter como objeto coisas móveis ou imóveis desde que não esteja tratada pela legislação especial Para os casos de imóveis urbanos aplicase a Lei 82451991 que será oportunamente estudada com as alterações introduzidas nos últimos anos Para os imóveis rurais aplicase o Estatuto de Terra Lei 45041964 que disciplina os contratos de arrendamento rural e parceria agrícola Como deveres que lhe são inerentes o locador é obrigado a entregar ao locatário a coisa com todas as suas pertenças e em condições de ser utilizada manter o bem nesse estado na vigência da locação e garantir o seu uso pacífico nos termos do pactuado art 566 incs I e II do CC Havendo desrespeito a tais deveres o locatário poderá rescindir a locação sem prejuízo das perdas e danos cabíveis Ocorrendo deterioração da coisa durante o prazo da locação e não havendo qualquer culpa do locatário poderá este pleitear a redução do valor locatício ou resolver o contrato caso a coisa não lhe sirva mais art 567 do CC Isso porque como se sabe a coisa perece para o dono res perit domino regra que é retirada da teoria geral das obrigações Aplicando bem a norma a uma locação de equipamentos cumpre colacionar decisão do Tribunal de Minas Gerais Ação de anulação de título cambial cc indenização por danos materiais e morais Locação de bens móveis Equipamento com defeito Plano de contingência para conclusão dos serviços Redução proporcional da locação Danos materiais e morais não provados Diante do descumprimento parcial do contrato em razão da locação do equipamento com defeito em observância ao princípio geral de conservação dos contratos mister se faz reduzir proporcionalmente as prestações conforme autoriza o disposto no art 567 do Código Civil A ausência de comprovação da efetiva ocorrência dos danos materiais e morais não autoriza à concessão da respectiva indenização TJMG Apelação Cível 100790414489980011 Contagem 16ª Câmara Cível Rel Des Wagner Wilson j 11022009 DJEMG 13032009 Como outro dever que lhe é inerente o locador deve resguardar o locatário contra as turbações e os esbulhos cometidos por terceiros tendo ambos legitimidade para promover as competentes ações possessórias pois o locador é possuidor indireto e o locatário possuidor direto Também responderá o locador por eventuais vícios e defeitos que acometem a coisa art 568 do CC Os vícios referenciados são os redibitórios ou eventualmente os de produto caso a relação jurídica seja caracterizada como de consumo como é a situação de uma locação de veículo para um período de férias O art 569 do Código Civil de 2002 traz as obrigações legais do locatário comuns a todos os que assumem essa condição a saber a b c d Servirse da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos conforme a natureza dela tratando a coisa como se sua fosse Pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e na falta de ajuste segundo os costumes do lugar sob pena de caracterização do inadimplemento contratual Levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiro que se pretendam fundadas de direito Restituir a coisa finda a locação no estado em que a recebeu salvo as deteriorações naturais do uso Também nesses casos se o locatário desrespeitar um dos seus deveres caberá a rescisão do contrato por parte do locador sem prejuízo das perdas e danos resolução por inexecução voluntária Eventualmente empregando o locatário a coisa em uso diverso do que consta no instrumento ou mesmo tendo em vista a destinação normal da coisa e vindo esta a deteriorarse mais uma vez poderá o locador pleitear a rescisão do contrato por resolução sem prejuízo de eventuais perdas e danos art 570 do CC Superado esse ponto duas regras importantes que constam do art 571 do CC devem ser estudadas A primeira é que se a locação for estipulada com prazo fixo antes do seu vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada a não ser que indenize o locatário pelas perdas e danos resultantes dessa quebra do contrato gozando o locatário de direito de retenção do imóvel até o seu pagamento Como segunda regra dispõe o comando legal que o locatário somente poderá devolver a coisa pagando a multa prevista no contrato proporcionalmente ao tempo que restar para o seu término Complementando o art 572 do Código Civil em sintonia com a redução da cláusula penal art 413 do CC e com o princípio da função social do contrato prevê que se a multa ou a obrigação de pagar aluguel pelo tempo que restar para o término do contrato constituir uma indenização excessiva será facultado ao juiz reduzila em bases razoáveis Isso se o contrato previr tal pagamento como forma de multa ou cláusula penal Sendo esse último artigo norma de ordem pública não cabe sua renúncia por força do instrumento contratual Contudo há um grande problema no art 572 do CC Isso porque o dispositivo menciona que será facultado ao juiz fixálo em bases razoáveis enquanto o art 413 do CC expressa que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz Pelo primeiro comando há uma faculdade pelo segundo um dever o que inclui a redução da multa de ofício pelo juiz Enunciado n 356 CJFSTJ Como o art 572 do CC é norma especial deve ser aplicado para a locação de coisas que segue a codificação privada Para os demais casos incide o art 413 do CC2002 particularmente para aqueles envolvendo a locação de imóvel urbano como se verá a seguir Desse modo nas edições anteriores desta obra não se filiava ao teor do Enunciado n 179 CJFSTJ pelo qual a regra do art 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art 4º 2ª parte da Lei 82451991 Lei de Locações balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado Foram as justificativas do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino do Superior Tribunal de Justiça autor da proposta daquele enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil Observese que a Lei 824591 ao regular na parte final de seu art 4º a denúncia imotivada do locatário no curso do prazo da locação permite a sua redução equitativa na forma prevista pelo art 924 do CC16 buscando estabelecer uma sanção proporcional ao tempo restante do contrato A partir da edição do novo Código Civil a complementação da regra do art 4º da Lei 824591 deverá ser feita não apenas pelo art 413 que é o correspondente do art 924 do CC16 mas também especialmente por este art 572 que regula a mesma situação para o caso específico dos contratos de locação Competirá ao locatário requerer ao juiz a redução equitativa da multa conforme a extensão do tempo que faltar para a execução do contrato O legislador confia mais uma vez no senso de equidade dos juízes para que se estabeleça um valor justo para a multa contratual Constitui concreção da diretriz da eticidade traçada por Miguel Reale buscando abrir espaço para os valores éticos no ordenamento jurídico Reale Miguel Visão geral do Código Civil p 16 O presente caso representa exatamente uma abertura expressa do ordenamento jurídico ao juízo de equidade dos magistrados permitindo alcançar a justiça do caso concreto Na verdade o presente autor não concordou com o enunciado e votou contra a sua aprovação quando da III Jornada de Direito Civil 2004 sendo pertinente expor as razões anteriores desse entendimento De imediato destaquese todavia que o art 4º da Lei de Locação foi alterado pela Lei 121122009 De toda sorte apesar da alteração é importante expor nossa tese anterior pois entendemos ser ela ainda aplicável Pois bem o art 4º da Lei de Locação prescrevia em sua redação original que durante o prazo estipulado para a duração do contrato não poderá o locador reaver o imóvel alugado O locatário todavia poderá devolvêlo pagando a multa pactuada segundo a proporção prevista no art 924 do Código Civil e na sua falta a que foi judicialmente estipulada Como se sabe o art 924 antes referenciado era dispositivo do CC1916 que equivale ao art 413 do CC2002 Ora o último dispositivo menciona o dever do magistrado em reduzir a multa enquanto o art 572 faz alusão a uma faculdade O enunciado doutrinário anterior desprezava essa correlação entre os dispositivos dos dois Códigos Civis ao mesmo tempo em que contrariava a função social dos contratos uma vez que um dos principais aspectos desse princípio é a redução equitativa da cláusula penal como um dever do magistrado redução ex officio Na primeira edição desta obra foi ressaltado que seria feita proposta de substituição desse enunciado na IV Jornada de Direito Civil Foi exatamente o que ocorreu pois foi aprovado o Enunciado n 357 CJFSTJ a saber O art 413 do Código Civil é o que complementa o art 4º da Lei 82451991 Revogado o Enunciado 179 da III Jornada Assim sendo a tese defendida na primeira edição deste volume foi adotada na IV Jornada de Direito Civil evento que se tornou o mais importante para os civilistas brasileiros Para a Professora Claudia Lima Marques que trabalhou na coordenação dos trabalhos daquele evento o novo enunciado aprovado representa uma evolução doutrinária em relação à matéria Na doutrina contemporânea outros autores também se posicionam favoravelmente ao último enunciado caso de Nelson Rosenvald em sua tese de doutorado defendida na PUCSP Cláusula 2007 p 260261 Sucessivamente o art 4º da Lei de Locação foi alterado pela Lei 121122009 passando a prever que durante o prazo estipulado para a duração do contrato não poderá o locador reaver o imóvel alugado O locatário todavia poderá devolvêlo pagando a multa pactuada proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato ou na sua falta a que for judicialmente estipulada Ressaltese por oportuno que mais recentemente o dispositivo foi mais uma vez alterado pela Lei 127442012 fazendo ressalva ao contrato builttosuit hipótese em que a redução da multa não se aplica O tema ainda será analisado no presente capítulo Como se pode perceber a alteração principal e que interessa ao presente momento é que não há mais menção ao art 924 do Código Civil de 1916 mas apenas à redução da cláusula penal proporcionalmente ao cumprimento do contrato Na opinião deste autor a redação dada pela Lei 121122009 não afasta a incidência do art 413 do Código Civil de 2002 à multa locatícia sendo perfeitamente possível a redução por equidade da cláusula penal De outra forma podese afirmar que o Enunciado n 357 CJFSTJ ainda tem incidência Primeiro pela tese do diálogo das fontes que procura um sentido de complementaridade entre as normas Lei 82451991 Código Civil de 2002 Segundo porque repisese o art 413 do CC norma específica sobre a cláusula penal tem relação direta com a função social do contrato princípio de ordem pública com aplicação emergencial e prioritária art 2035 parágrafo único do CC Entre julgados publicados nos últimos anos fazendo incidir o art 413 para a multa locatícia colacionase Ação de cobrança Locação de imóvel Prazo de vigência ajustado em dez 10 anos Denúncia imotivada do contrato locatício pela inquilina Multa pela rescisão antecipada que se mostra devida por força contratual e legal porém de forma proporcional ao período em que não vigorou o negócio jurídico Aplicação do artigo 4º caput da Lei nº 824591 e do artigo 413 do Código Civil Recurso desprovido TJSP Apelação 10751798920158260100 Acórdão 10115616 28ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Dimas Rubens Fonseca j 31012017 DJESP 06022017 Ação de cobrança Alegação de decadência feita com base no parágrafo único art 324 do Código Civil Inaplicabilidade Rescisão prematura de contrato de locação Multa Excesso Redução O prazo previsto no parágrafo único art 324 do Código Civil só se aplica para os casos em que a dívida encontrase representada em título Se o locatário prematuramente extingue contrato de locação ele tem o dever de pagar multa destinada a compensar os prejuízos causados ao locador em razão deste fato Se a multa prevista no contrato se mostra excessiva deverá haver redução conforme art 413 do Código Civil TJMG Apelação Cível 10024112103585001 Rel Des Pedro Bernardes j 02022016 DJEMG 19022016 Apelação Ação de despejo cc cobrança Contrato de locação Validade do contrato de locação e da fiança prestada por outra corré Entrega das chaves em agosto fazendose necessário o pagamento das prestações locatícias vencidas até então Multa também devida pela rescisão imotivada e antes do termo final ajustado contratualmente porém reduzida na proporção do adimplemento parcial art 413 do Código Civil Demonstração de que houve exercício da atividade pela locatária sem qualquer impedimento Obrigação de alvará de funcionamento que foi contratualmente incumbia à locatária Atividade d e show room que podia ser exercida sem ressalvas Recurso parcialmente provido TJSP Apelação 04009786320108260000 Acórdão 6984622 São Paulo 25ª Câmara de Direito Privado Rel Des Hugo Crepaldi j 29082013 DJESP 12092013 Direito civil Locação Cláusula penal Artigo 413 do Código Civil Matéria de ordem pública Redução do valor da multa de ofício Possibilidade 1 A norma do artigo 413 do Código Civil é de ordem pública sendo possível de alegação em sede recursal ainda que não suscitada na instância a quo Preliminar rejeitada 2 A multa prevista no contrato locatício para o caso de desocupação antecipada do imóvel há que ser reduzida a valor condizente à proporcionalidade do adimplemento do ajuste pois de resto afigurase injusto impor ao locatário a penalidade integral quando cumpriu parte da obrigação 3 Recurso conhecido e parcialmente provido TJDF Recurso 20100710152642 Acórdão 486005 1ª Turma Cível Rel Des Sandoval Oliveira DJDFTE 11032011 p 113 No mesmo sentido e mais recentemente do Superior Tribunal de Justiça citando a posição deste autor Como o artigo 924 do Código Civil de 1916 indicado na Lei do Inquilinato equivale ao artigo 413 do novel Codex o critério da proporcionalidade matemática dantes adotado para a redução judicial de cláusula penal inserta em contrato de locação foi também substituído pelo critério da equidade corretiva Inteligência do Enunciado 357 da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal Na espécie o pacto locatício celebrado em 1342006 previa que em havendo a devolução da loja pela locatária antes do término do prazo de 36 trinta e seis meses contados a partir de 1º052006 esta obrigarseia ao pagamento de multa compensatória no valor equivalente a 6 seis aluguéis fl 164 ou seja R 1026000 dez mil duzentos e sessenta reais Diferentemente da proporcionalidade matemática adotada pela Corte estadual que reduziu a multa para 234 aluguéis por terem sido cumpridos 14 catorze meses da relação jurídica obrigacional faltando 22 vinte e dois meses para o encerramento regular do ajuste o caso reclama a observância do critério da equidade revelandose mais condizente a redução para 4 quatro aluguéis dadas as peculiaridades do caso concreto STJ REsp 1353927SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 17052018 DJe 11062018 Esse último aresto demonstra que a tese aqui defendida ganhou grande adesão jurisprudencial para os devidos fins práticos Destaquese conforme se extrai do último do julgado que pela subsunção do art 413 do CC2002 à multa locatícia a sua redução não será obrigatoriamente proporcional mas razoável Nessa linha estabelece o Enunciado n 359 CJFSTJ também da IV Jornada de Direito Civil que a redação do art 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido Para ilustrar se o contrato de locação for cumprido pela metade não obrigatoriamente a redução da multa será em 50 Caso o magistrado entenda que o seu valor ainda é exagerado reduzirá ainda mais a cláusula penal Em outras palavras vale a razoabilidade e não obrigatoriamente a proporcionalidade Superada essa questão controvertida e interessante por outra via sendo por prazo determinado a locação cessará de pleno direito com o término do prazo estipulado e independentemente de qualquer notificação ou aviso Percebese portanto que a codificação adota como regra a possibilidade de denúncia vazia ou seja aquela sem fundamento em qualquer motivo art 573 do CC A hipótese é de resilição unilateral pois a lei reconhece esse direito potestativo de extinguir o contrato à parte contratual nos moldes do art 473 caput do CC Mas se findo o prazo da locação e o locatário continuar na posse da coisa alugada sem oposição do locador presumirseá prorrogada a avença sem prazo determinado com o mesmo aluguel art 574 do CC Em circunstâncias tais a qualquer tempo e desde que vencido o prazo do contrato poderá ainda o locador notificar o locatário para restituir a coisa denúncia vazia resilição unilateral Não sendo a coisa devolvida pagará o locatário enquanto estiver na sua posse o aluguel que o locador arbitrar na notificação respondendo também por eventuais danos que a coisa venha a sofrer mesmo em decorrência de caso fortuito evento totalmente imprevisível conforme o art 575 do CC De acordo com o art 575 parágrafo único do CC se o aluguel arbitrado pelo locador quando da notificação for excessivo poderá o juiz reduzilo mas tendo como parâmetro o seu intuito de penalidade Em suma a fixação do aluguel pelo locador deve ser pautada pela boafé Mais uma vez percebese a possibilidade de controle da multa pelo magistrado havendo um poder e não um dever ao contrário do que consta do art 413 do CC Entretanto mais uma vez tratase de norma especial que deve ser aplicada para os casos em questão envolvendo a locação de coisas do Código Civil Sendo alienada a coisa o novo proprietário não será obrigado a respeitar o contrato a não ser que o contrato esteja em sua vigência por prazo determinado e contenha cláusula de sua vigência no caso de alienação a constar do Registro de Imóveis ou do Cartório de Títulos e Documentos art 576 caput e 1º do CC A redação do dispositivo material confirma o teor da Súmula 442 do STF segundo a qual A inscrição do contrato no registro de imóveis para a validade da cláusula de vigência contra o adquirente do imóvel ou perante terceiros dispensa a transcrição no registro de títulos e documentos Para os casos envolvendo imóvel e ainda na situação em que o locador não esteja obrigado a respeitar o contrato não poderá ele despedir o locatário senão observado o prazo de 90 noventa dias após a notificação visando à desocupação do imóvel art 576 2º do CC Morrendo o locador ou locatário transferese a locação a seus herdeiros o que comprova que o contrato não tem natureza personalíssima ou intuitu personae no que se refere à questão sucessória Nesse âmbito o contrato é considerado como impessoal art 577 do CC A respeito das benfeitorias o locatário tem direito de retenção quanto às necessárias em todos os casos Quanto às úteis o locatário só terá direito de retenção se forem autorizadas art 578 do CC É muito pertinente verificar o teor da Súmula 158 do STF segundo a qual Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário Mais recentemente o STJ editou a Súmula 335 também aplicável à locação de imóveis regida pelo Código Civil a saber Nos contratos de locação é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção Finalizando lembrese o que ensina Sílvio de Salvo Venosa no sentido de que para reaver a coisa móvel cabe ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse Por outro lado no caso de imóveis caberá ação de despejo 103 1031 Direito 2003 LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO RESIDENCIAL OU NÃO RESIDENCIAL ESTUDO DA LEI DE LOCAÇÃO LEI 82451991 E DAS ALTERAÇÕES INCLUÍDAS PELA LEI 121122009 Introdução Como é notório a Lei de Locação Lei 82451991 constitui um microssistema jurídico ou estatuto jurídico próprio que regulamenta a locação de imóveis urbanos residenciais e não residenciais Fazendo uma análise histórica do surgimento desse importante diploma Silvio Capanema de Souza demonstra os seus objetivos fundamentais O primeiro foi a gradual liberação do mercado rompendose após tantos anos o engessamento produzido pela camisa de força do dirigismo estatal O segundo objetivo foi o de incentivar a construção de novas unidades para locação O terceiro a aceleração da prestação jurisdicional Por fim como último objetivo sinaliza o doutrinador para unificar o regime jurídico da locação de imóvel urbano pondo fim ao emaranhado legislativo que antes existia SOUZA Sylvio Capanema A Lei do Inquilinato 2012 p 2 Apesar da corriqueira utilização da expressão Lei do Inquilinato o presente autor prefere a primeira expressão pois há um tom não muito agradável no termo inquilino Primeiro pois a palavra tem um sentido de subalterno e de precário diante da origem romana da expressão inquilinus MEIRA Sílvio A B Instituições 1971 p 374 Segundo porque a utilização do termo parece indicar que a norma é protetiva do locatório ou inquilino o que não é verdade A Lei 82451991 de forma alguma constitui um sistema de proteção assim como é a Lei 80781990 em relação ao consumidor Por tais conclusões na presente obra será utilizada a legenda LL para denotar dispositivos da Lei de Locação Em 9 de dezembro de 2009 foi publicada a Lei 12112 com alterações relevantes da Lei de Locação entrando em vigor em janeiro de 2010 Cumpre anotar que o art 3º da novel lei previa a sua entrada em vigor de imediato Todavia a proposta foi vetada nos seguintes termos trazendo a conclusão aqui esposada a respeito da entrada em vigor somente no primeiro mês de 2010 Nos termos do art 8º caput da Lei Complementar 95 de 26 de fevereiro de 1998 a entrada em vigor imediata somente deve ser adotada em se tratando de normas de pequena repercussão o que não é o caso do presente projeto de lei Assim de modo a garantir tempo hábil para que os destinatários da norma examinem o seu conteúdo e estudem os seus efeitos proporse sic que a cláusula de vigência seja vetada fazendose com que o ato entre em vigor em quarenta e cinco dias nos termos do art 1º do Decretolei 4657 de 4 de setembro de 1942 Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Consignese que no que concerne à subsunção da legislação emergente o Superior Tribunal de Justiça concluiu ser de aplicação imediata diante de sua natureza eminentemente processual desde que o contrato esteja gerando efeitos sob a égide da nova legislação STJ REsp 1207161AL 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 08022011 DJe 18022011 No mesmo sentido a premissa 5 constante da Edição n 53 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ do ano de 2016 que trata da Locação Imobiliária A Lei n 121122009 que alterou regras e procedimentos sobre locação de imóvel urbano por se tratar de norma processual tem aplicação imediata inclusive a processos em curso Como se verá a nova norma confirma a tese de que a Lei de Locação não é uma norma protetiva do locatário uma vez que as inovações mais protegem o locador e também o fiador O Código Civil de 2002 não afastou a aplicação da Lei 82451991 à locação de imóvel urbano conclusão retirada da simples leitura do seu art 2036 segundo o qual A locação de prédio urbano que esteja sujeita à lei especial por esta continua a ser regida Entretanto devese concluir que o Código Civil terá aplicação subsidiária à locação de prédio urbano em casos específicos e quando for omissa a lei especial sendo essa a leitura necessária do art 2036 do CC que possui conteúdo de norma de direito intertemporal a b O art 2036 do CC2002 apenas afasta a aplicação das normas relativas à locação de coisas previstas no Código Civil de 2002 às locações de imóveis urbanos Porém o dispositivo não tem o condão de afastar as regras gerais da teoria geral dos contratos sobretudo aquelas relativas aos princípios contratuais função social do contrato e boafé objetiva ou os preceitos especiais de outros contratos típicos caso da fiança nas relações envolvendo a locação urbana Inicialmente é fundamental verificar que o critério utilizado pela Lei de Locação LL para diferenciar imóvel urbano de imóvel rural ou rústico é a sua destinação e não a sua localização ou estado com ou sem construção Desse modo urge classificar Imóvel rural agrário ou rústico é aquele destinado à agricultura à pecuária ao extrativismo ou terrenos baldios Está regulado pelo Estatuto da Terra Lei 45041964 ou pelo Código Civil Imóvel urbano é aquele destinado à residência indústria comércio e serviços com intuito empresarial Está regulado pela Lei de Locação Lei 82451991 Eventualmente um imóvel localizado no perímetro urbano pode ser rural para fins locatícios exemplo plantação de tomates no centro de uma grande cidade Ainda ilustrando um posto de combustíveis localizado na zona rural ou próximo a uma rodovia deve ser tido como imóvel urbano para esses fins incidindo as regras previstas na Lei 82451991 Para tal classificação é pertinente sempre verificar a atividade preponderante desenvolvida no imóvel Portanto deve ficar claro que não interessa em regra a localização do imóvel ou o seu estado com construção ou sem construção Como ilustra Sylvio Capanema de Souza a solução para o problema está na predominância da utilização Se o interesse econômico prioritário é o da exploração da terra ou a criação a locação deve ser considerada rústica regendose pelo Estatuto da Terra como no primeiro exemplo formulado No caso contrário em que prevalece o interesse da habitação como no segundo exemplo a locação é urbana subsumindose a Lei do Inquilinato Também nesse caso será sempre útil valerse o a b c d e juiz das regras de hermenêutica consagradas nos arts 112 e 113 do Código Civil perquirindo a verdadeira intenção das partes e atentando ao princípio da boafé e aos costumes do lugar da celebração SOUZA Sylvio Capanema A Lei do Inquilinato 2012 p 1415 Porém outras regras devem ser estudadas uma vez que de acordo com o art 1º da Lei de Locação a norma especial não terá incidência no caso de locação de imóveis Públicos ou bens que integram o patrimônio público a esses bens devem ser aplicados o Decretolei 97601946 e a Lei 86661993 Lei de Licitações A Lei de Locação poderá ser aplicada no caso de imóvel locado ao Poder Público situação em que este for locatário e dependendo da atividade desenvolvida no imóvel Vagas autônomas de garagem ou espaços destinados a veículos A locação desses bens deverá ser regida pelo Código Civil Eventualmente se forem locados apartamento e vaga de garagem a Lei de Locação deverá incidir pela aplicação do princípio pelo qual o acessório segue o principal Além disso a Lei de Locação também tem aplicação para os casos de locação de espaços destinados para estacionamentos eis que a utilização do imóvel para prestação de serviços está no conteúdo dessa norma especial STJ REsp 1046717RJ DJe 27042009 REsp 769170RS DJ 23042007 e AgRg no REsp 1230012SP Rel Min Massami Uyeda j 02102012 o último publicado no seu Informativo n 505 Espaços publicitários ou outdoors sobre eles incidem as regras do Código Civil Locação de espaços em aparthotéis hotéis residência ou equiparados flats sobre esses bens aplicamse as regras do Código Civil Alguns defendem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor eis que há uma prestação de serviço tese com a qual se concorda Arrendamento Mercantil ou leasing deve ser aplicada a Lei 60991974 para fins tributários e resoluções do Banco Central do Brasil BACEN A Lei 116492008 dispõe essencialmente no seu art 1º Nos contratos de arrendamento mercantil de veículos automotivos após a quitação de todas as parcelas vencidas e vincendas das obrigações pecuniárias previstas em contrato e do envio ao arrendador de comprovante de pagamento dos IPVAs e dos DPVATs bem como das multas pagas nas esferas Federal Estaduais e Municipais documentos esses acompanhados de carta na qual a arrendatária manifesta formalmente sua opção pela compra do bem exigida pela Lei 6099 de 12 de setembro de 1974 a sociedade de arrendamento mercantil na qualidade de arrendadora deverá no prazo de até trinta dias úteis após recebimento destes documentos remeter ao arrendatário I o documento único de transferência DUT do veículo devidamente assinado pela arrendadora a fim de possibilitar que o arrendatário providencie a respectiva transferência de propriedade do veículo junto ao departamento de trânsito do Estado II a nota promissória vinculada ao contrato e emitida pelo arrendatário se houver com o devido carimbo de liquidada ou sem efeito bem como o termo de quitação do respectivo contrato de arrendamento mercantil leasing Pelo fato de constituir outro microssistema jurídico ou estatuto jurídico próprio de proteção dos vulneráveis o entendimento majoritário é pela não subsunção do Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 às locações de imóveis urbanos Nesse sentido é interessante transcrever o entendimento jurisprudencial dominante Locação Recurso especial Inaplicabilidade do código de defesa do consumidor Acessão Indenização Renúncia 1 Esta Corte firmou compreensão no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos locatícios 2 Não é nula a cláusula em que se renuncia ao direito de indenização nas hipóteses de acessão em terreno locado prestigiando o princípio da autonomia das vontades 3 Recurso conhecido e improvido STJ REsp 439797SP 6ª Turma Rel Min Paulo Gallotti j 19112002 DJ 26052003 p 380 Locação Código de Defesa do Consumidor Lei 807890 Inaplicabilidade Não se aplica aos contratos de locação o limite estabelecido para as multas contratuais pelo Código de Defesa do Consumidor 2º TACSP Ap c rev 537151 3ª Câm Rel Juiz João Saletti j 23021999 Anotação AI 533688 8ª Câm Rel Juiz Walter Zeni j 18061998 Ap s rev 518303 1ª Câm Rel Juiz Vieira de Moraes j 29061998 Ap s rev 510521 5ª Câm Rel Juiz Luís de Carvalho j 29071998 Ap c rev 523863 4ª Câm Rel Juiz Mariano Siqueira j 15091998 Ap c Rev 528330 7ª Câm Rel Juiz Américo Angélico j 20101998 Ap c rev 516014 5ª Câm Rel Juiz Luís de Carvalho j 04111998 Ap c rev 535366 7ª Câm Rel Juiz Paulo Ayrosa j 17111998 AI 555510 7ª Câm Rel Juiz Paulo Ayrosa j 17111998 Ap c rev 527250 12ª Câm Rel Juiz Oliveira Prado j 11031999 Ap s rev 552886002 2ª Câm Rel Juiz Peçanha de Moraes j 05071999 Esse mesmo entendimento consta do Enunciado n 11 do Tribunal de Justiça do Paraná pelo qual O Código de Defesa do Consumidor não se aplica às locações de imóveis Citese ainda a premissa 1 constante da Edição n 53 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ que trata da Locação de Imóveis Urbanos do ano de 2016 O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos locatícios regidos pela Lei n 824591 Todavia este autor entende de forma contrária em determinadas situações em que o locador for profissional nessa atividade tirando dela todos os seus recursos Em casos tais parecem estar configurados os elementos da relação de consumo previstos nos arts 2º e 3º da Lei 80781990 O locador pode ser enquadrado como um prestador do serviço de moradia no caso em questão Na outra ponta da relação o locatário é o seu destinatário final fático e econômico pagando uma determinada remuneração que é o aluguel Em reforço a tese do diálogo das fontes entra em cena para compatibilizar o CDC à Lei 82451991 sem sacrificar a última norma A teoria de Erik Jayme e Claudia Lima Marques também serve para afastar o argumento segundo o qual as duas normas constituem microssistemas próprios que não se interpenetram Esse novo enquadramento olha para o futuro no nosso entender Como primeiro passo para essa nova tese a jurisprudência admite a existência de relação de consumo entre o locador e a imobiliária contratada para administrar o imóvel o que é caracterizada como uma prestação de serviços Vejamos três ementas nesse sentido Direito do consumidor Aplicabilidade do CDC aos contratos de administração imobiliária É possível a aplicação do CDC à relação entre proprietário de imóvel e a imobiliária contratada por ele para administrar o bem Isso porque o proprietário do imóvel é de fato destinatário final fático e também econômico do serviço prestado Revelase ainda a presunção da sua vulnerabilidade seja porque o contrato firmado é de adesão seja porque é uma atividade complexa e especializada ou ainda porque os mercados se comportam de forma diferenciada e específica em cada lugar e período No cenário caracterizado pela presença da administradora na atividade de locação imobiliária sobressaem pelo menos duas relações jurídicas distintas a de prestação de serviços estabelecida entre o proprietário de um ou mais imóveis e a administradora e a de locação propriamente dita em que a imobiliária atua como intermediária de um contrato de locação Nas duas situações evidenciase a destinação final econômica do serviço prestado ao contratante devendo a relação jurídica estabelecida ser regida pelas disposições do diploma consumerista STJ REsp 509304PR Rel Min Villas Bôas Cueva j 16052013 publicado no seu Informativo n 523 Ação civil coletiva Ministério Público Contrato de prestação de serviços entre imobiliária e locador Ausência de relação de consumo entre administradora e locatário Contrato de locação Lei 824591 Ilegitimidade ativa do Parquet Não há dúvida de que a imobiliária é uma intermediária na locação dos bens imóveis mas não se pode olvidar que embora quanto ao locador a empresa possa ser uma prestadora de serviços tal não acontece com o locatário pois a relação entre ambos é meramente contratual e reflexa da anterior No que tange ao locatário por conseguinte não se pode aplicar o CDC justamente porque não há relação de prestação de serviços entre ele e a administradora O locatário é apenas a pessoa para quem o imóvel é alugado a partir de uma prestação de serviços que não lhe diz respeito assumindo quando contrata todas as condições ali expostas e nesta relação a lei de regência é a da locação ou seja a Lei 824591 e não o Código de Defesa do Consumidor que não se aplica à espécie Daí a ilegitimidade do Ministério Público para propor a ação coletiva com vistas a anular cláusulas contidas em Contrato de Locação utilizado pela imobiliária ré reputadas abusivas ao locatário e proibir futuras pactuações com o uso das mesmas TACMG Acórdão 03875870 Apelação Cv Cível Ano 2002 Comarca Belo HorizonteSiscon 3ª Câm Cível Rel Juiz Mauro Soares de Freitas j 27082003 Dados Publ Não publicado Decisão Unânime Civil Direito do consumidor Contrato de prestação de serviços de administração de imóvel Inadimplência imputada à contratada quanto a obrigação de cobrar do inquilino a pintura do imóvel e outros encargos Omissão caracterizada Prejuízo constatado Manifesto dever de indenizar Configura relação de consumo e como tal sujeita aos ditames do Código de Defesa do Consumidor a relação travada entre proprietário de imóvel e empresa imobiliária com vista à administração do bem e sua locação a terceiros Assentada a relação consumerista na modalidade de prestação de serviços o contrato firmado deverá ter as suas cláusulas interpretadas de forma mais favorável ao consumidor nos termos autorizados pelo artigo 47 do CDC Comprovado que o proprietário do imóvel entregou à imobiliária os comprovantes de despesas e orçamentos com vistas à sua cobrança judicial bem como a omissão da administradora no cumprimento de seu ofício impossibilitando assim a realização dos serviços e nova locação do imóvel é manifesto o dever de indenizar os prejuízos materiais na modalidade de lucros cessantes daí advindos A mora da imobiliária no repasse dos aluguéis ao locador enseja o acréscimo dos juros correspondentes bem como a multa prevista no artigo 52 1º do Código Consumerista Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos com súmula de julgamento servindo de acórdão na forma do artigo 46 da Lei 90991995 Honorários advocatícios fixados em 10 do valor da condenação mais custas processuais a cargo da recorrente Tribunal de Justiça do Distrito Federal Processo Apelação Cível no Juizado Especial 20050710186232 Acórdão 256576 Órgão julgador Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF Data 12092006 Relator José Guilherme Publicação Diário da Justiça do DF 17102006 p 127 Como segundo passo o Tribunal de Justiça do Distrito Federal admitiu a figura do locatário consumidor por equiparação ou bystander incidindo os arts 17 e 29 do CDC Na hipótese um falsário celebrou contrato de locação em nome de outrem que foi prejudicado pela relação jurídica estabelecida diante da sua inscrição em cadastro de inadimplentes De toda sorte o julgado afastou o dever de indenizar do locador pela presença da culpa exclusiva de terceiro uma das excludentes da responsabilidade objetiva do fornecedor Vejamos a ementa da decisão Civil e direito do consumidor Contratos de locação Celebração mediante fraude Falsificação impassível de ser aferida Cautelas observadas pela locadora Exibição de todos os documentos pessoais comprovante de residência e de propriedade de imóvel Inserção do nome do consumidor vitimado pela fraude em cadastro de devedores inadimplentes Fatos decorrentes da culpa de terceiro Causa excludente de responsabilidade CDC art 14 3º II Responsabilização da fornecedora Impossibilidade 1 Conquanto não tenha concertado nenhum vínculo obrigacional nem mantido relacionamento comercial com a empresa especializada na locação e administração de imóveis o autor em tendo experimentado as consequências derivadas da celebração de contratos de locação em seu nome pelo falsário que se passara por sua pessoa equiparase ao consumidor ante o enquadramento do havido na conceituação que está impregnada no artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor 2 Emoldurado o relacionamento havido como sendo de consumo a responsabilidade da fornecedora de serviços é de natureza objetiva prescindindo sua caracterização da comprovação de que tenha agido com culpa bastando tão somente a comprovação de que ocorrera o ilícito e que dele tenha emergido efeitos materiais afetando o consumidor para que sua obrigação emerja sendolhe ressalvado contudo o direito de se eximir da sua responsabilização se evidenciar que o 1032 havido derivara da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro qualificandose essas ocorrências como causas excludentes de responsabilidade CDC art 14 3º II 3 Aferido que as celebrações dos contratos que foram concertados de forma fraudulenta em nome do consumidor foram precedidas de todas as cautelas possíveis e passíveis de serem exigidas da fornecedora pois lhe foram exibidos todos os documentos pessoais daquele com quem contratara comprovantes de residência e de que possuía imóvel e as assinaturas apostas nos instrumentos pelo falsário reconhecidas por notário público não lhe pode ser debitada nenhuma responsabilidade pelo havido e pelas consequências que dele germinaram ante a circunstância de que derivara de fato de terceiro ensejando a caracterização da excludente de responsabilidade apta a alforriála da responsabilização pelo ilícito e pelos efeitos que irradiaram afetando sua pessoa e do alcançado diretamente pela fraude 4 Recurso conhecido e improvido Unânime TJDF Apelação Cível 740007019988070001 2ª Turma Cível Rel Des Teófilo Caetano j 1º082007 Data de Publicação 11092007 Apesar da conclusão final a decisão representa um caminhar para a incidência do CDC às relações locatícias o que parece ser tendência para o futuro Superada essa visualização inicial da relação locatícia partese para a análise das regras materiais da Lei 82451991 Características e regras gerais da Lei de Locação Aspectos materiais Inicialmente determina o art 2º da Lei de Locação que havendo pluralidade de locadores e locatários todos serão solidários entre si salvo estipulação em contrário no instrumento contratual Dessa forma em regra haverá solidariedade legal ativa e passiva entre locadores e locatários Em complemento o parágrafo único do comando em questão estabelece que também se presume a solidariedade entre ocupantes de habitações coletivas multifamiliares que devem ser tratados como locatários ou sublocatários conforme a análise do caso concreto Por razões óbvias a presunção é relativa iuris tantum admitindo prova ou previsão em contrário no próprio contrato de locação instrumentalizado Aqui transcrevese o conceito de habitação coletiva exposto por Maria Helena Diniz A habitação coletiva é a casa apartamento ou prédio que serve de residência a várias pessoas sem relação de parentesco podendo ainda designar o local em que mesmo acidentalmente vivem várias pessoas Mas tratandose de imóvel urbano que serve de moradia a pessoas pertencentes a várias famílias os seus ocupantes presumirseão locatários ou sublocatários Lei 1999 p 42 Essas habitações são também conhecidas na prática como cortiços pensões ou casas de cômodos sendo ainda comuns nos grandes centros urbanos caso da cidade de São Paulo Com importante análise histórica e social Sylvio Capanema de Souza demonstra que desenvolveuse nas grandes cidades brasileiras uma execrável indústria dos cortiços com a qual enriqueceram muitos locadores e sublocadores cujas rendas cada vez mais elevadas ainda ficavam a salvo da incidência fiscal já que era comum a não declaração dos aluguéis pagos todos sem recibo Esses fenômenos são um dos piores reflexos do déficit habitacional que obriga milhares de famílias a se amontoarem em lamentável promiscuidade e falta de higiene em espaços cada vez menores favorecendo uns poucos exploradores da miséria A atual Lei procura resgatar o pecado da omissão anterior E começa a fazêlo no parágrafo único do art 2º ainda que a regra ali inserida não nos parece guardar afinidade com o caput o que constituiu uma impropriedade técnica Como a experiência revela que as locações em imóveis coletivos em sua expressiva maioria são verbais e sem recibos de pagamento de aluguel os seus ocupantes agora presumemse locatários e sublocatários Invertese assim o ônus da prova a favor do hipossuficiente o que está de acordo com a tendência da legislação moderna do que é significativo exemplo o Código de Defesa do Consumidor SOUZA Sylvio Capanema A Lei do Inquilinato 2012 p 26 Conforme o art 3º da Lei 82451991 se o contrato for celebrado com prazo superior a dez anos haverá necessidade de outorga uxória ou marital Se não houver tal vênia o cônjuge não estará obrigado a observar o prazo excedente Entendemos que não há que se invocar a aplicação subsidiária do art 1647 do CC2002 que dispensa a outorga conjugal se o regime for o da separação absoluta Isso porque a última norma é especial e com caráter restritivo que não admite interpretação extensiva ou mesmo a submissão à analogia Percebese ademais que o art 3º da Lei de Locação não menciona a anulabilidade não sendo o seu caso mas apenas a ineficácia em relação ao outro cônjuge A norma locatícia é mais especial portanto José Fernando Simão por outra via entende que o art 3º da Lei de Locação deve ser influenciado pelo art 1647 caput do CC2002 em vigor no sentido de que é dispensada a outorga conjugal para a locação com prazo superior a dez anos se o regime entre o locador e o seu cônjuge for o da separação absoluta São suas palavras A lei especial não distingue este ou aquele regime de bens para exigir a vênia conjugal Então concluise que a princípio a lei se aplica às pessoas casadas qualquer que seja o regime de bens por se tratar de norma protetiva da família Com a vigência do novo Código Civil as pessoas casadas pelo regime da separação total de bens necessitariam da vênia conjugal para as locações por prazo superior a 10 anos A resposta é não Se o novo diploma admite que na hipótese de alienação ou seja em que haverá disposição patrimonial as pessoas casadas pelo regime da separação total de bens não necessitam da concordância de seu consorte ilógico seria imaginar tal necessidade para o caso de simples locação Não faria sentido admitirse a alienação sem vênia conjugal mas exigila para os casos de locação Se a família que teve por origem o casamento pelo regime da separação total de bens não merece mais tal proteção quanto à alienação de bens a mesma deve ser estendida para as hipóteses de locação por prazo superior a 10 anos E notese que no caso o regime pode ser o da separação convencional estabelecido por meio de pacto antenupcial CC art 1687 ou da separação obrigatória CC art 1641 Assim após a promulgação do novo Código Civil devese compreender o art 3º da Lei 82451991 da seguinte maneira O contrato de locação pode ser ajustado por qualquer prazo dependendo de vênia conjugal se por mais de dez anos salvo se o regime adotado for o da separação absoluta de bens SIMÃO José Fernando Legislação civil 2007 p 24 Em reforço aos seus argumentos o jurista cita a tese do diálogo das fontes Na mesma linha pontuese que essa é a opinião de Sylvio Capanema de Souza para quem é imperioso levar em conta ao se fazer a necessária opção doutrinária que a redação da Lei 82451991 é anterior ao advento do Código Civil de 2002 SOUZA Sylvio Capanema A Lei do Inquilinato 2012 p 31 Apesar do respeito a esses posicionamentos a eles não se filia Como foi dito o art 1647 do CC é norma restritiva especial assim como é o art 3º da Lei de Locação não admitindo aplicação por analogia por restringir a liberdade Por fim ainda no que toca ao art 3º da LL compreendemos que não deve ser aplicado à união estável mais uma vez por se tratar de norma especial restritiva que não merece aplicação analógica ou mesmo interpretação extensiva Durante o prazo convencionado não poderá o locador reaver o imóvel alugado art 4º da Lei 82451991 Tratase de um dever legal que se violado gera a possibilidade de o locatário pleitear as perdas e danos cabíveis nos termos dos arts 402 a 404 do CC No entanto o locatário poderá devolvêlo na vigência do contrato pagando a multa pactuada nos termos do mesmo art 4º da Lei de Locação Essa multa deve ser reduzida proporcionalmente ao cumprimento do contrato ou nos termos do art 413 do CC se entender o juiz da causa que a penalidade é exagerada Enunciado n 357 CJFSTJ Já foram comentadas as razões pelas quais entendemos que o art 413 do CC é o que complementa esse dispositivo da Lei de Locação e não o art 572 do CC sendo certo que o nosso entendimento gerou o citado enunciado do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça Conforme outro enunciado também aprovado na IV Jornada de Direito Civil a redução da cláusula penal deve se dar de ofício pelo juiz Enunciado n 355 CJFSTJ Também foi exposto que a Lei 121122009 alterou o art 4º da Lei de Locação não fazendo mais referência ao art 924 do Código Civil de 1916 o que confirma a tese de aplicação subsidiária do art 413 do Código Civil de 2002 Em complemento consignese que Sylvio Capanema de Souza entende do mesmo modo ensinando que se houver excessos o poder cautelar genérico do juiz com base no que lhe permite o art 413 do Código Civil poderá restabelecer o reequilíbrio reduzindo a multa cominada ajustandoa à hipótese concreta SOUZA Sylvio Capanema A Lei do Inquilinato 2012 p 35 Frisese ainda que a Lei 127442012 que trata da locação nos contratos de construção ajustada builttosuit introduziu outra alteração no comando Com a nova redação passouse a estabelecer que a redução da multa não é cabível em tais contratos valorizandose a autonomia privada das partes e afastandose a redução equitativa da cláusula penal pelas peculiaridades existentes em tais negócios A estrutura de tal locação ainda será abordada mais à frente no presente capítulo Há debate interessante no âmbito da jurisprudência sobre a possibilidade de cumulação de multa moratória e do abono pontualidade um desconto dado pelo locador em caso de pagamento antecipado pelo locatário Recente aresto do Superior Tribunal de Justiça entendeu por sua possibilidade jurídica Vejamos a publicação no Informativo n 572 da Corte O desconto para pagamento pontual do aluguel abono pontualidade é em princípio liberalidade do locador em obediência ao princípio da livre contratação representando um incentivo concedido ao locatário caso venha a pagar o aluguel em data convencionada Referido bônus tem portanto o objetivo de induzir o locatário a cumprir corretamente sua obrigação de maneira antecipada A multa contratual por sua vez também livremente acordada entre as partes tem a natureza de sanção incidindo apenas quando houver atraso no cumprimento da prestação ou descumprimento de outra cláusula sendo uma consequência de caráter punitivo pelo não cumprimento do que fora acordado desestimulando tal comportamento infração contratual Portanto apesar de ambos os institutos o bônus e a multa objetivarem o cumprimento pontual da obrigação contratada não possuem eles a mesma natureza pois o primeiro constitui um prêmio ou incentivo enquanto a multa representa uma sanção ou punição Por isso em princípio as cláusulas de abono pontualidade e de multa por impontualidade são válidas não havendo impedimento a que estejam previstas no contrato de locação de imóvel desde que compatibilizadas entre si nas respectivas lógicas de incidência antípodas Nessa ordem de ideias a compatibilização dos institutos requer para a validade do desconto bônus ou prêmio por pontualidade que este constituindo uma liberalidade do locador esteja previsto para ser aplicado apenas no caso de pagamento antes da data do vencimento normal do aluguel mensal cumprindo seu objetivo premial representando uma bonificação um desconto para o pagamento antes do dia do vencimento Para pagamento efetuado no dia do vencimento da obrigação entretanto já não poderá incidir o bônus mas o valor normal do aluguel valor cheio pois caso contrário esse valor normal do aluguel inexistirá na prática STJ REsp 832293PR Rel Min Raul Araújo j 20082015 DJe 28102015 Com o devido respeito à posição jurisprudencial superior este autor não se filia à premissa adotada pois há sim um bis in idem penalizador nessas hipóteses Em complemento o objetivo do tal abono é disfarçar uma nova multa moratória cujo limite está sujeito aos 10 do valor da dívida conforme previsto no art 9º do Decretolei 226261973 Lei de Usura norma de ordem pública aplicável às locações Por fim como a locação assume na grande maioria das vezes a forma de contrato de adesão podese cogitar a nulidade da previsão por força do que consta do art 424 do Código Civil Ainda sobre o art 4º da Lei de Locação o locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência pelo seu empregador privado ou público para prestar serviços em localidade diversa daquela informada no início do contrato e se notificar por escrito o locador com no mínimo trinta dias de antecedência parágrafo único do art 4º Essa última norma tem um forte caráter social mitigando a força obrigatória do contrato A hipótese segundo a doutrina é de resilição unilateral ou seja um direito colocado à disposição do locatário NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código 2005 p 1330 Em todos os casos a ação para reaver o imóvel é a de despejo art 5º da LL não se aplicando essa regra se a locação terminar em decorrência de desapropriação com a imissão do expropriante na posse do imóvel Segundo o reiterado entendimento jurisprudencial não há que se falar em ação de reintegração de posse nos casos de locação de imóvel urbano regida pela Lei 82451991 Proposta a ação de reintegração em vez do despejo deve ela ser julgada extinta sem a resolução do mérito por falta de interesse processual particularmente por falta de adequação art 485 inc VI do CPC2015 correspondente ao art 267 inc VI do CPC1973 Nesse sentido interessante transcrever duas ementas de julgados com referência a outras decisões Locação Reintegração de posse Rescisão Mútuo acordo Descumprimento pelo locatário Descabimento Despejo Via adequada A posse do agravante sobre o imóvel objeto da ação de reintegração de posse decorre do contrato de locação firmado entre as partes Em razão desse pacto locatício é aplicável a regra do art 5º da Lei 824591 onde qualquer que seja o fundamento do término da locação a ação do locador para reaver o imóvel deve ser a de despejo Ausência de interesse processual 2º Tribunal de Alçada de São Paulo AI 867231002 10ª Câm Rel Juiz Irineu Pedrotti j 29092004 Anotação no mesmo sentido quanto à Lei 664979 Ap c Rev 294748003 JTA LEX 134240 Ação de reintegração de posse Ausência de interesse processual da agravada para a presente ação eis que restou configurado contrato de locação do imóvel que pretende reintegrar Art 5º da Lei 824591 A ação cabível para reaver imóvel locado é a ação de despejo Extinção da ação sem julgamento do mérito Recurso prejudicado Jurisprudência TJES AC 010020002803 4ª CC rel Des Frederico Guilherme Pimentel j 061003 2º TACSP AP 678439 000 2ª C rel Juiz Norival Oliva DOESP 310801 2º TACSP AP 695880 007 7ª CC rel Juiz Willian Campos DOESP 301101 TJRJ AC 129472001 1ª CC rel Des Luiz Fux j 071101 STJ AgRg no MC 610SP 3ª T rel Min Menezes Direito DJ 031197 Tribunal de Alçada do Paraná Agravo de Instrumento 02867918 Curitiba 16ª Câmara Cível Desembargador Eugênio Achille Grandinetti j 13042005 Ac 236530 Public 22042005 Pensamos que esse entendimento deva ser mantido sob a égide do Novo Código de Processo Civil Ademais essa ação de despejo não necessariamente será proposta pelo proprietário havendo legitimidade por exemplo do usufrutuário do imóvel Nessa linha aresto do Superior Tribunal de Justiça concluindo do seguinte modo O locador ainda que não seja o proprietário do imóvel alugado é parte legítima para a propositura de ação de despejo fundada na prática de infração legalcontratual ou na falta de pagamento de aluguéis A Lei n 82451991 Lei de Locações especifica as hipóteses nas quais é exigida a prova da propriedade para o ajuizamento da ação de despejo Nos demais casos entre os quais se encontram os ora analisados devese atentar para a natureza pessoal da relação de locação de modo a considerar desnecessária a condição de proprietário para a propositura da demanda Ademais cabe invocar o princípio da boafé objetiva cuja função de relevo é impedir que o contratante adote comportamento que contrarie o conteúdo de manifestação anterior em cuja seriedade o outro pactuante confiou Assim uma vez celebrado contrato de locação de imóvel fere o aludido princípio a atitude do locatário que após exercer a posse direta do imóvel alega que o locador por não ser o proprietário do imóvel não tem legitimidade para o ajuizamento de eventual ação de despejo nas hipóteses em que a lei não exige essa condição do demandante STJ REsp 1196824AL Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 19022013 publicado no seu Informativo n 515 Como se percebe o acórdão cita a máxima que veda o comportamento contraditório venire contra factum proprium non potest que tem relação direta com o princípio da boafé objetiva um dos baluartes teóricos do Código Civil de 2002 O art 6º da Lei Locatícia dispõe que o locatário poderá denunciar a locação por prazo indeterminado a qualquer tempo mediante aviso por escrito ao locador com antecedência mínima de trinta dias Nesse sentido notase que a Lei 82451991 adota como regra a denúncia vazia sem motivos também a favor do locatário forma de resilição unilateral nos termos do art 473 caput do CC Ausente esse aviso o seu parágrafo único determina a imposição de uma penalidade qual seja o pagamento do correspondente a um mês de aluguel e encargos vigentes quando da resilição Tratase de multa compensatória que eventualmente pode ser descontada da caução de até três aluguéis dada pelo locatário para garantir o contrato Acreditase na redução dessa multa se ela for exagerada representando onerosidade excessiva nos termos do art 413 do Código Civil em vigor o que representa incidência dos efeitos intra partes ou internos do princípio da função social dos contratos na linha do Enunciado n 360 CJFSTJ No que concerne ao aluguel enuncia o art 17 da LL que é livre a sua convenção vedada a sua estipulação em moeda estrangeira nem vinculado a variação cambial ou salário mínimo A vedação de estipulação em moeda estrangeira está de acordo com o princípio do nominalismo que pode ser retirado do art 315 do Código Civil em vigor O aluguel não pode ser cobrado antecipadamente salvo na locação por temporada ou na ausência de garantias locatícias art 20 da LL Os índices e a periodicidade dos reajustes são os previstos na legislação específica Sem prejuízo disso as partes poderão fixar de comum acordo novo valor para o aluguel bem como inserir ou modificar cláusula de reajuste art 18 da LL Isso pode ser feito desde que não se configure uma situação de injustiça contratual ou onerosidade excessiva o que não pode prevalecer diante dos princípios da boafé objetiva e da função social dos contratos Em relação ao art 18 da Lei da Locação prescreve o Enunciado n 16 do extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo 2º TACSP tribunal que era competente para apreciar as questões locatícias nesse Estado que O acordo das partes que no contrato de locação inserir ou modificar a periodicidade dos reajustes interrompe prazo para ajuizamento da ação revisional Deixamos claro que os enunciados do extinto 2º TACSP agora TJSP ainda têm sido aplicados servindo como exemplo de aplicação do atual entendimento jurisprudencial a respeito da locação urbana Não havendo acordo poderão as partes pleitear a revisão judicial do aluguel após três anos da celebração do contrato visando a adequálo ao real valor de mercado art 19 da LL Também do extinto 2º TACSP agora TJSP preconiza o Enunciado n 10 que é possível a revisão do contrato durante o prazo previsto no contrato de locação ainda que para fins não residenciais após três anos de sua vigência Em outras palavras a revisão é possível para qualquer locação regida pela lei em comento Relativamente ao aluguel da sublocação o valor deste não poderá exceder ao da locação art 21 da LL Exceção é feita para as habitações coletivas multifamiliares sendo o limite da soma dos aluguéis o dobro do valor da locação Sendo desrespeitada essa última regra o sublocatário está autorizado a reduzir o aluguel até esse limite legal inclusive judicialmente Salientese que na prática a norma é desrespeitada com frequência no mercado imobiliário A alienação do imóvel rompe o contrato salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação averbada no registro de imóveis art 8º da LL A ação de despejo deve ser proposta pelo adquirente do imóvel tendo igual direito o promissário comprador e o promissário cessionário em caráter irrevogável A denúncia deve ser exercida no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do compromisso presumindose após esse prazo a concordância pelo adquirente quanto à manutenção do locatário no imóvel Aplicando corretamente a boafé objetiva ao interpretar tal comando concluiu o Superior Tribunal de Justiça em julgado de 2013 que é certo que de acordo com o art 8º da Lei n 82451991 se o imóvel for alienado durante a locação o adquirente poderá denunciar o contrato com o prazo de 90 dias para a desocupação salvo se a b além de se tratar de locação por tempo determinado o contrato tiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel Todavia em situações como a discutida apesar da inexistência de averbação há de se considerar que embora por outros meios foi alcançada a finalidade precípua do registro público qual seja a de trazer ao conhecimento do adquirente do imóvel a existência da cláusula de vigência do contrato de locação Nessa situação constatada a ciência inequívoca tem o adquirente a obrigação de respeitar a locação até o seu termo final em consonância com o princípio da boafé STJ REsp 1269476SP Rel Min Nancy Andrighi j 05022013 Ainda mais recentemente em julgado de 2018 o art 8º da Lei 82451997 foi aplicado a contrato de locação em shopping center aduzindo o Tribunal da Cidadania da seguinte forma A lei de locações exige para que a alienação do imóvel não interrompa a locação que o contrato seja por prazo determinado haja cláusula de vigência e que o ajuste esteja averbado na matrícula do imóvel Na hipótese dos autos não há como opor a cláusula de vigência à adquirente do shopping center Apesar de no contrato de compra e venda haver cláusula dispondo que a adquirente se sub rogaria nas obrigações do locador nos inúmeros contratos de locação não há referência à existência de cláusula de vigência muito mesmo ao fato de que o comprador respeitaria a locação até o termo final Ausente o registro não é possível impor restrição ao direito de propriedade afastando disposição expressa de lei quando o adquirente não se obrigou a respeitar a cláusula de vigência da locação STJ REsp 1669612RJ 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 07082018 DJe 14082018 O art 9º da Lei de Locação traz os casos gerais que geram a denúncia cheia com motivos cabíveis mesmo na vigência do contrato a saber Mútuo acordo descumprido pelo locatário Prática de infração contratual ou legal c d Falta de pagamento de aluguéis e encargos da locação Realização de reparos urgentes determinados pelo Poder Público que não possam ser normalmente executados com a permanência do locatário do imóvel Conforme mencionado outrora em casos tais a ação do locador para reaver o imóvel é sempre a de despejo que pode ser cumulada com a cobrança de aluguéis Como regra geral a ação de despejo seguia o rito ordinário a vigência do CPC1973 o que corresponde ao procedimento comum do CPC2015 O art 7º da Lei de Locação também elenca como motivo da extinção do contrato a fundamentar o despejo a extinção do usufruto ou do fideicomisso no caso de o contrato ter sido celebrado pelo usufrutuário ou fiduciário A denúncia na opinião deste autor é cheia nesse caso uma vez que poderá ou não ser exercida não sendo obrigatória no mesmo sentido PEDROTTI Irineu e PEDROTTI William Comentários 2005 p 46 A questão todavia não é pacífica havendo julgados apontando que a denúncia nesse caso é vazia pois não se declinam os motivos Despejo Denúncia vazia Extinção do usufruto art 7º da Lei 82451991 Cabimento O despejo com fundamento no art 7º da Lei 82451991 dispensa a explicitação ou justificação do pedido Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Apelação sem Revisão 466567 2ª Câmara Rel Juiz Andreatta Rizzo j 21101996 Ocorrendo a referida denúncia o prazo para desocupação será de trinta dias salvo se tiver havido concordância escrita do nuproprietário ou do fideicomissário terceiros interessados no contrato ou se a propriedade estiver consolidada nas mãos do usufrutuário ou do fiduciário A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados da extinção do fideicomisso ou da averbação da extinção do usufruto presumindose após esse prazo a concordância na manutenção da locação art 7º parágrafo único da LL Como se pode perceber o dispositivo traz um prazo decadencial para o exercício do 1033 despejo nesse caso específico o que ressalta a ideia de que a denúncia é cheia e não vazia Deveres do locador e do locatário na locação de imóvel urbano Os arts 22 e 23 da Lei de Locação preveem respectivamente deveres para o locador e para o locatário o que confirma a tese de que ambas as partes assumem obrigações conjuntivas ou cumulativas com várias prestações de natureza diversa Nesse sentido notase que o contrato de locação traz como conteúdo uma relação obrigacional complexa em que as partes são credoras e devedoras entre si estando aí presente o sinalagma obrigacional De acordo com o art 22 da Lei 82451991 são deveres do locador I Entregar o imóvel ao locatário para que este o utilize conforme pactuado no instrumento contratual Conforme a jurisprudência do STJ em se tratando de locação para fins empresariais salvo disposição contratual em sentido contrário a obrigação do locador restringese tão somente à higidez e à compatibilidade do imóvel ao uso comercial e não abrange a adaptação do bem às peculiaridades da atividade a ser explorada pelo locatário ou mesmo o dever de diligenciar perante os órgãos públicos para obter alvará de funcionamento ou qualquer outra licença necessária ao desenvolvimento do negócio A extensão do dever do locador em entregar imóvel compatível com a destinação é aferida considerandose o objetivo do uso ou seja a depender da modalidade de locação se residencial para temporada ou comercial art 22 I da Lei n 82451991 STJ REsp 1317731SP Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 26042016 DJe 11052016 publicado no seu Informativo n 583 II Garantir o uso pacífico do imóvel durante a locação III Manter durante a locação a forma e o destino do imóvel IV Responder pelos vícios ou defeitos no imóvel desde que anteriores à locação V Fornecer ao locatário caso solicitadas informações precisas quanto ao estado geral de conservação do imóvel VI Fornecer ao locatário recibo discriminado das importâncias pagas a título de a b c d e f g aluguel e encargos da locação já que o devedor tem direito à quitação VII Pagar as taxas de administração imobiliária e de intermediações nestas compreendidas as despesas de coleta de informações quanto à idoneidade do locatário ou fiador VIII Pagar impostos e taxas inclusive o IPTU que incidir sobre o imóvel Eventualmente conforme previsão dos arts 22 VIII e 25 da Lei de Locação tais encargos poderão ser transferidos ao locatário por força do instrumento contratual Mesmo com essa transferência por se tratar de uma obrigação que grava a coisa propter rem o locatário não possui legitimidade ativa para discutir a relação jurídicotributária de IPTU nem para repetir indébito desse tributo Súmula 614 do STJ do ano de 2018 O locatário deverá pagar ainda o seguro complementar contra o incêndio cabendo também a sua transferência ao locatário for força do contrato IX Exibir ao locatário quando solicitado os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas devendo constar a discriminação detalhadas dos valores relativos aos aluguéis encargos impostos taxas em geral despesas de condomínio etc X Pagar as despesas extraordinárias de condomínio referentes à manutenção ou ao uso rotineiro do mesmo e que não podem ser transferidas ao locatário englobando obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura do edifício pinturas de fachadas poços e iluminação bem como das esquadrias externas obras destinadas a repor as condições habitacionais do prédio indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa do empregado ocorridas em data anterior ao início da locação instalação de equipamentos de segurança de incêndio de telefonia de intercomunicação de lazer e esporte despesas de decoração e paisagismo nas partes comuns do edifício constituição de fundo de reserva Quanto ao fundo de reserva que visa a manter sanada a contabilidade do condomínio ensinam Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery que o locatário só participará das despesas para a recomposição do fundo de reserva se este tiver sido utilizado para suportar as despesas elencadas no art 23 1º letras a a h da Lei do Inquilinato ocorridas em período posterior do início da locação Lei do Inquilinato art 23 1º i Não sendo o caso dessa exceção a regra é que o locador é obrigado a fazer a reconstituição do fundo de reserva Código 2005 p 1346 O art 23 da Lei 82451991 traz os deveres do locatário a saber I Pagar pontualmente o aluguel e encargos da locação exigidos por força de lei ou convenção Tais valores deverão ser pagos conforme previsão no contrato ou na sua falta até o sexto dia útil ao mês seguinte ao vencimento no imóvel locado se não tiver sido previsto outro local para o pagamento II Servirse do imóvel conforme pactuado compatível com a sua natureza e destinação devendo tratálo como se seu fosse dever de lealdade relativo à boafé objetiva III Restituir o imóvel finda a locação no estado em que o recebeu salvo as deteriorações comuns e decorrentes do seu uso normal IV Levar imediatamente ao conhecimento do locador o surgimento de qualquer dano no imóvel bem como eventuais turbações praticadas por terceiros dever de informação também decorrente da boafé objetiva V Realizar a imediata reparação de danos causados no imóvel por culpa sua ou de seus prepostos visitantes ou dependentes Esse dever de diligência também decorre da lealdade da boafé objetiva pois a coisa deve ser tratada pelo locatário como se fosse sua VI Não modificar a forma externa ou interna do imóvel sem o consentimento prévio e por escrito do locador Percebese aqui uma obrigação de não fazer do locatário o que confirma a tese da existência de obrigação cumulativa ou conjuntiva VII Entregar imediatamente ao locador os documentos de cobrança de tributos e encargos condominiais bem como qualquer intimação multa ou exigência da a b c d e f g h i autoridade pública mesmo que não dirigidas especificamente ao locador VIII Pagar as despesas de telefone de água luz gás e esgoto Tais despesas são pessoais do usuário do serviço e não do proprietário da coisa IX Permitir a vistoria do imóvel pelo locador ou seu preposto mediante combinação prévia de dia e hora bem como admitir que seja o imóvel visitado e examinado por terceiros nos casos de venda promessa de venda cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento X Cumprir integralmente com a convenção de condomínio e regulamento interno caso o imóvel esteja localizado em edifício condominial XI Pagar o prêmio do seguro de fiança no caso de ser esta a forma de garantia pactuada XII Pagar as despesas ordinárias de condomínio relacionadas com a administração do condomínio e que englobam salários encargos trabalhistas contribuições previdenciárias e sociais dos empregados do condomínio consumo de água e esgoto gás e luz das áreas comuns despesas com limpeza e conservação das instalações e equipamentos hidráulicos elétricos e de segurança de uso de todos manutenção e conservação das instalações e equipamentos de uso comum destinados à prática de esportes e lazer limpeza conservação e pintura das instalações das áreas comuns manutenção e conservação dos elevadores porteiro eletrônico e antenas coletivas pequenos reparos nas dependências e instalações elétricas e hidráulicas de uso de todos rateios de saldo devedor salvo se referentes a período anterior ao início da locação reposição de fundos de reserva total ou parcialmente desde que comprovadas a previsão orçamentária e o rateio mensal podendo o locatário exigir a qualquer tempo a sua comprovação O locatário fica ainda obrigado ao pagamento das despesas ordinárias de condomínio desde que comprovadas a previsão orçamentária e o rateio mensal podendo exigir a qualquer tempo a comprovação das mesmas art 23 2º da Lei de Locação Além disso em um edifício constituído por unidades imobiliárias autônomas sendo estas de propriedade da mesma pessoa os locatários ficam obrigados ao pagamento das despesas ordinárias de condomínio desde que comprovadas art 23 3º da Lei de Locação Nos dois casos não sendo provada a existência das despesas não há que se falar em pagamento Para os imóveis utilizados como habitação coletiva multifamiliar os locatários ou sublocatários poderão depositar judicialmente o aluguel e os encargos se a construção for considerada em condições precárias pelo Poder Público art 24 da Lei de Locação Tratase portanto de uma ação consignatória a ser proposta pelos locatários ou sublocatários visando a manter vigente o contrato No entanto o levantamento dos depósitos somente será deferido com a comunicação pela autoridade pública da regularização do imóvel art 24 1º da LL Os locatários ou sublocatários que deixarem o imóvel em casos tais estarão desobrigados do aluguel devido durante a execução das obras necessárias à regularização art 24 2º da LL Por fim no tocante aos depósitos efetuados em juízo pelos locatários e sublocatários esses poderão ser levantados mediante ordem judicial para a realização das obras ou serviços necessários à regularização do imóvel art 24 3º da LL O art 25 da Lei 82451991 dispõe que atribuída ao locatário a responsabilidade pelo pagamento dos tributos relativos ao imóvel como por exemplo o IPTU bem como os encargos e as despesas ordinárias de condomínio o locador poderá cobrar tais verbas juntamente com o pagamento do aluguel do mês a que se refiram Se o locador antecipar os pagamentos desses tributos e das despesas a ele pertencerão as vantagens do pagamento advindas salvo se o locatário reembolsálo integralmente A última regra constante do parágrafo único do dispositivo referese a eventuais benefícios tributários referentes ao pagamento antecipado do imposto Lembrese que silente o contrato as verbas aqui referidas serão devidas pelo locador e não pelo locatário Prevê o Enunciado n 4 do extinto 2º TACSP que as despesas com elaboração do contrato de locação conhecidas como taxas de contrato não podem ser cobradas do locatário Em outras palavras tais despesas são da incumbência do locador por serem do seu interesse não podendo ser transferidas ao locatário em hipótese alguma Eventual cláusula nesse sentido deve ser considerada abusiva e portanto nula de pleno direito nos termos do art 45 da Lei de Locação Encerrando o item o art 26 da LL expressa que necessitando o imóvel de reparos urgentes cuja realização incumba ao locador o locatário é obrigado a consentir com a sua realização Se os reparos durarem mais de dez dias o locatário terá direito ao abatimento no aluguel proporcional ao período excedente Se a obra durar mais de trinta dias o locatário poderá resilir unilateralmente o contrato sendo caso de denúncia cheia art 26 parágrafo único da LL Por derradeiro vale aqui destacar as anotações de Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery se o locatário recusar seu consentimento para a realização de obra urgente assim considerada por perícia poderá o locador pedir o desfazimento da relação locatícia LI 9º IV Se consentir nas obras mister que se distingam as hipóteses a o locatário consente nas obras mas elas não podem ser realizadas com ele dentro do imóvel O locador tem duas soluções Pede o desfazimento da relação locatícia LI 9º IV ou faz os reparos e depois recebe o locatário de volta caso a locação seja de habitação coletiva LI 24 2º b o locatário consente nas obras e elas podem ser realizadas com ele dentro do imóvel O locador é obrigado a reduzir o valor do aluguel se a obra perdurar por mais de 10 dias Se o período ultrapassar 30 dias o locatário pode resilir a relação locatícia não havendo necessidade da intimação da LI 4º nem a antecedência da LI 6º É criminoso o ato do locador que não promove em 60 dias da entrega do imóvel os reparos e obras a que se comprometeu LI 44 III podendo o locatário prejudicado reclamar perdas e danos LI 44 par ún NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil 2005 p 1351 Estamos filiados às palavras dos doutrinadores que são precisas e tecnicamente 1034 corretas a respeito do tema Regras quanto à extinção da locação residencial e da locação para temporada No que concerne à extinção da locação de imóvel residencial incluindo a locação para temporada o legislador estabeleceu as seguintes hipóteses a seguir estudadas de forma pontual a Contratos fixados por escrito por trinta meses ou mais nestes casos o contrato se rescinde no término do prazo com prorrogação por tempo indeterminado caso silentes as partes por mais de trinta dias Ocorrida a prorrogação caberá denúncia imotivada denúncia vazia a qualquer tempo com 30 dias para a desocupação Mas na ação de despejo se o locatário concordar em sair do imóvel terá seis meses para a desocupação Essas são as regras que podem ser retiradas dos arts 46 e 61 da Lei de Locação Determina o Enunciado n 12 do extinto 2º TACSP que Locação residencial ajustada antes da Lei do Inquilinato admite denúncia vazia e retomada imotivada b Contratos fixados verbalmente ou por escrito por menos de trinta meses as duas formas de locação verbal ou por escrito com prazo inferior a trinta meses merecem o mesmo tratamento no art 47 da Lei de Locação Quanto à locação verbal esta se presume por prazo indeterminado conforme o entendimento jurisprudencial Enunciado n 20 do extinto 2º TACSP No que toca ao contrato celebrado por escrito findo o prazo ajustado sem a celebração de novo contrato a locação prorrogarseá automaticamente Em todos esses casos a retomada do imóvel só será possível por meio da denúncia cheia fundamentada em uma das hipóteses previstas nos incisos do citado art 47 da LL a saber I Hipóteses do art 9º da Lei de Locação mútuo acordo infração contratual ou legal falta de pagamento e obras aprovadas pelo Poder Público II Em decorrência de extinção do contrato de trabalho se a ocupação do imóvel estiver relacionada com o seu emprego III Havendo pedido para uso próprio do cônjuge companheiro ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha assim como seu cônjuge ou companheiro de imóvel residencial próprio Interessante lembrar aqui o teor de quatro súmulas do Supremo Tribunal Federal a saber Súmula 175 Admitese a retomada do imóvel alugado para uso de filho que vai contrair matrimônio Súmula 409 Ao retomante que tenha mais de um prédio alugado cabe optar entre eles salvo abuso de direito Súmula 410 Se o locador utilizando prédio próprio para a residência ou atividade comercial pede o imóvel próprio diverso do que tem o por ele ocupado não está obrigado a provar a necessidade que se presume Súmula 484 Pode legitimamente o proprietário pedir o prédio para a residência de filho ainda que solteiro IV Se o imóvel for pedido para demolição licenciada ou para a realização de obras aprovadas pelo Poder Público que aumentem a área construída em no mínimo vinte por cento 20 ou se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou pensão em cinquenta por cento 50 Conforme a Súmula 374 do STF na retomada para construção mais útil não é necessário que a obra tenha sido ordenada pela autoridade pública V Se a vigência sem interrupção do contrato superar cinco anos o que é denominado locação velha Alguns comentários devem ser feitos em relação a essas regras Inicialmente para a jurisprudência superior não é cabível a denúncia vazia quando o prazo de 30 meses previsto no art 46 da Lei de Locação é atingido com sucessivas prorrogações do contrato de locação de imóvel residencial urbano Nos termos exatos do acórdão o art 46 da Lei nº 82451991 somente admite a denúncia vazia se um único instrumento escrito de locação estipular o prazo igual ou superior a 30 trinta meses não sendo possível contar as sucessivas prorrogações dos períodos locatícios accessio temporis Para contrato de locação inicial com duração inferior a 30 trinta meses o art 47 V da Lei nº 82451991 somente autoriza a denúncia pelo locador se a soma dos períodos de prorrogações ininterruptas ultrapassar o lapso de 5 cinco anos STJ REsp 1364668MG 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 07112017 DJe 17112017 Além disso segundo o Enunciado n 19 do extinto 2º TACSP Está dispensada a notificação premonitória para a retomada motivada Esse entendimento não é acolhido de forma unânime pela jurisprudência Destaquese que alguns magistrados daquele Tribunal entendem que o enunciado não mais se aplica Vale dizer que o enunciado não consta referenciado em obra coletiva escrita por juízes do extinto 2º TACSP agora desembargadores CASCONI Francisco AMORIM José Roberto Neves Locações 2004 p 315318 Enuncia o 1º do art 47 que na hipótese de retomada para uso próprio ou para pessoa da família do locador a necessidade de uso do imóvel deverá ser judicialmente demonstrada se O retomante alegando necessidade de usar o imóvel estiver ocupando com a mesma finalidade outro de sua propriedade situado na mesma localidade ou se residindo ou utilizando imóvel alheio já tiver retomado o imóvel anteriormente O ascendente ou descendente beneficiário da retomada já residir em imóvel próprio Entretanto nos demais casos presumese a sinceridade do pedido do retomante devendo o locatário provar o contrário ônus que lhe cabe Percebese de imediato que a presunção é relativa ou iuris tantum Segundo a jurisprudência cabe ao locatário o ônus de afastar essa presunção sendo interessante transcrever Locação comercial Renovatória Retomada Uso próprio Presunção de sinceridade não elidida Admissibilidade Cabe ao inquilino uma vez deduzida a pretensão de retomada do imóvel para uso próprio na ação renovatória o ônus de elidir a presunção que atua em favor do locador valendose para tanto de provas idôneas e convincentes 2º TACSP Ap c rev 842250001 3ª Câm Rel Juiz Antônio Benedito Ribeiro Pinto j 10082004 Sobre o tema RT 1674 J Nascimento Franco e Nisske Gondo Ação renovatória e ação revisional de aluguel RT n 176 p 196197 Anotação no mesmo sentido JTA RT 84304 1240247 Ap c rev 293509001 7ª Câm Rel Juiz Antonio Marcato j 30071991 Ap c rev 300799007 7ª Câm Rel Juiz Antonio Marcato j 10121991 Ap c Rev 329267000 6ª Câm Rel Juiz Gamaliel Costa j 16031993 Ap c Rev 359021001 3ª Câm Rel Juiz Oswaldo Breviglieri j 26101993 Também nos casos de retomada para uso próprio ou de pessoa da família e de demolição ou realização de obras incisos III e IV do art 47 o retomante deverá comprovar ser o proprietário o promissáriocomprador ou o promissário cessionário em caráter irrevogável com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo 2º do art 47 da LL Isso para que não pairem dúvidas a respeito do domínio sobre a coisa Quanto à previsão do inciso V do mesmo art 47 locação superior a cinco anos dispõe o Enunciado n 30 do extinto 2º TACSP a sua aplicação somente para os casos de locações contratadas na vigência da Lei 82451991 Aliás quanto a essa previsão tratase da última oportunidade para o despejo para os contratos descritos no caput não ocorrendo nenhuma das hipóteses previstas nos seus incisos O caso é de denúncia cheia não de denúncia vazia pois o motivo consta da lei Mas há quem entenda que a hipótese é de denúncia vazia como Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery Código Civil 2005 p 1364 e José Fernando Simão Legislação civil 2007 p 38 c Locação para temporada é aquela celebrada para fins de residência temporária do locatário para a prática de lazer realização de cursos tratamento de saúde feitura de obras em seu imóvel e outros fatos que decorram em determinado tempo cujo prazo não pode ser superior a 90 dias esteja ou não mobiliado o imóvel art 48 da LL Em casos tais o aluguel e os encargos poderão ser cobrados antecipadamente e de uma só vez cabendo qualquer uma das formas de garantia previstas na Lei de Locação art 49 da LL A locação para temporada necessita da forma escrita conforme exigência expressa do texto legal contrato formal Obrigatoriamente no contrato de locação por temporada haverá a descrição de todos 1035 os bens móveis que o guarnecem o que protege tanto o locador quanto o locatário da máfé alheia art 48 parágrafo único da LL Findo o prazo estipulado se o locatário permanecer no imóvel por mais de 30 dias a locação estará prorrogada por tempo indeterminado não sendo mais cabível exigir o pagamento antecipado dos aluguéis Ocorrendo essa prorrogação a locação somente poderá ser denunciada após 30 meses do seu início ou havendo motivos para denúncia cheia art 50 da LL Determina o Enunciado n 1 do 2º TACSP que Inexistindo no contrato locativo a indicação de sua natureza para temporada considerase tenha sido celebrado para finalidade residencial e com prazo inferior a trinta meses salvo prova em contrário Parece correto o seu teor pois a locação para temporada não pode ser presumida ao contrário da sua natureza residencial Regras quanto à extinção da locação não residencial No que concerne à locação não residencial existe um tratamento legal complexo previsto entre os arts 51 a 57 da Lei 82451991 Como premissaregra para a locação de imóvel não residencial inclusive para fim comercial ou melhor empresarial sendo celebrado o contrato por qualquer prazo ou seja por prazo determinado estará o mesmo extinto ao seu término findo o prazo estipulado independentemente de notificação ou aviso cabendo a denúncia vazia art 56 da LL Nessas situações é dispensável a notificação prévia nos trinta dias seguintes ao termo final do contrato Findo o prazo estipulado se o locatário permanecer no imóvel por mais de 30 dias sem oposição do locador incidirá a presunção de prorrogação da locação nas mesmas condições anteriormente ajustadas mas sem prazo determinado art 56 parágrafo único da LL A regra continua sendo de cabimento de denúncia vazia mas a lei exige que o locatário seja notificado para a desocupação em trinta dias art 57 da LL A despeito das previsões apontadas por último o locatário comerciante empresário ou industrial pode obter judicialmente a renovação do aluguel caso tenha celebrado por escrito contrato de locação por prazo superior a cinco anos e cumprido de forma ininterrupta ação renovatória de aluguel prevista no art 51 da Lei 82451991 Também é necessário que o empresário esteja explorando sua atividade no mesmo ramo pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos Para a configuração desse prazo a jurisprudência admite que prazos de contratos sucessivos sejam somados como se depreende pelo teor da Súmula 482 do STF O locatário que não for sucessor ou cessionário do que o precedeu na locação não pode somar os prazos concedidos a este para pedir a renovação do contrato nos termos do Decreto n 24150 Como se percebe a súmula admite a soma temporal como regra A ação renovatória deverá ser proposta nos primeiros seis meses do último ano de vigência do contrato entre um ano e seis meses antes do término da locação prazo que é decadencial segundo o entendimento doutrinário majoritário Isso porque a ação renovatória tem natureza constitutiva positiva segundo o critério científico adotado por Agnelo Amorim Filho o que justifica a sua natureza decadencial RT 3007 e 744725 As sociedades civis com fins lucrativos têm também direito à ação renovatória A Lei de Locação revogou expressamente a antiga Lei de Luvas Decreto 24150 de 1934 incorporando porém no seu texto a matéria revogada Sobre o tema prevê o Enunciado n 9 do extinto 2º TACSP que a Lei 82451991 não proíbe a cobrança de luvas no contrato inicial da locação comercial As chamadas luvas são valores em dinheiro além do aluguel pagos pelo locatário ao locador quando da elaboração do contrato inicial de locação comercial ou empresarial para que tenha preferência na locação ou por ocasião da sua renovação DINIZ Maria Helena Dicionário 2005 p 202 Também é comum a sua cobrança de novos locatários por uma suposta transmissão do ponto comercial ou empresarial Entendemos que a cobrança das luvas constitui abusividade a gerar o enriquecimento sem causa do locador pois não há qualquer prestação que a fundamente Nesse sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça quando vigente um contrato de locação Direito civil Locação Pagamento do ponto eou luvas Art 45 da Lei I II 824591 Interpretação 1 A exigência de pagamento pelo ponto comercial eou luvas quando já em vigor o contrato de locação ainda que não seja uma renovação no sentido estrito da palavra representa verdadeira perturbação ao direito do locatário de permanecer no imóvel ferindo os princípios norteadores da Lei n 824591 insculpidos no seu art 45 2 Recurso conhecido e provido STJ REsp 440872SC 200200677282 475783 6ª Turma j 20022003 DJ 17032003 p 300 RJADCOAS v 46 p 85 A locação não residencial civil que abrange os locatários que exercem atividades civis bem como suas sedes escritórios estúdios e consultórios regese pelos princípios da locação comercial particularmente pelas regras da denúncia vazia Mas em casos tais não haverá direito à ação renovatória As mesmas regras valem para a locação em benefício ou vantagem profissional indireta quando o locatário for pessoa jurídica e o imóvel estiver destinado ao uso de seus titulares diretores sócios gerentes executivos ou empregados art 55 da LL A Lei 82451991 trata ainda da chamada locação não residencial especial para imóveis utilizados como hospitais unidades sanitárias oficiais asilos estabelecimentos de saúde e ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público bem como por entidades religiosas devidamente registradas art 53 da LL Diante de patente caráter social relacionado com os interesses da coletividade somente caberá a desocupação por denúncia cheia em duas hipóteses Nas hipóteses do art 9º da LL mútuo acordo desrespeitado infração legal ou contratual falta de pagamento para realização de obras e reparos urgentes determinados pelo Poder Público Se o proprietário promissário comprador ou promissário cessionário em caráter irrevogável e imitido na posse com título registrado que haja quitado o preço da promessa ou que não o tendo feito seja autorizado pelo proprietário a pedir o imóvel para demolição edificação licenciada ou reforma que venha resultar em aumento mínimo de cinquenta por cento da área útil do imóvel A ilustrar a aplicação desse diploma recente aresto do Superior Tribunal de Justiça publicado no seu Informativo n 547 considerou que Pode haver denúncia vazia de contrato de locação de imóvel não residencial ocupado por instituição de saúde apenas para o desempenho de atividades administrativas como marcação de consultas e captação de clientes não se aplicando o benefício legal previsto no art 53 da Lei de Locações O objetivo do legislador ao editar o referido artigo fora retirar do âmbito de discricionariedade do locador o despejo do locatário que preste efetivos serviços de saúde no local objeto do contrato de locação estabelecendo determinadas situações especiais em que o contrato poderia vir a ser denunciado motivadamente Buscouse privilegiar o interesse social patente no desempenho das atividadesfim ligadas à saúde visto que não podem sofrer dissolução de continuidade ao mero alvedrio do locador Posto isso há de ressaltar que conforme a jurisprudência do STJ esse dispositivo merece exegese restritiva não estendendo as suas normas restritivas por natureza do direito do locador à locação de espaço voltado ao trato administrativo de estabelecimento de saúde STJ REsp 1310960SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 04092014 A Lei de Locação trata ainda da locação em shopping center particularmente da relação entre empreendedores locadores e lojistas locatários caracterizada como uma locação não residencial pela norma o que possibilita o ingresso de ação renovatória art 54 da LL Nesses contratos prevalecerão as regras que forem livremente pactuadas por locador e locatário sem prejuízo das normas constantes da Lei 82451991 que também devem subsumir Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aplicando o conteúdo da norma em tais contratos não é abusiva a previsão contratual que estabelece a duplicação do valor do aluguel no mês de dezembro em contrato de locação de espaço em shopping center Conforme o aresto publicado no Informativo n 582 da Corte a locação de espaço em shopping center é uma modalidade de contrato empresarial contendo fundamentalmente os seguintes elementos o consentimento dos contratantes a cessão do espaço e o aluguel O aluguel em si é composto de uma parte fixa e de uma parte variável A parcela fixa é estabelecida em um valor preciso no contrato com possibilidade de reajuste pela variação da inflação correspondendo a um aluguel mínimo mensal A parcela variável consiste em um percentual sobre o montante de vendas faturamento do estabelecimento comercial variando em torno de 7 a 8 sobre o volume de vendas Se o montante em dinheiro do percentual sobre as vendas for inferior ao valor do aluguel fixo apenas este deve ser pago se for superior pagase somente o aluguel percentual No mês de dezembro é previsto o pagamento em dobro do aluguel para que o empreendedor ou o administrador indicado faça também frente ao aumento de suas despesas nessa época do ano sendo também chamado de aluguel dúplice ou 13º aluguel A cobrança do 13º aluguel é prevista em cláusula contratual própria desse tipo peculiar de contrato de locação incluindose entre as chamadas cláusulas excêntricas E mais adentrando no debate sobre os princípios contratuais A discussão acerca da validade dessa cláusula centrase na tensão entre os princípios da autonomia privada e da função social do contrato De acordo com doutrina especializada o princípio da autonomia privada corresponde ao poder reconhecido pela ordem jurídica aos particulares para dispor acerca dos seus interesses notadamente os econômicos autonomia negocial realizando livremente negócios jurídicos e determinando os respectivos efeitos A autonomia privada embora modernamente tenha cedido espaço para outros princípios como a boafé e a função social do contrato apresentase ainda como a pedra angular do sistema de direito privado especialmente no plano do Direito Empresarial O pressuposto imediato da autonomia privada é a liberdade como valor jurídico Mediatamente o personalismo ético aparece também como fundamento com a concepção de que o indivíduo é o centro do ordenamento jurídico e de que sua vontade livremente manifestada deve ser resguardada como instrumento de realização de justiça O princípio da autonomia privada concretizase fundamentalmente no direito contratual por meio de uma tríplice dimensão a liberdade contratual a força obrigatória dos pactos e a relatividade dos contratos A liberdade contratual representa o poder conferido às partes de escolher o negócio a ser celebrado com quem contratar e o conteúdo das cláusulas contratuais É a ampla faixa de autonomia conferida pelo ordenamento jurídico à manifestação de vontade dos contratantes STJ REsp 1409849PR Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 26042016 DJe 05052016 Para o presente autor a conclusão pela prevalência da autonomia privada está correta desde que o contrato celebrado entre as partes empresários seja plenamente paritário e não de adesão não havendo a imposição do conteúdo contratual especialmente da cláusula de aluguel dúplice Caso contrário pode ela ser reputada nula por força do que consta do art 424 do Código Civil Ainda no que diz respeito ao conteúdo das cláusulas da locação em shopping center no mesmo ano de 2016 entendeu aquele Tribunal Superior pela validade da cláusula de raio segundo a qual o locatário de um espaço comercial se obriga perante o locador a não exercer atividade similar à praticada no imóvel objeto da locação em outro estabelecimento situado a um determinado raio de distância contado a partir de certo ponto do terreno do shopping center Conforme a argumentação constante do julgamento Em que pese a existência de um shopping center não seja considerado elemento essencial para a aplicação dessa cláusula é inquestionável que ela se mostra especialmente apropriada no contexto de tais centros comerciais notadamente em razão da preservação dos interesses comuns à generalidade dos locatários e empreendedores dos shoppings Além disso a cláusula de raio não prejudica os consumidores Ao contrário os beneficia ainda que indiretamente O simples fato de consumidor não encontrar em todos os shopping centers que frequenta determinadas lojas não implica efetivo prejuízo a ele pois a instalação dos lojistas em tais ou quais empreendimentos depende categoricamente de inúmeros fatores De fato a lógica por detrás do empreendimento se sobrepõe à pretensão comum do cidadão de objetivar encontrar no mesmo espaço todas as facilidades e variedades pelo menor preço e distância Além do mais o fato a b d e shopping center exercer posição relevante no perímetro estabelecido pela cláusula de raio não significa que esteja infringindo os princípios da ordem econômica estampados na CF visto que inserções de cláusulas de raio em determinados contratos de locação são realizadas com o propósito de servir à logística do empreendimento Aliás a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza ilícito tanto que prevista como excludente de infração da ordem econômica 1º do art 36 da Lei n 125292011 STJ REsp 1535727RS Rel Min Marco Buzzi j 10052016 DJe 20062016 publicado no Informativo n 585 da Corte A posição deste autor é a mesma manifestada quanto ao aluguel dúplice ou seja a cláusula de raio somente será válida se o contrato for celebrado entre empresas não havendo a imposição do seu conteúdo por qualquer uma delas em contrato de adesão o que geraria a sua nulidade pelo que consta do art 424 do Código Civil Sobre a ação renovatória que tenha por objeto o espaço em shopping center é importante ressaltar a seguinte peculiaridade o locador não poderá recusar a renovação com fundamento na alegação de que o imóvel passará a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano sendo detentor da maioria do capital o locador seu cônjuge ascendente ou descendente art 52 1º da LL Outra peculiaridade existente nesse contrato se refere à impossibilidade dos empreendedoreslocadores cobrarem dos lojistaslocatários segundo o 1º do art 54 da Lei de Locação As despesas extraordinárias de condomínio relacionadas com obras de reformas ou acréscimos que interessarem à estrutura integral do imóvel as pinturas de fachadas em geral e das esquadrias externas as indenizações trabalhistas e previdenciárias decorrentes da dispensa de empregados desde que ocorridas em data anterior ao início da locação As despesas com obras ou substituições de equipamentos que impliquem a modificação do projeto ou do memorial descritivo da data do habitese bem como das obras de paisagismo nas partes de uso comum Diante do dever de informar relativo à boafé objetiva as despesas cobradas do locatário devem ser previstas e devidamente demonstradas em orçamento salvo nos casos de urgência ou de força maior Em situações tais poderá o locatário a cada sessenta dias por si ou entidade de classe que representa os lojistas exigir a comprovação de tais despesas Para a jurisprudência esse prazo não pode ser tido como decadencial por se tratar de simples possibilidade do locatário postular a apresentação de contas no prazo ali referido sem que tanto se constitua num dever a ser exercitado no lapso temporal de 60 dias 2º TACSP Ap 504184 2ª Câmara Rel Juiz Vianna Cotrim j 16021998 In NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil 2005 p 1375 A encerrar a seção a Lei 127442012 que trata da locação nos contratos de construção ajustada builttosuit introduziu o art 54A na Lei 82451991 O caput do novo dispositivo legal passou a definir tais negócios como locações não residenciais em que o locador procede à prévia aquisição construção ou substancial reforma por si mesmo ou por terceiros do imóvel então especificado pelo pretendente à locação a fim de que seja a este locado por prazo determinado De acordo com as lições de Adriano Ferriani professor da PUCSP Built to suit numa tradução livre seria construído para servir ou construído para ajustar Juridicamente a expressão é utilizada em referência a contratos de locação antes considerados atípicos por alguns de bens imóveis urbanos em que o locador investe dinheiro no imóvel nele edificando ou por meio de reformas substanciais sempre com vistas a atender às necessidades previamente identificadas pelo locatário Exemplificando se uma rede de varejo precisa locar um imóvel que tenha determinadas características qualquer investidor pode providenciar a compra e construção ou reforma com a finalidade única de atender aos interesses desse inquilino especificamente Para tanto antes do investimento o locador celebra o contrato built to suit contemplando um prazo de vigência que lhe permita ter a segurança de recuperar o capital investido além de perceber rendimentos da locação FERRIANI Adriano O contrato Disponível em wwwmigalhascombr Publicado em 16 jan 2013 Como desenvolve Alexandre Junqueira Gomide em sua dissertação de mestrado honrosamente defendida na Faculdade de Direito da USP e recentemente publicada o contrato em questão não seria uma locação mas uma figura atípica A atipicidade segundo o autor decorre pelo fato de que no contrato builttosuit a prestação da locação não é referencial As prestações da empreitada e eventualmente da compra e venda também possuem extrema relevância E é justamente a somatória das prestações segundo Gomide que faz surgir o negócio em questão GOMIDE Alexandre Junqueira Contratos 2017 p 61 Conforme suas palavras Sendo um contrato atípico em nossa opinião não havia qualquer necessidade de o legislador procurar regulamentar o contrato built to suit na Lei do Inquilinato O contrato atípico não requer regulamentação e o Código Civil autoriza que as partes contratem modelos contratuais fora aqueles disciplinados em lei Essa não foi infelizmente a opção do legislador Possivelmente imaginando que a regulamentação legal é sinônimo de segurança jurídica o legislador resolveu incluir o built to suit na Lei 82451991 Ao prever o contrato built to suit no texto legal o legislador criou uma situação indesejada intitula o contrato built to suit como contrato de locação comercial mas aduz que prevalecem as condições contratuais estabelecidas pelas partes GOMIDE Alexandre Junqueira Contratos 2017 p 197 Apesar da força das palavras transcritas a opção do legislador pelo enquadramento como locação é clara Na linha das últimas lições transcritas e ainda na dicção do caput do novo preceito em tais contratos prevalecerão as condições livremente pactuadas no instrumento respectivo e as disposições procedimentais ou processuais previstas na Lei de Locação Assim em tese algumas das normas materiais da Lei 82451991 ficariam afastadas para os negócios de builttosuit como ocorre com o art 4º da norma antes analisado Além disso de acordo com 1º do art 54A poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação Em outras palavras a revisão é tida pelo novo preceito como um direito disponível pelas partes podendo ser afastada por acordo entre elas Seguindo no estudo do tema em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário comprometese este a cumprir a multa convencionada que não excederá porém a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação 2º do art 54A Essa exceção é que foi incluída no art 4º da Lei 82451991 devendo a multa ser paga integralmente não cabendo em tese a sua redução De toda sorte apesar da alteração desse último comando e do art 4º da Lei de Locação este autor acredita sempre na possibilidade de redução da multa ou cláusula penal nos termos do art 413 do Código Civil Tratase de norma de ordem pública com relação direta com o princípio da função social do contrato art 421 do CC2002 devendo sempre prevalecer notadamente quando a multa for exagerada ou traduzir onerosidade excessiva à parte Em sua obra monográfica sobre o assunto Alexandre Junqueira Gomide também defende a eventual aplicação do art 413 do Código Civil para o contrato builtto suit mas com grande cuidado de forma extrema e excepcionalíssima Conforme suas lições embora seja possível admitir que o art 413 do Código Civil é norma de ordem pública e inderrogável a aplicação analógica desse dispositivo deve ser utilizada com extrema cautela pelo intérprete Antes de ser determinada a redução da multa com base naquele dispositivo o intérprete deve se atentar ao quanto é estabelecido no art 54A 2º da Lei do Inquilinato que já impõe limites à multa contratual Aplicandose o dispositivo é possível que a multa seja reduzida automaticamente de forma suficiente para que a pena não seja excessivamente onerosa dispensando a aplicação analógica da regra geral do Código Civil GOMIDE Alexandre Junqueira Contratos 2017 p 166 Para encerrar o tópico merece ser comentado enunciado doutrinário aprovado na II Jornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da Justiça Federal em fevereiro de 2015 Nos termos do Enunciado n 67 daquele evento Na locação built 1036 to suit é válida a estipulação contratual que estabeleça cláusula penal compensatória equivalente à totalidade dos alugueres a vencer sem prejuízo da aplicação do art 416 parágrafo único do Código Civil Desse modo a conclusão dos juristas participantes da Jornada foi no sentido de não ser a norma específica sobre built to suit totalmente excludente do Código Civil Vale lembrar que o parágrafo único do art 416 da codificação material estabelece que ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado Em outras palavras presente a cláusula penal compensatória o credor deve optar entre a exigência da multa ou das perdas e danos Entretanto admitese por pactuação das partes uma cláusula de cumulação da multa com as perdas e danos Em situações tais conforme a mesma norma codificada a pena vale como mínimo da indenização competindo ao credor provar o prejuízo excedente Essa última cláusula é perfeitamente viável para os contratos de built to suit o que contou com o pleno apoio deste autor quando daquele evento de aprovação do enunciado O direito de preferência do locatário Sem prejuízo do direito de preferência do condômino na venda de coisa comum art 504 do CC e do vendedor no caso da preempção convencional arts 513 a 520 do CC a Lei de Locação entre os seus arts 27 a 33 consagra o direito de preferência a favor do locatário de imóvel urbano Como o regime é de proteção do locatário qualquer cláusula de renúncia à preferência deve ser tida como nula Para tanto pode ser até invocado o princípio da função social do contrato no sentido de que a cláusula de renúncia representa um abuso de direito sendo ilícita arts 166 II 187 e 421 do CC No caso de alienação do imóvel o locatário terá preferência preempção ou prelação legal para adquirir o imóvel locado em igualdade de condições com terceiros e em especial quanto ao preço devendo o locador darlhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial notificação extrajudicial ou outro meio de a b c d ciência inequívoca De forma detalhada estatui o art 27 da Lei 82451991 que no caso de venda promessa de venda cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado em igualdade de condições com terceiros devendo o locador darlhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca Em complemento enuncia o parágrafo único do dispositivo que essa comunicação deverá conter todas as condições do negócio a ser celebrado com o terceiro constando o preço da venda a forma de pagamento a existência de ônus reais sobre o imóvel o local e o horário em que pode ser examinada a documentação relacionada com o imóvel e o negócio O locatário deverá se manifestar de forma inequívoca no prazo de 30 dias contados da notificação sob pena de caducar o seu direito de preferência art 28 da LL Esse prazo como se pode perceber é de decadência de perda de um direito potestativo eis que a lei utiliza a expressão caducar Outra justificativa para a natureza decadencial do prazo é que a ação de preferência é predominantemente constitutiva Ocorrendo a aceitação da proposta pelo locatário e posterior desistência por parte do locador este deverá responder pelos prejuízos causados ao primeiro particularmente pelos danos emergentes e lucros cessantes nos termos dos arts 402 a 404 do Código Civil em vigor Essa é igualmente a regra constante do art 29 da Lei de Locação É importante deixar claro de qualquer forma que para a responsabilização do locador o locatário deverá provar a existência desses prejuízos que não são presumidos na espécie Sobre o último dispositivo comenta Sílvio de Salvo Venosa que essa inovação da lei visou sem dúvida coibir eventual abuso de direito do locador Por vezes engendra ele uma proposta de venda sem a real intenção de fazêlo a fim de facilitar a desocupação do imóvel Erigese nesse a b c d e dispositivo hipótese de responsabilidade précontratual A proposta deve ser séria Feita a proposta o proponente não está obrigado a vender mas sujeitase a indenização se não o fizer Direito civil 2005 p 188 O art 30 da Lei de Locação reconhece o direito de preferência também ao sublocatário se o imóvel estiver locado em sua totalidade e tenha existido autorização expressa para a sublocação Em seguida terá preferência o locatário Sendo vários os sublocatários a preferência poderá ser exercida por todos em comum ou por qualquer deles se um só for o interessado no imóvel Por fim havendo pluralidade de pretendentes caberá o exercício do direito de preferência ao locatário mais antigo e se da mesma data ao mais idoso art 30 parágrafo único da LL Nos casos de alienação de mais de uma unidade imobiliária o direito de preferência incidirá sobre a totalidade dos bens objeto da alienação art 31 da LL Em outras palavras havendo venda em bloco a preferência também deverá ser exercida em bloco não podendo o titular do domínio ser obrigado a fracionar o seu imóvel A regra é aplicada por exemplo no caso de venda de um prédio onde se encontram vários escritórios Segundo o art 32 da Lei 82451991 o direito de preferência não alcança as seguintes hipóteses venda por decisão judicial permuta doação integralização de capital cisão fusão ou incorporação de empresas Para os contratos firmados a partir de 1º de outubro de 2001 o direito de preferência não alcançará ainda os casos de constituição da propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização de garantia inclusive mediante leilão extrajudicial devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica destacandose das demais por sua apresentação gráfica Essa é a regra constante do parágrafo único do art 32 da Lei em comento introduzida pela Medida Provisória 22232001 e posteriormente convertida em lei art 61 da Lei 109312004 Pois bem sendo o locatário preterido no seu direito de preferência poderá este reclamar do alienante as perdas e danos ou depositando o preço e demais despesas do ato de transferência haver para si o imóvel locado se o requerer no prazo de seis meses contados do registro da compra e venda art 33 da Lei 82451991 Mas para exigir o bem para si é necessário que o contrato de locação esteja averbado na matrícula do imóvel pelo menos 30 dias antes da alienação da coisa imóvel A averbação farseá à vista de qualquer das vias do contrato de locação desde que subscrito também por duas testemunhas parágrafo único do art 33 da LL A medida judicial prevista para o exercício desse direito é denominada ação de preferência seguindo o rito ordinário CPC1973 ou o procedimento comum CPC2015 Não se aplicam a essa ação de preferência os preceitos processuais especiais previstos no art 58 da Lei de Locação que serão devidamente estudados Há controvérsias quanto à natureza jurídica dessa ação sendo certo que entendemos tratarse de ação adjudicatória que visa invalidar a negociação feita em desrespeito ao direito de preferência do locatário tendo portanto natureza constitutiva negativa Concordase com Sílvio Venosa quando o doutrinador afirma que se trata de exemplo de obrigação com eficácia real Direito civil 2005 p 190 Essa afirmação demonstra os efeitos erga omnes do direito de preferência decorrente de lei devendo a ação de preferência ser proposta contra o alienante e o adquirente do imóvel Repisese que para que o locatário possa haver o imóvel para si o contrato deverá estar devidamente registrado conforme consta expressamente da lei Porém entendemos assim como parte considerável da jurisprudência que para que o locatário pleiteie as perdas e danos o registro é dispensável pois em casos tais os efeitos são tão somente pessoais obrigacionais STJ REsp 14905 Rel Min Eduardo Ribeiro j 10121991 julgado citado por Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery Código Civil 2004 p 1268 Assim também se posiciona Sílvio Venosa na obra citada Direito civil 2005 p 190 Entretanto é preciso assinalar que alguns autores caso de Maria Helena Diniz concluem que para que o locatário tenha direito 1037 às perdas e danos é preciso que o contrato também esteja registrado Lei 1999 p 135 Devese compreender que o prazo decadencial de seis meses previsto no caput do art 33 da LL somente se aplica para o exercício do direito real para que o locatário tenha o bem para si Para pleitear o ressarcimento pelas perdas e danos aplicase o prazo prescricional de três anos previsto para a reparação civil art 206 3º V do CC contado a partir do registro do negócio que preteriu o direito do locatário ou da ciência inequívoca dessa venda A encerrar a análise da preferência do locatário comanda o art 34 da Lei de Locação que havendo condomínio sobre o imóvel a preferência do condômino terá prioridade sobre a do locatário Em tom didático podese dizer que a regra do art 504 do CC que institui a preferência do condômino no condomínio pro indiviso é mais forte do que a regra do art 33 da Lei de Locação devendo aquela prevalecer por pura opção legislativa Não exercendo o condômino o seu direito no prazo legal a oportunidade passará para o locatário ou para eventual sublocatário Benfeitorias e nulidades contratuais Enuncia o art 35 da Lei de Locação que as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário ainda que não autorizadas pelo locador bem como as úteis estas desde que autorizadas são indenizáveis e permitem o direito de retenção Por outro lado as benfeitorias voluptuárias não são indenizáveis podendo ser levantadas pelo locatário finda a locação desde que a sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel art 36 da LL A primeira regra apontada é de ordem privada pois tal disposição pode ser deliberada de modo diverso no contrato de locação renunciando o locatário a tais benfeitorias segundo previsão do próprio art 35 da Lei 82451991 A propósito prevê o Enunciado n 15 do extinto 2º TACSP É dispensável prova sobre benfeitorias se há cláusula contratual em que o locatário renunciou ao respectivo direito de retenção ou de indenização Mais recentemente como mencionado anteriormente o STJ editou a Súmula 335 consagrando a validade da cláusula de renúncia às benfeitorias na locação Entretanto assumindo o contrato de locação a forma de contrato por adesão opinamos que não terá validade a cláusula de renúncia às benfeitorias pela previsão do art 424 do CC de aplicação subsidiária ao negócio jurídico em análise Vale lembrar que pelo dispositivo do Código Civil será nula no contrato de adesão qualquer cláusula que implique renúncia prévia do aderente a direito resultante da natureza do negócio A primeira defesa desse posicionamento se deu por ocasião de nossa dissertação de mestrado TARTUCE Flávio Função social 2005 p 251 e aqui já foi comentado Nunca é demais rever essa posição Analisando a questão sob o enfoque do art 35 da Lei de Locação será nula a cláusula de renúncia às benfeitorias necessárias no contrato de locação de adesão pois o próprio comando legal reconhece como direito inerente ao locatárioaderente a possibilidade de ser indenizado ou reter as benfeitorias necessárias mesmo as não autorizadas bem como as úteis autorizadas Fazendo diálogo com o CDC é interessante verificar que o seu art 51 XVI consagra a nulidade absoluta de cláusulas que determinam a renúncia às benfeitorias necessárias Em reforço anotese que o locatário é possuidor de boafé tendo esse último direito de retenção ou de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis art 1219 do CC Como se pode perceber há uma hipótese em que a parte está renunciando a um direito que lhe é inerente Em complemento a essas previsões o art 424 do Código Civil merece subsunção afastando a aplicação do art 35 da Lei de Locação e a admissão da cláusula de renúncia às benfeitorias caso o contrato de locação assuma a forma de adesão Como a lei assegura o direito de indenização e de retenção ao locatário possuidor de boa fé não terá validade eventual renúncia veiculada a ambas pelo contrato Compartilhando dessas premissas repisese o enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil em 2011 nos seguintes termos A cláusula de renúncia antecipada ao direito de indenização e retenção por benfeitorias necessárias é nula em contrato de locação de imóvel urbano feito nos moldes do contrato de adesão Enunciado n 433 Entre os especialistas na matéria locatícia cabe pontuar que Sylvio Capanema de Souza sempre foi um dos grandes críticos da renúncia prévia às benfeitorias necessárias o que é confirmado em sua obra SOUZA Sylvio Capanema A Lei do Inquilinato 2012 p 162 Um argumento contrário ao que está sendo exposto poderia sustentar que uma norma geral constante do Código Civil art 424 não pode sobreporse a uma norma especial prevista em microssistema jurídico próprio aplicável às relações locatícias que têm como objeto imóveis urbanos art 35 da Lei 82451991 Para tanto poderia ser até invocado o art 2036 do CC que traz a regra pela qual a lei específica em questão continua sendo aplicável às locações de imóvel urbano Mas a questão não é tão simples assim Na realidade o art 424 do CC é norma especial especialíssima com maior grau de especialidade do que o art 35 da Lei de Locação Isso porque o comando legal em questão é aplicável aos contratos de locação que assumam a forma de adesão forma especial de contratação dentro desses contratos de locação Portanto deverá prevalecer o que consta no Código Civil atual De fato o Código Civil em si é norma geral mas está repleto de normas gerais e especiais Entre essas últimas estão os comandos legais previstos para os contratos de adesão quais sejam os arts 423 e 424 do CC Quanto ao art 2036 do CC2002 repitase que esse comando intertemporal somente impede a aplicação das normas previstas no atual Código Civil arts 565 a 578 em relação à locação de imóveis urbanos Tratando especificamente das nulidades expressa o art 45 da Lei 82451991 que são nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem elidir os objetivos da presente lei notadamente que proíbam a prorrogação prevista no art 47 ou que afastem o direito à renovação na hipótese do art 51 ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto Além das cláusulas mencionadas deverão ser tidas como nulas todas as cláusulas que implicam lesão às normas de ordem pública cabendo ao intérprete analisar o caso concreto Isso é uma aplicação direta da eficácia interna do princípio da função social dos contratos mitigando o antigo adágio pacta sunt servanda e controlando o conteúdo dos negócios locatícios Há ainda relação com a boafé objetiva que exige uma boa conduta das partes em todas as fases contratuais A concretizar o diploma Sylvio Capanema de Souza apresenta os seguintes exemplos de cláusulas que podem ser tidas como nulas pelo comando em análise a As que estabeleçam num mesmo contrato duas modalidades de garantias b as que importem em renúncia prévia ao direito de preferência do locatário para a aquisição do imóvel locado c as que cominam ao locatário o pagamento da totalidade dos aluguéis vincendos até o fim do contrato em caso de denúncia antecipada por iniciativa do inquilino ou que afastem a regra do art 413 do Código Civil d as que vedam a subrogação por ocasião da morte do locatário pelas pessoas referidas no art 11 e as que adotam periodicidade de correção inferior ao mínimo legal ou indexadores vedados em lei f as que exigem aluguel antecipado salvo nas hipóteses legais g as que exonerem o locador dos deveres que lhe são impostos por lei h as que repassam ao inquilino a responsabilidade pelo pagamento das despesas extraordinárias do condomínio de constituição do fundo de reserva da taxa de cadastro ou de qualquer outro encargo que a lei lhe atribua com exclusividade ao locador i as que mudem o regime jurídico da locação residencial adotando para ela as regras da não residencial j as que vedam a soma dos prazos ininterruptos dos contratos para efeito do ajuizamento da ação renovatória k as que importem em resilição antecipada do contrato l as que sejam meramente potestativas m as que dispensem o locador de dar ao imóvel o destino declarado na reprise SOUZA Sylvio Capanema A Lei do Inquilinato 2012 p 189190 Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery anotam no tocante ao dispositivo da Lei de Locação que este sistema é assemelhado ao regime das cláusulas abusivas instituído pelo CDC 51 que se aplica integralmente às relações locatícias por extensão Código Civil 2005 p 1361 Em suma deve ser feito também um diálogo de complementaridade entre a lei locatícia e a lei consumerista diálogo das fontes desde que isso não prejudique a aplicação da primeira que é lei especial nem os direitos dos consumidores Consignese contudo que conforme o 1038 a b entendimento reiterado da jurisprudência o locatário não é considerado consumidor Quiçá e felizmente isso tende a mudar para os casos em que o locador for profissional em sua atividade De qualquer modo o art 45 da Lei de Locação confirma a tese de que as cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações de consumo sendo possível identificálas também nos contratos civis comuns Enunciado n 172 CJFSTJ Como ficou claro a função social dos contratos e a boafé objetiva têm aplicação direta no contrato de locação de imóvel urbano Transferência do contrato de locação Admitese que um contrato de locação seja transferido para terceiros nas seguintes formas inter vivos pela cessão sublocação ou empréstimo mortis causa pela morte de um dos contratantes do locador ou do locatário Vejamos tais conceitos que podem ser retirados dos arts 10 a 16 da Lei de Locação Primeiramente será tratada a transferência inter vivos A cessão locacional consiste na transferência a outrem mediante alienação da posição contratual do locatário O locatário desligase do contrato primitivo desaparecendo a sua responsabilidade devendo o cessionário regular as relações jurídicas com o locador A cessão por importar em transferência de direito pessoal regese pelas disposições do Código Civil atinentes à cessão de crédito Prevê a Súmula 411 do STF com interessante feição prática que O locatário autorizado a ceder a locação pode sublocar o imóvel Como explica Capanema quanto à sumular a conclusão lógica é indiscutível em decorrência do princípio de quem pode o mais pode o menos SOUZA Sylvio Capanema A Lei do Inquilinato 2012 p 86 Já a sublocação consiste na concessão do gozo parcial ou total da coisa locada por parte do locatário a uma terceira pessoa que se torna locatária do locatário sendolhe assegurados os mesmos direitos e deveres Entretanto o locatário primitivo denominado sublocador não se exonera da locação original Tratase desse modo de uma cessão parcial de contrato Nesse sentido expressa o art 14 da Lei de Locação que aplicamse às sublocações no que couber as disposições relativas às locações Simplificando o sublocatário estará sujeito às mesmas regras legais e contratuais a que estiver submetido o locatário Rescindida ou finda a locação qualquer que seja a sua causa resolverseão as sublocações devendo ser ressalvado o direito de indenização do sublocatário contra o sublocador art 15 da Lei de Locação O sublocatário responde subsidiariamente ao locador pela importância que dever ao sublocador quando este for demandado e ainda pelos aluguéis que se vencerem durante a lide art 16 da LL Assim a responsabilidade do sublocatário não é solidária mas indireta ou mediata subsidiária devendo primeiro ser demandado o locatário sublocador Esgotadas todas as vias para a satisfação obrigacional o locador poderá demandar o sublocatário STJ AgRg no Ag 344395SP Processo 200001187635 6ª Turma Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 21022008 DJe 10032008 Pode ocorrer ainda o empréstimo do imóvel objeto da locação hipótese em que o locatário cede o imóvel locado a terceiro de forma gratuita e por breve tempo contrato de comodato Em situações tais o locatário continua responsável perante o locador Na cessão na sublocação e no empréstimo deve haver consentimento prévio e por escrito do locador seja a cessão total ou parcial art 13 da Lei da Locação A falta desse consentimento é motivo para denúncia cheia a possibilitar o despejo por infração legal art 9º II da LL De qualquer modo não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição ou seja quem cala não consente 1º do art 13 da LL Nos casos de cessão sublocação ou empréstimo notificado o locador pelo locatário o primeiro terá prazo de trinta dias para manifestar a b formalmente a sua oposição 2º Se não o fizer no prazo previsto em lei devese entender pela decadência do direito de oporse à cessão sublocação ou comodato conforme entende a doutrina caso de Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery Código Civil 2004 p 1251 Na locação de prédio urbano falecendo o locador os herdeiros receberão os direitos inerentes à locação art 10 da LL Em outras palavras não se extingue a locação uma vez que seus direitos e obrigações passarão aos sucessores Em caso de óbito do locatário têm direito à continuidade da locação caracterizando hipótese de subrogação subjetiva passiva art 11 da LL Cônjuge ou companheiro sobrevivente e sucessivamente os herdeiros necessários e pessoas que viviam na dependência econômica do locatário desde que residentes no imóvel para fins residenciais Nesse sentido percebese que o contrato de locação é intuitu familiae com intuito familiar Como a tendência é de ampliação do conceito de família diante das mudanças sociais da contemporaneidade devese estender a regra também para as uniões entre pessoas do mesmo sexo ou uniões homoafetivas Espólio do locatário falecido e a seguir o seu sucessor no caso de locação não residencial Em casos de separação de fato separação judicial divórcio ou dissolução da sociedade convivencial união estável a locação prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou o companheiro que permanecer no imóvel o que ressalta o caráter intuitu familiae da locação de imóveis urbanos art 12 caput da LL A norma foi atualizada pela Lei 121122009 que substituiu o termo dissolução da sociedade concubinária por dissolução da união estável em consonância com a evolução do Direito de Família e o reconhecimento da união estável como uma entidade familiar e não mais como mera sociedade de fato O dispositivo deve ser estendido para atingir o separado extrajudicialmente por escritura pública diante da Lei 114412007 De fato ficaria sem sentido proteger o separado de fato e o separado judicialmente e não o separado extrajudicialmente De toda sorte deve ficar claro que este autor está filiado ao entendimento que afirma que a separação de direito a englobar a separação judicial e a extrajudicial desapareceu do sistema jurídico nacional com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio EC 662010 A premissa é mantida mesmo tendo o Novo CPC reafirmado a separação de direito o que é seguido por algumas decisões jurisprudenciais Desse modo a menção à separação judicial e a conclusão em relação à separação extrajudicial somente se aplicam às pessoas que se encontrarem separadas na entrada em vigor da citada Emenda Constitucional Notase que a redação do art 12 da Lei de Locação também protege a moradia nos termos do art 6º da CF1988 pois seria totalmente injusto desalojar o parente do locatário A regra consagra mais uma vez casos de subrogação subjetiva passiva de origem legal Houve alterações importantes nos parágrafos do dispositivo em estudo diante da Lei 121122009 De início o parágrafo único da norma previa que nas hipóteses previstas neste artigo a subrogação seria comunicada por escrito ao locador o qual teria o direito de exigir no prazo de trinta dias a substituição do fiador ou o oferecimento de qualquer das garantias previstas nesta lei Com a alteração legislativa passouse a enunciar que nas hipóteses previstas neste artigo e no art 11 da LL a subrogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador se esta for a modalidade de garantia locatícia Ato contínuo como inovação importante passouse a prescrever que em casos tais o fiador poderá exonerarse das suas responsabilidades no prazo de trinta dias contados do recebimento da comunicação oferecida pelo subrogado Essa exoneração se dá por meio de notificação ao credor resilição unilateral ficando responsável pelos efeitos da fiança durante cento e vinte dias após a notificação ao locador A inovação segue a tendência constante do art 835 do CC2002 que possibilita a exoneração unilateral do fiador quando se tratar de fiança com prazo indeterminado Assim vem em boa hora pois não se pode admitir que a garantia pessoal seja perpétua ou atrelada a questões não convencionadas originalmente no contrato Como 1039 a b c d é notório a fiança não admite interpretação extensiva art 819 do CC2002 Superada essa atualização notase que pelo que consta dos arts 11 e 12 da Lei de Locação o contrato de locação é personalíssimo intuitu personae no plano inter vivos pois a sua transmissão necessita de autorização O mesmo não se pode dizer no plano mortis causa pois o contrato se transmite automaticamente em regra e nos casos descritos As garantias locatícias O art 37 da Lei 82451991 elenca as seguintes formas de garantia para o contrato de locação Caução real em dinheiro de até três aluguéis ou em títulos e ações Fiança pessoal ou bancária Seguro de fiança locatícia Cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento incluído pela Lei 111962005 Vejamos o tratamento geral dessas formas de garantia antes de adentrar na análise do parágrafo único do dispositivo que desperta controvérsias A respeito da caução real poderá ser de bens móveis ou imóveis art 38 caput da LL devendo ser aplicadas por analogia as regras gerais previstas para os direitos reais de garantia arts 1419 a 1430 do CC e ainda aquelas previstas especialmente para o penhor e a hipoteca o que depende do bem que está sendo garantido Se for bem móvel serão aplicadas as regras do penhor sendo imóvel as normas da hipoteca Pela sua natureza real tal garantia gera efeitos erga omnes Para tanto a caução de bens móveis deve ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos enquanto a de bens imóveis deve ser averbada à margem da respectiva matrícula do registro de imóveis art 38 1º da LL Por outra via a caução em dinheiro não pode exceder o correspondente a três aluguéis 2º do art 38 da LL Esses valores são depositados em conta poupança autorizada pelo Poder Público e por ele regulamentada qualquer banco oficial a b revertendose em benefício do locatário todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do levantamento da soma respectiva Dessa forma os juros frutos civis ou rendimentos serão revertidos a favor do locatário Eventual cláusula contratual em sentido contrário prevendo que o locatário não terá direito à caução é nula pelo que consta do art 45 da Lei 82451991 uma vez que a norma em comento é protetiva do locatário Ademais haveria nessa cláusula enriquecimento sem causa o que é vedado expressamente pelos arts 884 a 886 do CC No que concerne à eventual caução em títulos e ações deverá ser substituída no prazo de trinta dias em casos de concordata falência ou liquidação das sociedades emissoras 3º do art 38 da LL Logicamente diante da Nova Lei de Falências o termo concordata deve ser desprezado tendo em vista a sua substituição pelos modernos institutos da recuperação judicial e extrajudicial O art 39 da Lei 82451991 foi alterado pela Lei 12112 de dezembro de 2009 Originalmente expressava que salvo disposição contratual em contrário quaisquer garantias da locação se estenderiam até a efetiva devolução do imóvel Atualmente a sua redação é a seguinte Salvo disposição contratual em contrário qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado por força desta Lei Pois bem o comando legal em sua redação original sempre provocou controvérsias particularmente no que toca à fiança diante do seu confronto com o art 835 do CC2002 Essas questões serão comentadas quando do tratamento específico deste contrato de garantia ainda no presente capítulo da obra Na ocasião será demonstrado que a redação dada ao art 39 da LL pela Lei 121122009 parece ter encerrado uma das polêmicas Relativamente à fiança o locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade da garantia nos seguintes casos art 40 da LL Morte do fiador o que gera a extinção da fiança por cessação contratual conforme a feliz expressão de Orlando Gomes Ausência interdição recuperação judicial falência ou insolvência do fiador desde que declaradas judicialmente A menção à recuperação judicial foi c d e f g h i j introduzida pela Lei 121122009 na esteira das inovações da Nova Lei de Falências Alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação ao fiador Exoneração do fiador Prorrogação da locação por prazo indeterminado sendo a fiança ajustada por prazo certo Desaparecimento dos bens imóveis dados em garantia Desapropriação ou alienação do imóvel dado em garantia Exoneração de garantia constituída por quotas de fundo de investimento incluído pela Lei 111962005 Liquidação ou encerramento do fundo de investimento cujas cotas serviram de garantia cessão fiduciária para o contrato de locação incluído pela Lei 111962005 Prorrogação da locação por prazo determinado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração ficando obrigado por todos os efeitos da fiança durante cento e vinte dias após a notificação do locador introduzido pela Lei 121122009 Tratase de uma das principais inovações da alteração legislativa possibilitando a exoneração por resilição unilateral do fiador mediante simples notificação dirigida ao locador credor A diferença em relação ao art 835 do CC é que o fiador continua responsável por 120 dias após a notificação e não por 60 dias como consta da codificação privada Como consequência da extinção da fiança o locador pode exigir novo garantidor Como outra novidade incluída pela lei de 2009 o parágrafo único do art 40 da Lei de Locação passou a prever que o locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia no prazo de trinta dias sob pena de desfazimento da locação A inovação está de acordo com o dever de informar corolário da boafé objetiva dando prazo razoável para que o locatário obtenha nova garantia sob pena de resolução do contrato Em relação ao seguro de fiança locatícia esse contrato abrangerá a totalidade das obrigações do locatário conforme o art 41 da Lei de Locação A regra a nosso ver está do mesmo modo sintonizada com o princípio da boafé objetiva por razões óbvias aplicável às relações locatícias Vale lembrar que não estando a locação garantida por qualquer uma das formas previstas no art 39 da norma especial poderá o locador exigir o pagamento do aluguel e encargos de forma antecipada até o sexto dia útil do mês vincendo art 42 da LL O pagamento antecipado apenas se refere a um mês e não a todos os meses do contrato o que constituiria uma cláusula abusiva art 45 da LL principalmente se introduzida em contrato de locação de adesão art 424 do CC Isso porque cláusula nesse sentido causa onerosidade excessiva uma desproporção enorme sendo injusta e tendente ao enriquecimento sem causa Para findar a análise da matéria é pertinente comentar o parágrafo único do art 37 da Lei de Locações De acordo com esse comando legal É vedada sob pena de nulidade mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação Destaquese que a exigência da dupla garantia na locação configura contravenção penal conforme prevê o art 43 II da própria Lei 82451991 Algumas questões interessantes poderão surgir da vedação da dupla garantia locatícia Inicialmente é preciso saber quais são os limites da vedação de cumulação Aplicando o princípio da função social dos contratos e visando a proteger o locatário que na grande maioria das vezes é a parte mais fraca da relação jurídica é forçoso concluir que se deve dar interpretação extensiva ao comando legal em comento Seguindo essa interpretação de cunho social exemplificando é vedado ao locador exigir fiança pessoal e fiança bancária ou caução real e caução e dinheiro Como se pode perceber essas garantias enquadramse em uma mesma modalidade ou seja em um mesmo inciso do art 37 da LL Mesmo assim entendemos que o caso é de nulidade Também por razões óbvias não é possível exigir simultaneamente a fiança e o segurofiança Mas por outro lado até porque não há que se falar em exagero o locador poderá exigir tais garantias quando existirem vários locatários como por exemplo um casal de fiadores situação muito comum na prática locatícia Também não há problema na fiança recíproca prestada por um locatário em face dos demais conforme estabelece a afirmação 6 constante da Edição n 53 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ a saber Havendo mais de um locatário é válida a fiança prestada por um deles em relação aos demais o que caracteriza fiança recíproca No mesmo sentido a tese n 4 publicada na Edição n 101 da mesma ferramenta Outra questão importante referese a qual garantia deverá ser considerada nula Segundo aponta a doutrina devese entender que a primeira garantia prestada é válida sendo as demais nulas Esse posicionamento é defendido pelo Desembargador do Tribunal Paulista Luiz Antonio Rodrigues da Silva em obra coletiva escrita pelos juízes do extinto 2º TACSP Garantias 2004 p 150 Eventualmente sendo as garantias prestadas ao mesmo tempo compreendemos que deverá prevalecer a garantia que traga menos onerosidade à parte mais fraca da relação contratual que na grande maioria das vezes é o locatário Isso mais uma vez aplicandose o princípio da função social dos contratos No que concerne à situação prática comum no mercado imobiliário em que o fiador oferece um bem imóvel de sua propriedade há julgado do Tribunal de São Paulo concluindo que não há que se falar em dupla garantia mas apenas na prevalência da fiança Nesse sentido Despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança de alugueres e acessórios da locação 1 O caucionamento em contrato de locação de um dos bens do fiador é mera superfetação vez que todos seus bens garantem aquele contrato não havendo destarte se falar em dupla garantia 2 O abono pontualidade não é nulo apenas não sendo cumulável com a multa moratória porque não é admissível dupla penalidade moratória para uma mesma inadimplência Recurso parcialmente provido TJSP Apelação Cível 84473106 Mogi Mirim 28ª Câmara de Direito Privado Rel Amaral Vieira j 28062005 vu Entretanto do extinto 2º TACSP agora TJSP podem ser encontrados outros julgados em sentido contrário que aplicam a nulidade da garantia Locação Contrato Dupla garantia Nulidade da excedente Reconhecimento Aplicação do artigo 37 parágrafo único da Lei 824591 Constatandose que o contrato de locação prevê duas espécies de garantia fiança e caução de imóvel há nulidade parcial nos termos do artigo 37 parágrafo único da Lei n 824591 devendo prevalecer aquela que as partes primeiramente estabeleceram no caso a fiança sendo insubsistente portanto a caução 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Ap c rev 670366006 6ª Câm Rel Juiz Thales do Amaral j 22092004 quanto à Lei 824591 Anotação no mesmo sentido quanto à Lei 824591 JTA LEX 157429 154222 JTA RT 101300 AI 678967003 JTA LEX 188415 Ap c rev 509894008 10ª Câm Rel Juiz Adail Moreira j 18021998 Ap c rev 519121004 11ª Câm Rel Juiz Artur Marques j 08061998 Ap c rev 518838006 10ª Câm Rel Juiz Gomes Varjão j 23091998 Ap c rev 527172005 12ª Câm Rel Juiz Campos Petroni j 04021999 Ap s rev 567003000 3ª Câm Rel Juiz Ribeiro Pinto j 08022000 Ap c rev 570778001 7ª Câm Rel Juiz Américo Angélico j 11042000 AI 734980000 6ª Câm Rel Juiz Souza Moreira j 12062002 Ap s rev 638292001 12ª Câm Rel Juiz Romeu Ricupero j 13062002 Ap s rev 656566000 10ª Câm Rel Juíza Rosa Maria de Andrade Nery j 12032003 Ap c rev 814296002 12ª Câm Rel Juiz Jayme Queiroz Lopes j 20112003 quanto à Lei 66491979 Ap 183524007 JTA RT 101352 Seguindo a mesma linha de raciocínio o Tribunal Gaúcho entendeu que deve prevalecer a caução que foi a primeira garantia prestada Apelação cível Locação Dupla garantia A configuração de duas modalidades de garantia para o mesmo contrato determina a nulidade da que por último foi prestada no caso da fiança permanecendo hígida a caução cujo valor deve ser abatido do débito Aluguéis e encargos A prova do pagamento se faz com a apresentação do respectivo recibo ônus do qual não se desincumbiu a locatária Deram parcial provimento à unanimidade e por maioria reconhecerem como inválida a caução mantida a fiança vencido nesta parte o relator TJRS Processo 70010288397 Gravataí 16ª Câmara Cível Rel Juiz Ergio Roque 10310 103101 Menine j 02032005 Este autor filiase aos últimos julgados mais justos e tendentes a proteger o locatário e o fiador na grande maioria das vezes partes mais fracas da relação contratual ou seja vulneráveis contratuais O julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul parece perfeito justamente diante dessa tendência de proteção dos mais frágeis contratualmente Regras processuais relevantes da Lei de Locação As ações específicas Como se pode notar a Lei 82451991 é complexa trazendo também regras processuais importantes que merecem ser estudadas Anotese que as principais alterações introduzidas pela Lei 12112 de 2009 referemse a aspectos instrumentais Dessa forma serão analisadas as ações locatícias pontualmente Os diálogos a partir de agora serão processuais atualizados perante o Novo CPC Da ação de despejo arts 59 a 66 da Lei 82451991 Tratase da principal ação a ser promovida pelo locador para a retomada do imóvel podendo ser fundamentada em denúncia vazia sem motivos ou cheia com motivos nas hipóteses aqui estudadas A ação de despejo seguia em regra o rito ordinário Com o Novo CPC passa a seguir o procedimento comum Entretanto é interessante anotar que a ação de despejo por falta de pagamento tem regras próprias que devem ser observadas art 62 da LL A Lei 121122009 introduziu novas peculiaridades para tal ação Vejamos O pedido de rescisão poderá estar cumulado com a cobrança de aluguéis e acessórios da locação Como novidade nesta hipótese deverá ser citado o locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores para responderem ao pedido de cobrança Nos dois casos deve ser apresentado com a petição inicial o cálculo discriminado do débito Com inovação referente à previsão do fiador este e o locatário poderão evitar a rescisão do contrato efetuando no prazo de quinze dias contado da citação o pagamento do débito atualizado independentemente de cálculo e mediante depósito judicial incluídos os aluguéis e acessórios da locação que vencerem até a sua efetivação as multas e penalidades contratuais quando exigíveis os juros de mora as custas e os honorários do advogado do locador fixados em dez por cento sobre o montante devido se do contrato não constar disposição diversa Conforme decisão recente do STJ esse prazo de quinze dias para a purgação da mora deve ser contado da juntada aos autos do mandado de citação ou do aviso de recebimento o que está de acordo com o princípio da boafé objetiva processual STJ REsp 1624005DF 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 25102016 DJe 09112016 Efetuada a purga da mora se o locador alegar que a oferta não é integral justificando a diferença o locatário poderá completar o depósito no prazo de dez dias contado da intimação que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste por carta ou publicação no órgão oficial a requerimento do locador Como inovação introduzida pela Lei 121122009 é possível intimar o advogado do locatário para a complementação do valor para a purgação da mora Não sendo integralmente complementado o depósito o pedido de rescisão prosseguirá pela diferença podendo o locador levantar a quantia depositada A inovação aqui foi somente a adição do termo integralmente para dar melhor sentido ao texto Os aluguéis que forem vencendo até a sentença deverão ser depositados à disposição do juízo nos respectivos vencimentos podendo o locador levantálos desde que incontroversos Havendo cumulação dos pedidos de rescisão da locação e cobrança de aluguéis a execução desta pode ter início antes da desocupação do imóvel caso ambos tenham sido acolhidos Diante dessas regras expostas por Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery é de se concordar com os juristas quando afirmavam que a ação de despejo por falta de pagamento seguiria o rito especial e não o anterior rito ordinário agora procedimento comum Código Civil 2005 p 1381 Alguns pontos devem ser comentados a respeito do art 62 da Lei de Locação todos eles destacados pelos doutrinadores citados cuja obra serviu como referência para o estudo da Lei 82451991 e a elaboração deste livro De início preceitua a antiga Súmula 173 do STF ainda aplicável que em caso de obstáculo judicial admitese a purga da mora pelo locatário além do prazo legal o que relativiza o tratamento legal diante de dificuldades encontradas na prática da atuação jurisdicional Sob outro prisma o Enunciado n 21 do extinto 2º TACSP prevê que o não pagamento de aluguel provisório também enseja o despejo por falta de pagamento Como se verá o aluguel provisório é aquele fixado na ação revisional de aluguéis Quanto à cumulação de pedidos outro enunciado do extinto 2º TACSP o de número 13 ordena que somente contra o locatário é admissível a cumulação do pedido de rescisão da locação com o de cobrança de aluguéis e acessórios Em outras palavras não é possível a cumulação em face do fiador É fundamental dizer que o referido enunciado foi aprovado por maioria e que por essa razão encontra resistências doutrinárias e jurisprudenciais Os próprios Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery são contrários ao seu teor entendendo pela possibilidade de constar no polo passivo o fiador em litisconsórcio facultativo com o locatário Código Civil 2005 p 1384 Esse último entendimento é confirmado pelo STJ REsp 432093MG 6ª Turma Rel Min Vicente Leal DJU 16092002 p 243 Como é notório essa Corte Superior editou a Súmula n 268 prescrevendo que o fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado Desse modo já era imperioso que o fiador constasse no polo passivo da demanda Em definitivo as inovações introduzidas pela Lei 121122009 tornam clara tal possibilidade de inclusão do fiador no polo passivo Destaquese a nova previsão do art 62 inc I da Lei de Locação que possibilita a ação de rescisão do contrato cumulada com cobrança em face do fiador Com tom complementar às premissas anteriores entendese no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que se o fiador não participou da ação de despejo a interrupção da prescrição para a cobrança dos aluguéis e acessórios não o atinge O teor transcrito compõe a premissa 10 da Edição n 53 da ferramenta Jurisprudência em Teses daquela Corte publicada no ano de 2016 Em relação à contestação ofertada pelo locatário na ação de despejo ela somente surtirá efeito desconstitutivo do direito do locador se acompanhada do depósito da importância tida como incontroversa Enunciado n 28 do extinto 2º TACSP Ademais entende a jurisprudência superior que nas ações de despejo o direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido no momento em que apresentada a contestação admitindose ainda que a matéria seja alegada por meio de reconvenção afirmação número 20 publicada na Edição n 53 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ No tocante à emenda da mora que constitui exercício de direito por parte do locatário não descaracteriza o exato cumprimento do contrato de locação comercial Enunciado n 14 do extinto 2º TACSP Mais ainda ao deferir a purga da mora na ação de despejo o magistrado deverá arbitrar os honorários advocatícios de acordo com o que constar do contrato salvo se esse valor constituir abuso de direito Enunciado n 17 do extinto 2º TACSP Na purgação da mora o débito deverá ser corrigido monetariamente Enunciado n 18 do extinto 2º TACSP Também no âmbito da jurisprudência agora do STJ entendese que o locatário não pode ofertar a purgação da mora e apresentar contestação ao mesmo tempo Nessa linha a premissa 3 constante da Edição n 53 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ que trata da locação de imóveis urbanos in verbis Na ação de despejo por falta de pagamento não se admite a cumulação do pedido de purgação da mora com o oferecimento de contestação motivo pelo qual não se faz obrigatório o depósito dos valores tidos por incontroversos Outra inovação relevante referese ao parágrafo único do art 62 da LL Previa esse comando legal que a emenda da mora não seria cabível se o locatário já tivesse utilizado essa faculdade por duas vezes nos doze meses imediatamente anteriores à propositura da ação A última norma surgiu do entendimento pelo qual as emendas sucessivas da mora constituiriam abuso de direito Relembrese que o abuso de direito é vedado pela codificação civil que o equipara ao ilícito art 187 do CC Ora com a Lei 121122009 o prazo que era de doze foi aumentado para vinte e quatro meses ou seja houve uma ampliação para a caracterização do abuso de direito até porque era rara a situação de sucessivas emendas da mora em prazos tão curtos Assim veio em boa hora tal inovação desprestigiando os atos abusivos de emulação Ademais não há mais previsão ao número de duas vezes para a purgação da mora o que também merece aplausos Vejamos então a redação completa do atual art 62 parágrafo único da Lei 82451991 Não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 vinte e quatro meses imediatamente anteriores à propositura da ação Com a Lei de Locação surgiu a possibilidade de se pleitear a concessão de medida liminar para que se proceda à desocupação do imóvel Disciplinada pelo art 59 da referida norma que também sofreu alterações pela Lei 121122009 essa liminar para desocupação em quinze dias independe da audiência da parte contrária desde que seja prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel e é cabível nas ações que tiverem por fundamento exclusivo O descumprimento do mútuo acordo no qual tenha sido ajustado o prazo mínimo de seis meses para desocupação contados da assinatura do instrumento A rescisão do contrato de trabalho com prova escrita ou sendo ela demonstrada em audiência prévia O término do prazo da locação para temporada A morte do locatário sem deixar sucessor nas hipóteses da lei A permanência do sublocatário no imóvel extinta a locação entre locador e locatário sublocador A necessidade de se produzir reparações urgentes no imóvel determinadas pelo Poder Público nos termos do art 9º inc IV da LL que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário ou podendo ele se recuse a consentilas A inovação justa foi introduzida pela Lei 12112 de dezembro de 2009 O término do prazo notificatório previsto no parágrafo único do art 40 da LL sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato Mais uma vez a previsão correta do ponto de vista prático foi introduzida pela Lei 121122009 Assim não havendo reforço da garantia locatícia justificase a concessão de liminar O término do prazo da locação não residencial tendo sido proposta a ação em até trinta dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada Tratase de outra feliz novidade que prestigia a conduta de boafé do locador que demonstra que quer mesmo a retomada do imóvel A falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art 37 por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela independentemente de motivo No último dispositivo art 59 1º inc IX da LL está uma das mais comentadas inovações da lei de 2009 a possibilitar o despejo liminar quando não há garantias locatícias O tempo e a prática já demonstram que a inovação veio em boa hora Isso porque de início dispensa a existência de garantias que muitas vezes são ineficientes caso da fiança principalmente celebrada por fiadores profissionais Aliás esse contrato de garantia pessoal tende a desaparecer do mercado diante das regras de proteção do fiador e da emergência de uma visão personalizada do Direito Privado Além disso a nova norma possibilita a retomada imediata do imóvel o que mais interessa ao locador que via de regra conta com as rendas derivadas dos aluguéis Podem ser encontrados inúmeros julgados aplicando muito bem a inovação Entre tantos podem ser colacionadas três ementas de destaque Agravo de instrumento Ação de despejo por falta de pagamento Decretação liminar do desalijo com base no art 1º inc IX da Lei nº 824591 Dispositivo introduzido pela lei nº 1211209 Irresignação improcedente Situação dos autos se encaixando no arquétipo do novo dispositivo instrumental com aplicação imediata aos processos pendentes ou não instaurados Mecanismo consubstanciando espécie do gênero tutela de urgência e que embora devendo ser empregado com extremo cuidado não infringe garantias fundamentais até porque reclama caução destinada a minimamente garantir a oportuna composição dos eventuais danos ao locatário além de assegurar a este último plenas condições de emenda da mora Agravo a que se nega provimento TJSP Agravo de Instrumento 990104364892 Acórdão 4764282 São Paulo 25ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ricardo Pessoa de Mello Belli j 19102010 DJESP 05112010 Agravo de instrumento Ação de despejo Falta de pagamento Aplicação da Lei nº 1111209 Medida liminar inaudita altera pars para desocupação do imóvel Presenças dos requisitos legais Deferimento I Se o pedido liminar de desocupação do imóvel foi feito pelo requerido sob a vigência da Lei nº 1111209 deve sua análise ser feita nos termos da novel Lei tendo em vista a aplicação imediata das Leis processuais aos atos futuro II Presentes nos autos todos os requisitos necessários a concessão de medida liminar para desocupação do imóvel sub judice em 15 dias impõese seu deferimento nos termos do art 59 1º IX da Lei nº 824591 com redação dada pela Lei nº 1211209 TJMG Agravo de Instrumento 03281858920108130000 Belo Horizonte 17ª Câmara Cível Rel Des Luciano Pinto j 26082010 DJEMG 23092010 Agravo interno Locação Ação de despejo por falta de pagamento Liminar deferida Determinação de desocupação do imóvel em 15 dias sob pena de despejo compulsório condicionada à prestação de caução assegurado o direito à purga da mora Contrato de locação desprovido das garantias previstas no art 37 da Lei nº 824591 Locatário inadimplente há cerca de um ano e oito meses Possibilidade de concessão da liminar para desocupação do imóvel em 15 dias desde que prestada caução no valor equivalente a três meses de aluguel nos termos do art 59 1º inc IX da Lei de Locações com a redação dada pela Lei nº 12112 de 09122009 Ato judicial agravado que consoou com a Lei e o entendimento desta Corte Outrossim viabilizada pelo ato judicial recorrido a purga da mora ao demandado nos termos do art 62 inc II do CPC poderá ele dentro do prazo legal externar o pedido de quitação do débito mediante a entrega do terreno que refere possuir no Município de Torres ou de parcelamento da dívida Agravo interno desprovido TJRS Agravo 70037333168 Gravataí 16ª Câmara Cível Rel Des Marco Aurélio dos Santos Caminha j 29072010 DJERS 05082010 Ato contínuo anotese que a jurisprudência tem entendido que cabe a concessão de liminar quando desaparecem as garantias primitivas prestadas no contrato como na hipótese em que o débito ultrapassa os três meses de aluguel dados em caução Despejo Liminar Falta de pagamento e de garantia locatícia Art 59 1º IX da Lei nº 82451991 alteração da Lei nº 1211209 Possibilidade Valor da caução superada pelo valor do débito Extinção da garantia do art 37 Com a ampliação das hipóteses de despejo liminar do 1º do art 59 da Lei de Locação pela Lei nº 121122009 é direito do locador de imóvel obter a desocupação antes do contraditório e audiência se inexistente ou extinta garantia locatícia prevista no art 37 da Lei de Locação É considerada extinta a caução cujo montante já está superado pelo valor do débito A garantia que deixa de ser efetiva deve ser considerada extinta para os termos do inciso IX do 1º do art 59 Liminar concedida Agravo provido TJSP Agravo de Instrumento 0503900 8520108260000 Acórdão 4864724 São Paulo 35ª Câmara de Direito Privado Rel Des José Malerbi j 13122010 DJESP 18012011 Agravo de instrumento Ação de despejo por falta de pagamento cc cobrança de aluguéis O contrato de locação não conta com garantia nos moldes como determinado pelo instrumento firmado entre as partes O depósito efetivado foi menor do que o devido Despejo liminar Possibilidade Decisão reformada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 990103436725 Acórdão 4811533 São Paulo 27ª Câmara de Direito Privado Rel Des Hugo Crepaldi j 16112010 DJESP 17122010 No que concerne à prestação da caução para a concessão da liminar é forçoso concluir pela possibilidade de se oferecer o próprio imóvel locado em garantia Nesse sentido da melhor jurisprudência Locação de imóveis Ação de despejo Tutela antecipada 1 As alterações trazidas pela Lei nº 12112 de 9 de dezembro de 2009 fizeram incidir novas hipóteses de concessão da liminar de despejo ampliando o rol previsto no 1º do artigo 59 da Lei nº 82451991 2 Revelandose a ocupante do imóvel terceira estranha ao trato locatício sem atuar como sucessora da empresa locatária e nem detendo ao menos poderes de administração ou gerência da inquilina a liminar de evacuação é de rigor 3 A caução determinada pelo 1º do artigo 59 da Lei de Locação pode ser efetuada na modalidade de caução real a recair sobre o Imóvel objeto da locação mediante termo respectivo 4 Cassaram a tutela antecipada recursal parcial concedida e negaram provimento ao recurso com observação TJSP Agravo de Instrumento 990092957350 Acórdão 4355305 São Paulo 25ª Câmara de Direito Privado Rel Des Vanderci Álvares j 04032010 DJESP 25032010 No mesmo sentido TJSP Agravo de Instrumento 990103281950 Acórdão 4649472 São Paulo 35ª Câmara de Direito Privado Rel Des Clóvis Castelo j 16082010 DJESP 14092010 Porém a questão não é pacífica pois existem julgados aos quais não se filia pelo excesso de formalismo que exigem a caução em dinheiro para que a liminar seja concedida Agravo de instrumento Locação de imóveis Despejo por falta de pagamento cc cobrança 1 A relação locatícia fundada em contrato verbal por si só torna temerária a concessão da liminar de despejo a que alude o artigo 59 1º inciso IX da Lei nº 82451991 havendo necessidade da instauração do contraditório para possibilitar o reexame da questão 2 Embora seja possível a concessão de liminar nas ações de despejo por falta de pagamento dos alugueres e encargos locatícios onde não houver sido estabelecida nenhuma garantia deve o locador prestar caução no equivalente a três meses de aluguel e em dinheiro a fim de garantir eventual ressarcimento de danos ao locatário não sendo possível a oferta do próprio imóvel locado como garantia Decisão mantida Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 990103035747 Acórdão 4610955 Vargem Grande do Sul 26ª Câmara de Direito Privado Rel Des Felipe Ferreira j 28072010 DJESP 09082010 Superada a análise da norma referente à liminar com as correspondentes adições legais emergentes o Enunciado n 31 do extinto 2º TACSP confirma o anterior entendimento jurisprudencial majoritário pelo qual seria incabível nas ações de despejo a anterior tutela antecipada tratada no art 273 do CPC1973 Todavia houve uma mudança no panorama jurisprudencial pois o STJ vinha admitindo a anterior tutela antecipada em casos de despejo que não estejam elencados no art 59 da LL Processual civil Locação Ação de despejo por falta de pagamento de aluguéis e outros encargos Tutela antecipada Concessão Possibilidade Pressupostos autorizativos Existência Reexame de matéria fáticoprobatória Impossibilidade Súmula 7STJ Recurso especial conhecido e improvido 1 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em consonância com abalizada doutrina tem se posicionado no sentido de que presentes os pressupostos legais do art 273 do CPC é possível a concessão de tutela antecipada mesmo nas ações de despejo cuja causa de pedir não esteja elencada no art 59 1º da Lei 82451991 2 Tendo a Corte de origem além de adotar a tese contrária segundo a qual seria incabível a concessão de tutela antecipada nas ações de despejo concluído também pela ausência dos requisitos autorizativos previstos no art 273 do CPC infirmar tal entendimento demandaria o revolvimento de matéria fáticoprobatória o que atrai o óbice da Súmula 7STJ Precedentes 3 Recurso especial conhecido e improvido STJ REsp 702205SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma j 12092006 DJ 09102006 p 346 Alinhase a tal mudança de entendimento Preenchidos os requisitos do art 273 do CPC1973 a tutela antecipada deveria ser deferida Citese o caso em que o locatário está simplesmente destruindo o imóvel locado ou utilizandoo para fins ilícitos Aliás essa previsão deveria ter sido incluída pela Lei 121122009 para a concessão de liminar o que não ocorreu Acreditamos assim que essa posição anterior seja mantida na vigência do Novo CPC passando ser viáveis as tutelas de urgência e de evidência de acordo com as circunstâncias do caso concreto arts 300 a 311 do CPC2015 Pois bem não sendo o caso de concessão da liminar ou de tutela deverá ser dado prosseguimento à instrução do feito para posterior decretação do despejo A instrução implica o conhecimento da contestação e dos argumentos do réu Todavia a lei defere ao réu a possibilidade de concordar com o pedido do autor e assim gozar de alguns benefícios Vejamos essas regras O art 61 da Lei de Locação estipula que se o locatário no prazo de contestação manifestar sua concordância com a desocupação do imóvel o juiz acolherá o pedido fixando prazo de seis meses para a desocupação contados da citação Nessa hipótese os honorários advocatícios serão fixados em vinte por cento 20 sobre o valor dado à causa ficando o réu isento desse pagamento caso a desocupação ocorra dentro do prazo estabelecido A regra somente deverá ser aplicada aos casos de concordância pois se o réu contestar ou mesmo for revel deverá ocorrer o decreto do despejo pelo juiz da causa O Enunciado n 8 do extinto 2º TACSP determina que o reconhecimento da procedência na ação de despejo somente acarreta a concessão de prazo de seis meses para a desocupação contado da citação se a pretensão se apoiar em qualquer das hipóteses referidas no art 61 da LL a saber a prorrogação da locação residencial fixada por escrito por prazo igual ou superior a trinta meses b uso e demolição na locação residencial verbal ou por escrito e com prazo superior a trinta meses O decreto do despejo deverá obedecer ao disposto no art 63 da LL outra norma que sofreu alterações pela lei de 2009 sendo que julgada procedente a ação de despejo o juiz determinará a expedição de mandado de despejo que conterá o prazo de trinta dias para a desocupação voluntária A inovação se refere à menção atual de expedição de mandado de despejo e não mais de um prazo de trinta dias para desocupação voluntária o que é melhor do ponto de vista técnico processual Porém há exceções uma vez que o prazo para a desocupação é reduzido para quinze dias nas seguintes situações Se entre a citação e a sentença de primeira instância tiver decorrido mais de quatro meses o que é comum pela morosidade do Poder Judiciário brasileiro Nas hipóteses do art 9º mútuo acordo infração legal ou contratual falta de pagamento de aluguéis e encargos e realização de reparos urgentes determinados pelo Poder Público ou do 2º do art 46 despejo de imóvel residencial em contrato com prazo igual ou superior a trinta meses Aqui houve outra alteração pela norma do final de 2009 eis que o dispositivo somente fazia menção aos incs II e III do art 9º Atualmente todas as hipóteses do comando legal estão abrangidas o que merece elogios Outras regras de cunho social também constam do art 63 da Lei 82451991 Para os casos de estabelecimento de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder Público nos termos da lei deverá ser respeitado o prazo mínimo de seis meses e o máximo de um ano para o despejo e o Juízo deverá decretar tal despejo de modo que a desocupação coincida com o período de férias escolares Da mesma forma nos casos de hospitais repartições públicas unidades sanitárias oficiais asilos e estabelecimentos de saúde se o despejo for decretado com fundamento no inciso IV do art 9º reparações urgentes ou no inciso II do art 53 reforma para aumento de área o prazo para desocupação será de um ano Isso exceto nos casos em que entre a citação e a sentença de primeira instância houver decorrido mais de um ano hipótese em que o prazo será de seis meses A sentença que decretar o despejo fixará o valor da caução para o caso de ser executada provisoriamente art 63 4º da LL Essa execução dependerá da prestação de caução sendo esta indispensável Enunciado n 23 do extinto 2º TACSP A respeito da caução para a execução provisória do despejo houve alteração no art 64 da Lei de Locação o que merece destaque em quadro comparativo Art 64 da Lei de Locação redação original Art 64 da Lei de Locação após a Lei 121122009 Salvo nas hipóteses das ações fundadas nos incisos I II IV do art 9º a execução provisória do despejo dependerá de caução não inferior a doze meses e nem superior a dezoito meses do aluguel atualizado até a data do depósito da caução Salvo nas hipóteses das ações fundadas no art 9º a execução provisória do despejo dependerá de caução não inferior a 6 seis meses nem superior a 12 doze meses do aluguel atualizado até a data da prestação da caução Como primeira inovação instituída em 2009 notase que o valor da caução para o despejo provisório foi reduzido Antes o parâmetro era entre 12 e 18 aluguéis enquanto atualmente é entre 6 e 12 aluguéis A alteração veio em boa hora eis que a norma anterior era duramente criticada uma vez que a caução era considerada exagerada por especialistas na área principalmente advogados de locadores Além disso foi incluída a previsão do inc III do art 9º falta de pagamento de aluguéis e encargos como hipótese de dispensa da caução mais uma norma a proteger o locador em prol da função social da propriedade art 5º incs XX e XXII da CF1988 As duas normas merecem elogios sendo certo que este autor criticava os excessos quanto à caução em aulas e palestras Superados esses pontos de atualização frente à norma de 2009 consignese que essa caução poderá ser real ou fidejussória e será prestada nos próprios autos da execução provisória art 64 1º da LL Obviamente a caução para ser eficaz deve ser idônea e na prática geralmente o próprio imóvel locado é oferecido como garantia para a execução provisória do despejo Ocorrendo a reforma da sentença ou da decisão que concedeu liminarmente o despejo o valor da caução reverterá a favor do réu no caso o locatário como indenização mínima das perdas e danos podendo este reclamar em ação própria a diferença pelo que a exceder art 64 2º da LL 103102 Findo o prazo assinado para a desocupação que será contado a partir da data da notificação será efetuado o despejo se necessário com o emprego de força inclusive arrombamento art 65 da LL Os móveis e utensílios serão entregues a um depositário se o locatário não quiser retirálos do imóvel 1º do art 65 da LL O despejo não poderá ser executado até o trigésimo dia seguinte ao do falecimento do cônjuge ascendente descendente ou irmão de qualquer das pessoas que habitem o imóvel 2º do art 65 da LL A última regra visa a respeitar o luto da família tendo importante cunho social A encerrar a análise da ação de despejo prevê o art 66 da Lei de Locações que na hipótese em que o imóvel for abandonado depois de ajuizada a ação o locador poderá imitirse na posse do mesmo Conforme o Enunciado n 27 do extinto 2º TACSP essa imissão deverá ser precedida de laudo de constatação do imóvel com a demonstração do abandono em auto circunstanciado Da ação de consignação de aluguéis e acessórios da locação art 67 da Lei 82451991 Inicialmente é interessante perceber que apesar de similar a ação de consignação de aluguéis e acessórios da locação não se confunde com a ação de consignação em pagamento tratada a partir do art 539 do CPC2015 equivalente ao art 890 do CPC1973 Isso porque as regras do art 58 da Lei 82451991 que serão vistas oportunamente não se aplicam à consignação em pagamento tratada no Estatuto Processual Com relação à primeira ação a Lei de Locações traz regras especiais que devem ser necessariamente observadas O autor da demanda no caso o locatário deverá especificar na petição inicial a falta de pagamento dos aluguéis e acessórios da locação com indicação dos respectivos valores Deverá ainda no prazo de vinte e quatro horas contado da determinação de citação do réu locador efetuar o depósito judicial da importância indicada na petição inicial sob pena de ser extinto o processo sem resolução do mérito art 485 do CPC2015 equivalente ao art 267 do CPC1973 O locatário deverá ainda depositar os valores correspondentes às obrigações que se vencerem durante a tramitação do feito até ser prolatada a sentença Os motivos que podem fundamentar a ação de consignação de aluguéis e chaves podem ser retirados do art 335 do CC2002 a saber a se o credorlocador não puder ou sem justa causa recusar receber o pagamento ou dar quitação na devida forma b se o credor não for nem mandar receber a coisa no lugar tempo e condição devidos c se o locador for incapaz de receber for desconhecido declarado ausente ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil d se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento e se pender litígio sobre o objeto do pagamento Ainda são possíveis outras hipóteses não previstas em lei como nos casos de divergências pessoais entre o locatário e o representante do locador Não havendo contestação por parte do réu ou se o locador receber os valores depositados o juiz deverá acolher o pedido do autor locatário declarando quitadas as obrigações e condenando o réu ao pagamento das custas e honorários de vinte por cento sobre o valor dos depósitos Mas por outro lado poderá o réulocador contestar e nesse caso a contestação apenas poderá versar sobre as seguintes matérias de fato Não ter havido recusa ou mora em receber a quantia devida Ter sido justa a causa da recusa Não ter sido efetuado o depósito no prazo ou no lugar do pagamento Não ter sido efetuado o depósito integral Nessa situação o réulocador deverá apontar o valor da diferença para que o autorlocatário possa nos termos do inciso VII do art 67 da LL complementar o depósito inicial Limitado quanto à matéria de fato em sua contestação o réu poderá ainda conforme determina o inciso VI do art 67 da LL fazer uso da reconvenção para pedir o despejo e a cobrança da quantia objeto da ação consignatória ou da diferença do depósito inicial Nesse sentido transcrevese o seguinte julgado Recurso Agravo de instrumento Decisão de impugnação ao valor da causa Consignação em pagamento Reconvenção Pedido de despejo cumulado com cobrança Controvérsia sobre o aluguel vigente Questão de mérito Descabimento Havendo controvérsia a respeito de qual seria aluguel vigente aquele que cada qual dos litigantes estiver defendendo poderá ser considerado na atribuição de valor à ação de consignação de aluguel e à reconvenção com pedido de despejo 2º Tribunal de Alçada Civil AI 731507009 12ª Câm Rel Juiz Palma Bisson j 11042002 Como se pode perceber a reconvenção acaba funcionando quase que como uma ação de despejo por falta de pagamento incidental uma vez que possibilita não só o despejo como também que a ação continue pela cobrança dos valores devidos após o decreto judicial Valioso ressaltar ainda que o réulocador poderá levantar a qualquer momento as importâncias depositadas sobre as quais não penda controvérsia art 67 parágrafo único da LL No que concerne ao valor da causa da ação consignatória esta será correspondente a uma anuidade do aluguel Súmula 449 do STF O prazo para resposta do réu é de quinze dias Enunciado n 5 do extinto 2º TACSP A complementação do depósito pelo autor na ação consignatória independe de reconvenção do réu Enunciado n 3 do extinto 2º TACSP O depósito extrajudicial previsto no CPC e no art 334 do CC também pode ser utilizado nos casos de consignação de aluguéis e acessórios Enunciado n 41 do extinto 2º TACSP Por fim segundo o Enunciado n 42 do mesmo Tribunal não se aplica à consignação de aluguéis e encargos a previsão do 2º do art 899 do CPC1973 pelo o qual A sentença que concluir pela insuficiência de depósito determinará sempre que possível o montante devido e neste caso valerá como título executivo facultado ao credor promoverlhe a execução nos mesmos autos Pontuese que esse dispositivo processual anterior corresponde com pequenas alterações ao art 545 2º do CPC2015 in verbis A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará sempre que possível o montante devido e valerá como título executivo facultado ao credor promoverlhe o cumprimento nos mesmos autos após liquidação se necessária Todavia a tese constante do enunciado deve ser mantida 103103 Da ação revisional de aluguel arts 68 a 70 da Lei 82451991 Por razões óbvias essa ação era muito comum nos períodos de inflação pelos quais passou o País Entretanto nos últimos tempos a ação perdeu a sua relevância prática pela estabilidade da nossa economia o que está sendo ameaçado podendo a citada demanda voltar ao mercado imobiliário De toda sorte nos últimos anos a sua aplicação ficou restrita às hipóteses de variações do aluguel conforme as regras de mercado A ação revisional também sofreu contundentes alterações pela Lei 12112 de 9 de dezembro de 2009 Como foi dito dispõe o art 19 da Lei de Locação que não havendo acordo o locador ou o locatário após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado poderão pedir revisão judicial do aluguel a fim de ajustálo ao preço de mercado A referida ação pode ser proposta tanto pelo locador quanto pelo locatário e tem como objetivo adequar o valor do contrato à realidade social ação de natureza dúplice Para o exercício do direito de promover a dita ação devese verificar se a locação já tem três anos de duração Sendo assim a ação revisional de aluguel seguiria o rito sumário conforme enuncia agora expressamente o art 68 da Lei 82451991 Antes da Lei 121122009 havia previsão quanto ao rito sumaríssimo Todavia a norma era anterior à Lei 90991995 que passou a tratar do rito sumaríssimo para os Juizados Especiais Cíveis Por isso doutrina e jurisprudência já afirmavam que a ação revisional seguiria o rito sumário o que foi confirmado pela norma do final de 2009 Com o desaparecimento do rito sumário diante da emergência do Novo CPC fica em xeque a aplicação dessa última regra Assim parece que a ação de revisional de aluguéis passa a seguir o procedimento comum o que sem dúvida representa um sério prejuízo para o autor da demanda Pois bem para a ação revisional de aluguel devem ser observadas as seguintes regras nos termos dos incisos e parágrafos do art 68 da Lei de Locação A petição inicial deverá indicar o valor do aluguel cuja fixação é pretendida O juiz ao designar audiência de instrução e julgamento e se houver pedido com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador quanto pelo locatário ou nos que indicar fixará aluguel provisório que será devido desde a citação nos seguintes moldes a em ação proposta pelo locador o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80 oitenta por cento do pedido b em ação proposta pelo locatário o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80 oitenta por cento do aluguel vigente Duas foram as inovações introduzidas pela nova lei Primeiro há menção também ao locatário como fornecedor de elementos para a fixação do aluguel provisório eis que a ação de igual modo pode por ele ser proposta Segundo há norma expressa relativa a parâmetro de fixação do aluguel provisório na ação proposta pelo locatário não poderá ser inferior a 80 do aluguel vigente Fazendose a devida confrontação a lei anterior somente referiase ao aluguel provisório em ação proposta pelo locador Em suma como a ação pode ser proposta por ambos as alterações vieram em boa hora O réu poderá pedir a revisão do aluguel provisório cujo valor será mantido até a data em que for realizada a audiência Como inovação da Lei 121122009 na nova audiência de conciliação apresentada a contestação que deverá conter contraproposta se houver discordância quanto ao valor pretendido o juiz tentará a conciliação Não sendo a conciliação possível na própria audiência o juiz determinará a realização de perícia se necessária designando desde logo audiência de instrução e julgamento Como outra novidade da legislação de 2009 o art 68 inc V passou a prever que o pedido de revisão do aluguel provisório interrompe o prazo para interposição de recurso contra a decisão que fixálo questão prejudicial A inovação segue em parte a linha de raciocínio do que constava do Enunciado n 7 do extinto 2º TACSP a saber Fixado o aluguel provisório na ação revisional o interesse recursal do réu somente surgirá se não for atendido o seu pedido de revisão naquela fixação Com relação ao aluguel fixado na sentença o valor deste retroage à data da citação efeitos ex tunc e as diferenças devidas durante a ação de revisão descontados os alugueres provisórios satisfeitos serão pagas com correção monetária e se tornarão exigíveis a partir do trânsito em julgado da decisão que fixar o novo 103104 aluguel art 69 da LL Se requerida a revisão pelo locador ou pelo sublocador a sentença poderá estabelecer uma periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato revisando bem como adotar outro indexador para o reajustamento do aluguel 1º do art 69 da LL A execução das diferenças será feita nos autos da ação de revisão 2º Quanto ao valor do aluguel revisto entende a jurisprudência superior que este será fixado até a devolução das chaves em caso de prorrogação automática do contrato por prazo indeterminado nos termos do art 56 parágrafo único da Lei de Locação Conforme aresto publicado no Informativo n 578 do STJ de 2016 a procedência do pedido formulado em ação revisional de aluguel acarreta alteração de uma das condições ajustadas a do valor da locação Entretanto essa situação não dispensa o locatário nas hipóteses de prorrogação de contrato por prazo indeterminado do dever de observar o valor reajustado do aluguel Isso porque a razão de ser da revisão de aluguéis é justamente assegurar a manutenção do equilíbrio do contrato de locação diante das modificações da realidade do mercado a fim de evitar injusto prejuízo ou enriquecimento sem causa a ambas as partes Sendo assim ilógico seria admitir que o Poder Judiciário apontasse o novo valor dos aluguéis para o período de vigência do contrato de locação mas tal valor fosse desconsiderado em caso de prorrogação da avença por prazo indeterminado Desse modo uma vez reajustado o valor do aluguel por meio do ajuizamento de ação revisional é o valor revisado e não o originalmente pactuado que será devido na hipótese de prorrogação da avença perpetrada nos moldes do previsto no parágrafo único do art 56 da Lei n 82451991 STJ REsp 1566231PE Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 1º032016 DJe 07032016 Também na ação de revisão do aluguel o juiz poderá homologar acordo de desocupação que será executado mediante expedição de mandado de despejo art 70 da LL Da ação renovatória arts 51 a 53 e 71 a 75 da Lei 82451991 Dentro do ordenamento jurídico brasileiro é possibilitada ao locatário a renovação de locação não residencial uma vez presentes os seguintes requisitos essenciais da formação do ponto comercial ou empresarial conforme o art 51 da Lei de Locação Art 51 Nas locações de imóveis destinados ao comércio o locatário terá direito a renovação do contrato por igual prazo desde que cumulativamente I o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado II o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos III o locatário esteja explorando seu comércio no mesmo ramo pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos Destaquese que apenas será cabível a ação renovatória de locação se houver uma locação comercial ou empresarial conforme a teoria da empresa adotada pelo Código Civil de 2002 contratada por escrito com a soma de prazos igual ou superior a cinco anos sob a condição de que o locatário esteja explorando o mesmo ramo ininterruptamente por três anos Em complemento prevê a Súmula 482 do STF O locatário que não for sucessor ou cessionário do que o precedeu na locação não pode somar os prazos concedidos a este para pedir a renovação do contrato nos termos do Decreto n 24150 A manifestação do locatário enquanto interessado na prestação dessa tutela deve ocorrer dentro de um determinado espaço de tempo sob pena de decair seu direito Assim nos termos da legislação vigente deve o locatário ajuizar a ação renovatória dentro do prazo de 1 um ano a 6 seis meses anteriores ao vencimento do contrato Nesse sentido vejamos a previsão do 5º do art 51 da Lei de Locação do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano no máximo até seis meses no mínimo anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor Repisese que o prazo é notadamente decadencial o que pode ser percebido pela utilização da expressão decai Ademais a ação renovatória é essencialmente uma ação constitutiva positiva Com efeito além dos requisitos comprobatórios da formação do ponto comercial a b c o u empresarial o locatárioautor deverá observar os prazos previstos para o exercício do seu direito Dessa forma não poderá ajuizar ação alguma antes de um ano do término do contrato porque o direito ainda não surgiu A ação assim proposta deverá ser extinta sem resolução de mérito por falta de interesse processual pois houve desrespeito à adequação art 485 do CPC2015 correspondente ao art 267 VI do CPC1973 Do mesmo modo não caberá mais a discussão da renovatória se a ação for proposta após os seis meses anteriores ao vencimento do contrato que se pretende renovar Em casos tais a ação será julgada extinta com resolução de mérito pelo reconhecimento da decadência art 487 inc II do CPC2015 equivalente ao art 269 inc IV do CPC1973 Preenchidas essas condições de processamento da ação passase à análise dos pressupostos processuais atinentes ao rito específico da ação renovatória que deverá além de satisfazer aos requisitos do art 319 do CPC2015 correspondente ao art 282 do CPC1973 ter a petição inicial instruída nos termos do art 71 da Lei de Locação a saber Com a prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I II e III do art 51 da Lei de Locação ou seja o contrato escrito e cópia do contrato social Com a prova do exato cumprimento do contrato em curso juntandose os documentos pertinentes exceto os decorrentes de prova negativa Com a prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia nos termos da lei ou do contrato Para o Superior Tribunal de Justiça a certidão de parcelamento fiscal é documento suficiente para suprir essa exigência formal Nos termos de recente acórdão da Corte a interpretação sistemática e teleológica do disposto no inciso III do art 71 da LL conduz ao reconhecimento da regularidade do parcelamento fiscal firmado antes do ajuizamento da ação para propositura da renovatória de locação comercial Ausência de prejuízo ao locador e inocorrência de falta grave a cláusula constante do contrato de locação devendo ser priorizada a tutela do fundo de comércio STJ REsp 1698814SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 26062018 DJe 29062018 d e f g Com a indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação que deverá constar da inicial Com a indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e quando não for o mesmo O dispositivo foi alterado pela Lei 121122009 constando agora as expressões quando houver no contrato e não for o mesmo Ademais diante da boafé passouse a exigir dados completos do fiador a saber indicação do nome ou denominação completa número de sua inscrição no Ministério da Fazenda endereço e tratandose de pessoa natural a nacionalidade o estado civil a profissão e o número da carteira de identidade comprovandose desde logo mesmo que não haja alteração do fiador a sua atual idoneidade financeira Com a prova de que o fiador aceitou os encargos da fiança autorizado por seu cônjuge o que se tem através de carta de fiança Com a prova quando for o caso de ser o cessionário ou sucessor em virtude de título oponível a terceiro A respeito do fiador da nova locação previa o Enunciado n 15 do extinto 2º TACSP que seria dispensada a prova da sua idoneidade que seria presumida salvo se fundamentadamente contestada Porém diante da redação da parte final do art 71 inc V da Lei de Locação dada pela Lei 121122009 a idoneidade do fiador mesmo que seja o mesmo deve ser comprovada estando prejudicado o entendimento constante do enunciado jurisprudencial A idoneidade por óbvio envolve questões patrimoniais e não morais ou de outra natureza Segundo o 1º do art 51 da Lei de Locação a ação renovatória poderá ser exercida pelos cessionários ou sucessores da locação Em casos de sublocação total do imóvel o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário Além disso quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade art 51 2º da LL Dissolvida a sociedade comercial pela morte de um dos sócios o sócio sobrevivente se subrogará no direito a renovação desde que continue a exercer a atividade empresarial no mesmo ramo art 51 3º da Lei de Locação O direito a renovação do contrato estendese às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fins lucrativos regularmente constituídas desde que ocorrentes os pressupostos previstos no art 51 caput da LL 4º Questão importante é saber qual o prazo da nova locação derivada da ação renovatória De acordo com a antiga Súmula 178 do STF a nova locação não poderá exceder cinco anos Entretanto por ser muito antiga a referida súmula vinha perdendo aplicação prática Muito ao contrário o Enunciado n 6 do extinto 2º TACSP determinava que na renovação judicial do contrato de locação o prazo mínimo do novo contrato é de cinco anos Todavia mais recentemente o Superior Tribunal de Justiça voltou a aplicar a sumular do STF e em 2016 foi publicada premissa na sua ferramenta Jurisprudência em Teses com o seguinte teor O prazo máximo de prorrogação do contrato locatício não residencial estabelecido em ação renovatória é de cinco anos Edição n 53 tese 15 Assim aquela antiga posição agora reafirmada deve ser considerada como majoritária para os devidos fins práticos locatícios Ainda quanto ao novo contrato a Súmula 376 do STF determina que o seu início contase a partir da transcrição da decisão da ação renovatória no Registro de Títulos e Documentos mas começa porém da terminação do contrato anterior se esta tiver ocorrido antes do registro Outro Enunciado do extinto 2º TACSP o de número 22 dispõe que uma vez proposta a ação renovatória no prazo legal a demora na efetivação da citação não acarreta a decadência do direito O enunciado portanto afasta qualquer entendimento pelo qual o prazo decadencial corre no curso da ação renovatória o que parece ser justo O art 52 da Lei de Locação traz as matérias que o locador pode alegar em defesa ou seja as hipóteses em que ele réu da ação não está obrigado a renovar o contrato a saber Se por determinação do Poder Público tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade Nesses casos a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou um relatório pormenorizado das obras que devem ser realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel assinado por engenheiro devidamente habilitado art 72 3º da LL Se o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio o locador ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano sendo detentor da maioria do capital o locador seu cônjuge ascendente ou descendente Nesse caso o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio com as instalações e pertences Nas locações de espaço em shopping centers o locador não poderá recusar a renovação do contrato com base nesse fundamento ou seja para uso próprio ou para transferência de fundo de comércio Utilizandose o locador de qualquer um desses argumentos para afastar a renovação do contrato o locatário terá direito a uma indenização para o ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança a perda do lugar e a desvalorização do fundo de comércio O dever de indenizar também existirá se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro em melhores condições cujo contrato não foi celebrado em outras palavras apesar da melhor proposta o locador não celebrou contrato com o terceiro ou ainda se o locador no prazo de três meses da entrega do imóvel não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar art 52 3º da LL Aplicase o princípio da reparação integral dos danos sendo também reparáveis os danos morais caso presentes notadamente no caso de uma pessoa jurídica que pode sofrêlos conforme a Súmula 227 do STJ Para a mesma jurisprudência do Tribunal da Cidadania esse direito à indenização pelo fundo de comércio está intrinsecamente ligado ao exercício da ação renovatória prevista no art 51 do referido diploma premissa 16 da Edição n 53 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ Complementando o art 72 da Lei de Locação enuncia que a contestação do locador além dessas defesas de direito ficará adstrita quanto à matéria de fato ao seguinte Não preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta lei Não atender a proposta do locatário o valor locativo real do imóvel na época da renovação excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar Ter proposta de terceiro para a locação em condições melhores Não estar obrigado a renovar a locação nos termos dos incisos I e II do art 52 No caso de não estar o valor locatício de acordo com a realidade do mercado o locador deverá apresentar em contraproposta as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel Havendo melhor proposta de terceiro o locador deverá juntar prova documental da proposta subscrita pelo terceiro e por duas testemunhas com a clara indicação do ramo a ser explorado que não poderá ser o mesmo do locatário Nessa hipótese o locatário poderá em réplica aceitar tais condições para obter a renovação pretendida Também nesse caso a sentença fixará desde logo a indenização devida ao locatário em consequência da não prorrogação da locação cujo montante será solidariamente devido pelo locador e o proponente art 75 da LL Na contestação o locador ou o sublocador poderá pedir ainda a fixação de aluguel provisório para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado não excedente a oitenta por cento do pedido desde que apresentados elementos hábeis para aferição do justo valor do aluguel Quanto a esse aluguel provisório este deve ser contemporâneo ao início do contrato renovando facultado ao locador nessa ocasião oferecer elementos hábeis à aferição do justo valor Enunciado n 29 do extinto 2º TACSP Se requerido pelo locador ou pelo sublocador a sentença da ação renovatória poderá estabelecer uma periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato renovando bem como adotar outro indexador para o reajustamento do aluguel Renovada a locação as diferenças dos aluguéis vencidos serão executadas nos próprios autos da ação e pagas de uma só vez art 73 da LL Como novidade da Lei 121122009 o art 74 da Lei de Locação passou a preconizar que não sendo renovada a locação o juiz determinará a expedição de mandado de despejo que conterá prazo de trinta dias para a desocupação voluntária se houver pedido na contestação A alteração foi substancial eis que o prazo antes previsto pela lei para a desocupação era de até seis meses após o trânsito em julgado da sentença se houvesse pedido na contestação A redução veio em boa hora pelos interesses que tem o locador em relação ao uso do imóvel Aplicando a modificação legislativa deduziu o Superior Tribunal de Justiça que o termo inicial do prazo de trinta dias para o cumprimento voluntário de sentença que determine a desocupação de imóvel alugado é a data da intimação pessoal do locatário realizada por meio de mandado de despejo A Lei n 121122009 que modificou o art 74 da Lei n 82451991 encurtou o prazo para a desocupação voluntária do imóvel e retirou do ordenamento jurídico a disposição dilatória de aguardo do trânsito em julgado constante da antiga redação do referido artigo a fim de evitar o uso do processo como obstáculo ao alcance da efetividade da jurisdição STJ REsp 1307530SP Rel originário Min Paulo de Tarso Sanseverino Rel para acórdão Min Sidnei Beneti j 11122012 Por fim resta uma questão importante a ser abordada sobre o polo passivo no caso de sublocação Nessa hipótese deverão ser citados o sublocador e o locador como litisconsortes salvo se em virtude de locação originária ou renovada o sublocador dispuser de prazo que o autorize a renovar a sublocação No caso de sublocação do imóvel onde está localizado posto de combustíveis o antigo 2º TACSP vinha entendendo que o posto revendedor não teria legitimidade para propor ação renovatória contra o proprietário Isso embora dotem os estabelecimentos revendedores dos implementos necessários à comercialização dos seus produtos ou os orientem e fiscalizem ainda que lhes propiciando financiamento e cuidando de investimentos com publicidade Entretanto esse entendimento não vem sendo mais aplicado pelo Tribunal Paulista Vale dizer que o mesmo 2º TACSP também entendia pela possibilidade da ação renovatória ser proposta pela distribuidora de combustíveis 103105 a Locação comercial Renovatória Legitimidade Distribuidora de produtos derivados de petróleo e revendedor posto Sublocação total Reconhecimento Inobstante a divergência jurisprudencial acerca da matéria é descabida a alegada ilegitimidade ativa da distribuidora de produtos derivados de petróleo para a ação renovatória cuja finalidade evidente é a proteção ao fundo de comércio 2º TACSP AI 773918000 1ª Câmara Rel Juiz Linneu de Carvalho j 28012003 Entretanto o STJ já entendeu justamente o contrário pela ilegitimidade da distribuidora de combustível Agravo regimental em recurso especial Processual civil Locação comercial Ação renovatória Distribuidora de petróleo Ilegitimidade ativa 1 A distribuidora de derivados de petróleo que subloca totalmente posto de serviço ao seu revendedor mesmo que impossibilitada de comercializar diretamente seus produtos não tem legitimidade para propositura da ação de renovação do contrato Ag Rg no Ag 325399GO Rel Min Edson Vidigal DJ 11122000 2 Agravo regimental improvido STJ AGRESP 593999SP 200301781720 624353 j 19052005 6ª Turma Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 01072005 p 662 Veja STJ REsp 178439MG REsp 34909RJ AGRG no AG 325399GO A questão como se vê é muito polêmica Das regras processuais comuns art 58 da Lei 82451991 Com relação às ações baseadas na Lei de Locação aqui estudadas há regras gerais estabelecidas pelo art 58 do discutido diploma legal a saber Os processos tramitam durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas Ressaltese que esse dispositivo perdeu eficácia em virtude da EC 452004 que promoveu a Reforma do Judiciário para extinguir dentre outras modificações as férias forenses art 93 XII da CF1988 A atividade jurisdicional será ininterrupta sendo vedado férias b coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau funcionando nos dias em que não houver expediente forense normal juízes em plantão permanente Todavia com o Novo CPC a norma parece voltar a ter incidência pois as férias forenses foram tratadas pelos seus arts 214 e 215 Será competente para conhecer e julgar tais ações o foro do lugar da situação do imóvel salvo se outro houver sido eleito no contrato cláusula de foro de eleição No tocante ao contrato de adesão sempre se discutiu a validade desta cláusula principalmente após o advento do art 424 do CC A jurisprudência citada por Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery vinha entendendo que a cláusula de eleição não teria validade sendo considerada cláusula abusiva se oferecesse obstáculos ao locatário geralmente parte mais fraca da relação contratual 2º TACSP Ag 679759 001 rel Juiz Irineu Pedrotti j 21022001 Código Civil p 1361 Com a reforma anterior do Código de Processo Civil a Lei 112802006 introduziu o art 112 parágrafo único no CPC1973 que passou a determinar a nulidade absoluta da cláusula de eleição de foro no contrato de adesão podendo o juiz conhecêla de ofício declinando da competência Como era dito anteriormente tratavase de exemplo cabal da eficácia interna da função social dos contratos conforme o Enunciado n 360 CJFSTJ Repisese que o Novo CPC alterou substancialmente o tratamento da matéria conforme o seu art 63 que corresponde parcialmente ao art 112 parágrafo único da norma instrumental anterior sem prejuízo de outros dispositivos Conforme o caput do art 63 do CPC2015 as partes podem modificar a competência em razão do valor e do território elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações Além disso a eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico 1º do art 63 do CPC2015 O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes 2º do art 63 do CPC2015 Antes da citação a cláusula de eleição de foro se abusiva pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu 3º do art 63 do CPC2015 Assim o que se nota é que a abusividade da cláusula de eleição de foro não gera mais a sua nulidade absoluta mas mera ineficácia o que parece ser um retrocesso na opinião deste autor Por fim citado incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação sob pena de preclusão 4º do art 63 do CPC2015 c d e 104 1041 O valor da causa corresponderá a doze meses de aluguel ou na hipótese do II do art 47 da LL despejo em decorrência de extinção de contrato de trabalho a três salários vigentes por ocasião do ajuizamento Desde que autorizada no contrato a citação intimação ou notificação farseá mediante correspondência com aviso de recebimento ou tratandose de pessoa jurídica ou firma individual também mediante telex ou facsímile ou ainda sendo necessário pelas demais formas previstas no Código de Processo Civil caso do meio eletrônico Diante da alteração do art 221 do CPC1973 tal disposição que só atendia às ações dessa lei passou a ser de aplicação geral o que foi confirmado pelo art 246 do CPC2015 Quanto a essa regra dois enunciados do extinto 2º TACSP devem ser transcritos Realizada a citação mediante telex ou facsímile o prazo de resposta tem início da data da juntada aos autos do comprovante de expedição do chamamento Enunciado n 2 e A autorização para as citações intimações e notificações por telex ou facsímile deve conter o número ou designação da estação destinatária nos autos devendo ser juntado o original do ato expedido ou a cópia indelével comprobatória da expedição Enunciado n 20 Os recursos interpostos contra as sentenças terão efeito somente devolutivo Conforme a premissa 12 publicada na Edição 53 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ Nas ações de despejo renovatória ou revisional o recurso de apelação terá apenas efeito devolutivo nos termos do art 58 V da Lei n 82451991 Conforme resta claro essas regras aplicamse a todas as ações aqui visualizadas ação de despejo consignatória renovatória e revisional de aluguéis e acessórios Além dessas devem ser observadas as regras específicas que foram objeto de estudo Conforme exposto anteriormente as normas em comento não se aplicam à ação de preferência CONTRATO DE FIANÇA Conceito e natureza jurídica A fiança também denominada caução fidejussória é o contrato pelo qual alguém o fiador garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor caso este não cumpra arts 818 a 838 do CC O contrato é celebrado entre o fiador e o credor assumindo o primeiro uma responsabilidade sem existir um débito propriamente dito Haftung ohne Schuld ou ainda obligatio sem debitum No Direito Privado brasileiro existem duas formas de garantia a garantia real em que uma determinada coisa garante a dívida como ocorre no penhor na hipoteca na anticrese e na alienação fiduciária em garantia e b garantia pessoal ou fidejussória em que uma pessoa garante a dívida como ocorre na fiança e no aval Visualizada essa importante distinção não há que se confundir os conceitos expostos A fiança não é um direito real de garantia ao mesmo tempo em que o penhor a hipoteca a anticrese e a alienação fiduciária não são contratos no sentido jurídico e restrito do termo Na verdade os últimos institutos os direitos reais podem e são instrumentalizados por meio de contratos no sentido de negócios jurídicos Percebese que a fiança é espécie do gênero contratos de caução ou de garantia A garantia por meio de fiança pode ser dada a qualquer tipo de obrigação civil seja ela de dar coisa certa ou incerta de fazer ou de não fazer ou de quantia certa contra devedor solvente Apesar de serem formas de garantia pessoal a fiança não se confunde com o aval Primeiro porque a fiança é um contrato acessório enquanto o aval traz como conteúdo uma relação jurídica autônoma Segundo porque a fiança é um contrato enquanto o aval traduz uma obrigação cambial Terceiro porque na fiança em regra há benefício de ordem a favor do fiador enquanto no aval há solidariedade entre o avalista e o devedor principal Voltando ao tratamento específico da fiança notadamente no seu campo estrutural esse contrato traz duas relações jurídicas uma interna entre fiador e credor e outra externa entre fiador e devedor A primeira relação é considerada como essencial ao contrato Tanto isso é verdade que o art 820 do atual Código Civil Brasileiro dispõe que a fiança pode ser estipulada ainda que sem o consentimento do devedor ou até mesmo contra a sua vontade A fiança é um contato complexo especial sui generis Isso diante da sua natureza jurídica especial o que faz com que a fiança tenha características próprias não encontradas em qualquer outro negócio Vejamos essas características De início tratase de um contrato unilateral pois gera obrigação apenas para o fiador que se obriga em relação ao credor com quem mantém o contrato Porém o último nenhum dever assume em relação ao fiador Em regra tratase de um contrato gratuito pois o fiador não recebe qualquer remuneração É um contrato benévolo em que o fiador pretende ajudar o devedor garantindo ao credor o pagamento da dívida e por isso somente admite interpretação restritiva nunca declarativa ou extensiva arts 114 e 819 do CC Como se extrai da premissa 1 publicada na Edição n 101 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ dedicada a esse negócio o contrato de fiança deve ser interpretado restritivamente de modo que a responsabilidade dos fiadores se resume aos termos do pactuado no ajuste original com o qual expressamente consentiram Entretanto em alguns casos a fiança é onerosa recebendo o fiador uma remuneração em decorrência da prestação de garantia à dívida Isso ocorre em fianças prestadas por instituições bancárias que são remuneradas pelo devedor para garantirem dívidas frente a determinados credores O valor da remuneração na maioria das vezes constitui uma porcentagem sobre o valor garantido Para essas fianças prestadas por instituições bancárias pode ser aplicado o CDC se o interessando for destinatário final desse serviço de garantia Súmula 297 do STJ Em verdade o que se percebe nas fianças bancárias é uma situação atípica Tanto isso é verdade que o negócio é celebrado entre o fiador e devedor O contrato de fiança exige a forma escrita conforme enuncia o art 819 do CC2002 Assim o contrato é formal Todavia o contrato é não solene pois não se exige escritura pública Analisando o art 819 do CC percebese que a fiança deverá ser instrumentalizada pela forma pública ou particular De outra forma não se admite a fiança verbal ainda que provada com testemunhas pois a fiança não se presume Essa instrumentalização pode ser realizada no próprio corpo do contrato principal ou em separado de acordo com a autonomia privada das partes Pelo mesmo dispositivo a fiança não admite interpretação extensiva regra que tem importantes consequências práticas Isso porque a fiança será interpretada restritivamente uma vez que se trata de um contrato benéfico que não traz qualquer vantagem ao fiador que responde por aquilo que expressamente constou do instrumento do negócio Surgindo alguma dúvida devese interpretar a questão favoravelmente ao fiador parte vulnerável em regra presumindose a sua boafé objetiva sendo patente essa vulnerabilidade Alguns exemplos são interessantes Primeiro se a fiança for concedida para garantir um contrato de locação o seu alcance não se estenderá em relação aos danos causados no prédio em decorrência de um evento imprevisível Segundo se concedida a fiança para garantir o contrato de locação no tocante ao aluguel esta não se estenderá em relação ao pagamento de tributos que incidem sobre o bem como por exemplo o IPTU Em ilustração concreta conforme reconheceu recente aresto do STJ igualmente aplicando essa regra de interpretação por se tratar de contrato benéfico as disposições relativas à fiança devem ser interpretadas de forma restritiva CC art 819 ou seja da maneira mais favorável ao fiador razão pela qual no caso em que a dívida é oriunda de contrato de locação tendo o recorrente outorgado fiança limitada até R 3000000 trinta mil reais forçoso reconhecer que a sua responsabilidade não pode ultrapassar esse valor STJ REsp 1482565SP 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 06122016 DJe 15122016 Também diante do que consta do art 819 do CC a fiança não se estende além do período de tempo convencionado Assim entendiase que para que a fiança fosse prorrogada seria preciso a concordância expressa do fiador Nesse sentido a respeito da locação foi editada a Súmula 214 do STJ com a seguinte redação O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu Todavia na fiança da locação urbana o tratamento mudou diante da redação dada ao art 39 da Lei de Locação pela Lei 121122009 a saber Salvo disposição contratual em contrário qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado por força desta Lei Dessa forma pelo entendimento sumulado anterior eventualmente se houvesse fiança garantindo uma dívida decorrente de locação urbana por prazo determinado prorrogado este contrato em virtude do silêncio das partes após o seu término passando a ser por prazo indeterminado sem a participação do fiador a garantia pessoal prestada deveria ser considerada extinta Assim vinham entendendo os nossos Tribunais sobretudo o STJ dando justa aplicação ao art 819 do CC Agravo regimental em agravo de instrumento Locação Fiança Prorrogação do contrato sem a anuência dos fiadores Responsabilidade Ausência 1 A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o contrato acessório de fiança deve ser interpretado de forma restritiva vale dizer a responsabilidade do fiador fica delimitada a encargos do pacto locatício originariamente estabelecido de modo que a prorrogação do contrato por tempo indeterminado compulsória ou voluntária sem a anuência dos fiadores não os vincula pouco importando a existência de cláusula de duração da responsabilidade do fiador até a efetiva devolução do bem locado 2 O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu Súmula do STJ Enunciado n 214 3 Agravo regimental improvido STJ AGA 510498SP 200300584423 632730 j 07062005 6ª Turma Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 29082005 p 447 Veja STJ AGRG no REsp 617281RS AGRG no AG 593951RJ REsp 421098DF AGRG no AG 481030RJ RSTJ 179436 REsp 331593SP LEXSTJ 150234 REsp 255392GO JBCC 186129 LEXSTJ 140219 REsp 195884ES Fiança Locação Prazo determinado Contrato prorrogado Subsistência da garantia Inadmissibilidade A fiança prestada em contrato de locação esgota sua força no último dia do prazo determinado especificado no contrato salvo se o fiador expressamente assumiu aquela garantia para a hipótese de prorrogação da avença por prazo indeterminado ou até a entrega das chaves pelo afiançado 2º TACSP Ap c rev 546261000 4ª Câm Rel Juiz Amaral Vieira j 15061999 Referências MONTEIRO Washington de Barros Curso 1976 p 356 WALD Arnoldo Curso p 396 Sem prejuízo de tudo isso conforme anotavam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado o STJ vinha concluindo também muito justamente pela invalidade e ineficácia da cláusula de prorrogação automática da fiança em contratos de locação Entendimento adotado pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ainda sob a égide do antigo Código aloja a mesma diretriz dispondo que a impossibilidade de conferir interpretação extensiva à fiança locativa consoante pacífico entendimento desta Egrégia Corte torna na hipótese irrelevante para o efeito de se aferir o lapso temporal da obrigação afiançada cláusula contratual que preveja que a obrigação do fiador até a entrega das chaves bem como aquela que pretenda afastar a disposição prevista no art 1500 do CC EREsp 302209MG Rel Min Gilson Dipp DJU 18112002 Como se observa na esteira da jurisprudência a cláusula legal inquilinária deve agora ser harmonizada com o novo Código ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código 2005 p 361 Vale lembrar que o art 1500 do CC1916 correspondente ao art 835 do CC2002 trazia a possibilidade de exoneração da fiança mas tão somente por ato amigável com o credor ou por sentença judicial A grande inovação da nova codificação privada reside na possibilidade de o fiador exonerarse por meio de uma simples notificação dirigida ao credor resilição unilateral Antes da inovação da Lei 121122009 já havia uma mudança de entendimento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pois julgados a partir do final de 2006 passaram a entender pela prorrogação da fiança principalmente nos casos em que houvesse uma cláusula de prorrogação automática O primeiro precedente teve como relator o Min Paulo Medina podendo ser destacadas as seguintes ementas Embargos de divergência Locação Fiança Prorrogação Cláusula de garantia até a efetiva entrega das chaves Continuam os fiadores responsáveis pelos débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato se anuíram expressamente a essa possibilidade e não se exoneraram nas formas dos artigos 1500 do CC1916 ou 835 do CC2002 a depender da época que firmaram a avença Embargos de divergência a que se dá provimento STJ EREsp 566633CE 3ª Seção Rel Min Paulo Medina j 22112006 DJ 12032008 p 1 Agravo regimental Locação Fiança Exoneração Prorrogação contratual Distinção Súmula 214STJ Inaplicabilidade 1 O entendimento predominante neste Superior Tribunal de Justiça era de que o contrato de fiança por ser interpretado restritivamente não vincula o fiador à prorrogação do pacto locativo sem sua expressa anuência ainda que houvesse cláusula prevendo sua responsabilidade até a entrega das chaves 2 A Terceira Seção desta Corte no julgamento dos Embargos de Divergência 566633CE em 22112006 acórdão pendente de publicação assentou contudo compreensão segundo a qual não se confundem as hipóteses de aditamento contratual e prorrogação legal e tácita do contrato locativo concluindo que continuam os fiadores responsáveis pelos débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato se anuíram expressamente a essa possibilidade e não se exoneraram nas formas dos artigos 1500 do CC1916 ou 835 do CC2002 a depender da época em que firmaram o acordo 3 Na linha da recente jurisprudência da Terceira Seção não sendo hipótese de aditamento mas de prorrogação contratual temse como inaplicável o enunciado de n 214 de nossa Súmula sendo de rigor a manutenção do julgado 4 Agravo regimental provido STJ AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 562477RJ 6ª Turma Rel Min Hamilton Carvalhido Rel p Acórdão Min Paulo Gallotti j 09102007 DJ 25022008 p 369 Em edições anteriores desta obra não se concordava com a mudança de entendimento pois se sustentava a prevalência do art 819 do CC pelo qual a fiança não admite interpretação extensiva norma de ordem pública que protege o fiador Ademais alegavase que a aceitação da cláusula de prorrogação automática não se coadunava com a ideia de justiça contratual relacionada com a eficácia interna do princípio da função social do contrato Afirmavase que a referida cláusula seria antissocial devendo ser considerada nula por abusividade arts 166 inc II 187 e 421 do CC Na doutrina contemporânea José Fernando Simão também não via com bons olhos essa mudança de perspectiva uma vez que trazia um aumento desmedido de responsabilidade para o fiador criando uma obrigação excessiva e exacerbada com relação ao contrato SIMÃO José Fernando Legislação 2007 p 93 Pois bem com a emergência da Lei 121122009 ficou expressamente estabelecido pela norma que prorrogada a locação prorrogase automaticamente a garantia caso da fiança Todavia chegouse a um meiotermo pois com a prorrogação passa a ser admitida a exoneração unilateral por parte do fiador mediante simples notificação dirigida ao credor locador Após a notificação a responsabilidade do fiador persiste por mais cento e vinte dias art 40 inc X da Lei de Locação também introduzido pela Lei 121122009 A norma prevalece em relação ao art 835 do CC2002 por ser mais especial Relembrese que o último dispositivo de igual modo dispõe de um direito a exoneração para o fiador na fiança sem prazo determinado A diferença é que nesta norma geral há previsão de sua responsabilidade por sessenta dias após a notificação do credor Em suma a divergência anterior parece ter sido solucionada pela lei de modo razoável na opinião deste autor Ilustrando há julgados estaduais aplicando a inovação merecendo colação o seguinte do Tribunal do Distrito Federal que reconhece a possibilidade de pedido judicial de exoneração do fiador locatício Direito processual civil Apelação Contrato de locação prorrogado por prazo indeterminado Inexistência de débitos Pedido de exoneração da fiança Possibilidade 1 Se o fiador pode se exonerar da responsabilidade mediante simples notificação ao locador pela qual fica obrigado por todos os efeitos da fiança durante os 120 cento e vinte dias após a notificação nos termos do inciso X do artigo 40 da Lei nº 824591 com redação dada pela Lei nº 121122009 com muito mais razão para que seja destituído por meio de pedido judicial 2 Com efeito cláusula contratual que determine a responsabilidade de fiador até a resolução do contrato não impede o pedido de exoneração de fiança desde que observados seus efeitos nos termos dos artigos 835 do Código Civil e 40 X da Lei nº 824591 3 Conquanto a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça tenha firmado entendimento pela prorrogação da responsabilidade do fiador nos casos dos contratos locatícios que possuem cláusula expressa de responsabilidade do garante até a entrega das chaves importante observar a ressalva quanto à exoneração da fiança na forma legal 4 Recurso conhecido e provido TJDF Recurso 20090510064385 Acórdão 458947 5ª Turma Cível Rel Des João Egmont DJDFTE 05112010 p 190 Mais recentemente julgou o Superior Tribunal de Justiça que em contrato de locação ajustado por prazo determinado antes da vigência da Lei n 121122009 o fiador somente responde pelos débitos locatícios contraídos no período da prorrogação por prazo indeterminado se houver prévia anuência dele no contrato A Lei n 82451991 Lei do Inquilinato prevê em seus arts 46 e 50 que findo o prazo ajustado a locação será prorrogada por prazo indeterminado se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador Conforme a Súm n 214STJ o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu Todavia diferente é a situação para os contratos de fiança firmados na vigência da Lei n 121122009 que não pode retroagir para atingir pactos anteriores Referida lei conferiu nova redação ao art 39 da Lei n 82451991 passando a estabelecer que salvo disposição contratual em contrário qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado por força desta Lei Dessa forma para os novos contratos a prorrogação da locação por prazo indeterminado implica também prorrogação automática da fiança ope legis salvo pactuação em sentido contrário resguardandose evidentemente durante essa prorrogação a faculdade do fiador de exonerarse da obrigação mediante notificação resilitória STJ REsp 1326557PA Rel Min Luis Felipe Salomão j 13112012 Em julho 2015 o Superior Tribunal de Justiça acabou por consolidar ainda mais a tese estendendoa também para a fiança prestada em contratos bancários Nos termos do Recurso Especial 1253411CE proferido pela Segunda Seção do Tribunal da Cidadania a prorrogação do contrato principal a par de ser circunstância prevista em cláusula contratual previsível no panorama contratual comporta ser solucionada adotandose a mesma diretriz conferida para fiança em contrato de locação antes mesmo da nova redação do art 39 da Lei do Inquilinato pela Lei n 121122009 pois é a mesma matéria disciplinada pelo Código Civil A interpretação extensiva da fiança constitui em utilizar analogia para ampliar as obrigações do fiador ou a duração do contrato acessório não o sendo a observância àquilo que foi expressamente pactuado sendo certo que as causas específicas legais de extinção da fiança são taxativas Com efeito não há falar em nulidade da disposição contratual que prevê prorrogação da fiança pois não admitir interpretação extensiva significa tão somente que o fiador responde precisamente por aquilo que declarou no instrumento da fiança O aresto também teve como relator o Ministro Luis Felipe Salomão trazendo farta citação doutrinária e jurisprudencial como sempre Como último acórdão a ser citado com uma nota crítica no final de 2017 a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou da seguinte forma O art 39 da Lei 824591 dispõe que salvo disposição contratual em contrário qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado Da redação do mencionado dispositivo legal depreendese que não há necessidade de expressa anuência dos fiadores quanto à prorrogação do contrato quando não há qualquer disposição contratual que os desobrigue até a efetiva entrega das chaves Ademais a própria lei ao resguardar a faculdade do fiador de exonerarse da obrigação mediante a notificação resilitória reconhece que a atitude de não mais responder pelos débitos locatícios deve partir do próprio fiador nos termos do art 835 do CC02 Na hipótese sob julgamento em não havendo cláusula contratual em sentido contrário ao disposto no art 39 da Lei de Inquilinato isto é que alije os fiadores da responsabilidade até a entrega das chaves e tampouco a exoneração da fiança por parte dos garantes deve prevalecer o disposto na lei especial quanto à subsistência da garantia prestada STJ REsp 1607422SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17102017 DJe 17112017 A nota crítica fazse necessária pelo fato de o Tribunal Superior ter admitido a exoneração do fiador após a prorrogação do contrato pelo que se extrai do art 835 do Código Civil Na verdade como a extinção da locação já se deu na vigência da Lei 121122009 deveria ter sido utilizada a nova redação do art 40 inc X da Lei de Locação que tem conteúdo diverso do que consta do preceito da Norma Geral Privada De toda forma a posição atual da Corte é a que consta da afirmação 2 publicada na Edição n 101 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ publicada em 2018 existindo no contrato de locação cláusula expressa prevendo que os fiadores respondam pelos débitos locativos até a efetiva entrega do imóvel subsiste a fiança no período em que referido contrato foi prorrogado ressalvada a hipótese de exoneração do encargo Superada a análise dessa intrincada questão e da lei emergente ainda quanto à natureza jurídica da fiança tratase de um contrato acessório sendo certo que não existe a fiança sem um contrato principal onde se encontra a obrigação que está sendo garantida Desse modo tudo o que ocorrer no contrato principal repercutirá na fiança Sendo nulo o contrato principal nula será a fiança art 824 do CC Sendo anulável o contrato principal anulável será a fiança art 184 do CC Sendo novada a dívida principal sem a participação do fiador extinta estará a fiança exonerandose este art 366 do CC Cabe anotar que como consequência desse art 366 da codificação privada na VI Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 547 segundo o qual na 1042 hipótese de alteração da obrigação principal sem o consentimento do fiador a exoneração deste é automática Sendo assim não é necessária a exoneração unilateral por notificação do fiador nos termos do que consta do art 835 do Código Civil comando aprofundado a seguir Tudo isso decorre da regra pela qual o acessório segue o principal accessorium sequitur principale princípio da gravitação jurídica No entanto a recíproca não é verdadeira de tal forma que o que ocorre na fiança não atinge o contrato principal Além dessas regras importantes é pertinente lembrar que a fiança abrange todos os acessórios da dívida principal caso dos juros da cláusula penal ou de outras despesas A fiança contrato típico pode assumir a forma paritária ou de adesão sendo a última forma a mais comum no mercado imobiliário Para ilustrar melhor essa situação devese lembrar daqueles modelos de contratos de locação comercializados em papelarias e casas do ramo constando neles a estipulação de fiança contratotipo ou formulário Esse é o exemplo típico de fiança de adesão Sendo o contrato de adesão serão aplicadas as normas protetivas dos arts 423 e 424 do CC De qualquer modo em regra não é possível caracterizálo como contrato de consumo diante de sua nítida natureza civil Eventualmente somente a garantia prestada por instituição bancária enquadrase no art 3º da Lei 80781990 De qualquer modo a questão é controvertida Efeitos e regras relativas à fiança Não só dívidas atuais ou presentes como também as dívidas futuras podem ser objeto de fiança art 821 do CC No caso de a fiança garantir uma obrigação futura o fiador não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a dívida do devedor principal Tratase de uma fiança condicional eficaz somente se a dívida vier a existir A título de exemplo citese a fiança relacionada ao contrato de desconto de duplicatas ainda não emitidas TJSP Apelação 0017784 7220098260196 Acórdão 6584594 Franca 11ª Câmara de Direito Privado Rel Des Rômolo Russo j 14032013 DJESP 26032013 A fiança pode ser total ou parcial inclusive de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas do que as do contrato principal No entanto a fiança nunca poderá ser superior ao valor do débito principal pois o acessório não pode ser maior do que o principal Sendo mais onerosa do que a obrigação principal a fiança deverá ser reduzida ao limite da dívida que foi afiançada art 823 do CC O legislador não optou pela caracterização de nulidade absoluta mas sim de revisão do contrato privilegiando o princípio da conservação dos negócios jurídicos Enunciado n 22 CJFSTJ e art 184 do CC Em regra a fiança será total ilimitada ou indefinida garantindo a dívida com todos os seus acessórios incluindo juros multa cláusula penal despesas judiciais desde a citação do fiador entre outros art 822 do CC Aplicando tal preceito concluiu o Superior Tribunal de Justiça pela inclusão das despesas judiciais aduzindo que segundo dispõe o art 822 do CC não sendo limitada a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal inclusive as despesas judiciais desde a citação do fiador Isso para que a lei não se afaste da fundamental equidade impondo ao fiador uma responsabilidade excessivamente onerosa sem antes verificar se ele deseja satisfazer a obrigação que afiançou Precedentes citados REsp 473830DF DJ 15052006 e REsp 153659SP DJ 16021998 STJ REsp 1264820RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 13112012 publicado no seu Informativo n 509 Ressaltese que o mesmo acórdão incluiu os juros decorrentes do inadimplemento pelo locatário ao fiador desde o vencimento das respectivas parcelas do contrato de locação De toda sorte como restou claro é possível que a fiança seja parcial por força do contrato autonomia privada sendo denominada fiança limitada As obrigações eivadas de nulidade absoluta não são suscetíveis de fiança exceto se a nulidade resultar apenas da incapacidade pessoal do devedor hipótese em que pode ser reputada válida e eficaz art 824 do CC Essa exceção não atinge o mútuo feito a menor sem autorização do representante conforme o art 588 do CC sendo certo que o valor não pode ser reavido nem do mutuário nem de seus fiadores art 824 parágrafo único do CC Diante do princípio da boafé que também rege a fiança o fiador deve ser pessoa idônea Se assim não o for o credor poderá rejeitálo art 825 do CC Na prática essa idoneidade é provada pela ausência de protestos de inscrição em cadastro de inadimplentes pela existência de bens móveis ou imóveis pela inexistência de demandas em geral Na essência portanto a idoneidade é patrimonial Todavia não se afasta totalmente a possibilidade de se discutir outras espécies de idoneidade Imaginese a hipótese em que o locador é um magistrado e o fiador indicado pelo locatário um conhecido criminoso local Obviamente o credor pode negar tal indicação Pelo mesmo dispositivo o credor também poderá rejeitar o fiador se este não for domiciliado no Município onde a fiança será prestada ou ainda se não possuir bens suficientes para cumprir a obrigação Isso porque o legislador presumiu a ocorrência de dificuldades quanto à satisfação obrigacional da dívida afiançada nessas situações Para evitar a existência de obstáculos para essa satisfação é que existe a norma Todavia a regra pode ser afastada por acordo entre as partes eis que é de ordem privada Aliás ilustrando pode até ser mais interessante ao credor que o imóvel do fiador esteja em outro local onde ele credor tem a sua residência Ademais o fiador pode ter vários imóveis em lugares distintos sendo notória a sua idoneidade patrimonial A mesma tese de facilitação do crédito serve para justificar o art 826 do CC pelo qual tornandose insolvente ou incapaz o fiador o credor poderá exigir a sua substituição Essa não substituição do fiador pode gerar o vencimento antecipado de dívidas conforme o art 333 III do Código Civil em vigor O fiador não é devedor solidário mas subsidiário Isso porque tem a seu favor o chamado benefício de ordem ou de excussão pelo qual será primeiro demandado o devedor principal Dispõe o art 827 do CC que O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir até a contestação da lide que sejam primeiro executados os bens do devedor O fiador que alega o benefício de ordem deve nomear bens livres e desembargados do devedor principal que bastem para a satisfação da dívida localizados no mesmo município onde corre a cobrança da I II III dívida parágrafo único do art 827 Entretanto o art 828 do Código Civil em vigor prevê hipóteses em que o fiador não poderá alegar o benefício de ordem a saber se ele o renunciou expressamente se se obrigou como principal pagador ou devedor solidário se o devedor for insolvente ou falido Como se pode aduzir as hipóteses dos incisos I e II são casos em que o fiador abre mão por força de previsão no contrato do direito de alegar um benefício que a lei lhe faculta Justamente porque o fiador está renunciando a um direito que lhe é inerente é que defendemos na IV Jornada de Direito Civil que essa renúncia não valerá se o contrato de fiança for de adesão por força da aplicação direta do festejado art 424 do CC Assim repisese foi aprovado o Enunciado n 364 CJFSTJ segundo o qual no contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão Também foram proponentes do enunciado doutrinário os professores Marcos Jorge Catalan e Rodrigo Toscano de Brito A questão ainda não é pacífica em nossos Tribunais Em sentido contrário cabe demonstrar Execução Fiança Benefício de ordem Renúncia Alegação do contrato ser de adesão para invalidála Irrelevância Inadmissibilidade Ainda que de adesão o ajuste da fiança esta sua natureza não ostenta força para invalidar a renúncia dos fiadores ao benefício de ordem aliás nem questionada por uma simples razão mesmo quem adere manifesta vontade contrata e se obriga 2º TACSP Ap c rev 615371000 12ª Câmara Rel Juiz Palma Bisson j 07022002 Como se pode perceber o julgado é anterior ao Código Civil de 2002 Seguindo outra solução o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul adotou a nova orientação esposada fazendo uso das regras do Código de Defesa do Consumidor Embargos à execução Contrato de abertura de crédito fixo Aplicação do Código de Defesa do Consumidor O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos negócios jurídicos firmados entre as instituições financeiras e os usuários de seus produtos e serviços consoante a regra contida no art 3º 2º do referido diploma legal Controle das cláusulas abusivas em contratos de adesão Aplicase o Código de Defesa do Consumidor às cláusulas contratuais abusivas de fixação e cobrança de encargos financeiros nos negócios jurídicos bancários Da nulidade da cláusula de renúncia ao benefício de ordem Evidenciada a abusividade da cláusula pois não redigida com destaque dificultando imediata e rápida compreensão nos termos do art 54 4º da Lei n 807890 Juros remuneratórios Manutenção da sentença que acolheu a decisão proferida em outros embargos por se tratar do mesmo contrato Descabida a rediscussão da matéria nos termos do instituto da coisa julgada Compensação da verba honorária Impossibilidade ante a concessão de AJG ao autor Apelação do banco desprovida Parcialmente provida a apelação do embargante TJRS Apelação Cível 70010717791 11ª Câmara Cível Rel Túlio de Oliveira Martins j 22022006 Mais recentemente citando e seguindo o caminho trilhado pelo Enunciado n 364 da IV Jornada de Direito Civil do ano de 2006 cabe colacionar três ementas que demonstram uma mudança no entendimento jurisprudencial Nulidade Cláusula contratual Dano moral Cerceamento de defesa Ausência de fundamentação Preliminares afastadas Renúncia ao beneficiário de ordem Abusividade Contrato de adesão Cláusula limitativa de direito Inobservância do art 54 CDC Inscrição indevida do nome Recurso parcialmente provido Se a decisão expõe suficientemente os motivos que convenceram o julgador a proferi la inexiste nulidade por falta de fundamentação Pode o magistrado proceder ao julgamento antecipado da lide se a matéria for unicamente de direito podendo dispensar a produção das provas que achar desnecessária à solução do feito conforme lhe é facultado pela Lei processual civil sem que isso configure supressão do direito de defesa das partes Inteligência do art 330 I do CPC Nos termos do Enunciado n 364 aprovado na 4ª Jornada de Direito Civil da CJF no contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão A mesma interpretação se dá com o artigo 424 do Código Civil que dispõe expressamente nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada ao aderente a direito resultante na natureza do negócio O art 54 4º do CDC estabelece que em se tratando de cláusula limitativa de direito do consumidor deve ser redigida com destaque permitindo sua imediata e fácil compreensão A jurisprudência pacífica do c STJ soa no sentido de que para adimplemento da obrigação consubstanciada no art 43 2º do CDC basta que os cadastros de inadimplência comprovem a postagem da correspondência no endereço fornecido pelo credor notificando o consumidor quanto à inscrição de seu nome no respectivo cadastro sendo desnecessário aviso de recebimento A inscrição indevida do nome do autor no cadastro de inadimplente é ato ilícito e comporta dano moral presumível e independente de prova O valor arbitrado na indenização deve estar em consonância com os critérios recomendados pela doutrina e jurisprudência ainda que estes sejam subjetivos não podendo extrapolar a razoabilidade devendo manter equilíbrio entre os fatos ocorridos inibindo a repetição do abuso e confortando a vítima TJMT Apelação 14552013 Marcelândia 5ª Câmara Cível Rel Des Carlos Alberto Alves da Rocha DJMT 16082013 p 36 Cláusula abusiva relativa à fiança Artigo 424 do Código Civil Pretensão de reforma da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais Pretensão dos apelantes de que seja reconhecida a nulidade da cláusula que previa a renúncia dos fiadores aos benefícios previstos no ordenamento civil de que o réu seja impedido de efetuar a cobrança dos valores junto aos fiadores enquanto não esgotadas as tentativas de satisfação do crédito perante a devedora principal de que seja determinada a sustação dos protestos irregulares e que o réu seja condenado a indenizar os autores pelo dano moral decorrente da inscrição indevida de seus nomes no cadastro de inadimplentes com o pagamento de R 9417690 Cabimento parcial Hipótese em que é abusiva a renúncia ao benefício de ordem da fiança em contrato de adesão CC art 424 Necessidade de que sejam esgotadas as tentativas de obtenção do crédito perante a devedora principal Sustação dos protestos irregulares que deve ser determinada e condenação do banco em indenizar os fiadores pela inscrição indevida de seus nomes nos cadastros de inadimplentes Valor pretendido a título de indenização por dano moral que se revela excessivo Indenização fixada em R 1000000 Recurso parcialmente provido TJSP Apelação 00181211620108260038 Acórdão 6576192 Araras 13ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ana de Lourdes j 13032013 DJESP 22032013 Fiança Cláusula de renúncia ao benefício de ordem Nulidade Impossibilidade de renúncia antecipada em contrato de adesão Enunciado nº 364 da IV Jornada de Direito Civil Responsabilidade subsidiária Recurso provido 3º Apelo Momento da incidência dos encargos moratórios Obrigação líquida Vencimento Art 397 CC Recurso provido A despeito de haver previsão no referido contrato de cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem do fiador restou pacificado no Enunciado nº 364 da IV Jornada de Direito Civil relativamente aos artigos 828 e 424 do Código Civil que No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão Destarte remanesce apenas a obrigação subsidiária do fiador em face do inadimplemento contratual conforme previsto no artigo 821 do Código Civil Recurso conhecido e provido 3º Apelo Considerandose que a obrigação contratualmente prevista é líquida nos exatos termos do artigo 397 do Código Civil eis que possui data certa de vencimento mora ex re considerase o devedor em mora desde a data do vencimento da obrigação momento a partir do qual passa a incidir os encargos decorrentes de seu inadimplemento Recurso conhecido e provido TJES Apelação Cível 00079787420118080024 2ª Câmara Cível Rel Des Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon j 11122012 DJES 18122012 Concluindo como se pode perceber da leitura dos arts 827 e 828 do CC não há solidariedade legal entre o fiador e o devedor principal No máximo poderá existir solidariedade convencional por força de contrato paritário Em suma entre o fiador e o devedor principal a regra é de responsabilidade subsidiária não solidária Porém o art 829 do CC traz como regra a solidariedade entre fiadores expressando que a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão A parte final desse dispositivo traz uma exceção à regra podendo as partes convencionar a divisão da dívida entre os fiadores Vale aqui transcrever as anotações de Maria Helena Diniz para esclarecer o conteúdo do comando legal em questão O benefício de divisão só existirá se houver estipulação E uma vez convencionado o benefício da divisão cada fiador só responderá pro rata pela parte que em proporção lhe couber no pagamento P ex se a dívida for de 90 mil reais sendo dois os fiadores que estipularam o benefício de divisão o credor só poderá reclamar 45 mil de cada um havendo inadimplemento do devedor DINIZ Maria Helena Código 2005 p 652 O comentário da Professora Titular da PUCSP explica ainda o parágrafo único do art 829 do CC eis que uma vez estipulado o benefício de divisão cada fiador responderá unicamente pela parte que em proporção lhe couber no pagamento divisão pro rata O art 830 do CC2002 complementa o teor do dispositivo anterior ao enunciar que cada fiador poderá fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade caso em que não será por mais obrigado A regra portanto é a da divisão igualitária concursu partes fiunt o que não obsta que o contrato traga divisões da responsabilidade de forma diferenciada em decorrência da autonomia privada das partes No exemplo de Maria Helena Diniz é possível assim que a responsabilidade de um fiador seja por 60 mil 23 da dívida enquanto a do outro por 30 mil 13 da dívida dos 90 mil que totalizam a dívida Nas hipóteses aqui discutidas o fiador que pagar integralmente a dívida ficará subrogado nos direitos do credor mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota art 831 do CC Eventual parte de fiador insolvente deverá ser distribuída entre os outros Como os fiadores são devedores de mesma classe aquele que paga somente poderá cobrar dos demais as quotas respectivas Essa regra também pode ser retirada do art 283 do CC a respeito da solidariedade segundo o qual O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota dividindose igualmente por todos a do insolvente se o houver presumindose iguais no débito as partes de todos os codevedores No entanto se o fiador solidário pagar integralmente a dívida de um devedor principal poderá cobrar desse interessado na dívida o valor integral pelo que consta do art 285 do CC pelo qual se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores responderá este por toda ela para com aquele que pagar O caso também é de subrogação legal de um terceiro interessado que paga a dívida pela qual poderia ser responsabilizado art 346 III do CC mas de forma integral O devedor responderá também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar e pelos que sofrer em razão da fiança art 832 do CC Por essa regra percebese que o fiador poderá por força do contrato responsabilizarse por outros valores que não sejam a dívida e os seus acessórios como aqueles correspondentes às perdas e danos inclusive em decorrência de caso fortuito e força maior cláusula de assunção convencional art 393 do CC Como foi defendido no volume anterior desta coleção é discutível a validade dessa última cláusula em contrato de adesão aplicandose o tão mencionado art 424 da codificação privada em vigor Aliás também é discutível a responsabilização do fiador por essas perdas e danos quando a cláusula de responsabilidade constar em contrato de adesão Isso porque em regra o fiador não responde por tais prejuízos uma vez que a fiança não admite interpretação extensiva art 819 do CC No caso de pagamento o fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal e não havendo taxa convencionada aos juros legais da mora art 833 do CC Como é notório os juros legais de mora constantes do art 406 do CC são de 1 ao mês ou 12 ao ano segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante Enunciado n 20 CJF e entendimento do STJ O art 834 do CC traz um direito a favor do fiador Quando o credor sem justa causa deixar de dar andamento à execução iniciada contra o devedor poderá o fiador fazêlo Anotese que pelo art 778 1º inc III do CPC2015 correspondente ao art 567 inc II do CPC1973 também poderá promover a execução ou nela prosseguir o subrogado nos casos de subrogação legal ou convencional E como se sabe a hipótese do fiador que paga a dívida é justamente a de subrogação legal Ambas as normas visam a afastar do fiador maiores prejuízos pois nesses casos ele está de boafé O comando legal a seguir é um dos mais debatidos da codificação de 2002 Assim merece destaque especial para os devidos comentários Art 835 O fiador poderá exonerarse da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo sempre que lhe convier ficando obrigado por todos os efeitos da fiança durante sessenta dias após a notificação do credor Tratase de uma norma especial aplicável para a fiança sem prazo determinado ou em outras palavras para a fiança celebrada com prazo indeterminado Para esses casos o fiador poderá exonerarse a qualquer tempo mediante notificação judicial ou extrajudicial dirigida ao credor com quem mantém o contrato A garantia se estende até sessenta dias após a notificação estando o fiador totalmente exonerado depois desse prazo Não há dúvidas de que se trata de uma forma de resilição unilateral uma vez que a lei expressamente assegura esse direito potestativo ao fiador independentemente de qualquer descumprimento do contato art 473 caput do CC Conforme reconheceu recente julgado do STJ cabe ao fiador provar que a notificação foi efetivada uma vez que não se pode conceber a exoneração do fiador com o simples envio de notificação pois só com a ciência pessoal do credor é que se inicia o prazo de 60 sessenta dias previsto no art 835 do CC02 razão pela qual caberá ao fiador em situação de eventual litígio o ônus de provar não só o envio mas o recebimento da notificação pelo credor STJ REsp 1428271MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 28032017 DJe 30032017 Diante do dever de informação decorrente da boafé objetiva estamos totalmente filiados ao julgado Outras questões interessantes podem ser retiradas do dispositivo A primeira delas referese à possibilidade de renúncia ao que nele consta por expressa previsão no contrato de fiança Filiamonos ao entendimento segundo o qual se trata de norma de ordem pública o que faz que qualquer forma de renúncia convencional seja nula para qualquer contrato Nesse sentido ensina o Desembargador do TJSP Cláudio Antônio dos Santos Levada quanto à irrenunciabilidade do que consta no aludido art 835 do CC A cláusula contratual de renúncia realmente é ineficaz em face do caráter nitidamente cogente do art 835 do CC e da natureza benéfica do contrato acessório de fiança Como muito bem já se decidiu em v acórdão relatado pelo ilustre Juiz Irineu Pedrotti as circunstâncias pessoais que motivaram a prestação da garantia podem ter mudado com o tempo fazendo com que o elo de confiança original tenha desaparecido a justificar a exoneração do garante LEVADA Cláudio Antonio dos Santos Fiança 2004 p 60 Vale dizer que alguns julgados do extinto 2º TACSP confirmam a tese conforme artigo escrito por outro Desembargador do TJSP Luiz Antonio Rodrigues da Silva Garantias 2004 p 159 Também entendeu dessa forma o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul sempre pioneiro nas questões que envolvem o Direito Civil Contrato de locação Prorrogação por prazo indeterminado Fiança Pedido de exoneração Possibilidade É possível a exoneração da fiança nos termos do art 1500 do CC de 1916 regra recepcionada pelo Código Civil em vigor nos contratos de locação em que haja prorrogação por prazo indeterminado Cláusula contratual que prevê a renúncia ao direito de exoneração do fiador revelase abusiva e iníqua Fiança é ato de liberalidade e a título gratuito que não comporta interpretação extensiva Apelação improvida TJRS Apelação Cível 70009398009 15ª Câmara Cível Rel Victor Luiz Barcellos Lima j 20102004 De data mais recente aresto do Tribunal Paulista assim ementado A norma do art 835 do CC2002 assegura ao fiador o direito de se exonerar da fiança sendo esta norma de ordem pública não se admitindo transação a seu respeito Assim a renúncia a tal direito é nula não produzindo qualquer efeito jurídico Contudo a exoneração não é ato automático e não é abusiva a cláusula contratual que estipula a responsabilidade do fiador até a entrega das chaves porquanto a própria Lei regente da matéria reconhece que a fiança pode ser prestada sem limitação no tempo Para que dela possa se exonerar necessário se faz que o fiador notifique o credor deste fato ficando todavia responsável por todas as obrigações assumidas com a fiança concedida durante 60 sessenta dias após tal notificação Considerando que no caso dos autos os fiadores enviaram a notificação à imobiliária que intermediou a locação aliado ao fato de não constar o endereço do locador no contrato locatício de rigor o reconhecimento da desoneração da garantia prestada TJSP Apelação 00130269620098260019 Acórdão 6910434 Americana 31ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Ayrosa j 06082013 DJESP 13082013 A outra questão controversa existente referese à aplicação do art 835 do CC2002 à fiança prestada na locação de imóvel urbano Em edições anteriores desta obra entendíamos pela sua incidência nos casos de fiança locatícia sem prazo determinado Se a fiança fosse com prazo determinado prevaleceria até o término da locação pela previsão anterior do art 39 da Lei de Locação Com a Lei 121122009 repisese mantevese a regra da prevalência da garantia até o término do contrato de locação Todavia há agora a prorrogação automática da fiança Porém prorrogada a fiança o fiador poderá exonerarse unilateralmente mediante notificação ao locador persistindo a sua responsabilidade por cento e vinte dias após a notificação art 40 inc X da Lei de Locação Pela existência da última norma de cunho especial para a fiança locatícia não mais se justifica a aplicação do art 835 do CC2002 em casos tais Como ficou claro quando da análise da Lei de Locação exonerandose o fiador no caso de locação de imóvel urbano o locador poderá exigir a substituição da fiança por uma nova forma de garantia sob pena de desfazimento da locação art 40 parágrafo único da LL Para as demais obrigações eventualmente garantidas por fiança não havendo substituição da garantia poderá ocorrer o vencimento antecipado da dívida art 333 III do CC Superada a análise do art 835 do CC é importante verificar alguns conceitos expostos pelo Professor Flávio Augusto Monteiro de Barros a respeito da fiança Manual 2005 p 378380 O primeiro deles é a figura do abonador que seria o fiador do fiador hipótese em que se tem a subfiança Para o citado professor tratase de um subcontrato ou contrato derivado O abonador tem uma responsabilidade subsidiária pois só pode ser acionada na hipótese de insolvência do devedor e do fiador A figura estava tratada no art 1482 do Código Civil de 1916 nos seguintes termos Se o fiador tiver quem lhe abone a solvência ao abonador se aplicará o disposto neste Capítulo sobre fiança Como não houve nenhum dispositivo correspondente no atual Código Civil à primeira vista pode parecer que o instituto foi banido Entretanto é forçoso concluir que não há ilicitude na sua previsão podendo o contrato celebrado nessas circunstâncias ser enquadrado no art 425 do CC como contrato atípico Com relação à retrofiança segundo Flávio Monteiro de Barros o fiador exige do devedor outro fiador contra o qual poderá exercer o direito de regresso Também não há vedação de sua previsão também como contrato atípico aplicandose o atual Código Civil e as regras quanto à fiança Flávio Monteiro de Barros também apresenta ainda interessante classificação da fiança a b c Fiança legal é aquela que decorre de lei estando prevista nos arts 495 e 260 inc II do CC O primeiro dispositivo trata da caução exigida pelo vendedor na compra e venda diante da possibilidade de o comprador cair em insolvência antes da tradição O segundo comando legal trata da caução de ratificação exigida pelo devedor na obrigação indivisível Com todo respeito em nossa opinião o último caso é de caução real não de caução pessoal ou fiança Fiança judicial é aquela ordenada pelo juiz no curso do processo como ocorre na execução provisória art 520 IV do CPC2015 que corresponde ao art 475O III do CPC1973 Fiança mercantil é aquela que deriva de causa comercial ou mercantil Com a entrada em vigor do atual Código Civil e a unificação do Direito Privado a fiança mercantil está sujeita às regras da fiança civil não havendo mais qualquer distinção entre os dois contratos Como é notório o Código Civil de 2002 consagrou a unificação do Direito Privado no tocante aos contratos A encerrar o estudo dos efeitos da fiança é de se lembrar que o art 1647 inc III do CC em vigor exige a outorga conjugal marital do marido uxória da mulher para que a fiança seja prestada Segundo o art 1649 do mesmo diploma legal não havendo outorga conjugal a fiança é anulável desde que proposta a correspondente ação anulatória pelo cônjuge do fiador no prazo decadencial de dois anos contados da dissolução da sociedade conjugal A ação também cabe aos herdeiros do fiador em igual prazo art 1650 do CC Há possibilidade contudo da outorga ser suprida por juiz art 1648 do CC Em novembro de 2006 o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 332 com a seguinte redação A anulação de fiança prestada sem outorga uxória implica a ineficácia total da garantia A ementa já recebe críticas desde a segunda edição da presente obra Primeiro porque faz referência à ineficácia total da garantia e não à invalidade Tecnicamente o certo seria falar em invalidade e não em ineficácia Entretanto acreditamos que didaticamente é melhor a expressão que consta na súmula Isso porque se a fiança foi prestada sem a outorga na vigência do CC1916 será nula arts 235 242 e 252 Se for prestada a fiança sem a outorga na vigência do CC2002 será anulável arts 1647 e 1649 Essa conclusão é aplicação direta do art 2035 caput do CC antes estudado e que traz como conteúdo a Escada Ponteana Para afastar dúvidas a respeito da invalidade absoluta ou relativa da fiança justificase o termo ineficácia eis que o ato inválido em regra não gera efeitos Entretanto era lamentável o fato de a súmula utilizar a expressão outorga uxória e não outorga conjugal uma vez que a mulher é plenamente capaz desde o Estatuto da Mulher Casada Aqui houve um machismo na redação original da súmula com os resquícios do entendimento de que a mulher seria incapaz para celebrar contratos Por óbvio que a súmula também se aplicaria aos casos em que falta a outorga marital Por isso ouvindo as queixas doutrinárias o próprio STJ retificou o teor da súmula em 5 de março de 2008 substituindo a expressão outorga uxória por autorização de um dos cônjuges É a sua redação atual A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia Súmula 332 do STJ Existe profundo debate se essa exigência para a fiança alcança também a união estável ou seja se há necessidade da autorização do companheiro ou convivente para que a parte seja fiadora O presente autor sempre respondeu negativamente pois o art 1647 do CC2002 é norma de exceção que como tal não admite analogia ou interpretação extensiva Pontuese que em 2014 importante julgado do Superior Tribunal de Justiça seguiu essa forma de pensar o Direito Civil Conforme ementa publicada no Informativo n 535 do Tribunal da Cidadania Ainda que a união estável esteja formalizada por meio de escritura pública é válida a fiança prestada por um dos conviventes sem a autorização do outro Isso porque o entendimento de que a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia Súmula 332 do STJ conquanto seja aplicável ao casamento não tem aplicabilidade em relação à união estável De fato o casamento representa por um lado uma entidade familiar protegida pela CF e por outro lado um ato jurídico formal e solene do qual decorre uma relação jurídica com efeitos tipificados pelo ordenamento jurídico A união estável por sua vez embora também represente uma entidade familiar amparada pela CF uma vez que não há sob o atual regime constitucional famílias estigmatizadas como de segunda classe diferese do casamento no tocante à concepção deste como um ato jurídico formal e solene Aliás nunca se afirmou a completa e inexorável coincidência entre os institutos da união estável e do casamento mas apenas a inexistência de predileção constitucional ou de superioridade familiar do casamento em relação a outra espécie de entidade familiar Sendo assim apenas o casamento e não a união estável representa ato jurídico cartorário e solene que gera presunção de publicidade do estado civil dos contratantes atributo que parece ser a forma de assegurar a terceiros interessados ciência quanto a regime de bens estatuto pessoal patrimônio sucessório etc Nesse contexto como a outorga uxória para a prestação de fiança demanda absoluta certeza por parte dos interessados quanto à disciplina dos bens vigente e como essa segurança só é obtida por meio de ato solene e público como no caso do casamento devese concluir que o entendimento presente na Súmula 332 do STJ segundo a qual a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia conquanto seja aplicável ao casamento não tem aplicabilidade em relação à união estável Além disso essa conclusão não é afastada diante da celebração de escritura pública entre os consortes haja vista que a escritura pública serve apenas como prova relativa de uma união fática que não se sabe ao certo quando começa nem quando termina não sendo ela própria o ato constitutivo da união estável Ademais por não alterar o estado civil dos conviventes para que dele o contratante tivesse conhecimento ele teria que percorrer todos os cartórios de notas do Brasil o que seria inviável e inexigível STJ REsp 1299866DF Rel Min Luis Felipe Salomão j 25022014 O decisum merece elogios especialmente por analisar muito bem as diferenças existentes entre as duas entidades familiares e suas repercussões para o Direito Contratual A mesma afirmação consta da Edição n 101 da ferramenta Jurisprudência 1043 em Teses do STJ a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a outorga uxória do outro companheiro não é nula nem anulável Tese n 8 De toda sorte cabe pontuar que o Novo CPC equiparou a união estável ao casamento para todos os fins processuais inclusive para a necessidade de a companheira dar a outorga para as demandas reais imobiliárias desde que a união seja comprovada nos autos art 73 3º do CPC2015 Como é notório essa regra processual de exigência já constante do art 10 do CPC1973 para o casamento equivale ao art 1647 inciso II do Código Civil Ressalvado o disposto no art 1648 nenhum dos cônjuges pode sem autorização do outro exceto no regime da separação absoluta II pleitear como autor ou réu acerca desses bens ou direitos Sendo assim fica fortalecido o argumento de que haveria a necessidade de outorga convivencial para todos os incisos do art 1647 do Código Civil servindo o CPC2015 como alento de relevo para a tese de equiparação total das duas entidades familiares Apesar da emergência da norma processual o presente autor continua a entender que os demais incisos da norma material não se aplicam por analogia à união estável por ser norma restritiva da autonomia privada Não obstante a manutenção da nossa posição anterior será necessário acompanhar qual será a posição da doutrina e da jurisprudência nos próximos anos pois o debate sem dúvidas será aprofundado Como palavras finais a recente decisão do STF que equiparou a união estável ao casamento para fins sucessórios reconhecendo a inconstitucionalidade do art 1790 do CC deve aprofundar ainda mais tal debate Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso julgado em 10 de maio de 2017 com repercussão geral publicado no seu Informativo n 864 O tema está abordado no Volume 6 desta coleção Extinção da fiança Sem prejuízo da exoneração por ato unilateral art 835 do CC autora estudada também gera a extinção da fiança a morte do fiador conforme o art 836 do CC Vale transcrevêlo para que não haja interpretações equivocadas Art 836 A obrigação do fiador passa aos herdeiros mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador e não pode ultrapassar as forças da herança Pode parecer que o dispositivo indica que a condição de fiador transmitese aos herdeiros Nada disso O contrato de fiança é personalíssimo intuitu personae sendo extinto pela morte do fiador Utilizandose a feliz expressão de Orlando Gomes há na espécie uma cessação contratual Entretanto as obrigações vencidas enquanto era vivo o fiador transmitemse aos herdeiros até os limites da herança Apontese que o fiador assume uma responsabilidade sem ter obrigação Haftung sem Schuld Por isso em regra não há obrigação do fiador mas apenas responsabilidade Quando a lei faz menção à obrigação do fiador que passa aos herdeiros por óbvio está se referindo àquelas vencidas enquanto ele era vivo e até os limites da herança Segundo a doutrina também constitui caso de extinção da fiança a morte do afiançado devedor principal nos mesmos termos do que consta do dispositivo NERY JR Nelson e NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil 2005 p 513 Por razões óbvias a morte do credor não gera a extinção do contrato em questão Além da extinção da fiança em decorrência da morte do fiador e da resilição unilateral anteriormente estudada os arts 837 a 839 do CC trazem outras causas de extinção Pelo primeiro dispositivo o fiador poderá opor ao credor as defesas ou exceções que lhe forem pessoais e que geram a extinção do contrato vg nulidade anulabilidade incapacidade Poderá alegar também as defesas extintivas da obrigação que competem ao devedor principal vg pagamento direto ou indireto prescrição No último caso não caberá a alegação de incapacidade pessoal salvo em caso de mútuo feito a pessoa menor A segunda norma art 838 do CC estabelece que o fiador ainda que solidário I II III ficará desobrigado nos seguintes casos Se sem o seu consentimento o credor conceder moratória ao devedor O Superior Tribunal de Justiça entende que a regra também se aplica no caso de transação entre as partes o que parece óbvio Conquanto a transação e a moratória sejam institutos jurídicos diversos ambas têm o efeito comum de exoneração do fiador que não anuiu com o acordo firmado entre credor e devedor art 838 I do CC STJ REsp 1013436RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 11092012 publicado no seu Informativo n 504 Se por fato do credor for impossível a subrogação nos seus direitos e preferências A título de exemplo pode ser citado o caso em que o credor renuncia a eventual preferência sobre coisa que detinha em decorrência de direito real de garantia hipótese em que não interessará a subrogação ao fiador Citese ainda a devolução de objeto empenhado pelo credor ao devedor o que gera a extinção do penhor Com a extinção dessa garantia real a fiança também não terá mais eficácia Se o credor em pagamento da dívida aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que conteúdo da dívida obrigada ainda que depois venha a perdêlo em decorrência de evicção A hipótese como se pode perceber é de dação em pagamento ou seja de substituição do objeto da dívida o que gera a extinção da fiança mesmo ocorrendo a evicção a perda da coisa dada art 356 do CC Por fim o art 839 do CC prevê que se for invocado o benefício de ordem e o devedor retardandose a execução cair em insolvência ficará exonerado o fiador que invocou este benefício Para tanto deverá o fiador comprovar que os bens por ele indicados eram ao tempo da penhora suficientes para a solução da dívida afiançada A norma tende a punir a inoperância do credor pelo retardo na execução a negligência do mesmo em receber a sua dívida Além do que consta nesses dispositivos a extinção da fiança pode ocorrer também por ato amigável entre o fiador e o credor distrato ou por decisão judicial e m ação de exoneração de fiança que seguia o rito ordinário CPC1973 ora procedimento comum CPC2015 Nessa ação caberá ao fiador alegar todas as causas aqui elencadas seja em relação à fiança seja em relação à dívida garantida 1044 A impenhorabilidade do bem de família do fiador Mesmo tendo discutido a questão nos volumes anteriores dessa coleção pretendemos aqui mais uma vez trazêla a lume diante da polêmica que ela desperta Como se sabe uma das exceções à impenhorabilidade do Bem de Família Legal referese ao imóvel de residência do fiador de locação da locação imobiliária conforme previsão do art 3º VII da Lei 80091990 cc art 82 da Lei 82451991 Conforme está exposto no Volume 1 da presente coleção quanto a essa exceção sempre divergiram tanto a doutrina quanto a jurisprudência em relação à sua suposta inconstitucionalidade Sempre prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça a tese da penhorabilidade do imóvel do fiador da locação imobiliária cabendo transcrever entre as ementas anteriores Locação e processual civil Agravo regimental no agravo de instrumento Ausência de contrariedade ao art 535 inciso II do CPC Fiador Penhora Bem de família Possibilidade Agravo desprovido 1 Não subsiste a alegada ofensa ao art 535 do Código de Processo Civil visto que todas as questões relevantes para a apreciação e o julgamento do recurso foram analisadas de maneira clara e coerente pelo Tribunal a quo inexistindo qualquer nulidade a ser sanada 2 Consoante a nova redação do art 3º da Lei nº 800990 é válida a penhora do bem destinado à moradia da família do fiador em razão da obrigação decorrente de pacto locatício aplicandose também aos contratos firmados antes da sua vigência Precedentes 3 Agravo regimental desprovido STJ AgRg no Ag 638339RS Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma j 15022005 DJ 14032005 p 413 Locação Fiança Penhora Bem de família Sendo proposta a ação na vigência da Lei 82451991 válida é a penhora que obedece seus termos excluindo o fiador em contrato locatício da impenhorabilidade do bem de família Recurso provido STJ REsp 299663RJ j 15032001 5ª Turma Rel Min Felix Fischer DJ 02042001 p 334 Contudo uma posição ainda minoritária entende ser essa previsão inconstitucional por violar a isonomia art 5º caput da CF1988 e a proteção da dignidade humana art 1º inc III da CF1988 Primeiro porque o devedor principal locatário não pode ter o seu bem de família penhorado enquanto o fiador em regra devedor subsidiário nos termos do art 827 do CC pode suportar a constrição A lesão à isonomia e à proporcionalidade reside no fato de a fiança ser um contrato acessório que não pode trazer mais obrigações do que o contrato principal locação Em reforço há desrespeito à proteção constitucional da moradia art 6º da CF1988 uma das exteriorizações do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana Como é notório este autor está filiado à tese da inconstitucionalidade da previsão seguindo corrente substancial da civilística contemporânea à qual também se filiam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo curso 2003 p 289 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Direito civil 2006 p 357 e José Fernando Simão Legislação civil 2007 p 93102 entre outros doutrinadores contemporâneos Aliás na jurisprudência paulista a inconstitucionalidade da previsão sempre foi sustentada pela renomada professora e atual Desembargadora Rosa Maria de Andrade Nery por esses mesmos argumentos 2º TACSP Ap c rev 59381201 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho com acuidade sustentam que À luz do Direito Civil Constitucional pois não há outra forma de pensar modernamente o Direito Civil parecenos forçoso concluir que este dispositivo de lei viola o princípio da isonomia insculpido no art 5º da CF uma vez que trata de forma desigual locatário e fiador embora as obrigações de ambos tenham a mesma causa jurídica o contrato de locação Novo curso 2003 p 289 Sem dúvidas concordase que à luz do Direito Civil Constitucional e da personalização do Direito Privado não há como aceitar tal previsão Esse entendimento foi reconhecido pelo então Ministro Carlos Velloso em decisão monocrática pronunciada em sede de recurso extraordinário em curso perante o Supremo Tribunal Federal no ano de 2005 e nos seguintes termos Em trabalho doutrinário que escrevi Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III em Madri Espanha no Congresso Internacional de Direito do Trabalho sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA em 10032003 registrei que o direito à moradia estabelecido no art 6º CF é um direito fundamental de 2ª geração direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26 de 2000 O bem de família a moradia do homem e sua família justifica a existência de sua impenhorabilidade Lei 80091990 art 1º Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental Posto isso vejase a contradição a Lei 8245 de 1991 excepcionando o bem de família do fiador sujeitou o seu imóvel residencial imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar à penhora Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8245 de 1991 inciso VII do art 3º feriu de morte o princípio isonômico tratando desigualmente situações iguais esquecendose do velho brocardo latino ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio ou em vernáculo onde existe a mesma razão fundamental prevalece a mesma regra de Direito Isto quer dizer que tendo em vista o princípio isonômico o citado dispositivo inciso VII do art 3º acrescentado pela Lei 82451991 não foi recebido pela EC 26 de 2000 STF RE 352940SP Rel Min Carlos Velloso j 25042005 pendente de publicação O que se percebia é que a tese por este autor defendida já na primeira edição do Volume 1 desta coleção ganhou força para esse decisum anterior Isso porque vinha crescendo na jurisprudência uma análise do Direito Privado à luz do Texto Maior e de três princípios básicos a proteção da dignidade da pessoa humana art 1º III a solidariedade social art 3º I e a isonomia art 5º caput Esses são justamente os princípios basilares daquilo que se denomina Direito Civil Constitucional caminho hermenêutico que propõe uma análise dos institutos civis a partir do Texto Maior e dos direitos fundamentais Essa é a interpretação que se espera de nossos Tribunais visando a consubstanciar um Direito Civil renovado mais justo e solidário O contrato não pode fugir dessa concepção sendo certo que a interpretação de inconstitucionalidade do art 3º VII da Lei 80091990 mantém relação direta com o princípio da função social dos contratos Por esse princípio os contratos devem ser interpretados de acordo com o contexto da sociedade o que constitui um regramento de ordem pública e com fundamento constitucional podendo ser retirado dos arts 421 e 2035 parágrafo único do Código Civil e da tríade dignidadesolidariedadeigualdade Em reforço a função social dos contratos encontra fundamento na função social da propriedade que deve ser concebida em sentido amplo arts 5º incs XXII e XXIII e 170 inc III todos da CF1988 Assim sendo e reforçando tais afirmações citese o Enunciado n 23 aprovado na I Jornada de Direito Civil promovido pelo Conselho da Justiça Federal segundo o qual a função social do contrato prevista no art 421 do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana O direito constitucional à moradia acaba limitando a autonomia privada portanto Ademais não cabe mais o argumento pelo qual as normas programáticas constitucionais merecem regulamentação pelas normas infraconstitucionais o que seria o caso do art 3º VII da Lei 80091990 Como se sabe cresce na doutrina constitucionalista a corrente pela qual tais normas têm aplicação imediata Para o aprofundamento do tema sugerese a leitura das obras de Daniel Sarmento Direitos 2004 e Ingo Wolfgang Sarlet A eficácia 2004 Esses autores defendem a eficácia horizontal dos direitos fundamentais consagrados no Texto Maior ou seja o seu reconhecimento entre particulares horizontalização dos direitos fundamentais O fundamento para essa aplicação imediata está no art 5º 1º da CF1988 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata Por tudo isso este autor filiase integralmente à decisão monocrática do Ministro Carlos Velloso aqui transcrita concluindo pela inconstitucionalidade do art 3º inc VII da Lei 80091990 Entretanto infelizmente o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a questão no dia 8 de fevereiro de 2006 Por maioria de votos o STF entendeu ser constitucional a previsão do art 3º VII da Lei 80091990 De acordo com o relator da decisão Ministro Cezar Peluso a lei do bem de família é clara ao prever a possibilidade de penhora do imóvel de residência de fiador de locação de imóvel urbano sendo esta regra inafastável por ser inerente à proteção do mercado nos termos do art 170 da CF1998 Entendeu ainda que a pessoa tem plena liberdade de querer ou não assumir a condição de fiadora e quando assina o contrato sabe que pode perder o bem de família Assim sendo deve subsumir a norma infraconstitucional se assim o faz não havendo qualquer lesão à isonomia constitucional Votaram com ele os Ministros Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Ellen Gracie Marco Aurélio Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim sendo interessante transcrever a ementa do julgado Fiador Locação Ação de despejo Sentença de procedência Execução Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado Penhora de seu imóvel residencial Bem de família Admissibilidade Inexistência de afronta ao direito de moradia previsto no art 6º da CF Constitucionalidade do art 3º VII da Lei 80091990 com a redação da Lei 82451991 Recurso extraordinário desprovido Votos vencidos A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação objeto do art 3º VII da Lei 8009 de 23 de março de 1990 com a redação da Lei 8245 de 15 de outubro de 1991 não ofende o art 6º da Constituição da República STF RE 407688SP Recurso Extraordinário Rel Min Cezar Peluso j 08022006 A votação não foi unânime pois entenderam pela inconstitucionalidade os Ministros Eros Grau Ayres Britto e Celso de Mello Em seu voto o então Ministro Eros Grau ressaltou a grande preocupação dos civilistas em defender os preceitos constitucionais apontando que a previsão do art 3º VII da Lei 80091990 viola a isonomia constitucional Isso vale repetir porque a fiança é contrato acessório que não pode trazer mais obrigações que o contrato principal Resumindo o debate jurídico parece ter sido encerrado com a decisão do STF Ledo engano Não entendemos dessa forma o que pode ser percebido pela divergência gerada no próprio STF A questão não está totalmente pacificada na opinião deste autor também diante da existência de projetos legislativos de revogação do inc VII do art 3º da Lei 80091990 norma essa que é totalmente incompatível com a Constituição Federal Ademais não obstante a decisão do STF alguns Tribunais Estaduais caso do Tribunal de Justiça de Minas Gerais têm entendido pela inconstitucionalidade da previsão pela flagrante lesão à isonomia e à proteção da moradia Cumpre transcrever uma dessas corajosas decisões Agravo de instrumento Embargos à execução julgados improcedentes Apelação Efeito suspensivo Penhora Imóvel do fiador Bem de família Direito à moradia Violação aos princípios da dignidade humana e igualdade Irrenunciabilidade A partir da Emenda Constitucional 262000 a moradia foi elevada à condição de direito fundamental razão pela qual a regra da impenhorabilidade do bem de família foi estendida ao imóvel do fiador caso este seja destinado à sua moradia e à de sua família No processo de execução o princípio da dignidade humana deve ser considerado razão pela qual o devedor principalmente o subsidiário não pode ser levado à condição de penúria e desabrigo para que o crédito seja satisfeito Em respeito ao princípio da igualdade deve ser assegurado tanto ao devedor fiador quanto ao devedor principal do contrato de locação o direito à impenhorabilidade do bem de família Por tratarse de norma de ordem pública com status de direito social a impenhorabilidade não poderá ser afastada por renúncia do devedor em detrimento da família Tribunal de Justiça de Minas Gerais Número do processo 104800507651670021 Relator D Viçoso Rodrigues Relator do Acórdão Fabio Maia Viani Data do Julgamento 19022008 Data da Publicação 13032008 Merecem destaque os argumentos do então Des Elpídio Donizetti terceiro juiz no julgamento anteriormente transcrito Por razões éticosociais e até mesmo humanitárias houve por bem o legislador brasileiro prever algumas hipóteses em que embora disponíveis certos bens pertencentes ao patrimônio do devedor não são passíveis de penhora Assim a Lei 80091990 ao dispor sobre bem de família vedou a penhora não apenas do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar mas também definiu como impenhoráveis os móveis que guarneçam a residência Desse modo desde que não constituam adornos suntuosos são impenhoráveis os bens necessários à regular utilização da moradia Todavia o mesmo diploma normativo Lei 80091990 retira no seu art 3º a garantia de impenhorabilidade dos citados bens em algumas situações específicas É o caso dos objetos que garantem obrigação decorrente de fiança prestada em contrato de locação conforme inciso acrescentado ao art 3º pela Lei 82451991 senão vejamos Com base em tal dispositivo legal o entendimento que tem prevalecido nos tribunais é de que em se tratando de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação devese afastar a impenhorabilidade dos bens de família prevista pelo art 1º da Lei 80091990 Conforme decidiu recentemente o STF no RE 407688SP da relatoria do Ministro Cézar Peluso o bem de família pertencente ao fiador em contrato de locação é passível de ser penhorado ao fundamento de que não existe violação ao direito social à moradia previsto no art 6º da CF porquanto este não se confunde com o direito à propriedade imobiliária Ademais a possibilidade de penhora do bem de família do fiador estimula e facilita o acesso à habitação arrendada porquanto afasta a necessidade de garantias mais onerosas Conquanto o próprio STF tenha decidido conforme já ressaltado pela aplicação do art 3º VII da Lei 80091990 penso que a solução deva se dar em sentido oposto Em primeiro lugar verificase que a Emenda Constitucional 26 de 14 de fevereiro de 2000 incluiu a moradia entre os direitos sociais previstos no art 6º da CF1988 o qual constitui norma de ordem pública Ora ao proceder de tal maneira o constituinte nada mais fez do que reconhecer o óbvio a moradia como direito fundamental da pessoa humana para uma vida digna em sociedade Com espeque na alteração realizada pela Emenda Constitucional 26 e no próprio escopo da Lei 80091990 resta claro que as exceções previstas no art 3º dessa lei não podem ser tidas como irrefutáveis sob pena de dar cabo em alguns casos à função social que exerce o bem de família o que não pode ser admitido Na esteira de tal entendimento já se pronunciou o STJ Recurso especial Processual civil e constitucional Locação Fiador Bem de família Impenhorabilidade Art 3º VII da Lei 80091990 Não recepção Com respaldo em recente julgado proferido pelo Pretório Excelso é impenhorável bem de família pertencente a fiador em contrato de locação porquanto o art 3º VII da Lei 80091990 não foi recepcionado pelo art 6º da Constituição Federal redação dada pela Emenda Constitucional 262000 Recurso desprovido STJ 5ª Turma REsp 699837RS Relator Ministro Félix Fischer data do julgamento 02082005 Ademais a prevalecer o entendimento segundo o qual o direito à moradia não se confunde com o direito à propriedade imobiliária o que se verá é o insensato desalojamento de inúmeras famílias ao singelo argumento de que subsiste o direito à moradia arrendada como se a ordem econômica excludente sob a qual vivemos não trouxesse agruras bastantes à classe média Em outras palavras com efeito facilitase a moradia do locatário e subtrai a do fiador Não se olvida que a penhorabilidade do bem de família do fiador além de afrontar o direito à moradia fere os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade Isso devido ao fato de que não há razão para estabelecer tratamento desigual entre o locatário e o seu fiador sobretudo porque a obrigação do fiador é acessória à do locatário e assim não há justificativa para prever a impenhorabilidade do bem de família em relação a este e vedála em relação àquele Por derradeiro insubsistente é o argumento de que a possibilidade de penhora do bem de família do fiador estimula e facilita o acesso à habitação arrendada É que diante de tal possibilidade poucos se aventurarão a prestar fiança o que dificultará sobremaneira o cumprimento de tal requisito por parte do locatário que terá a penosa tarefa de conseguir um fiador Destarte entendese que a exceção à impenhorabilidade do bem de família prevista no art 3º VII da Lei 80091990 não deve ser aplicada ao caso sob julgamento Assim também vejo a proteção da moradia que consta do art 6º da CF1988 Em reforço foram encontradas outras decisões de outros Tribunais concluindo do mesmo modo ou seja pela inconstitucionalidade do art 3º inc VII da Lei 80091990 Nessa linha há acórdãos do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul TJMS Acórdão 20080254487000000 Campo Grande Quinta Turma Cível Rel Des Vladimir Abreu da Silva DJEMS 08062009 p 36 do Tribunal de Sergipe TJSE Agravo de instrumento 2008203947 Acórdão 32452009 Primeira Câmara Cível Rel Des Cláudio Dinart Déda Chagas DJSE 11052009 p 11 do Tribunal de Santa Catarina TJSC Embargos de Declaração 20060279036 Blumenau Segunda Câmara de Direito Civil Rel Des Salete Silva Sommariva DJSC 19032008 p 139 do Tribunal do Paraná TJPR Agravo de instrumento 3521511 Acórdão 4269 Curitiba Décima Sexta Câmara Cível Rel Des Maria Mercis Gomes Aniceto j 16112006 DJPR 01122006 e do Tribunal do Rio Grande do Sul TJRS Apelação Cível 2517725720138217000 Porto Alegre 15ª Câmara Cível Rel Des Otávio Augusto de Freitas Barcellos j 11092013 DJERS 18092013 Ao final de 2014 o Superior Tribunal de Justiça julgou a questão em sede de incidente de recursos repetitivos diante dessa tendência nos Tribunais Estaduais visando a afastála Conforme publicação constante do Informativo n 552 daquela Corte É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação ante o que dispõe o art 3º VII da Lei 80091990 A Lei 80091990 institui a proteção legal do bem de família como instrumento de tutela do direito fundamental à moradia da entidade familiar e portanto indispensável à composição de um mínimo existencial para uma vida digna Nos termos do art 1º da Lei 80091990 o bem imóvel destinado à moradia da entidade familiar é impenhorável e não responderá pela dívida contraída pelos cônjuges pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam salvo nas hipóteses previstas no art 3º da aludida norma Nessa linha o art 3º excetua em seu inciso VII a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação isto é autoriza a constrição de imóvel considerado bem de família de propriedade do fiador de contrato locatício Convém ressaltar que o STF assentou a constitucionalidade do art 3º VII da Lei 80091990 em face do art 6º da CF que a partir da edição da Emenda Constitucional 262000 incluiu o direito à moradia no rol dos direitos sociais RE 407688AC Tribunal Pleno DJ 06102006 e RE 612360RG Tribunal Pleno DJe 03092010 STJ REsp 1363368MS Rel Min Luis Felipe Salomão j 12112014 Em outubro de 2015 também infelizmente tal posição foi resumida na Súmula n 549 da Corte segundo a qual É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação Com a última sumular a questão parecia ter sido resolvida mais uma vez pois o Novo CPC estabelece que as decisões ementadas do Superior Tribunal de Justiça vinculam os advogados art 332 inciso I e os juízes de primeira e segunda instância art 489 1º inciso VI Porém notase a presença no nosso sistema de uma súmula que dá fundamento a um dispositivo totalmente ilógico e inconstitucional criticado por toda a doutrina contemporânea A demonstrar toda a instabilidade jurisprudencial a respeito do tema em 2018 surgiu nova decisão do Supremo Tribunal Federal concluindo pela inconstitucionalidade da previsão a respeito da penhora do bem de família do fiador em caso de locação não residencial e retomando os argumentos do Ministro Carlos Velloso A ementa é da Primeira Turma do Tribunal tendo sido prolatada por maioria e assim publicada no Informativo n 906 da Corte Suprema 105 Impenhorabilidade do bem de família e contratos de locação comercial Não é penhorável o bem de família do fiador no caso de contratos de locação comercial Com base neste entendimento a Primeira Turma por maioria e em conclusão de julgamento deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de penhora de bem de família do fiador em contexto de locação comercial Vencidos os Ministros Dias Toffoli relator e Roberto Barroso que negaram provimento ao recurso Ressaltaram que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento sobre a constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador por débitos decorrentes do contrato de locação A lógica do precedente é válida também para os contratos de locação comercial na medida em que embora não envolva o direito à moradia dos locatários compreende o seu direito à livreiniciativa A possibilidade de penhora do bem de família do fiador que voluntariamente oferece seu patrimônio como garantia do débito impulsiona o empreendedorismo ao viabilizar a celebração de contratos de locação empresarial em termos mais favoráveis Por outro lado não há desproporcionalidade na exceção à impenhorabilidade do bem de família Lei nº 80091990 art 3º VII O dispositivo legal é razoável ao abrir a exceção à fiança prestada voluntariamente para viabilizar a livreiniciativa STF RE 605709SP Rel Min Dias Toffoli red p ac Min Rosa Weber j 12062018 Por todo esse panorama de dúvidas e incertezas no âmbito da jurisprudência entendo que a melhor solução para a temática de fato é que a norma seja revogada resolvendose definitivamente a questão e afastandose a grande instabilidade que sempre existiu sobre o tema Da minha parte continuarei a criticar duramente o dispositivo que prevê a penhora do bem de família do fiador na locação imobiliária e o entendimento jurisprudencial superior supostamente consolidado até que o primeiro seja revogado ou a citada súmula do STJ seja cancelada Com esse instigante debate encerramse o estudo da fiança e o presente capítulo RESUMO ESQUEMÁTICO Locação de coisas Conceito Contrato pelo qual o locador se obriga a ceder ao locatário por tempo determinado ou não o uso e o gozo de coisa não fungível mediante certa remuneração aluguel Natureza jurídica O contrato é bilateral oneroso consensual comutativo e informal em regra Tratamento legislativo A locação de coisas é tratada pelo Código Civil pela Lei de Locação Lei 82451991 e pelo Estatuto da Terra Lei 45041964 Também pode ser aplicado à locação de coisas móveis o Código de Defesa do Consumidor exemplo locação de veículos As normas previstas para a locação de coisas no Código Civil arts 565 a 578 aplicamse aos bens móveis e a alguns imóveis como aqueles que são excluídos de aplicação pelo art 1º da própria Lei 82451991 exemplos vagas de garagem espaços publicitários e hotéis e similares O art 2036 do CC em vigor apenas afasta a aplicação das regras previstas no Código Civil para a locação de imóveis urbanos Para a caracterização do que seja imóvel urbano levase em conta a DESTINAÇÃO DA COISA não a sua localização O Código de Defesa do Consumidor não se aplica às relações locatícias tratadas pela Lei de Locação segundo o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência Esquematizando Principais regras quanto à extinção do contrato de locação previstas na Lei 82451991 1ª Regra Locação residencial com contrato fixado por escrito por 30 meses ou mais O contrato rescindese no término do prazo com prorrogação por tempo indeterminado caso silentes as partes por mais de 30 dias Ocorrida a prorrogação caberá denúncia imotivada denúncia vazia a qualquer tempo com 30 dias para a desocupação em regra 2ª Regra Locação residencial com contrato fixado verbalmente ou por escrito por menos de 30 meses As duas formas de locação verbal ou por escrito com prazo inferior a trinta meses merecem o mesmo tratamento no art 47 da Lei de Locação Quanto ao contrato celebrado por escrito findo o prazo ajustado sem a celebração de novo contrato a locação prorrogarseá automaticamente Em todos esses casos a retomada do imóvel só será possível por meio da denúncia cheia nas seguintes hipóteses A Previsões do art 9º da Lei de Locação mútuo acordo infração contratual ou legal falta de pagamento e obras aprovadas pelo Poder Público B Em decorrência de extinção do contrato de trabalho se a ocupação do imóvel estiver relacionada com o seu emprego C Havendo pedido para uso próprio do cônjuge companheiro ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha assim como seu cônjuge ou companheiro de imóvel residencial próprio D Se o imóvel for pedido para demolição licenciada ou para a realização de obras aprovadas pelo Poder Público que aumentem a área construída em no mínimo vinte por cento 20 ou se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou pensão em cinquenta por cento 50 E Se a vigência sem interrupção do contrato superar cinco anos 3ª Regra Locação para temporada É aquela celebrada para fins de residência temporária do locatário para a prática de lazer realização de cursos tratamento de saúde feitura de obras em seu imóvel e outros fatos que decorram de determinado tempo cujo prazo não pode ser superior a 90 dias esteja ou não mobiliado o imóvel art 48 da LL Findo o prazo estipulado se o locatário permanecer no imóvel por mais de 30 dias a locação estará prorrogada por tempo indeterminado não sendo mais cabível exigir o pagamento antecipado dos aluguéis Ocorrendo essa prorrogação a locação somente poderá ser denunciada após 30 meses do seu início ou havendo motivos para denúncia cheia art 50 da LL 4ª Regra Locação não residencial Como regra para a locação de imóvel não residencial inclusive para fim comercial ou melhor empresarial sendo celebrado o contrato por qualquer prazo ou seja por prazo determinado estará o mesmo extinto findo o prazo estipulado independentemente de notificação ou aviso cabendo denúncia vazia art 56 da LL Em casos tais é dispensável a notificação prévia nos a b c d 30 dias seguintes ao termo final do contrato Findo o prazo estipulado se o locatário permanecer no imóvel por mais de 30 dias sem oposição do locador incidirá a presunção de prorrogação da locação nas mesmas condições anteriormente ajustadas mas sem prazo determinado art 56 parágrafo único da LL Nessa situação a regra continua sendo de cabimento de denúncia vazia mas a lei exige que o locatário seja notificado para a desocupação em 30 dias art 57 da LL Atenção Existem outras formas de locação não residencial que merecem tratamento especial pela lei caso das locações para asilos escolas e hospitais Ações tratadas pela Lei 82451991 Ação de Despejo arts 59 a 66 da LL É a principal ação a ser promovida pelo locador para retomada do imóvel podendo ser fundamentada em denúncia vazia sem motivos ou cheia com motivos A ação de despejo segue em regra o procedimento comum Ação de Consignação de Aluguéis e Acessórios da Locação art 67 da LL Ação que visa ao depósito judicial pelo locatário dos aluguéis e acessórios da locação constando o locador ou o seu representante como réu A ação segue rito especial próprio não aquele tratado pelo CPC para a consignação em pagamento Ação Revisional de Aluguel arts 68 a 70 da LL Prevê o art 19 da Lei de Locação que não havendo acordo o locador ou o locatário após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado poderão pedir revisão judicial do aluguel a fim de ajustálo ao preço de mercado A referida ação pode ser proposta tanto pelo locador quanto pelo locatário e tem como objetivo adequar o valor do contrato à realidade social O rito era o sumário antes do Novo CPC Agora passa a seguir o procedimento comum o que é desfavorável ao autor da ação Ação Renovatória arts 51 a 53 e 71 a 75 da LL Dentro do ordenamento jurídico brasileiro é possibilitada ao locatário a renovação de locação não residencial uma vez presentes os seguintes requisitos essenciais da formação do ponto comercial ou empresarial conforme o art 51 da Lei de Locação O rito da ação é especial 106 01 A B C D E Fiança Conceito A fiança também denominada caução fidejussória é o contrato pelo qual alguém o fiador garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra arts 818 a 838 do CC O fiador assume pessoalmente uma dívida de terceiro frente ao credor Natureza jurídica Contrato unilateral gratuito consensual comutativo exigindo forma escrita Tratase de um contrato acessório sui generis Regras importantes Como regra geral o fiador não é devedor solidário mas subsidiário pois tem a seu favor o chamado benefício de ordem ou de excussão Isso significa dizer que primeiro deve ser demandado o devedor principal Entretanto como é comum na prática o fiador pode renunciar a esse benefício de ordem ou assumir a condição de devedor solidário Por outra via haverá solidariedade ENTRE FIADORES salvo se for estipulado o benefício de divisão entre eles o que afasta esta regra A fiança não admite interpretação extensiva A Súmula 214 do STJ prevê que o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu O art 835 do CC traz uma forma de exoneração unilateral a favor do fiador por simples notificação do credor se a fiança for fixada sem prazo determinado A Lei 121122009 introduziu sistema semelhante na Lei 82451991 art 40 X QUESTÕES CORRELATAS 183º MagistraturaSP VUNESP Assinale a alternativa correta A estipulação da fiança depende do consentimento do devedor A fiança deve ser de valor igual ou superior ao da obrigação principal O fiador não poderá exonerarse da fiança se a prestou sem limitação de tempo A obrigação do fiador extinguese com sua morte e a responsabilidade da fiança não se transmite aos herdeiros O fiador ficará desobrigado se sem o seu consentimento o credor conceder moratória ao 02 A B C D E 03 04 41 42 05 A B devedor Procurador do EstadoSP FCC2012 No contrato de fiança é nula cláusula de renúncia ao benefício de ordem o fiador tem legitimidade para dar andamento à execução iniciada e abandonada sem justa causa pelo credor havendo pluralidade de fiadores cada qual responde pela parte que proporcionalmente lhe couber no pagamento exceto se expressamente pactuada a solidariedade a responsabilidade dos herdeiros do fiador se limita ao tempo decorrido até a abertura de inventário ou arrolamento e não pode ultrapassar as forças da herança o fiador pode se exonerar desde que notifique o credor ficando responsável por todos os efeitos da fiança durante noventa dias a contar da comunicação Procurador do EstadoCE 2008 Julgue o item abaixo acerca da locação comercial O empresário tendo celebrado contrato de locação há mais de cinco anos e estando no mesmo ramo de atividade há mais de três anos tem direito à renovação do contrato mesmo que a avença tenha sido celebrada verbalmente Defensoria PúblicaSP FCC2012 Acerca da locação de imóveis urbanos julgue os itens que se seguem Se o indivíduo A adquirir do indivíduo B imóvel no qual por força de contrato de locação resida o indivíduo C presumirseá a concordância de A com a locação caso este não a denuncie no prazo de noventa dias De acordo com a jurisprudência do STJ caso uma pessoa se obrigue como principal pagador dos aluguéis de imóvel até a entrega das chaves a prorrogação do contrato por prazo indeterminado acarretará a exoneração da fiança Juiz do Trabalho 1ª Região FCC2011 Celebrado contrato de locação entre empregado e empregador nas posições respectivamente de locatário e locador mediante instrumento escrito e pelo prazo de vinte e quatro meses findo esse prazo o imóvel poderá ser retomado provandose a rescisão do contrato de trabalho e somente depois do trânsito em julgado de sentença proferida pela Justiça do Trabalho reconhecendo a quitação de todas as verbas devidas ao empregado em decorrência de extinção do contrato de trabalho independentemente de a ocupação do imóvel estar relacionada com o emprego do locatário podendo ser concedida liminar para desocupação em quinze dias desde que provada a rescisão do contrato de trabalho por escrito C D E 06 A B C D E 07 A B C D 08 somente depois de cumpridos cinco anos da celebração do contrato porque a denúncia vazia nas locações residenciais só é admissível findo o prazo contratual se esse tiver sido igual ou superior a trinta meses em decorrência de extinção do contrato de trabalho se a ocupação do imóvel estiver relacionada com o emprego do locatário podendo ser concedida liminar para desocupação em quinze dias havendo prova da rescisão do contrato de trabalho ou sendo ela demonstrada em audiência prévia mediante notificação premonitória com prazo de trinta dias para desocupação não sendo porém admissível decisão liminar de despejo ProcuradorBACEN CESPE2013 Assinale a opção correta a respeito da fiança O benefício de ordem é direito garantido legalmente ao fiador considerandose não escrita cláusula de renúncia Não extingue a fiança o fato de o credor aceitar em pagamento da dívida dação em pagamento feita pelo devedor se este vier a perder o objeto pela evicção Independentemente do regime de bens do casamento será anulável e ineficaz a fiança prestada pelo cônjuge sem o consentimento do outro Ainda que a consequência da fiança seja onerosa dada a garantia da dívida à custa do patrimônio do fiador a solidariedade entre os fiadores se presume A obrigação de pagar a dívida do devedor não se transmite aos herdeiros que não são obrigados a afiançar dívidas alheias Juiz de DireitoDF 2012 A respeito da fiança analise as proposições abaixo e assinale a alternativa correta I Quando alguém houver de oferecer fiador eventual recusa do credor prescinde de motivação ou fundamentação II A subsidiariedade pode ser afastada por convenção III É necessária a aquiescência do devedor com a fiança estipulada IV A dação em pagamento realizada pelo devedor e aceita pelo credor desobriga o fiador ainda que a coisa venha a se perder por evicção Apenas as proposições I e II estão corretas Apenas as proposições III e IV estão corretas Apenas as proposições II e IV estão corretas Apenas a proposição III está correta X Exame de Ordem Unificado FGV2013 Amélia e Alberto são casados pelo regime de comunhão parcial de bens Alfredo amigo de Alberto pede que ele seja seu fiador na A B C D 09 A B C D E 10 A B C D E 11 compra de um imóvel Diante da situação apresentada assinale a afirmativa correta A garantia acessória poderá ser prestada exclusivamente por Alberto A outorga de Amélia se fará indispensável independente do regime de bens A fiança se prestada por Alberto sem o consentimento de Amélia será anulável A anulação do aval somente poderá ser pleiteada por Amélia durante o período em que estiver casada Analista JudiciárioTRF4 FCC2014 Considere I Fiança estipulada sem o consentimento do devedor II Fiança estipulada contra a vontade do devedor Nestes casos em regra no tocante às normas específicas sobre fianças previstas no Código Civil brasileiro há desrespeito às normas apenas na segunda hipótese não há desrespeito às normas há desrespeito às normas apenas quando se tratar de contrato de compra e venda há desrespeito às normas em ambas as hipóteses há desrespeito às normas apenas na primeira hipótese Magistratura do TrabalhoTRT1 FCC2013 O direito de retomada do imóvel pelo locador em decorrência de extinção do contrato de trabalho considerada a ocupação do imóvel como relacionada ao emprego darseá vigorando a locação por prazo indeterminado somente após notificação para desocupação do imóvel em noventa dias celebrado o contrato sempre por escrito e por prazo não inferior a um ano vigorando o contrato por tempo determinado de trinta meses finda ao menos a primeira metade do ajuste após notificação escrita ao locatário somente se a locação estiver vigorando por prazo indeterminado e o contrato houver sido celebrado por escrito e com prazo igual ou superior a trinta meses mesmo quando a locação se encontre prorrogada automaticamente por prazo indeterminado por estar findo o prazo estabelecido ajustada a locação verbalmente ou por escrito e ainda que com prazo inferior a trinta meses vigorando a locação por prazo determinado ou não findo ou não o prazo contratual desde que celebrada por escrito por prazo superior a trinta meses MagistraturaTJAM FGV2013 Com relação aos contratos de locação analise as afirmativas A B C D E 12 A B C D 13 A B C D a seguir I O fiador ainda que solidário ficará desobrigado se sem consentimento seu o credor conceder moratória ao devedor II O fiador ainda que solidário ficará desobrigado se por fato do credor for impossível a sub rogação nos seus direitos e preferências III O fiador ainda que solidário ficará desobrigado se o credor em pagamento da dívida aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar ainda que depois venha a perdêlo por evicção Assinale se somente a afirmativa I estiver correta se somente a afirmativa II estiver correta se somente a afirmativa III estiver correta se somente as afirmativas II e III estiverem corretas se todas as afirmativas estiverem corretas AL GO CSUFG Procurador 2015 A matéria relativa às locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes é objeto de minuciosa normatização pela Lei n 8245 de 18 de outubro de 1991 conhecida como Lei do Inquilinato No tocante às garantias locatícias esse diploma legal prescreve a caução a fiança o seguro de fiança locatícia e o aval são modalidades específicas a presença de mais de uma das modalidades de garantia em um mesmo contrato de locação é permitida a garantia da locação em qualquer modalidade se estende até a efetiva devolução do imóvel independentemente de disposição contratual em contrário a caução poderá ser em bens móveis ou imóveis TRT MT FCC Juiz do Trabalho Substituto 2015 Lucas empregado de Fit Construções firmou contrato de locação com Mauro pelo prazo de 30 meses tendo sido estipulado que em caso de devolução antecipada do imóvel seria devida multa equivalente a 3 aluguéis Depois do início do contrato Fit Construções transferiu Lucas para localidade diversa levandoo a devolver o imóvel Para que ocorra a devolução Lucas deverá notificar Mauro com antecedência mínima de 30 dias ficando dispensado do pagamento de multa apenas no caso de Fit Construções se tratar de empresa pública pagar a multa pactuada em sua integralidade pagar a multa pactuada proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato notificar Mauro com antecedência mínima de 30 dias e pagar a multa pactuada proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato E 14 A B C D E 15 A B C D E 16 notificar Mauro com antecedência mínima de 30 dias ficando dispensado do pagamento de multa seja Fit Construções empresa pública ou privada TRF2ª Região Juiz Federal 2014 Em contrato escrito de locação certa empresa pública federal que explora atividade econômica instituição financeira é a parte locatária O pacto foi celebrado em 2008 pelo prazo de 5 anos tendo como objeto espaço imobiliário situado e m shopping center A empresa pública promove ação renovatória aforada cinco meses antes do termo ad quem do ajuste À luz da Lei nº 824591 e do entendimento dominante assinale a proposição correta A renovatória em tese é viável mas foi aforada fora do prazo decadencial Não se aplica a ação renovatória se uma das partes é pessoa integrante da administração pública indireta e é o caso Embora viável em tese a ação renovatória ela não é cabível quando o espaço imobiliário cedido encontrase em shopping center cujo mix descaracteriza a locação Independentemente de o imóvel situarse em shopping a ação renovatória apenas é cabível quando a pessoa jurídica integrante da administração é o locador O contrato é regido pelo Código Civil por força da própria Lei nº 824591 assim o ajuste deve ser interpretado como de cessão de espaço com a sua renovação compulsória submetida às regras do DecretoLei nº 976046 DPE GO CSUFG Defensor Público 2014 No que diz respeito à locação de imóveis a Lei n 8245 de 1991 determina que a locação residencial quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta meses findo o prazo estabelecido pelos contratantes prorroga se automaticamente podendo ser retomado o imóvel exclusivamente para uso do próprio locador a benfeitoria necessária introduzida pelo locatário ainda que à revelia do locador bem como as úteis desde que autorizadas pelo locador serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção independentemente de expressa disposição contratual em contrário o direito de preferência do locatário em adquirir o imóvel locado nas mesmas condições ofertadas a terceiros ausente manifestação inequívoca caduca em 6 seis meses contados da data em que o locatário teve ciência inequívoca da intenção do locador em realizar o negócio o direito de preferência do locatário de que dispõe o artigo 27 se sobrepõe ao do condômino interessado na aquisição a exigência de mais de uma modalidade de garantia em um mesmo contrato de locação é vedada sob pena de nulidade FGV OAB Exame de Ordem Unificado XVIII 2015 João Henrique residia com sua A B C D 17 A B C D 18 A B C companheira Natália em imóvel alugado a ele por Frederico pelo prazo certo de trinta meses tendo como fiador Waldemar pai de João Henrique A união do casal porém chegou ao fim de forma que João Henrique deixou o lar quando faltavam seis meses para o fim do prazo da locação O locador e o fiador foram comunicados a respeito da saída de João Henrique do imóvel Sobre o caso apresentado assinale a afirmativa correta Como o locatário era João Henrique sua saída do imóvel implica a extinção do contrato de locação podendo Frederico exigir imediatamente que Natália o desocupe Como João Henrique era o locatário sua saída permite que Natália continue residindo no imóvel apenas até o término do prazo contratual momento em que o contrato se extingue sem possibilidade de renovação salvo nova convenção entre Natália e Frederico Com a saída do locatário do imóvel a locação prossegue automaticamente tendo Natália como locatária porém a fiança prestada por Waldemar caduca permitindo a Frederico exigir de Natália o oferecimento de nova garantia sob pena de resolução do contrato Com a saída do locatário a locação prossegue com Natália permitido a Waldemar exonerarse da fiança em até trinta dias da data em que for cientificado da saída do seu filho do imóvel ainda assim a exoneração só produzirá efeitos cento e vinte dias depois de notificado o locador VUNESP TJSP Titular de Serviços de Notas e de Registros 2016 O exercício do direito de preferência pelo locatário que pretender haver o imóvel mediante o depósito do preço e das despesas de transferência pressupõe a averbação do contrato de locação junto à matrícula do imóvel no início da locação a formalização do contrato de locação por instrumento público a averbação do contrato de locação junto à matrícula do imóvel pelo menos 30 dias antes da alienação a manifestação de interesse na aquisição do imóvel para o registrador pelo menos 90 dias antes da alienação FCC TJAL Juiz Substituto 2015 No contrato de locação predial urbana salvo expressa disposição contratual em contrário as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário ainda que não autorizadas pelo locador bem como as úteis desde que autorizadas serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção as partes não podem dispor a respeito da indenização por benfeitorias devendo seguir só o que a lei estabelece as benfeitorias necessárias introduzidas ainda que não autorizadas pelo locador bem como as úteis desde que autorizadas serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção não sendo permitida cláusula em sentido contrário quando tratar de locação de imóvel residencial D E 19 A B C D E 20 A B C D 21 A as benfeitorias voluptuárias não são indenizáveis podendo ser levantadas pelo locatário finda a locação ainda que sua retirada afete a estrutura ou a substância do imóvel mas neste caso poderá o locador optar pela indenização somente são indenizáveis as benfeitorias necessárias independentemente de autorização do locador não se admitindo cláusula em sentido contrário UFMT DPEMT Defensor Público 2016 Sobre o contrato de locação assinale a assertiva incorreta Havendo mais de um locador ou mais de um locatário entende se que são solidários se o contrário não se estipulou O contrato de locação pode ser ajustado por qualquer prazo dependendo de vênia conjugal se igual ou superior a dez anos Seja qual for o fundamento do término da locação a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo mas se a locação termina em decorrência de desapropriação haverá imissão do expropriante na posse do imóvel não sendo necessária a ação de despejo Em casos de separação de fato separação judicial divórcio ou dissolução da união estável a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel Nesse caso o fiador poderá exonerarse das suas responsabilidades no prazo de 30 trinta dias contado do recebimento da comunicação ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 cento e vinte dias após a notificação ao locador Se o imóvel for alienado durante a locação o adquirente poderá denunciar o contrato com o prazo de trinta dias para a desocupação salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel UECE FUNECE Advogado 2017 Assinale a opção que completa corretamente a lacuna do dispositivo legal a seguir uma das partes se obriga a ceder à outra por tempo determinado ou não o uso e gozo de coisa não fungível mediante certa retribuição No comodato No mútuo Na locação de coisas Na prestação de serviço TJSP VUNESP Juiz Substituto 2017 Assinale a alternativa correta O fiador pode se exonerar do cumprimento da garantia estabelecida sem limitação de tempo desde que promova a notificação do credor B C D 22 A B C D E 23 A B C D E 24 A ausência de renúncia ao benefício de ordem impede a excussão de bens do fiador caso o devedor recaia em insolvência A fiança por dívida futura não admite exoneração do fiador exceto se a obrigação ainda não exigível for cumprida antecipadamente A manifestação de vontade do devedor é requisito essencial à validade da fiança Assistente Securitário FGV 2018 Uma das garantias pessoais ao cumprimento de um contrato é a fiança que é prestada por um terceiro denominado fiador Acerca dessa garantia analise as afirmativas a seguir I O contrato de fiança pode ser celebrado verbalmente ou por escrito admitindo em qualquer caso interpretação extensiva II A fiança pode ser parcial e nesse caso o fiador não será obrigado além da parte da dívida que toma sob sua responsabilidade III Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz poderá o credor exigir que seja substituído Está correto o que se afirma em somente I somente II somente I E III somente II E III I II E III Defensor Público DPERS FCC 2018 O contrato de fiança é o instrumento pelo qual uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra Considerando as normas que regulamentam o instituto da fiança avalie as seguintes asserções e a relação proposta por elas I A estipulação da fiança é condicionada ao consentimento expresso do devedor PORQUE II A fiança deve se dar por escrito e não admite interpretação extensiva Nesse caso a asserção I é uma proposição falsa e a II é uma proposição verdadeira as asserções I e II são proposições verdadeiras e a II é uma justificativa da I as asserções I e II são proposições verdadeiras mas a II não é uma justificativa da I a asserção I é uma proposição verdadeira e a II é uma proposição falsa as asserções I e II são proposições falsas Juiz Leigo TJRJ VUNESP 2018 Diego possuía em sua casa um freezer que não estava utilizando e teve conhecimento de que Cláudia sua vizinha doceira estava precisando de um freezer para guardar suas encomendas para as festas de final de ano Diego ofereceu o A B C D E 25 A B C D E 26 A B C D E freezer à venda mas Cláudia fez a proposta de apenas alugálo Diante da situação hipotética e considerando o disposto no Código Civil sobre a locação de coisas assinale a alternativa correta Se durante o período de locação do freezer Diego vier a falecer a locação é extinta Para a locação de coisas é necessário que o aluguel seja por prazo determinado Se findo o prazo de locação Cláudia continuar na posse do freezer sem oposição de Diego presumirseá a venda do objeto Se Cláudia empregar o freezer em uso diverso do ajustado Diego poderá rescindir o contrato mas não poderá exigir perdas e danos Se Cláudia notificada não restituir o freezer pagará enquanto o tiver em seu poder o aluguel que Diego arbitrar e responderá por danos que o freezer venha a sofrer embora proveniente de caso fortuito Defensor Público DPEPE CESPE 2018 Com base na jurisprudência do STJ assinale a opção correta a respeito de locação de imóveis urbanos É impenhorável o bem de família pertencente a fiador em contrato de locação Em contrato de locação as benfeitorias voluptuárias não são passíveis de indenização finda a locação essas benfeitorias podem ser levantadas pelo locatário desde que a sua retirada não afete a estrutura nem a substância do imóvel Nos contratos de locação a inclusão de cláusulas de renúncia à indenização das benfeitorias e de direito de retenção é ilegal Benfeitorias necessárias serão indenizáveis apenas se autorizadas pelo locador Se o locatário estiver em situação de vulnerabilidade aplicase o CDC ao contrato de locação Procurador Jurídico Câmara de Campo Limpo Paulista SP VUNESP 2018 A respeito do contrato de fiança é correto afirmar é espécie de contrato bilateral a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia parcial da garantia a estipulação da fiança depende do consentimento do credor a fiança sem prazo determinado gera a possibilidade de exoneração unilateral do fiador o valor da fiança deve ser igual ao valor da obrigação principal GABARITO 01 E 02 B 03 ERRADO 41 CERTO 42 ERRADO 05 D 06 D 07 C 08 C 09 B 10 D 11 E 12 D 13 E 14 A 15 E 16 D 17 C 18 A 19 E 20 C 21 A 22 D 23 A 24 E 25 B 26 D 111 Sumário 111 Introdução 112 O contrato de prestação de serviço 1121 Conceito e natureza jurídica 1122 Regras do contrato de prestação de serviços previstas no Código Civil de 2002 1123 A extinção da prestação de serviço e suas consequências jurídicas 113 O contrato de empreitada 1131 Conceito e natureza jurídica 1132 Regras específicas quanto à empreitada no Código Civil de 2002 1133 Extinção do contrato de empreitada 114 Resumo esquemático 115 Questões correlatas Gabarito INTRODUÇÃO Os contratos de prestação de serviço e de empreitada tipificados no Código Civil de 2002 entre os arts 593 e 626 ganharam uma nova relevância prática com a Emenda Constitucional 45 de 2004 que instituiu a Reforma do Judiciário Por isso o objeto deste capítulo é de muita utilidade para a prática trabalhista e para as provas dessa área Isso porque prescreve o atual art 114 inc I da Constituição Federal a competência da Justiça do Trabalho para apreciar as ações oriundas da relação de trabalho abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União Estados do Distrito Federal e dos Municípios Para parte considerável da doutrina a previsão constitucional abrange os contratos de prestação de serviço e de empreitada em que uma parte negocial exerce uma atividade laborativa de forma individual Nesse sentido é o parecer de Estevão Mallet professor da Faculdade de Direito da USP analisando o citado artigo da CF1988 com a sua atual redação Deixa a Justiça de Trabalho de ter como principal competência à vista da mudança o exame dos litígios relacionados com o contrato de trabalho para julgar os processos associados ao trabalho de pessoa natural em geral Daí que agora lhe compete apreciar também as ações envolvendo a atividade de prestadores autônomos de serviço tais como corretores médicos engenheiros arquitetos além de outros profissionais liberais além de transportadores empreiteiros diretores de sociedade anônima sem vínculo de emprego representantes comerciais consultores etc desde que desenvolvida a atividade diretamente por pessoa física MALLET Estevão Apontamentos 2005 p 356 Consignese que no âmbito jurisprudencial a questão ainda vem sendo debatida arduamente havendo numerosos julgados que concluem da mesma forma abrangendo até a relação entre cliente e advogado TRT 2ª Região RS 01825200804502007 Acórdão 20090487308 4ª Turma Rel Des Fed Ricardo Artur Costa e Trigueiros DOESP 03072009 p 10 TRT 10ª Região Recurso Ordinário 1258200801810 002 2ª Turma Rel Juiz Paulo Henrique Blair DEJT 24042009 p 92 Todavia no âmbito da jurisprudência superior surgem resistências mormente no Tribunal Superior do Trabalho e no Superior Tribunal de Justiça Quanto ao primeiro Tribunal transcrevese a seguinte ementa Incompetência da Justiça do Trabalho Cobrança de honorários profissionais Contrato de prestação de serviçosNão se insere na competência da Justiça do Trabalho a tarefa de dirimir controvérsia relativa à prestação dos serviços levada a cabo por profissional autônomo que senhor dos meios e das condições da prestação contratada colocase em patamar de igualdade senão de vantagem em relação àquele que o contrata Tal é o caso típico dos profissionais da engenharia advocacia arquitetura e medicina que exercem seus misteres de forma autônoma mediante utilização de meios próprios e em seu próprio favor Recurso de revista não provido TST Recurso de Revista 1110200707502005 1ª Turma Rel Min Lelio Bentes Corrêa DEJT 05062009 p 242 Em sede de Superior Tribunal de Justiça na mesma linha foi editada a Súmula 363 prevendo que Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente De toda sorte os dois últimos entendimentos apesar de majoritários para a prática parecem equivocados pois o intuito da Emenda Constitucional 45 foi o de ampliar a competência da Justiça do Trabalho para abranger toda e qualquer relação de trabalho e não necessariamente a relação de emprego Ademais o TST e o STJ parecem extrapolar as suas atribuições pois a interpretação do art 114 da Constituição Federal cabe ao Supremo Tribunal Federal Dessa forma seguindo a conclusão da ampliação da competência os aplicadores do Direito que atuam na área trabalhista passaram a ter que lidar com contratos de natureza essencialmente privada previstos no atual Código Civil brasileiro desde que os serviços prestados tenham sido desempenhados por pessoas naturais Por razões óbvias caso o serviço seja prestado por uma pessoa jurídica não há que se falar em competência da Justiça do Trabalho Tratar com os institutos contratuais não é tarefa fácil como se pode notar da leitura da presente obra De início para compreender a gênese contratual é preciso dominar todos os conceitos relacionados com a teoria geral do negócio jurídico pois todo contrato é um negócio jurídico patrimonial Além disso é preciso conhecer a fundo o direito obrigacional pois a maioria dos contratos são relações obrigacionais complexas caracterizadas pelo sinalagma pela proporcionalidade das prestações A teoria geral dos contratos talvez seja a ferramenta mais importante para a aplicação correta das regras contratuais Nesse ponto o Código Civil de 2002 traz uma verdadeira revolução diante dos princípios da função social dos contratos e da boafé objetiva analisados sob o prisma da autonomia privada Por fim para dominar a matéria é 112 1121 preciso conhecer as regras específicas dos contratos em espécie o que está sendo feito neste momento Tudo isso passou a ser objeto de estudo e de atuação dos profissionais da área trabalhista Por tal realidade o presente trabalho pretende trazer subsídios para os que almejam a prática dessa área sem perder de vista também as outras áreas Serão analisadas as regras específicas previstas para a prestação de serviço e a empreitada tendo como pano de fundo os princípios sociais contratuais mencionados O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO Conceito e natureza jurídica O contrato de prestação de serviços locatio operarum pode ser conceituado como o negócio jurídico pelo qual alguém o prestador comprometese a realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito no interesse de outrem o tomador mediante certa e determinada remuneração Tratase de um contrato bilateral pela presença do sinalagma obrigacional eis que as partes são credoras e devedoras entre si O tomador é ao mesmo tempo credor do serviço e devedor da remuneração O prestador é credor da remuneração e devedor do serviço O contrato é oneroso pois envolve sacrifício patrimonial de ambas as partes estando presente uma remuneração denominada preço ou salário civil Tratase de contrato consensual que tem aperfeiçoamento com a mera manifestação de vontade das partes Constitui um contrato comutativo pois o tomador e o prestador já sabem de antemão quais são as suas prestações qual o objeto do negócio Por fim o contrato é informal ou não solene não sendo exigida sequer forma escrita para sua formalização muito menos escritura pública O art 593 do Código Civil de 2002 consagra a incidência da codificação somente em relação à prestação de serviço que não esteja sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial Desse modo pelos exatos termos do que prevê a codificação privada havendo elementos da relação de emprego regida pela lei especial tais como a continuidade a dependência e a subordinação merecerão aplicação as normas trabalhistas particularmente aquelas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT Decretolei 54521943 Ademais havendo uma prestação de serviço caracterizada como relação de consumo deverá ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor caso estejam presentes os requisitos constantes dos arts 2º e 3º da Lei 80781990 Aplicase o CDC nos casos em que um prestador profissional na atividade que desempenha oferece um serviço a um destinatário final denominado consumidor mediante uma remuneração direta ou vantagens indiretas Como é notório o CDC abrange os serviços de natureza bancária financeira de crédito e securitária desde que não tenham natureza trabalhista art 3º 2º da Lei 80781990 Na opinião deste autor o art 593 do CC não é totalmente excludente no sentido de não se aplicar as normas previstas nesses estatutos jurídicos de forma complementar Em outras palavras as regras do Código Civil podem ser perfeitamente aplicáveis à relação de emprego ou de consumo desde que não entrem em conflito com as normas especiais e os princípios básicos dessas áreas específicas e ainda desde que não coloque o empregado ou o consumidor em situação desprivilegiada A conclusão é a retirada da aplicação da festejada tese do diálogo das fontes aqui exaustivamente citada Claudia Lima Marques e Erik Jayme Nesse contexto é possível aplicar com sentido de complementaridade o Código Civil e a Consolidação das Leis do Trabalho ou o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor a uma determinada prestação de serviço Ainda quanto à prestação de serviço é forçoso reforçar que ela não é mais tratada pelo Código Civil como espécie de locação pois a atual codificação distancia a prestação de serviços da locação de coisas tratandoa após o contrato de empréstimo comodato e mútuo Essa alteração estrutural demonstra uma mudança de paradigma em relação ao anterior enquadramento da matéria uma vez que a locação de serviços era apontada como espécie do gênero locatício Então deve ficar claro que apenas para fins didáticos é que se está tratando a prestação de serviço antes do contrato de empréstimo 1122 Superada essa análise preliminar partese para o estudo das regras específicas constantes no atual Código Civil Regras do contrato de prestação de serviços previstas no Código Civil de 2002 Inicialmente o art 594 do CC2002 veda que o objeto do contrato de prestação de serviços seja ilícito dispondo Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito material ou imaterial pode ser contratada mediante retribuição A menção à retribuição demonstra que o contrato é sempre oneroso Não havendo remuneração haverá na verdade uma doação de serviço Em sentido contrário na VI Jornada de Direito Civil evento realizado em 2013 aprovouse o polêmico Enunciado n 541 do CJFSTJ in verbis O contrato de prestação de serviço pode ser gratuito As justificativas do enunciado doutrinário citam como defensores da onerosidade Roberto Senise Lisboa Jones Figueirêdo Alves Vera Helena Mello Franco e o autor deste livro Por outra via sustentando ser possível a gratuidade são invocados César Fiúza e Paulo Lôbo Com o devido respeito este autor pensa que a prestação até pode ser gratuita Todavia em casos tais diante da atipicidade da prestação devem ser aplicadas as regras previstas para a doação e não as relativas à categoria que ora se estuda Em outras palavras haverá uma doação de serviço Quanto à ilicitude essa deve ser analisada em sentido amplo nos termos dos arts 186 e 187 do CC2002 Assim a prestação de serviço não pode trazer contrariedade à função social ou econômica de um determinado instituto jurídico bem como à boafé objetiva ou aos bons costumes sob pena de nulidade absoluta da previsão art 187 cc o art 166 incs II e VI do CC Ora o abuso de direito pode existir em sede de autonomia privada principalmente porque o art 187 do CC faz menção à boafé objetiva e ao fim social do instituto A título de exemplo deve ser considerado como nulo o contrato de prestação de serviços que envolva a contratação de um matador de aluguel Ou ainda conforme a jurisprudência trabalhista é nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho ante a ilicitude de seu objeto o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico Orientação jurisprudencial n 199 da SDI1 do Tribunal Superior do Trabalho Pelo mesmo art 594 do CC retirase a natureza jurídica da prestação de serviço que é um contrato bilateral e oneroso pela presença de remuneração que é denominada preço ou salário civil Diante da nova competência instituída pela EC 452004 não há mais óbice em utilizar a última denominação por suposta confusão com o contrato de emprego regido pela legislação trabalhista especial De qualquer forma há proposta de alteração desse art 594 pelo Projeto de Lei 73122002 seguindo parecer do jurista Jorge Salomo pelo qual o dispositivo ficaria com a seguinte redação A prestação de serviço compreende toda atividade lícita de serviço especializado realizado com liberdade técnica sem subordinação e mediante certa retribuição A proposta é até louvável visando a esclarecer o conteúdo do negócio em questão diante da operabilidade um dos baluartes da atual codificação Entretanto a proposta perde um pouco de relevância prática diante da tese do diálogo das fontes Isso porque a proposta pretende afastar a caracterização do negócio como um contrato de trabalho Surge então a indagação seria interessante alterar o comando legal uma vez que a Justiça do Trabalho passou a ter competência para apreciar a matéria nos casos envolvendo a prestação de serviço por pessoa natural A resposta parece ser negativa Para os casos envolvendo a prestação de serviço por pessoa jurídica a alteração até se justificaria Mas é melhor deixar o dispositivo como está eis que não há prejuízos práticos com a sua atual redação Ainda quanto à natureza jurídica da prestação de serviços foi mencionado que se trata de um contrato informal que pode ser celebrado de forma verbal Em complemento preceitua o art 595 do CC Art 595 No contrato de prestação de serviço quando qualquer das partes não souber ler nem escrever o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas A norma em questão pretende dar uma maior segurança ao negócio celebrado na situação descrita É pertinente deixar claro que o Código Civil de 2002 diminuiu o número de testemunhas para provar o contrato que era de quatro conforme o art 1217 do Código Civil anterior A redução do número de testemunhas está de acordo com a busca da facilitação do Direito Privado princípio da operabilidade Não se pode esquecer que no caso específico do contrato de emprego regido pelas normas trabalhistas especiais o negócio é provado pelas anotações na carteira de trabalho de acordo com o art 13 da CLT Quanto ao preço ou salário civil enuncia o art 596 do CC que ele sempre deve estar presente para a própria configuração do contrato Isso porque não tendo sido estipulada a remuneração e não havendo acordo entre as partes a retribuição será fixada por arbitramento segundo o costume do lugar o tempo de serviço e sua qualidade O dispositivo pode perfeitamente dialogar com o art 460 da CLT in verbis Art 460 Na falta de estipulação de salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que na mesma empresa fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante Como é notório reafirmese que não se pode falar em prestação de serviços se não houver remuneração o que é herança da antiga vedação do trabalho escravo Em virtude desse mesmo motivo o Código Civil estabelece que a duração do contrato está limitada a quatro anos no máximo art 598 do CC Ainda quanto ao art 596 do CC2002 o dispositivo mantém relação direta com a função social do contrato e com a boafé objetiva A relação com a função social pode ser sentida pela vedação do enriquecimento sem causa O contrato de prestação de serviços não pode gerar injustiça social ou onerosidade excessiva eficácia interna da função social conforme o Enunciado n 360 CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil Em reforço não havendo acordo entre as partes quanto à remuneração o arbitramento judicial do salário deve levar em conta a realidade social A boafé objetiva pode ser percebida pela grande similaridade entre a parte final do dispositivo e o art 113 do mesmo Código Civil de 2002 que prevê que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos e costumes do lugar da celebração Esse último comando legal traz a função interpretativa da boafé objetiva Por fim podese perceber pelo art 596 do CC a confirmação da tese de que a real função do contrato não é a segurança jurídica mas sim atender aos interesses da pessoa o que está de acordo com a tendência de personalização do Direito Privado sempre defendida Em complemento essa análise da prestação de serviços de acordo com o contexto da sociedade pode ser percebida pelo teor do art 597 do CC pois a retribuição pagarseá depois de prestado o serviço se por convenção ou costume não houver de ser adiantada ou paga em prestações Observese que o pagamento ao final da prestação é preceito de ordem privada podendo a remuneração ser adiantada pelo próprio permissivo legal Em algumas atividades como na prestação de serviços jurídicos é comum a antecipação da remuneração especialmente de forma parcial a título de adiantamento Na verdade o que ditará o conteúdo negocial é a confiança existente entre as partes a boafé Entretanto se a forma de pagamento estipulada entre as partes produzir uma situação injusta o contrato merecerá revisão Assim como ocorre com os demais contratos a prestação de serviços não pode trazer situação de onerosidade excessiva Ainda quanto ao art 597 do CC a exemplo do que ocorre com o dispositivo que o antecede o costume mencionado é o secundum legem segundo a lei Como mencionado anteriormente o Código Civil de 2002 continua limitando o prazo da prestação de serviços em quatro anos art 598 o que é consagração da velha regra romana de que o negócio em questão não pode ser perpétuo nemo potest locare opus in perpetuum É a exata redação do dispositivo em questão Art 598 A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta ou se destine à execução de certa e determinada obra Neste caso decorridos quatro anos darseá por findo o contrato ainda que não concluída a obra Doutrina e jurisprudência sempre se posicionaram no sentido de que havendo fixação de prazo superior o contrato deve ser reputado extinto em relação ao excesso ocorrendo redução temporal DINIZ Maria Helena Código 2004 p 517 LÔBO Paulo Luiz Netto Código Civil 2004 p 365 Diante do princípio da conservação dos contratos esse entendimento deve ainda ser aplicado buscando a preservação da autonomia privada A extinção negocial sempre deve ser o último caminho a ser percorrido a ultima ratio Porém há entendimento segundo o qual a norma não se aplica às pessoas jurídicas eis que a hipótese foge dos fins sociais que justificaram a proibição Nesse ínterim vejamos julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo Prestação de serviços Cominatória Indenizatória Cerceamento de defesa Ausência Contrato de prestação de serviços Desinteresse na renovação Prazo contratual desobedecido Artigo 598 do Código Civil Inaplicabilidade a contratantes pessoas jurídicas Vigência e validade Fornecimento de energia elétrica Obrigação contratual Multa devida Procedência mantida Assistência Judiciária Gratuita Pessoa jurídica Filantropia Assistência social Benefício concedido Preliminar rejeitada Recurso parcialmente provido TJSP Apelação 90818952020068260000 Acórdão 5138991 São José dos Campos 29ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ferraz Felisardo j 18052011 DJESP 07062011 Com o devido respeito não se filia ao posicionamento constante do acórdão eis que a regra do art 598 do CC é preceito de ordem pública não podendo ser contrariado por convenção entre as partes não importando quem elas sejam De toda sorte reforçando essa corrente à qual não se filia na I Jornada de Direito Comercial evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em outubro de 2012 aprovouse enunciado doutrinário segundo o qual nos contratos de prestação de serviços nos quais as partes contratantes forem empresárias e a função econômica 1123 do contrato estiver relacionada à exploração de atividade empresarial as partes poderão pactuar prazo superior aos citados quatro anos Enunciado n 32 Em suma a contratação de prazo diverso não constituiria violação à regra do art 598 do Código Civil Notase assim que a aplicação da norma civil vem sendo colocada em xeque em algumas situações concretas Ainda com relação ao art 598 do Código Civil vale comentar as hipóteses em que é celebrado um contrato de prestação de serviço com a mencionada limitação de tempo com o intuito de mascarar um verdadeiro contrato de trabalho com todos os elementos da relação de emprego Em casos tais pode ser aplicado o art 167 do CC havendo simulação Assim sendo a prestação de serviço negócio simulado é nula mas será válido o contrato de emprego negócio dissimulado gerando o negócio efeitos como este último Essas são as regras quanto ao contrato de prestação de serviços previstas no Código Civil de 2002 cabendo ainda estudar a sua extinção A extinção da prestação de serviço e suas consequências jurídicas A primeira norma que trata da extinção do contrato de prestação de serviço é o art 599 do CC Por esse comando legal sendo o referido negócio celebrado sem prazo não podendo o elemento temporal ser retirado da sua natureza ou do costume do lugar poderá qualquer uma das partes a seu arbítrio e mediante prévio aviso resolver o contrato Desse modo não havendo prazo especificado a prestação de serviço deve ser considerada como celebrada por prazo indeterminado É muito importante aprofundar o estudo desse dispositivo esclarecendo alguns pontos Primeiro esclareçase que não há qualquer conflito do art 599 com relação ao art 598 do CC Desse modo o prazo máximo a ser estipulado é o de quatro anos Não havendo prazo previsto pelas partes reputase o negócio como de prazo indeterminado cabendo o citado direito à extinção Segundo cumpre destacar uma questão técnica relevante A norma em questão menciona a possibilidade de resolução Todavia não se trata de resolução propriamente dita mas de resilição unilateral Isso porque a resolução é uma forma de extinção do contrato por motivo posterior à celebração e em virtude de descumprimento Contudo podese perceber que o comando legal não trata de descumprimento mas sim de um direito potestativo que a parte tem em relação à extinção nos termos do art 473 caput do Código Civil em vigor Podese falar ainda em denúncia vazia de forma unilateral Reconhecendo tratarse de resilição unilateral transcrevese decisão do Tribunal Gaúcho relativa à prestação de serviços presente em contrato de transporte Transporte Ação de indenização por danos morais materiais e lucros cessantes Contrato verbal de prestação de serviço Resilição unilateral Cabimento 1 Tendo o próprio autor informado na petição inicial que foi previamente comunicado pela parteré mediante seus prepostos da intenção de ser resilido o contrato verbal pactuado restou atendido o disposto art 599 do Código Civil que não prevê forma especial para a sua realização 2 Não há falar em indenização a título de danos morais materiais e lucros cessantes levando em conta que o autor teve conhecimento na forma da legislação aplicável ao caso sub judice de que a contratação seria desfeita Apelação desprovida TJRS Acórdão 70021841663 Santa Cruz do Sul 11ª Câmara Cível Rel Des Voltaire de Lima Moraes j 25062008 DOERS 08072008 p 39 Outros arestos seguem a mesma trilha associando o preceito à resilição unilateral por todos TJSP Apelação 00327519520038260564 Acórdão 6999798 São Bernardo do Campo 17ª Câmara de Direito Privado Rel Des Nelson Jorge Júnior j 04092013 DJESP 19092013 TJSC Apelação Cível 20070403829 Coronel Freitas Câmara Especial Regional de Chapecó Rel Des Subst Jorge Luis Costa Beber j 24052011 DJSC 08062011 p 563 TJSP Apelação 9136371 0820068260000 Acórdão 5453118 Araraquara 2ª Câmara de Direito Privado Rel Des Aguilar Cortez j 02082011 DJESP 13102011 e TJGO Apelação Cível 200903215556 Goiânia Rel Des Vítor Barboza Lenza DJGO 29042010 p 202 Não se pode esquecer que diante da presença de uma resilição unilateral tem plena a b c aplicação o parágrafo único do art 473 da codificação material que posterga o seu momento diante da existência de investimentos consideráveis realizados no contrato Reafirmese a relação do último comando com os princípios sociais contratuais da boafé objetiva e da função social dos contratos Como terceiro ponto é interessante analisar o parágrafo único do art 599 do CC que traz prazos específicos para a denúncia do contrato ou seja prazos para o aviso prévio a saber com antecedência de oito dias se a retribuição se houver fixado por tempo de um mês ou mais com antecipação de quatro dias se a retribuição se tiver ajustado por semana ou quinzena de véspera quando se tenha contratado por menos de sete dias Constatase que o comando legal consagra prazos para o exercício do dever de informar pela parte um dos deveres anexos ou laterais relacionados à boafé objetiva Aplicamse tais prazos tanto ao prestador quanto ao tomador de serviços diante da proporcionalidade das prestações que deve estar presente nas relações contratuais visando ao seu equilíbrio Não sendo respeitados os prazos para o aviso prévio poderá a outra parte pleitear perdas e danos nos moldes dos arts 402 a 404 do CC2002 e sem prejuízo dos danos imateriais Fazendo importante confrontação quanto ao aviso prévio do contrato de emprego é forçoso apontar que esse é de oito dias se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior e de trinta dias se o salário for pago por quinzena ou mês art 487 da CLT Além da prestação de serviço sem prazo é possível que o contrato tenha um prazo determinado Nesse caso o art 600 do CC enuncia que não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço por culpa sua deixou de servir Quanto a esse dispositivo tem razão Washington de Barros Monteiro quando comenta que se o prestador deixa de servir por motivo estranho à sua vontade ou sem culpa como por exemplo enfermidade convocação para o serviço militar sorteio como jurado requisição para trabalhos eleitorais serviços públicos etc o respectivo tempo é computado no prazo contratual mas o tempo em que o prestador deixa de servir por sua culpa exclusiva por exemplo viagem de recreio ausência deliberada ao trabalho simulação de doença não se conta no prazo contratual que terá destarte de ser completado Curso 2003 p 219 Em complemento não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho entenderseá que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições art 601 do CC Há regra semelhante na CLT no art 456 parágrafo único a saber À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito entenderseá que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal Não sendo o caso do que consta dos dispositivos em questão o contrato deverá ser reputado extinto a partir do momento em que o serviço for prestado a contento De qualquer forma a interpretação do que sejam forças e condições não pode perder de vista a dignidade humana que goza de proteção constitucional art 1º inc III da CF1988 Os arts 602 e 603 do Código Civil trazem regras específicas quanto à rescisão do contrato de prestação de serviço que merecem ser estudadas de forma detalhada Pelo primeiro artigo o prestador de serviço contratado por tempo certo ou por obra determinada não pode se ausentar ou se despedir sem justa causa antes de preenchido o tempo ou concluída a obra Se o prestador se despedir sem justa causa terá direito à retribuição vencida mas deverá pagar perdas e danos ao tomador de serviços O mesmo vale se o prestador for despedido por justa causa Há regra semelhante no art 480 da CLT nos seguintes termos havendo termo estipulado o empregado não se poderá desligar do contrato sem justa causa sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem De acordo com o segundo dispositivo legal art 603 do CC se o prestador de serviço for despedido sem justa causa a outra parte será obrigada a pagarlhe por inteiro a retribuição vencida e por metade a que lhe tocaria de então até o termo legal do contrato O valor correspondente à metade da prestação de serviços serve como antecipação das perdas e danos materiais No tocante aos danos morais lembrese que podem ser pleiteados independentemente do que consta do dispositivo eis que os danos imateriais não admitem qualquer tipo de tarifação ou tabelamento o que é consagração do princípio da reparação integral dos danos que pode ser retirado do art 5º incs V e X da CF1988 Para ilustrar aplicando o art 603 do CC seguem duas ementas da jurisprudência paulista Cessão de direitos artísticos e prestação de serviços profissionais Pleito de rescisão contratual formulado por artista cumulado com indenização por danos materiais e morais Reconvenção com pedido de resolução da avença por culpa do autor Pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso Não cabimento Hipótese prevista no artigo 520 inciso IV do Código de Processo Civil Ausência dos requisitos do artigo 558 do mesmo diploma legal Rescisão unilateral do contrato por meio de notificação extrajudicial fundada em aventado inadimplemento contratual do autor Impossibilidade Necessidade de prévia rescisão judicial Violação de cláusulas contratuais por parte do corréu Juarez Resolução do ajuste por culpa deste Multa contratual devida Valor reconhecido pelo próprio autor como excessivo Cabimento em montante inferior ao estipulado na avença Lucros cessantes Ocorrência Resolução do contrato antes do prazo final convencionado Indenização calculada nos termos do art 603 do CC Indenização por dano moral igualmente cabível Desídia do produtor no gerenciamento da carreira do artista Honorários advocatícios em pleito reconvencional Verba devida Independência entre ação principal e reconvenção Apelo dos réus desprovido acolhido em parte o do autor TJSP Apelação 00710155020058260100 9ª Câmara de Direito Privado Rel Galdino Toledo Júnior j 05052015 data de publicação 05052015 Ação de prestação de serviços de manutenção de paisagismo Rescisão unilateral pelo contratante após prorrogação por período determinado Condenação do contratante ao pagamento de metade da remuneração do período de junho a dezembro de 2005 Aplicação do artigo 603 do novo Código Civil Sentença mantida Recurso não provido TJSP Apelação 992070317630 Acórdão 4405716 São Paulo 33ª Câmara de Direito Privado Rel Des Eros Piceli j 29032010 DJESP 23042010 Ato contínuo de estudo anotese que na I Jornada de Direito Comercial do CJFSTJ aprovouse proposta doutrinária segundo a qual nos contratos de prestação de serviços entre empresários é lícito às partes pactuarem para a hipótese de denúncia imotivada do contrato multas superiores àquelas previstas no art 603 do Código Civil Enunciado n 33 De toda sorte se a multa for exagerada na opinião deste autor caberá a redução preconizada pelo art 413 do CC2002 Constam propostas de alteração dos arts 602 e 603 do CC do mesmo modo por intermédio do PL 7312 de 07112002 Pelas propostas o primeiro dispositivo ficaria com a seguinte redação Art 602 O prestador de serviço contratado por tempo certo ou por obra determinada não se pode ausentar ou denunciar imotivadamente antes de preenchido o tempo ou concluída a obra Parágrafo único Se denunciar imotivadamente terá direito à retribuição vencida mas responderá por perdas e danos ocorrendo o mesmo se denunciado motivadamente o contrato O segundo dispositivo seria alterado para os seguintes termos Art 603 Se denunciado imotivadamente o contrato pelo contratante este será obrigado a pagar ao prestador do serviço por inteiro a retribuição vencida e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato destacamos As propostas mais uma vez são do jurista Jorge Salomo Conforme anotações da doutrina as proposições pretendem adequar os dispositivos a uma linguagem mais apropriada aos contratos de natureza civil desprezando expressões típicas da legislação trabalhista principalmente o termo justa causa substituindoa por denúncia motivada e imotivada expressões que trazem a ideia de resilição unilateral ALVES Jones Figueirêdo e DELGADO Mário Luiz Código 2005 p 290 Mais uma vez entendemos que as propostas perdem razão de importância diante da Emenda Constitucional 452004 pois a competência para apreciar questões envolvendo o contrato de prestação de serviços em que há um trabalhador passou a ser da Justiça do Trabalho repitase quando o serviço for prestado por pessoa a b c d e f g h i j k l m natural ou por profissional liberal Por tal motivo na opinião deste autor as atuais redações não só devem ser mantidas como também podem ser utilizadas as razões previstas no art 482 da CLT para a justa causa também para a rescisão do contrato envolvendo a prestação de serviços por pessoa natural diálogo das fontes Art 482 Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador ato de improbidade incontinência de conduta ou mau procedimento negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado ou for prejudicial ao serviço condenação criminal do empregado passada em julgado caso não tenha havido suspensão da execução da pena desídia no desempenho das respectivas funções embriaguez habitual ou em serviço violação de segredo da empresa ato de indisciplina ou de insubordinação abandono de emprego ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa ou ofensas físicas nas mesmas condições salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem prática constante de jogos de azar perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão em decorrência de conduta dolosa do empregado incluído pela Lei 134672017 Parágrafo único Constitui igualmente justa causa para a dispensa de empregado a prática devidamente comprovada em inquérito administrativo de atos atentatórios à segurança nacional Isso porque a expressão justa causa constante do Código Civil de 2002 constitui uma cláusula geral podendo a CLT auxiliar no seu preenchimento Com isso fazse um diálogo entre a CLT e o Código Civil no sentido de uma complementaridade entre as leis Repisese contudo que os comandos legais previstos na lei trabalhista caso do último transcrito somente serão aplicados para os casos em que o prestador de serviços for pessoa natural Para os casos em que o prestador é pessoa jurídica não haverá tal incidência Para esses últimos casos o dispositivo da CLT não tem o condão de preencher a cláusula geral justa causa que consta da atual codificação por razões óbvias Em síntese nessas situações a expressão com justa causa pode ser entendida como denúncia motivada o termo sem justa causa pode ser tido como denúncia imotivada Tal interpretação aliás já conta do enunciado doutrinário aprovado na I Jornada de Direito Comercial aqui citado Enunciado n 33 Ainda no que concerne à extinção do contrato findo o negócio pelo seu termo final o prestador de serviço tem o direito de exigir da outra parte a declaração de que o contrato está extinto Igual direito lhe cabe se for despedido sem justa causa ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço art 604 do CC O dispositivo está sintonizado com o direito à informação anexo à boafé objetiva Também está sendo proposta alteração desse dispositivo que passaria a ter a seguinte redação Art 604 Findo o contrato o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo Igual direito lhe cabe se a outra parte denunciar imotivadamente o contrato ou se o prestador de serviço tiver motivo justo para deixar o serviço PL 7312 de 07112002 A razão mais uma vez tende a retirar a expressão justa causa que é comum das relações de emprego Conforme já comentado quanto às demais propostas de alteração não há como concordar com mais esta proposição diante da entrada em vigor da EC 452004 e da aplicação da tese do diálogo das fontes O art 605 do Código Civil em vigor enuncia que o tomador ou aquele a quem os serviços são prestados não poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados Por outra via o prestador de serviços sem a concordância da outra parte não poderá substituirse para a atuação contratada O dispositivo veda a cessão de contrato sem que haja autorização para tanto uma vez que a prestação de serviços é intuitu personae ou seja é um contrato personalíssimo em relação a ambas as partes Em reforço a cessão de contrato somente é possível havendo autorização para tanto Além da invalidade ou ineficácia a cessão sem autorização pode gerar a rescisão do contrato com a imputação civil dos danos art 391 do CC Caso o serviço seja prestado por quem não possui título de habilitação ou por quem não satisfaça outros requisitos estabelecidos em lei não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado Mas se do negócio assim celebrado resultar benefício para a outra parte o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável desde que tenha agido com boafé art 606 do CC A primeira parte do comando legal veda o enriquecimento sem causa uma vez que a pessoa que não tem a habilidade exigida não terá direito à remuneração que caberia a um perito Por outro lado se a pessoa prestou o serviço a contento e de boafé caberá ao juiz por equidade fixar uma remuneração dentro dos limites do razoável Essa segunda parte do dispositivo valoriza a boafé objetiva Ainda no que interessa a essa situação o parágrafo único do art 606 prevê que não se aplica essa segunda parte do dispositivo na hipótese em que a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública como é o caso de serviços da área da saúde médicos dentistas enfermeiros auxiliares de enfermagem entre outros Não há dúvidas de que a norma em questão tem um sentido ético muito importante pois veda o exercício irregular de profissão ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Código 2005 p 291 Foi esclarecido que a prestação de serviços é um negócio jurídico personalíssimo Sendo assim o contrato de prestação de serviço encerrase com a morte de qualquer uma das partes art 607 do CC O mesmo dispositivo estabelece que a prestação de serviços termina ainda a b c d e pelo escoamento do prazo pela conclusão da obra pela rescisão do contrato mediante aviso prévio resilição unilateral por inadimplemento de qualquer das partes resolução ou pela impossibilidade da continuação do contrato motivada por força maior Prescreve o art 608 do Código Civil em vigor que Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço pelo ajuste desfeito houvesse de caber durante dois anos Esse dispositivo merece comentários importantes em virtude da relação indeclinável que guarda com os princípios sociais contratuais De início o comando legal traz aquilo que se denomina tutela externa do crédito reconhecida pelo Enunciado n 21 CJFSTJ como conceito relacionado com a função social do contrato Pela tutela externa do crédito é possível responsabilizar um terceiro que desrespeita o contrato que despreza a sua existência e a sua importante função social O art 608 do CC determina a prefixação da indenização pelos danos materiais devida pelo terceiro à parte contratante Relativamente aos danos morais ressaltese que não podem ser tarifados diante do princípio da especialidade segunda parte da isonomia constitucional e da reparação integral dos danos A relação do art 608 do CC com a boafé objetiva também é flagrante uma vez que o aliciador desrespeita esse princípio ao intervir no contrato mantido entre outras duas partes Age portanto em abuso de direito em sede de autonomia privada sendo a sua responsabilidade de natureza objetiva Enunciado n 37 CJFSTJ A inovação do dispositivo é notável pois o seu correspondente no CC1916 o art 1235 previa aquele que aliciar pessoas obrigadas a outrem por locação de serviços agrícolas haja ou não instrumento deste contrato pagará em dobro ao locatário prejudicado a importância que ao locador pelo ajuste desfeito houvesse de caber durante 4 quatro anos A aplicação anterior era restrita aos contratos agrários de locação de serviços agrícolas Agora não mais tendo aplicação a qualquer contrato de prestação de serviços o que pode até abranger os contratos desportivos celebrados com técnicos e jogadores de futebol Ademais a aplicação direta desse novel comando legal pode ocorrer no famoso e notório caso do cantor de pagode que foi aliciado por uma cervejaria enquanto mantinha contrato de publicidade com outra A empresa aliciadora respondera perante a parte contratual por desprezar a existência do contrato função externa da função social dos contratos Esse exemplo é meramente didático pronunciado para fins de magistério para a compreensão da matéria Não se pretende assim dar pareceres sobre o caso que ainda corre perante o Poder Judiciário Vale lembrar e aprofundar a propósito que a Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou a situação descrita na Apelação 9112793 792007826000 conforme acórdão proferido em 12 de junho de 2013 e relatado pelo Desembargador Mônaco da Silva Frisese que o julgado está fundamentado na função social do contrato e no art 209 da Lei 92791996 que trata da concorrência desleal e não no art 608 do CC2002 Essa não fundamentação na opinião deste autor não prejudica o seu conteúdo Conforme se extrai do voto prevalecente assim resta evidente que a requerida ao aliciar o cantor ainda na vigência do contrato e veicular a campanha publicitária com referência direta à campanha produzida anteriormente pela autora causoulhe prejuízos porque por óbvio foram inutilizados todos os materiais já produzidos pela requerente com tal campanha e perdidos eventuais espaços publicitários já adquiridos e não utilizados O art 421 do Código Civil prevê o princípio da função social do contrato ao prescrever que A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato Ora tal princípio não observado pela requerida ao aliciar o cantor contratado pela requerente e ao se comprometer a pagar eventual indenização que Zeca Pagodinho viesse a ser condenado Ademais a cooptação exercida pela ré constituiu patente ato de concorrência desleal vedada pelo direito pátrio o que impõe a sua responsabilidade pelos danos causados à autora Complementese que o decisum revê o entendimento da sentença de primeiro grau que afastava o direito de indenização por não existir qualquer relação contratual direta entre as cervejarias De fato o julgamento monocrático deveria ser mesmo afastado por revelar completo desconhecimento quanto à amplitude do princípio da 113 1131 função social do contrato especialmente em relação à sua eficácia externa Encerrando o tratamento da prestação de serviços determina o art 609 do CC que a alienação do prédio agrícola onde a prestação dos serviços se opera não importa a rescisão do contrato ressalvandose ao prestador de serviço a opção entre continuá lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante Para Marco Aurélio Bezerra de Melo o dispositivo traz mais uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais ao gerar uma obrigação com eficácia real para o adquirente do prédio agrícola caso o prestador de serviços rurais queira continuar executando a sua atividade no imóvel alienado Registrese que a lei defere ao prestador de serviços direito potestativo de optar entre continuar com o contrato anterior ou permanecer com seu trabalho no prédio agrícola Novo 2004 p 309 É de se concordar com as palavras do autor e desembargador fluminense Com a análise desse dispositivo encerrase o estudo da prestação de serviço tratada no Código Civil de 2002 O CONTRATO DE EMPREITADA Conceito e natureza jurídica O contrato de empreitada locatio operis sempre foi conceituado como uma forma especial ou espécie de prestação de serviço Por meio desse negócio jurídico uma das partes empreiteiro ou prestador obrigase a fazer ou a mandar fazer determinada obra mediante uma determinada remuneração a favor de outrem dono de obra ou tomador Mesmo sendo espécie de prestação de serviço com esse contrato a empreitada não se confunde principalmente quanto aos efeitos conforme poderá ser percebido a partir de então Interpretando o que há de melhor na doutrina MONTEIRO Washington de Barros Curso 2003 p 224 DINIZ Maria Helena Código 2005 p 462 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições 2004 p 316 podem ser apresentadas três modalidades de empreitada analisando o art 610 do atual Código Civil a b c Empreitada sob administração é aquela em que o empreiteiro apenas administra as pessoas contratadas pelo dono da obra que também fornece os materiais Empreitada de mão de obra ou de lavor é aquela em que o empreiteiro fornece a mão de obra contratando as pessoas que irão executar a obra Os materiais contudo são fornecidos pelo dono da obra Empreitada mista ou de lavor e materiais é aquela em que o empreiteiro fornece tanto a mão de obra quanto os materiais comprometendose a executar a obra inteira Nesse caso o empreiteiro assume obrigação de resultado perante o dono da obra Conforme 1º do art 610 do CC a obrigação de fornecer materiais não pode ser presumida resultando da lei ou da vontade das partes No que concerne à natureza jurídica do negócio jurídico em questão tratase de um contrato bilateral sinalagmático oneroso comutativo consensual e informal O que se percebe é que as suas características são as mesmas da prestação de serviço diante da grande similaridade entre os dois negócios jurídicos eis que a empreitada pode sim ser encarada como uma espécie de prestação de serviço Não se pode confundir o contrato de empreitada com o de elaboração de um simples projeto de uma obra assumido por um engenheiro ou arquiteto Nesse sentido prescreve o 2º do art 610 do CC que o contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executálo ou de fiscalizarlhe a execução Na prática portanto a pessoa que elabora o projeto não é a mesma que desenvolve ou toca a obra em regra Isso reforça a tese de que a própria empreitada não pode ser presumida Nas hipóteses em que um profissional executa esse projeto haverá uma prestação de serviço que pode ou não ser caracterizada como relação de consumo ou relação de trabalho o que transfere a competência para a apreciação da Justiça do Trabalho no último caso Superada essa análise preliminar passase ao estudo específico das regras relacionadas com a empreitada previstas no Código Civil de 2002 Antes apenas cumpre esclarecer que na I Jornada de Direito Comercial evento promovido pelo 1132 Conselho da Justiça Federal no ano de 2012 aprovouse proposta segundo a qual com exceção da garantia contida no artigo 618 do Código Civil os demais artigos aplicáveis especialmente ao contrato de empreitada aplicarseão somente de forma subsidiária às condições contratuais acordadas pelas partes de contratos complexos de engenharia e construção Enunciado n 34 Tais contratos complexos são estudados pela disciplina Direito Comercial ou Empresarial Regras específicas quanto à empreitada no Código Civil de 2002 De início prescreve o art 611 da norma geral privada em vigor que na hipótese de o empreiteiro fornecer os materiais correrão por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra a contento de quem a encomendou se este não estiver em mora de receber Mas se o dono da obra estiver em atraso no recebimento por sua conta correrão os riscos Complementando estatui o art 612 do Código Civil que se o empreiteiro só forneceu mão de obra todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono Pela soma dos dois artigos notase que a obrigação do empreiteiro é de resultado quando a empreitada for mista Por outro lado sendo a empreitada de lavor a obrigação do empreiteiro será de meio ou de diligência Isso faz com que a responsabilidade do empreiteiro em face do dono da obra seja objetiva na empreitada mista e subjetiva ou dependente de culpa na empreitada de mão de obra Na verdade a responsabilidade do empreiteiro em face do dono da obra já é objetiva pelo que consta do Código de Defesa do Consumidor que trata da responsabilidade pelo vício e pelo fato do produto e do serviço nos seus arts 18 e 14 Para a subsunção dessas regras porém é preciso estar configurada a relação de consumo ou seja que o empreiteiro seja profissional na sua atividade e o dono da obra destinatário final do serviço STJ REsp 706417RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 13022007 DJ 12032007 p 221 Na ótica do CDC se o serviço for prestado por um profissional liberal a sua responsabilidade é subjetiva no caso de fato do serviço art 14 4º do CDC Mas exceção deve ser feita se o empreiteiro assumiu obrigação de resultado sendo a empreitada mista Essas conclusões foram retiradas da aplicação da tese do diálogo das fontes e da incidência da norma consumerista Em complemento ainda no que concerne às regras específicas da responsabilidade do empreiteiro em relação ao dono da obra determina o art 617 do Código Civil em vigor que o empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu se por imperícia ou negligência os inutilizou O dispositivo traz hipótese de responsabilização mediante culpa pela menção à imperícia e à negligência responsabilidade subjetiva Também quanto à responsabilidade do empreiteiro sendo a empreitada unicamente de lavor se a coisa perecer antes de ser entregue sem mora do dono nem culpa do empreiteiro este perderá a retribuição a que tem direito No entanto se o empreiteiro provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamou contra a sua quantidade ou qualidade não perderá a retribuição art 613 do CC Uma regra que sempre é comentada e estudada quanto à responsabilidade do empreiteiro em relação ao dono da obra é a constante no art 618 do atual Código Civil a saber Art 618 Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis o empreiteiro de materiais e execução responderá durante o prazo irredutível de cinco anos pela solidez e segurança do trabalho assim em razão dos materiais como do solo Parágrafo único Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito O dispositivo traz dois prazos diferentes tendo grande relevância prática No caput está previsto um prazo de garantia legal específico para os casos de empreitada a ser respeitado pelo empreiteiro O prazo de cinco anos referese à estrutura do prédio à sua solidez e à segurança do trabalho prazo decadencial Em relação ao parágrafo único filiamonos à corrente doutrinária que aponta que o prazo específico para a resolução redibição do negócio celebrado é de 180 dias contados do aparecimento do problema desde que o direito esteja fundado na presença do vício mencionado no caput ou seja um problema estrutural do prédio Esse prazo é também decadencial pois a ação redibitória é essencialmente constitutiva negativa Por outra via para que o dono da obra pleiteie perdas e danos em decorrência de alguma conduta lesiva provocada pelo empreiteiro deve ser aplicado o art 206 3º V do CC prazo prescricional de 3 anos em caso de sua responsabilidade extracontratual ou mesmo o art 27 do CDC prazo prescricional de 5 anos havendo relação jurídica de consumo Compartilhase assim do entendimento de José Fernando Simão Aspectos 2005 p 379 No mesmo sentido prevê o Enunciado n 181 CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil que O prazo referido no art 618 parágrafo único do CC referese unicamente à garantia prevista no caput sem prejuízo de poder o dono da obra com base no mau cumprimento do contrato de empreitada demandar perdas e danos Na opinião do presente autor deve ser tida como superada a Súmula 194 do STJ de 1997 que consagrava um prazo prescricional de vinte anos para se obter do construtor indenização por defeitos da obra No que concerne ao prazo para se pleitear indenização por descumprimento contratual que ocasiona prejuízos responsabilidade civil contratual este autor está filiado à posição do STJ que aplica o prazo geral de dez anos do art 205 do Código Civil de 2002 Nos termos de correta ementa do Tribunal da Cidadania Possibilidade de responsabilização do construtor pela fragilidade da obra com fundamento tanto no art 1245 do CCB1916 art 618 CCB2002 em que a sua responsabilidade é presumida ou com fundamento no art 1056 do CCB1916 art 389 CCB2002 em que se faz necessária a comprovação do ilícito contratual consistente na máexecução da obra Enunciado n 181 da III Jornada de Direito Civil Na primeira hipótese a prescrição era vintenária na vigência do CCB1916 cf Súmula 194 do STJ passando o prazo a ser decadencial de 180 dias por força do disposto no parágrafo único do art 618 do CC2002 Na segunda hipótese a prescrição que era vintenária na vigência do CCB1916 passou a ser decenal na vigência do CCB2002 Precedente desta Turma O termo inicial da prescrição é a data do conhecimento das falhas construtivas sendo que a ação fundada no art 1245 do CCB1916 art 618 CCB2002 somente é cabível se o vício surgir no prazo de cinco anos da entrega da obra 6 Inocorrência de prescrição ou decadência no caso concreto STJ REsp 1290383SE 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 11022014 DJe 24022014 Na mesma linha mais recentemente merece colação em destaque outro acórdão superior que traz interessante debate sobre a incidência de prazo decadencial previsto no Código de Defesa do Consumidor no tratamento relativo aos vícios do produto Direito civil e do consumidor Recurso especial Ação de indenização por danos materiais Promessa de compra e venda de imóvel Embargos de declaração Omissão contradição ou obscuridade Ausência Acórdão recorrido Fundamentação adequada Defeitos aparentes da obra Metragem a menor Prazo decadencial Inaplicabilidade Pretensão indenizatória Sujeição à prescrição Prazo decenal Art 205 do Código Civil É de 90 noventa dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido contado a partir da efetiva entrega do bem art 26 II e 1º do CDC No referido prazo decadencial pode o consumidor exigir qualquer das alternativas previstas no art 20 do CDC a saber a reexecução dos serviços a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço Cuidase de verdadeiro direito potestativo do consumidor cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas positivas ou negativas Quando porém a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória isto é de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel não há incidência de prazo decadencial A ação tipicamente condenatória sujeitase a prazo de prescrição À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por inadimplemento contratual deve incidir o prazo geral decenal previsto no art 205 do CC2002 o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194STJ aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916 Prescreve em vinte anos a ação para obter do construtor indenização por defeitos na obra STJ REsp 1534831DF 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva Rel p Acórdão Min Nancy Andrighi j 20022018 DJe 02032018 No tocante ao prazo prescricional oriundo dessas situações devese entender que em regra no caso de relação civil o seu início se dará a partir da ocorrência do evento danoso ou seja a partir da violação do direito subjetivo conforme o Enunciado n 14 CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil Todavia também merece respaldo na linha do último acórdão a tese que determina que o prazo prescricional tem início do conhecimento da lesão ao direito subjetivo ou seja a teoria actio nata em sua feição subjetiva que vem sendo aplicada pelo STJ nas relações civis ver ainda STJ REsp 830614RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 1º062006 DJ 1º022008 p 1 No caso de relação de consumo o prazo terá justamente início da ocorrência do fato ou do conhecimento de sua autoria art 27 do CDC uma vez que a Lei 80781990 adotou a teoria actio nata A título de exemplo imaginese o caso de um acidente decorrente da obra que causou danos físicos ao seu dono Não se pode esquecer que as regras analisadas até o momento são aplicadas na relação entre o empreiteiro e o dono da obra Mas existem outras regras previstas no Código Civil em vigor Se eventualmente o empreiteiro ou um dos seus prepostos causar dano a terceiros o dono da obra poderá ser responsabilizado se comprovada a culpa do empregado ou preposto arts 932 III e 933 do CC hipótese de responsabilidade objetiva indireta A responsabilidade é ainda solidária entre o dono da obra e o empreiteiro art 942 parágrafo único do CC assegurado o direito de regresso daquele que arcou com o prejuízo em face do culpado art 934 do CC Além disso o construtor ou o dono do prédio responde pela sua ruína que causar danos a terceiros quando restar patente a necessidade de reparos urgentes art 937 do CC A responsabilidade é objetiva também pela aplicação do CDC conforme comentado no Volume 2 desta coleção tanto em relação àqueles que compraram as unidades no prédio quanto em relação a terceiros consumidores equiparados ou bystanders Concluída a obra de acordo com o ajuste ou o costume do lugar o dono é obrigado a recebêla Essa é a regra constante do art 615 do Código Civil em vigor que prevê que o dono da obra poderá rejeitála se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza Nesses casos aplicamse as regras previstas para o inadimplemento da obrigação e da responsabilidade civil contratual previstas entre os arts 389 e 391 da atual codificação Eventualmente poderá o dono da obra requerer abatimento proporcional no preço caso o serviço não tenha sido prestado a contento pelo empreiteiro art 616 do CC A norma tem relação direta com a vedação do enriquecimento sem causa art 884 do CC Aplicandoa pode ser transcrito o seguinte julgado do Tribunal do Paraná Apelação cível Cobrança de contrato de empreitada As provas juntadas aos autos foram devidamente analisadas e valoradas pelo juiz sentenciante Obra com defeitos na estrutura e no acabamento responsabilidade do apelante pela má execução da obra Abatimento no preço Incidência do artigo 616 do Código Civil Recurso desprovido Sentença mantida TJPR Apelação Cível 04832535 Curitiba 7ª Câmara Cível Rel Juiz Convocado Francisco Luiz Macedo Junior DJPR 25072008 p 60 Relativamente ao pagamento da remuneração melhor denominado como preço expressa o art 614 que se a obra constar de partes distintas ou for de natureza das que se determinam por medida o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida ou segundo as partes em que se dividir podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada Essa é a empreitada por medida ad mensuram ou marché sur devis em que a execução do serviço é pactuada pelo empreiteiro e pelo dono da obra em partes O preço da empreitada também pode ser estipulado para a obra inteira ou seja p o r preço global não se levando em conta o fracionamento da atividade desenvolvida pelo empreiteiro ou o resultado da mesma Em casos tais está presente a empreitada marché à forfait Ensina Caio Mário da Silva Pereira que não é incompatível com o parcelamento dessas prestações nem deixa de ser global ou forfaitário o preço pelo fato de ficar ajustado que determinado em função da obra como um conjunto Instituições 2004 p 317 Os dois parágrafos do art 614 complementam o tratamento da matéria O 1º prescreve que tudo o que se pagou presumese verificado De acordo com o 2º o que se mediu presumese verificado se em trinta dias a contar da medição não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização As presunções são relativas iuris tantum admitindo prova ou mesmo previsão em contrário O art 619 do Código Civil em vigor trata da empreitada com preço fixo absoluto e da empreitada com preço fixo relativo Prevê esse comando legal que salvo estipulação em contrário o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra segundo plano aceito por quem a encomendou não terá direito a exigir acréscimo no preço empreitada com preço fixo absoluto Isso mesmo que sejam introduzidas modificações no projeto a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra empreitada com preço fixo relativo Aplicando a ideia de preço fixo absoluto em uma relação de consumo cumpre transcrever interessante decisão do Tribunal de Minas Gerais Apelação cível Ação de indenização Danos materiais Contrato de empreitada Inexecução contratual Dever de reparar os danos Alteração do preço Inadmissibilidade Rescisão do contrato Prova da inadimplência Ônus da prova Obrigase a empreiteira contratada por preço certo e que assumiu o custeio da mão de obra e do material de construção a entregar a obra nos termos ajustados Cabe à construtora realizar previsão de custo utilizando os seus conhecimentos específicos da área bem como da prática no mercado para dar segurança ao consumidor acerca das despesas demandadas sendo vedada a alteração ulterior do preço sob o fundamento de necessidade de acréscimo à obra ou aumento do custo do material ou da mão de obra pois essas oscilações devem ser ponderadas pela empreiteira no momento da formação do ajuste Entendimento que decorre do art 619 do Código Civil em vigor Incumbe à empreiteira o ônus de comprovar o inadimplemento do contratante como motivo justificador de sua negativa em concluir a obra Demonstrado o ilícito contratual o dano e o nexo de causalidade cabe o dever de indenizar podendo ser diferido para cálculo em liquidação por artigos o valor da prestação devida para compensar o autor pelo pagamento total da obra que foi realizada apenas em parte TJMG Acórdão 10024056946403001 Belo Horizonte 14ª Câmara Cível Rel Des Heloisa Combat j 18082006 DJMG 11102006 Eventualmente ainda que não tenha havido autorização escrita o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro todos os aumentos e acréscimos da obra segundo o que for arbitrado se sempre presente à obra por continuadas visitas não podia ignorar o que se estava passando e nunca protestou parágrafo único do art 619 do CC O objetivo da norma é de evitar a onerosidade excessiva por meio da revisão contratual aplicação da teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico de Karl Larenz Desse modo na opinião deste autor o último dispositivo não trata da cláusula rebus sic stantibus ou da teoria da imprevisão a justificar a revisão do contrato Isso porque o comando legal não faz menção a eventos imprevisíveis ou extraordinários a motivar a dita revisão Em suma o art 619 parágrafo único do CC está mais próximo do art 6º V do CDC do que dos arts 317 e 478 do próprio CC Para relembrar a diferença entre esses dispositivos recomendase a releitura do Capítulo 4 da presente obra que trata da revisão contratual Caso ocorra uma diminuição no preço do material ou da mão de obra superior a um décimo do preço global convencionado poderá este ser revisto a pedido do dono da obra para que se lhe assegure a diferença apurada art 620 do CC Tratase de importante inovação mais uma vez visando equilibrar o negócio jurídico celebrado mantendo a sua base estrutural o sinalagma obrigacional Diante da boafé objetiva sem a anuência de seu autor não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado ainda que a execução seja confiada a terceiros Exceção é feita diante da função social dos contratos e das obrigações quando por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica ficar comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária art 621 do CC Mais uma vez como o dispositivo menciona motivos supervenientes e não motivos imprevisíveis acreditamos que ele também está mais próximo do art 6º V do CDC revisão contratual por fato superveniente diante de simples onerosidade excessiva teoria da equidade contratual ou teoria da base objetiva do negócio jurídico do que dos arts 317 e 478 do CC revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva com origem na teoria da imprevisão Em complemento o parágrafo único do art 621 estabelece que a proibição de modificações no projeto aprovado não abrange as alterações de pouca monta ressalvada sempre a unidade estética da obra projetada Para a conclusão do que seja alteração de pouca monta devese analisar caso a caso Como é notório a execução da obra poderá ser transferida a terceiro Isso ocorre por exemplo na empreitada de mão de obra ou de lavor sendo denominada subempreitada que pode ocorrer de forma total ou parcial Entretanto sendo a execução da obra confiada a terceiros a responsabilidade do autor do projeto respectivo desde que não assuma a direção ou fiscalização da obra ficará limitada ao prazo de garantia de cinco anos pela solidez da obra art 618 do CC Essa é a regra constante no art 622 do Código Civil em vigor Mesmo após iniciada a construção poderá o dono da obra suspendêla desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos mais o pagamento de uma indenização razoável calculada em função do que ele teria ganho se concluída a obra art 623 do CC Esse dispositivo legal trata da execução frustrada da obra por decisão do seu dono cumprindolhe indenizar o empreiteiro das despesas que teve dos lucros relativos ao serviço já executado e dos lucros a b c cessantes em face da não conclusão da obra Ademais tratase de hipótese de extinção do contrato Prevê o art 624 do atual Código Civil que suspensa a execução da empreitada sem justa causa responde o empreiteiro por perdas e danos Mais uma vez é de se concordar com a manutenção da expressão justa causa podendo ser aplicadas as regras previstas na CLT por analogia se o empreiteiro não for pessoa jurídica Isso porque como se sabe em casos tais a competência para apreciar a empreitada pode ser da Justiça do Trabalho nesse sentido entre tantos julgados TST Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 17766200201409401 7ª Turma Rel Min Guilherme Augusto Caputo Bastos DJU 20062008 p 291 TJRS Recurso Cível 71002010700 Veranópolis 3ª Turma Recursal Cível Rel Des Eduardo Kraemer j 30062009 DOERS 08072009 p 134 TRT 3ª Região Recurso Ordinário 106200908003001 2ª Turma Rel Des Sebastião Geraldo de Oliveira DJEMG 24062009 TRT 14ª Região Recurso Ordinário 00877200811114001 1ª Turma Rel Des Elana Cardoso DJERO 24042009 p 9 A suspensão da obra está autorizada no art 625 do CC nas seguintes hipóteses Por culpa do dono ou por motivo de força maior evento previsível mas inevitável Quando no decorrer dos serviços se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução resultantes de causas geológicas ou hídricas ou outras semelhantes de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado aqui sim aplicação da teoria da imprevisão Se as modificações exigidas pelo dono da obra por seu vulto e natureza forem desproporcionais ao projeto aprovado ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço Ao contrário do que ocorre com a prestação de serviços o contrato de empreitada em regra não é personalíssimo Nesse sentido prevê o estranho art 626 do CC que o contrato de empreitada não será extinto por morte de qualquer das partes salvo se isso for ajustado em consideração às qualidades pessoais do 1133 a b c d e f g h empreiteiro A exceção é feita justamente para o caso de constar do contrato que o negócio é intuitu personae ou seja personalíssimo em relação ao empreiteiro A estranheza é causada pelo fato de ser a prestação de serviço gênero da empreitada um contrato personalíssimo sendo extinto pela morte de qualquer das partes art 607 do CC Ora a mesma solução deveria ocorrer na empreitada que é espécie daquele contrato Pela solução dada pelo art 626 do CC a presunção é que o filho do empreiteiro também se dedica à mesma atividade de seu pai uma vez que em caso de falecimento do último deverá seguir a obra A encerrar o tratamento da matéria segue o estudo específico da extinção do contrato de empreitada Extinção do contrato de empreitada Conforme ensina Caio Mário da Silva Pereira Instituições 2004 p 325 o contrato de empreitada poderá ser extinto das seguintes formas Pelo seu cumprimento desde que a obra encomendada seja concluída nos exatos termos do pactuado sendo também integralmente pago o preço Pela morte do empreiteiro se o contrato for celebrado intuitu personae Todavia deve ficar claro que em regra o contrato não é extinto pela morte das partes art 626 do CC Pela resilição bilateral em virtude de distrato Pela resolução nos casos de inadimplemento Pela falência do empreiteiro Pela rescisão contratual por parte do dono da obra com a indenização do empreiteiro das despesas e lucros relativos aos serviços já feitos mais indenização razoável calculada em função do que ele teria ganho se concluída a obra art 623 do CC Pela onerosidade excessiva diante de fatos imprevisíveis ou não de acordo comas hipóteses analisadas o que também pode motivar a revisão do contrato Para tanto podem ser invocados os arts 317 478 479 e 480 do CC e o art 6º V da Lei 80781990 Diante da desproporcionalidade entre o vulto e a natureza da obra e as 114 modificações exigidas pelo seu dono a critério do empreiteiro ainda que o dono da obra se disponha a arcar com o acréscimo do preço Com a extinção do contrato de empreitada encerrase o presente capítulo RESUMO ESQUEMÁTICO Importante Com a nova competência da Justiça do Trabalho conforme a Emenda Constitucional 452004 muitos contratos de prestação de serviço e empreitada serão apreciados por essa Justiça Especializada Devese buscar um diálogo de complementaridade entre as normas previstas no Código Civil e na CLT aplicação da tese do diálogo das fontes Prestação de serviço Conceito O contrato de prestação de serviços locatio operarum pode ser conceituado como o negócio jurídico pelo qual alguém o prestador comprometese a realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito no interesse de outrem o tomador mediante certa e determinada remuneração Natureza jurídica Contrato bilateral oneroso consensual comutativo e informal Regras importantes quanto à prestação de serviço A remuneração é obrigatória na prestação de serviços podendo ser denominada preço ou salário civil Não havendo acordo quanto à remuneração esta será fixada por arbitramento ou de acordo com o costume do lugar o tempo do serviço e sua qualidade art 596 do CC A prestação de serviço não poderá ser convencionada por mais de quatro anos art 598 do CC O art 599 do CC traz prazos especiais para o aviso prévio pelas partes Os arts 601 e 602 do CC trazem regras quanto à extinção do contrato havendo justa causa ou não As normas da CLT podem ser utilizadas para preencher o conceito de justa causa se o serviço for prestado por pessoa natural O art 608 do CC trata da tutela externa do crédito conceito que mantém a b c relação direta com a função social dos contratos Aquele que aliciar pessoas obrigadas por contrato escrito a prestar serviços a outrem pagará à parte prejudicada o correspondente a dois anos de prestação de serviço a título de danos materiais A extinção do contrato de prestação de serviços pode se dar pelas seguintes formas básicas a pelo escoamento do prazo b pela conclusão da obra c pela rescisão do contrato mediante aviso prévio d por inadimplemento de quaisquer das partes ou e pela impossibilidade da continuação do contrato motivada por força maior Empreitada Conceito O contrato de empreitada locatio operis é aquele pelo qual uma das partes empreiteiro ou prestador obrigase a fazer ou a mandar fazer determinada obra mediante uma determinada remuneração a favor de outrem dono de obra ou tomador Mesmo sendo espécie de prestação de serviço com esse contrato a empreitada não se confunde principalmente quanto aos efeitos Natureza jurídica Contrato bilateral oneroso comutativo consensual e informal Modalidades de empreitada Empreitada sob administraçãoé aquela em que o empreiteiro apenas administra as pessoas contratadas pelo dono da obra que também fornece os materiais Empreitada de mão de obra ou de lavor é aquela em que o empreiteiro fornece a mão de obra contratando as pessoas que irão executar a obra Os materiais contudo são fornecidos pelo dono da obra Empreitada mista ou de lavor e materiais é aquela em que o empreiteiro fornece tanto a mão de obra quanto os materiais comprometendose a executar a obra inteira Nesse caso o empreiteiro assume obrigação de resultado perante o dono da obra Conforme o 1º do art 610 do CC a obrigação de fornecer materiais não pode ser presumida resultando da lei ou da vontade das partes Extinção da empreitada a b c d e f g h 115 01 A B C D E Pelo seu cumprimento desde que a obra encomendada seja concluída nos exatos termos do pactuado sendo também integralmente pago o preço Pela morte do empreiteiro se o contrato for celebrado intuitu personae Pela resilição bilateral em virtude de distrato Pela resolução nos casos de inadimplemento Pela falência do empreiteiro Pela rescisão contratual por parte do dono da obra com a indenização do empreiteiro das despesas e lucros relativos aos serviços já feitos mais indenização razoável calculada em função do que ele teria ganhado se concluída a obra art 623 do CC Pela onerosidade excessiva diante de fatos imprevisíveis ou não de acordo com as hipóteses já analisadas o que também pode motivar a revisão do contrato Para tanto podem ser invocados os arts 317 478 479 e 480 do CC e o art 6º V da Lei 80781990 Diante da desproporcionalidade entre o vulto e a natureza da obra e as modificações exigidas pelo seu dono a critério do empreiteiro ainda que o dano da obra se disponha a arcar com o acréscimo do preço QUESTÕES CORRELATAS Ministério PúblicoSP 2011 Considere as assertivas a seguir I Decorridos 4 quatro anos o Contrato de Prestação de Serviços é considerado findo independentemente da conclusão dos serviços II O mandato outorgado por meio de instrumento público somente admite substabelecimento por instrumento público III Na doação sujeita a encargo o silêncio do donatário no prazo fixado pelo doador não implica aceitação da doação É verdadeiro o que se afirma em I apenas I e II apenas I e III apenas II e III apenas I II e III 02 A B C D E 03 A B C D E 04 Procurador do Trabalho 2008 Complete com a opção CORRETA Em relação à empreitada o que se mediu presumese verificado se em dias a contar da medição não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização 10 15 20 30 não respondida Juiz do Trabalho 6ª Região FCC2013 No contrato de prestação de serviço desde que a obrigação não seja personalíssima sempre poderá o prestador de serviço mesmo sem aprazimento da outra parte dar substituto que o preste a retribuição pagarseá antes de prestado o serviço salvo se por convenção ou costume tiver de ser paga depois de prestado o serviço ou em prestações quando qualquer das partes não souber ler nem escrever o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas independentemente de escritura pública não se poderá convencionálo por mais de quatro anos salvo se o contrato tiver por causa o pagamento de dívida de quem o presta se ele for prestado por quem não possua título de habilitação ou não satisfaça os requisitos previstos em lei em nenhuma hipótese será devida remuneração nem poderá arbitrála o Juiz Juiz do Trabalho 1ª Região FCC2011 A respeito do contrato de prestação de serviço considere as seguintes afirmações I A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos II Não se tendo estipulado nem chegado a acordo as partes fixarseá por arbitramento a retribuição III Quando qualquer das partes não souber ler nem escrever o instrumento de contrato poderá ser firmado por instrumento público ou por instrumento particular assinado a rogo por outrem na presença de pelo menos três testemunhas que o subscreverão IV Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço pelo ajuste desfeito houvesse de caber durante dois anos V Não havendo prazo estipulado nem se podendo inferir da natureza do contrato ou do costume do lugar as partes não poderão resolvêlo antes de um mês Estão corretas as afirmações A B C D E 05 A B C D E 06 A B III IV e V I II e IV I III e V II III e IV II IV e V Juiz do Trabalho 6ª Região FCC2013 Na empreitada presumese a obrigação de o empreiteiro fornecer os materiais quando o empreiteiro fornece os materiais correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra a contento de quem a encomendara mesmo que este esteja em mora de a receber o empreiteiro contribuirá para a obra com o seu trabalho e não poderá contribuir com ele e os materiais o que se mediu presumese verificado não podendo o dono da obra qualquer que seja o tempo decorrido denunciar vícios ou defeitos o contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executálo ou de fiscalizarlhe a execução Defensoria PúblicaRR CESPE2013 Breno contratou Mateus mestre de obras para construir o segundo andar de sua residência No contrato estipulouse que a obra seria finalizada em seis meses e teria a garantia por defeitos eventualmente encontrados pelo período de três anos Considerando a omissão contratual quanto a quem seria o responsável por fornecer os materiais que seriam utilizados na obra Breno exigiu que Mateus fornecesse os materiais Para evitar aborrecimentos Mateus arcou com o custo dos materiais que empregou na obra Contudo em razão das insistentes cobranças do proprietário Mateus resolveu delegar a construção da obra para seu primo Samuel que entregou a obra dentro do prazo estipulado No entanto três anos após a entrega verificaramse infiltrações de água e vazamentos decorrentes da construção que tornaram inabitável todo o segundo andar da casa de Breno Com base nas disposições civilísticas pertinentes ao contrato de empreitada assinale a opção correta a respeito da situação hipotética acima A responsabilidade do empreiteiro pela solidez e segurança da obra segundo o STJ restringe se à possibilidade de ruína parcial ou total da construção não abrangendo vícios de pequena monta como vazamentos e infiltrações Dessa forma Mateus não responderá pelos defeitos encontrados pelo proprietário mais de três anos após a entrega do objeto do contrato Na situação em apreço a despeito de o contrato ter previsto o prazo de garantia de três anos Mateus responderá por cinco anos pela solidez e segurança do trabalho contratado por Breno C D E 07 A B C D E 08 A B C D E 09 A B De acordo com o Código Civil Breno tem prazo de natureza prescricional de cento e oitenta dias contados do aparecimento dos vazamentos e infiltrações para propor ação contra Mateus Mateus de fato possuía a obrigação de fornecer os materiais da obra pois na ausência de menção a esse aspecto no contrato de empreitada presumese que o fornecimento dos materiais será de responsabilidade do empreiteiro O contrato de empreitada é de natureza personalíssima motivo pelo qual Mateus não poderia ter transferido a responsabilidade da construção da obra para terceiro Analista Judiciário Área JudiciáriaTRT16 FCC2014 Lucius por meio de contrato de empreitada com preço global certo e ajustado no respectivo instrumento contratou o empreiteiro Petrus para reformar a sua residência Durante a reforma o preço de mercado dos materiais sofreu redução de 12 do preço global convencionado Nesse caso o preço global convencionado a pedido do dono da obra poderá ser revisto para que se lhe assegure a diferença apurada não poderá ser revisto porque o contrato faz lei entre as partes só poderá ser revisto se a redução ocorrida no mercado for superior a 20 só poderia ser revisto se a redução ocorrida no mercado fosse do preço da mão de obra só comporta redução se o preço do material e também da mão de obra for superior a 30 Magistratura do TrabalhoTRT18 FCC2014 No tocante à prestação de serviço é INCORRETO afirmar que não se tendo estipulado nem chegado a acordo as partes fixarseá por arbitramento a retribuição segundo o costume do lugar o tempo de serviço e sua qualidade toda a espécie de serviço ou trabalho lícito material ou imaterial pode ser contratada mediante retribuição no contrato de prestação de serviço quando qualquer das partes não souber ler nem escrever o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas o contrato de prestação de serviço não termina com a morte de qualquer das partes devendo ter seguimento por seus herdeiros dado seu caráter meramente pessoal a retribuição pagarseá depois de prestado o serviço se por convenção ou costume não houver de ser adiantada ou paga em prestações Magistratura do TrabalhoTRT18 FCC2014 Em relação à empreitada é correto afirmar que após iniciada a construção o dono da obra só poderá suspendêla por motivo de caso fortuito ou força maior salvo estipulação em contrário o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra segundo C D E 10 A B C D E 11 A B C D plano aceito por quem a encomendou como regra não terá direito a exigir acréscimo no preço mesmo que introduzidas modificações no projeto a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis o empreiteiro de materiais e execução responderá durante o prazo irredutível de dez anos pela solidez e segurança do trabalho assim em razão dos materiais como do solo sendo a empreitada unicamente de lavor se a coisa perecer antes de entregue sem mora do dono nem culpa do empreiteiro este não perderá sua remuneração devida independentemente da qualidade dos materiais ou de reclamação do empreiteiro a esse respeito se o empreiteiro só forneceu mão de obra todos os riscos correrão por sua conta haja ou não culpa de sua parte TCECE FCC Procurador de Contas 2015 No que se refere à prestação de serviço é correto afirmar Pode ser contratada somente para trabalhos lícitos de natureza material pois serviços imateriais são regidos somente pelas normas de direito autoral Pode ser estipulada por prazo indeterminado a não ser que se destine à execução de obra certa e determinada caso em que a convenção deverá ser o tempo de sua execução Sua retribuição será paga sempre antecipadamente salvo se ajustada em parcelas sucessivas Não havendo prazo estipulado nem se podendo inferir da natureza do contrato ou do costume do lugar qualquer das partes a seu arbítrio mediante prévio aviso pode resolver o contrato Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação ou não satisfaça requisitos estabelecidos em lei não poderá quem os prestou cobrar qualquer quantia a título de retribuição TRF5ª Região CESPE Juiz Federal Substituto 2015 A respeito da transação do mandato da empreitada da prestação de serviço e do pagamento indevido assinale a opção correta Ainda que o empreiteiro forneça os materiais para a execução de determinada obra a responsabilidade pelos danos causados nos prédios vizinhos será solidária com o proprietário da obra A nulidade de uma cláusula constante de transação realizada para dirimir dúvida não contamina todo o ato É considerada não escrita a cláusula pela qual o mandatário assume a obrigação de não renunciar ao mandato O contrato de prestação de serviços celebrado por tempo superior ao permitido em lei deve ter E 12 A B C D E 13 A B C D E 14 A B sua nulidade decretada com efeitos ex nunc Para dar ensejo à repetição do indébito o erro pode ser de fato ou de direito mas não pode ser grosseiro TRTPE FCC Juiz do Trabalho Substituto 2015 Na prestação de serviço não havendo prazo estipulado qualquer das partes pode resolver o contrato a seu arbítrio independentemente de prévio aviso o contrato correspondente termina exclusivamente pela morte do prestador do serviço pelo escoamento do prazo ou pela conclusão da obra mesmo que o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta ou ainda que se destine à execução de certa e determinada obra não se pode convencionála por mais de dois anos a retribuição será paga sempre após prestado o serviço contratado não se tendo estipulado nem chegado a acordo entre as partes fixarseá por arbitramento a retribuição segundo o costume do lugar o tempo de serviço e sua qualidade TRF1ª Região CESPE Juiz Federal Substituto 2015 De acordo com o Código Civil assinale a opção correta a respeito da prestação de serviço da empreitada do mandato do transporte e do depósito No contrato de depósito em caso de superveniente incapacidade do depositário o depósito será estendido até o prazo avençado à pessoa que assumir a administração dos bens No contrato de prestação de serviço a ausência de habilitação para o serviço contratado acarreta o não recebimento do objeto e o impedimento do pagamento No contrato de empreitada a ausência de verificação da obra por parte do comitente não obsta a rejeição da obra No mandato os atos praticados pelo substabelecido serão considerados inexistentes se a proibição de substabelecer constar da procuração No contrato de transporte o conhecimento de transporte é documento essencial para a comprovação do recebimento da carga e para a conclusão do negócio TRTMG TRT3ª Região Juiz do Trabalho 2014 NÃO se aplica à empreitada o seguinte preceito Quando o empreiteiro fornece os materiais correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra a contento de quem a encomendou desde que este não esteja em mora de receber Salvo estipulação em contrário o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra segundo plano aceito por quem a encomendou não terá direito a exigir acréscimo no preço ainda que C D E 15 A B C D E 16 sejam introduzidas modificações no projeto a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra ou quando ele sempre presente à obra por continuadas visitas não podia ignorar o que se estava passando e nunca protestou Tudo o que se pagou pela empreitada e que se mediu presumese verificado se em sessenta dias a contar da medição não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização Sem anuência de seu autor não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado ainda que a execução seja confiada a terceiros a não ser que por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária Sendo a empreitada unicamente de lavor se a coisa perecer antes de entregue sem mora do dono nem culpa do empreiteiro este perderá a retribuição se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade FCC Prefeitura de TeresinaPI Auditor Fiscal 2016 Sobre o contrato de prestação de serviços considere I Caso pessoa obrigada por contrato escrito a prestar serviço a alguém venha a prestar serviço a outrem mediante aliciamento de terceiro caberá ao prestador de serviços indenizar o tomador prejudicado pois o terceiro é pessoa estranha ao contrato II A lei proíbe expressamente que a prestação de serviço seja convencionada por prazo superior a quatro anos de modo que caso haja fixação de prazo superior o contrato não sendo de natureza empresarial deve ser reputado extinto em relação ao excesso ocorrendo a redução temporal ainda que não concluída a obra III O contrato de prestação de serviços é personalíssimo de modo que nem o tomador poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados nem o prestador de serviços sem anuência da outra parte apresentar substituto IV É considerado serviço de consumo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração salvo as de natureza bancária financeira de crédito securitária ou trabalhista Está correto o que se afirma APENAS em III e IV II III e IV I II e III II e III I e III FAUEL CISMEPARPR Advogado 2016 Sobre o contrato de empreitada é INCORRETO A B C D 17 A B C D 18 A B C D E afirmar que Se o empreiteiro só forneceu mão de obra todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis o empreiteiro de materiais e execução responderá durante o prazo irredutível de cinco anos pela solidez e segurança do trabalho assim em razão dos materiais como do solo Salvo estipulação em contrário o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra segundo plano aceito por quem a encomendou não terá direito a exigir acréscimo no preço ainda que sejam introduzidas modificações no projeto a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra Mesmo com a anuência de seu autor não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado ainda que a execução seja confiada a terceiros a não ser que por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária CSUFG Prefeitura de GoiâniaGO Auditor de Tributos 2016 No que se refere ao contrato de prestação de serviços o Código Civil em vigor prescreve que a extinção desse contrato pode se dar apenas com a morte ou inadimplemento de qualquer das partes em face de seu caráter pessoal a retribuição deve ser em regra fixada por arbitramento segundo o costume do lugar o tempo de serviço e sua qualidade o pagamento da retribuição deve ocorrer depois de prestado o serviço vedado o adiantamento ou a paga em prestações por acordo entre as partes o objeto desse contrato pode ser toda a espécie de serviço ou trabalho lícito material ou imaterial CESPE Prefeitura de SalvadorBA Procurador 2015 Carlos celebrou contrato de empreitada com João para que este construísse uma casa No contrato foi pactuado o fornecimento dos materiais por João e o pagamento da obra por preço certo Com referência a essa situação hipotética assinale a opção correta Iniciada a construção Carlos não poderá suspendêla sem comprovar justa causa Concluída a obra após o prazo previsto no contrato João deverá receber de forma proporcional ao tempo nela empregado A inobservância de regras técnicas não será causa suficiente para a rejeição da obra nesse caso o preço deverá ser abatido em proporção correspondente às regras não observadas Carlos não poderá alterar o projeto após o início da construção Até a data em que Carlos receber a obra os riscos da construção correrão por conta de João 19 A B C D 20 A B C D E TJMG CONSULPLAN Titular de Serviços de Notas e de RegistrosProvimento 2017 José da Silva contratou a Construtora BETA para edificar sua casa em um lote de terreno urbano Foi feito contrato escrito fixando o preço do serviço mão de obra e materiais por responsabilidade da construtora e prazo de sua conclusão e providências junto à Prefeitura para fins de documentação sem nada dispor sobre responsabilidade técnica segurança ou qualidade da obra ou seus materiais Terminada a obra aprovada com habitese pela Prefeitura e entregue a casa ao contratante José da Silva sem nenhuma ressalva ou reclamação Quinze meses depois daquele ato de conclusão e entrega da obra o imóvel começou a dar defeito com rachaduras em paredes e piso cedendo ficando a casa insegura para fins de moradia Diante desses fatos é correto afirmar que O empreiteiro é responsável pela solidez e segurança das construções ainda que não conste cláusula contratual neste sentido Não responde o construtor pelos danos que apareceram no imóvel porque foi feita a entrega ao contratante e sem nenhuma ressalva ou reclamação além do que a Prefeitura emitiu o habitese com efetiva presunção de observância de todas as normas técnicas que regem a segurança de edificações Está prescrito o direito de reclamar porque passaram mais de 12 meses entre entrega do imóvel ao contratante e a reclamação sobre os alegados danos Não responde o construtor porque não contratou nenhuma responsabilidade civil após a entrega da obra ao contratante sendo ato jurídico perfeito que não pode ser revisto sob pena de se criar insegurança jurídica Oficial de Justiça Avaliador Federal TRT 15ª Região FCC 2018 Em relação ao contrato de prestação de serviço considere I Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito desde que material pode ser contratada mediante retribuição II Não se tendo estipulado nem chegado a acordo as partes fixarseá por arbitramento a retribuição segundo o costume do lugar o tempo de serviço e sua qualidade III A retribuição pagarseá no início da prestação do serviço se por convenção ou costume não houver de ser paga ao final de sua prestação IV Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa a outra parte será obrigada a pagarlhe por inteiro a retribuição vencida e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato V Findo o contrato o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo Igual direito lhe cabe se for despedido sem justa causa ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço Está correto o que consta APENAS de II III e V I II e III I IV e V II IV e V III IV e V 21 A B C D E Analista Judiciário TRT 2ª Região FCC 2018 Josué proprietário de um terreno na cidade de ItaquaquecetubaSP firmou contrato de empreitada com o empreiteiro Manoel envolvendo trabalho e materiais para construção de um imóvel comercial no local No curso da obra o arquiteto contratado pelo dono da obra Josué com a anuência deste apresenta diversas modificações substanciais desproporcionais ao projeto originalmente aprovado para o contrato celebrado entre as partes Neste caso se Josué exigir que as modificações sejam realizadas pelo empreiteiro Manoel nos termos estabelecidos pelo Código Civil Manoel somente poderá suspender a obra caso notifique previamente Josué com antecedência mínima de 90 dias Manoel poderá suspender a obra apenas no caso de Josué não arcar com o acréscimo do preço estará extinto automaticamente o contrato de empreitada independentemente da manifestação das partes diante da alteração do projeto por iniciativa exclusiva de Josué Manoel não poderá suspender a obra e nem exigir acréscimo no preço Manoel poderá suspender a obra ainda que Josué arque com o acréscimo do preço GABARITO 01 C 02 D 03 C 04 B 05 E 06 B 07 A 08 D 09 B 10 D 11 A 12 E 13 C 14 C 15 D 16 D 17 D 18 E 19 A 20 D 21 E 121 a b Sumário 121 Do contrato de empréstimo Introdução 122 Do comodato ou empréstimo de uso 123 Do mútuo ou empréstimo de consumo 124 Do contrato de depósito 1241 Conceito e natureza jurídica 1242 Regras quanto ao depósito voluntário ou convencional 1243 O depósito necessário 1244 A prisão do depositário infiel na visão civilconstitucional 125 Resumo esquemático 126 Questões correlatas Gabarito DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO INTRODUÇÃO O contrato de empréstimo pode ser conceituado como o negócio jurídico pelo qual uma pessoa entrega uma coisa a outra de forma gratuita obrigandose esta a devolver a coisa emprestada ou outra de mesma espécie e quantidade Como se vê o contrato de empréstimo é um exemplo claro de contrato unilateral e gratuito abrangendo duas espécies Comodato empréstimo de bem infungível e inconsumível em que a coisa emprestada deverá ser restituída findo o contrato empréstimo de uso Mútuo empréstimo de bem fungível e consumível em que a coisa é consumida e desaparece devendo ser devolvida outra de mesma espécie e quantidade empréstimo de consumo Resumindo a entrega da coisa dependendo de sua natureza bem como dos 122 direitos envolvidos pode dar ensejo aos seguintes contratos Entrega da coisa Para uso comodato Para consumo mútuo Para guarda depósito Para administração mandato Os dois contratos de empréstimo além de serem unilaterais e gratuitos benéficos em regra são também negócios comutativos informais e reais A última característica decorre do fato de que esses contratos têm aperfeiçoamento com a entrega da coisa emprestada tradição ou traditio Isso desloca a tradição do plano da eficácia terceiro degrau da Escada Ponteana para o plano da validade segundo degrau O comodato e o mútuo estão tipificados na Parte Especial do Código Civil O comodato está previsto entre os arts 579 a 585 o mútuo nos arts 586 a 592 do CC2002 Passase à análise dessas importantes regras DO COMODATO OU EMPRÉSTIMO DE USO Conforme foi exposto o comodato é um contrato unilateral benéfico e gratuito em que alguém entrega a outra pessoa uma coisa infungível para ser utilizada por um determinado tempo e devolvida findo o contrato Por razões óbvias o contrato pode ter como objeto bens móveis ou imóveis pois ambos podem ser infungíveis insubstituíveis A parte que empresta a coisa é denominada comodante enquanto a que recebe a coisa é o comodatário O contrato é intuitu personae baseado na fidúcia na confiança do comodante em relação ao comodatário Não exige sequer forma escrita sendo contrato não solene e informal Em regra o comodato terá como objeto bens não fungíveis e não consumíveis Entretanto a doutrina aponta a possibilidade de o contrato ter como objeto bens fungíveis utilizados para enfeite ou ornamentação sendo denominado comodato ad pompam vel ostentationem Ilustrando esse contrato está presente quando se empresta uma cesta de frutas ou garrafas de uísque para ornamentação ou exibição numa exposição hipótese em que a convenção das partes tem o condão de transformar a coisa fungível por sua natureza em infungível pois só dessa maneira será possível findo o comodato a restituição da mesma coisa que foi emprestada Nessa última hipótese terseá o comodatum pompae vel ostentationis causa DINIZ Maria Helena Curso 2005 p 326 No mesmo sentido GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil 2007 p 313 Destaquese que a categoria interessa mais à doutrina do que à prática Percebese que o comodato é gratuito eis que não há qualquer contraprestação do comodatário Entretanto no empréstimo de uma unidade em condomínio edilício pode ser convencionado que o comodatário pagará as despesas de condomínio Isso contudo não desfigura ou desnatura o contrato pois a onerosidade do comodatário é inferior à contraprestação havendo um comodato modal ou com encargo DINIZ Maria Helena Curso 2005 p 326 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil 2007 p 311 O art 579 do CC é claro ao prever que o comodato se perfaz com a tradição do objeto com a sua entrega o que denota a sua natureza real Não há qualquer formalidade para a avença que pode ser verbal como é comum na prática Nesse sentido recente julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou que o comodato caracterizase como empréstimo gratuito da coisa móvel ou imóvel infungível É o contrato pelo qual durante um tempo determinado uma pessoa empresta algo para ser utilizado por outro e depois devolvido Não se exige a titularidade do bem basta que as partes sejam capazes como regra geral e que o comodante tenha posse É contrato não solene não exigindo formalidade conforme art 579 do Código Civil de forma que pode haver comodato verbal TJRS Acórdão 0173360 1020168217000 17ª Câmara Cível Lajeado Rel Des Liege Puricelli Pires j 25082016 DJERS 06092016 Quanto à possibilidade de celebração de promessa de comodato é de se responder positivamente como Marco Aurélio Bezerra de Melo enquadrando a hipótese dentro dos contratos preliminares arts 462 a 466 do CC Entende esse doutrinador que não havendo a entrega da coisa estará presente somente a promessa de empréstimo figura negocial atípica MELO Marco Aurélio Bezerra de Novo Código Civil 2004 p 256 Limitando a sua celebração o art 580 do CC reza que os tutores curadores em geral ou administradores de bens alheios não poderão dar em comodato sem autorização especial os bens confiados à sua guarda A exemplo do que ocorre com o art 497 do CC aplicável à compra e venda tratase de uma limitação à liberdade de contratar Para que essa venda seja realizada é preciso haver autorização do próprio dono ou autorização judicial ouvido o Ministério Público se o negócio envolver interesses de incapaz O contrato de comodato é apontado como um negócio temporário fixado com prazo determinado ou indeterminado Se o contrato não tiver prazo convencional prazo indeterminado será presumido para o uso concedido Nessa hipótese não pode o comodante salvo necessidade imprevista e urgente reconhecida pelo juiz suspender o uso e gozo da coisa emprestada A última regra também vale para o contrato celebrado com prazo determinado Em outras palavras antes de findo o prazo ou do uso concedido não poderá o comodante reaver a coisa em regra art 581 do CC O desrespeito a esse dever gera o pagamento das perdas e danos que o caso concreto determinar Aplicando muito bem a inteligência do art 581 do CC2002 transcrevese do Tribunal de Minas Gerais Agravo de Instrumento Reintegração de posse Comodato verbal Prazo indeterminado Concessão de prazo para desocupação Inteligência do art 581 do CC2002 Para a concessão da liminar de reintegração de posse fazse necessário que o autor comprove com a inicial ou em audiência de justificação prévia a sua posse anterior o esbulho praticado pelo réu a data do esbulho e a perda da posse Atendidos tais requisitos o juiz deverá deferir a expedição do mandado liminar de reintegração de posse Contudo em se tratando de contrato de comodato verbal por prazo indeterminado em observância ao disposto no art 581 do CC2002 inexistindo prova da necessidade urgente e imprevista não há se falar em suspensão do uso do imóvel sem que se conceda prazo necessário para desocupação pois a notificação do comodatário de que já não interessa à comodante o empréstimo do imóvel é insuficiente para que o juiz determine a imediata reintegração de posse TJMG Agravo 103620708558160011 João Monlevade 17ª Câmara Cível Rel Des Irmar Ferreira Campos j 10042008 DJEMG 23042008 Ainda do art 581 do Código Civil podem ser retiradas algumas conclusões práticas De início quanto ao comodato com prazo determinado findo este será devida a devolução da coisa sob pena de ingresso da ação de reintegração de posse e sem prejuízo de outras consequências previstas em lei Em casos tais encerrado o prazo haverá mora automática do devedor mora ex re nos termos do art 397 caput do CC Aplicase a máxima dies interpellat pro homine o dia do vencimento interpela a pessoa Aplicando a premissa com citação a este autor ilustrese com interessante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo do ano de 2016 assim ementado Ação Monitória Contrato de Comodato de Ipad integrante de Contrato de Prestação de Serviços Educacionais com prazo determinado Cancelamento da Matrícula pela requerida embargante sem a devolução do equipamento eletrônico disponibilizado a título de comodato Previsão de cláusula penal para a hipótese Sentença de improcedência dos Embargos Monitórios com a constituição de pleno direito do título executivo judicial Apelação da embargante que visa à anulação da sentença por ausência de fundamentação e por inépcia da petição inicial pugnando no mérito pela reforma para o acolhimento dos Embargos com pedido subsidiário de redução do valor atribuído ao bem objeto do contrato de comodato Rejeição Preliminares afastadas Questões de fato e de direito que foram examinadas na sentença ex vi do artigo 458 do CPC de 1973 Inépcia da petição inicial não configurada conforme disposto nos artigos 282 e 283 do CPC de 1973 Prática abusiva consubstanciada em venda casada não demonstrada Comodato que constitui contrato de empréstimo gratuito de coisa não fungível que se perfaz com a tradição do objeto Ausência de devolução do bem que pode dar causa ao ajuizamento de Ação Judicial para a retomada do bem sem prejuízo de outras consequências tais como o arbitramento de aluguelpena e a incidência de eventual cláusula penal prevista contratualmente Ação Monitória ajuizada com base no contrato escrito firmado entre as partes sem eficácia de título executivo que estabeleceu cláusula penal para a hipótese de não entrega do bem possibilitando a cobrança do valor do equipamento entregue à requerida embargante Mora da comodatária que se configura automaticamente conforme previsto nos artigos 394 e 397 do Código Civil mora ex re Requerida embargante que sequer se propôs à devolução do bem Título executivo que deve ser constituído pela quantia equivalente ao produto que foi entregue a ela sem qualquer desconto R 133214 acrescida de correção monetária a contar de 12 de janeiro de 2015 primeiro dia útil após o prazo para a devolução do produto mais juros de mora a contar da citação tendo em vista os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade Sentença mantida TJSP Apelação 10088136820158260003 27ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Daise Fajardo Nogueira Jacot j 27062016 Não havendo prazo fixado a coisa será utilizada conforme a sua natureza presumindose o citado uso concedido de acordo com as circunstâncias do caso concreto Finda a utilização o comodante deverá notificar o comodatário para devolvêla constituindoo em mora nos termos do art 397 parágrafo único do CC mora ex persona Não sendo atendido o comodante caberá ação de reintegração de posse sem prejuízo de outras penalidades A jurisprudência do STJ tem divergido se a mera notificação por si só é motivo para a reintegração da posse Entendendo que sim cumpre transcrever Civil Ação de reintegração de posse Comodato verbal Pedido de desocupação Notificação Suficiência CC anterior art 1250 Dissídio jurisprudencial comprovado Procedência I Dado em comodato o imóvel mediante contrato verbal onde evidentemente não há prazo assinalado bastante à desocupação a notificação ao comodatário da pretensão do comodante não se lhe exigindo prova de necessidade imprevista e urgente do bem II Pedido de perdas e danos indeferido III Precedentes do STJ IV Recurso especial conhecido e parcialmente provido Ação de reintegração de posse julgada procedente em parte STJ REsp 605137PR 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 18052004 DJ 23082004 p 251 Mas em sentido contrário há julgado até mais recente assim ementado 1 Civil Comodato por prazo indeterminado Retomada do imóvel Se o comodato não tiver prazo convencional presumirselheá o necessário para o uso concedido salvo necessidade imprevista e urgente do comodante CC art 1250 2 Processo civil Reintegração de posse Medida liminar A só notificação do comodatário de que já não interessa ao comodante o empréstimo do imóvel é insuficiente para que o juiz determine a imediata reintegração de posse ainda que deferida a medida liminar deve ser assegurado o prazo necessário ao uso concedido sem perder de vista o interesse do comodante para não desestimular a benemerência Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido STJ REsp 571453MG 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 06042006 DJ 29052006 p 230 Na opinião deste autor em regra a notificação é suficiente para a reintegração de posse mas em algumas situações deve ser analisado o caso concreto A título de exemplo pode ser aplicado o art 473 parágrafo único do CC sendo postergado o contrato nos casos em que o comodatário tiver realizado investimentos consideráveis no negócio Entram em cena a conservação contratual e a função social do contrato Em outra hipótese fática a ser considerada se houver desvio da finalidade do comodato antes ajustado haverá motivo suficiente para a retomada imediata da coisa Esse entendimento foi adotado em recente aresto superior sobre situação peculiar eis que à luz das conclusões perfilhadas pelas instâncias ordinárias com base nas provas produzidas nos autos sobressai o fato de que o pastorcomodatário abusando da confiança do comodante procedeu ao uso do imóvel em flagrante dissonância com o propósito da celebração da avença qual seja a realização de cultos da Igreja do Evangelho Quadrangular De fato ao se desligar da igreja logo após o pacto e ministrar cultos em outra instituição religiosa o pastorcomodatário incorreu em evidente quebra de confiança o que atinge a boafé do negócio jurídico configurando causa apta a fundamentar a resilição unilateral denúncia promovida pelo comodante Ao final consta da ementa que inferese a regularidade da resilição unilateral do comodato operada mediante denúncia notificada extrajudicialmente ao comodatário artigo 473 do Código Civil pois o desvio da finalidade encartada no ato de liberalidade constitui motivo suficiente para deflagrar seu vencimento antecipado e autorizar a incidência da norma disposta na primeira parte do artigo 581 do retrocitado Codex sobressaindo assim a configuração do esbulho em razão da recusa na restituição da posse do bem a ensejar a procedência da ação de reintegração STJ REsp 1327627RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 25102016 DJe 01122016 Pois bem a parte final do art 582 do CC2002 consagra outras penalidades nos casos em que o bem não é devolvido pois o comodatário constituído em mora além de por ela responder pagará até restituíla o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante É notório que as consequências da mora do devedor estão previstas no art 399 do CC respondendo o comodatário no caso em questão por caso fortuito e força maior a não ser que prove a ausência de culpa ou que a perda do objeto do contrato ocorreria mesmo se não estivesse em atraso Quanto ao aluguel fixado pelo comodante geralmente quando da notificação este tem caráter de penalidade não sendo o caso de se falar em conversão do comodato em locação Referente à fixação desse aluguelpena prevê o Enunciado n 180 CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil que A regra do parágrafo único do art 575 do novo CC que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel arbitrado pelo locador aplicase também ao aluguel arbitrado pelo comodante autorizado pelo art 585 2ª parte do novo CC a Pelo teor do enunciado será facultado ao juiz reduzir o aluguel arbitrado pelo comodante se ele for excessivo a exemplo do que ocorre com a locação regida pelo Código Civil Concordamos em parte com o teor desse enunciado que afasta a onerosidade excessiva De qualquer forma melhor seria se a norma fosse completada pelo art 413 do Código que traz a redução da penalidade como um dever do magistrado por aplicação do princípio da função social dos contratos eficácia interna do princípio Julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2012 estabeleceu a relação entre os arts 582 e 575 do CC deduzindo que a natureza desse aluguel é de uma autêntica pena privada e não de indenização pela ocupação indevida do imóvel emprestado O objetivo central do aluguel não é transmudar o comodato em contrato de locação mas sim coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada que indevidamente não foi devolvida no prazo legal O arbitramento do aluguelpena não pode ser feito de forma abusiva devendo respeito aos princípios da boafé objetiva art 422CC da vedação ao enriquecimento sem causa e do repúdio ao abuso de direito art 187CC Havendo arbitramento em valor exagerado poderá ser objeto de controle judicial com eventual aplicação analógica da regra do parágrafo único do art 575 do CC que no aluguelpena fixado pelo locador confere ao juiz a faculdade de redução quando o valor arbitrado se mostre manifestamente excessivo ou abusivo Para não se caracterizar como abusivo o montante do aluguelpena não pode ser superior ao dobro da média do mercado considerando que não deve servir de meio para o enriquecimento injustificado do comodante STJ REsp 1175848PR Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 18092012 publicado no seu Informativo n 504 A primeira parte do art 582 do CC traz a regra pela qual o comodatário deve conservar a coisa emprestada como se sua fosse O comodatário não pode ainda usá la em desacordo do que prevê o contrato ou à própria natureza da coisa sob pena de responder de forma integral pelas perdas e danos que o caso concreto indicar O dispositivo impõe as seguintes obrigações ao comodatário obrigação de fazer guardar e conservar a coisa b obrigação de não fazer não desviar o uso da coisa do convencionado ou da natureza da coisa O desrespeito a esses deveres além de gerar a imputação das perdas e danos poderá motivar a rescisão contratual por inexecução voluntária A obrigação do comodatário é cumulativa ou conjuntiva pois o desrespeito a qualquer um desses deveres é motivo suficiente para a resolução contratual Demonstrando a aplicação do art 582 do CC a respeito das perdas e danos da jurisprudência gaúcha Apelação cível Direito privado não especificado Ação ordinária de cobrança Contrato de comodato Freezer Perda da coisa sob a guarda do comodatário Dever de ressarcir reconhecido Exegese do art 582 do Código Civil Nos termos do art 582 do Código Civil o comodatário é obrigado a conservar como se sua própria fora a coisa emprestada pena de responder por perdas e danos Responsabilidade reconhecida no caso diante do fato de o comodatário ter fechado seu estabelecimento comercial sem proceder à devolução d o freezer dado em comodato tornandoo suscetível de ser objeto de furto Recurso de apelação ao qual se nega provimento TJRS Apelação Cível 70033049800 Capão da Canoa 18ª Câmara Cível Rel Des Pedro Celso Dal Pra j 26112009 DJERS 02122009 p 83 O art 583 do CC2002 também traz uma consequência importante para o comodatário Se caindo em risco a coisa emprestada o comodatário deixar de salvá la para salvar coisa própria responderá pelo dano ocorrido ainda que em decorrência de caso fortuito evento totalmente imprevisível e força maior evento previsível mas inevitável Vejamos um exemplo para ilustrar o caso Pablo empresta um cavalo puro sangue para Rodolfo que o coloca em um estábulo junto com outro cavalo de sua propriedade um pangaré Um raio atinge o estábulo que começa a pegar fogo colocando os animais em risco Como tem um apreço muito grande pelo pangaré Rodolfo resolve salválo deixando o purosangue arder nas chamas A consequência do caso em questão é a responsabilidade integral do comodatário Rodolfo em relação ao comodante Pablo Como se pode perceber a norma acaba penalizando a conduta egoísta do comodatário sendo caso de responsabilização por eventos imprevisíveis e inevitáveis Constitui portanto exceção à regra de que a parte não responde por tais ocorrências Ressaltando o caráter gratuito do contrato o comodatário não poderá em hipótese alguma recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e o gozo da coisa emprestada art 584 do CC Em relação a esse dispositivo anota Maria Helena Diniz que o comodatário pagará as despesas ordinárias p ex taxa de luz água e lixo IPTU abastecimento de veículo lubrificação de máquinas conserto de fechadura troca de vidro trincado feitas com o uso e gozo do bem dado em comodato não podendo recobrálas do comodante RT 481177 mas poderá cobrar os dispêndios não relacionados com a fruição daquele bem p ex multa por edificação irregular da casa emprestada e as despesas extraordinárias e necessárias feitas em caso de urgência podendo reter a coisa emprestada até receber o pagamento dessas despesas por ser possuidor de boafé RF 158299 28340 112285 e 95378 RT 192738 e 198130 AJ 108607 RJTJSP 130207 Código 2005 p 509 Todavia justamente por ser possuidor de boafé conforme aponta a renomada doutrinadora é que o comodatário em regra terá direito à indenização e direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis conforme prevê o art 1219 do CC Além disso poderá levantar as benfeitorias voluptuárias se isso não danificar o bem Contudo podem as partes em contrato paritário prever o contrário sendo perfeitamente válida a cláusula nesse sentido em tais contratos plenamente discutidos De toda sorte a questão não é pacífica pois há julgados que apontam que o comodatário não tem direito a ser indenizador por tais benfeitorias pela norma do art 584 do CC Nesse sentido do Tribunal Fluminense e do Tribunal Paulista respectivamente Reintegração de posse Comodato verbal Imóvel utilizado para exercício de atividade empresarial Benfeitorias realizadas em proveito do comodatário cuja finalidade era adequar o imóvel a atividade exercida Inexistência do dever de indenizar Desnecessidade de prova pericial Inteligência do artigo 584 do Código Civil Manutenção da sentença Desprovimento do apelo TJRJ Apelação 200900116394 1ª Câmara Cível Rel Des Vera Maria Soares Van Hombeeck j 14042009 DORJ 27042009 p 116 Contrato Comodante Imóvel Pretensão a indenização por benfeitorias Inadmissibilidade mesmo em face da revelia dos réus que apresentaram contestação e reconvenção intempestivas Inteligência do disposto no art 584 do Código Civil TJSP Apelação Cível 72766342 Acórdão 3590228 São Paulo 14ª Câmara de Direito Privado Rel Des José Tarcisio Beraldo j 25032009 DJESP 02062009 A questão não é pacífica na própria jurisprudência havendo julgados que reconhecem a possibilidade de indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis no comodato TJSP Agravo de Instrumento 73013475 Acórdão 3628632 MogiMirim 20ª Câmara de Direito Privado Rel Des Cunha Garcia j 09032009 DJESP 09062009 TJMG Apelação Cível 105140702421100011 Pitangui 16ª Câmara Cível Rel Des Nicolau Masselli j 22042009 DJEMG 05062009 Ficamos com os últimos julgados mais condizentes com a proteção do possuidor de boafé Em suma o art 1219 do Código Civil deve prevalecer em relação ao art 584 da mesma codificação Em complemento temse admitido a renúncia prévia pelo comodatário das benfeitorias Assim do Superior Tribunal de Justiça o julgado assim ementado que reconhece o direito às benfeitorias pela prevalência do art 1219 Recurso especial Ação de manutenção de posse Direito de retenção por acessão e benfeitorias Contrato de comodato modal Cláusulas contratuais Validade 1 A teor do artigo 1219 do Código Civil o possuidor de boafé tem direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis e por semelhança das acessões sob pena de enriquecimento ilícito salvo se houver estipulação em contrário 2 No caso em apreço há previsão contratual de que a comodatária abre mão do direito de ressarcimento ou retenção pela acessão e benfeitorias não tendo as instâncias de cognição plena vislumbrado nenhum vício na vontade apto a afastar as cláusulas contratuais insertas na avença 3 A atribuição de encargo ao comodatário consistente na construção de casa de alvenaria a fim de evitar a favelização do local não desnatura o contrato de comodato modal 4 Recurso Especial não provido STJ REsp 1316895SP 3ª Turma Rel Desig Min Ricardo Villas Boas Cueva DJe 28062013 p 856 De toda sorte se a renúncia às benfeitorias for imposta ao comodatário por meio de contrato de adesão deve ser reputada nula a cláusula de renúncia o que é incidência do art 424 do CC2002 e da função social do contrato em sua eficácia interna Em suma a conclusão é a mesma existente no caso da locação Havendo pluralidade de comodatários haverá responsabilidade solidária entre os mesmos art 585 do CC A hipótese é de solidariedade passiva de origem legal no que se refere ao conteúdo do contrato Anotese que se a coisa se perder por culpa de um dos devedores todos responderão pelo seu valor mas pelas perdas e danos somente responde o comodatário culpado art 279 do CC Para encerrar o estudo do comodato com interessante diálogo com a legislação trabalhista vale comentar proposta de enunciado exposta na IV Jornada de Direito Civil e que por falta de tempo e excesso de trabalho não foi sequer analisada A proposta do enunciado doutrinário foi apresentada por José Geraldo da Fonseca Juiz Federal do Trabalho da 7ª Turma do TRT do Rio de Janeiro sendo o seu teor O comodato como direito real é um contrato de empréstimo gratuito e temporário de coisas não fungíveis e inconsumíveis móveis imóveis ou semoventes O comodato de imóvel utilizado como habitação extinguese com a morte do comodatário porque se trata de empréstimo pessoal O comodato de imóvel será sempre incompatível com o contrato de trabalho quando pela natureza da prestação dos serviços o uso do imóvel for essencial à própria formação do contrato de trabalho ou da relação de emprego Inteligência dos arts 579 do Código Civil e 458 da CLT A proposta tem conteúdo interessante sendo as suas justificativas No direito do trabalho quando o comodato for compatível com o contrato de trabalho resolvese o comodato com a extinção do contrato Em tese o comodato não é incompatível com o contrato de emprego salvo naqueles tipos de contrato em que o uso do imóvel é essencial à própria formação do contrato de trabalho É o caso por exemplo do caseiro O art 458 da CLT dá à habitação que o patrão habitualmente fornece ao empregado por contrato ou pelo costume natureza jurídica de salárioutilidade salvo se a utilidade é indispensável ao exercício do próprio trabalho Se a residência do empregado é salário em sentido lato e salário é a contraprestação do trabalho subordinado há um contrato de emprego a justificar o uso oneroso do imóvel e não um de comodato que pressupõe gratuidade do empréstimo A posse direta e precária da propriedade somente é legítima se e enquanto existir o contrato de trabalho Cessando o contrato de trabalho cessa a posse precária do bem que passa contra a vontade do proprietário a posse clandestina e ilegítima esbulho possessório O retomante deve valerse de ação de reintegração de posse A utilidade do enunciado está em pôr fim ao dissenso quanto ao dies a quo da extinção do comodato de imóvel emprestado para habitação do comodatário na jurisdição comum e na trabalhista e em especial em inibir a celebração de contratos de comodato com o propósito de mascarar a relação de emprego Sem dúvidas o enunciado tem importante aplicação prática e se levado à votação seríamos favoráveis ao seu conteúdo Frisese que a proposição traz como conteúdo outro interessante exemplo de diálogo entre a legislação civil e trabalhista Para finalizar é imperioso ainda dizer que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que se o contrato de comodato de um imóvel mantiver relação direta com um contrato de trabalho será competente para analisar eventual conflito contratual a Justiça do Trabalho Por todos Competência Comodato Relação trabalhista Compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar a controvérsia sobre a reintegração 123 do empregador na posse de imóvel dado em comodato ao empregado para sua moradia durante o contrato de trabalho Isso se deve às alterações promovidas pela EC n 452004 no art 114 VI da CF1988 STJ CC 57524PR Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 27092006 Como não poderia ser diferente este autor está totalmente filiado a tal forma de julgar DO MÚTUO OU EMPRÉSTIMO DE CONSUMO O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis art 586 do CC sendo partes do contrato o mutuante aquele que cede a coisa e o mutuário aquele que a recebe Em regra tratase de contrato unilateral e gratuito exceção feita para o mútuo oneroso Além disso o contrato é comutativo real temporário e informal O exemplo típico envolve o empréstimo de dinheiro uma vez que o mútuo somente terá como objeto bens móveis pois somente esses podem ser fungíveis art 85 do CC Como a coisa é transferida a outrem e consumida sendo devolvida outra de mesmo gênero qualidade e quantidade o contrato é translativo da propriedade o que o aproxima da compra e venda somente neste ponto Por transferir o domínio da coisa emprestada por conta do mutuário correm todos os riscos da coisa desde a tradição art 587 do CC Com aplicação direta ao empréstimo de dinheiro estatui o art 590 do CC que o mutuante pode exigir do mutuário garantia real ou fidejussória da restituição da coisa emprestada se antes do vencimento do contrato o último sofrer notória mudança em sua situação econômica Não sendo atendido o mutuante ocorrerá o vencimento antecipado da dívida segundo apontam a doutrina e a jurisprudência GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil 2007 p 333 O art 590 mantém relação com o art 477 do CC com redação muito parecida e que trata da exceptio non rite adimpleti contractus para os contratos bilaterais O mútuo feito a menor de 18 anos tema clássico do Direito Civil continua tratado pela atual codificação Em regra o mútuo feito a menor sem a autorização do seu representante ou daquele sob cuja guarda estiver não poderá ser reavido nem do mutuário nem de seus fiadores art 588 do CC Tratase portanto de caso de I II III IV V ineficácia do negócio pois a obrigação é natural ou incompleta a dívida existe mas não há a correspondente responsabilidade Schuld sem Haftung Ensina Tereza Ancona Lopez citando Silvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro que a regra contida no art 588 do CC tem sua origem no senatus consultus macedoniano que negava ao credor ação destinada a obter o pagamento de um dinheiro emprestado a um filius familiae Relata a professora da USP que a incapacidade do filho para receber empréstimo surgiu em Roma quando certo menor filho do Senador Macedo assassinou o próprio pai a fim de obter recursos para pagar credores Desde então essa proibição passou a ser a regra constando ainda em codificações modernas Comentários 2003 p 154 No Código Civil brasileiro de 2002 a exemplo do que já ocorria com o seu antecessor a regra comporta exceções Enuncia o art 589 do CC2002 que não se aplica a regra do artigo anterior nos seguintes casos Se a pessoa de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo o ratificar posteriormente Se o menor estando ausente essa pessoa se viu obrigado a contrair empréstimo para os seus alimentos habituais Se o menor tiver ganhos com o seu trabalho Mas em tal caso a execução do credor não lhe poderá ultrapassar as forças Se o empréstimo reverteu em benefício do menor Se o menor obteve o empréstimo maliciosamente Os incisos III IV e V da norma merecem comentário sendo os dois últimos novidades da codificação atual O inciso III visa a proteger a dignidade do menor art 1º III da CF1988 preservando um piso mínimo de direitos Estatuto jurídico do patrimônio mínimo tese desenvolvida pelo Ministro Luiz Edson Fachin Já o inciso IV pretende afastar o enriquecimento sem causa nos termos do que ordena o art 884 do CC Aplicando tal preceito prático acórdão do Tribunal Paulista assim resumido Anulatória de negócio jurídico cc reparação de danos morais Cerceamento de defesa Inocorrência Dilação probatória desnecessária Menor relativamente incapaz que contratou empréstimo automático em terminal eletrônico Contrato de abertura de contacorrente assinado por seu genitor com cláusula validando o empréstimo contratado nessa modalidade Validade do negócio jurídico Mútuo que beneficiou o Apelante artigos 588 e 589 inc IV do Código Civil Negativação em razão da inadimplência da obrigação Exercício regular de direito Inocorrência de danos morais Litigância de máfé Alteração da verdade dos fatos e busca de objetivo ilegal enriquecimento sem causa Hipóteses do art 17 do CPC caracterizadas Prejudicada a questão da justiça gratuita Sentença mantida na íntegra Recurso não provido TJSP Apelação 9141927 2020088260000 Acórdão 5983089 Presidente Prudente 12ª Câmara de Direito Privado Rel Des Tasso Duarte de Melo j 13062012 DJESP 02072012 Por fim o inciso V mantém relação direta com a boafé objetiva protegendo a parte que age de acordo com os ditames da ética e a tutela da confiança Aliás esse inciso V do art 589 é complementado pelo art 180 do mesmo Código Civil em vigor prescrevendo o último comando que o menor entre dezesseis e dezoito anos não pode para eximirse de uma obrigação invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte ou se no ato de obrigarse declarouse maior O mútuo oneroso comum no empréstimo de dinheiro também denominado mútuo feneratício está tratado pelo art 591 do CC2002 Art 591 Destinandose o mútuo para fins econômicos presumemse devidos juros os quais sob pena de redução não poderão exceder a taxa a que se refere o art 406 permitida a capitalização anual Pela leitura do dispositivo percebese que o mútuo oneroso de dinheiro envolve a cobrança de juros que constituem remuneração devida pela utilização de capital alheio frutos civis ou rendimentos Quanto a esse dispositivo dispõe o Enunciado n 34 CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil que No novo Código Civil quaisquer contratos de mútuos destinados a fins econômicos presumemse onerosos art 591 ficando a taxa de juros compensatórios limitada ao disposto no art 406 com capitalização anual Já comentamos a questão de juros de forma exaustiva no volume anterior desta coleção para onde se remete aquele que pretenda os devidos aprofundamentos Mesmo assim é de se lembrar que para a jurisprudência as entidades bancárias não estão sujeitas à Lei de Usura Decretolei 226261933 norma que ainda veda a cobrança de juros abusivos além do dobro da taxa legal Esse entendimento consta da Súmula 596 do STF confirmada pelo STJ e por Tribunais Inferiores inclusive nos casos de mútuo oneroso A tese foi confirmada por julgado publicado no Informativo n 343 do STJ de 16 de fevereiro de 2008 que afastou a incidência do art 591 do CC2002 aos contratos bancários Juros Capitalização CC2002 A MP 1963172000 republicada sob o n 2170362001 de garantida vigência em razão do art 2º da EC 322001 é direcionada às operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional daí sua especificidade a fazêla prevalecer sob o novo Código Civil Dessarte depois de 31032000 data em que entrou em vigor o art 5º da referida MP as instituições financeiras se expressamente pactuado fazem jus à capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual em contratos não regulados por lei específica direito que não foi afastado pelo art 591 do CC2002 dispositivo aplicável aos contratos civis em geral No caso cuidouse de contrato de financiamento garantido por alienação fiduciária firmado após a vigência do novo Código Civil Precedentes citados REsp 602068RS DJ 21032005 REsp 680237RS DJ 15032006 AgRg no REsp 714510RS DJ 22082005 e REsp 821357RS DJ 23082007 REsp 890460RS Rel Min Aldir Passarinho Junior j 18122007 De forma sucessiva o mesmo STJ editou três súmulas a respeito do tema A primeira de número 382 prevê que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12 ao ano por si só não indica abusividade Assim sendo as entidades bancárias estão permitidas a cobrar as famosas taxas de mercado muito além do limite estabelecido no art 591 do CC Por outro lado de acordo com a Súmula 379 nos contratos bancários não regidos por legislação específica os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1 ao mês O entendimento dessa súmula tem sido aplicado a empréstimo de dinheiro feito por empresas de factoring Por fim do ano de 2015 merece destaque a Súmula 530 da Corte segundo a qual nos contratos bancários na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos aplicase a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central e praticada nas operações da mesma espécie salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor Mesmo não concordando com a tese constante das sumulares do STJ é de se concluir que para essa mesma jurisprudência o art 591 do CC não será aplicado aos contratos bancários valendo as regras de mercado Esse é o entendimento que infelizmente deve ser considerado como majoritário Aliás é curioso verificar uma interessante contradição uma vez que o mútuo bancário feito a correntista de um banco pessoa natural ou física é caracterizado como contrato de consumo aplicandolhe o Código de Defesa do Consumidor Súmula 297 do STJ e entendimento do STF na ADIN 2591DF julgada em 7 de junho de 2006 Porém mesmo com a aplicação da lei protetiva do consumidor o CDC a instituição bancária não estará sujeita à Lei de Usura ou a outras limitações podendo cobrar as abusivas taxas de mercado No entanto para os demais contratos o dispositivo merecerá aplicação estando os juros limitados a 1 um por cento ao mês ou 12 doze por cento ao ano conforme determina o Enunciado n 20 do CJFSTJ aprovado em relação ao art 406 do CC quando da I Jornada de Direito Civil Vale lembrar que há outro entendimento segundo o qual a taxa SELIC é a que complementa o art 406 do CC2002 A divergência divide a doutrina e a jurisprudência especialmente a do Superior Tribunal de Justiça conforme exposto no Volume 2 desta coleção A respeito da capitalização dos juros a posição do STJ é de que a sua cobrança é permitida quando houver expressa pactuação entre as partes REsp 1388972SC 2ª Seção Rel Min Marco Buzzi por unanimidade j 08022017 DJe 13032017 publicado no seu Informativo n 599 Conforme o trecho principal da publicação É inegável que a capitalização seja em periodicidade anual ou ainda com incidência inferior à ânua cuja necessidade de pactuação aliás é firme na jurisprudência desta Casa não pode ser cobrada sem que tenham as partes contratantes de forma prévia e tomando por base os princípios basilares dos contratos em geral assim acordado pois a ninguém será dado negar o caráter essencial da vontade como elemento do negócio jurídico ainda que nos contratos de adesão uma vez que a ciência prévia dos encargos estipulados decorre da aplicação dos princípios afetos ao dirigismo contratual De fato sendo pacífico o entendimento de que a capitalização inferior à anual depende de pactuação outra não pode ser a conclusão em relação àquela em periodicidade ânua sob pena de ser a única modalidade periodicidade do encargo a incidir de maneira automática no sistema financeiro embora inexistente qualquer determinação legal nesse sentido pois o artigo 591 do Código Civil apenas permite a capitalização anual e não determina a sua aplicação automaticamente REsp 1388972SC de 2017 Em 2018 a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou a impossibilidade de os mutuários obterem a repetição de indébito com a mesma taxa de juros que é cobrada pelas mutuantes instituições financeiras O acórdão foi assim publicado Recurso especial repetitivo Tema 968STJ Direito civil e processual civil CPC1973 Negócios jurídicos bancários Mútuo feneratício Crédito rural Atualização pelos índices da poupança IPCBTNF de março de 1990 Plano Collor I Repetição de indébito Juros remuneratórios 1 Delimitação da controvérsia 11 Limitação da controvérsia à repetição de indébito em contrato de mútuo feneratício celebrado com instituição financeira 2 Tese para os fins do art 1040 do CPC2015 21 Tese aplicável a todo contrato de mútuo feneratício celebrado com instituição financeira mutuante Descabimento da repetição do indébito com os mesmos encargos do contrato 3 Caso concreto 31 Existência de afetação ao rito dos repetitivos da controvérsia sobre Ilegalidade da aplicação do IPC de março de 1990 índice de 8432 na correção do saldo devedor Tema 653STJ tornandose inviável o julgamento do caso concreto por esta Seção 32 Devolução dos autos ao órgão fracionário para julgamento do caso concreto no momento oportuno 4 Recurso especial devolvido à turma para julgamento do caso concreto STJ REsp 1552434GO Segunda Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 13062018 DJe 21062018 Como exposto no Volume 2 desta coleção Capítulo 1 quando do estudo do enriquecimento sem causa o julgamento debateu a possibilidade de se aplicar a tese do lucro da intervenção que reconhece o direito de indenização levandose em conta os ganhos auferidos pela outra parte Porém a premissa foi afastada eis que proposta e acatada uma tese menos abrangente apenas para eliminar a possibilidade de se determinar a repetição com base nos mesmos encargos praticados pela instituição financeira pois esses encargos como já visto não correspondem ao dano experimentado pela vítima tampouco ao lucro auferido pelo ofensor REsp 1552434GO Também merece destaque o recente debate que se deu no âmbito da Corte a respeito da possibilidade de retenção de salário ou outros proventos por instituição bancária com o fim de pagamento de valores devidos por mútuo oneroso Inicialmente em fevereiro de 2018 foi editada a Súmula 603 do STJ com a seguinte dicção é vedado ao banco mutuante reter em qualquer extensão os salários vencimentos eou proventos de correntista para adimplir o mútuo comum contraído ainda que haja cláusula contratual autorizativa excluído o empréstimo garantido por margem salarial consignável com desconto em folha de pagamento que possui regramento legal específico e admite a retenção de percentual Todavia em agosto do mesmo ano a referida sumular foi cancelada pela sua Segunda Seção do próprio STJ Como constou do novo julgamento sobre o tema na análise da licitude do desconto em contacorrente de débitos advindos do mútuo feneratício devem ser consideradas duas situações distintas a primeira objeto da Súmula cuida de coibir ato ilícito no qual a instituição financeira apropriase indevidamente de quantias em contacorrente para satisfazer crédito cujo montante fora por ela estabelecido unilateralmente e que eventualmente inclui tarifas bancárias multas e outros encargos moratórios não previstos no contrato a segunda hipótese vedada pela Súmula 603STJ trata de descontos realizados com a finalidade de amortização de dívida de mútuo comum constituída bilateralmente como expressão da livre manifestação da vontade das partes É lícito o desconto em contacorrente bancária comum ainda que usada para recebimento de salário das prestações de contrato de empréstimo bancário livremente pactuado sem que o correntista posteriormente tenha revogado a ordem Precedentes STJ REsp 1555722SP Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF da 5ª Região Segunda Seção j 22082018 DJe 25092018 Com o devido respeito ficamos com o voto vencido do Ministro Luis Felipe Salomão para quem da leitura do enunciado de Súmula fica clara a sua teleologia de prevenir que o banco administrador da contacorrente abusivamente se valha dessa circunstância para submeter o correntista ao seu arbítrio isto é em patente harmonia com o estabelecido no supramencionado art 3º parágrafos da Resolução do CMN n 36952009 que estabelece que o banco não pode reter sponte propria isto é sem a prévia ou atua anuência do cliente valores para pagamento do débito e que os descontos do crédito de mútuo só poderão perdurar enquanto for mantida a permissão por parte do correntista Com efeito evidentemente não se tem por fim restringir a autonomia privada visto que como máxima de experiência é comum que os mútuos tenham previsão dessa forma de pagamento pois traz comodidade e tem o óbvio condão de reduzir o spread bancário visto que diminui os custos de cobrança vg emissão de boleto assim como estatisticamente o risco de mora REsp 1555722SP Porém para os devidos fins práticos passa a prevalecer a tese que consta do acórdão no sentido de que são possíveis os descontos dos salários Encerrando o tratamento do mútuo o art 592 do CC dispõe dos prazos do contrato caso não haja previsão no instrumento nos seguintes termos a b c Nos casos de mútuo de produtos agrícolas tanto para consumo quanto para a semeadura presumese o prazo até a próxima colheita Nos casos de empréstimo de dinheiro o prazo será de trinta dias contados da sua celebração Para os demais casos envolvendo coisa fungível presumese o prazo como o que declarar o mutuante de qualquer forma Esse prazo será fixado por aquele que emprestou a coisa por meio de interpelação judicial feita pelo mutuário o que não obsta que o magistrado venha a aumentálo se as circunstâncias fáticas trouxerem evidências de que o prazo estabelecido pelo mutuante é insuficiente DINIZ Maria Helena Código 2005 Acrescentese para findar este tópico que havendo valor de empréstimo fixado em instrumento particular ou público de forma líquida certo quanto à existência e determinado quanto ao valor o prazo prescricional para a pretensão de cobrança será de 5 anos a contar do vencimento da obrigação conforme preconiza o art 206 5º inc I do Código Civil Porém tratandose de mútuo verbal por ausência de previsão legal aplicase o prazo geral de prescrição de 10 anos previsto no art 205 da mesma codificação material Essa posição foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em decisum do ano de 2017 segundo o qual a pretensão de exigir o adimplemento do contrato verbal de mútuo não se equipara à de ressarcimento por dano contratual circunstância que impede a aplicação do prazo prescricional de 3 três anos dedicado às reparações civis art 206 3º inc V do Código Civil A contratação verbal não possui existência e objeto definidos documentalmente sendo impossível classificála como dívida líquida constante em instrumento público ou particular conforme art 206 5º inc I do CC02 especialmente porque as normas pertinentes à prescrição exigem interpretação restritiva Não havendo prazo específico para manifestar a pretensão de cobrança de valor inadimplido em contrato de mútuo verbal é aplicável o prazo ordinário de 10 dez anos previsto no art 205 do Código Civil STJ REsp 1510619SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 27042017 DJe 19062017 Esse entendimento constante do acórdão tem o total apoio deste autor 124 1241 sendo tecnicamente perfeito DO CONTRATO DE DEPÓSITO Conceito e natureza jurídica O contrato de depósito está tratado entre os arts 627 a 652 do atual Código Civil Brasileiro Conforme o primeiro dispositivo pelo contrato de depósito o depositário recebe um objeto móvel e corpóreo para guardar até que o depositante o reclame De acordo com a manifestação da vontade o depósito pode ser classificado em voluntário ou necessário ou obrigatório subdividindose este último em legal e miserável O esquema a seguir demonstra o tratamento dado pela lei ao contrato em questão Depósito Voluntário resulta da vontade das partes Necessário ou obrigatório Legal resulta da lei Miserável calamidade pública Em relação ao objeto o depósito também pode ser classificado em regular quando se tratar de coisa infungível e irregular quando se tratar de coisa fungível Depósito Regular Coisa infungível Irregular Coisa fungível O depósito é um contrato em regra unilateral e gratuito art 628 do CC Entretanto é possível o depósito bilateral e oneroso diante de convenção das partes atividade ou profissão do depositário Há depósito oneroso naqueles contratos de guarda em cofres prestados por instituições bancárias negócios esses que podem ser configurados como contratos de consumo aplicandolhes o CDC ver TJSP Apelação 71322842 Acórdão 2615160 São Paulo 21ª Câmara de Direito Privado Rel Des Richard Paulo Pae Kim j 15052008 DJESP 02062008 Sendo o depósito oneroso ou sinalagmático não constando da lei ou de convenção o valor da remuneração do depositário será essa determinada pelos costumes do lugar e na falta destes por arbitramento art 628 parágrafo único do CC O contrato em questão é comutativo e também personalíssimo intuitu personae fundado na confiança do depositante em relação ao depositário Em tom didático podese afirmar que o depositante deposita confiança no depositário Tratase de um contrato temporário que pode ser fixado por prazo determinado ou indeterminado Constitui contrato real pois a exemplo do comodato e do mútuo tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa a ser depositada tradição Mais uma vez a tradição é deslocada do plano da eficácia para o plano da validade do negócio jurídico Restam dúvidas se o contrato é formal ou informal pelo que consta do art 646 do CC que prevê o depósito voluntário provarseá por escrito Ora o contrato de depósito é informal e não solene Isso porque o dispositivo fala em prova do contrato ad probationem o que está no plano da eficácia do negócio jurídico e não no da sua validade Em outras palavras a forma escrita com fins de prova está no terceiro degrau plano da eficácia e não no segundo degrau plano da validade da Escada Ponteana Apesar da similaridade o contrato não se confunde com o comodato No depósito o depositário apenas guarda a coisa tendo uma obrigação de custódia sem poder usála No comodato como se demonstrou a coisa é utilizada pelo comodatário Apesar de serem institutos diferentes ambos os negócios têm características próximas contratos unilaterais e gratuitos em regra reais temporários informais ou não solenes Não obstante isso assim como ocorre com o comodato o depósito tem como objeto coisas não fungíveis em regra Porém quando o depósito tiver como objeto bens fungíveis será denominado depósito irregular aplicandose as regras 1242 previstas para o mútuo art 645 do CC Superada essa introdução serão abordadas as regras específicas previstas para o contrato Regras quanto ao depósito voluntário ou convencional O contrato de depósito é um contrato de guarda sendo o depositário obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma ter com o que lhe pertence bem como a restituíla com todos os frutos e acrescidos quando o exija o depositante art 629 do CC Justamente por essa natureza do contrato é que a jurisprudência tem entendido que a cláusula de não indenizar não tem validade no contrato de depósito particularmente no caso de depósito de joias e pedras preciosas em cofre de bancos diante da citada aplicação do CDC Direito civil Penhor Danos morais e materiais Roubofurto de joias empenhadas Contrato de seguro Direito do consumidor Limitação da responsabilidade do fornecedor Cláusula abusiva Ausência de indício de fraude por parte da depositante I O contrato de penhor traz embutido o de depósito do bem e por conseguinte a obrigação acessória do credor pignoratício de devolver esse bem após o pagamento do mútuo II Nos termos do artigo 51 I da Lei nº 80781990 são abusivas e portanto nulas as cláusulas que de alguma forma exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios no fornecimento do produto ou do serviço mesmo que o consumidor as tenha pactuado livre e conscientemente III Inexistente o menor indício de alegação de fraude ou abusividade de valores por parte da depositante reconhecese o dever de ressarcimento integral pelos prejuízos morais e materiais experimentados pela falha na prestação do serviço IV Na hipótese dos autos em que o credor pignoratício é um banco e o bem ficou depositado em cofre desse mesmo banco não é possível admitir o furto ou o roubo como causas excludentes do dever de indenizar Há de se levar em conta a natureza específica da empresa explorada pela instituição financeira de modo a considerar esse tipo de evento como um fortuito interno inerente à própria atividade incapaz de afastar portanto a responsabilidade do depositário Recurso Especial provido STJ REsp 1133111PR 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 06102009 DJe 05112009 Responsabilidade civil Danos morais e materiais Roubo em agência bancária Subtração de bens dos autores depositados em cofre situado na agência Contrato de prestação de serviços que tem natureza de depósito e não de locação Conduta negligente do banco configurada Responsabilidade objetiva do banco nos termos do art 14 do CDC Cláusula excludente de responsabilidade considerada nula em contratos de consumo Dever de indenizar configurado Danos materiais e morais que devem ser reparados porém com a diminuição do valor a título de danos morais Valor que não pode ensejar o enriquecimento sem causa dos autores Recursos parcialmente providos Sentença parcialmente reformada Responsabilidade civil Danos morais e materiais Valor de atualização de mercado dos danos materiais Contagem que se dá a partir da declaração de imposto de renda trazida aos autos Modificação impossibilitada pela ausência de elementos probatórios tempestivamente ofertados Documentos juntados com o recurso de apelação que não podem ser considerados por ofensa aos arts 396 e 397 do CPC Recursos parcialmente providos Sentença parcialmente reformada Sucumbência Reciprocidade Procedência Repartição da sucumbência proporcionalmente de acordo com a parcela vencida por cada uma das partes na demanda Recursos parcialmente providos Sentença parcialmente reformada TJSP Apelação 72187847 Acórdão 3437153 Piracicaba 21ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ademir de Carvalho Benedito j 03122008 DJESP 05022009 Responsabilidade civil Ato ilícito Subtração de joias e dinheiro existentes em cofre bancário alugado pelo cliente Avença que caracteriza contrato de depósito e não de locação Existência ademais de prestação de serviços sujeita ao Codecon Cláusula de não indenizar inaplicável Responsabilidade objetiva do bancoréu pelos serviços que causaram prejuízo ao cliente Danos alegados e configurados por fotos e depoimentos de testemunhas que comprovam a existência das joias e de parte do dinheiro Valores das joias a serem apurados em liquidação por arbitramento Pagamento de 50000 dólares americanos que estavam no cofre com conversão para a moeda corrente nacional na data do ajuizamento Ausência de verossimilhança da alegação em relação às quantias restantes que estariam no cofre 3000 dólares americanos e 85000 marcos alemães Indenizatória parcialmente procedente Recurso parcialmente provido 1º TACSP Processo 12246076 Apelação São Paulo 5ª Câmara Rel Álvaro Torres Júnior revisor Manoel Mattos j 10122003 deram provimento em parte vu Quanto ao conteúdo do que estava dentro do cofre como há na grande maioria das vezes uma relação de consumo a jurisprudência tem entendido que esse ônus cabe à instituição depositária o que é aplicação da inversão do ônus da prova constante do art 6º inc VIII da Lei 80781990 Processo civil e consumidor Recurso especial Ação de indenização por danos materiais e morais Violação de cofre durante furto ocorrido em agência bancária Inversão do ônus da prova Possibilidade Aplicação do direito à espécie Procedência do pedido de indenização pelos danos materiais apontados na inicial Pedido de indenização formulado por consumidorlocatário de cofre alugado em instituição financeira que perdeu seus bens nele depositados por ocasião de furto ocorrido no interior de instituição bancária Foi reconhecida nas instâncias ordinárias que a consumidora habitualmente guardava bens valiosos joias no cofre alugado pela locadorainstituição bancária portanto verossímeis as afirmações Hipótese de aplicação do art 6º VIII do CDC invertendose o ônus da prova em favor do consumidor no que concerne ao valor dos bens depositados no cofre locado Reconhecido o dever de inversão do ônus probatório em favor da consumidora hipossuficiente e com alegações verossímeis que exsurgem do contexto das provas que produziu aplicase o disposto no art 257 do RISTJ e a Súmula nº 456 do STF ressaltandose que a instituição financeira recorrida nunca impugnou o valor pleiteado a título de danos materiais Recurso especial provido STJ REsp 974994SP 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 05062008 DJe 03112008 Prova Cerceamento de defesa Instrução probatória Pleito objetivando provar conteúdo do cofre roubado à instituição financeira e que fora alugado pelo autor Descabimento Art 6º inciso VIII e 51 incisos I IV do Código de Defesa do Consumidor e não o art 333 inciso I do CPC Embargos infringentes rejeitados 1º TACSP Processo 1150219702 Recurso Embargos Infringentes Origem São Paulo Julgador 5ª Câm j 03092003 Rel Álvaro Torres Júnior Revisor Manoel Mattos Apelação 11502197 no mesmo sentido Como se extrai dos julgados as instituições financeiras corriqueiramente pretendem afastar sua responsabilidade denominando o contrato como de locação e não de depósito o que não pode prosperar Se o depósito se entregou fechado colado selado ou lacrado nesse mesmo estado se manterá devendo ser mantido o seu sigilo art 630 do CC Relembrese a proteção do sigilo como um direito da personalidade e fundamental sendo a vida privada da pessoa natural inviolável art 21 do CC e art 5º inc X da CF1988 Sendo descumprido esse dever por parte do depositário o depositante poderá ingressar com ação de rescisão do contrato por resolução inexecução voluntária sem prejuízo das perdas e danos arts 389 391 402 403 e 404 do CC inclusive por danos morais art 5º incs V e X da CF1988 Prescreve o art 631 do CC que salvo disposição em contrário a restituição da coisa deve darse no lugar em que tiver de ser guardada As despesas de restituição correm por conta do depositante Como se pode perceber a norma não é cogente mas dispositiva podendo as partes dispor em contrário em relação ao local de entrega o que é comum na prática Se a coisa houver sido depositada no interesse de terceiro e o depositário tiver a b c d sido cientificado deste fato pelo depositante não poderá o depositário exonerarse restituindo a coisa ao depositante sem consentimento do terceiro art 632 do CC O dispositivo constitui mais uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais aproximandose da estipulação em favor de terceiro arts 436 a 438 do CC Desse modo se o terceiro não foi cientificado terá direito a ser indenizado Ainda que o contrato fixe prazo para a restituição o depositário entregará a coisa depositada assim que a mesma seja exigida pelo depositante art 633 do CC exceção feita aos seguintes casos Se tiver o direito de retenção a que se refere o art 644 do CC em vigor em relação a despesas e prejuízos do depósito Se o objeto for judicialmente embargado Se sobre ele pender execução notificada ao depositário Se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida Havendo essa suspeita desde que exposto o seu fundamento o depositário requererá que se recolha a coisa ao Depósito Público mediante pedido judicial art 634 do CC Salvo os casos listados o depositário não poderá furtarse à restituição do depósito alegando não pertencer a coisa ao depositante ou sustentando haver a possibilidade de compensação diante da existência de dívidas recíprocas exceto se o depósito tiver origem em outro contrato de depósito estabelecido entre as partes art 638 do CC O art 635 do CC faculta ao depositário converter o depósito convencional em judicial na hipótese em que por motivo plausível não puder guardar a coisa e o depositante não quiser recebêla Para esse caso de conversão podem ser aplicadas as regras previstas tanto no Código Civil arts 334 a 345 quanto no Código de Processo Civil arts 539 a 549 do CPC2015 correspondente aos arts 890 a 900 do CPC1973 para o pagamento em consignação ou consignação em pagamento Para a jurisprudência superior não há óbice para se aplicar o direito de retenção do art 644 do Código Civil também para o depósito judicial o que parece correto STJ REsp 1300584MT Rel Min João Otávio de Noronha j 03032016 DJe 09032016 O depositário que por caso fortuito evento imprevisível ou força maior evento previsível mas inevitável houver perdido a coisa depositada e recebido outra em seu lugar é obrigado a entregar a segunda ao depositante Além disso o depositário deverá ceder ao depositante as ações que no caso tiver contra o terceiro responsável pela restituição da primeira art 636 do CC2002 Em outras palavras deverá ser restituída a coisa subrogada que substituiu a primeira caso de subrogação real e legal Isso sem prejuízo da indenização que couber diante da referida substituição Como antes apontado o contrato de depósito é personalíssimo sendo extinto com a morte do depositário Com a extinção do contrato por cessação resta aos herdeiros do depositário a obrigação de devolver a coisa No entanto quanto ao herdeiro do depositário que de boafé vendeu a coisa depositada este será obrigado a assistir o depositante na reivindicação e a restituir ao comprador o preço recebido art 637 do CC Quando o dispositivo fala em assistir está se referindo à assistência processual prevista entre os arts 50 a 55 do CPC1973 Pontuese que tais dispositivos foram reproduzidos pelos arts 119 a 124 do CPC2015 com algumas alterações que não mudam a posição anterior a respeito do depósito Ademais é de se concordar de forma integral com Marco Aurélio Bezerra de Melo quando este autor menciona que a boafé referenciada nesse comando legal não é a boafé objetiva relacionada com a conduta de lealdade mas a boafé subjetiva ou boafé crença fundada na intenção da parte Novo Código Civil 2004 p 357 O Código Civil de 2002 reconhece ainda a possibilidade de depósito voluntário conjunto constando dois ou mais depositantes art 639 Sendo divisível a coisa no ato da sua devolução o depositário entregará a cada um dos depositantes a respectiva parte salvo se houver entre eles solidariedade estabelecida por força de contrato solidariedade ativa convencional A presunção relativa é de divisão igualitária dos quinhões aplicandose a máxima concursu partes fiunt art 257 do CC Frisese que o contrato de depósito ao contrário do contrato de comodato não traz a possibilidade de uso da coisa Tratase de mero contrato de guarda conforme mencionado anteriormente Justamente por isso é motivo para a rescisão do contrato resolução com perdas e danos o fato de o depositário servirse da coisa depositada ou alienar a coisa a outrem sem a expressa autorização do depositante art 640 do CC Com essa conduta o depositário quebra com a finalidade social do contrato o que motiva a sua rescisão A ilustrar a aplicação desse comando podem ser colacionados os seguintes julgados Bem móvel Ação de depósito Procedência Alegação de que alguns dos objetos depositados estavam deteriorados Assertiva que não autoriza o depositário dispor dos bens Vedação de fazer uso dos móveis sem anuência do depositante Incidência do art 640 do Código Civil Perdas e danos Verba devida Móveis em mau estado de conservação e sujeitos ao desgaste natural pelo decurso do tempo Redução Recurso provido em parte Nos termos do art 640 do Código Civil não pode o depositário servirse dos bens depositados sem anuência do depositante sob pena de responder por perdas e danos Bem por isso a indenização é devida e deve abranger aquilo que o credor efetivamente perdeu na hipótese art 402 do Código Civil fazendo os autores jus ao recebimento do valor correspondente aos móveis que foram dados em depósito por ocasião da locação celebrada entre as partes e retirados do imóvel locado pelos réus O montante fixado a título de perdas e danos mostrase exagerado e deve ser reduzido para R 100000 hum mil reais havendo demonstração satisfatória de que parte dos bens dados em depósito e retirados do imóvel estava em mau estado de conservação e sujeitos ao desgaste natural pelo decurso do tempo TJSP Apelação 00131585820108260007 Acórdão 6366578 São Paulo 32ª Câmara de Direito Privado Rel Des Kioitsi Chicuta j 29112012 DJESP 06122012 Apelação cível Responsabilidade civil Depósito judicial Utilização do veículo pelo depositário Destituição do encargo Alegação de negligência por parte do depositário Pedido de ressarcimento de danos materiais Ônus de sucumbência 1 Caso em que o veículo foi entregue ao requerido na condição de depositário judicial Ocorrida a destituição do encargo e a devolução do bem ao autor este alegou uma série de avarias objeto do pedido indenizatório 2 Sendo incontroverso nos autos que o requerido utilizouse do veículo depositado consigo sem qualquer prévia autorização judicial deve arcar com os danos decorrentes da fadiga material decorrente do uso ainda que diligente Aplicação do artigo 640 do Código Civil 3 Danos materiais parcialmente afastados Ausência de provas quanto à alegada necessidade de reparos mecânicos no automóvel Confirmada a indenização em relação aos danos materiais decorrentes da substituição de pneus Reduzida a indenização devida para conserto de para choque consoante o menor orçamento constante dos autos 4 Sucumbência redimensionada na forma do art 20 do Código de Processo Civil Apelo provido parcialmente Unânime TJRS Apelação Cível 5145270720118217000 Erechim 9ª Câmara Cível Rel Des Iris Helena Medeiros Nogueira j 14122011 DJERS 16122011 Mas como exceção havendo a autorização para uso da coisa se o depositário devidamente autorizado confiar a coisa em depósito a terceiro será responsável se tiver agido com culpa na escolha deste art 640 parágrafo único do CC Sem prejuízo dessa regra entendemos que o depositário responde objetivamente independentemente de culpa perante o depositante desde que comprovada a culpa do seu preposto aplicandose os arts 932 III e 933 do CC A aplicação é por analogia pois esses dispositivos tratam da responsabilidade extracontratual sendo o caso ao contrário de responsabilidade contratual Se por algum motivo o depositário se tornar absoluta ou relativamente incapaz incapacidade superveniente a pessoa que lhe assumir a administração dos bens diligenciará imediatamente para restituir a coisa depositada art 641 do CC Em outras palavras a hipótese legal é de rescisão do contrato por inexecução involuntária resolução sem perdas e danos Não querendo ou não podendo o depositante recebê la recolherá a coisa ao Depósito Público ou promoverá nomeação de outro depositário Mais uma vez o pedido de depósito é judicial aplicandose as regras da consignação em pagamento Por uma razão lógica em regra o depositário não responde por caso fortuito ou 1243 força maior art 642 cc art 393 ambos do CC Mas para que lhe valham essas excludentes de responsabilidade terá de proválas O contrato todavia poderá trazer a cláusula de assunção convencional pela qual a parte responderá por tais ocorrências Entretanto devese entender que a referida cláusula deverá ser reputada nula por ser abusiva em relação aos contratos de consumo ou de adesão aplicação respectiva dos arts 51 do CDC e 424 do CC Isso porque em ambos os casos a parte vulnerável consumidor ou aderente está renunciando a um direito que lhe é inerente não podendo portanto responder por tais ocorrências Além disso é presumida a boafé objetiva do consumidor e do aderente diante de sua situação de vulnerabilidade Por fim quanto aos efeitos do depósito voluntário mesmo sendo o contrato gratuito em regra o depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa e os prejuízos que do depósito provierem Não ocorrendo esse pagamento o depositário poderá reter o depósito direito de retenção até que se lhe pague a retribuição devida o líquido valor das despesas ou de eventuais prejuízos desde que devidamente comprovados arts 643 e 644 do CC Prevê o parágrafo único do art 644 que se essas dívidas despesas ou prejuízos não forem provados suficientemente ou forem ilíquidos o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou na falta desta a remoção da coisa para o Depósito Público até que se liquidem Essa caução pode ser real ou fidejussória fiança O depósito necessário Segundo os ensinamentos de Maria Helena Diniz o depósito necessário é aquele que independe da vontade das partes por resultar de fatos imprevistos e irremovíveis que levam o depositante a efetuálo entregado a guarda de um objeto a pessoa que desconhece a fim de subtraílo de uma ruína imediata Código 2005 p 542 A matéria está tratada entre os arts 647 e 652 do CC em vigor Para a renomada doutrinadora três são as espécies de depósito necessário DINIZ Maria Helena Curso 2005 p 351 a b c 1244 Depósito legal é aquele realizado no desempenho de obrigação decorrente de lei como ocorre no caso previsto no art 641 do CC depósito legal em caso de incapacidade superveniente negandose o depositante a receber a coisa Depósito miserável depositum miserabile é aquele efetuado por ocasião de calamidades como nos casos de inundação incêndio naufrágio ou saque Em casos tais o depositário é obrigado a se socorrer da primeira pessoa que aceitar o depósito salvador Depósito do hospedeiro referese à bagagem dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde eles estiverem art 649 do CC Os hospedeiros responderão como depositários assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos já que o contrato é de guarda art 649 parágrafo único do CC Cessa essa responsabilidade dos hospedeiros se estes provarem que os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados art 650 do CC Esse contrato é também regido pelos arts 932 IV 933 e 942 do CC respondendo objetivamente o hospedeiro por ato culpado do seu hóspede frente a terceiros A responsabilidade de ambos é ainda solidária Entendemos que à relação entre hóspede e hospedeiro pode ser ainda aplicado o CDC presentes os elementos descritos nos arts 2º e 3º da Lei 80781990 diálogo das fontes No que se refere ao depósito legal regerseá pela disposição da respectiva lei No silêncio ou sendo deficiente a norma deverão ser aplicadas de forma residual as regras previstas para o depósito voluntário art 648 do CC Aliás no exemplo mencionado de incidência do art 641 do CC isso já ocorre O mesmo vale para o depósito miserável aplicandose eventualmente as regras já analisadas quanto ao depósito voluntário Em regra o depósito necessário não se presume gratuito No caso de depósito do hospedeiro contrato oneroso a remuneração pelo depósito está incluída no preço da hospedagem Essas regras constam do art 651 do Código Civil de 2002 A prisão do depositário infiel na visão civilconstitucional O art 5º inc LXVII da CF1988 possibilita a prisão civil por dívidas em dois casos inadimplemento voluntário e inescusável da obrigação alimentar e do depositário infiel Questão que sempre levantou enorme polêmica referese à possibilidade de prisão do depositário infiel diante do descumprimento de um contrato Neste volume da coleção será analisado somente o art 652 do atual Código Civil norma prevista para os casos de depósito regidos pelo Código Civil depósito voluntário ou necessário O tema da prisão civil na alienação fiduciária em garantia de bem móvel está aprofundado no Volume 4 da coleção Pois bem vejamos o que prevê o dispositivo que agora nos interessa Art 652 Seja o depósito voluntário ou necessário o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazêlo mediante prisão não excedente a um ano e ressarcir os prejuízos Pelo que consta da norma o depositário que injustificadamente não restituir a coisa depositada ao final do contrato ou quando solicitada e desde que não esteja amparado pelas causas de exclusão da obrigação de restituir arts 633 e 634 do CC passará a ser considerado depositário infiel e poderá ter decretada sua prisão pelo prazo de até um ano sem prejuízo de eventual indenização cabível A prisão estaria justificada na quebra da confiança da fiducia que o depositante tem em relação ao depositário A norma tinha o escopo justamente de regulamentar o art 5º LXVII da Constituição Federal de 1988 Pois bem desde a primeira edição da presente obra este autor está filiado à corrente pela qual não é admissível a prisão civil do depositário mesmo diante do que consta no art 652 do CC2002 Essa conclusão sempre esteve baseada no que consagra o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos aprovado na Convenção sobre Direitos Humanos de São José de Costa Rica que a proíbe expressamente Estabelece o art 11 desse Tratado Internacional do qual o nosso País é signatário que ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual Como se nota a norma tem aplicação direta ao contrato de depósito Na doutrina sempre existiram manifestações contrárias a tal prisão civil visando prestigiar o Pacto de San José da Costa Rica Antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002 o doutrinador Valério de Oliveira Mazzuoli sustentava a inconstitucionalidade do art 652 do CC São suas palavras Sem embargo entretanto como vimos a norma do art 652 do novo Código Civil será desde a sua entrada em vigor em janeiro de 2003 absolutamente inconstitucional violadora que será do preceito do art 5º LXVII da Carta da República modificada em sua segunda parte rectius inaplicável a sua Segunda partes pelo Pacto de San José da Costa Rica de modo que o Decretolei 9111969 mesmo com o ingresso desse novo diploma civil em vigor continuará equiparando o devedor do contrato de alienação fiduciária a algo que continua a não existir perpetuandose como uma norma eternamente vazia no que toca à imposição a esse devedor da medida coativa da prisão Somente esta saída é que resta na resolução desse futuro problema que brevemente virá à tona O problema aqui como se vê deixa de ser mero conflito de leis no tempo para dar lugar a verdadeiro conflito entre leis internas e a Constituição MAZZUOLI Valério de Oliveira Prisão 2002 p 180 A discussão ganhou ainda mais relevo diante da Emenda Constitucional 452004 que acrescentou um 3º ao art 5º do Texto Maior prevendo que Os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas à Constituição Várias dúvidas surgiram nos anos iniciais de sua vigência a respeito do respectivo dispositivo e da prisão civil por dívidas contratuais A primeira questão seria saber se a norma iria atingir os tratados anteriores à EC 452004 Sempre entendemos que sim pois seria ilógico sustentar o contrário uma vez que os tratados mais importantes sobre o tema já foram editados e ratificados pelos Países Democráticos caso do nosso Outro argumento interessante colaciona o juiz federal e professor da Universidade Mackenzie José Carlos Francisco Doutor em Direito Constitucional pela USP Enfim a interpretação sistemática da Emenda Constitucional 45 surge como último argumento que nos ocorre a este tempo para defender que os tratados internacionais sobre direitos humanos validamente editados antes de 8 de dezembro de 2004 sob o aspecto formal e material devem ser recepcionados como regras constitucionais equivalentes a emendas Isso porque em situação similar dispondo sobre as súmulas vinculantes o art 8º da mencionada Emenda teve o cuidado de prever expressamente que as atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços dos seus integrantes e publicação na imprensa oficial regra que não foi estendida até o presente momento para os tratados internacionais anteriores à Emenda Constitucional 45 reafirmando o cabimento da possibilidade da recepção desses diplomas sobre direitos humanos como regras constitucionais Bloco 2005 p 104 Outra dúvida seria saber se esses tratados internacionais anteriores necessitam de aprovação pelo Congresso Nacional conforme ordena a EC 452004 Pelo que consta do seu texto fazendose uma interpretação literal a resposta seria positiva No entanto em sentido contrário Flávia Piovesan igualmente sempre sustentou que os tratados internacionais de direitos humanos a partir da sua ratificação já têm força constitucional quanto ao aspecto material Contudo para que os tratados de direitos humanos obtenham assento formal na Constituição requerse a observância do quorum qualificado Reforma 2005 p 48 Sintetizando as palavras da professora da PUCSP todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais por força do 2º do art 5º da CF1988 Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte Por tais premissas reafirmese sempre concluímos que realmente o art 652 do CC estaria eivado de inconstitucionalidade pois a prisão civil não é admitida por um tratado internacional de Direitos Humanos do qual o Brasil é signatário e que tem força constitucional Argumento contrário a esse poderia sustentar que a prisão civil por dívidas prevista no art 5º inc LXVII da CF1988 constitui cláusula pétrea Pois bem realmente é um ótimo argumento sendo evidente a presença de uma antinomia entre dois preceitos constitucionais uma vez que os tratados internacionais de direitos humanos caso do Pacto de San José também têm força constitucional desde a EC 452004 No caso em questão pode ser invocado o critério cronológico para apontar que prevalece o teor do Pacto de San José que também entra no referido art 5º da CF1988 Vale lembrar que essa entrada definitiva como cláusula pétrea no aspecto material ocorreu com a entrada em vigor da EC 452004 Outro caminho é fazer uma ponderação entre os direitos fundamentais em conflito quais sejam o direito do credor de pedir a prisão do devedor com base no art 5º LXVII da CF1988 versus o direito do devedor de não ser preso diante do Pacto de San José art 5º 3º da CF1988 A ponderação será feita de forma contrária à prisão entrando em cena o princípio dos princípios aquele que visa a proteger a dignidade da pessoa humana art 1º inc III da CF1988 Também trilhando esse caminho a prisão deve ser afastada Vale lembrar a propósito que a técnica de ponderação ganhou força como argumento jurídico com a emergência do Novo CPC tendo sido adotada expressamente pelo seu art 489 2º in verbis no caso de colisão entre normas o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul seguindo esse raciocínio entendeu em 2006 que não caberia a prisão do depositário infiel no depósito convencional e voluntário pelas mesmas razões apontadas Agravo de instrumento Ação de execução Penhora de imóvel Depositário Alienação de área Descabida a vinculação do depósito do valor obtido com a venda de parte do bem penhorado com a possibilidade de prisão civil do depositário ainda que infiel uma vez que esta não mais vigora no ordenamento jurídico nacional limitandose a mesma apenas aos casos de inadimplência da obrigação alimentícia EC n 45 Pacto de San José da Costa Rica Deram provimento ao agravo de instrumento unânime TJRS Agravo de Instrumento 70014986525 17ª Câmara Cível Rel Alexandre Mussoi Moreira j 28092006 Do corpo do julgado podese extrair o seguinte trecho que confirma toda a tese esposada De acordo com o citado 3º do art 5º da CF88 a Convenção continua em vigor com força de emenda constitucional A regra emanada pelo dispositivo é clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurídica do país como normas de hierarquia constitucional não se podendo olvidar que o 1º do art 5º peremptoriamente que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata Assim com a redação dada pela EC 452004 ao 3º do art 5º o Pacto de São José da Costa Rica foi resgatado pela nova disposição constitucional destacamos O que se percebe é que foi adotado no acórdão o entendimento pelo qual as normas que protegem a pessoa humana previstas na Constituição Federal de 1988 têm aplicação imediata entre os particulares eficácia horizontal dos direitos fundamentais Mas realmente a decisão que revolucionou a matéria foi prolatada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal em julgamento encerrado em 3 de dezembro de 2008 De forma definitiva os ministros do STF entenderam ser inconstitucional a prisão do depositário no caso de alienação fiduciária em garantia de bens móveis regida pelo Decretolei 9111969 STF RE 466343SP Mais do que isso a conclusão foi estendida para qualquer hipótese de depósito No voto que acabou prevalecendo o Ministro Gilmar Mendes concluiu que a prisão civil do depositário infiel não mais se compatibiliza com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional que não está mais voltado apenas para si mesmo mas compartilha com as demais entidades soberanas em contextos internacionais e supranacionais o dever de efetiva proteção dos direitos humanos 125 Assim por esse caminho o Pacto de San José da Costa Rica teria força supralegal em uma posição hierárquica entre a Constituição Federal e as leis ordinárias a afastar a possibilidade de prisão civil por descumprimento contratual A ementa do julgado foi assim publicada Prisão civil Depósito Depositário infiel Alienação fiduciária Decretação da medida coercitiva Inadmissibilidade absoluta Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas Interpretação do art 5º inc LXVII e 1º 2º e 3º da CF à luz do art 7º 7 da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica Recurso improvido Julgamento conjunto do RE n 349703 e dos HCs n 87585 e n 92566 É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito STF RE 466343SP Tribunal Pleno Rel Min Cezar Peluso j 03122008 Anotese que o Supremo Tribunal Federal acabou por concluir que a prisão civil não é possível em qualquer hipótese de depósito seja ele convencional legal ou judicial Deve ser feita a ressalva de que este autor está filiado ao entendimento dos Ministros Celso de Mello Cezar Peluso Ellen Gracie e Eros Grau que no julgamento entenderam que o Pacto de San José tem força constitucional e não supralegal como acabou por prevalecer Os julgados se sucederam no STF com tal conclusão o que acabou por atingir outros Tribunais nesse sentido do STF ver Informativo n 531 que traz outro importante precedente HC 87585TO Destaquese que a questão se consolidou de tal forma que os Tribunais Superiores editaram súmulas afastando a possibilidade da prisão do depositário De início cite se a Súmula 419 do STJ de março de 2010 segundo a qual Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel Além dela merece relevo a Súmula Vinculante 25 do Supremo Tribunal Federal que enuncia É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito aprovada em 16122009 RESUMO ESQUEMÁTICO Empréstimo Conceito O contrato de empréstimo pode ser conceituado como o negócio jurídico pelo qual uma pessoa entrega uma coisa a outra de forma gratuita obrigandose esta a devolver a coisa emprestada ou outra da mesma espécie e quantidade Natureza jurídica Contrato unilateral gratuito real tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa comutativo e informal Classificação do empréstimo Principais regras quanto ao comodato e ao mútuo Comodato Mútuo Partes comodante que transfere a coisa e comodatário que recebe a coisa Exemplo empréstimo de um veículo Os tutores curadores em geral ou administradores de bens alheios não Partes mutuante transfere e mutuário recebe a coisa devendo devolver outra Exemplo empréstimo de dinheiro O mútuo feito a menor de 18 anos poderão dar em comodato sem autorização especial os bens confiados à sua guarda Na vigência do contrato o comodante não pode reaver a coisa Findo o contrato ou notificado o comodatário deve o último devolvêla Se assim não faz passa a responder pela conservação da coisa devendo arcar com um aluguelpena a ser fixado pelo comodante Cabe ainda ação de reintegração de posse Caindo em risco a coisa emprestada se o comodatário deixar de salvála para salvar coisa própria responderá por caso fortuito e força maior art 583 do CC O art 585 do CC prevê responsabilidade solidária passiva entre comodatários tema clássico do Direito Civil continua tratado pela nova codificação Em regra o mútuo feito a menor sem a autorização de seu representante ou daquele sob cuja guarda estiver não poderá ser reavido nem do mutuário nem de seus fiadores art 588 do CC Origem no senatus consultus macedoniano Por transferir o domínio da coisa emprestada por conta do mutuário correm todos os riscos da coisa desde a tradição art 587 do CC No caso de mútuo feneratício de dinheiro mútuo oneroso com a cobrança de juros o art 591 do CC limita os mesmos à taxa prevista no art 406 do CC 1 ao mês A norma não se aplica se o empréstimo for bancário Depósito Conceito Pelo contrato de depósito o depositário recebe um objeto móvel e corpóreo para guardar até que o depositante o reclame Ao contrário do comodato o depositário não pode usar a coisa mas apenas guardála em regra Natureza jurídica Tratase de um contrato em regra unilateral e gratuito Entretanto é possível o depósito bilateral e oneroso diante de convenção das partes atividade ou profissão do depositário O contrato em questão é comutativo e também a b c 126 personalíssimo intuitu personae fundado na confiança do depositante em relação ao depositário É um contrato real temporário e informal Modalidades de depósito 1º Depósito voluntário resulta da autonomia privada do acordo de vontade das partes 2º Depósito necessário ou obrigatório Depósito legal é aquele realizado no desempenho de obrigação decorrente de lei como ocorre no caso de depósito legal em caso de incapacidade superveniente negandose o depositante a receber a coisa Depósito miserável é aquele efetuado por ocasião de calamidades como nos casos de inundação incêndio naufrágio ou saque Em casos tais o depositário é obrigado a se socorrer da primeira pessoa que aceitar o depósito salvador Depósito do hospedeiro referese à bagagem dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde eles estiverem art 649 do CC Prisão do depositário Questão que sempre levanta enorme polêmica referese à possibilidade de prisão do depositário infiel diante do descumprimento de um contrato Quanto ao depósito em si prevê o art 652 do CC2002 que Seja o depósito voluntário ou necessário o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazêlo mediante prisão não excedente a um ano e ressarcir os prejuízos O STF acabou por concluir pela inconstitucionalidade da previsão diante da força supralegal do Pacto de San José da Costa Rica tratado internacional do qual o Brasil é signatário e que proíbe a prisão civil por descumprimento contratual STF RE 466343SP e HC 87585TO Tal conclusão gerou a edição da Súmula Vinculante 25 pelo STF que enuncia É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito aprovada em 16122009 QUESTÕES CORRELATAS 01 A B C D E 02 A B C D Juiz do Trabalho TRT8ª Região 2011 Acerca dos contratos no Código Civil de 2002 assinale a alternativa INCORRETA Sendo a empreitada unicamente de lavor se a coisa perecer antes de entregue sem mora do dono nem culpa do empreiteiro este perderá a retribuição se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade A prestação de serviço não poderá ser contratada por mais de quatro anos ainda que o contrato tenha por causa o pagamento de dívida do contratado ou que se destine à execução de certa e determinada obra resolvendose ainda que não concluída esta O depósito é contrato em regra oneroso ficando o depositário obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e a diligência que costuma com o que lhe pertence bem como a restituíla com todos os frutos e acrescidos quando o exija o depositante O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais aplicáveis às obrigações contraídas por menores É nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado se dela não tinha ciência algum dos transatores ou quando por título ulteriormente descoberto se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação VII Exame de Ordem Unificado FGV O policial militar Marco Antônio é proprietário de uma casa de praia localizada no balneário de GuarapariES Por ocasião de seu exercício profissional na cidade de VitóriaES a casa de praia foi emprestada ao seu primo Fabiano que lá reside com sua família há mais de três anos Ocorre que por interesse da administração pública Marco Antônio foi removido de ofício para a cidade de GuarapariES Diante de tal situação Marco Antônio decidiu notificar extrajudicialmente o primo para que este desocupe a referida casa no prazo improrrogável de 30 dias Considerando a situação hipotética assinale a alternativa correta O contrato firmado verbalmente entre Marco Antônio e Fabiano é o comodato e a fixação do prazo mínimo de 30 dias para desocupação do imóvel encontrase expressa em lei Conforme entendimento pacífico do STJ a notificação extrajudicial para desocupação de imóvel dado em comodato verbal por prazo indeterminado é imprescindível para a reintegração da posse A espécie de empréstimo firmado entre Marco Antônio e Fabiano é o mútuo pois recai sobre bem imóvel inconsumível Nesta modalidade de contrato a notificação extrajudicial para a restituição do bem por si só coloca o mutuário em mora e obrigao a pagar aluguel da coisa até sua efetiva devolução Tratandose de contrato firmado verbalmente e por prazo indeterminado Marco Antônio pode colocar fim ao contrato a qualquer momento sem ter que apresentar motivo em decorrência 03 A B C D 04 A B C D E da aplicação das regras da chamada denúncia vazia Juiz de DireitoPR UFPR2013 Com relação ao contrato de empréstimo podemos dizer que pode ser gratuito ou oneroso do qual são espécies o mútuo e o comodato Neste certo é que O comodatário é obrigado a conservar como se sua própria fora a coisa emprestada não podendo usála senão de acordo com o contrato ou a natureza dela sob pena de responder por perdas e danos Código Civil art 582 A partir daí tendo em vista as normas civis que disciplinam o comodato é correto afirmar O comodato é contrato que se caracteriza como o empréstimo de coisas fungíveis ou infungíveis desde que gratuito ou seja o comodatário recebe e pode usar a coisa independente de pagamento de aluguel arrendamento ou verba equivalente Se correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante responderá pelo dano ocorrido ainda que se possa atribuir a caso fortuito ou força maior O comodatário poderá recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada Não constando do contrato o prazo do comodato presumese estabelecido por prazo indeterminado qualquer que seja a natureza do uso concedido podendo o comodante pedir a restituição da coisa a qualquer tempo desde que mediante comunicação prévia e inequívoca assinalando prazo de 30 dias Promotor de JustiçaMPESC FEPESE2014 Assinale a alternativa que não está de acordo com o disposto no Código Civil O contrato de depósito é oneroso exceto se houver convenção em contrário O depositário que por força maior houver perdido a coisa depositada e recebido outra em seu lugar é obrigado a entregar a segunda ao depositante e cederlhe as ações que no caso tiver contra o terceiro responsável pela restituição da primeira Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante será este o único responsável ficará porém o mandatário pessoalmente obrigado se agir no seu próprio nome ainda que o negócio seja de conta do mandante Se o locatário empregar a coisa em uso diverso do ajustado ou do uso a que se destina ou se ela se danificar por abuso do locatário poderá o locador além de rescindir o contrato exigir perdas e danos Havendo prazo estipulado à duração do contrato antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes nem o locatário devolvêla ao locador senão pagando proporcionalmente a multa prevista no contrato 05 A B C D E 06 A B C D E 07 MagistraturaTJSC 2013 Assinale a alternativa INCORRETA A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário ou por inexecução do encargo mas não se revogam por ingratidão as doações oneradas com encargo já cumprido Se correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante responderá pelo dano ocorrido exceto quando se possa atribuir a caso fortuito ou força maior Por meio do mútuo transferese o domínio da coisa emprestada ao mutuário por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição Sob pena de responder por perdas e danos não poderá o depositário sem licença expressa do depositante servirse da coisa depositada nem a dar em depósito a outrem e ainda que devidamente autorizado se confiar a coisa em depósito a terceiro será responsável se agiu com culpa na escolha deste O mandatário não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que por outro lado tenha granjeado ao seu constituinte TRTMT FCC Juiz do Trabalho Substituto 2015 Luiz Henrique emprestou a Cláudio sem nenhum ônus obra de arte assinada pelo respectivo autor a qual ficou exposta na sala de sua residência A residência durante uma tempestade foi atingida por um raio e se incendiou Durante o incêndio Cláudio houve por bem salvar outras obras de arte de sua propriedade por possuírem maior valor Considerada a situação descrita analise I O contrato celebrado entre Luiz Henrique e Cláudio chamase comodato o qual tem por objeto bem infungível como é o caso da obra de arte assinada pelo respectivo autor II O empréstimo de bem fungível ou infungível é um contrato de natureza real perfazendose com a entrega do objeto III Cláudio não será obrigado a indenizar Luiz Henrique pelo perecimento da obra de arte tendo em vista que o caso fortuito e a força maior afastam o nexo de causalidade o qual é pressuposto para a responsabilização civil IV Independentemente do dever de indenizar Cláudio poderá recobrar de Luiz Henrique as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada Está correto o que consta APENAS em III e IV I e III I e II II e IV I II e III TJGO FCC Juiz Substituto 2015 O comodato é o empréstimo de bem A B C D E 08 A B C D E 09 A B C D E 10 A B fungível a exemplo do dinheiro aperfeiçoandose com a tradição tal como ocorre com o mútuo fungível a exemplo de obra de arte autografada por seu autor aperfeiçoandose com a tradição diferentemente do que ocorre com o mútuo infungível a exemplo do dinheiro aperfeiçoandose com o acordo de vontades tal como ocorre com o mútuo infungível a exemplo de obra de arte autografada por seu autor aperfeiçoandose com o acordo de vontades tal como ocorre com o mútuo infungível a exemplo de obra de arte autografada por seu autor aperfeiçoandose com a tradição tal como ocorre com o mútuo SEFAZPI FCC Auditor Fiscal da Fazenda Estadual 2015 De acordo com o Código Civil o mútuo não transfere ao mutuário o domínio da coisa emprestada autoriza o mutuário a devolver coisa de gênero qualidade e quantidades diferentes da emprestada desde que de igual valor é empréstimo de coisa infungível será de um ano pelo menos se for de dinheiro e as partes não houverem estipulado prazo pode se destinar a fins econômicos presumindose neste caso serem devidos juros permitida a capitalização anual SEFAZPI FCC Auditor Fiscal da Fazenda Estadual 2015 De acordo com o Código Civil o depósito obriga a restituição da coisa em regra no lugar em que tiver sido celebrado o negócio ainda que não seja o mesmo em que a coisa tenha sido guardada transfere ao depositário o domínio de bem móvel e necessariamente infungível obriga o depositário a pagar as despesas feitas com a coisa é oneroso em regra não autoriza o depositário a servirse da coisa depositada salvo licença expressa do depositante UFMT DPEMT Defensor Público 2016 Em relação aos contratos de empréstimo e mandato assinale a afirmativa INCORRETA O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente C D E 11 A B C D E 12 A B C D Havendo poderes de substabelecer só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis perfazse com acordo de vontades O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais aplicáveis às obrigações contraídas por menores FCC PGEMT Procurador do Estado 2016 Acerca do comodato considere I O comodato é contrato real perfazendose com a tradição do objeto II O comodatário constituído em mora além de por ela responder pagará até restituíla o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante III O comodatário responde pelo dano decorrente de caso fortuito ou força maior se correndo risco o objeto do comodato juntamente com os seus antepuser a salvação destes abandonando o do comodante IV Se o comodato não tiver prazo convencional o comodante poderá a qualquer momento suspender o uso e gozo da coisa emprestada independentemente de decisão judicial e da finalidade do negócio Está correta o que ser afirma em I II e III apenas II e III apenas II e IV apenas I III e IV apenas I II III e IV TJPR CESPE Juiz Substituto 2017 Assinale a opção correta a respeito das espécies de contratos Em contrato de comodato jamais o comodatário poderá pleitear restituição ao comodante das despesas realizadas com o uso e gozo da coisa No contrato de prestação de serviço o aliciamento de pessoa já obrigada em contrato escrito anterior é causa violadora da boafé subjetiva Devido ao fato de o contrato de empreitada ser personalíssimo em regra nessa modalidade de contrato a morte do empreiteiro é causa de extinção do contrato Não será devida a remuneração ao corretor no contrato de corretagem em que se obtenha o resultado almejado pela mediação se tal contrato for desfeito posteriormente pelas partes 13 A B C D 14 A B C D E 15 A B C Juiz Federal Substituto TRF 3ª Região 2018 Em relação ao contrato de depósito voluntário é correto afirmar o depositário poderá deixar de restituir a coisa dentre outras razões se houver motivo razoável para suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida pelo depositante o depositário poderá furtarse à restituição da coisa se houver fundamento para alegar compensação mesmo que essa última não se funde em outro contrato de depósito sendo dois ou mais depositantes e divisível a coisa depositada o depositário só entregará a cada um a respectiva parte ainda que entre eles haja solidariedade a prova da existência do contrato pode ser feita exclusivamente por testemunhas independentemente do respectivo valor Analista Legislativo Municipal Câmara de Salvador BA FGV 2018 Arlindo e Geraldo vizinhos no Município de Salvador estabeleceram contrato de mútuo nas seguintes condições Arlindo emprestaria R 3000000 trinta mil reais a Geraldo que deveria lhe pagar em 06 seis meses a importância principal acrescida de correção pela variação do dólar norteamericano e juros remuneratórios de 25 ao mês A respeito do mútuo que por livre vontade veio a ser contratado é correto afirmar que o mútuo é nulo de pleno direito nada devendo Geraldo a Arlindo visto que não são lícitas as condições financeiras do negócio Geraldo deve pagar o valor principal acrescido da variação cambial posto que o pacto de juros é ilegal o valor devido por Geraldo será apenas o montante principal visto que não se pode aplicar variação cambial e tampouco os juros neste índice Geraldo deve pagar o valor total visto que sua vontade foi livre e desembaraçada e manifestada sob plena liberdade contratual a importância devida será o valor principal acrescido de juros remuneratórios de acordo com o índice legal Advogado IADES CRF 2017 a respeito da figura dos contratos em espécie assinale a alternativa correta pelo contrato de agência uma pessoa assume em caráter eventual e sem vínculos de dependência a obrigação de promover à conta de outra mediante retribuição a realização de certos negócios em zona determinada caracterizandose a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada o contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário em nome e à conta do comitente pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel para guardar até que o depositante o reclame D E o comodato é o empréstimo gratuito de coisas fungíveis perfazendose com a tradição do objeto o mútuo é o empréstimo de coisas não fungíveis GABARITO 01 C 02 D 03 B 04 A 05 B 06 C 07 E 08 E 09 E 10 D 11 A 12 A 13 A 14 E 15 C 131 Sumário 131 Conceito e natureza jurídica 132 Principais classificações do mandato 133 Regras e efeitos do mandato 134 Do substabelecimento 135 Extinção do mandato 136 Resumo esquemático 137 Questões correlatas Gabarito CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Contrato com grande aplicação prática é o de mandato tipificado no atual Código Civil entre os arts 653 a 692 Pelo primeiro dispositivo tratase do contrato pelo qual alguém o mandante transfere poderes a outrem o mandatário para que este em seu nome pratique atos ou administre interesses Como se vê o mandatário age sempre em nome do mandante havendo um negócio jurídico de representação Como é até comum na prática não se pode confundir o mandato com a procuração uma vez que pelo senso comum esta última não constitui um contrato mas sim o meio pelo qual o negócio se instrumentaliza De toda sorte há quem veja outras diferenças entre os conceitos Conforme leciona Cláudio Luiz Bueno de Godoy a procuração em tese é independente do mandato na exata medida em que a representação o é Mesmo na sua configuração essencial distinguemse os dois institutos O mandato é contrato portanto negócio jurídico bilateral a regrar as relações internas entre mandante e mandatário que pressupõe aceitação o que não ocorre com a procuração ato jurídico unilateral mediante o qual são atribuídos ao procurador poderes para agir em nome do outorgante autorização representativa e a b c d e para conhecimento de terceiros GODOY Cláudio Luiz Bueno de Código Civil 2010 p 669 Preconiza o art 654 do Código Civil em vigor que todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular que terá validade desde que tenha a assinatura daquele que pretende outorgar poderes O instrumento de procuração deverá conter art 654 1º a indicação do lugar onde foi passado a qualificação do outorgante mandante e do outorgado mandatário a data da outorga o objetivo da outorga a designação e a extensão dos poderes outorgados Eventual terceiro poderá exigir para que o negócio lhe gere efeitos que a procuração tenha firma reconhecida art 654 2º do CC Em outras palavras esse reconhecimento de firma é requisito para que o mandato tenha efeitos contra todos erga omnes O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o reconhecimento de firma é essencial para o exercício de poderes especiais no mandato ad judicia Processual civil Procuração Prática de atos processuais em geral Poderes especiais Art 38 do CPC Lei 89061994 Estatuto da Advocacia Reconhecimento de firma do constituinte O art 38 do CPC e o 2º do art 5º da Lei 89061994 prestigiam a atuação do advogado com dispensar o reconhecimento da firma no instrumento de procuração do outorgante para a prática de atos processuais em geral Para a validade contudo dos poderes especiais se contidos no mandato necessariamente há de ser reconhecida a firma do constituinte Precedentes Recurso conhecido e provido STJ REsp 616435PE 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 04082005 DJ 05092005 p 461 Todavia da mesma Corte Superior seguindo outro caminho mais afeito à operabilidade ou facilitação do Direito Privado um dos baluartes do Código Civil de 2002 vejamos duas ementas Sindical Ação rescisória Alegação de afronta ao art 38 do CPC cc o art 1289 3º do CC1916 Não ocorrência Desnecessidade de reconhecimento da firma de procuração outorgada a advogado para postulação em juízo Arts 522 538 4º e 539 da CLT Administração interna das federações de sindicatos Número de dirigentes Composição do conselho de representantes dois membros de cada delegação dos sindicatos filiados à federação Dissídio jurisprudencial não configurado 1 Após a reforma introduzida pela Lei n 895294 não se mostra necessário o reconhecimento da firma do outorgante nas procurações ad judicia porquanto até os instrumentos com outorga de poderes especiais igualmente dispensam essa formalidade após a reforma da referida lei se a outorga é utilizada exclusivamente perante o juízo da causa STJ REsp 296489PB 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 06112007 DJ 19112007 p 215 Processual civil Recurso especial em mandado de segurança Legitimidade ativa ad causam Necessidade de dilação probatória Reexame do contexto fático probatório Súmula 7STJ Reconhecimento de firma em procuração com poderes especiais Precedente da Corte especial do STJ 2 A atual redação do art 38 do Código de Processo Civil com a redação dada pela Lei 895294 passou a dispensar o reconhecimento de firma para as procurações ad judicia et extra o que vale dizer que mesmo os instrumentos com poderes especiais estão acobertados pela dispensa legal Revisão da jurisprudência da Segunda Turma a partir do precedente da Corte Especial REsp 256098 Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ de 07122001 3 Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte improvido STJ REsp 716824AL 2ª Turma Rel Min Eliana Calmon j 11042006 DJ 22052006 p 185 Quanto à sua natureza jurídica ensina Sílvio de Salvo Venosa que se trata de um contrato unilateral em regra porque salvo disposição expressa em contrário somente atribui obrigações ao mandatário O mandante assume a posição de credor na relação obrigacional A vontade das partes ou a natureza profissional do outorgado podem convertêlo contudo em bilateral imperfeito Presumese gratuito o mandato civil art 658 e oneroso o mercantil nos termos de nossa tradição admitindose prova em contrário em ambas as hipóteses A gratuidade do mandato civil não lhe é essencial ainda porque na prática esse mandato é geralmente oneroso A onerosidade do mandato provém na maioria das vezes da própria atividade profissional e usual do mandatário Esse o sentido do parágrafo único do art 658 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 2005 p 284 Filiase às palavras de Venosa quanto à natureza jurídica do contrato em questão mesmo entendendo alguns autores que o contrato é bilateral DINIZ Maria Helena Curso 2005 p 369 Lembrese contudo de que não há que se falar mais em mandato mercantil pois a matéria foi unificada e consolidada pelo atual Código Civil brasileiro Resumindo em regra o mandato é unilateral e gratuito Mas na prática prevalecem os contratos bilaterais e onerosos o que faz que o mandato seja qualificado como um contrato bilateral imperfeito Com relação à remuneração do mandato oneroso no caso de ofício ou de profissão vg advogados caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato Sendo estes omissos será a remuneração determinada pelos usos do lugar ou na falta destes por arbitramento pelo juiz art 658 parágrafo único do CC A previsão de fixação conforme os usos do lugar está de acordo com o princípio da operabilidade uma vez que o conceito constitui uma cláusula geral a ser preenchida caso a caso A socialidade também se faz presente eis que o contrato de mandato será analisado de acordo com o contexto da sociedade Anotese que em casos envolvendo advogados a jurisprudência de forma correta tem presumido a onerosidade do contrato conforme acórdão a seguir Ação de arbitramento de honorários Cerceamento de defesa Inocorrência Prestação de serviços Fato incontroverso Contrato verbal Presunção de onerosidade não desconstituída Ônus da prova Arbitramento cabível Forte no artigo 473 do Código de Processo Civil é defeso à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão especialmente aquelas relacionadas à idoneidade e imparcialidade das testemunhas Compete ao requerido comprovar a alegação de que o causídico se dispôs a defendêlo de forma gratuita porque paira sobre o mandato judicial a presunção legal de onerosidade artigo 658 caput do Código Civil O mero fato de outrora ter o advogado aceitado atuar gratuitamente por razões de desprendimento e humanidade não leva à conclusão de que o mandato judicial sub examine também foi gratuito especialmente quando o conjunto probatório aponta em sentido contrário TJMG Apelação Cível 100740603178770011 Bom Despacho 14ª Câmara Cível Rel Des Renato Martins Jacob j 06092007 DJEMG 01102007 O mandato é um contrato consensual pois tem aperfeiçoamento com a mera manifestação de vontade das partes Constitui contrato comutativo pois as partes sabem no momento da celebração do negócio quais são as suas incumbências deveres e direitos A doutrina ensina que o contrato é preparatório pelo fato de servir para a prática de outro ato ou negócio DINIZ Maria Helena Curso 2007 p 370 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil 2007 p 388 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 2005 p 285 Tratase ainda de contrato informal e não solene pois o mandato pode ser expresso ou tácito verbal ou por escrito art 656 do CC Aliás mesmo que o mandato seja outorgado por instrumento público poderá haver substabelecimento mediante instrumento particular o que confirma a liberdade das formas art 655 do CC No que concerne ao último dispositivo de forma acertada prevê o Enunciado n 182 CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil que o mandato outorgado por instrumento público previsto no art 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato A título de exemplo se o mandato é para venda de imóvel com valor superior a trinta salários mínimos tanto a procuração quanto o substabelecimento deverão ser celebrados por escritura pública Na verdade o Enunciado n 182 ainda mantém relação com o art 657 do CC2002 pelo qual a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado O mandato verbal não é admitido para os casos em que o ato deva ser celebrado por escrito caso por exemplo do mandato para prestar fiança art 819 do CC Relativamente à aceitação por parte do mandatário esta pode ser expressa ou tácita art 659 do CC Haverá aceitação tácita se resultar do começo de cumprimento do contrato Em outras palavras se o mandatário der início a atos de execução presume que o beneficiado por tais atos o mandante aceitou o mandato O simples silêncio não indica aceitação do mandato pois quem cala não consente art 111 do CC O mandato pela sua natureza é um contrato personalíssimo intuitu personae fundado na confiança na fidúcia que o mandante tem no mandatário e viceversa No que tange ao objeto do mandato ensina Renan Lotufo que o seu conteúdo é a obrigação assumida pelo mandatário em face do mandante Essa obrigação pode ser de dar ou de fazer mas nunca de não fazer Isso porque a instrumentalidade do mandato não se compadece com a inércia Se não há uma ação exigível não se tem objeto no mandato não há sequência fática a ensejar a sua operatividade O conteúdo da obrigação do mandatário é efetivamente positiva envolvendo atos materiais e jurídicos necessários à satisfação do mandante LOTUFO Renan Questões 2001 p 88 Por fim com relação à caracterização do contrato de mandato como de consumo é possível a aplicação da Lei 80781990 se estiverem presentes os requisitos previstos nos arts 2º e 3º do CDC Vale dizer aliás que o STJ já concluiu pela aplicação da Lei Consumerista às relações entre advogados e clientes ou seja ao mandato ad judicia Nesse sentido transcrevese a seguinte ementa Código de Defesa do Consumidor Incidência na relação entre advogado e cliente Precedentes da Corte 1 Ressalvada a posição do Relator a Turma já decidiu pela incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação entre advogado e cliente 2 Recurso especial conhecido mas desprovido STJ REsp 651278RS 200400869500 586715 j 28102004 3ª Turma DJ 17122004 132 p 00544 REPDJ Data 01022005 p 559 Veja Entendimento do órgão julgador STJ REsp 364168SE RDDP 18157 Ressalva do relator STJ REsp 532377RJ RT 820228 Todavia a questão não é pacífica havendo julgados no próprio STJ em sentido contrário merecendo destaque o seguinte Recurso especial Contrato de prestação de serviços advocatícios Código de Defesa do Consumidor Inaplicabilidade Legitimidade do negócio jurídico Reconhecimento 1 As normas protetivas dos direitos do consumidor não se prestam a regular as relações derivadas de contrato de prestação de serviços de advocacia regidas por legislação própria Precedentes 2 O contrato foi firmado por pessoa maior e capaz estando os honorários advocatícios estabelecidos dentro de parâmetros razoáveis tudo a indicar a validade do negócio jurídico 3 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 914105GO 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 09092008 DJe 22092008 Na verdade conforme publicado na ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ em 2015 parece prevalecer naquela Corte no momento a posição de que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor à relação contratual entre advogados e clientes a qual é regida pelo Estatuto da Advocacia e da OAB Lei n 890694 AgRg nos EDcl no REsp 1474886PB 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 18062015 DJe 26062015 REsp 1134709MG 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 19052015 DJe 03062015 REsp 1371431RJ 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 25062013 DJe 08082013 REsp 1150711MG 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 06122011 DJe 15032012 e REsp 1123422PR 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 04082011 DJe 15082011 Esse é o entendimento a ser adotado para os devidos fins práticos PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DO MANDATO I a b c II a b O mandato admite várias classificações doutrinárias normalmente solicitadas em provas de cursos de graduação de pósgraduação e em concursos públicos Utilizando as obras que servem de referência para o presente trabalho podem ser apontadas as seguintes classificações Quanto à origem Mandato legal é aquele que decorre de lei e dispensa a elaboração de qualquer instrumento São exemplos de mandato legal os existentes a favor dos pais tutores e curadores para a administração dos bens dos filhos tutelados e curatelados Mandato judicial é aquele conferido em virtude de uma ação judicial com a nomeação do mandatário pela autoridade judicial É o caso do inventariante que representa o espólio e do administrador judicial que representa a massa falida a antiga figura do síndico foi substituída com a nova Lei de Falências Mandato convencional é aquele que decorre de contratos firmados entre as partes sendo manifestação da autonomia privada Esse mandato pode ser ad judicia ou judicial para a representação da pessoa no campo judicial ou ad negotia ou extrajudicial para a administração em geral na esfera extrajudicial De acordo com o art 692 do CC2002 o mandato convencional judicial ad judicia fica subordinado às normas que lhe dizem respeito constante da legislação processual e supletivamente àquelas estabelecidas pelo próprio Código Civil Não se pode esquecer que o mandato ad judicia é privativo dos advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil conforme regulamenta a Lei 89061994 Estatuto da Advocacia Quanto às relações entre mandante e mandatário Mandato oneroso é a denominação dada ao contrato de mandato em que a atividade do mandatário é remunerada nos termos do art 658 parágrafo único do CC Mandato gratuito é a denominação dada ao contrato de mandato em que não há qualquer remuneração a ser paga ao mandatário sendo a forma presumida pela lei como regra segundo o art 658 caput do CC III a b IV a b V a b VI Quanto à pessoa do mandatário ou procurador Mandato singular ou simples é o contrato em que existe apenas um mandatário Mandato plural é o contrato em que existem vários procuradores ou mandatários podendo assumir as seguintes formas art 672 do CC Mandato conjunto ou simultâneo é o mandato cujos poderes são outorgados aos mandatários para que estes atuem de forma conjunta Ilustrando se nomeados dois ou mais mandatários nenhum deles poderá agir de forma separada sem a intervenção dos outros salvo se houver ratificação destes cuja eficácia retroagirá à data do ato Mandato solidário é o mandato pelo qual os diversos mandatários nomeados podem agir de forma isolada independentemente da ordem de nomeação cada um atuando como se fosse um único mandatário cláusula in solidum Em regra não havendo previsão no instrumento presumese que o mandato assumiu essa forma art 672 caput do CC Mandato fracionário é o mandato em que a ação de cada mandatário está delimitada no instrumento devendo cada qual agir em seu setor Mandato sucessivo ou substitutivo é aquele em que um mandatário só poderá agir na falta do outro sendo designado de acordo com a ordem prevista no contrato Quanto ao modo de manifestação de vontade Mandato expresso é aquele em que existe a elaboração de um instrumento de procuração que estipula os poderes do mandatário representante Mandato tácito é aquele em que a aceitação do encargo decorre da prática de atos que a presumem vg início da execução do ato Quanto à forma de celebração Mandato verbal é permitido em todos os casos em que não se exige a forma escrita podendo ser provado por testemunhas Mandato escrito é aquele elaborado por meio de instrumento particular ou de instrumento público Quanto aos poderes conferidos a b 133 Mandato geral é a hipótese em que há outorga de todos os direitos que tem o mandante Prevê o art 661 caput do CC que o mandato em termos gerais só confere poderes para a prática de atos de administração Mandato especial engloba determinados direitos estando por isso restrito aos atos ou negócios especificados expressamente no mandato Para alienar hipotecar transigir ou praticar outros atos que exorbitem a administração ordinária há necessidade de procuração com poderes especiais e expressos art 661 1º do CC Quanto ao poder de transigir este não implica o poder de firmar compromisso de arbitragem art 661 2º do CC Prescreve o Enunciado n 183 CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil que Para os casos em que o parágrafo primeiro do art 661 exige poderes especiais a procuração deve conter a identificação do objeto Ilustrando a aplicação do dispositivo e do enunciado doutrinário para caso de doação a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entendeu que diante da solenidade que a doação impõe em razão da disposição de patrimônio que acarreta somente o mandatário munido de poderes especiais para o ato é que pode representar o titular do bem a ser doado Assinalese que a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm admitido a doação por procuração desde que o doador cuide de especificar o objeto da doação e o beneficiário do ato donatário A propósito o STJ já exarou o entendimento de que o animus donandi materializase pela indicação expressa do bem e do beneficiário da liberalidade razão por que é insuficiente a cláusula que confere poderes genéricos para a doação REsp 503675SP Terceira Turma DJ 27062005 STJ REsp 1575048SP Rel Min Marco Buzzi j 23022016 DJe 26022016 Superadas essas classificações seguese o estudo das regras e efeitos do contrato de mandato inclusive para as partes contratantes REGRAS E EFEITOS DO MANDATO Primeiramente quanto aos efeitos do contrato e aos atos praticados por quem não tenha mandato ou o tenha sem poderes suficientes são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados salvo se este os ratificar art 662 do CC Assim sendo em regra não terão eficácia os atos praticados sem que haja poderes para tanto por parte do falsus procurator sob pena de prestigiar o exercício arbitrário de direitos não conferidos Entretanto a parte final do dispositivo privilegia o princípio da conservação do negócio jurídico ou do contrato ao prever que o ato pode ser confirmado pelo mandante principalmente nos casos em que a atuação daquele que agiu como mandatário lhe é benéfica O que se percebe é que interessa ao mandato a atuação em benefício do mandante Essa ratificação ou confirmação há de ser expressa ou resultar de ato inequívoco confirmação tácita e retroagirá à data do ato tendo efeitos ex tunc art 662 parágrafo único do CC Sempre que o mandatário realizar negócios expressamente em nome do mandante será este o único responsável art 663 do CC Haverá responsabilidade pessoal do mandatário se ele agir em seu próprio nome ainda que o negócio seja por conta do mandante No que interessa a esse dispositivo comenta Araken de Assis Deste singular acontecimento resulta em primeiro lugar a consequência prevista no art 663 segunda parte Nenhuma relação jurídica se estabeleceu eficazmente entre o mandante e o terceiro e viceversa ficando o mandatário pessoalmente obrigado nada importando a natureza civil ou comercial do negócio Por exemplo a 3ª Turma do STJ reconheceu que no endossomandato o endossatário age em nome do endossante e portanto não lhe cabe figurar em demandas que visem à sustação do protesto ou à anulação do título Em outra oportunidade a mesma 3ª Turma do STJ admitiu que no substabelecimento da procuração em causa própria há negócio celebrado pelo mandatário em seu próprio nome e o terceiro motivo por que ao último toca exigir o cumprimento do contrato do substabelecente com quem contratou não do outorgante da procuração ASSIS Araken de Contratos 2005 p 70 Como o mandatário é possuidor de boafé diante do justo título que fundamenta o contrato tem ele o direito de reter do objeto da operação que lhe foi cometida tudo quanto baste para pagamento do que lhe for devido em consequência do mandato art 664 do CC Isso desde que logicamente o mandato seja oneroso Segundo o Enunciado n 184 CJFSTJ também aprovado na III Jornada de Direito Civil esse dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art 681 do mesmo Código Civil in verbis Art 681 O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato direito de retenção até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu Na literalidade preconiza o Enunciado n 184 CJFSTJ que Da interpretação conjunta desses dispositivos extraise que o mandatário tem o direito de reter do objeto da operação que lhe foi cometida tudo o que lhe for devido em virtude do mandato incluindose a remuneração ajustada e o reembolso de despesas O enunciado doutrinário visa a demonstrar que os dois comandos legais se complementam elucidando quais são os valores devidos O mandatário que exceder os poderes outorgados ou proceder contra eles será considerado mero gestor de negócios nos termos dos arts 861 a 875 do CC Tal presunção perdurará enquanto o mandante não ratificar ou confirmar o ato art 665 do CC A ratificação pelo mandante a converter a gestão de negócio em mandato retroage ao dia do começo da gestão produzindo portanto efeitos ex tunc art 873 do CC Colacionando interessante conclusão a respeito do art 665 do CC do Tribunal do Rio de Janeiro Administradora de imóveis Rescisão de contrato Excesso de mandato Teoria da aparência Validade do ato Locação Rescisão Entrega das chaves à administradora que detinha mandato com poderes para a administração em geral excluída a rescisão do contrato e quitação das respectivas verbas Excesso de mandato Aplicação dos artigos 665 861 866 e 874 do CC2002 Responsabilidade do mandatário perante o mandante e terceiros de boafé pelos atos praticados com extrapolação dos poderes Convolação do contrato de mandato em gestão de negócios Teoria da aparência Vigora em nosso sistema a teoria da aparência que impõe a validade do ato praticado por pessoa que apresente sinais exteriores de poderes influenciando a credibilidade do homem médio Com esta teoria o sistema jurídico prestigia as relações que se baseiam na confiança e na boafé Neste aspecto se o locatário rescindiu o contrato junto à administradora que aparentava poderes para tanto o ato será válido e eficaz em relação ao contratante de boafé devendo o mandante postular eventuais prejuízos em face do mandatário desidioso Quanto à pretensão apelante de remover os bens móveis deixados pelo locatário para o depósito público merece acolhimento em vista da dificuldade daí decorrente para futura utilização Recurso parcialmente provido TJRJ Acórdão 189082003 Rio de Janeiro 13ª Câmara Cível Rel Des Antonio Saldanha Palheiro j 17092003 Quanto ao menor relativamente incapaz maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado este pode ser mandante ou mandatário Sendo mandante no caso de mandato com procuração ad negotia conferida para a prática e administração dos negócios em geral ou ad judicia conferida para a propositura de ações e para a prática de atos judiciais os poderes deverão ser outorgados por meio de instrumento público art 654 do CC caso o negócio tenha por objeto a prática de atos da vida civil Se a procuração tiver por objeto a atuação em juízo procuração ou mandato judicial regidos pelo art 105 do CPC2015 equivalente ao art 38 do CPC1973 conforme determina o art 692 do CC o menor púbere poderá outorgála seja ad judicia ou ad negotia por instrumento particular desde que também esteja assistido por seu representante legal Sendo o menor relativamente incapaz mandatário em caso de mandato extrajudicial o mandante não terá ação contra este senão em conformidade com as regras gerais aplicáveis às obrigações contraídas por menores Essas regras gerais referenciadas constantes do Código Civil são as seguintes Art 180 O menor entre dezesseis e dezoito anos não pode para eximirse de uma obrigação invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte ou se no ato de obrigarse declarouse maior a b c d e Art 181 Ninguém pode reclamar o que por uma obrigação anulada pagou a um incapaz se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga Com relação às obrigações do mandatário estas constam dos arts 667 a 674 da codificação material privada em vigor a saber O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer sem autorização poderes que devia exercer pessoalmente Assim sendo como a obrigação do mandatário é de meio a sua responsabilidade é subjetiva em regra O mandatário é obrigado a prestar contas de sua gerência ao mandante transferindolhe as vantagens provenientes do mandato por qualquer título que seja O mandatário não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que por outro lado tenha granjeado ao seu constituinte vedação de compensação Segundo Maria Helena Diniz o que justifica essa regra é o fato de que a compensação exige dívidas líquidas certas quanto à existência e determinadas quanto ao valor e recíprocas ao passo que as vantagens não são créditos a favor do mandatário mas do mandante já que o primeiro age em nome do último Código 2005 p 558 Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa mas empregou em proveito seu pagará o mandatário juros desde o momento em que abusou Os juros devidos podem ser convencionados pelo próprio contrato Não havendo previsão os juros serão os legais nos termos do art 406 do CC 1 ao mês conforme o Enunciado n 20 CJFSTJ O art 670 do CC visa portanto a penalizar o abuso de direito do mandatário regulamentando o art 187 do CC que também pode ser aplicado em sede de autonomia privada Se o mandatário tendo fundos ou crédito do mandante comprar em nome próprio algo que deveria comprar para o mandante por ter sido expressamente designado no mandato terá este último ação para obrigar o mandatário à entrega da coisa comprada A ação cabível para haver a coisa para si é a ação reivindicatória fundada no domínio sobre a coisa f g a b c d e Quanto ao terceiro que depois de conhecer os poderes do mandatário com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato este não terá ação contra o mandatário salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente art 673 do CC Esse dispositivo pretende punir o terceiro que agiu de máfé não tendo o último ação contra o mandatário se sabia da atuação em abuso de direito eis que ninguém pode beneficiarse da própria torpeza o que é corolário da boafé Mas se o mandatário fizer promessa da confirmação do negócio ou obrigarse pessoalmente haverá responsabilidade deste Embora ciente da morte interdição ou mudança de estado do mandante deverá o mandatário concluir o negócio já começado se houver perigo na demora Se o mandatário assim não agir poderá ser responsabilizado por perdas e danos tanto pelo mandante quanto pelos sucessores prejudicados Por outro lado os arts 675 a 681 do CC2002 trazem as obrigações do mandante a seguir elencadas O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário na conformidade do mandato conferido Além disso deve adiantar as importâncias necessárias à execução do mandato quando o mandatário lhe pedir sob pena de rescisão do contrato por inexecução voluntária a gerar a resolução com perdas e danos O mandante é obrigado a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato ainda que o negócio não surta o esperado efeito salvo se houver culpa do mandatário responsabilidade contratual subjetiva As somas adiantadas pelo mandatário para a execução do mandato geram o pagamento de juros desde a data do desembolso Não havendo estipulação de juros convencionais aplicamse os juros legais previstos no art 406 do CC 1 ao mês ou 12 ao ano Enunciado n 20 CJFSTJ O mandante é obrigado a ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato sempre que estas não resultarem de culpa sua ou de excesso de poderes Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante se não exceder os limites do mandato ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem f 134 a o seu procurador contratou art 679 do CC Mas em casos tais o mandante terá ação contra o mandatário para pleitear as perdas e danos resultantes da inobservância das instruções dadas A título de exemplo se a outorga de poderes é para a venda de um imóvel por R 3000000 e se o mandatário o vender por R 2000000 a venda será válida Nesse caso o mandante somente poderá pleitear as perdas e danos referentes aos R 1000000 do mandatário não havendo qualquer direito em relação ao terceiro que adquiriu o bem Sendo o mandato outorgado por duas ou mais pessoas e para negócio comum cada uma ficará solidariamente responsável perante o mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato art 680 do CC É de se concordar com Araken de Assis quando o autor afirma que o art 680 do Código em vigor é uma norma dispositiva admitindo a solidariedade ajuste em contrário Contratos 2005 p 107 Ainda quanto ao dispositivo ele consagra o direito regressivo a favor do mandante que pagar quantias contra os demais pelas quotas correspondentes Sem prejuízo das regras analisadas partese para o estudo do substabelecimento instituto que mantém relação direta com o mandato DO SUBSTABELECIMENTO O substabelecimento constitui uma cessão parcial de contrato em que o mandatário transmite os direitos que lhe foram conferidos pelo mandante a terceiro O substabelecimento pode ser feito por instrumento particular ainda que o mandatário tenha recebido os poderes por procuração pública No entanto se a lei exigir que a procuração seja outorgada por instrumento público o substabelecimento não poderá ser feito por instrumento particular Nesse negócio de cessão o mandatário é denominado substabelecente e o terceiro substabelecido Com relação às responsabilidades que surgem do negócio em questão há regras previstas nos parágrafos do art 667 do CC a saber Se não obstante a proibição do mandante o mandatário se fizer substituir na execução do mandato responderá ao seu constituinte pelos prejuízos b c d a b 135 ocorridos sob a gerência do substituto embora provenientes de caso fortuito evento totalmente imprevisível No entanto se provar que o caso fortuito teria sobrevindo ainda que não tivesse havido substabelecimento ou seja que o prejuízo ocorreria de qualquer forma o mandatário não será responsabilizado Havendo poderes de substabelecer só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele responsabilidade subjetiva Se a proibição de substabelecer constar da procuração os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante salvo ratificação expressa que retroagirá à data do ato efeitos ex tunc Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente Entendemos que a responsabilidade do substabelecente é objetiva indireta desde que comprovada a culpa do substabelecido aplicandose por analogia os arts 932 III e 933 do CC Quanto à extensão o substabelecimento pode ser assim classificado Substabelecimento sem reserva de poderes o substabelecente transfere os poderes ao substabelecido de forma definitiva renunciando ao mandato que lhe foi outorgado Nesse caso deve ocorrer a notificação do mandante pois se assim não proceder o mandatário não ficará isento de responsabilidade pelas suas obrigações contratuais Substabelecimento com reserva de poderes o substabelecente outorga poderes ao substabelecido sem perdêlos Em caso tais tanto o substabelecente quanto o substabelecido podem exercer os poderes conferidos pelo mandante Superada a análise dessa importante forma de cessão de contrato passase à análise da extinção do contrato de mandato EXTINÇÃO DO MANDATO O mandato sendo um contrato especial diante da confiança depositada pelas a b c d partes merece um tratamento diferenciado quanto à sua extinção constante entre os arts 682 a 691 do Código Civil em vigor Aliás quanto à estrutura interna do contrato em questão merece transcrição a clássica obra de San Tiago Dantas Conservaramse entretanto outros elementos que já dominaram o Direito Romano a fiducia do mandante e a benevolência do mandatário Aquela comparase à confiança que o depositante tem no depositário esta diz respeito ao desejo de colaboração nutrido pelo mandatário para com o mandante para uma atividade civil ou mercantil A importância desses dois elementos é enorme Daí uma primeira regra o mandato a qualquer época pode ser revogado pelo mandatário art 1316 I salvo nos casos previstos por lei art 1317 I a III do Cód Civil O desaparecimento da affectio é geralmente a causa disto Se o mandante perde a confiança no mandatário pode revogar este contrato desaparecendo ato contínuo toda a relação entre eles Da mesma forma pode o mandatário renunciar ao mandato em favor de seu constituinte sendo apenas obrigado a indenizálo no caso dessa denúncia ser intempestiva DANTAS San Tiago Programa 1983 p 372 No Código Civil de 2002 o primeiro dispositivo que trata da extinção do mandato é o art 682 prevendo que cessa o mandato pela revogação por parte do mandante ou pela renúncia pelo mandatário pela morte ou interdição de uma das partes eis que o contrato é personalíssimo pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário para exercêlos pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio O próprio Código Civil autoriza a cláusula de irrevogabilidade que afasta o direito potestativo do mandante resilir unilateralmente o contrato art 683 do CC Havendo esta cláusula e tendo sido o contrato revogado arcará o mandante com as perdas e danos que o caso concreto determinar Entretanto quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário a revogação do mandato será ineficaz art 684 do CC A parte final do dispositivo acaba por vedar a cláusula de irrevogabilidade no mandato em causa própria Isso é ainda reconhecido de forma especial e expressa pelo art 685 do CC Na verdade o dispositivo veda também a revogação do contrato em questão Art 685 Conferido o mandato com a cláusula em causa própria a sua revogação não terá eficácia nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes ficando o mandatário dispensado de prestar contas e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato obedecidas as formalidades legais Conforme foi exposto no mandato em causa própria com cláusula in rem propriam ou in rem suam o mandante outorga poderes para que o mandatário atue em seu próprio nome O art 117 do CC também autoriza a sua previsão como demonstrado A título de exemplo é de se lembrar a hipótese em que o mandante outorga poderes para que o mandatário venda um imóvel constando autorização para que o último venda o imóvel para si mesmo A vedação tanto da revogação quanto da cláusula de irrevogabilidade existe porque não há no contrato a confiança típica do contrato de mandato regular No mandato em causa própria o procurador também estará isento do dever de prestar contas tendo em vista que o ato caracteriza uma cessão de direitos em proveito dele mesmo Aplicando tais deduções julgou aresto do Tribunal Paulista sobre compromisso de compra e venda de imóvel Demanda ajuizada em face dos vendedores e do mandatário Legitimidade passiva deste último Hipótese de mandato em causa própria e portanto evidente o interesse do mandatário que no caso em exame agia como se o imóvel lhe pertencesse Correta aplicação do disposto no art 685 do Código Civil Contrato rescindido por culpa do compradorautor TJSP Apelação 0102477 2020088260003 Acórdão 6775072 São Paulo 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Salles Rossi j 29052013 DJESP 19062013 Ocorrendo a revogação do mandato pelo mandante e a notificação somente do mandatário a resilição unilateral não gera efeitos em relação a terceiros que ignorando a revogação de boafé celebraram negócios com o mandatário art 686 do CC A boafé referenciada é a subjetiva aquela relacionada com o plano intencional a um estado psicológico Devem ser ressalvadas em casos tais eventuais ações inclusive de indenização que o mandante possa ter contra o mandatário pela celebração desses negócios com terceiros Também é irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados aqueles já celebrados e efetivados pelo mandatário aos quais se ache vinculado art 686 parágrafo único do CC Quanto aos meios ou formas a revogação pode ser expressa ou tácita Haverá revogação tácita nos termos da lei quando for comunicada ao mandatário a nomeação de outro procurador art 687 do CC Além da revogação que constitui um direito potestativo do mandante como outro lado da moeda há a renúncia por parte do mandatário Essa será comunicada ao mandante que se for prejudicado pela resilição unilateral por ser essa inoportuna ou pela falta de tempo para a substituição do procurador será indenizado pelo mandatário por perdas e danos art 688 do CC No entanto se o mandatário provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável e que não lhe era dado substabelecer estará isento do dever de indenizar Na verdade como a renúncia constitui um direito potestativo do mandatário não há que se incidir multa ou cláusula penal pelo seu exercício eis que não se trata de inadimplemento do contrato Exatamente nessa linha destaquese recente e precisa decisão do Superior Tribunal de Justiça referente a contratação de advogado segundo a qual em razão da relação de confiança entre advogado e cliente por se tratar de contrato personalíssimo intuitu personae dispõe o Código de Ética no tocante ao advogado que a renúncia ao patrocínio deve ser feita sem menção do motivo que a determinou art 16 Tratase portanto de direito potestativo do advogado em renunciar ao mandato e ao mesmo tempo do cliente em revogálo sendo anverso e reverso da mesma moeda do qual não pode se opor nem mandante nem mandatário Deveras se é lícito ao advogado por imperativo da norma a qualquer momento e sem necessidade de declinar as razões renunciar ao mandato que lhe foi conferido pela parte respeitado o prazo de 10 dias seguintes também é da essência do mandato a potestade do cliente de revogar o patrocínio ad nutum Diante dessas deduções concluiu o julgado pela impossibilidade de se estipular multa no contrato de honorários para as situações de renúncia ou revogação unilateral do mandato independentemente de motivação para tanto respeitandose apenas o direito de recebimento dos honorários proporcionais ao serviço prestado STJ REsp 1346171PR 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 11102016 DJe 07112016 Sendo o contrato de mandato um negócio personalíssimo ou intuitu personae a morte de uma das partes gera a sua extinção hipótese de cessação contratual Nesse sentido a prestação de contas que cabia ao mandatário não se transmite aos seus herdeiros conforme o entendimento da jurisprudência Ação de prestação de contas Mandato Falecimento do mandatário Espólio Ilegitimidade passiva reconhecida Obrigação personalíssima A finalidade da ação de prestar contas está na apuração judicial do saldo devedor a que o direito brasileiro atribui inclusive força executiva Mas para que a isso se chegue é indispensável verificarse previamente se há obrigação de prestar contas O contrato de mandato judicial é baseado na confiança entre as partes sendo celebrado intuitu personae e por isso extinguese com a morte do mandatário e não se transmite aos herdeiros a obrigação de prestar contas sobre o destino de indenização obtida em ação judicial salvo se tinham ciência do mandato e se algum deles estava regularmente habilitado para o exercício da advocacia Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão 03957173 Apelação Cível ano 2003 Processo principal 980027038 Órgão julgador 5ª Câmara Cível Juiz Rel Mariné da Cunha Comarca Caratinga j 11092003 dados publ não publicado vu Destaquese que do mesmo modo concluiu o STJ colacionandose julgado publicado no seu Informativo n 427 Prestação Contas Natureza personalíssima O condomínio recorrente ingressou com ação de prestação de contas contra o espólio recorrido representado pelo cônjuge varoa supérstite na qualidade de inventariante alegando que como proprietário de imóvel outorgara procuração ao de cujus para que em seu nome pudesse transigir fazer acordos conceder prazos receber aluguéis dar quitação e representálo perante o foro em geral relativamente ao imóvel Sustentou o recorrente que o de cujus apropriouse indevidamente dos valores recebidos a título de aluguel vindo a falecer em 1995 momento em que a inventariante teria continuado a receber os alugueres em nome do falecido sendo o espólio recorrido parte legítima para prestar contas O cerne da questão está em saber se o dever de prestar contas se estende ao espólio e aos sucessores do falecido mandatário Para o Min Relator o mandato é contrato personalíssimo por excelência tendo como uma das causas extintivas nos termos do art 682 II do CC2002 a morte do mandatário Sendo o dever de prestar contas uma das obrigações do mandatário perante o mandante e tendo em vista a natureza personalíssima do contrato de mandato por consectário lógico a obrigação de prestar contas também tem natureza personalíssima Desse modo somente é legitimada passiva na ação de prestação de contas a pessoa a quem incumbia tal encargo por lei ou contrato sendo tal obrigação intransmissível ao espólio do mandatário que constitui na verdade uma ficção jurídica Considerandose ainda o fato de já ter sido homologada a partilha no inventário em favor dos herdeiros impõese a manutenção da sentença que julgou extinto o feito sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva ressalvada ao recorrente a pretensão de direito material nas vias ordinárias Diante disso a Turma negou provimento ao recurso STJ REsp 1055819SP Rel Min Massami Uyeda j 16032010 No caso de morte de uma das partes são válidos a respeito dos contratantes de 136 boafé os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário enquanto este ignorar a morte daquele ou a extinção do mandato por qualquer outra causa art 689 do CC A boafé referenciada mais uma vez é a boafé subjetiva aquela que existe no plano intencional Porém se falecer o mandatário pendente o negócio a ele cometido os herdeiros tendo ciência do mandato deverão avisar o mandante e tomarão as providências cabíveis para o resguardo dos interesses deste de acordo com as circunstâncias do caso concreto art 690 do CC Em casos tais os herdeiros também não poderão abusar no exercício desse dever devendo limitarse às medidas conservatórias ou a continuar os negócios pendentes que se não possam demorar sem perigo regulandose os seus serviços pelas mesmas normas a que o mandatário estiver sujeito art 691 do CC RESUMO ESQUEMÁTICO Mandato Conceito É o contrato pelo qual alguém o mandante transfere poderes a outrem o mandatário para que este em seu nome pratique atos ou administre interesses Como se vê o mandatário age sempre em nome do mandante havendo um negócio jurídico de representação Natureza jurídica O contrato é em regra unilateral podendo assumir também a forma bilateral por isso é conceituado como um contrato bilateral imperfeito Assim sendo o contrato pode ser gratuito ou oneroso É também contrato consensual comutativo e informal Principais classificações do mandato I Quanto à origem a Mandato legal é aquele que decorre de lei e dispensa a elaboração de qualquer instrumento Ex mandatos existentes a favor dos pais tutores e curadores para a administração dos bens dos filhos tutelados e curatelados b Mandato judicial é aquele conferido em virtude de uma ação judicial com a nomeação do mandatário pela autoridade judicial É o caso do inventariante que representa o espólio c Mandato convencional é aquele que decorre de contratos firmados entre as partes Esse mandato pode ser ad judicia ou judicial para a representação da pessoa no campo judicial ou ad negotia ou extrajudicial para a administração em geral na esfera extrajudicial II Quanto às relações entre mandante e mandatário a Mandato oneroso é a denominação dada ao contrato de mandato em que a atividade do mandatário é remunerada b Mandato gratuito é a denominação dada ao contrato de mandato em que não há qualquer remuneração a ser paga ao mandatário sendo a forma presumida pela lei como regra III Quanto à pessoa do mandatário ou procurador a Mandato singular ou simples é o contrato em que existe apenas um mandatário b Mandato plural é o contrato em que existem vários procuradores ou mandatários podendo assumir as seguintes formas Mandato conjunto ou simultâneo é o mandato cujos poderes são outorgados aos mandatários para que estes atuem de forma conjunta em outras palavras se nomeados dois ou mais mandatários nenhum deles poderá agir de forma separada sem a intervenção dos outros Mandato solidário é o mandato pelo qual os diversos mandatários nomeados podem agir de forma isolada independentemente da ordem de nomeação cada um atuando como se fosse um único mandatário cláusula in solidum Em regra não havendo previsão no instrumento presumese que o mandato assumiu essa forma Mandato fracionário é o mandato em que a ação de cada mandatário está delimitada no instrumento devendo cada qual agir em seu setor Mandato sucessivo ou substitutivo é aquele em que um mandatário só poderá agir na forma do outro sendo designado de acordo com a ordem prevista no contrato IV Quanto ao modo de manifestação de vontade a Mandato expresso é aquele em que existe a elaboração de um instrumento de procuração que estipula os poderes a b c d 137 01 A B C D E do mandatário representante b Mandato tácito é aquele em que a aceitação do encargo decorre da prática de atos que a presumem vg início da execução do ato V Quanto à forma de celebração a Mandato verbal é permitido em todos os casos em que não se exige a forma escrita podendo ser provado por testemunhas b Mandato escrito é aquele elaborado por meio de instrumento particular ou de instrumento público VI Quanto aos poderes conferidos a Mandato geral é a hipótese em que há outorga de todos os direitos que tem o mandante b Mandato especial engloba determinados direitos estando por isso restrito aos atos ou negócios especificados expressamente no mandato Para alienar hipotecar transigir ou praticar outros atos que exorbitem a administração ordinária há necessidade de procuração com poderes especiais e expressos Formas de extinção do mandato Pela revogação por parte do mandante ou pela renúncia pelo mandatário Pela morte ou interdição de uma das partes já que o contrato é personalíssimo Pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário para exercêlos Pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio QUESTÕES CORRELATAS 183º MagistraturaSP VUNESP Assinale a alternativa correta A outorga de mandato por instrumento público exige que o substabelecimento seja feito pela mesma forma O mandato pode ser verbal ainda que o ato deva ser celebrado por escrito Se os mandatários forem declarados conjuntos qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente Se tiver ciência da morte do mandante o mandatário não tem poderes para concluir o negócio já começado ainda que haja perigo na demora pois o mandato cessa com a morte 02 A B C D 03 A B C D E 04 A B C D 05 A B C MPMG 2011 Quanto à cessação do mandato é INCORRETO afirmar que ela ocorre peloa desídia do mandatário revogação ou renúncia morte ou interdição de uma das partes término do prazo ou conclusão do negócio Juiz de DireitoRS 2009 Considere as assertivas abaixo sobre mandato I A outorga do mandato por instrumento público pode substabelecerse por instrumento particular II O poder de transigir importa o de firmar compromisso III O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário Quais são corretas Apenas I Apenas II Apenas III Apenas I e III I II e III OABNacional 2008 III A respeito do mandato assinale a opção correta Por ser contrato a aceitação do mandato não poderá ser tácita O mandato outorgado por instrumento público pode ser objeto de substabelecimento por instrumento particular Apesar de a lei exigir forma escrita para a celebração de contrato tal exigência não alcança o mandato cuja outorga pode ser verbal O poder de transigir estabelecido no mandato importará o de firmar compromisso MPSE CESPE2010 No que concerne ao contrato de mandato assinale a opção correta de acordo com o Código Civil O mandatário que exceder os poderes do mandato será considerado mero gestor de negócios enquanto o mandante não ratificar os atos O mandato outorgado por instrumento público não poderá ser substabelecido por instrumento particular Para recebimento do que for devido em decorrência do mandato o mandatário não poderá reter o objeto da operação que lhe for cometida D E 06 A B C D E 07 A B C D E 08 A B O maior de 16 anos e menor de 18 anos de idade desde que emancipado poderá ser mandatário mas o mandante em regra não terá ação contra ele Se o mandatário tiver ciência da morte ou interdição do mandante não deverá concluir o negócio já iniciado mesmo em caso de perigo na demora Promotor de JustiçaES VUNESP2013 Assinale a alternativa correta sobre o contrato de mandato O menor púbere pode ser mandatário ainda que não seja emancipado O mandato por instrumento público não pode ser substabelecido por instrumento particular A interdição do mandante não provoca a cessação do mandato dependendo de expressa revogação por parte do curador O mandato com a cláusula em causa própria pode ser revogado a qualquer tempo pelo mandante O mandatário só poderá substabelecer seus poderes se houver expressa autorização do mandante Juiz do Trabalho 6ª Região FCC2013 Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade se o mandante o revogar poderá ter que pagar perdas e danos será sempre considerado como em causa própria será nulo o ato pelo qual o mandante o revogar a revogação será sempre ineficaz ele poderá ser revogado somente se a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral X Exame de Ordem Unificado FGV2013 De acordo com o Código Civil operase o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para em nome deste praticar atos ou administrar interesses Daniel outorgou a Heron por instrumento público poderes especiais e expressos por prazo indeterminado para vender sua casa na Rua da Abolição em Salvador Bahia Ocorre que três dias depois de lavrada e assinada a procuração em viagem para um congresso realizado no exterior Daniel sofre um acidente automobilístico e vem a falecer quando ainda fora do país Heron no mesmo dia da morte de Daniel ignorando o óbito vende a casa para Fábio que a compra estando ambos de boafé De acordo com a situação narrada assinale a afirmativa correta A compra e venda é nula em razão de ter cessado o mandato automaticamente com a morte do mandante A compra e venda é válida em relação aos contratantes C D 09 10 A B C D E 11 A B C A compra e venda é inválida em razão de ter o mandato sido celebrado por prazo indeterminado quando deveria no caso ter termo certo A compra e venda é anulável pelos herdeiros de Daniel que podem escolher entre corroborar o negócio realizado em nome do mandante falecido revogálo ou cobrar indenização do mandatário Promotor de JustiçaSC 2013 Analise o enunciado da questão abaixo e assinale certo ou errado Sendo dois ou mais os mandatários nomeados no mesmo instrumento qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados se não forem expressamente declarados conjuntos nem especificamente designados para atos diferentes ou subordinados a atos sucessivos Se os mandatários forem declarados conjuntos não terá eficácia o ato praticado sem interferência de todos salvo havendo ratificação que retroagirá à data do ato Magistratura do TrabalhoTRT1 FCC2013 Sobre o mandato é correto afirmar que ainda quando se outorgue mandato por instrumento público pode substabelecerse mediante instrumento particular o mandato em termos gerais confere poderes de administração bem como para alienar bens móveis e transigir dependendo o mandatário de poderes especiais e expressos para alienar e hipotecar bens imóveis o mandato presumese oneroso salvo estipulação contrária prevendo sua gratuidade o mandato pode ser expresso ou tácito mas sua aceitação deverá ser sempre expressa a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado admitindo mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito Analista JudiciárioTRT12 FCC2013 Relativos ao mandato considere I A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado Admitese mandato verbal mesmo que o ato deva ser celebrado por escrito dado o caráter não solene do contrato II A aceitação do mandato pode ser tácita e resulta do começo de execução III O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais aplicáveis às obrigações contraídas por menores Está correto o que consta em II apenas I e II apenas I e III apenas D E 12 13 A B C D E 14 A B C D 15 A II e III apenas I II e III Câmara dos Deputados CESPE Analista Legislativo 2014 A respeito dos contratos de prestação de serviços empreitada e mandato julgue o item subsequente Terá eficácia perante o mandatário a revogação do mandato com a cláusula em causa própria por simples iniciativa do outorgante TJRS Oficial de Justiça 2014 Assinale a alternativa que apresenta a afirmação correta a respeito da disciplina do mandato no Código Civil As pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular que valerá somente com firma reconhecida do outorgante O mandato outorgado por instrumento público não pode ser substabelecido mediante instrumento particular Os atos praticados por quem não tenha mandato ou o tenha sem poderes suficientes são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados salvo se este os ratificar O mandatário pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que por outro lado tenha granjeado ao seu constituinte Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral a revogação do mandato acarretará perdas e danos em favor do mandatário TJRS Titular de Serviços de Notas e de Registro 2013 Aponte a proposição INCORRETA O mandato outorgado por instrumento público previsto no art 655 do Código Civil admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato Conferido o mandato com a cláusula em causa própria sua revogação não terá eficácia nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes ficando o mandatário dispensado de prestar contas e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário a revogação do mandato será ineficaz Por ser uma forma de representação jurídica voluntária o mandato não admite cláusula de irrevogabilidade VUNESP IPSMI Procurador 2016 Antonio outorgou mandato a João para a compra de uma casa No entanto Antonio foi interditado depois dessa outorga Diante desse fato assinale a alternativa correta O mandato permanece válido por ter sido outorgado quando Antonio era capaz B C D E 16 A B C D 17 A B C D E 18 A B C D E 19 A O curador de Antonio deverá revogar o mandato por instrumento público O juiz da interdição deverá revogar o mandato A interdição equivale à renúncia do mandato Cessa o mandato com a interdição como ocorreria com a morte do mandatário CONSULPLAN TJMG Prova Titular de Serviços de Notas e de Registros Remoção 2016 São características do mandato in rem suam ou in rem propriam EXCETO Possui natureza jurídica de negócio jurídico translativo de direitos Responsabilidade do mandatário pela evicção Revogabilidade e prestação de contas Os herdeiros do mandatário caso este faleça subrogamse no crédito MPEPR Promotor Substituto 2013 Está incorreta a alternativa A revogação do mandato em causa própria é ineficaz Podese estipular fiança mesmo sem consentimento do devedor A responsabilidade por evicção existe mesmo no caso de aquisição por hasta pública A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário entre outras hipóteses no caso de homicídio culposo praticado pelo donatário contra o doador É anulável a venda de ascendente para descendente salvo se houver assentimento dos demais descendentes e do cônjuge do alienante VUNESP MPEES Promotor de Justiça 2013 Assinale a alternativa correta sobre o contrato de mandato O menor púbere pode ser mandatário ainda que não seja emancipado O mandato por instrumento público não pode ser substabelecido por instrumento particular A interdição do mandante não provoca a cessação do mandato dependendo de expressa revogação por parte do curador O mandato com a cláusula em causa própria pode ser revogado a qualquer tempo pelo mandante O mandatário só poderá substabelecer seus poderes se houver expressa autorização do mandante TJRJ CETRO Titular de Serviços de Notas e de Registros 2017 Em relação ao mandato e à procuração assinale a alternativa incorreta Pelo mandato em causa própria o mandante transfere todos os seus direitos sobre um bem móvel ou imóvel passando o mandatário a agir por sua conta em seu próprio nome B C D E 20 A B C D E deixando de ser uma autorização típica do contrato do mandato para se transformar em representação Conferido o mandato com a cláusula em causa própria a sua revogação não terá eficácia nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes podendo o mandatário transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato A procuração em causa própria constituise em verdadeiro negócio jurídico de alienação Dessa forma o Tabelião de Notas deve exigir os mesmos documentos necessários para a lavratura de Escritura Pública de Compra e Venda inclusive o recolhimento do imposto de transmissão competente Com efeito a procuração deverá observar os requisitos da compra e venda e por suas normas será regida Consoante Consolidação Normativa da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro a revogação de mandato com cláusula de irrevogabilidade ou cláusula em causa própria ou vinculado a negócio jurídico dependerá de ordem judicial ainda que o mandante notifique o mandatário por notificação registrada no Registro de Títulos e Documentos Nem todo mandato importa na existência de procuração Com efeito procuração e mandato são institutos que não se confundem o mandato é um negócio jurídico bilateral apto a conferir poderes a outrem para gerir negócios alheios enquanto a procuração é um negócio jurídico unilateral receptício do qual se conferem poderes de representação É possível afirmar portanto que a procuração é abstrata em relação ao mandato A revogação do mandato salvo quando se tratar de mandato irrevogável em causa própria ou vinculado a negócio jurídico para se tornar eficaz depende da manifestação do outorgante e do outorgado e por força do princípio da simetria das formas a revogação fazse pela mesma forma exigida para o mandato Advogado ALRO FGV 2018 Com relação ao direito dos contratos analise as afirmativas a seguir I O mandato conferido com a cláusula em causa própria é irrevogável e não se extingue pela morte do mandante nem do mandatário II É nula a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido III Ao transportador incumbe o ônus de provar a excludente do fato de terceiro com vistas a exonerarse do dever de indenizar o passageiro que sofreu dano no trajeto Está correto o que se afirma em I somente I e II somente I e III somente II e III somente I II e III 21 A B C D E 22 A B C D E Analista do Ministério Público MPEAL FGV 2018 Por meio de mandato a Cores Ltda contratou os serviços de João Silva para aquisição em nome da mandante de galões de tinta da fabricante Pincel Ltda Com o intuito de promover economia para Cores Ltda João Silva procura Demão SA também fabricante de tintas e com ela contrata a compra de galões de tinta a ele solicitados pela mandante Considerando que Demão SA tinha conhecimento da extensão do mandato diz que o negócio da aquisição produz efeitos em relação a Cores Ltda pois João Silva obteve proveito econômico obriga João Silva a cumprir com os deveres decorrentes da compra e venda não produz efeitos em relação a Cores Ltda e João Silva pois Demão SA assumiu o risco do negócio é inexistente visto que não houve emissão de vontade válida pelas partes é ineficaz em relação a Demão SA ainda que Cores Ltda venha a ratificálo Oficial de Justiça Avaliador Federal TRT 1ª Região Instituto AOCP 2018 William maior e capaz realizará com Denise um contrato de mandato fornecendo ainda a esta uma procuração sendo que ambos os documentos prestarseão para que possa realizar a prática de todos os atos de sua vida civil podendo representálo amplamente Diante do exposto e de acordo com a legislação civil vigente assinale a alternativa INCORRETA Mesmo diante da inexistência de poderes expressos poderá Denise realizar a prática de atos de alienação e hipoteca em relação aos bens de William tendose em vista que o mandato e a procuração constam de forma ampla e genérica para a prática dos atos da vida civil Caso seja o mandato oneroso e William não realize o pagamento da contraprestação à Denise poderá esta reter objetos utilizados na realização dos serviços o que poderá servir de pagamento daquilo que lhe é devido Caso o contrato de mandato seja omisso em relação ao aspecto oneroso poderá o contrato ser presumido como gratuito exceto se o seu objeto corresponder ao daquele que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa Caso Denise pratique atos que excedam os limites de seu contrato tais atos serão tratados como ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante GABARITO 01 D 02 A 03 D 04 B 05 A 06 A 07 A 08 B 09 CERTO 10 A 11 D 12 ERRADO 13 C 14 D 15 E 16 C 17 D 18 A 19 E 20 A 21 C 22 A 141 142 Sumário 141 Introdução 142 Da comissão 143 Da agência e distribuição 144 Da corretagem 145 Resumo esquemático 146 Questões correlatas Gabarito INTRODUÇÃO O Código Civil de 2002 buscou a unificação parcial do Direito Privado tratando também de temas que antes eram analisados pelo Direito Comercial Isso ocorreu por exemplo com os contratos em espécie Diante dessa tentativa de unificação o atual Código Civil trata de contratos empresariais caso da comissão arts 693 a 709 da agência e distribuição arts 710 a 721 e da corretagem arts 722 a 729 Esses contratos eram regulamentados parcialmente pelo Código Comercial de 1850 dispositivo esse que foi derrogado pelo Código Civil de 2002 conforme o seu art 2045 Mesmo com a ciência de que esses contratos além de outros aqui tratados são objeto de provas e estudos de Direito Comercial ou de Direito Empresarial na presente obra serão abordados tais institutos visando também à unificação do estudo dos contratos típicos Vejamos então tais figuras negociais DA COMISSÃO a b c O contrato de comissão pode ser conceituado como aquele pelo qual o comissário realiza a aquisição ou venda de bens em seu próprio nome à conta do comitente art 693 do CC A diferença substancial em relação ao mandato está no fato de que o comissário age em seu próprio nome enquanto o mandatário age em nome do mandante O contrato de comissão é bilateral oneroso consensual e comutativo Constitui contrato não solene e informal pois a lei não lhe exige escritura pública ou forma escrita É contrato personalíssimo fundado na confiança na fidúcia que o comitente tem em relação ao comissário Justamente porque o comissário age em seu próprio nome ele fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar sem que estas tenham ação contra o comitente nem este contra elas salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes art 694 do CC Sustenta Gustavo Tepedino ao comentar a norma que Não se estabelecem assim relações diretas entre o terceiro e o comitente mas somente entre o terceiro e o comissário Desse modo por não existir representação no contrato de comissão o comissário não vincula diretamente na esfera jurídica do comitente nos contratos que celebrar à conta deste sendo certo que muitas vezes o terceiro sequer tem conhecimento que existe o contrato de comissão Comentários 2008 v X p 228 Ensina José Maria Trepat Cases Doutor pela USP que três são as espécies de comissão Código 2003 p 24 Comissões imperativas são aquelas que não deixam margem de manobra para o comissário Comissões indicativas são aquelas em que o comissário tem alguma margem para atuação Entretanto o comissário deve sempre que possível comunicarse com o comitente acerca de sua atuação o que representa a aplicação do dever de informação anexo à boafé objetiva Comissões facultativas são aquelas em que o comitente transmite ao comissário as razões de seu interesse no negócio sem qualquer restrição ou observação especial para a atuação do último Mesmo havendo esta autonomia do comissário ele é obrigado a agir conforme as ordens e instruções do comitente art 695 caput do CC Não havendo instruções e não sendo possível pedilas a tempo o comissário deverá agir conforme os usos e costumes do lugar da celebração do contrato O dispositivo mantém relação direta com o art 113 do CC que consagra a interpretação dos negócios jurídicos conforme a boafé objetiva usos e costumes Haverá presunção de que o comissário agiu bem justificandose a sua atuação se dela houver resultado alguma vantagem ao comitente A mesma regra vale para os casos em que não admitindo demora a realização do negócio o comissário agiu de acordo com os usos locais art 695 parágrafo único do CC O comissário é obrigado no desempenho das suas incumbências a agir com cuidado e diligência não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio art 696 do CC A obrigação do comissário é portanto uma obrigação de meio ou diligência estando ele sujeito à responsabilidade subjetiva que a lei prevê Isso é confirmado pelo parágrafo único do comando legal em questão pelo qual responderá o comissário salvo motivo de força maior por qualquer prejuízo que por ação ou omissão ocasionar ao comitente Apesar da falta de menção o caso fortuito evento totalmente imprevisível também é excludente da responsabilidade do comissário Primeiro porque exclui o nexo de causalidade Segundo porque constitui um evento de maior amplitude do que a força maior evento previsível mas inevitável Terceiro porque há julgados do próprio STJ que consideram caso fortuito e força maior expressões sinônimas EREsp 772620MG 2ª Seção Rel Min Fernando Gonçalves j 12032008 DJ 24032008 p 1 REsp 613036RJ 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 14062004 DJ 01072004 p 194 REsp 269293SP 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi j 09052001 DJ 20082001 p 345 A responsabilidade contratual subjetiva do comissário também pode ser retirada do art 697 do CC Prescreve o comando legal que o comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar exceto em caso de culpa Entretanto se no contrato de comissão constar a cláusula del credere responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente caso em que salvo estipulação em contrário o comissário terá direito a remuneração mais elevada para compensar o ônus assumido art 698 do CC Interpretando o art 1736 do Código Civil Italiano que influencia o dispositivo brasileiro comentam Giorgio Cian e Alberto Trabuchi que a cláusula del credere gera a responsabilidade agravada e direta do comissário Commentario 1992 p 1406 Na doutrina brasileira ensina Maria Helena Diniz que a comissão del credere é uma modalidade contratual pela qual o comissário assume a responsabilidade pela solvência daquele com quem vier a contratar e por conta do comitente Esse pacto acessório inserido no contrato é um estímulo à seleção dos negócios evitando que o comissário efetive atos prejudiciais ao comitente comprometendose pela liquidez da dívida contraída em caso de venda a prazo A comissão del credere constitui o comissário garante solidário ao comitente DINIZ Maria Helena Código 2005 p 573 No entanto é importante ressaltar que os riscos da evicção e os vícios redibitórios não podem ser repartidos por meio da cláusula del credere Conforme os comentários de Gustavo Tepedino a cláusula del credere pode ser convencionada de forma oral mas desde que de forma expressa não podendo ser inferida das circunstâncias ou presumida TEPEDINO Gustavo Comentários 2008 v X p 242 Anotese que no contrato de representação comercial autônoma a cláusula del credere é vedada art 43 da Lei 48861965 Além de ser considerada nula a inserção da cláusula pode motivar a rescisão contratual por todos TJSP Apelação 992050394540 Acórdão 4755239 Regente Feijó 28ª Câmara de Direito Privado Rel Des Eduardo Sá Pinto Sandeville j 23032010 DJESP 27102010 e TJRS Acórdão 70025966771 São Leopoldo 15ª Câmara Cível Rel Des Paulo Roberto Félix j 17062009 DOERS 02072009 p 117 Ainda sobre a citada cláusula del credere na II Jornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da Justiça Federal em fevereiro de 2015 aprovouse o Enunciado n 68 prevendo que no contrato de comissão com cláusula del credere responderá solidariamente com o terceiro contratante também o comissário que tiver cedido seus direitos ao comitente nos termos da parte final do art 694 do Código Civil Nos termos das suas justificativas o enunciado tem por objetivo conciliar os arts 694 e 698 do Código Civil A cláusula del credere afasta a irresponsabilidade presumida do comissário prevista no art 697 do Código Civil tornandoo responsável perante o comitente do cumprimento da obrigação assumida e descumprida pelo terceiro A princípio não pode haver solidariedade entre o comissário e o terceiro que com ele contratou perante o comitente porque o art 694 do Código Civil dispõe que não haverá direito de ação do comitente em face das pessoas com quem o comissário contratar mesmo que no interesse daquele O del credere não pode vincular o terceiro ao contrato de comissão porque este dele não tem conhecimento e os efeitos não se estendem à compra e venda princípio da relatividade dos contratos Assim o comissário somente se constituirá garante solidário ao terceiro por força do del credere se houver cedido seus direitos ao comitente nos termos do que faculta a parte final do art 694 do Código Civil Pontuese que o enunciado foi aprovado com ampla maioria traduzindo o pensamento majoritário dos doutrinadores presentes ao evento Em regra presumese que o comissário é autorizado a conceder dilação do prazo para pagamento por terceiros na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negócio se não houver instruções diversas do comitente art 699 do CC A presunção por razões óbvias é relativa iuris tantum admitindo previsão em contrário ou seja a proibição da concessão de prazo De qualquer modo como outros dispositivos este também está sintonizado com o art 113 do CC pela utilização da expressão usos do lugar onde se realizar o negócio o que deve ser analisado casuisticamente dentro da ideia de função social Por outro lado se houver instruções do comitente proibindo prorrogação de prazos para pagamento por terceiros ou se a prorrogação não for conforme os usos locais poderá o comitente exigir que o comissário pague imediatamente os valores devidos ou responda pelas consequências da dilação concedida art 700 do CC A mesma regra deve ser aplicada se o comissário não der ciência ao comitente dos prazos concedidos e de quem é seu beneficiário Os usos e costumes ainda constam do art 701 do Código Civil em vigor Como exposto o contrato de comissão é oneroso devendo o comissário ser remunerado pela sua atuação Lembra Araken de Assis que em geral os parceiros fixam um percentual sobre o produto bruto do negócio porque do contrário poderseia chegar a uma contraprestação irrisória e portanto desestimulante para o comissário Admitese a fixação de um valor fixo e invariável e também a participação nos lucros com ou sem repartição das despesas o que não desnatura a comissão Contratos 2005 p 180 Essa remuneração recebe o mesmo nome do contrato comissão Entretanto se no contrato não estiver estipulada a remuneração devida ao comissário será ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar Essa regra já constava no art 186 do Código Comercial Para manter o sinalagma obrigacional no caso de morte do comissário ou quando por motivo de força maior não puder ele concluir o negócio será devida pelo comitente uma remuneração proporcional aos trabalhos realizados art 702 do CC Consignese que no caso de morte do comissário como o contrato é personalíssimo ocorrerá a sua extinção por cessação contratual A remuneração proporcional prevista no dispositivo está de acordo com a eticidade boafé objetiva vedando o enriquecimento sem causa Também para evitar o enriquecimento sem causa mesmo que o comissário tenha motivado a sua dispensa terá ele direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuízos sofridos art 703 do CC O dispositivo não elucida quais sejam os serviços úteis Acreditamos tratarse de uma cláusula geral um conceito legal indeterminado a ser preenchido pelo aplicador do Direito caso a caso Para esse preenchimento entra em cena a análise do contrato de acordo com o contexto social ou seja a função social dos pactos Determina o art 704 do CC que em regra pode o comitente a qualquer tempo alterar as instruções dadas ao comissário entendendose por elas regidos também os negócios pendentes Mas conforme determina o próprio dispositivo é possível previsão em contrário ou seja cláusula que não autoriza essa alteração unilateral Isso evidencia que o comando legal é preceito de ordem privada podendo ser contrariado por convenção entre as partes pela autonomia privada Como assinala Gustavo Tepedino com razão se o comissário for prejudicado por tais novas orientações poderá pleitear indenização do comitente Ademais essas novas orientações não podem implicar em abuso de direito servindo como parâmetro o art 187 do CC que trata do fim econômico e social do instituto da boafé objetiva e dos bons costumes Comentários 2008 p 253254 Sendo o comissário despedido sem justa causa terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa art 705 do CC O dispositivo equivale parcialmente ao art 188 do Código Comercial As perdas e danos devem ser compreendidos em sentido amplo englobando os danos materiais e morais Conforme sustentado quando da análise da prestação de serviço não há problema de a lei utilizar a expressão justa causa até porque este contrato também pode ser apreciado pela Justiça do Trabalho sendo o comissário uma pessoa natural Por isso é imperioso entender que se deve considerar a expressão justa causa como uma cláusula geral a ser preenchida pelo juiz caso a caso e que para esse preenchimento podem ser aplicadas as regras trabalhistas de caracterização da justa causa art 482 da CLT Quanto aos deveres das partes enuncia o art 706 do CC que tanto o comitente quanto o comissário são obrigados a pagar juros um ao outro O comitente é obrigado a pagar pelo que o comissário houver adiantado para o cumprimento de suas ordens enquanto o comissário se encarrega das despesas decorrentes da mora na entrega dos fundos que pertencerem ao comitente Esses juros podem ser convencionais fixados pelas partes Não havendo previsão aplicase o art 406 do Código Civil em vigor 1 ao mês conforme o Enunciado n 20 CJFSTJ A ação para cobrança desses juros prescreverá em três anos conforme o art 206 3º III do Código Civil em vigor Havendo falência ou insolvência do comitente o crédito do comissário relativo a comissões e despesas feitas goza de privilégio geral diante do seu nítido caráter de remuneração art 707 do CC Diante da Lei de Falências Lei 111012005 Araken de Assis revela ser importante identificar na ordem de preferência o crédito do comissário Contratos 2005 p 187 Preconiza o art 83 da referida lei que a classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem I os créditos derivados da legislação do trabalho limitados a 150 cento e cinquenta salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho II créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado III créditos tributários independentemente da sua natureza e tempo de constituição excetuadas as multas tributárias IV créditos com privilégio especial a saber a os previstos no art 964 da Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 b os assim definidos em outras leis civis e comerciais salvo disposição contrária desta Lei c aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia d aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006 Incluído pela Lei Complementar nº 147 de 2014 V créditos com privilégio geral a saber a os previstos no art 965 da Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 b os previstos no parágrafo único do art 67 desta Lei c os assim definidos em outras leis civis e comerciais salvo disposição contrária desta Lei VI créditos quirografários a saber a aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo b os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento c os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o 143 limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo VII as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas inclusive as multas tributárias VIII créditos subordinados a saber a os assim previstos em lei ou em contrato b os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício Os destaques no texto demonstram que o crédito do comissário em regra enquadrase na quinta classe de créditos privilégio geral Entretanto ensina o próprio Araken de Assis que o crédito também pode ser enquadrado na quarta classe com privilégio especial aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia em decorrência do disposto no art 708 do CC2002 a saber Para reembolso das despesas feitas bem como para recebimento das comissões devidas tem o comissário direito de retenção sobre os bens e valores em seu poder em virtude da comissão Portanto não é tão simples assim o enquadramento do crédito do comissário o que merece uma maior atenção pelo aplicador do direito A encerrar o tratamento do contrato de comissão devem ser aplicadas no que couber as regras previstas para o mandato conforme consta do art 709 do CC aplicação residual Ora apesar de serem institutos diversos o dispositivo reconhece a aplicação residual das regras do mandato conforme previa anteriormente o art 190 do Código Comercial A justificativa é muito bem apresentada por Maria Helena Diniz eis que Como a comissão se apresenta com a feição de mandato sem representação ou como preferimos de representação indireta as normas sobre mandato aplicarselheão subsidiariamente no que couber e havendo omissão legal ou contratual seus efeitos regerseão pelos usos DINIZ Maria Helena Código 2005 p 578 DA AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO Pelo contrato de agência uma pessoa assume em caráter não eventual e sem vínculos de dependência a obrigação de promover à conta de outrem e mediante retribuição a realização de certos negócios em zona determinada caracterizandose a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada O art 710 do Código Civil em vigor é o que traz o conceito dos contratos em questão o que representa aplicação do princípio da operabilidade no sentido de facilitação do Direito Civil Interpretando o que consta da lei ensina José Maria Trepat Cases Contrato de agência é contrato pelo qual uma pessoa obrigase mediante retribuição sem relação de emprego a praticar negócios jurídicos à conta e ordem de outra pessoa em caráter não eventual Código 2003 p 53 Ensina ainda que o contrato de agência muito se assemelha ao contrato de representação comercial mas tal semelhança não os iguala Alguns dispositivos poderão ser comuns outros entretanto serão específicos para cada uma das modalidades contratuais que objetivam negócios diversos Notese que vários são os doutrinadores que adotam como semelhantes as denominações agente ou representante comercial e ainda contrato de agência ou representação comercial Essa similaridade pode ser percebida pelo parágrafo único do art 710 segundo o qual o proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado são autores que entendem que o contrato de agência ou distribuição é semelhante ao contrato de representação comercial São suas palavras O novo Código Civil trouxe como nova figura contratual o contrato de agência e distribuição Tratase a rigor do contrato de representação comercial regulado pela Lei 48861965 cuja nova definição com melhor enquadramento jurídico é agora oferecida pelo Código Civil Diversamente porém da Lei do Representante Comercial excluise a expressão negócios mercantis o que guarda identidade com o sistema A distribuição como figura contratual diferenciada é o incremento da relação de agência No que diz respeito à distribuição de veículos automotores esta continua regulada pela Lei 67291975 Lei Ferrari ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código 2005 p 320 A doutrina critica o fato de o Código Civil de 2002 ter tratado a agência e a distribuição de forma unificada Para José Maria Trepat Cases a diferenciação de ambos os contratos não é tão simples assim especificamente como consta do art 710 do CC ou seja somente pelo fato de o distribuidor ter à sua disposição a coisa a ser negociada Ensina esse autor que a distribuição é modalidade contratual recente de concepção estrutural da economia moderna A distribuição é a contratação voltada para otimizar a produção e circulação de bens aproximando o produtor do consumidor por intermédio do distribuidor A distribuição engloba de forma orgânica e coordenada a figura do colaboradorintermediário distribuidor e o produtor numa integração vertical segundo Roberto Baldi Código 2003 p 64 Na doutrina contemporânea Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho também veem diferenças entre a agência e a distribuição em sentido próximo ao doutrinador por último transcrito Novo curso 2008 p 384385 Tentando elucidar a questão na I Jornada de Direito Comercial evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em 2012 aprovouse enunciado doutrinário estabelecendo que o contrato de distribuição previsto no art 710 do Código Civil é de fato uma modalidade de agência Isso porque o agente atua como mediador ou mandatário do preponente e faz jus à remuneração devida por este correspondente aos negócios concluídos em sua zona ou área de atuação Ato contínuo estabelece a proposta de que no contrato de distribuição autêntico o distribuidor comercializa diretamente o produto recebido do fabricante ou fornecedor e seu lucro resulta das vendas que faz por sua conta e risco Enunciado n 31 Destaquese que o enunciado é de autoria do Professor Alexandre Ferreira de Assumpção Alves da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Quanto ao contrato de agência tratase de contrato bilateral oneroso consensual comutativo personalíssimo e informal Também constitui contrato de trato sucessivo pois as obrigações devem ser cumpridas de forma periódica no tempo O contrato de distribuição possui as mesmas características ou seja a mesma natureza jurídica que o contrato de agência no tocante às classificações Nos dois casos constituem contratos de exclusividade em regra o que ressalta os seus intuitos personalíssimos ou intuitu personae Nesse sentido o art 711 do CC estatui que salvo ajuste em contrário o proponente ou representado não pode constituir ao mesmo tempo mais de um agente na mesma zona com idêntica incumbência A norma tem relação direta com a boafé objetiva conforme se depreende do seguinte julgado do Tribunal Paulista Contrato Distribuição e venda de softwares Cobrança de comissões que seriam devidas por vendas feitas diretamente pela empresa concedente e outros distribuidores em área tida por exclusiva Alegação da inadmissibilidade de exclusividade de área ou possibilidade de rompimento de tal reserva em relações de representação e distribuição Impropriedade Falta de ajuste que impede que contratante constitua ao mesmo tempo mais de um agente em uma mesma zona de distribuição Art 711 do Código Civil de 2002 Exclusividade que decorre da natureza do contrato de distribuição Princípio da boafé objetiva Distribuidora ademais que alavancou esforços e meios para dedicarse exclusivamente ao contratante Verbas calculadas em perícia devidas Inadmissibilidade do pedido reconvencional de compensação com valores ainda em discussão em outra demanda e sobre outros contratos Apelação não provida nesta parte TJSP Apelação 11642590 Acórdão 2635834 São Paulo 19ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ricardo Negrão j 29042008 DJESP 24062008 Por outro lado ressaltando a sua bilateralidade não pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero à conta de outros proponentes A exclusividade da representação já constava dos arts 27 e 31 da Lei 48861965 que como visto regula as atividades dos representantes comerciais autônomos Além disso o agente no desempenho que lhe foi cometido deve agir com toda diligência atendose às instruções recebidas do proponente ou representado art 712 do CC Isso sob pena de caracterização do descumprimento contratual a gerar a sua resolução com a imputação das perdas e danos Em regra todas as despesas com a agência ou distribuição correm a cargo do agente ou distribuidor que age por conta própria salvo estipulação em contrário art 713 do CC Englobando todas essas regras pode ser citado interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça que concluiu pelo descumprimento contratual por posto de combustíveis que adquiriu produtos de outra distribuidora desrespeitando aquela com quem mantinha contrato de distribuição O descumprimento gerou o despejo do posto de combustíveis pois o imóvel onde se localizava era da própria distribuidora de combustíveis O caso envolvia a coligação de um contrato de distribuição com outro de locação de imóveis Processual civil Locação Recurso especial Ação de despejo por infração contratual Violação ao art 535 do CPC Inexistência Contratos de fornecimento entre a distribuidora e a revendedora Exclusividade na compra dos produtos Vedação à compra de produtos fornecidos por terceiros Ato jurídico perfeito Violação aos arts 131 do CPC e 1092 do Código Civil de 1916 Aferição Reexame de matéria fáticoprobatória Impossibilidade Código de defesa do consumidor Inaplicabilidade Precedentes Recurso especial conhecido e improvido 1 É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há falar em ofensa ao art 535 do CPC quando o Tribunal de origem pronunciase de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos assentandose em fundamentos suficientes para embasar a decisão não estando o magistrado obrigado a rebater um a um todos os argumentos aduzidos pela parte 2 É legal a exigência de exclusividade na compra dos produtos fornecidos pela recorrida contratualmente prevista porquanto era autorizada pela Portaria 61 do Departamento Nacional de Combustíveis DNC Destarte sua revogação pela Portaria 997 da Agência Nacional do Petróleo ANP não tem o condão de alterar tal disposição uma vez que o contrato estipulado entre as partes constitui ato jurídico perfeito baseado nas normas aplicáveis à época 3 Tal entendimento também é suficiente para afastar a aplicação do art 21 XI da Lei 88841994 uma vez que não obstante este vede a imposição no comércio de bens ou serviços a distribuidores varejistas e representantes preços de revenda descontos condições de pagamento quantidades mínimas ou máximas margem de a b lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativas a negócios destes com terceiros não poderia ele ser aplicável a ato jurídico perfeito anteriormente celebrado 4 Outrossim ainda que considerada nula a cláusula contratual que fixa as quantidades mínimas de combustível a serem fornecidas pela recorrida à recorrente esta por si só não teria o condão de anular o contrato como um todo Isso porque a infração contratual imputada à recorrente diz respeito à compra de produtos de terceiros em afronta a cláusula contratual que determina a exclusividade de fornecimento de produtos pela recorrida cuja legalidade resta demonstrada 5 Tendo a Corte a quo afastado a aplicação na espécie do princípio exceptio non rite adimplenti contractus com base no conjunto probatório dos autos aferir a ocorrência de ofensa aos arts 131 do CPC e 1092 do Código Civil de 1916 implicaria o revolvimento de matéria fático probatória inviável em sede especial por atrair o óbice da Súmula 7STJ 6 O Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos firmados entre postos revendedores de combustível e distribuidores uma vez que aqueles não se enquadram no conceito de consumidor final previsto no art 2º da referida lei Precedentes 7 Recurso especial conhecido e improvido STJ REsp 858239SC Rel Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma j 05102006 DJ 23102006 p 356 O agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona ainda que sem a sua interferência Essa remuneração prevista no art 714 da codificação é denominada pela doutrina também como comissão José Maria Trepat Cases ensina que essa remuneração poderá assumir as formas a seguir Código Civil 2003 p 77 Comissão variável é a comissão cuja remuneração tem como base um percentual sobre o valor do negócio realizado Comissão fixa é a comissão cuja remuneração decorre da realização de um certo número de operações cujo mínimo é ajustado por força do contrato não se aplicando essa forma de remuneração na representação comercial autônoma c a b Comissão mista é uma combinação das duas formas anteriores também não se aplicando à representação autônoma Essa remuneração será devida ao agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente ou representado art 716 do CC Esse fato imputável é motivo para a resolução do contrato por inexecução voluntária do representado ou proponente ou seja mediante a sua culpa em sentido amplo ou lato sensu O pagamento da remuneração não afasta o pagamento de todas as perdas e danos sofridos pelo agente Além disso se o proponente sem justa causa cessar o atendimento das propostas e reduzir o atendimento a ponto de tornar antieconômica a continuação do contrato o agente ou distribuidor terá direito à indenização art 715 do CC O dispositivo trata de um caso de deslealdade do proponente a gerar a resolução do negócio e a aplicação do princípio da reparação integral dos danos Havendo dano à imagem atributo ou honra objetiva do agente ou distribuidor há que se falar em indenização por danos morais mesmo nas hipóteses em que o agente ou distribuidor for pessoa jurídica que também pode sofrer dano moral Súmula 227 do STJ Ainda quanto ao descumprimento do contrato duas regras deverão ser observadas Mesmo quando dispensado por justa causa terá o agente direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos art 717 do CC Por outro lado se a dispensa se der sem culpa do agente sem justa causa terá ele direito à remuneração até então devida inclusive sobre os negócios pendentes além das indenizações previstas em lei especial art 718 do CC Mais uma vez devese compreender que a expressão justa causa constitui uma cláusula geral a ser preenchida pelo juiz caso a caso Os arts 35 e 36 da Lei 48861965 que tratam da representação comercial podem auxiliar no preenchimento dessa cláusula geral Pelo art 35 da referida norma constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial pelo representado a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial a condenação definitiva por crime considerado infamante força maior evento previsível mas inevitável Por outra via pelo art 36 da mesma lei específica constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial pelo representante a redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato a quebra direta ou indireta da exclusividade se prevista no contrato a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante com o exclusivo escopo de impossibilitarlhe ação regular o não pagamento de sua retribuição na época devida força maior Quanto às indenizações previstas em lei especial nos termos do art 718 do CC a norma referese àquelas constantes do art 27 da mesma Lei 48861965 a saber Indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art 35 cujo montante não poderá ser inferior a 112 um doze avos do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação letra j Na hipótese de contrato a prazo certo a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual 1º Preceitua ainda o Código Civil que se o agente não puder continuar o trabalho por motivo de força maior terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte art 719 do CC Por razões óbvias mais uma vez o dispositivo também abrange o caso fortuito O art 720 do Código Civil em vigor trata da resilição unilateral para o contrato em questão prescrevendo que Se o contrato for por tempo indeterminado qualquer das partes poderá resolvêlo mediante aviso prévio de noventa dias desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente Apesar de a lei falar em resolução tratase de um direito potestativo da parte havendo resilição nos termos do art 473 do CC Portanto houve aqui um descuido do legislador o que é reconhecido por outros autores contemporâneos TEPEDINO Gustavo Comentários 2008 v X p 372 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso 2008 p 397 Aliás o art 720 do CC2002 deve ser entendido com íntima relação com o art 473 parágrafo único da própria codificação material pelo qual a resilição unilateral pode ser afastada se uma parte tiver feito investimentos consideráveis no contrato hipótese em que o contrato deve ser prorrogado de acordo com a natureza e o vulto dos investimentos Ambos os dispositivos trazem como conteúdo o princípio da conservação do contrato que mantém íntima relação com a função social Enunciado n 22 CJFSTJ Aplicando a ideia de prorrogação compulsória do contrato da jurisprudência Liminar Medida cautelar de manutenção de contrato Cabimento da liminar já examinada e reconhecida em outro recurso Suspensão ou sua substituição por depósito mensal da remuneração pactuada Contrato de prestação de serviço de representação e gerenciamento por prazo determinado rescindido unilateralmente pelo contratante Descabimento Inadmissível a pretensão do representado de mediante depósito judicial da remuneração a que teria direito o representante suspender a liminar de manutenção do contrato sob pena de por vias tortuosas conferir ao representado réu na medida cautelar de manutenção de contrato autorização para rescindilo não se olvidando que o contrato de representação vigente por prazo determinado a rigor não pode ser denunciado de forma unilateral e imotivadamente pelo representado exceto pela via Judiciária ou do juízo arbitral mediante propositura de demanda própria Exegese do art 720 do Código Civil e art 35 da Lei nº 48861965 com redação alterada pela Lei nº 84201992 A indenização por perdas e danos em caso de rescisão injusta de contrato por prazo determinado prevista nos arts 715 do diploma civil e 27 alínea j da Lei nº 48861965 com redação dada pela Lei nº 84201992 não exclui a necessidade de prévia incursão na via Judiciária ou no juízo arbitral TJSP Agravo de Instrumento 00277659220138260000 Acórdão 6608700 São Paulo 35ª Câmara de Direito Privado Rel Des Clóvis Castelo j 25032013 DJESP 02042013 Contrato de distribuição Prazo de avisoprévio Dilação pelo Poder Judiciário Possibilidade Antecipação dos efeitos da tutela Requisitos preenchidos 1 Presentes os requisitos do art 273 do CPC cabível a antecipação dos efeitos da tutela dilatandose o prazo de avisoprévio do contrato de distribuição havido entre as partes 2 Nos termos do parágrafo único do art 720 do Código Civil de 2002 é lícito ao Poder Judiciário dilatar o prazo de aviso prévio do contrato de distribuição de modo a compatibilizálo com a natureza e o vulto dos investimentos realizados para sua execução 3 Provimento em parte do recurso TJRS Agravo de Instrumento 70022003586 Pelotas 5ª Câmara Cível Rel Des Paulo Sérgio Scarparo j 12122007 DOERS 18122007 p 40 No caso de prorrogação do contrato havendo divergência entre as partes quanto ao prazo de alongamento e ao valor da remuneração devida o juiz decidirá com razoabilidade e equidade art 720 parágrafo único do CC o que constitui mais uma confirmação da conservação contratual Encerrando o tratamento da matéria devem ser aplicadas ao contrato de agência e distribuição no que couberem as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial art 721 do CC A aplicação residual mais uma vez justificase pela grande similaridade entre os contratos Como lei especial será incidente a citada Lei da Representação Comercial Lei 48861965 com as 144 alterações introduzidas pela Lei 84201992 DA CORRETAGEM O Código Civil de 2002 conceitua o contrato de corretagem ou mediação no art 722 sendo este o negócio jurídico pelo qual uma pessoa o corretor ou intermediário não ligada a outra em virtude de mandato de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência obrigase a obter para a segunda um ou mais negócios conforme as instruções recebidas A pessoa que busca o serviço do corretor é denominada comitente A atuação do corretor ou intermediário é comum na venda de imóveis bem como na venda de mercadorias e ações na Bolsa de Valores sendo regulamentada por normas específicas Nesse sentido a doutrina é unânime em apontar duas grandes categorias de corretores os oficiais e os livres TEPEDINO Gustavo Questões controvertidas 2004 p 129 COLTRO Antonio Carlos Mathias Contrato 2007 p 37 Quanto aos corretores oficiais gozam eles de fé pública havendo seis classes apontadas pelos doutrinadores citados a fundos públicos b mercadorias c navios d operações de câmbio e seguros f valores TEPEDINO Gustavo Questões controvertidas 2004 p 129 COLTRO Antonio Carlos Mathias Contrato 2007 p 37 As suas atuações estão regulamentadas por leis específicas No que concerne aos corretores livres não dependem de qualquer investidura oficial tendo como único pressuposto a capacidade civil além da submissão à legislação corporativa que regulamenta a profissão através dos Conselhos Federais e Regionais habilitandoos para o exercício profissional conforme ensina Gustavo Tepedino Questões controvertidas 2004 p 131 É o caso do corretor de imóveis cuja atividade é disciplinada pela Lei 65301978 regulamentada pelo Decreto 818711978 Em algumas hipóteses fáticas debatese a licitude do conteúdo da corretagem como na corretagem matrimonial em que há a aproximação de um casal efetuada por terceiro Como bem aponta Sílvio de Salvo Venosa A tendência moderna nela é não ver ilicitude nessa atividade crescente desde que conduzida dentro dos princípios éticos e morais Desvios que tangenciam a ilicitude ou frontalmente transgridem o ordenamento podem ocorrer em qualquer atividade VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil 2010 p 681 Essa também é a posição do presente autor Quanto à sua natureza jurídica o contrato de comissão é bilateral sinalagmático oneroso e consensual O contrato é também acessório pois depende de outro negócio para existir qual seja um contrato principal celebrado no interesse do comitente É aleatório pois envolve a álea o risco particularmente a celebração desse negócio principal Nesse sentido leciona Antonio Carlos Mathias Coltro que é aleatório o contrato porque o corretor depende da sorte de seu trabalho para ter direito ao recebimento da corretagem aí estando o risco da atividade Contrato 2007 p 28 O contrato é ainda informal não sendo exigida sequer a forma escrita O art 723 do CC foi alterado pela Lei 122362010 Vejamos a redação anterior e a atual Redação anterior Redação atual Art 723 O corretor é obrigado a executar a mediação com a diligência e prudência que o negócio requer prestando ao cliente espontaneamente todas as informações sobre o andamento dos negócios deve ainda sob pena de responder por perdas e danos prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance acerca da segurança ou risco do negócio das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbência Art 723 O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência e a prestar ao cliente espontaneamente todas as informações sobre o andamento do negócio Parágrafo único Sob pena de responder por perdas e danos o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência Como se pode notar não houve alteração no conteúdo do texto mas apenas uma adaptação à Lei Complementar 951998 que trata da elaboração de leis Foi inserido um parágrafo único na redação para que a norma ficasse mais bem organizada e redigida Em suma na opinião deste autor a alteração não tem qualquer utilidade prática apesar de algumas manifestações no sentido do texto ter ampliado a responsabilidade do corretor O que o dispositivo consagra é a obrigação do corretor de executar o contrato com a diligência e prudência necessárias prestando ao cliente espontaneamente todas as informações sobre o andamento dos negócios obrigação de meio ou diligência O corretor deve ainda prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance acerca da segurança ou riscos do negócio das alterações de valores e de tudo o mais que possa influir nos resultados da incumbência o que está em total sintonia com o princípio da boafé objetiva O desrespeito a tais deveres gera a resolução do contrato com perdas e danos Trazendo interessante conclusão a respeito do comando do Tribunal do Rio Grande do Sul Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com reparação por danos materiais e morais Promessa de compra e venda de imóvel Negligência dos corretores Inobservância do dever de prestar espontaneamente informações sobre o andamento do negócio Comissão de corretagem indevida Pedido contraposto improcedente Não tendo os corretores da empresa ré observado as suas obrigações decorrentes da própria profissão conforme o estipulado pelo art 723 do Código Civil não fazem jus à comissão de corretagem prevista no contrato Hipótese em que a ré deixou de informar os autores sobre o andamento do negócio limitandose a apresentar o comprador A insatisfação dos autores quanto ao serviço prestado restou amplamente demonstrada pelas diversas tentativas de contato com a ré inclusive através de carta de pedido de esclarecimentos e por notificação extrajudicial para revogação dos poderes conferidos inicialmente para intermediação da compra e venda do imóvel Sentença confirmada por seus próprios fundamentos Recurso improvido TJRS Recurso Cível 71001393065 Porto Alegre 1ª Turma Recursal Cível Rel Des a b c d Ricardo Torres Hermann j 28082008 DOERS 02092008 p 112 Araken de Assis reunindo o que há de melhor na doutrina aponta que quatro são os deveres do corretor extraídos diretamente e indiretamente desse comando legal Contratos 2005 p 258 dever de obter o negócio dever de diligência dever de sigilo dever de informar Esses deveres são impostos sem prejuízo daqueles específicos aos corretores oficiais Como se pode notar a relação com o princípio da boafé objetiva art 422 do CC é indeclinável e inafastável A remuneração a que faz jus o corretor é também denominada comissão podendo esta ser fixa variável ou mista assim como ocorre com a representação comercial Prevê o art 724 do CC que se esta remuneração não estiver fixada em lei nem ajustada entre as partes será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais A título de exemplo de incidência do comando citese acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que fixou a remuneração do corretor em 4 do valor do contrato principal não havendo estipulação por escrito da corretagem comprovada a autorização dada ao corretor para realizar a intermediação bem como que este praticou os atos ensejadores do negócio a ele cabe receber a respectiva comissão de corretagem devida Riscos de desfazimento do negócio que configuram causas estranhas à atividade de intermediação sobre as quais não é razoável exigir que eles tivessem controle Quantificação Ausência de contrato escrito Arbitramento CC art 724 Redução 4 do valor do contrato TJSP Embargos de Declaração 9146334 692008826000050000 Acórdão 6960578 São Paulo 31ª Câmara de Direito Privado Rel Des Hamid Bdine j 25062013 DJESP 03092013 Pontuese que na prática do mercado imobiliário é comum fixar esse percentual entre 3 e 8 do valor da transação o que varia de local para local pelos costumes e regras de tráfego Pois bem tema que foi amplamente debatido na prática nos últimos anos diz respeito à cobrança de taxa de corretagem com a aquisição de imóvel novo na planta direto no estande de vendas sem a intermediação ou atuação concreta por corretor Sempre entendemos que tais valores não poderiam ser cobrados dos consumidores fazendo com que fosse cabível a sua devolução em dobro incidindo plenamente a regra do parágrafo único do art 42 do CDC Demonstrando toda a polêmica a respeito do assunto vejamos aresto anterior do Tribunal de Justiça de São Paulo que conclui pela impossibilidade da devolução em dobro dos referidos valores pela ausência da prova de máfé Verbas de assessoria imobiliária Devolução dos valores Possibilidade segundo o Enunciado nº 383 desta Câmara exibindo as vendedoras legitimidade para a restituição O adquirente que se dirige ao estande de vendas para a aquisição do imóvel não responde pelo pagamento das verbas de assessoria imobiliária corretagem e taxa SATI É da responsabilidade da vendedora o custeio das referidas verbas exibindo legitimidade para eventual pedido de restituição Devolução em dobro entretanto afastada Máfé não demonstrada Incidência do enunciado pela Súmula nº 159 do STF 5 Despesas de condomínio e taxas de IPTU exigidas antes da entrega das chaves Impossibilidade segundo o Superior Tribunal de Justiça Para efeitos do art 543C do CPC firmamse as seguintes teses A O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda mas a relação jurídica material com o imóvel representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação Devolução em dobro dos valores entretanto afastada Ausência de máfé na realização da cobrança 6 Indenização por danos materiais Arbitramento de lucros cessantes Admissibilidade segundo o entendimento do STJ também adotado pela Câmara Enunciado nº 385 Necessidade entretanto de arbitramento da verba no equivalente ao aluguel do imóvel a contar da data de constituição das vendedoras em mora até a efetiva entrega das chaves Apuração do valor devido em liquidação de sentença 7 Indenização por danos morais Acolhimento do pleito indenizatório Frustração relacionada à aquisição do imóvel que importou em lesão extrapatrimonial TJSP Apelação Cível 0006490 3620138260114 Acórdão 8762314 Campinas 3ª Câmara de Direito Privado Rel Des Donegá Morandini j 31082015 DJESP 04092015 Como se observa o aresto reconheceu que a cobrança da taxa de corretagem em casos tais seria abusiva ao lado da taxa SATI Serviço de Assessoria Técnica Imobiliária Em 2016 a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça analisou a questão em sede de julgamento de incidente de recursos repetitivos pacificando a matéria Acabou por concluir que a taxa SATI é sim abusiva cabendo sua devolução simples Quanto à taxa de corretagem entendeu a Corte Superior que não haveria abusividade na sua cobrança diante do esclarecimento prévio feito ao consumidor do seu pagamento em consonância com o princípio da boafé objetiva Vejamos as três ementas que firmaram as teses Recurso especial repetitivo Direito civil e do consumidor Processual civil Incorporação imobiliária Venda de unidades autônomas em estande de vendas Corretagem Cláusula de transferência da obrigação ao consumidor Alegação de abusividade Teoria da asserção Legitimidade passiva da incorporadora Validade da cláusula Serviço de assessoria técnicoimobiliária SATI Cobrança Descabimento Abusividade 1 Tese para os fins do art 1040 do CPC2015 11 Legitimidade passiva ad causam da incorporadora na condição de promitentevendedora para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico imobiliária nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor 2 Caso concreto 21 Aplicação da tese ao caso concreto rejeitandose a preliminar de ilegitimidade 22 Validade da cláusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma com o destaque do valor da comissão de corretagem tese firmada no julgamento do REsp 1599511SP 23 Abusividade da cobrança pelo promitentevendedor do serviço de assessoria técnicoimobiliária SATI ou atividade congênere vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel tese firmada no julgamento do REsp 1599511SP 24 Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem e procedência do pedido de restituição da SATI 3 Recurso especial provido em parte STJ REsp 1551951SP 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 24082016 DJe 06092016 Recurso especial repetitivo Direito civil e do consumidor Incorporação imobiliária Venda de unidades autônomas em estande de vendas Corretagem Serviço de assessoria técnicoimobiliária SATI Cláusula de transferência da obrigação ao consumidor Prescrição trienal da pretensão Enriquecimento sem causa 1 Tese para os fins do art 1040 do CPC2015 11 Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnicoimobiliária SATI ou atividade congênere art 206 3º IV CC 12 Aplicação do precedente da Segunda Seção no julgamento do Recurso Especial n 1360969RS concluído na sessão de 10082016 versando acerca de situação análoga 2 Caso concreto 21 Reconhecimento do implemento da prescrição trienal tendo sido a demanda proposta mais de três anos depois da celebração do contrato 22 Prejudicadas as demais alegações constantes do recurso especial 3 Recurso especial provido STJ REsp 1551956SP 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 24082016 DJe 06092016 Recurso especial repetitivo Direito civil e do consumidor Incorporação imobiliária Venda de unidades autônomas em estande de vendas Corretagem Cláusula de transferência da obrigação ao consumidor Validade Preço total Dever de informação Serviço de assessoria técnicoimobiliária SATI Abusividade da cobrança I tese para os fins do art 1040 do CPC2015 11 Validade da cláusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma com o destaque do valor da comissão de corretagem 12 Abusividade da cobrança pelo promitentevendedor do serviço de assessoria técnicoimobiliária SATI ou atividade congênere vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel II Caso concreto 21 Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor Aplicação da tese 11 22 Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária mantendose a procedência do pedido de restituição Aplicação da tese 12 III Recurso especial parcialmente provido STJ REsp 1599511SP 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 24082016 DJe 06092016 Como se pode perceber a Corte Superior aplicou ainda o prazo prescricional de três anos para a repetição de indébito da taxa SATI por subsunção do art 206 3º inciso IV do Código Civil que trata da ação relativa ao enriquecimento sem causa O presente autor lamenta o teor das decisões Entendemos que ambas as taxas são claramente abusivas conduzindo ao enriquecimento sem causa das construtoras e dos corretores Além disso a repetição de indébito deveria ser em dobro para os dois valores aplicandose o art 42 parágrafo único do CDC Por fim entendemos que o prazo a ser aplicado é o de dez anos previsto no art 205 do Código Civil por ser mais favorável ao consumidor em consonância com a teoria do diálogo das fontes Citese a esse propósito que o STJ tem até sumular estabelecendo que o consumidor tem esse prazo maior para repetir tarifas abusivas como as de água e esgoto Súmula 412 Houve assim uma contradição do julgamento em relação a essa súmula com o devido respeito Atualizando a obra em 2018 o Superior Tribunal de Justiça ampliou o pensamento a respeito da possibilidade de cobrança da taxa de corretagem dos adquirentes nos contratos imobiliários vinculados ao programa social Minha Casa Minha Vida regido pela Lei 119772009 Nos termos do aresto ressalvada a denominada Faixa 1 em que não há intermediação imobiliária é válida a cláusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda do Programa Minha Casa Minha Vida desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma com o destaque do valor da comissão de corretagem Solução do caso concreto Considerando que as partes convencionaram que o valor correspondente à comissão de corretagem seria pago diretamente pelo proponente ao corretor impõe se julgar improcedente o pedido de repetição dos valores pagos a esse título STJ REsp 1601149RS 2ª Seção Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Rel p Acórdão Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 13062018 DJe 15082018 Na verdade pensamos que esses julgamentos trarão um infeliz impacto social uma vez que as pessoas não mais procurarão os negócios de financiamento da casa própria nos próximos anos informados por situações anteriores de pagamento de montantes extorsivos e abusivos Exposta essa nossa divergência segundo a correta interpretação dos dispositivos que tratam da corretagem entende a jurisprudência superior que o pagamento da remuneração deve ser feito por aquele que busca os serviços do corretor Nesse sentido vejamos preciso e didático aresto publicado no Informativo n 556 do Superior Tribunal de Justiça Inexistindo pactuação dispondo em sentido contrário a obrigação de pagar a comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor Na forma do art 722 do CC o contrato de corretagem é aquele por meio do qual alguém se obriga a obter para outro um ou mais negócios de acordo com as instruções recebidas Essa relação não pode existir em virtude de mandato de prestação de serviços ou de qualquer relação de dependência A pessoa que contrata o serviço do corretor é denominada de comitente Observese que no mercado há hipóteses em que é o proprietário vendedor do imóvel que busca alguém para comprálo Em outras o contrário ocorre ou seja é o comprador que busca a aquisição de imóvel Em qualquer dos casos a partir do momento em que o corretor é chamado para ingressar na relação entre comprador e devedor passa a ser devida a sua comissão O encargo pois do pagamento da remuneração desse trabalho depende em muito da situação fática contratual objeto da negociação devendo ser considerado quem propõe ao corretor nela intervir Independentemente dessas situações existindo efetiva intermediação pelo corretor as partes podem livremente pactuar como se dará o pagamento da comissão de corretagem Há porém casos em que tanto o comprador quanto o vendedor se acham desobrigados desse encargo pois entendem que ao outro compete fazêlo Há casos ainda em que essa pactuação nem sequer existe porquanto nada acordam as partes a respeito daí surgindo a interpretação que se ampara no art 724 do CC Em face dessas dúvidas ou omissões e em virtude da proposta dirigida inicialmente ao corretor conforme acima exposto é justo que a obrigação de pagar a comissão de corretagem seja de quem efetivamente contrata o corretor isto é do comitente que busca o auxílio daquele visando à aproximação com outrem cuja pretensão naquele momento está em conformidade com seus interesses seja como comprador ou como vendedor Ressaltese ainda que quando o comprador vai ao mercado pode ocorrer que seu interesse se dê por bem que está sendo vendido já com a intervenção de corretor Aí inexistindo convenção das partes não lhe compete nenhuma obrigação quanto à comissão de corretagem pois o corretor já foi anteriormente contratado pelo vendedor Diferente é a hipótese em que o comprador visando à aquisição de bem contrate o corretor para que com base em seu conhecimento de mercado busque bem que lhe interesse Nessa situação a tratativa inicial com o corretor foi do próprio comprador STJ REsp 1288450AM Rel Min João Otávio de Noronha j 24022015 DJe 27022015 Para classificar a remuneração do corretor mais uma vez recorrese aos ensinamentos de José Maria Trepat Cases para quem essa remuneração poderá ser fixada para pagamento periódico ou aleatório No primeiro caso o pagamento ao corretor é feito de forma periódica como se dá nos negócios jurídicos realizados com maior frequência Já na segunda hipótese o pagamento a ser efetuado tem vinculação direta com a conclusão do contrato principal que por sua intermediação virá a realizarse Preferese denominar essa modalidade de remuneração em vez de aleatória como remuneração de êxito ou de resultado Código 2003 p 114 O art 725 do CC2002 traz regra de relevância prática Estabelece esse dispositivo que a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes Sobre essa regra posicionouse por diversas vezes a nossa jurisprudência Inicialmente é notório o julgado do STJ pelo qual o corretor tem direito à remuneração mesmo tendo sido realizado o negócio por ele intermediado após o prazo do contrato de mediação Direito civil Corretagem Negócio concretizado após o prazo concedido ao mediador Direito a comissão Recurso inacolhido O corretor faz jus a sua remuneração se o negócio agenciado for concluído mesmo após o vencimento do período estabelecido na autorização desde que com pessoa por ele indicada ainda quando em curso o prazo do credenciamento e nas mesmas bases e condições propostas O que não se admite é que o mediador sem concordância do comitente arregimente pretendentes quando já expirado o lapso temporal ajustado Se porém indicou interessados no prazo da opção élhe devida a comissão uma vez alcançado o resultado útil como decorrência da atividade de intermediação pelo mesmo desenvolvida STJ Processo REsp 29286RJ Recurso Especial 199200290795 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira 1088 j 27041993 DJ 31051993 p 10672 Outro julgado da mesma Corte Superior considerou devida a remuneração mesmo não havendo contrato escrito o que confirma a tese pela qual o contrato é informal Corretagem Inexistência de contrato escrito Negócio concretizado 1 A existência da avença é suscetível de ser aferida mediante exame do quadro probatório e não somente através de contrato escrito 2 Aperfeiçoado o negócio jurídico com a formalização da promessa de venda e compra e o recebimento do sinal e devida a remuneração do corretor ainda que os contraentes desfaçam a transação a posteriori 3 Dissídio jurisprudencial não configurado STJ Recurso Especial não conhecido REsp 8216MG 4ª Turma Rel Min Barros Monteiro j 27081991 DJ 30091991 p 13490 REVJUR vol 173 p 31 RT vol 680 p 202 Pela parte final da última ementa percebese que não interessa se o negócio seja desfeito posteriormente pelas partes O que se remunera é a utilidade da atuação do corretor ao aproximar as partes e o respeito aos deveres que lhe são inerentes Nessa utilidade é que está a finalidade do negócio jurídico em questão Todavia em outro julgado entendeu o Superior Tribunal de Justiça pela inexistência de resultado útil a afastar a remuneração do corretor pelo fato de a parte ter desistido da compra de um imóvel O acórdão demonstra que há divergência naquele Tribunal Superior quanto à diferenciação entre a desistência do contrato e o arrependimento pelas partes Vejamos Civil Recurso especial Contrato de corretagem Alienação de empresa Proposta aceita pelo comprador Desistência posterior Resultado útil não configurado Comissão indevida Nos termos do entendimento do STJ a comissão de corretagem só é devida se ocorre a conclusão efetiva do negócio e não há desistência por parte dos contratantes É indevida a comissão de corretagem se mesmo após a aceitação da proposta o comprador se arrepende e desiste da compra Recurso especial provido STJ REsp 753566RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17102006 DJ 05032007 p 280 Cabe ainda colacionar aresto da mesma Corte Superior no sentido de que a remuneração é devida mesmo havendo inadimplemento posterior de uma das partes pois o que é fundamental é o resultado útil de aproximação dos negociantes Conforme a decisão Ainda que o negócio jurídico de compra e venda de imóvel não se concretize em razão do inadimplemento do comprador é devida comissão de corretagem no caso em que o corretor tenha intermediado o referido negócio jurídico as partes interessadas tenham firmado contrato de promessa de compra e venda e o promitente comprador tenha pagado o sinal A realização de um negócio jurídico de compra e venda de imóvel é um ato complexo que se desmembra em diversas fases incluindo por exemplo as fases de simples negociação de celebração de contrato de promessa de compra e venda ou de pagamento de arras até alcançar sua conclusão com a transmissão do imóvel quando do registro civil do título imobiliário no respectivo Cartório de Registro nos termos do art 1227 do CC2002 Nesse contexto somente com a análise no caso concreto de cada uma dessas fases é possível aferir se a atuação do corretor foi capaz de produzir um resultado útil para a percepção da remuneração de que trata o art 725 do CC2002 Assim para o efeito de tornar devida a remuneração a que faz jus o corretor a mediação deve corresponder somente aos limites conclusivos do negócio jurídico mediante acordo de vontade entre as partes independentemente da execução do próprio negócio A inadimplência das partes após a conclusão deste mesmo que acarrete a rescisão contratual não repercute na pessoa do corretor STJ REsp 1339642RJ Rel Min Nancy Andrighi j 12032013 publicada no seu Informativo n 518 Assim diante de todas essas interpretações e tentando elucidar tal polêmica e o teor do art 725 do CC2002 na I Jornada de Direito Comercial evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal no ano de 2012 aprovouse interessante enunciado do Professor Alexandre Ferreira de Assumpção Alves UERJ De acordo com a proposta doutrinária o pagamento da comissão de corretagem entre empresários pode ser condicionado à celebração do negócio previsto no contrato ou à mediação útil ao cliente conforme os entendimentos prévios entre as partes Em complemento o enunciado doutrinário estabelece que na ausência de ajuste ou previsão contratual o cabimento da comissão deve ser analisado no caso concreto à luz do princípio da boafé objetiva e da vedação ao enriquecimento sem causa Enunciado n 36 Pois bem a complementar a relevância da utilidade da atuação do corretor preconiza o art 726 do CC que sendo iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes sem a atuação do corretor nenhuma remuneração será devida a este No entanto se por escrito tiver sido ajustada a corretagem com exclusividade por meio do instrumento que se denomina opção terá o corretor direito à remuneração integral ainda que realizado o negócio sem a sua mediação Mas essa remuneração não será devida se comprovada a inércia ou ociosidade do corretor Inércia e ociosidade são conceitos indeterminados que devem ser analisados de acordo com o caso concreto constituindo sem dúvidas duas cláusulas gerais com praticidade indiscutível Obviamente o ônus de sua prova cabe a quem as alega Na hipótese em que não havendo prazo determinado para a atuação do corretor o dono do negócio o dispensar realizando o negócio posteriormente como fruto da mediação a corretagem será devida Essa a justa regra constante do art 727 do CC visando mais uma vez à utilidade da atuação do corretor Igual solução se adotará se o negócio se realizar após o decurso do prazo contratual mas por efeito dos trabalhos do corretor conforme entendeu o STJ em ementa aqui transcrita Fica claro portanto que o dispositivo protege o corretor de boafé Havendo mediação ou corretagem conjunta com mais de um corretor a remuneração será paga a todos em partes iguais salvo ajuste em contrário art 728 do CC O dispositivo possibilita que as remunerações sejam distintas de acordo com os atributos profissionais de cada corretor o que não quebra o sinalagma obrigacional Os preceitos sobre corretagem constantes do Código Civil em vigor não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial É o que prevê o art 729 do Código Civil de 2002 A título de exemplo como faz Maria Helena Diniz ilustrese que a Lei 65301978 o Decreto 818711978 e a Lei 107952003 disciplinam a atuação do corretor de imóveis Código 2005 p 589 Encerrando é interessante trazer à baila o que comenta Gustavo Tepedino em 145 trabalho profundo sobre o tema a respeito das cláusulas abusivas e lesão contratual presentes no contrato de corretagem Para o doutrinador é perfeitamente possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor argumento com o qual se concorda desde que o serviço prestado se enquadre nos arts 2º e 3º da Lei 80781990 Como exemplo o último doutrinador cita julgado que afastou cláusula que previa como comissão do corretor o valor correspondente a 30 do valor da coisa vendida tendo sido citado na ementa o princípio de vedação do enriquecimento sem causa Cita ainda outro julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que considerou abusiva a cláusula de pagamento da comissão pela compradora na hipótese de desistência do negócio caracterizada como cláusula imoral TEPEDINO Gustavo Questões controvertidas 2004 p 150 RESUMO ESQUEMÁTICO Comissão arts 693 a 709 do CC Agência e distribuição arts 710 a 721 do CC Corretagem arts 722 a 729 do CC O contrato tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário em um território determinado em seu próprio nome mas à conta do comitente O contrato é bilateral oneroso consensual Pelo contrato de agência uma pessoa assume em caráter não eventual e sem vínculos de dependência a obrigação de promover à conta de outrem mediante retribuição a Pelo contrato de corretagem uma pessoa não ligada a outra em virtude de mandato de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência obrigase a obter para a segunda um ou mais negócios conforme as instruções recebidas 146 01 A B C D comutativo e informal Constitui também contrato personalíssimo O comissário fica pessoalmente obrigado com as pessoas com quem contratar Comissão del credere o comissário passa a responder solidariamente com as pessoas com quem houver tratado perante o comitente Em casos tais o comissário tem direito a uma remuneração mais elevada realização de certos negócios em zona determinada Há uma atuação livre do agente Nos termos do CC em vigor a distribuição ocorre da mesma forma tendo o agente à sua disposição a coisa a ser negociada O distribuidor também age em conta própria Ambos os contratos são bilaterais onerosos comutativos e informais Ambos os contratos também são de trato sucessivo Quanto à sua natureza jurídica o contrato de comissão é bilateral oneroso e consensual O contrato é também acessório pois depende de outro negócio para existir qual seja um contrato principal celebrado no interesse do comitente O contrato é aleatório pois envolve riscos particularmente à celebração desse negócio principal O contrato é informal Obtido o resultado previsto no contrato o corretor tem direito à remuneração denominada comissão QUESTÕES CORRELATAS Juiz de Direito 176º SP A exclusividade da representação comercial não é permitida decorre da ausência de outro representante na mesma região de atuação dáse em qualquer circunstância não se presume na ausência de ajuste expresso 02 A B C D 03 A B C D 04 A B C D E 05 Juiz de Direito 176º SP A cláusula del credere no contrato de representação comercial é vedada é presumida é permitida aplicase quando o representante comete infração Juiz de Direito 175º SP Considere os itens elencados que versam sobre os contratos de Colaboração Empresarial I Na representação comercial caso típico de colaboração por intermediação o colaborador compra os produtos do fornecedor e os comercializa posteriormente II A cláusula de exclusividade de distribuição será sempre inválida por atentar contra o princípio da liberdade de competição III A representação comercial regulase pela CLT na medida em que os representantes comerciais atuam como empregados dos representados Podese dizer que apenas I está correto apenas II está correto apenas III está correto nenhum dos itens está correto Procurador Municipal João PessoaPB FCC2012 Marta ajustou com Aurélio corretor de imóveis a corretagem com exclusividade na venda de uma casa localizada no Município de João Pessoa Posteriormente Marta conheceu na fila de uma agência bancária Roberta que se interessou em comprar a referida casa Assim foi iniciado e concluído o negócio diretamente entre Marta e Roberta Neste caso de acordo com o Código Civil brasileiro em regra Aurélio terá direito a 50 da remuneração relativa à corretagem ajustada na exclusividade não terá direito a qualquer remuneração ou indenização terá direito à remuneração integral relativa à corretagem ajustada na exclusividade terá direito a 30 da remuneração relativa à corretagem ajustada na exclusividade terá direito apenas ao ressarcimento de despesas devidamente comprovadas até o limite da corretagem ajustada na exclusividade Juiz Federal 3ª Região CESPE2011 Considerando que Paulo resida com sua família em JaúSP seja sócioproprietário de uma empresa de construção em MaríliaSP e trabalhe como corretor de imóveis em BauruSP assinale a opção correta no que se refere ao A B C D E 06 A B domicílio em face da discussão da validade de modificação do contrato social da empresa de construção Qualquer um dos três municípios pode ser considerado domicílio Deve ser considerado domicílio o município de Jaú local da residência de Paulo visto que na legislação civil é adotada a teoria da unidade de domicílio Bauru será o domicílio adequado caso a corretagem seja a principal atividade profissional de Paulo Será domicílio o local em que Paulo for efetivamente encontrado quando da discussão da questão Como a questão envolve o contrato social da empresa de construção Marília deve ser considerada domicílio de Paulo Juiz de DireitoSC 2010 Assinale a alternativa correta I Na cessão por título oneroso o cedente fica responsável perante o cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu Todavia salvo estipulação em contrário o cedente não responde pela solvência do devedor A cessão de crédito não tem eficácia em relação ao devedor senão quando a este notificada mas por notificado se tem o devedor que em escrito público ou particular se declarou ciente da cessão feita II O contrato de transporte de pessoas é aquele em que o transportador se obriga a remover uma pessoa e sua bagagem de um local a outro mediante remuneração O transportador responde pelos danos causados aos viajantes e suas bagagens oriundas de desastres não derivados de força maior cujos efeitos não era possível evitar considerada nula a cláusula excludente de responsabilidade Deve por isto pagar indenização por danos morais e patrimoniais de acordo com a natureza e a extensão dos prejuízos abrangidos por exemplo os gastos com estadia e alimentação as despesas médicohospitalares e a perda de negócios não realizados em decorrência do atraso ou não realização do transporte III A coação pressão física ou moral para viciar a declaração de vontade há de ser tal que incuta sobre a pessoa contratante fundado temor de dano iminente e considerável a ela à sua família ou aos seus bens Não se cogita de coação se o temor de dano for relacionado com pessoa não pertencente à família do paciente IV Nos contratos de corretagem a remuneração é devida ao corretor se ele mediou e aproximou as partes vendedora e compradora e elas acordaram no negócio ainda que posteriormente as partes modifiquem as condições ou se arrependam de modo que o negócio compra e venda não venha a se efetivar Se por não haver prazo determinado a parte dona do negócio dispensar o corretor e o negócio se realizar posteriormente como fruto da mediação deste a corretagem lhe será devida Todas as proposições estão corretas Somente as proposições I III e IV estão corretas C D E 07 A B C D E 08 A B C D 09 A B C D Somente as proposições II e IV estão corretas Somente as proposições II e III estão corretas Somente as proposições I II e IV estão corretas Prefeitura de São José do Rio PretoSP VUNESP Procurador do Município 2014 Pelo contrato de uma pessoa não ligada a outra em virtude de mandato de prestação de serviços ou qualquer outra relação de dependência obrigase a obter para a segunda um ou mais negócios conforme as instruções recebidas De acordo com a redação do Código Civil completa corretamente a lacuna corretagem agência comissão compromisso constituição de renda TJRJ VUNESP Juiz Substituto 2013 O contrato pelo qual uma pessoa não ligada a outra em virtude de mandato de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência obrigase a obter para a segunda um ou mais negócios conforme as instruções recebidas denominase corretagem comissão transação agência TJSP VUNESP Juiz Substituto 2017 Mediante contrato escrito José efetua a venda de imóvel a Maria Embora consumado o negócio Maria desiste da compra depois de noventa dias O corretor Antônio exige de José o pagamento de remuneração pelo trabalho de mediação A respeito do caso hipotético é correto afirmar que a remuneração não é exigível ainda que a corretagem tenha sido contratada por escrito e com exclusividade é exigível exceto se a compradora deixou de efetuar o pagamento total ou parcial do preço independentemente de tal circunstância ter sido prevista em contrato pelo vendedor e pelo corretor não é exigível uma vez que o rompimento do contrato de venda e compra equivale à não obtenção do resultado do trabalho do corretor é exigível uma vez que o contrato de venda e compra foi concluído e que o arrependimento de uma das partes não é oponível ao corretor 10 A B C D 11 A TJMG CONSULPLAN Titular de Serviços de Notas e de RegistrosRemoção 2017 De acordo com a legislação pelo contrato de corretagem uma pessoa não ligada a outra em virtude de mandato de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência obrigase a obter para a segunda um ou mais negócios conforme as instruções recebidas E para efeito de remuneração do corretor é correto dizer que a remuneração do corretor será sempre fixada em lei já que se trata de uma profissão devidamente regulamentada e tem suas normas próprias e como toda remuneração é de ordem pública portanto devem se seguidas se não estiver fixada em lei nem ajustada entre as partes será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais será sempre contratual já que a lei não cuidou de sua remuneração sendo profissão autônoma exercida de forma livre como todo profissional liberal é contratual e se não se chegar a um acordo sobre o seu valor ou se divergirem as partes após conclusão do serviço contratado devese pedir o arbitramento em juízo ou em Câmaras Arbitrais TJMG CONSULPLAN Titular de Serviços de Notas e de RegistrosProvimento 2017 José da Silva colocou uma casa de sua propriedade à venda Antônio Pedro e Paulo Nogueira corretores autônomos passando pelo local viram a placa de vendese e procuraram individualmente o dono José da Silva e ofereceram os serviços de intermediação José Silva concordou mas não deu exclusividade para nenhum deles combinando percentual de 4 sobre valor em caso de venda como remuneração Então ambos os corretores colocam os números de seus telefones ao lado da placa vendese Maria Pia passou pelo local viu os números de telefones e ligou para Antônio Pedro agendando visita ao imóvel Foi ao local tirou fotos gostou muito perguntou preço fez proposta de compra mas não fechou o negócio no ato porque o corretor ficou de conversar com o proprietário Passados 15 dias Maria Pia ligou para Antônio Pedro para saber notícia do imóvel mas não conseguiu o contato com o corretor pois todas as ligações davam ocupadas ou fora de área Então como tinha outro telefone na placa ligou para Paulo Nogueira que passou as informações complementares e tirou as dúvidas que Maria Pia tinha mostroulhe a documentação tudo legal dispensando nova visita ao imóvel porque já o conhecia Então fechou o negócio de compra e venda assinou contrato e pagou ao proprietário o valor e entrou na posse do imóvel A comissão de corretagem foi paga a Paulo Nogueira Antônio Pedro posteriormente viu que a placa vendese foi retirada do local e que havia nova moradora no imóvel Ela lhe contou o ocorrido e Antônio Pedro entende que tem direito à comissão de corretagem A esse respeito marque a afirmativa correta Antônio Pedro não tem nenhum direito à comissão de corretagem porque quando foi procurado B C D 12 A B C D E 13 pela compradora não foi encontrado deixando de dar assistência à cliente portanto por sua culpa exclusiva não foi fechado o negócio com sua intermediação e pelo Código Civil a remuneração é devida ao corretor que efetivamente tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação Antônio Pedro não tem direito à corretagem já que não tinha cláusula de exclusividade com o proprietário e isso ficou muito claro no documento que assinou e sendo pessoa do ramo presumese conhecer sua atividade e o risco de não estar sempre à disposição do cliente interessado na compra do imóvel Antônio Pedro tem direito à comissão de corretagem mas apenas parcialmente pelo serviço que prestou na venda do imóvel sendo o contato inicial na aproximação das partes compradora e vendedor do bem Antônio Pedro tem direito de receber todo o valor da corretagem porque sem sua participação o negócio não teria ocorrido e a entrada de Paulo Nogueira no negócio foi sem ética profissional e a lei não pode tutelar quem usurpa a clientela de outrem porque isso gera concorrência desleal ferindo a boafé objetiva Assistente Securitário BANESTES FGV 2018 No contrato de corretagem celebrado entre A e B ficou estabelecida por escrito a exclusividade do corretor B perante o cliente A durante o prazo de vigência do contrato a obteve a realização do negócio diretamente com domingos sem a mediação do corretor Com base nessas informações é correto afirmar que iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes nenhuma remuneração será devida ao corretor mesmo diante da cláusula de exclusividade caso ficasse provada a inércia e ociosidade do corretor durante a execução da mediação ainda assim o cliente teria que pagar a remuneração diante da cláusula de exclusividade a cláusula de exclusividade da corretagem que deve ser ajustada por escrito torna o corretor mandatário do cliente podendo aquele representar este na conclusão do negócio ajustada a corretagem com exclusividade terá o corretor direito de ser remunerado integralmente ainda que o negócio realizado diretamente entre o cliente e domingos não tenha contado com sua mediação se o cliente tivesse celebrado o negócio com domingos após o término do prazo contratual e o negócio se realizasse por efeito dos trabalhos do corretor nenhuma remuneração lhe seria devida diante da extinção da exclusividade TJMG Titular de Serviços de Notas e de Registros 2017 De acordo com a legislação pelo contrato de corretagem uma pessoa não ligada a outra em virtude de mandato de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência obrigase a obter para a segunda um ou mais negócios conforme as instruções recebidas E para efeito de remuneração do corretor é correto dizer que a remuneração do corretor A B C D será sempre fixada em lei já que se trata de uma profissão devidamente regulamentada e tem suas normas próprias e como toda remuneração é de ordem pública portanto devem ser seguidas se não estiver fixada em lei nem ajustada entre as partes será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais será sempre contratual já que a lei não cuidou de sua remuneração sendo profissão autônoma exercida de forma livre como todo profissional liberal é contratual e se não se chegar a um acordo sobre o seu valor ou se divergirem as partes após conclusão do serviço contratado devese pedir o arbitramento em juízo ou em câmaras arbitrais GABARITO 01 D 02 A 03 D 04 C 05 E 06 E 07 A 08 A 09 D 10 B 11 C 12 D 13 B 151 Sumário 151 Conceito e natureza jurídica 152 Regras gerais para o contrato de transporte 153 Do transporte de pessoas 154 Do transporte de coisas 155 Resumo esquemático 156 Questões correlatas Gabarito CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA O contrato de transporte passou a ser tipificado pelo Código Civil de 2002 entre os seus arts 730 a 756 Tratase do contrato pelo qual alguém o transportador se obriga mediante uma determinada remuneração a transportar de um local para outras pessoas ou coisas por meio terrestre rodoviário e ferroviário aquático marítimo fluvial e lacustre ou aéreo O que se percebe é que o Código Civil acaba ordenando as regras de transporte de forma parcial como prevê a Constituição Federal Segundo o art 178 da CF1988 a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo aquático e terrestre devendo quanto à ordenação do transporte internacional observar os acordos firmados pela União atendido o princípio da reciprocidade Parágrafo único Na ordenação do transporte aquático a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras Analisando o Código Civil de 2002 podese afirmar que o legislador da atual codificação atendeu a esse mandamento constitucional No que tange a esse tratamento previsto na nova codificação privada houve uma subdivisão em três seções A primeira traz regras gerais para o contrato em questão as demais versam sobre o transporte de pessoas e o transporte de coisas respectivamente Essa divisão metodológica também orientará o presente capítulo O conceito de contrato de transporte consta do art 730 do CC2002 pelo contrato de transporte alguém se obriga mediante remuneração a transportar de um lugar para outro pessoas ou coisas Aquele que realiza o transporte é o transportador a pessoa transportada é o passageiro ou viajante enquanto a pessoa que entrega a coisa a ser transportada é o expedidor O que identifica o contrato é uma obrigação de resultado do transportador diante da cláusula de incolumidade de levar a pessoa ou a coisa ao destino com total segurança Filiase a Carlos Roberto Gonçalves para quem embora seja o transporte um dos negócios jurídicos mais comuns na prática não havia uma legislação tão específica na qual se mencionasse com riqueza de detalhes as regras basilares do contrato de transporte Direito 2004 p 450 Também se concorda com a afirmação de que o Código Civil de 1916 era deficiente pois não regulamentava tal espécie de contrato Ensina o doutrinador citado que o antigo Código Comercial de forma sucinta e escassa foi a primeira norma a disciplinálo Posteriormente ao Código Comercial veio a regulamentação do transporte ferroviário Decretolei 26811912 que se estendeu por analogia a todos os meios de transporte Entendemos que se encontra revogado o Código Comercial no que concerne a esse contrato diante da unificação parcial do Direito Privado e pelo que consta do art 2045 do CC Ao contrato de transporte aplicase o Código Civil e havendo uma relação jurídica de consumo como é comum o CDC Lei 80781990 Desse modo devese buscar um diálogo das fontes entre as duas leis no que tange a esse contrato sobretudo o diálogo de complementaridade Além disso não se pode excluir a aplicação de leis específicas importantes como é o caso do Código Brasileiro de Aeronáutica Lei 75651986 Outra norma recente que deve ser aplicada ao transporte é o Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei 131462015 que reconhece o direito das pessoas com deficiência à acessibilidade Conforme o seu art 3º inc I essa é conceituada como a possibilidade e condição de alcance para utilização com segurança e autonomia de espaços mobiliários equipamentos urbanos edificações transportes informação e comunicação inclusive seus sistemas e tecnologias bem como de outros serviços e instalações abertos ao público de uso público ou privados de uso coletivo tanto na zona urbana como na rural por pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida Em complemento o art 53 do EPD expressa que a acessibilidade visa à garantia à pessoa o direito de viver de forma independente e exercer os seus direitos de cidadania e de participação social A título de exemplo de sua incidência as normas emergentes foram aplicadas pelo Superior Tribunal de Justiça para responsabilizar empresa de transporte público diante dos atos de seus motoristas que não paravam os ônibus no ponto para transportar cadeirante que tinha até que se esconder para conseguir o acesso ao veículo Nos termos do acórdão que demonstra outros problemas no transporte no Brasil A acessibilidade no transporte coletivo é de nodal importância para a efetiva inclusão das pessoas com deficiência pois lhes propicia o exercício da cidadania e dos direitos e liberdades individuais interligandoas a locais de trabalho lazer saúde dentre outros Sem o serviço adequado e em igualdade de oportunidades com os demais indivíduos as pessoas com deficiência ficam de fora dos espaços urbanos e interações sociais o que agrava ainda mais a segregação que historicamente lhes é imposta Consoante destacou o acórdão recorrido houve sucessivas falhas na prestação do serviço a exemplo do não funcionamento do elevador de acesso aos ônibus e do tratamento discriminatório dispensado ao usuário pelos prepostos da concessionária A renitência da recorrente em fornecer o serviço ao recorrido é de tal monta que se chegou à inusitada situação de o usuário precisar se esconder e pedir a outra pessoa dar o sinal pois o motorista do ônibus não pararia se o visse no ponto Nesse cenário o dano moral entendido como lesão à esfera dos direitos da personalidade do indivíduo sobressai de forma patente As barreiras físicas e atitudinais impostas pela recorrente e seus prepostos repercutiram na esfera da subjetividade do autor recorrido restringindo ainda seu direito à mobilidade STJ REsp 1733468MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 19062018 DJe 25062018 Pontuese que a indenização imaterial foi mantida em R 2500000 vinte e cinco mil reais Quanto à sua natureza jurídica o contrato de transporte é bilateral ou sinalagmático pois gera direitos e deveres proporcionais para ambas as partes Isso tanto para o transportador que deverá conduzir a coisa ou pessoa de um lugar para outro quanto para o passageiro ou expedidor que terá a obrigação de pagar o preço convencionado pelas partes O contrato é consensual pois tem aperfeiçoamento com a manifestação de vontades dos contraentes independentemente da entrega coisa ou do embarque do passageiro Nesse sentido Sílvio de Salvo Venosa ensina que a entrega da coisa ou o embarque do passageiro interessam à execução do contato não ao seu aperfeiçoamento ou validade VENOSA Sílvio de Salvo Direito 2005 p 352 Por isso não se pode falar que o contrato é real O contrato é ainda comutativo pois as partes já sabem de imediato quais são as suas prestações A álea não é fator determinante do contrato de transporte apesar de existente o risco Na grande maioria das vezes o contrato constituise em um típico contrato de adesão por não estar presente a plena discussão das suas cláusulas O transportador acaba por impor o conteúdo do negócio restando à outra parte duas opções aceitar ou não os seus termos take it or leave it como se afirma nos países de língua inglesa Assumindo o contrato essa forma deverão ser aplicadas as normas de proteção do aderente constantes do Código Civil em vigor arts 423 e 424 consagradores dos princípios da equivalência material e da função social dos contratos em sua eficácia interna Podese bem visualizar tal afirmação no exemplo dado por Carlos Roberto Gonçalves da seguinte forma quem toma um ônibus ou qualquer outro meio de transporte tacitamente celebra um contrato de adesão com a empresa transportadora Com o pagamento da passagem o transportado adere ao regulamento da empresa Esta implicitamente assume a obrigação de conduzilo ao seu destino são e salvo Se no trajeto ocorre um acidente e o passageiro fica ferido configurase o inadimplemento contratual que acarreta a responsabilidade de indenizar nos termos dos arts 389 e 734 do CC GONÇALVES Carlos Roberto Direito 2004 p 453 Entretanto em alguns casos excepcionais principalmente quando o expedidor de uma coisa for uma empresa o contrato pode ser plenamente discutido assumindo a forma paritária ou negociada Sendo o transportado ou o expedidor destinatário final do serviço preenchendo se os requisitos dos arts 2º e 3º da Lei 80781990 aplicase o Código de Defesa do Consumidor visando à proteção da parte vulnerável o que é comum na jurisprudência por todos STJ REsp 286441RS 3ª Turma Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro Rel p Acórdão Min Carlos Alberto Menezes Direito j 07112002 DJ 03022003 p 315 Repisese contudo que o contrato de adesão não se confunde com o contrato de consumo conforme aqui exposto Enunciado n 171 CJFSTJ Não se olvide em complemento que em alguns casos o contrato de transporte pode não ser de consumo como ocorre no transporte de mercadorias ou de insumos para a atividade produtiva de uma empresa Nessa esteira recente aresto superior aduziu sobre controvérsia acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a um contrato internacional de transporte de insumos Não caracterização de relação de consumo no contrato de compra e venda de insumos para a indústria de autopeças teoria finalista Impossibilidade de se desvincular o contrato de compra e venda de insumo do respectivo contrato de transporte Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie impondose o retorno dos autos ao Tribunal de origem STJ REsp 1442674PR 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 07032017 DJe 30032017 Como não há qualquer formalidade prevista para o contrato o mesmo é tido como negócio informal ou não solene 152 Conforme ensinam Gustavo Tepedino Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes o contrato de transporte não se confunde com o de praticagem O último consiste no serviço auxiliar do transporte aquaviário que tem por fim a condução de embarcações em zonas perigosas à navegação trechos de costa barras portos canais lagoas rios realizadas por pessoas conhecedoras do local denominados práticos CCom art 507 Código Civil 2006 p 518 Existe no último caso não um contrato de transporte mas uma prestação de serviços Superadas a conceituação do transporte e a análise de sua natureza jurídica segue a abordagem das regras gerais e específicas quanto ao contrato em questão REGRAS GERAIS PARA O CONTRATO DE TRANSPORTE Iniciando a análise das regras gerais previstas para o contrato de transporte preconiza o art 731 do CC2002 que o transporte exercido em virtude de autorização permissão ou concessão regese pelas normas regulamentares e pelo que foi estabelecido naqueles atos sem prejuízo do disposto neste Código A norma está sintonizada com o art 175 da CF1988 pelo qual incumbe ao Poder Público na forma da lei diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão sempre através de licitação a prestação de serviços públicos Dessa forma haverá a aplicação concomitante das normas de Direito Administrativo particularmente aquelas relacionadas à concessão do serviço público com as normas previstas no Código Civil de 2002 Anotese ademais que o serviço público também é considerado um serviço de consumo nos termos do art 22 do CDC A título de exemplo haverá relação de consumo entre passageiro e empresa privada prestadora do serviço público de transporte STJ REsp 226286RJ 199900711572 DJ 24092001 RSTJ 151197 Além dessa relação com o Direito Administrativo o Código Civil consagra uma relação com o Direito Internacional Segundo o art 732 do CC2002 serão aplicadas as normas previstas na legislação especial e em tratados e convenções internacionais ao contrato de transporte desde que as mesmas não contrariem o que consta da codificação vigente Ilustrando no caso de transporte aéreo pode ser aplicado o Código Brasileiro de Aeronáutica CBA Lei 76561986 desde que o mesmo não entre em conflito com o Código Civil em vigor O dispositivo do Código Civil em questão merece alguns comentários diante da sua grande relevância prática A exemplificar a aplicação desse comando legal lembramos a questão envolvendo a Convenção de Varsóvia e a Convenção de Montreal tratados internacionais dos quais nosso país é signatário e que preveem limitações de indenização em casos de perda ou atraso de voo e extravio de bagagem em viagens internacionais transporte aéreo A Convenção de Varsóvia que sempre teve entre nós força de lei ordinária era e continua sendo utilizada pelas companhias aéreas como justificativa para a redução das indenizações pretendidas pelos passageiros Anotese que o Brasil é signatário ainda da Convenção de Montreal e esta entrou em vigor no País no ano de 2006 em substituição ao primeiro tratado Pois bem como é cediço o art 6º incs VI e VIII da Lei 80781990 consagra o princípio da reparação integral de danos pelo qual tem direito o consumidor ao ressarcimento integral pelos prejuízos materiais e imateriais causados pelo fornecimento de produtos prestação de serviços ou má informação a eles relacionados Essa também é a lógica interpretativa decorrente dos arts 18 19 e 20 do CDC que trazem a previsão das perdas e danos para os casos de mau fornecimento ou má prestação de um serviço Ora não há dúvida de que no caso de viagem aérea seja nacional ou internacional haverá relação de consumo nos termos dos arts 2º e 3º do CDC Em um primeiro momento existindo danos materiais no caso concreto nas modalidades de danos emergentes aqueles já suportados pelo prejudicado o que a pessoa efetivamente perdeu ou lucros cessantes tudo aquilo que o lesado razoavelmente deixou de lucrar terá o consumidor direito à integral reparação sendo vedada qualquer tipo de tarifação prevista seja pelo entendimento jurisprudencial seja por Convenção Internacional Seguindo essa linha o Superior Tribunal de Justiça sempre concluiu que a Convenção de Varsóvia não deve prevalecer Civil e processual Ação de indenização Atraso de voo internacional Indenização Ilegitimidade passiva da empresa aérea Contrato de compartilhamento Revisão Impossibilidade Súmulas 5 e 7STJ Dano moral Valor Convenção de Varsóvia CDC Prevalência Tarifação não mais prevalente Valor ainda assim excessivo Redução I A questão acerca da transferência da responsabilidade para outra transportadora que opera trecho da viagem contrariamente ao entendimento das instâncias ordinárias enfrenta o óbice das Súmulas 5 e 7STJ II Após o advento do Código de Defesa do Consumidor não mais prevalece para efeito indenizatório a tarifação prevista tanto na Convenção de Varsóvia quanto no Código Brasileiro de Aeronáutica segundo o entendimento pacificado no âmbito da 2ª Seção do STJ Precedentes do STJ III Não obstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a disponibilização de hotéis e transporte adequados tal não se revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no voo se configura excessivo a gerar pesado desconforto e aflição ao passageiro extrapolando a situação de mera vicissitude plenamente suportável IV Não oferecido o suporte necessário para atenuar tais situações como na hipótese dos autos impõese sanção pecuniária maior do que o parâmetro adotado em casos análogos sem contudo chegarse a excesso que venha a produzir enriquecimento sem causa V Recurso especial parcialmente conhecido e provido em parte para reduzir a indenização a patamar razoável STJ REsp 740968RS 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 11092007 DJ 12112007 p 221 Civil e processual Ação de indenização Transporte aéreo Extravio de mercadoria Cobertura securitária Reembolso Tarifação afastada Incidência das normas do CDC I Pertinente a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor para afastar a antiga tarifação na indenização por perda de mercadoria em transporte aéreo prevista na Convenção de Varsóvia e no Código Brasileiro de Aeronáutica II Precedentes do STJ III A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial Súmula 7STJ IV A ausência de prequestionamento torna o recurso especial carecedor do requisito da admissibilidade V Agravo improvido STJ AGA 252632SP 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 07082001 DJ 04022002 p 373 Veja também STJ REsp 209527RJ JBCC 189200 REsp 257699SP REsp 257298SP Essa também era a posição anterior do Supremo Tribunal Federal cabendo a seguinte transcrição de ementa por todas Recurso extraordinário Danos morais decorrentes de atraso ocorrido em voo internacional Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Matéria infraconstitucional Não conhecimento 1 O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica 2 Afastamse as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor 3 Não cabe discutir na instância extraordinária sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência no caso concreto de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional Ofensa indireta à Constituição da República 4 Recurso não conhecido STF RE 3517503RJ 1ª Turma Rel Min Carlos Britto j 17032009 DJE 25092009 p 69 De toda sorte cabe ressaltar que a questão a respeito das Convenções de Varsóvia e de Montreal alterouse no âmbito da jurisprudência superior nacional uma vez que em maio de 2017 o Pleno do Supremo Tribunal Federal acabou por concluir pelas suas prevalências sobre o Código de Defesa do Consumidor lamentavelmente Recurso Extraordinário 636331 e Recurso Extraordinário no Agravo 766618 Conforme publicação constante do Informativo n 866 da Corte referente a tal mudança de posição Nos termos do art 178 da Constituição da República as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor No RE 636331RJ o Colegiado assentou a prevalência da Convenção de Varsóvia e dos demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil em detrimento do CDC não apenas na hipótese de extravio de bagagem Em consequência deu provimento ao recurso extraordinário para limitar o valor da condenação por danos materiais ao patamar estabelecido na Convenção de Varsóvia com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores Afirmou que a antinomia ocorre a princípio entre o art 14 do CDC que impõe ao fornecedor do serviço o dever de reparar os danos causados e o art 22 da Convenção de Varsóvia que fixa limite máximo para o valor devido pelo transportador a título de reparação Afastou de início a alegação de que o princípio constitucional que impõe a defesa do consumidor Constituição Federal CF arts 5º XXXII e 170 V impediria a derrogação do CDC por norma mais restritiva ainda que por lei especial Salientou que a proteção ao consumidor não é a única diretriz a orientar a ordem econômica Consignou que o próprio texto constitucional determina no art 178 a observância dos acordos internacionais quanto à ordenação do transporte aéreo internacional Realçou que no tocante à aparente antinomia entre o disposto no CDC e na Convenção de Varsóvia e demais normas internacionais sobre transporte aéreo não há diferença de hierarquia entre os diplomas normativos Todos têm estatura de lei ordinária e por isso a solução do conflito envolve a análise dos critérios cronológico e da especialidade A solução pelos critérios da especialidade e cronológico é que conduziu à prevalência das duas Convenções sobre o CDC infelizmente Foram vencidos apenas os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que entenderam de forma contrária pois a Lei 80781990 teria posição hierárquica superior Assim todos os demais julgadores votaram seguindo os Relatores das duas ações Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso Atualizando a obra sucessivamente surgiu decisão do Superior Tribunal de Justiça aplicando essa solução da Corte Constitucional brasileira com destaque para o seguinte trecho de sua ementa no julgamento do RE n 636331RJ o Supremo Tribunal Federal reconhecendo a repercussão geral da matéria Tema 210STF firmou a tese de que nos termos do art 178 da Constituição da República as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor STJ REsp 673048RS 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 08052018 DJe 18052018 Para o presente autor tratase de um enorme retrocesso quanto à tutela dos consumidores pelos argumentos outrora expostos Em complemento como desenvolvemos no Capítulo 1 do nosso Manual de Direito do Consumidor escrito em coautoria com Daniel Amorim Assumpção Neves o CDC é norma principiológica tendo posição hierárquica superior diante das demais leis ordinárias caso das duas Convenções Internacionais citadas Porém infelizmente tal entendimento muito comum entre os consumeristas não foi adotado pela maioria dos julgadores Esclareçase por oportuno que o decisum apenas disse respeito à limitação tabelada de danos materiais não atingindo danos morais e outros danos extrapatrimoniais ou imateriais em uma leitura preliminar do julgado Porém em decisão monocrática prolatada em abril de 2018 no âmbito do Recurso Extraordinário 351750 o Ministro Roberto Barroso determinou que um processo que envolvia pedido de indenização por danos morais em razão de atraso em voo internacional fosse novamente apreciado pela instância de origem levandose em consideração a citada decisão do Tribunal Pleno Se tal posição prevalecer com o devido respeito o retrocesso será ainda maior pois as Cortes Superiores brasileiras não admitem o tabelamento do dano moral por entenderem que isso contraria o princípio da isonomia constitucional art 5º caput da CF1998 especialmente no sentido de tratar de maneira desigual os desiguais Feitas tais considerações ainda pode surgir outra dúvida quanto ao dispositivo da codificação material em estudo qual a relação entre o CDC e o CC uma vez que o art 732 do CC estabelece que os tratados não podem prevalecer em relação ao Código Civil o mesmo ocorrendo em relação às leis especiais Essa relação decorre da aplicação da tese do diálogo das fontes que busca uma complementaridade entre as duas leis principalmente visando a proteger o consumidor a parte vulnerável da relação contratual Nesse diapasão houve uma forte aproximação principiológica entre as duas leis no que tange aos contratos eis que ambas são incorporadoras de uma nova teoria geral dos contratos Enunciado n 167 CJFSTJ Essa aproximação ocorre em virtude dos princípios sociais contratuais caso da função social dos contratos e da boafé objetiva que podem ser invocados contra eventual pedido de limitação da indenização pelo causador do dano constante da Convenção de Varsóvia ou de Montreal visando dessa forma à busca da justiça contratual Por isso o art 732 do CC não prejudica o atual entendimento do STJ que é pela não aplicação do referido tratado internacional Em suma o art 732 do CC2002 igualmente não prejudica a aplicação do CDC havendo uma relação jurídica de consumo no contrato de transporte Nesse sentido na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 369 CJFSTJ com a seguinte redação Diante do preceito constante no art 732 do Código Civil teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo aplicamse as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este O enunciado doutrinário confirma a tese já sustentada na primeira edição da presente obra tendo como principal defensora naquele evento a professora Claudia Lima Marques precursora da tese do diálogo das fontes no Brasil Em complemento merece destaque a argumentação desenvolvida por Marco Fábio Morsello em sua tese de doutoramento defendida na Faculdade de Direito da USP no sentido de que a norma consumerista sempre deve prevalecer por seu caráter mais especial tendo o que ele denomina como segmentação horizontal De outra forma sustenta que a matéria consumerista é agrupada pela função e não pelo objeto Responsabilidade 2006 p 419 Por fim para a prevalência do Código Consumerista é interessante a sua tese no sentido de que a proteção dos consumidores tem força normativa constitucional pela previsão do art 5º XXII da CF1988 MORSELLO Marco Fábio Responsabilidade 2006 p 419 A propósito consignese que os argumentos do Professor Morsello servem perfeitamente para a manutenção da supremacia do CDC sobre a Convenção de Montreal ao contrário do que entendeu o STF em claro retrocesso repisese Ainda quanto à aplicação do art 732 do CC2002 especificamente quanto às leis especiais Araken de Assis traz outros exemplos Por conseguinte as disposições da Lei 75651986 incompatíveis com os princípios da responsabilidade civil consagrada vg a exigência de culpa grave ou dolo para afastar a avaliação a forfait do dano art 248 no contrato de transporte nos arts 734 a 736 se encontram revogadas Da responsabilidade civil cuidou principalmente o diploma civil Não se encontra recepcionada nesta linha de raciocínio o art 22 da Lei 96111998 que estipula o exíguo prazo de um ano para ação de responsabilidade contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou caso isso não ocorra do nonagésimo dia após o prazo referido para a referida entrega O art 206 3º V do CC estabelece prazo de três anos para a prescrição da pretensão de reparação civil A legislação especial tem caráter residual e supletivo em aspectos secundários Por exemplo vigoram os requisitos do conhecimento de transporte aéreo art 235 I a XIII da Lei 76561986 É claro que tratandose de relação de consumo aplicase a Lei 80781990 e não o Código Civil vigente Esta orientação se estende à Lei 94321997 que ordena o transporte aquaviário à Lei 96111998 que reestrutura o transporte multimodal de cargas à Lei 102332001 que reestrutura o transporte terrestre e aquaviário à Lei 947871997 relativamente aos arts 56 a 59 que contemplaram o transporte de petróleo ao Dec 18321996 que regulamenta o transporte ferroviário ao Dec 960441988 que regulamenta o transporte rodoviário de transportes perigosos ao Dec 989731990 relativo ao transporte ferroviário destes últimos produtos e quaisquer outros diplomas análogos ASSIS Araken de Contratos 2005 p 310 Pois bem o que o último doutrinador quer dizer é que o Código Civil de 2002 é imperativo no sentido da sua prevalência E pelo que consta do art 732 do CC não se aplica o critério da especialidade que prevalece sobre o cronológico a guiar a conclusão de que as normas especiais anteriores continuam em vigor prevalecendo sobre as normas gerais posteriores Reconhecese na verdade que as normas constantes da atual codificação também são especiais razão de sua prevalência Entretanto o Código Civil não pode afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas situações em que a última lei foi mais favorável aos consumidores nos contratos de transporte Reforçando a tese cumpre assinalar a proteção constitucional dos consumidores prevista no art 5º inc XXII do Texto Maior O art 733 do CC2002 trata do transporte cumulativo ou seja aquele em que vários transportadores se obrigam a cumprir o contrato por um determinado percurso Em complemento o art 756 do Código Civil prevê que no transporte cumulativo todos os transportadores respondem solidariamente A regra deve ser aplicada tanto para o transporte de pessoas quanto de coisas o que pode ser retirado da análise do próprio art 733 do CC Em casos tais havendo danos a pessoas ou a coisas haverá responsabilidade objetiva pois a obrigação de cada transportador é de resultado cláusula de incolumidade Para essa responsabilização independente de culpa ainda pode ser invocado o Código de Defesa do Consumidor em diálogo das fontes Caso esteja presente dano resultante do atraso ou da interrupção da viagem este será determinado em razão da totalidade do percurso diante da indivisibilidade da obrigação dos transportadores art 733 1º do CC Ocorrendo a substituição de um transportador por outro nessa mesma forma de contratação a responsabilidade solidária também será estendida ao substituto art 733 2º do CC Nesse último caso há o que a doutrina denomina como contratação de subtransporte Assis Araken de Contratos 2005 p 317 Superada a análise das regras gerais previstas para o contrato em questão passa 153 se ao estudo específico do transporte de pessoas e de coisas DO TRANSPORTE DE PESSOAS O transporte de pessoas é aquele pelo qual o transportador se obriga a levar uma pessoa e a sua bagagem até o destino com total segurança mantendo incólume os seus aspectos físicos e patrimoniais São partes no contrato o transportador que é aquele que se obriga a realizar o transporte e o passageiro aquele que contrata o transporte ou seja aquele que será transportado mediante o pagamento do preço denominado passagem A obrigação assumida pelo transportador é sempre de resultado justamente diante dessa cláusula de incolumidade o que fundamenta a sua responsabilização independentemente de culpa em caso de prejuízo responsabilidade objetiva Nesse sentido ensina Washington de Barros Monteiro que é dever do transportador levar o passageiro são e salvo a seu destino e responderá pelos danos a ele causados bem como à sua bagagem Em todo contrato de transporte está implícita a cláusula de incolumidade Ora se um passageiro contrata uma empresa para leválo ao Rio de Janeiro subentendese que ele quer chegar ao seu destino por inteiro e não em tiras Curso 2003 p 326 Essa responsabilidade objetiva também pode ser evidenciada pelo art 734 do CC que prevê que o transportador somente não responde nos casos de força maior evento previsível mas inevitável O caso fortuito evento totalmente imprevisível também constitui excludente até porque muitos doutrinadores e a própria jurisprudência consideram as duas expressões como sinônimas STJ REsp 259261SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 13092000 DJ 16102000 p 316 Vale relembrar aqui questão ventilada no Volume 2 desta coleção a respeito do assalto à mão armada como excludente de responsabilidade do transportador Como visto naquela obra o STJ acabou por considerar o assalto como fato desconexo ao contrato de transporte a excluir a responsabilidade da transportadora Em suma consolidouse o entendimento de que o assalto está fora do risco do negócio ou do risco do empreendimento da transportadora Primeiramente entendendo pela caracterização como caso fortuito e força maior tidos também nesse acórdão como expressões sinônimas transcrevese o seguinte julgado da 3ª Turma do STJ em caso envolvendo transporte de mercadorias Transporte de mercadoria Roubo Responsabilidade da transportadora O roubo de mercadoria praticado mediante ameaça exercida com arma de fogo é fato desconexo do contrato de transporte e sendo inevitável diante das cautelas exigíveis da transportadora constituise em caso fortuito ou força maior excluindo a responsabilidade dessa pelos danos causados Agravo não provido STJ AGREsp470520SP 200201079819 499790 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 26062003 DJ 25082003 p 301 Mas existiam julgados anteriores apontando para o dever de indenizar do transportador nos casos de assaltos à mão armada em transporte coletivo Da Quarta Turma do STJ destaquese o seguinte Responsabilidade civil do transportador Assalto no interior de ônibus Lesão irreversível em passageiro Recurso especial conhecido pela divergência mas desprovido pelas peculiaridades da espécie Tendo se tornado fato comum e corriqueiro sobretudo em determinadas cidades e zonas tidas como perigosas o assalto no interior do ônibus já não pode mais ser genericamente qualificado como fato extraordinário e imprevisível na execução do contrato de transporte ensejando maior precaução por parte das empresas responsáveis por esse tipo de serviço a fim de dar maior garantia e incolumidade aos passageiros Recurso especial conhecido pela divergência mas desprovido STJ REsp 232649SP 199900875729 494515 4ª Turma Rel p acórdão Min Cesar Asfor Rocha j 15082002 DJ 30062003 p 250 Veja Voto vencido Caso fortuito Força maior STJ REsp 30992RJ RSTJ 62271 13351RJ RSTJ 29507 35436SP RSTJ 52208 74534RJ REVJUR 23851 286110RJ 118123SP LEXSTJ 120147 STF RE 88408RJ A questão era de grande debate e dividia a Terceira e a Quarta Turma daquele Superior Tribunal Foi utilizado o verbo destacado no passado pois julgados prolatados nos anos de 2005 e 2006 da própria Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça sepultaram a discussão ao reconhecer o assalto ao meio de transporte como força maior evento previsível mas inevitável mesmo nos casos de transporte de pessoas Civil Indenização Transporte coletivo ônibus Assalto à mão armada seguido de morte de passageiro Força maior Exclusão da responsabilidade da transportadora 1 A morte decorrente de assalto à mão armada dentro de ônibus por se apresentar como fato totalmente estranho ao serviço de transporte força maior constituise em causa excludente da responsabilidade da empresa concessionária do serviço público 2 Entendimento pacificado pela Segunda Seção 3 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 783743RJ 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 12122005 DJ 01022006 p 571 Processo civil Recurso especial Indenização por danos morais e estéticos Assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo Força maior Caso fortuito Exclusão de responsabilidade da empresa transportadora Configuração 1 Este Tribunal já proclamou o entendimento de que fato inteiramente estranho ao transporte assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo constitui caso fortuito excludente de responsabilidade da empresa transportadora 2 Entendimento pacificado pela eg Segunda Seção desta Corte Precedentes REsp 435865RJ REsp 402227RJ REsp 331801RJ REsp 468900RJ REsp 268110RJ 3 Recurso conhecido e provido STJ REsp 714728MT 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 12122005 DJ 01022006 p 566 Pois bem conforme apontado na primeira edição desta obra o entendimento anterior do STJ o de não exclusão de responsabilidade da transportadora concluía que os ônibus que rodavam em regiões perigosas das grandes cidades deveriam ser blindados e escoltados A conclusão portanto fugia da lógica do razoável Por isso é que não se alinhava com aquele entendimento anterior Ora quem deve zelar pela segurança pública é o Estado e não os entes privados Em razão dessa constatação a tese da responsabilidade subjetiva do Estado para os casos de omissão caso da falta de segurança merece ser urgentemente rediscutida De toda sorte havendo falha do serviço de transporte aéreo com a necessidade de transporte terrestre dos passageiros a conclusão do Superior Tribunal de Justiça modificase entendendo a Corte que o roubo passa a ingressar no risco da atividade da empresa uma vez que a necessidade de alteração do meio de locomoção foi causada pelo transportador Conforme se retira de julgado do ano de 2018 A jurisprudência do STJ reconhece que o roubo dentro de ônibus configura hipótese de fortuito externo por se tratar de fato de terceiro inteiramente independente do transporte em si afastandose com isso a responsabilidade da empresa transportadora por danos causados aos passageiros Não obstante essa seja a regra o caso em análise guarda peculiaridade que comporta solução diversa Com efeito a alteração substancial e unilateral do contrato firmado pela recorrente de transporte aéreo para terrestre sem dúvida alguma acabou criando uma situação favorável à ação de terceiros roubo pois o transporte rodoviário é sabidamente muito mais suscetível de ocorrer crimes dessa natureza ao contrário do transporte aéreo Dessa forma a conduta da transportadora concorreu para o evento danoso pois ampliou significativamente o risco de ocorrência desse tipo de situação não podendo agora se valer da excludente do fortuito externo para se eximir da responsabilidade STJ REsp 1728068SP 3ª Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 05062018 DJe 08062018 Ainda quanto ao art 734 caput do CC o dispositivo não considera como excludente a cláusula de não indenizar cláusula excludente de responsabilidade ou cláusula de irresponsabilidade previsão contratual inserida no instrumento do negócio que exclui a responsabilidade da transportadora O art 734 caput do CC apenas confirma o entendimento jurisprudencial anterior consubstanciado na Súmula 161 do STF segundo a qual Em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar A referida súmula pode até parecer desnecessária atualmente mas não o é podendo ser invocada para os casos de transporte de coisas uma vez que o art 734 do CC trata do transporte de pessoas Concluise que a cláusula de não indenizar deve ser considerada nula também para o transporte de mercadorias Para tanto podem igualmente ser invocados os arts 25 e 51 inc I do CDC e o art 424 do CC eis que o contrato em questão é de consumo e de adesão na grande maioria das vezes A nulidade dessa cláusula é evidente pois o emitente renuncia a um direito que lhe é inerente como parte contratual o direito à segurança O parágrafo único do art 734 do CC2002 merece maiores digressões in verbis É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização O dispositivo visa a valorizar a boafé objetiva no contrato de transporte particularmente quanto ao dever do passageiro de informar o conteúdo da sua bagagem para que o transportador possa prefixar eventual valor indenizatório Dúvida resta quanto à incompatibilidade desse dispositivo em relação ao CDC na hipótese de existir relação de consumo no contrato de transporte porque o art 6º incs VI e VIII consagra o princípio da reparação integral de danos o que afasta qualquer possibilidade de tarifação da indenização principalmente por força de contrato Inicialmente devese entender que o art 734 do CC não torna obrigatória ao consumidorpassageiro a referida declaração Na verdade o dispositivo enuncia que é lícito exigir a declaração do valor da bagagem visando a facilitar a prova do prejuízo sofrido em eventual demanda Não sendo feita a referida declaração tornase difícil comprovar o que está dentro da bagagem Para tanto pode o consumidor utilizarse da inversão do ônus da prova nos termos do art 6º inc VIII do CDC O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que sim ou seja pela aplicação dessa inversão em casos tais Processo civil Civil Recurso especial Indenização por danos materiais e morais Extravio de bagagem Empresa aérea Danos materiais comprovados e devidos Inversão do ônus da prova Art 6º VIII do CDC Danos morais Ocorrência Indenização Razoabilidade do quantum fixado 1 Divergência jurisprudencial comprovada nos termos do art 541 parágrafo único do CPC e art 255 e parágrafo do Regimento Interno desta Corte 2 Com base nos documentos comprobatórios trazidos aos autos tanto a r sentença singular quanto o eg Tribunal de origem tiveram por verossímil as alegações do autor uma vez que a relação dos bens extraviados mostrase compatível com a natureza e duração da viagem aplicando então a regra do art 6º VIII do CDC invertendose o ônus da prova 3 A inversão do ônus da prova de acordo com o art 6º VIII do CDC fica subordinada ao critério do julgador quanto às condições de verossimilhança da alegação e de hipossuficiência segundo as regras da experiência e de exame fático dos autos Tendo o Tribunal a quo julgado que tais condições se fizeram presente o reexame deste tópico é inviável nesta via especial Óbice da Súmula 07 desta Corte 4 Como já decidiram ambas as Turmas que integram a Segunda Seção desta Corte somente é dado ao STJ em sede de recurso especial alterar o quantum da indenização por danos morais quando ínfimo ou exagerado o valor 5 Considerandose as peculiaridades fáticas assentadas nas instâncias ordinárias e os parâmetros adotados nesta Corte em casos semelhantes a este de extravio de bagagem em transporte aéreo o valor fixado pelo Tribunal de origem a título de indenização por danos morais mostra se excessivo não se limitando à compensação dos prejuízos advindos do evento danoso pelo que se impõe a respectiva redução a R 400000 quatro mil reais 6 Recurso conhecido e provido STJ REsp 696408MT 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 07062005 DJ 29052006 p 254 Responsabilidade civil Extravio de bagagem Danos materiais e morais Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Retorno ao local de residência Precedente da Terceira Turma 1 Já está assentado na Seção de Direito Privado que o Código de Defesa do Consumidor incide em caso de indenização decorrente de extravio de bagagem 2 O fato de as notas fiscais das compras perdidas em razão do extravio estarem em língua estrangeira não desqualifica a indenização considerando a existência de documento nacional de reclamação com a indicação dos artigos perdidos ou danificados que menciona os valores respectivos cabendo à empresa provar em sentido contrário não combatida a inversão do ônus da prova acolhida na sentença 3 Precedente da Terceira Turma decidiu que não se justifica a reparação por dano moral apenas porque a passageira que viajara para a cidade em que reside teve o incômodo de adquirir roupas e objetos perdidos REsp 158535PB Relator para o acórdão o Senhor Min Eduardo Ribeiro DJ 09102000 4 Recurso especial conhecido e provido em parte STJ REsp 488087RJ 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 18092003 DJ 17112003 p 322 RT 823171 VEJA Bagagem Transporte aéreo Aplicação Código de Defesa do Consumidor STJ REsp 300190RJ RT 803177 REsp 169000RJ RDR 18291 REsp 173526SP REsp 209527RJ JBCC 189200 RDTJRJ 50106 REsp 154943DF RSTJ 143274 Descabimento Indenização Dano moral Passageiro STJ REsp 158535PB RJADCOAS 20104 JBCC 185346 Seguindo essa linha de raciocínio favorável ao consumidor percebese que o art 734 parágrafo único do CC em certo sentido entra em colisão com a proteção do destinatário final do serviço ao estabelecer que ele tem o dever de declarar o conteúdo de sua bagagem sob pena de perder o direito à indenização Apesar de o dispositivo não dizer isso expressamente poderseia supor dessa forma Tratase de uma mera suposição uma vez que o passageiro como consumidor tem direito à indenização integral Assim deve ser interpretada a suposta controvérsia De qualquer forma um entendimento contrário poderia sustentar que o art 734 parágrafo único do Código Civil deveria se sobrepor à Lei 80781990 segundo o que ordena o art 732 da mesma codificação material outrora comentado prevalência do Código Civil Esse argumento pode ser afastado pela aplicação da tese do diálogo das fontes e diante dos princípios da função social dos contratos e da boafé objetiva sempre mencionados e que conduzem a uma interpretação contratual mais favorável à parte vulnerável da relação negocial Além disso para ficar bem claro cumpre mais uma vez transcrever o Enunciado n 369 CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil Diante do preceito constante no art 732 do Código Civil teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo aplicamse as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este Isso vale com relação aos danos materiais particularmente quanto ao valor da coisa em si No que concerne aos danos morais no caso da coisa ser de estima eventual reparação não pode ser tarifada nem mesmo por lei A tarifação ou tabelamento do dano moral entra em conflito com o princípio da especialidade que consta da segunda parte da isonomia constitucional a lei deve tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais art 5º caput da CF1988 De qualquer modo vale o alerta constante da parte final da última ementa transcrita no sentido de que o STJ vem entendendo que a mera perda da bagagem não gera dano moral Nesse ponto é preciso provar a lesão a direito da personalidade pelo extravio do conteúdo da bagagem ou que ali estava um objeto de estima Entretanto ressaltese que o mesmo STJ já entendeu pela existência de danos morais por perda de bagagem em inúmeros casos Por todos ilustrese Transporte aéreo Extravio temporário e violação de bagagens Danos morais Fixação Razoabilidade e proporcionalidade verificadas Revisão Reexame de prova Inadmissibilidade Se o valor fixado a título de danos morais atende aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade não se admite a revisão do montante em sede de recurso especial por ser aplicável à espécie a Súmula n 7STJ STJ AgRg no Ag 538459RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 06112003 DJ 09122003 p 288 Aliás em sede de STJ há até julgados presumindo o dano moral no caso de perda de bagagem por grande lapso temporal Cumpre lembrar que muitas vezes o passageiro chega ao destino sem a sua mala onde estão as suas roupas os seus bens de uso pessoal e de higiene íntima Nesse sentido a b Ação de indenização Extravio de bagagem Dano moral caracterizado O extravio de bagagem por longo período traz em si a presunção da lesão moral causada ao passageiro atraindo o dever de indenizar Não se configurando valor abusivo no quantum fixado a título de ressarcimento desnecessária a excepcional intervenção do STJ a respeito STJ REsp 686384RS 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 26042005 DJ 30052005 p 393 Quanto à capacidade para celebrar o contrato como passageiro deve ser observada a regra geral de capacidade prevista para os negócios jurídicos art 104 inc I do CC Entretanto em transportes urbanos não é exigida tal capacidade plena podendo fazer uso deles os passageiros menores ou incapazes desde que paguem preço de passagem Nessa linha o art 83 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 80691990 dispõe que nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside desacompanhada dos pais ou responsável sem expressa autorização judicial Entretanto duas exceções são feitas no mesmo dispositivo 1º sendo desnecessária essa autorização Quando se tratar de Comarca contígua à da residência da criança se na mesma unidade da Federação ou incluída na mesma região metropolitana Quando a criança estiver acompanhada dos pais responsáveis colateral maior até o terceiro grau desde que comprovado o parentesco documentalmente ou ainda de pessoa maior expressamente autorizada Anotese contudo que a partir dos treze anos o adolescente pode viajar sozinho Mesmo havendo um contrato celebrado por incapaz não há que se falar em nulidade ou anulabilidade diante dessas regras especiais de legitimação previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente Estabelece o art 735 da atual codificação material que a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro contra qual tem ação regressiva Essa redação segue a Súmula 187 do STF que previa o mesmo ou seja que a culpa exclusiva de terceiro não é excludente do dever de indenizar do transportador assegurado o direito de regresso da transportadora em face desse terceiro Essa Súmula 187 do STF parece fundamentar o entendimento pelo qual a transportadora responde pelo assalto à mão armada Surge a dúvida pagando a indenização a empresa transportadora terá ação regressiva contra a quadrilha de assaltantes Fica claro ser um absurdo pensar dessa maneira Não seria o caso de o Estado ser responsabilizado pela falta de segurança Reafirmese que este autor entende que sim A questão está aprofundada no Volume 2 da presente coleção no estudo da responsabilidade objetiva do Estado O art 735 do CC2002 e a Súmula 187 do STF servem também para responsabilizar as empresas aéreas por acidentes que causam a morte de passageiros Mesmo havendo culpa exclusiva de terceiros inclusive de agentes do Estado as empresas que exploram o serviço devem indenizar os familiares das vítimas tendo ação regressiva contra os responsáveis O que se nota assim é que a aplicação do Código Civil de 2002 é até mais favorável aos consumidores do que o próprio CDC eis que a Lei 80781990 prevê a culpa exclusiva de terceiro como excludente de responsabilização havendo prestação de serviços art 14 3º A título de exemplo citese o célebre caso de acidente aéreo causado por pilotos de outra aeronave respondendo a companhia aérea em face das vítimas e assegurado o seu direito de regresso contra os terceiros Analisando tal situação fática podem ser colacionados os seguintes arestos jurisprudenciais Agravo regimental Responsabilidade civil objetiva Acidente aéreo envolvendo o avião Boeing 737800 da Gol Linhas Aéreas e o jato EmbraerLegacy 600 da Excel Air Service Dano moral Irmã da vítima falecida Cabimento Precedentes 1 Os irmãos possuem legitimidade ativa ad causam para pleitear indenização por danos morais em razão do falecimento de outro irmão Precedentes 2 Restou comprovado no caso ora em análise conforme esclarecido pelo Tribunal local que a vítima e a autora sua irmã eram ligados por fortes laços afetivos 3 Ante as peculiaridades do caso reduzo o valor indenizatório para R 12000000 cento e vinte mil reais acrescido de correção monetária a partir desta data Súmula nº 362STJ e juros moratórios a partir da citação 4 Agravo regimental parcialmente provido STJ AgRgAg 1316179RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 14122010 DJe 01022011 Apelação cível Ação de indenização Acidente aéreo Gol X Legacy Dano moral Indenização a irmão de vítima fatal Possibilidade Majoração ou redução do quantum indenizatório Responsabilidade objetiva da empresa aérea Juros e correção monetária Termo a quo de incidência Sentença mantida O irmão de vítima fatal em acidente aéreo é parte legítima para postular indenização por dano moral pela perda do ente querido Valor da indenização a ser paga ao irmão da vítima pelo dano moral decorrente de acidente aéreo fatal deve ser estabelecido segundo critérios do julgador de acordo com a noção da dor que a perda prematura e abrupta de um ente querido pode gerar no psiquismo do requerente do quão próximos psicologicamente eram os entes etc A fixação de juros de mora e de correção monetária nas ações de indenização por dano moral deve obedecer aos parâmetros efetivamente utilizados no julgamento de mérito de forma que se se considerar que a responsabilidade é contratual os juros de mora incidem a partir da citação mas por outro lado se se considerar que a responsabilidade é extracontratual os juros de mora incidem a partir do evento danoso Como é vedada a reforma do decisum em prejuízo da parte apelante em caso de não provimento das razões de apelação devese manter a forma de cálculo anteriormente fixada ainda que em desacordo com o parâmetro que em tese deveria ser aplicado sob pena de violação à proibição da reformatio in pejus Recursos conhecidos e não providos TJDF Recurso 2012011093449 7 Acórdão 642944 3ª Turma Cível Rel Des Cesar Laboissiere Loyola DJDFTE 10012013 p 231 Surge controvérsia sobre a admissão da culpa ou fato exclusivo de terceiro como excludente do dever de indenizar no transporte de coisas A jurisprudência superior tem respondido positivamente especialmente porque pelo menos em regra não há relação de consumo em tal modalidade de transporte Por todos os arestos superiores destaquese o seguinte relativo ao roubo de carga não mais enquadrado como caso fortuito ou força maior curiosamente consagrouse na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o roubo de cargas em regra caracterizase como caso fortuito ou de força maior excludente de responsabilidade do transportador STJ AgRg no REsp 1374460SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 02062016 DJe 09062016 Relativamente ao transporte feito de forma gratuita por amizade ou cortesia popularmente denominado carona não se subordina às normas do contrato de transporte art 736 caput do CC O dispositivo está sintonizado com a Súmula 145 do STJ pela qual No transporte desinteressado de simples cortesia o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave Observese nesse contexto que no transporte por cortesia não há responsabilidade contratual objetiva daquele que dá a carona A responsabilidade deste é extracontratual subjetiva dependendo da prova de culpa Forçoso concluir porém que a parte final da referida súmula deve ser revista pois segundo os arts 944 e 945 do CC2002 que expressam a teoria da causalidade adequada não se exige como essencial a existência de culpa grave ou dolo para a reparação civil Na realidade o dolo ou a culpa grave somente servem como parâmetros para a fixação da indenização Todavia infelizmente o STJ ainda vem aplicando a súmula em sua redação original Civil Transporte de cortesia carona Morte do único passageiro Indenização Responsabilidade objetiva Não cabimento Súmula 145STJ 1 No transporte desinteressado de simples cortesia o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave Súmula 145STJ 2 Na espécie padece o acórdão recorrido de flagrante dissídio com o entendimento desta Corte quando firmandose na tese da responsabilidade objetiva despreza a aferição de culpa lato sensu dolo e culpa grave 3 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 153690SP 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 15062004 DJ 23082004 p 238 A questão igualmente não é pacífica na doutrina contemporânea José Fernando Simão por exemplo entende que aquele que deu a carona apenas responde nos casos de dolo ou culpa grave nos exatos termos da citada Súmula 145 do STJ Isso porque a hipótese da carona continua sendo de responsabilidade civil contratual e havendo um negócio jurídico gratuito somente há o dever de reparar do caronista nos casos de sua atuação com dolo conforme o art 392 do CC Em complemento como a culpa grave a esta se equipara mantémse a integralidade da sumular do Tribunal da Cidadania O jurista traz um argumento a ser considerado qual seja a função social da carona pontuando que a carona deve ser estimulada e não punida Já que o transporte público é ineficiente a carona é uma das formas de reduzir o número de carros nas ruas e com isso reduzir o trânsito e melhorar o meio ambiente sem poluição É ato de solidariedade e que faz bem ao meio ambiente SIMÃO José Fernando Quem tem medo disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 7 set 2014 De fato os fundamentos nos interesses coletivos são plausíveis a fazer o presente autor a refletir sobre uma mudança de posição para o futuro Exposta mais uma controvérsia a título de ilustração vejamos dois acórdãos estaduais mais recentes que aplicam a atual redação do art 736 do Código Civil ingressando no debate aqui apresentado Acidente de veículo Indenização por danos materiais e morais Transporte gratuito carona Acidente causado pelo condutor do outro automóvel Ausência de dolo ou culpa grave pelo réu Improcedência do pedido mantida Assistência Judiciária gratuita Concessão que não afasta a condenação da parte aos ônus sucumbenciais Suspensão da execução por até cinco anos Ausência de menção neste sentido na r Sentença Na medida em que a responsabilidade objetiva do transportador não se aplica às hipóteses de transporte gratuito art 736 do Código Civil e não tendo sido comprovada a incidência do réu em dolo ou culpa grave mesmo porque conforme anotado pela própria autora o acidente foi causado pelo condutor do outro automóvel que inobservou a luz semafórica vermelha de rigor é a improcedência do pedido inicial A concessão da justiça gratuita não afasta a condenação da parte beneficiária ao pagamento das custas e despesas processuais bem como dos honorários advocatícios pois o vencido está sujeito ao princípio da sucumbência A benesse na verdade enseja a suspensão da execução das verbas até que o vencido possa saldálas sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família observado o prazo máximo de cinco anos nos termos do art 12 da Lei 10601950 referência que não constou da r Sentença Apelo parcialmente provido TJSP Apelação 05072160920108260000 Acórdão 6607881 São Paulo 35ª Câmara de Direito Privado Rel Des José Malerbi j 25032013 DJESP 02042013 Contrato de transporte Carona cortesia Aplicação das regras gerais da responsabilidade civil Culpa do réu Ausência de prova Recurso provido Nos termos do art 736 do Código Civil a responsabilidade do transportador que concede uma carona em virtude de um vínculo de amizade é subjetiva Para tanto deve ser aferido se o réu agiu com culpa nos termos dos arts 186 e 927 ambos do Código Civil O réu não estava embriagado e conduzia seu veículo em baixa velocidade A culpa do acidente foi de terceiro que conduzia seu veículo em alta velocidade e invadiu a mão de direção em que o automóvel do réu transitava fazendo com que o requerido perdesse o controle de seu veículo Como o réu não agiu com culpa o mesmo não é responsável pelos danos sofridos pelos autores em virtude da morte de seu ascendente TJMG Apelação Cível 00340503353390011 Araçuaí 15ª Câmara Cível Rel Des Tibúrcio Marques j 02072009 DJEMG 14072009 Complementando não se considera gratuito o transporte quando embora feito sem remuneração trouxer ao transportador vantagens indiretas art 736 parágrafo único do CC Nesses casos a responsabilidade daquele que transportou outrem volta a ser contratual objetiva Pode ser citado como vantagens indiretas auferidas o pagamento de combustível ou pedágio por aquele que é transportado A questão recomenda análise caso a caso Citese em complemento o transporte cedido pelo empregador aos seus empregados sem remuneração direta tendo ele vantagens indiretas pelo fato de levar os seus trabalhadores até o local de desempenho de suas funções Nessa linha concluindo pela responsabilidade objetiva do primeiro Apelação cível Acidente de trânsito no percurso para o trabalho Transporte fornecido pelo empregador Morte do empregado Responsabilidade objetiva do empregador que somente pode ser afastada por culpa exclusiva da vítima caso fortuito ou força maior Excludentes não verificadas na hipótese Culpa de terceiro insuficiente para excluir o dever de indenizar Alegação de transporte gracioso Insubsistência TJSP Apelação Cível 00015364720098240047 5ª Câmara Cível Rel Cláudia Lambert de Faria j 11072017 O transporte de empregado efetivado pelo empregador não pode ser considerado gratuito já que há nítido interesse ainda que indireto por parte deste último no que tange à prestação do serviço Sendo assim aplicamse as regras do contrato de transporte previstas no Código Civil segundo as quais a responsabilidade do transportador só é elidida se verificados motivos de força maior fortuito externo e culpa exclusiva da vítima sendo certo que a culpa de terceiro não afasta o seu dever de indenizar TJMG Apelação Cível 100430701247550021 Rel Des Eduardo Mariné da Cunha j 17092009 data de publicação 06012009 Também ilustrando quando da IV Jornada de Direito Civil foi proposto enunciado de conteúdo interessante pelo juiz federal do TRF da 5ª Região Bruno Leonardo Câmara Carrá Diante da regra do parágrafo único do art 736 do Código Civil é contratual a responsabilidade no transporte de pessoas que resulta da aquisição de bilhete de passagem em decorrência de sorteios em campanhas publicitárias ou programas de acúmulo de milhagens ofertados no mercado de consumo Foram as suas justificativas para o enunciado O Código Civil de 2002 embora não empregando a nomenclatura tradicional da doutrina italiana firmou no parágrafo único do art 736 a distinção entre o contrato de transporte gratuito que é equiparado ao contrato de transporte de pessoas e é sempre oneroso e o benévolode mera cortesia que não possui feição contratual Portanto somente se pode qualificar como desinteressado ou mais propriamente benévolo o transporte que se realiza sem qualquer pretensão de lucro ou vantagem Apenas o transporte de mera cortesia a carona altruística por amizade ou outro sentimento íntimo Assim nas chamadas promoções ou campanhas publicitárias onde se oferecem viagens ou passeios aos contemplados o transporte realizado como premiação tem feição puramente contratual Também dentro desse conceito se incluiriam os prêmios bilhetes de passagem obtidos através de programas de milhagem Em ambas haverá um contrato de transporte de natureza gratuita equiparado para todos os efeitos como acima afirmado ao contrato oneroso O fundamento em tal assimilação reside no fato de que há um evidente ganho publicitário capitaneado pela empresa patrocinadora do evento ou que lançou o projeto de aquisição de milhas com a maior divulgação de seu produto no mercado de consumo e de conseguinte com o aumento de clientela aumento da venda de bilhetes de passagem e de carga conduzida Muito dificilmente essas situações deixarão de ser regidas pelo Código de Defesa do Consumidor o que permitirá também que a entidade que projeta o evento publicitário quando não seja a própria empresa de transporte seja solidariamente responsabilizada nos termos do art 25 1º do CDC Relativamente ao transporte aéreo incumbe registrar ainda que o Código Brasileiro de Aeronáutica para fins de responsabilidade civil já considerava equiparada qualquer hipótese de transporte gratuito efetuado dentro dos denominados serviços aéreos públicos voos de carreira não importando a que título fosse Concordavase integralmente com o teor da proposta que infelizmente não foi discutida na IV Jornada de Direito Civil por falta de tempo e excesso de trabalho Na VI Jornada de Direito Civil realizada em 2013 o tema voltou a ser debatido Felizmente um bom enunciado sobre a matéria foi aprovado com o seguinte teor no transporte aéreo nacional e internacional a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos que viajarem por cortesia é objetiva devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais Enunciado n 559 CJFSTJ Acrescentese que há julgados que aplicam o mesmo raciocínio para o transporte entre aeroportos ofertado pelas companhias áreas presentes as citadas vantagens indiretas a ensejar a aplicação das regras do transporte e a consequente responsabilidade objetiva Por todos transcrevese o seguinte trecho de acórdão que reconheceu o direito à indenização pelos danos suportados pelos passageiros no trajeto A companhia responde pelos danos ocorridos ao longo da cadeia de serviços colocados à disposição dos consumidores e não apenas pelo serviço típico de transporte aéreo Ao eleger como base operacional o aeroporto de Viracopos na região metropolitana de Campinas a fim de atrair consumidores de outras localidades a companhia aérea colocou à disposição serviço de ônibus para transporte terrestre de passageiros entre a Capital e aquele aeroporto Ainda que não fosse remunerado direta e separadamente o preço do serviço estava incluído no custo operacional da companhia Destarte existindo vantagens diretas e indiretas da companhia não seria justificável tecnicamente a alegação de ausência de responsabilidade Não é por outro motivo que o parágrafo único do artigo 736 do Código Civil estabelece não se considerar gratuito o transporte quando embora efetuado sem remuneração o transportador auferir vantagens indiretas TJSP Apelação 00109086920128260011 24ª Câmara de Direito Privado Rel Des Silvia Maria Facchina Esposito Martinez j 15092016 data de publicação 29092016 Superado esse ponto é importante ressaltar que o transporte gratuito não se confunde com o transporte clandestino tendo implicações diversas no campo da responsabilidade civil Sílvio de Salvo Venosa anota que No transporte clandestino o transportador não sabe que está levando alguém ou alguma mercadoria Lembrese da hipótese de clandestinos que viajam em compartimento de carga não pressurizado de aeronaves e vêm a falecer assim como clandestinos em caminhões e navios Provada a clandestinidade não há responsabilidade do transportador nem do prisma da responsabilidade contratual nem do da responsabilidade aquiliana VENOSA Sílvio de Salvo Direito 2004 p 148 Em resumo sobre a responsabilidade civil no contrato de transporte tanto de pessoas quanto de coisas deve ser observado o seguinte quadro Transporte Clandestino Não há responsabilidade civil Puramente gratuito ou desinteressado Responsabilidade extracontratual por ser benéfico exige o dolo ou culpa grave do transportador Súmula 145 do STF Gratuito com vantagens indiretas Responsabilidade contratual objetiva Oneroso cláusula de garantia implícita Cabe esclarecer que para o presente autor apesar da pendência de uma legislação específica o UBER e outras formas de transporte compartilhado não se enquadram como transporte clandestino no sentido de não estar regulamentado por lei federal mas como modalidades de carona com vantagens indiretas Assim devese aplicar o parágrafo único do art 736 do Código Civil com a incidência das regras de transporte e da correspondente responsabilidade civil objetiva sem prejuízo da subsunção do Código de Defesa do Consumidor em diálogos das fontes Isso faz com que não só o transportador eventualmente responda por danos causados ao passageiro mas também a empresa que administra o aplicativo presente um riscoproveito desta última O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos sob pena de responder por perdas e danos salvo motivo de força maior Essa é a regra constante do art 737 do CC que fundamenta eventual indenização no caso de atraso do transportador o que faz com que o passageiro perca um compromisso remunerado que tinha no destino O dispositivo reforça a tese pela qual o transportador assume obrigação de resultado a gerar a sua responsabilidade objetiva O dever de pontualidade do transportador aliás já constava do art 24 do Decretolei 26811912 que tratava da responsabilidade civil das empresas de estradas de ferro Complementando o art 737 do CC os arts 230 e 231 da Lei 75651986 Código Brasileiro de Aeronáutica CBA preveem que havendo atraso de partida de voo por mais de quatro horas o transportador deverá providenciar o embarque do passageiro em outro voo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino ou restituirá de imediato se o passageiro preferir o valor do bilhete de passagem art 229 da Lei 75651986 Além disso todas as despesas correrão por conta do transportador tanto no caso de atraso quanto no de suspensão do voo tais como alimentação e hospedagem sem prejuízo da indenização que couber inclusive por danos morais Araken de Assis analisa a questão com interessante enfoque social Essas considerações se aplicam ao cumprimento do horário Nos aeroportos centrais das grandes cidades brasileiras homens e mulheres atazanados à beira do histerismo coletivo aguardam transladação ao seu destino no qual se desincumbiriam de reuniões previamente agendadas Não importa neste caso chegar ao destino É inútil chegar depois do horário previsto a viagem está arruinada O art 256 II da Lei 76561986 prevê explicitamente a responsabilidade do transportador aéreo pelo atraso O dever existe para qualquer contrato de transporte seja qual for o meio rodoviário ferroviário e aquaviário Mas acontece de as condições atmosféricas quer no ponto de partida quer no de destino impedirem decolagens e pousos Tal fato bem como outros similares elide a responsabilidade do transportador ASSIS Araken de Contratos 2005 p 339 O doutrinador referese ao final da sua explanação ao fechamento de aeroportos diante de péssimas condições climáticas nas hipóteses em que não há teto para voo Tratase de uma força maior evento previsível mas inevitável a obstar o nexo de causalidade Portanto não há que se falar nessa situação em responsabilidade da transportadora aérea Lembra também o jurista que a Lei 75651986 compara à força maior a determinação de autoridade aeronáutica para que o voo não ocorra o que exclui a responsabilização da transportadora O debate também existe no tocante aos atrasos de voos diante do que se denomina operação padrão movimento dos operadores no sistema de tráfego aéreo que se tornou comum nos últimos tempos de caos aéreo ou apagão no setor Considerandose que o fato é uma força maior não haveria responsabilidade das empresas aéreas pelo que consta do Código Civil Entretanto parece a este autor que a ocorrência está mais próxima da culpa exclusiva de terceiros o que não elide a responsabilização das empresas aéreas Pelo último caminho portanto há responsabilidade das empresas que exploram o setor assegurado o direito de regresso contra os efetivamente responsáveis no caso o Estado Nesse contexto insta colacionar julgados que responsabilizam as empresas pelo chamado apagão aéreo A primeira decisão trata o evento como um fortuito interno com relação direta com o risco da atividade desenvolvida pela empresa aérea risco do negócio ou risco do empreendimento Responsabilidade civil Transporte aéreo Danos morais e materiais Apagão aéreo Atraso no voo Cliente que para honrar compromisso seguiu para o destino no seu próprio carro depois de ficar muitas horas na sala de embarque sem explicação ou atendimento adequados Caso fortuito ou força maior Não reconhecimento da excludente Fortuito interno Falha na prestação de serviço por omissão Incidência do CDC Reparação moral fixada em R 380000 valor equivalente a dez salários mínimos Manutenção Princípios da razoabilidade e proporcionalidade atendidos Valores relativos aos danos patrimoniais que devem ser corrigidos da data do prejuízo Súmula nº 43 do Superior Tribunal de Justiça Juros de mora Termo inicial da citação Honorários advocatícios mantidos Respeito ao art 20 3º do CPC Recurso do autor parcialmente provido não provido o da ré TJSP Apelação 72564435 Acórdão 3462329 São Paulo 24ª Câmara de Direito Privado Rel Des Antônio Ribeiro Pinto j 22012009 DJESP 25022009 Transporte aéreo Voo nacional Atraso por cerca de seis horas no chamado período do apagão aéreo Dano moral Cabimento Fixação porém em valor razoável e proporcional Recurso parcialmente provido E cabível compensação por danos morais a passageiros obrigados a suportar atraso de voo por várias horas gerando situação de indiscutível desconforto e aflição Mas o valor deve ser fixado com moderação em termos razoáveis e proporcionais evitando que a reparação enseje enriquecimento indevido com manifestos abusos e exageros TJSP Apelação 73228398 Acórdão 3480714 São Paulo 11ª Câmara de Direito Privado Rel Des Gilberto dos Santos j 05022009 DJESP 12032009 De toda sorte cabe pontuar que o respeito aos horários previstos é um dever que também se impõe ao passageiro Sendo assim caso este perca a viagem por sua própria desídia não se cogita o dever de reparar da parte contrária presente a culpa ou fato exclusivo da vítima Assim deduzindo julgou o Superior Tribunal de Justiça em 2015 Responsabilidade civil Recurso especial Transporte interestadual de passageiros Usuário deixado em parada obrigatória Culpa exclusiva do consumidor 1 A responsabilidade decorrente do contrato de transporte é objetiva nos termos do art 37 6º da Constituição da República e dos arts 14 e 22 do Código de Defesa do Consumidor sendo atribuído ao transportador o dever reparatório quando demonstrado o nexo causal entre o defeito do serviço e o acidente de consumo do qual somente é passível de isenção quando houver culpa exclusiva do consumidor ou uma das causas excludentes de responsabilidade genéricas arts 734 e 735 do Código Civil 2 Deflui do contrato de transporte uma obrigação de resultado que incumbe ao transportador levar o transportado incólume ao seu destino art 730 do CC sendo certo que a cláusula de incolumidade se refere à garantia de que a concessionária de transporte irá empreender todos os esforços possíveis no sentido de isentar o consumidor de perigo e de dano à sua integridade física mantendoo em segurança durante todo o trajeto até a chegada ao destino final 3 Ademais ao lado do dever principal de transladar os passageiros e suas bagagens até o local de destino com cuidado exatidão e presteza há o transportador que observar os deveres secundários de cumprir o itinerário ajustado e o horário marcado sob pena de responsabilização pelo atraso ou pela mudança de trajeto 4 Assim a mera partida do coletivo sem a presença do viajante não pode ser equiparada automaticamente à falha na prestação do serviço decorrente da quebra da cláusula de incolumidade devendo ser analisadas pelas instâncias ordinárias as circunstâncias fáticas que envolveram o evento tais como quanto tempo o coletivo permaneceu na parada se ele partiu antes do tempo previsto ou não qual o tempo de atraso do passageiro e se houve por parte do motorista a chamada dos viajantes para reembarque de forma inequívoca 5 O dever de o consumidor cooperar para a normal execução do contrato de transporte é essencial impondo selhe entre outras responsabilidades que também esteja atento às diretivas do motorista em relação ao tempo de parada para descanso de modo a não prejudicar os demais passageiros art 738 do CC 6 Recurso especial provido STJ REsp 1354369RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 05052015 DJe 25052015 O art 738 do Código Civil em vigor dispõe que a pessoa transportada deve sujeitarse às normas estabelecidas pelo transportador constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários abstendose da prática de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo danifiquem o veículo dificultem ou impeçam a execução normal de serviço O comando legal em questão traz os deveres do passageiro A título de exemplo se os prepostos da transportadora perceberem que o passageiro pode oferecer riscos à viagem haverá possibilidade de impedir a sua entrada no meio de transporte Concretizando é o caso de passageiros bêbados que pretendem ingressar em voos nacionais ou internacionais Se o prejuízo sofrido por pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas pelo próprio passageiro o juiz reduzirá equitativamente a indenização na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano art 738 parágrafo único do CC A norma em questão baseiase nos arts 944 e 945 do Código em vigor e na aplicação da teoria da causalidade adequada pela qual a indenização deve ser adequada às condutas dos envolvidos Enunciado n 47 do CJFSTJ Além disso o primeiro dispositivo traz a ideia de culpa ou fato concorrente da vítima que também pode ser discutida em casos de responsabilidade objetiva visando a atenuar a responsabilidade do agente diminuindo o valor do quantum indenizatório Nesse sentido na IV Jornada de Direito Civil em 2006 foi aprovado enunciado a partir de proposta deste autor pelo qual deveria ser suprimida a parte final do Enunciado n 46 da I Jornada de Direito Civil que previa a não aplicação do art 944 do CC para os casos de responsabilidade objetiva Enunciado n 380 CJFSTJ Em complemento na V Jornada de Direito Civil 2011 aprovouse o Enunciado n 459 também proposto por este autor segundo o qual a conduta da vítima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva Na linha dos enunciados doutrinários em questão é notório que a própria jurisprudência do STJ tem admitido a discussão de culpa concorrente da vítima no contrato de transporte particularmente nos casos envolvendo o pingente aquele que viaja pendurado no trem ou no ônibus Recurso especial Responsabilidade civil Transporte ferroviário Pingente Culpa concorrente Precedentes da corte I É dever da transportadora preservar a integridade física do passageiro e transportálo com segurança até o seu destino II A responsabilidade da companhia de transporte ferroviário não é excluída por viajar a vítima como pingente podendo ser atenuada se demonstrada a culpa concorrente Precedentes Recurso especial parcialmente provido STJ REsp 226348SP 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 19092006 DJ 23102006 p 294 Em complemento o transportador não pode recusar passageiros salvo nos casos previstos nos regulamentos ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem art 739 do CC Como há na grande maioria das vezes uma relação de consumo recordese aqui o teor do art 39 II do CDC que considera prática abusiva não atender às demandas dos consumidores A título de exemplo transcrevemse as anotações de Maria Helena Diniz quanto a esse dispositivo Assim sendo se o viajante estiver fedendo ante a sua sujeira corporal ou afetado por moléstia contagiosa ou em estado de enfermidade física ou mental que possa causar incômodo aos demais viajantes o transportador poderá recusálo se impossível for conduzilo em compartimento separado Da mesma forma permitida está em transporte interestadual a recusa de viajante incapaz sem estar devidamente autorizado para efetuar a viagem DINIZ Maria Helena Código 2005 p 596 Também servem para elucidar as ilustrações de Zeno Veloso Embora este artigo não mencione expressamente devem ser incluídas outras situações como a do passageiro que se encontre em trajes menores indecentemente ou o que está completamente embriagado ou drogado ou que porta na cintura de modo ostensivo arma branca ou de fogo Isso para não falar no viajante que forçou a entrada em ônibus interurbano na rodovia Transamazônica trazendo uma serpente enrolada no braço alegando que a cobra venenosa era seu animal de estimação e que tinha de viajar em sua companhia VELOSO Zeno Novo Código Civil 2004 p 680 O art 740 da atual codificação material privada trata da possibilidade de rescisão ou mais especificamente de resilição unilateral do contrato de transporte pelo passageiro Esta será possível antes da viagem desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de a passagem poder ser renegociada Anotese que parte da doutrina entende que se trata de um direito de arrependimento assegurado ao passageiro pela lei GODOY Cláudio Luiz Bueno de Código Civil 2007 De qualquer forma o comando deixa dúvidas pois é utilizado o termo rescindir que mais tem relação com a resilição unilateral nos termos do caput do art 473 do CC Mesmo depois de iniciada a viagem ou seja no meio do percurso é facultado ao passageiro desistir do transporte tendo direito à restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado desde que fique provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar no percurso faltante art 740 1º do CC Entretanto se o usuário não embarcar não terá direito por regra ao reembolso do valor da passagem salvo se conseguir provar que outra pessoa foi transportada em seu lugar caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado 2º do art 740 do CC Fica a ressalva contudo de que nas hipóteses de resilição unilateral o transportador terá direito à retenção de até cinco por cento 5 da importância a ser restituída ao passageiro a título de multa compensatória Como se trata de cláusula penal sendo esta exagerada o que será difícil de ocorrer na prática digase de passagem podese aplicar a redução equitativa da multa constante do art 413 do CC como corolário da eficácia interna do princípio da função social dos contratos Como restou evidenciado pois foi dito e redito o contrato de transporte traz como conteúdo uma obrigação de resultado do transportador Assim sendo preceitua o art 741 do CC que interrompendose a viagem por qualquer motivo alheio à vontade do transportador ainda que em consequência de evento imprevisível fica ele obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma categoria ou com a anuência do passageiro por modalidade diferente à sua custa correndo também por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário durante a espera de novo transporte A título de exemplo se em uma viagem de São Paulo a Passos Minas Gerais o ônibus quebra por problemas no motor a empresa transportadora será obrigada a disponibilizar aos passageiros outro ônibus para concluir o transporte Não sendo isso possível de imediato deverá arcar com todas as despesas de estadia e alimentação que os passageiros tiverem enquanto o novo ônibus não é disponibilizado Ainda a ilustrar a incidência do art 741 do CC decisum do Tribunal do Distrito Federal aduziu que na forma do art 737 do Código Civil o transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos sob pena de responder por perdas e danos A responsabilidade do transportado não se encerra com o endosso do bilhete para 154 outra companhia mas subsiste até o efetivo cumprimento do contrato O cancelamento de voo de retorno obriga o transportador a ressarcir as despesas de estada e alimentação do usuário na forma do art 741 do Código Civil bem como dos demais danos na forma do art 475 do mesmo diploma A reparação civil deve abranger os danos morais decorrentes dos transtornos decorrentes de um dia a mais de viagem não programada A indenização fixada em R 600000 para os dois autores está em conformidade com as circunstâncias do caso e com a necessidade de compensação e prevenção dos danos 5 Recurso conhecido mas não provido Sentença mantida O recorrente pagará as custas e os honorários advocatícios no valor de R 90000 novecentos reais TJDF Recurso 20110112049965 Acórdão 617589 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal Rel Juiz Aiston Henrique de Sousa DJDFTE 13092012 p 184 Encerrando a análise do transporte de pessoas o art 742 do CC traz a favor do transportador o direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste para garantirse do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso Quanto à natureza jurídica do instituto em questão não se trata de um penhor legal mas somente de um direito pessoal colocado à disposição da parte contratual conforme ensina Sílvio de Salvo Venosa Nessa hipótese não há penhor legal mas direito procedimental de retenção sobre a bagagem do passageiro que poderá ser alegado também como matéria de defesa enquanto não pago o valor da passagem Da mesma forma uma vez realizado o transporte o transportador poderá validamente reter a bagagem do passageiro e seus objetos pessoais transportados até o efetivo pagamento A hipótese é de pagamento diferido para o final da viagem Não se aplica por exemplo se foi contratado o pagamento da passagem a prazo VENOSA Sílvio de Salvo Direito 2005 p 360 DO TRANSPORTE DE COISAS Pelo contrato de transporte de coisas o expedidor ou remetente entrega bens corpóreos ou mercadorias ao transportador para que o último os leve até um destinatário com pontualidade e segurança É preciso ressalvar contudo que o destinatário pode ser o próprio expedidor A remuneração devida ao transportador nesse caso é denominada frete Como ocorre com o transporte de pessoas o transportador de coisas assume uma obrigação de resultado o que justifica a sua responsabilidade contratual objetiva A coisa entregue ao transportador deve necessariamente estar caracterizada pela sua natureza valor peso e quantidade e o que mais for necessário para que não se confunda com outras Também o destinatário deverá ser indicado ao menos pelo nome e endereço art 750 do CC Isso tendendo ao cumprimento perfeito do contrato à satisfação obrigacional Dispõe o art 744 do CC que ao receber a coisa o transportador emitirá conhecimento com a menção dos dados que a identifiquem obedecido ao disposto em lei especial Tratase do conhecimento de frete ou de carga que comprova o recebimento da coisa e a obrigação de transportála Esse documento é um título de crédito atípico inominado ou impróprio devendo ser aplicadas a eles as normas previstas no atual Código Civil a partir do seu art 887 Ainda quanto ao conhecimento de frete o transportador poderá exigir que o remetente lhe entregue devidamente assinada a relação discriminada das coisas a serem transportadas em duas vias uma das quais por ele devidamente autenticada fará parte integrante do conhecimento art 744 parágrafo único do CC Essa regra que decorre do dever de informar relacionado com a boafé objetiva pretende evitar que o expedidor pleiteie eventual indenização à qual não tem direito O art 745 do CC apresenta problema técnico merecendo transcrição destacada Art 745 Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a que se refere o artigo antecedente será o transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias a contar daquele ato sob pena de decadência Como se pode perceber o dispositivo prevê que o transportador terá um direito subjetivo de pleitear indenização por perdas e danos se o contratante prestar falsa informação no conhecimento de frete Para essa ação condenatória o comando legal prevê prazo decadencial de 120 dias contados da data em que foi prestada a informação inexata O problema aqui é que o dispositivo entra em conflito com a tese de Agnelo Amorim Filho adotada pela nova codificação quanto à prescrição e decadência Como se sabe esse autor relacionou o prazo de prescrição a ações condenatórias e os prazos decadenciais a ações constitutivas positivas ou negativas RT 3007 e 744725 Ora a ação indenizatória referenciada no art 745 do CC é condenatória não se justificando o prazo decadencial que nele consta Tratase de um descuido do legislador um sério cochilo eis que foi sua intenção concentrar todos os prazos de prescrição nos arts 205 e 206 do Código Civil de 2002 Isso em prol do princípio da operabilidade que busca a facilitação do Direito Privado Aqui a regra é quebrada infelizmente e de forma atécnica Desse modo é de se concordar integralmente com Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery quando esses autores afirmam com veemência que não obstante a lei referenciar que o prazo é decadencial tratase de prazo prescricional diante da natureza condenatória da ação prevista na norma Código Civil 2005 p 496 Superado esse ponto prescreve o art 746 do CC que poderá o transportador recusar a coisa cuja embalagem for inadequada bem como a que possa pôr em risco a saúde das pessoas envolvidas no transporte danificar o veículo ou outros bens Isso inclusive é motivo para a rescisão ou resolução do contrato celebrado A norma é complementada por outra pela qual o transportador deverá obrigatoriamente recusar a coisa cujo transporte ou a comercialização não sejam permitidos ou que venha desacompanhada dos documentos exigidos por lei ou regulamento art 747 do CC Tratase de dever legal imposto ao transportador exigindose a licitude das coisas a serem transportadas sob pena de sua responsabilização nos âmbitos civil criminal e administrativo Da mesma forma como ocorre no transporte de pessoas é facultado ao remetente até a entrega da coisa desistir do transporte e pedila de volta Pode ainda ordenar que a coisa seja entregue a outro destinatário pagando em ambos os casos os acréscimos de despesas decorrentes da contraordem mais as perdas e danos que houver art 748 do CC O transportador conduzirá a coisa ao seu destino tomando todas as cautelas necessárias para mantêla em bom estado e entregála no prazo ajustado ou previsto 749 do CC Esse dispositivo traz a cláusula de incolumidade especificamente no transporte de coisas a fundamentar a responsabilidade objetiva exaustivamente citada Repisese que a cláusula de não indenizar é inoperante também no transporte de mercadorias Súmula 161 do STF A cláusula de incolumidade ainda é retirada do art 750 do Código Civil em vigor pois a responsabilidade do transportador limitase ao valor constante do conhecimento Essa responsabilidade tem início no momento em que ele ou os seus prepostos recebem a coisa e somente termina quando é entregue ao destinatário ou depositada em juízo se o destinatário não for encontrado Quanto à limitação constante desse último dispositivo concordase integralmente com a Professora Maria Helena Diniz quando anota que o limite da responsabilidade ao valor atribuído pelo contratante somente se refere aos casos de perda e avaria O transportador responderá pelas perdas e danos que remetente destinatário ou terceiro vierem a sofrer com o transporte em razão de atraso desvio de itinerário etc sem qualquer limitação ao valor contido no conhecimento de frete Código 2005 p 301 Sem prejuízo disso se o expedidor for consumidor haverá prestação de serviço regida pelo CDC não se aplicando a referida limitação aos demais danos sofridos tendo em vista a aplicação do princípio da reparação integral constante da Lei Consumerista art 6º inc V da Lei 80781990 Valem os mesmos comentários que foram feitos quando do estudo do transporte de pessoas A coisa depositada ou guardada nos armazéns do transportador em virtude de contrato de transporte regese no que couber pelas disposições relativas ao contrato de depósito Essa a norma do art 751 do CC que ordena a aplicação das regras contidas entre os arts 627 a 652 para o transporte em casos tais Ato contínuo preconiza o art 752 do CC que desembarcadas as mercadorias o transportador não é obrigado a dar aviso ao destinatário se assim não foi convencionado dependendo também de ajuste a entrega a domicílio e devem constar do conhecimento de embarque as cláusulas de aviso ou de entrega a domicílio Apesar de a norma ser clara não concordamos definitivamente com o teor da inovação particularmente com a primeira parte do dispositivo Isso porque o comando legal entra em conflito com o princípio da boafé objetiva particularmente com o dever anexo de informar ao prever que em regra o transportador não é obrigado a avisar ao destinatário que o contrato foi cumprido Ora tratase de um dever anexo ínsito a qualquer negócio patrimonial não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento Se o transporte não puder ser feito ou sofrer longa interrupção em razão de obstrução de vias conflitos armados manifestações populares suspensão do tráfego diante de queda de barreira entre outras causas o transportador solicitará de imediato instruções do remetente sobre como agir Ademais zelará pela coisa por cujo perecimento ou deterioração responderá salvo caso fortuito e força maior art 753 do CC Como se pode perceber ao contrário do dispositivo anterior este traz como conteúdo o dever anexo de informar O Código Civil aqui entra em contradição consigo mesmo em mais um sério cochilo do legislador Se esse impedimento perdurar sem culpa do transportador e o remetente não se manifestar poderá o transportador depositar a coisa em juízo ou posteriormente vendêla logicamente obedecidos os preceitos legais e regulamentares ou os costumes art 753 1º do CC No entanto se o impedimento decorrer de responsabilidade do transportador este poderá depositar a coisa por sua conta e risco Nesse último caso a coisa somente poderá ser vendida se for perecível art 753 2º do CC Em ambos os casos havendo culpa ou não do transportador tem ele o dever de informar o remetente sobre a realização do depósito ou da eventual venda Curiosamente e para o bem o 3º do art 753 volta a trazer o dever anexo de informar contradizendo o criticado e malfadado art 752 do CC Se o transportador mantiver a coisa depositada em seus próprios armazéns continuará a responder pela sua guarda e conservação sendolhe devida porém uma remuneração pela custódia Essa remuneração pode ser ajustada por contrato ou será fixada pelos usos adotados em cada sistema de transporte art 753 4º do CC Nesta hipótese haverá uma coligação de contratos decorrente de lei transporte depósito aplicandose as regras de ambos Ao final do percurso as mercadorias deverão ser entregues ao destinatário ou a quem apresente o conhecimento de frete endossado Essa pessoa tem o dever de conferilas e apresentar as reclamações que tiver sob pena de decadência dos direitos art 754 do CC O dispositivo traz o dever de vistoria por parte do destinatário que pode ser o próprio emitente Aplicando a última norma ao transporte marítimo para ilustrar colacionase acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo Seguro Transporte internacional marítimo de mercadoria a granel Ação regressiva de seguradora contra a dona do navio Constatação de falta de parte da carga que supera o percentual de perda costumeiramente tolerável Ausência todavia de reclamação em tempo hábil conforme exigido no disposto no art 754 do Código Civil com as necessárias ressalvas Vistoria unilateral feita mais de seis meses após o desembarque Improcedência da ação por tais motivos que não afronta o direito a inversão ao ônus da prova em razão do CDC Decisão mantida Apelação improvida TJSP Apelação 73027455 Acórdão 3516458 Santos 14ª Câmara de Direito Privado Rel Des José Tarcisio Beraldo j 18022009 DJESP 03042009 O parágrafo único desse art 754 da codificação determina que havendo avaria ou perda parcial da coisa transportada não perceptível à primeira vista o destinatário conserva a sua ação contra o transportador desde que denuncie o dano em dez dias a contar da entrega Conjugandose os dois comandos percebese mais uma vez um equívoco do legislador ao prever prazo de natureza decadencial para a ação indenizatória Como da vez anterior filiase a Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery visto que apesar de o caput tratar de decadência havendo ação indenizatória o prazo é de prescrição Código Civil 2005 p 498 Em virtude de o prazo previsto no parágrafo único do art 754 do CC ser exíguo 10 dias defendemos que o prazo será em regra prescricional de três anos conforme o art 206 3º V do CC Havendo relação de consumo e fato do serviço utilizase o prazo prescricional de cinco anos previsto no art 27 do CDC Quanto à matéria ainda está vigente a Súmula 109 do STJ pela qual O reconhecimento do direito à indenização por falta de mercadoria transportada via marítima independe de vistoria Isso porque o art 754 do CC2002 equivale parcialmente ao art 109 do revogado Código Comercial de 1850 tendo sido a súmula editada na vigência deste último dispositivo Em conclusão nada mudou Havendo dúvida acerca de quem seja o destinatário da coisa o transportador tem o dever de depositar a mercadoria em juízo desde que não lhe seja possível obter informações do emissor ou remetente Porém se a demora do depósito puder provocar a deterioração da coisa o transportador deverá vendêla depositando o valor obtido em juízo art 755 do CC O outrora comentado art 756 do CC traz a solidariedade entre todos os transportadores no transporte cumulativo Porém deve ser ressalvada a apuração final da responsabilidade entre eles de modo que o ressarcimento recaia por inteiro ou mesmo proporcionalmente naquele em cujo percurso houver ocorrido o dano Como se constata o transportador não culpado que pagar a indenização ao remetente subrogase nos direitos de credor em relação a eventual culpado Concluindo reconhecese o direito de regresso em face do responsável pelo evento danoso Encerrando cumpre informar que entrou em vigor a Lei 114422007 que revogando a Lei 68131980 passou a tratar do transporte rodoviário de cargas realizado em vias públicas no território nacional por conta de terceiros e mediante remuneração Em consonância com o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor a traz a responsabilidade objetiva do transportador seja por ato próprio ou de preposto Vale dizer que o seu art 18 consagra prazo prescricional de um ano 155 a b para a pretensão à reparação pelos danos relativos a esses contratos de transporte iniciandose a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano pela parte interessada A lei assim adotou a teoria da actio nata pela qual o prazo prescricional deve ter início a partir do conhecimento da lesão ao direito subjetivo RESUMO ESQUEMÁTICO Transporte Conceito Tratase do contrato pelo qual alguém se obriga mediante uma determinada remuneração a transportar de um local para outro pessoas ou coisas por meio terrestre rodoviário e ferroviário aquático marítimo fluvial e lacustre ou aéreo Natureza jurídica Contrato bilateral oneroso consensual comutativo e informal Na grande maioria das vezes o transporte assume a forma de contrato de consumo Lei 80781990 ou de adesão Assim é possível buscar diálogos entre o CC e o CDC no que se refere ao contrato em questão aplicandose os princípios sociais contratuais Modalidades de transporte tratadas pelo Código Civil de 2002 Transporte de pessoas O transporte de pessoas é aquele pelo qual o transportador se obriga a levar uma pessoa e a sua bagagem até o destino com total segurança mantendo incólume os seus aspectos físicos e patrimoniais São partes no contrato o transportador que é aquele que se obriga a realizar o transporte e o passageiro aquele que contrata o transporte ou seja aquele que será transportado mediante o pagamento do preço denominado passagem A obrigação assumida pelo transportador é sempre de resultado justamente diante dessa cláusula de incolumidade o que fundamenta a sua responsabilização independentemente de culpa em caso de prejuízo responsabilidade objetiva Transporte de coisas Pelo contrato de transporte de coisas o expedidor ou remetente entrega bens corpóreos ou mercadorias ao transportador para que o mesmo os leve até um destinatário com pontualidade e segurança É preciso ressalvar contudo que o destinatário pode ser o próprio expedidor 156 01 A B C D E 02 A B C D 03 A A remuneração devida ao transportador nesse caso é denominada frete Como ocorre com o transporte de pessoas o transportador de coisas também assume uma obrigação de resultado o que justifica a sua responsabilidade contratual objetiva A coisa entregue ao transportador deve necessariamente estar caracterizada pela sua natureza valor peso e quantidade e o que mais for necessário para que não se confunda com outras Também deverá constar a identificação de quem seja o destinatário QUESTÕES CORRELATAS Advogado Nossa Caixa FCC2011 O transportador pode inserir no contrato de transporte cláusula que exclua a sua responsabilidade por danos causados às bagagens das pessoas transportadas fora das hipóteses de força maior não responde pelos danos causados às pessoas transportadas se o acidente tiver ocorrido por culpa de terceiro pode inserir no contrato de transporte cláusula que exclua a sua responsabilidade por danos causados às pessoas transportadas fora das hipóteses de força maior não pode recusar passageiros mesmo se as condições de higiene ou saúde do interessado o justificarem tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiros e outros objetos pessoais deste uma vez realizado o transporte para garantirse do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso OABNacional 2008 III Supondo que Cláudio viaje de ônibus para ir do interior de um estado à capital assinale a opção correta Caso a viagem tenha de ser interrompida em consequência de evento imprevisível a empresa responsável pelo transporte não é obrigada a concluir o trajeto Se Cláudio não tiver pago a passagem e se recusar a fazêlo quando chegar ao destino será lícito à empresa reter objetos pessoais pertencentes a ele como garantia do pagamento Cláudio sob pena de ferir a boafé objetiva somente poderá rescindir o contrato com a empresa de transporte antes de iniciada a viagem caso demonstre justo motivo Cláudio não poderá desistir do transporte após iniciada a viagem AdvogadoSPTrans VUNESP2012 É correto afirmar sobre o contrato de transporte é vedado ao transportador exigir declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização B C D E 04 A B C D E 05 A B C D E o usuário que deixar de embarcar tem direito ao reembolso do valor da passagem ainda que outra pessoa não tenha sido transportada em seu lugar o transportador fica exonerado de concluir o transporte caso a viagem seja interrompida por motivo imprevisível alheio à sua vontade concluído o transporte o transportador tem direito de retenção sobre a bagagem para garantir o pagamento do valor da passagem o transporte feito gratuitamente se submete às mesmas normas do contrato de transporte AdvogadoSPTrans VUNESP2012 Leonardo saiu de seu trabalho e entrou em transporte coletivo com destino à sua casa Em determinado ponto do trajeto o veículo em que se encontrava foi atingido por um caminhão que avançou o sinal vermelho do semáforo causando danos a Leonardo O veículo em que estava Leonardo bem como seu condutor estavam plenamente regulares Considerando o caso proposto assinale a assertiva correta no que tange à responsabilidade civil A companhia que transporta Leonardo não é civilmente responsável pelo acidente na medida em que há responsabilidade exclusiva de terceiro A companhia que transporta Leonardo será subsidiariamente responsável caso o condutor do caminhão por qualquer razão não o indenize A companhia que transporta Leonardo não será responsável pelo acidente desde que preste socorro ao passageiro A companhia que transporta Leonardo é civilmente responsável pela indenização ao passageiro apesar da culpa de terceiro A companhia que transporta Leonardo é civilmente responsável por cinquenta por cento da indenização nos termos da lei Juiz Federal 3ª Região CESPE2011 Supondo que uma pessoa adquira de determinada empresa de transporte passagem para viajar do Rio de Janeiro a São Paulo fazendo uso de programa de milhagem oferecido por outra empresa conveniada à primeira assinale a opção correta Sendo a gratuidade na hipótese apenas aparente caracterizase o contrato de transporte típico Por ser gratuito o contrato descrito não se caracteriza como de transporte Configurase o negócio descrito como contrato de transporte se entre as partes for firmado instrumento Tratase de simples contrato de prestação de serviços porque o transporte no caso é cumulativo Não existe contrato na situação descrita mas simples ato jurídico não negocial 06 A B C D E 07 A B C D 08 A Procurador MunicipalCuiabáMT FCC2014 Renato contratou André para transportálo onerosamente de carro de Cuiabá a Sorriso No contrato as partes estabeleceram que em caso de acidente causado por terceiro André não teria o dever de indenizar Renato No trajeto um caminhão conduzido negligentemente abalroou o veículo que transportava Renato causandolhe danos Renato poderá pedir indenização contra André pois a cláusula excludente de responsabilidade é nula e a culpa de terceiro não afasta a responsabilidade do transportador que possui ação de regresso contra o causador do dano não poderá pedir indenização contra André pois a responsabilidade do transportador é subjetiva não poderá pedir indenização contra André pois a responsabilidade do transportador é afastada em caso de culpa de terceiro não poderá pedir indenização contra André pois pactuou cláusula excludente de responsabilidade poderá pedir indenização contra André pois a cláusula excludente de responsabilidade é nula e a culpa de terceiro não afasta a responsabilidade do transportador nem lhe confere ação de regresso contra o causador do dano Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJSP VUNESP2012 Um usuário de transporte aéreo sofreu intoxicação alimentar derivada de refeição fornecida a bordo da aeronave por empresa de catering diversa da companhia aérea Neste caso é correto afirmar que houve fato exclusivo da vítima que exclui o dever de indenizar fortuito interno inescusável porquanto atrelado ao risco da atividade empreendida pelo transportador fato exclusivo de terceiro empresa de catering excludente válida da responsabilidade do transportador fortuito externo já que se tratou de fato estranho à atividade do transportador bem como aos riscos do transporte aéreo TJAM FGV Analista Judiciário Oficial de Justiça Avaliador e Leiloeiro 2013 Maria necessitando transportar uma substância ilícita para Manaus contrata Pedro piloto de um avião de pequeno porte A substância ilícita estava escondida em um fundo falso na mala de Maria Pedro desconhecia a presença desse material durante o voo Ao chegarem a Manaus foram surpreendidos pela polícia que identificou a substância ilícita nos pertences de Maria Considerando o caso descrito assinale a afirmativa correta O contrato de transporte é nulo pois o objeto era ilícito B C D E 09 A B C D E 10 A B C D E 11 O contrato de transporte é anulável pois o motivo era ilícito apenas para Maria O contrato de transporte é anulável por falso motivo O contrato de transporte é nulo pois objetiva fraudar lei imperativa O contrato de transporte é válido pois o motivo ilícito não era comum a ambas as partes SP URBANISMO VUNESP Analista administrativo 2014 Assinale a alternativa correta acerca do contrato de transporte de acordo com as disposições constantes do Código Civil de 2002 Não se admite que o transportador exija declaração do valor da bagagem para fins de fixar o limite da indenização O usuário que deixar de embarcar não terá direito ao reembolso do valor da passagem ainda que outra pessoa seja transportada em seu lugar Em caso de interrupção da viagem o transportador é obrigado a concluir o transporte contratado salvo se a interrupção se deu por evento imprevisível Em regra a culpa de terceiro não exonera o transportador da responsabilidade decorrente de acidente com passageiros O transportador não possui direito de retenção da bagagem de passageiro em caso de não pagamento do valor da passagem ressalvada sua prerrogativa de cobrança PGETO FCC Procurador do Estado 2018 Em transporte gratuito de pessoa a responsabilidade civil do transportador é regulada pela seguinte regra extraída da lei e da jurisprudência no transporte desinteressado de simples cortesia o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave o transportador não responde em nenhuma hipótese pelos danos causados à pessoa transportada mas responde pelos danos causados à sua bagagem salvo motivo de força maior ou fortuito interno subordinase às normas do contrato de transporte aquele realizado gratuitamente por amizade ou cortesia não se considera gratuito o transporte apenas se o transportador receber remuneração em dinheiro não desnaturando a gratuidade o recebimento de vantagem indireta como o pagamento de pedágio e alimentação do transportador é vedado o transporte de menores desacompanhados dos pais ou responsáveis sujeitando essa infração à responsabilidade objetiva do transportador ALESE FCC Analista Legislativo 2018 No contrato oneroso de transporte a responsabilidade do transportador A B C D E 12 A B C D E 13 é elidida se as partes estipularem cláusula excludente de responsabilidade não admite nenhuma excludente de responsabilidade não difere do transporte feito gratuitamente deixa de existir se houver prova de culpa de terceiro não sendo afastada por motivo de força maior existe independentemente de prova de culpa do transportador salvo se o fato decorrer de força maior CSUFG TJGO Juiz Leigo 2017 De acordo com o Código Civil o contrato de transporte abrange o transporte de coisas ou pessoas Sendo assim conforme previsão legal o contrato obrigase mediante retribuição ou cortesia a levar de um lugar para outro pessoas ou coisas subordinase às normas do contrato de transporte seja ele gratuitamente por amizade ou por cortesia tem direito de reter pertences e bagagens do passageiro para garantir o pagamento do valor da passagem que não foi paga deve aceitar passageiros independentemente de suas condições de higiene e de saúde deve reembolsar o usuário que deixar de embarcar independentemente de comprovação de que outra pessoa tenha embarcado em seu lugar Magistratura de São Paulo 2008 Exame Oral O art 734 do CC02 trata do contrato de transporte de pessoas O legislador deliberadamente excluiu o caso fortuito Resposta Não O artigo exclui a cláusula de não indenizar mas não a possibilidade do transportador alegar o caso fortuito e a força maior como excludentes de nexo de causalidade Isso fica claro pelos julgados do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem o assalto ao ônibus como excludente de responsabilidade GABARITO 01 E 02 B 03 D 04 D 05 A 06 A 07 B 08 E 09 D 10 A 11 E 12 C 161 Sumário 161 Conceito e natureza jurídica 162 Regras gerais quanto ao contrato de seguro constantes do Código Civil 163 Do seguro de dano 164 Do seguro de pessoa 165 Resumo esquemático 166 Questões correlatas Gabarito CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA O conceito de contrato de seguro consta do art 757 do atual Código Civil art 1432 do CC1916 parcialmente que dispõe Pelo contrato de seguro o segurador se obriga mediante o pagamento do prêmio a garantir interesse legítimo do segurado relativo a pessoa ou a coisa contra riscos predeterminados Sem dúvidas tratase de um dos contratos mais complexos e importantes do Direito Privado Brasileiro uma vez que viver tornouse algo arriscado Na prática o contrato representa instrumento de socialização dos riscos Isso pode ser confirmado pelas palavras de Arnaldo Rizzardo para quem trata se de um dos contratos mais desenvolvidos pela lei civil Em quarenta e cinco artigos no Código de 1916 havia um total de quarenta e quatro vem regulada a matéria sem contar os inúmeros diplomas que a regem em casos particulares Dentre eles destaca se a recente Lei 9656 de 03061998 dispondo sobre os planos privados de assistência à saúde de vital importância no ordenamento de tal matéria que se encontrava praticamente à mercê e livre manipulação das seguradoras e operadoras de planos Contratos 2004 p 841 Diante disso esclareçase que não há qualquer pretensão em esgotar o estudo da matéria Cumprindo o papel de um manual serão analisados os dispositivos que constam do Código Civil arts 757 a 802 tendo como pano de fundo os principais pontos explorados pela doutrina fazendo diálogo com o CDC eis que na maioria das vezes o contrato é considerado como de consumo diálogo das fontes Quanto à sua natureza jurídica o contrato de seguro é um contrato bilateral pois apresenta direitos e deveres proporcionais de modo a estar presente o sinalagma Constitui um contrato oneroso pela presença de remuneração denominada prêmio a ser pago pelo segurado ao segurador O contrato é consensual pois tem aperfeiçoamento com a manifestação de vontade das partes Tratase de um típico contrato aleatório pois o risco é fator determinante do negócio em decorrência da possibilidade de ocorrência do sinistro evento futuro e incerto com o qual o contrato mantém relação Vale dizer de qualquer forma que há corrente doutrinária que entende que o contrato de seguro seria comutativo pois o risco poderia ser determinado por cálculos atuariais Ademais como assinalam Ernesto Tzirulnik Flávio de Queiroz B Cavalcanti e Ayrton Pimentel o contrato seria comutativo por trazer a ideia de garantia São suas palavras A ideia de garantia o segurador se obriga a garantir interesse legítimo do segurado embora não viesse explicitada no Código anterior já era proclamada pela doutrina brasileira como elemento nuclear para a compreensão da natureza jurídica e efeitos do contrato de seguro A positivação conjugada de garantia e interesse objeto da garantia e o abandono da ideia de indenização como elemento essencial do contrato esvaziam no direito positivo brasileiro a secular polêmica entre dualistas e os unilateralistas a respeito da função indenizatória ou não dos seguros de pessoas A comutatividade do contrato tem por base justamente o reconhecimento de que a prestação do segurador não se restringe ao pagamento de uma eventual indenização ou capital o que apenas se verifica no caso de sobrevir a lesão ao interesse garantido em virtude da realização do risco predeterminado Tal prestação consiste antes de tudo no fornecimento de garantia e é devida durante toda a vigência material do contrato A comutação ocorre entre prêmio prestação e garantia contraprestação O contrato 2003 p 30 O tema de fato tem despertado grandes discussões nos meios acadêmicos e práticos Vários foram os enunciados propostos na IV Jornada de Direito Civil realizada em 2006 alguns sugerindo a comutatividade outros a aleatoriedade do negócio sendo certo que nenhum deles foi aprovado A este autor parece temerário afirmar que o seguro é contrato comutativo A causa do contrato em questão continua sendo a álea o risco o medo quanto à ocorrência do sinistro Além disso o argumento da comutatividade pode servir a interesses escusos de seguradoras Imaginese por exemplo que a seguradora pode alegar que o contrato é comutativo para resolver ou rever o negócio que foi pago anos a fio pelo segurado com base na imprevisibilidade e na onerosidade excessiva arts 317 e 478 do CC Nesse contexto a tese da comutatividade parece ser antifuncional ou mesmo antissocial em conflito ao que consta dos arts 421 e 2035 parágrafo único do CC2002 Ademais a tese de que o contrato de seguro é comutativo pode ser alegada por empresas seguradoras para auferir vantagens excessivas frente aos consumidores particularmente com o intuito de obter a rescisão unilateral do contrato Para tal instrumentalização a tese em hipótese alguma pode ser aceita e adotada Destaque se que a jurisprudência do STJ tem considerado há tempos como nula por abusividade a cláusula que autoriza a seguradora a rescindir unilateralmente o contrato de seguro saúde Consumidor Plano de saúde Cláusula abusiva Nulidade Rescisão unilateral do contrato pela seguradora Lei 96561998 É nula por expressa previsão legal e em razão de sua abusividade a cláusula inserida em contrato de plano de saúde que permite a sua rescisão unilateral pela seguradora sob simples alegação de inviabilidade de manutenção da avença Recurso provido STJ REsp 602397RS 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 21062005 DJ 01082005 p 443 Na grande maioria das vezes o seguro constitui um contrato de adesão pois o seu conteúdo é imposto por uma das partes geralmente a seguradora Assim sendo prevê o Enunciado n 370 CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil que nos contratos de seguro por adesão os riscos predeterminados indicados no art 757 parte final devem ser interpretados de acordo com os arts 421 422 424 759 e 799 do Código Civil e 1º III da Constituição Federal Em outras palavras essa determinação dos riscos deve ser analisada à luz da função social dos contratos da boafé objetiva e da proteção da dignidade humana não podendo colocar o segurado aderente em situação de extrema desvantagem ou de onerosidade excessiva De todo modo pontuese que o contrato de seguro também pode ser paritário ou negociado como ocorre por exemplo em negócios celebrados com grandes empresas que procuram proteger a sua máquina produtiva Em casos tais o contrato poderá também não ser regido pelo Código de Defesa do Consumidor o que igualmente ocorre no caso de seguro empresarial que cobre danos suportados por terceiro Nesse sentido pronunciouse a jurisprudência superior há relação de consumo no seguro empresarial se a pessoa jurídica o firmar visando à proteção do próprio patrimônio destinação pessoal sem o integrar nos produtos ou serviços que oferece mesmo que seja para resguardar insumos utilizados em sua atividade comercial pois será a destinatária final dos serviços securitários Situação diversa seria se o seguro empresarial fosse contratado para cobrir riscos dos clientes ocasião em que faria parte dos serviços prestados pela pessoa jurídica o que configuraria consumo intermediário não protegido pelo CDC STJ REsp 1352419SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 19082014 DJe 08092014 Especificamente quanto ao contrato de segurosaúde este tem como objeto a cobertura de serviços médicohospitalares pela seguradora também mediante o pagamento de um prêmio pelo segurado Além de estar regulamentado pelo Código Civil e pela Lei 96561998 aplicarseá a ele o Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 pois se trata também de contrato de consumo Não há dúvidas quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de segurosaúde pelo que consta do art 3º 2º da Lei 80781990 pelo qual serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração inclusive as de natureza bancária financeira de crédito e securitária salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista destacamos Nesse mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça tem entendido com unanimidade Súmula 608 do STJ Aplicase o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde salvo os administrados por entidades de autogestão Ação de indenização Contrato de seguro Cerceamento de defesa Indeferimento de prova CDC Aplicabilidade Cláusula abusiva Nulidade Ofensa não caracterizada Agravo regimental desprovido STJ Acórdão AGA 455006SP 3ª Turma Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro j 26062003 DJ 12082003 p 220 Anotese a propósito que o Superior Tribunal de Justiça em 2018 cancelou e fez um adendo à sua antiga Súmula 469 para excluir da abrangência do CDC os planos de saúde administrados em sistema colaborativo de autogestão constituídos sob a forma de fundação de sindicato ou de associação que gerenciam por si mesmos os programas de assistência médica de trabalhadores ou associados Mesma tese quanto à abrangência do CDC vale para o seguro de dano ou de pessoa quando o segurado for destinatário final do serviço fático e econômico nos termos da Lei Consumerista Em casos tais também deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 com todos os princípios e regras que protegem o destinatário final parte vulnerável da relação jurídica estabelecida Quanto ao contrato de seguro e ao Código Civil de 2002 lembram Jones Figueirêdo Alves e Mário Delgado que as mudanças do Código Civil relativas aos contratos securitários foram consideradas positivas durante o III Fórum de Direito do Seguro promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito do Seguro IBDS em São 162 Paulo nov 2002 Juristas brasileiros e estrangeiros que compareceram ao seminário jurídico demonstraram entusiasmo com as cláusulas gerais e com os princípios do Código segundo afirmou o presidente do IBDS Ernesto Tzirulnik Em sua avaliação foi unânime durante o evento que o novo Código é um passo enorme para a modernidade Com ele agora é possível ter uma lei de seguro mais moderna Segundo a Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização Fenaseg o setor emprega diretamente mais de 44 mil pessoas e teve faturamento bruto de R 2207 bilhões em 2001 com 74 milhões de contratos vigentes garantindo patrimônio avaliado em R 79 trilhões Fonte Gazeta Mercantil 29112002 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código 2005 p 335 Os valores mencionados são de outra realidade e obviamente são bem maiores no presente momento Com algumas exceções também vemos com entusiasmo o tratamento do Código Civil atual quanto ao contrato em questão O entusiasmo não é o mesmo quanto aos lucros obtidos pelas empresas seguradoras Iniciando o desafio de abordar negócio jurídico tão complexo e importante passamos ao estudo das regras específicas do atual Código Civil REGRAS GERAIS QUANTO AO CONTRATO DE SEGURO CONSTANTES DO CÓDIGO CIVIL Somente pode ser parte no contrato de seguro como segurador entidade legalmente autorizada para tal fim Essa a regra constante do parágrafo único do art 757 do CC em vigor A atividade de segurador deve ser exercida no contexto da norma por sociedades anônimas mútuas ou cooperativas estas terão por objeto somente os seguros agrícolas mediante autorização do Governo Federal estando a matéria disciplinada pela Lei 81771991 e pelos Decretosleis 731966 e 20631940 Contudo preceitua o Enunciado n 185 CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil que a disciplina dos seguros do Código Civil e as normas de previdência privada que impõe a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua caracterizados pela autogestão O enunciado referese ao seguromútuo o que inclui a antes citada autogestão cuja possibilidade é reconhecida e cujo conceito consta do próprio enunciado No entanto é preciso ressaltar que as sociedades de seguros mútuos reguladas pelo Decretolei 20631940 não se confundem com as companhias seguradoras pois naquelas os segurados não contribuem por meio do prêmio mas sim por meio de quotas necessárias para se protegerem de determinados prejuízos por meio da dispersão do evento danoso entre os seus vários membros No que toca à prova do contrato em questão esta se dá por meio da apólice ou bilhete do seguro art 758 do CC Na falta deles o contrato pode ser provado por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio ou seja a forma é livre nos termos do art 107 do CC princípio da liberdade das formas Demonstrando a falta de exigência de forma específica para o contrato em questão preciso julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2014 concluiu que a seguradora de veículos não pode sob a justificativa de não ter sido emitida a apólice de seguro negarse a indenizar sinistro ocorrido após a contratação do seguro junto à corretora de seguros se não houve recusa da proposta pela seguradora em um prazo razoável mas apenas muito tempo depois e exclusivamente em razão do sinistro Isso porque o seguro é contrato consensual e aperfeiçoase tão logo haja manifestação de vontade independentemente da emissão da apólice que é ato unilateral da seguradora de sorte que a existência da relação contratual não poderia ficar à mercê exclusivamente da vontade de um dos contratantes sob pena de se ter uma conduta puramente potestativa o que é vedado pelo art 122 do CC Ademais o art 758 do CC não confere à emissão da apólice a condição de requisito de existência do contrato de seguro tampouco eleva esse documento ao degrau de prova tarifada ou única capaz de atestar a celebração da avença Além disso é fato notório que o contrato de seguro é celebrado na prática entre corretora e segurado de modo que a seguradora não manifesta expressamente sua aceitação quanto à proposta apenas a recusa ou emite a apólice do seguro enviandoa ao contratante juntamente com as chamadas condições gerais do seguro STJ REsp 1306364SP Rel Min Luis Felipe Salomão j 20032014 publicado no seu Informativo n 537 a b c A apólice é o instrumento do contrato de seguro contendo as regras gerais do negócio celebrado e devendo a sua emissão ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco art 759 do CC Já o bilhete constitui um instrumento simplificado do negócio pelo qual se pode contratar o seguro DINIZ Maria Helena Código 2005 p 613 Nos termos do art 760 do Código Civil em vigor a apólice ou o bilhete de seguro podem ser nominativos à ordem ou ao portador e mencionarão os riscos assumidos o início e o fim de sua validade o limite da garantia e o prêmio devido e quando for o caso o nome do segurado e o do beneficiário Vejamos as suas características Apólice ou bilhete nominativo mencionam o nome do segurador do segurado de representante do último ou de terceiro beneficiário sendo transmissíveis por meio de cessão civil ou mesmo por alienação Apólice ou bilhete à ordem são transmissíveis por endosso em preto datado e assinado pelo endossante e o endossatário conforme art 785 2º do CC Apólice ou bilhete ao portador são transmissíveis por tradição simples ao detentor da apólice não sendo admitidas em alguns casos como no seguro de vida art 760 parágrafo único do CC O art 761 do CC2002 bem como os arts 78 e segs do Decretolei 20631940 tratam do cosseguro quando os riscos de um seguro direto são assumidos por várias seguradoras Em casos tais a apólice indicará a seguradora que administrará o contrato e representará os demais para todos os seus efeitos denominada seguradora líder O cosseguro não se confunde com o resseguro hipótese em que uma seguradora contrata outra seguradora resseguradora temendo os riscos do contrato anterior aplicandose as mesmas regras previstas para o contrato regular O Código Civil veda expressamente o golpe do seguro ao prever que nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado do beneficiário ou de representante de um ou de outro art 762 do CC O vício atinge a validade do contrato sendo caso de nulidade textual art 166 inc VI do CC Essa nulidade vicia todo o ato não podendo ser invocado o princípio da conservação contratual em hipótese alguma Em um Código Civil que privilegia a boafé objetiva não poderia ser diferente De toda sorte insta anotar na esteira da melhor jurisprudência que não se pode presumir a máfé do segurado principalmente quando for ele um consumidor Em outras palavras a fraude praticada pelo segurado deve ser devidamente comprovada Nessa linha de pensamento do Tribunal Fluminense Seguro de automóvel Veículo roubado Alegação infundada de fraude Golpe do seguro Pela seguradora Recusa do pagamento Indenização Lei nº 80781990 Aplicação A responsabilidade do segurador é objetiva fundada no risco contratual e em razão das peculiaridades do contrato de seguro o fato do segurado só pode ser invocado como excludente da responsabilidade do segurador quando se tratar de dolo ou máfé O segurado só perde o direito à indenização se efetivamente houver agido com fraude devidamente comprovada No caso o Autor foi vítima de assalto a mão armada e temeroso só compareceu à Delegacia Policial seis dias após a ocorrência Tal fato por si só não dá ensejo a perda do direito à indenização Provada a ocorrência do sinistro não pode o segurador eximirse dos riscos assumidos no contrato mediante alegações que não provam eficazmente a ocorrência de fraude ou algum ato ilícito capaz de ilidir o pagamento do prêmio por descumprimento contratual TJRJ Apelação Cível 200500144242 2ª Câmara Cível Rel Des Elisabete Filizzola j 18012006 Por outra via entendendo pela presença do golpe do seguro interessante ementa do Superior Tribunal de Justiça que assim concluiu Reconhecimento pelo Tribunal de origem da prática do chamado golpe do seguro em que o segurado comunica à seguradora o furto de seu veículo quando na realidade este já fora negociado com terceiros que o transportam normalmente para outro país Utilização para este reconhecimento de instrumento contratual redigido em espanhol de compra e venda do veículo segurado firmado e registrado por terceiros no Paraguai quatro dias antes do furto noticiado Rejeição das alegações relativas aos arts 215 do CC02 757 do CC02 389 do CPC e 364 do CPC Como a ausência de tradução do instrumento de compra e venda redigido em espanhol contendo informações simples não comprometeu a sua compreensão pelo juiz e pelas partes possibilidade de interpretação teleológica superandose os óbices formais das regras dos arts 157 do CPC e 224 do CC02 Precedentes específicos deste Superior Tribunal de Justiça A exigência de registro de que trata os arts 129 6º e 148 da Lei 601573 constitui condição para a eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro e não para a sua utilização como meio de prova Inteligência do art 131 do CPC que positiva o princípio do livre convencimento motivado Recurso especial não provido STJ REsp 924992PR 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19052011 DJe 26052011 Pois bem o próximo dispositivo é o que apresenta na opinião deste autor o primeiro problema se confrontado com a proteção do consumidor e com os novos paradigmas contratuais Art 763 Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio se ocorrer o sinistro antes de sua purgação Ora a norma entra em conflito com a tese do adimplemento substancial substantial performance que vinha sendo normalmente aplicada pelos nossos Tribunais inclusive pelo STJ nos casos de pagamento quase integral do prêmio pelo segurado REsp 415971SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 14052002 DJ 24062002 p 302 A questão é muito bem abordada pelo Desembargador Jones Figueirêdo Alves em artigo sobre o tema aqui citado em momento anterior A teoria 2005 p 412 Ensina o doutrinador que posicionouse o STJ no efeito de considerar que a ausência de quitação da última parcela na data do sinistro não autoriza a companhia seguradora dar por extinto o contrato porquanto a segurada havia cumprido substancialmente o contrato ao prover o REsp 76362MT STJ 4ª Turma rel Min Ruy Rosado de Aguiar 11121995 Esse Tribunal Superior aliás chegou a entender que o mero atraso no pagamento de prestação do prêmio do seguro não importa em desfazimento automático do contrato para o que se exige a prévia constituição em mora do contratante pela seguradora mediante interpelação ou o ajuizamento de ação competente STJ REsp 286472ES 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho 19112002 DJU 17022003 p 282 Como se pode perceber a atual redação do dispositivo afasta esses entendimentos jurisprudenciais Filiase integralmente ao Ilustre Desembargador do Tribunal Pernambucano pois o art 763 do CC2002 entra em conflito com a aplicação da referida teoria mais justa e que mantém relação direta com o princípio da função social dos contratos Assim como ele entendemos que o referido dispositivo merece interpretação restritiva diante da teoria do adimplemento substancial Nesse sentido foi aprovado o Enunciado n 371 na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a mora do segurado sendo de escassa importância não autoriza a resolução do contrato por atentar ao princípio da boafé objetiva Esse enunciado pode ser complementado pelo outrora estudado Enunciado n 361 CJFSTJ in verbis O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boafé objetiva balizando a aplicação do art 475 Como foi destacado o último enunciado é de autoria de Jones Figueirêdo Alves e Eduardo Bussata tendo o advogado e professor paranaense obra específica sobre o tema BUSSATTA Eduardo Resolução 2007 Com relação ao art 763 do CC foi ainda aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n 376 que prescreve que Para efeito do art 763 do Código Civil a resolução do contrato depende de prévia interpelação no caso do segurado devedor Em outras palavras a mora do segurado não é automática ou ex re mas ex persona pela necessidade de sua notificação prévia O enunciado adotou propostas do juiz federal fluminense Guilherme Couto de Castro e do advogado e professor Marcos Jorge Catalan O último doutrinador justificou assim a sua proposta O art 763 do CC versa que não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio se ocorrer o sinistro antes de sua purgação e comungando com a interpretação literal da regra em questão estão dentre outros José Augusto Delgado Maria Helena Diniz Silvio Rodrigues Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira Com o merecido respeito tais posturas ortodoxas tutelam apenas os interesses do polo mais forte da relação obrigacional em detrimento dos segurados levam a indagar se seria possível sustentar reflexão diversa com amparo por exemplo no princípio do favor debitoris e na regra que dita que dentre mais de uma alternativa devese permitir que o devedor opte pelo caminho que lhe seja menos oneroso Buscando subsídio na teoria geral dos contratos temse que a regra em questão amparase não nas diretrizes que orientam a resolução mas sobre a exceção do contrato não cumprido regra que dita que nenhuma das partes pode exigir o adimplemento da outra antes de desempenhar a prestação a que se obrigou mecanismo de defesa de natureza meramente dilatória não excluindo a prestação do credor que ainda não recebeu o que lhe é devido apenas e tão somente condicionando sua exequibilidade à condição da prévia execução da contraprestação Há de considerarse que o segurador sempre terá direito ao prêmio ainda que não seja obrigado a desempenhar a prestação que assumiu haja vista que é essencial à sobrevivência da atividade securitária a distribuição dos riscos entre seus clientes e neste contexto os argumentos segundo os quais a ausência de pagamento do prêmio pelo segurado exerceria influência sobre o equilíbrio financeiro da seguradora e desestimularia os devedores a honrarem suas obrigações são falácias que não podem ser consideradas pois basta às seguradoras na ausência de pagamento exigir o desempenho da prestação pelos meios que o sistema põe a sua disposição Neste contexto considerandose ainda que é provável que um credor possa perder o interesse em receber prestação em pecúnia e que tal conduta seria incompatível com o dever lateral de cooperação já sustentamos que o segurado teria direito à purgação da mora mesmo após o sinistro impedindo assim o direito formativo extintivo de resolver o negócio nestas situações outrossim reservandose ao mesmo o direito de invocar o mecanismo da exceção do contrato não cumprido Considerandose que o caso não trata de obrigação com termo essencial ainda que se aceite a tese de que o segurador possa deixar de cumprir sua obrigação com amparo na regra do art 763 do CC seria coerente sustentar que este na medida em que o princípio da boafé objetiva lhe impõe o dever lateral de cooperação deva notificar o segurado para que este possa purgar a mora em prazo razoável como por exemplo ocorre no direito português italiano e espanhol e em terras pátrias como previsto pela Lei 676679 Outra não é a proposta de alteração do art 763 do CC em trâmite na Câmara dos Deputados que pretende dar à regra em comento o seguinte teor não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio se ocorrer o sinistro antes de sua purgação desde que o segurado tenha sido intimado por escrito para tanto e em que pese a modificação sugerida não ser a melhor para resolver o problema apresentado pois não dá a solução jurídica adequada tratando a mora do devedor mais uma vez como inadimplemento e não como fator de suspensão provisória de eficácia da obrigação do segurador é melhor que redação atual Não se pode deixar de comentar que ainda que se admita a possibilidade de aceitarse a incidência da aludida regra à situação apresentada caberá ao segurador buscar o Judiciário para que este desconstitua o negócio pactuado com amparo em condição resolutiva tácita inerente a todos os contratos sinalagmáticos máxima que se impõe com base no art 51 I e V do CDC como já decidiu o STJ ao frisar que é nula a cláusula de cancelamento automático da apólice O que não mais se admite é a manutenção da interpretação literal da regra insculpida no Código Civil exegese esta que obriga os segurados a continuarem se sujeitando à boa vontade das seguradoras que contabilizam lucros astronômicos que ultrapassam no Brasil os 40 bilhões de reais anuais Consignese que o primoroso entendimento constante desse Enunciado n 376 CJFSTJ vinha sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça merecendo destaque os seguintes Agravo regimental Recurso especial Seguro Veículo Negativa de cobertura Atraso no pagamento de prestações Ausência de notificação Não configuração da mora Súmula 83STJ 1 O atraso no pagamento de prestações do prêmio do seguro não determina a resolução automática do contrato de seguro exigindose a prévia constituição em mora do contratante pela seguradora mostrandose indevida a negativa de pagamento da indenização correspondente 2 Incidência da Súmula 83STJ 3 Agravo regimental desprovido STJ AgRg no REsp 1255936PE 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 19022013 DJe 25022013 Seguro de vida Cancelamento Mora Notificação Requisito Mero atraso A Turma decidiu que para a caracterização da mora no pagamento de prestações relativas ao prêmio é preciso antes a interpelação do segurado uma vez que o mero atraso não é suficiente para desconstituir o contrato Não obstante 15 meses de atraso não podem ser qualificados como mero atraso pelo que inexiste o direito à indenização securitária mesmo na falta da notificação da seguradora Precedentes citados REsp 286472ES DJ 1722203 REsp 318408SP DJ 10102005 REsp 316552SP DJ 12042004 REsp 647186MG DJ 14112005 e REsp 278064MS DJ 14042003 STJ REsp 842408RS Rel Min Humberto Gomes de Barros j 16112006 Em complemento a mesma Corte Superior entende como nula por abusividade a cláusula que considera a mora do segurado como automática ou ex re afastando a necessidade de sua notificação prévia Nos termos dos precedentes desta Corte considerase abusiva a cláusula contratual que prevê o cancelamento ou a extinção do contrato de seguro em razão do inadimplemento do prêmio sem a prévia constituição em mora do segurado mediante prévia notificação STJ AgRg no AREsp 292544SP 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 23042013 DJe 27052013 Em maio de 2018 a questão se consolidou na Corte Superior com a edição da Súmula 616 in verbis a indenização securitária é devida quando ausente a comunicação prévia do segurado acerca do atraso no pagamento do prêmio por constituir requisito essencial para a suspensão ou resolução do contrato de seguro Por óbvio é de se concordar integralmente com os três enunciados doutrinários aprovados na IV Jornada de Direito Civil aqui citados e com os julgados mencionados pois propõem a análise do contrato de seguro tendo como pano de fundo os princípios sociais contratuais quais sejam a boafé objetiva e a função social dos contratos A recente sumular do Tribunal da Cidadania sem dúvidas confirma essas afirmações Superado esse ponto prescreve o art 764 do CC que salvo disposição especial o fato de não se ter verificado o risco em previsão do qual se faz o seguro não exime o segurado de pagar o prêmio Esse dispositivo é o que demonstra que o contrato é aleatório não importando a ocorrência ou não do sinistro pois o prêmio em qualquer caso deve ser pago pelo segurado Exemplificando se alguém celebrar um contrato de seguro do automóvel por um ano e se não ocorrer qualquer acidente ou roubo mesmo assim o prêmio a remuneração do seguro deverá ser pago pelo segurado A boafé objetiva deve estar presente em todas as fases do contrato de seguro fase précontratual fase contratual e fase póscontratual Há norma específica nesse sentido Nesse ponto o contrato de seguro é privilegiado pois não há norma semelhante com esta especificidade para os demais contratos Art 765 O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato a mais estrita boafé e veracidade tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes Consignese que o dispositivo consagra expressamente o dever anexo de informar o que não afasta a aplicação dos demais deveres anexos antes estudados Tudo o que foi exposto quanto à boafé objetiva deve ser aplicado ao contrato em questão A quebra dos deveres anexos no contrato seguro gera a violação positiva do contrato e a responsabilização independentemente de culpa daquele que o descumpriu responsabilidade objetiva conforme o Enunciado n 24 CJFSTJ Anotese nesse contexto que o art 46 do CDC prevê que não vinculará o consumidor as cláusulas incompreensíveis e ininteligíveis muito comuns no contrato de seguro impostas pelas seguradoras Imperioso ainda citar a proposta de enunciado apresentada na IV Jornada de Direito Civil pelo jurista Wanderlei de Paula Barreto no sentido de que a boafé objetiva arts 422 e 765 impõe ao segurado especificamente art 766 a obrigação précontratual de declarar sponte propria com exatidão e de maneira completa os dados e circunstâncias de que tenha ou deva ter conhecimento capazes de influir na aceitação da proposta ou na contratação em bases diferentes Exige do segurador por outro lado que adote conduta compatível não contratar ou apresentar contraproposta quando o segurado fornecer informação ou o segurador por qualquer outro meio tomar conhecimento de circunstâncias capazes de influir na contratação contudo deve prestar a garantia se tiver aceitado a proposta desacompanhada das informações que o segurado comprovadamente desconhecia Apesar de o enunciado não ter sido aprovado seu conteúdo é interessante por especificar condutas das partes contratuais guiadas pela boafé Vários são os exemplos na jurisprudência nacional de aplicação da boafé objetiva ao contrato em questão Vejamos alguns casos interessantes Primeiramente entendeu o STJ que a empresa seguradora que nega o pagamento de indenização desrespeita a boafé objetiva diante de uma expectativa gerada Direito do consumidor Contrato de seguro de vida inserido em contrato de plano de saúde Falecimento da segurada Recebimento da quantia acordada Operadora do plano de saúde Legitimidade passiva para a causa Princípio da boafé objetiva Quebra de confiança Os princípios da boafé e da confiança protegem as expectativas do consumidor a respeito do contrato de consumo A operadora de plano de saúde não obstante figurar como estipulante no contrato de seguro de vida inserido no contrato de plano de saúde responde pelo pagamento da quantia acordada para a hipótese de falecimento do segurado se criou no segurado e nos beneficiários do seguro a legítima expectativa de ela operadora ser responsável por esse pagamento STJ REsp 590336SC 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy j 07122004 DJ 21022005 p 175 Também é o momento de lembrar o que dispõe a Súmula 302 do STJ pela qual é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado A súmula além de manter relação com a função social dos contratos está associada à boafé objetiva já que a imposição da cláusula é ato de máfé É muito importante destacar que o mesmo STJ tem entendido que a negativa de internação por parte da seguradora pode gerar danos morais presumidos ao segurado danos in re ipsa diante das inúmeras e graves lesões à personalidade causadas Indenização Dano moral Seguro Saúde Acometido de um tumor cerebral maligno o recorrente viu a seguradora recusarse a custear as despesas de cirurgia de emergência que o extirpou ao fundamento de que tal doença não fora informada na declaração de saúde quando da assinatura da proposta de seguro de assistência à saúde Só conseguiu seu intento em juízo mediante a concessão de antecipação de tutela para o pagamento dos custos médicos e hospitalares decorrentes da cirurgia e o reembolso do que despendido em tratamento quimioterápico Porém pleiteava em sede do especial a indenização por danos morais negada pelo Tribunal a quo A Turma então ao reiterar os precedentes da jurisprudência deste Superior Tribunal deu provimento ao recurso por entender que a recusa indevida à cobertura é sim causa de dano moral pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do segurado já em estado de dor abalo psicológico e saúde debilitada Anotouse não ser necessário demonstrar a existência de tal dano porque esse decorre dos próprios fatos que deram origem à propositura da ação in re ipsa Ao final fixou o valor da indenização devida àquele título em cinquenta mil reais Precedentes citados REsp 657717RJ DJ 12122005 REsp 341528MA DJ 9052005 e REsp 402457RO DJ 5052003 Ag 661853SP DJ 23052005 STJ REsp 880035PR Rel Min Jorge Scartezzini j 21112006 O último julgado segue o entendimento pelo qual a indenização por danos morais tem caráter pedagógico ou mesmo punitivo punitive damages dentro da ideia de desestímulo Além disso a decisão confirma a conclusão constante de enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil proposto pelo presente autor que preconiza O descumprimento de um contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988 Enunciado n 411 Ora um contrato que envolve um desses valores é justamente o contrato de segurosaúde Feito tal esclarecimento destaquese que em outro acórdão o STJ aplicou o dever anexo de evitar o agravamento do próprio prejuízo Enunciado n 169 CJFSTJ relacionado com a boafé objetiva Lucros cessantes Execução de sentença Período a considerar Boafé Seguro Citação do IRB 1 Constando da sentença exequenda que os lucros cessantes devem ser considerados até a data do efetivo pagamento essa data limite deve corresponder à do depósito judicial efetuado pela seguradora sobre a parte incontroversa superior ao valor dos danos emergentes 2 A avaliação do período a considerar para os lucros cessantes deve ser feita de acordo com a boa fé objetiva que impõe ao lesado colaborar lealmente praticando atos que estavam ao seu alcance para evitar a continuidade do prejuízo 3 Depositado o valor suficiente para a reconstrução do prédio onde se localizava a cozinha do restaurante explorado pelo segurado é de se ter que nessa data terminou a contagem dos lucros cessantes ampliado o período de mais 90 dias julgado pela sentença como necessário para as obras 4 A citação do IRB deveria ter sido requerida na contestação da seguradora sendo intempestivo o requerimento feito já no processo de execução da sentença 5 Omissões inexistentes Recurso conhecido em parte e provido STJ REsp 256274SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 26092000 DJ 18122000 p 204 Sucessivamente o STJ estabeleceu a relação direta entre a função social do contrato e a boafé objetiva para concluir que determinada seguradora deveria arcar com o pagamento de indenização em hipótese envolvendo seguro de vida Recurso especial Execução de título extrajudicial Seguro de vida e acidentes pessoais Artigos 1432 1434 e 1435 do Código Civil de 1916 Fundamentação deficiente Incidência da Súmula 284STF Morte de policial Exercício de suas funções legais Indenização Cabimento Ausência de discricionariedade dos agentes policiais de AGIR por força de imposição legal Art 1460 do Código Civil de 1916 Limitações Necessidade de demonstração inequívoca Princípios da boafé objetiva e da função social do contrato Ausência de cláusula contratual que exclua os acidentes in itinere Revisão Vedação Incidência das Súmulas 5 E 7STJ Recurso parcialmente conhecido e nessa extensão improvido II O policial seja militar civil ou federal que falece dentro ou fora do horário de serviço desde que no estrito cumprimento de suas obrigações legais faz jus à indenização securitária III Não há discricionariedade ao agente policial em sua atuação na medida em que se depara com situações aptas à consumação de qualquer espécie de delito Em outras palavras cuidase de dever funcional de agir independentemente de seu horário ou local de trabalho ao contrário dos demais cidadãos realizandose seu mister ainda que fora da escala de serviço ou mesmo em trânsito como na espécie IV As limitações contidas no art 1460 do Código Civil de 1916 devem constar de forma expressa clara e objetiva de modo a se evitar qualquer dúvida em sua aplicação sob pena de inversão em sua interpretação a favor do aderente da forma como determina o art 423 do Código Civil decorrentes da boafé objetiva e da função social do contrato V A recorrente não demonstrou efetivamente a existência de cláusula contratual apta a excluir eventuais acidentes denominados in itinere o que enseja a vedação de exame de tal circunstância por óbice das Súmulas 5 e 7STJ VI Recurso especial conhecido parcialmente e nessa extensão improvido STJ REsp 1192609SP 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 07102010 DJe 21102010 Outro exemplo da jurisprudência superior relativo à incidência da boafé objetiva no contrato de seguro envolve o Enunciado n 543 da VI Jornada de Direito Civil de 2013 que assim se expressa com precisão constitui abuso do direito a modificação acentuada das condições do seguro de vida e de saúde pela seguradora quando da renovação do contrato Conforme as suas precisas justificativas os contratos de seguro de vida e de saúde normalmente são pactuados por longo período de tempo Nesses casos verificamse relações complexas em que muitas vezes os consumidores se tornam clientes cativos de determinado fornecedor Tais situações não podem ser vistas de maneira isolada mas de modo contextualizado com a nova sistemática contratual e com os novos paradigmas principiológicos Tratase de consequência da massificação das relações interpessoais com especial importância nas relações de consumo Parte se da premissa de que a relação contratual deve responder a eventuais mudanças de seu substrato fático ao longo do período contratual É uma aplicação do princípio da boafé objetiva que prevê padrão de comportamento leal entre as partes A contratação em geral ocorre quando o segurado é a inda jovem A renovação anual pode ocorrer por anos às vezes décadas Se em determinado ano de forma abrupta e inesperada a seguradora condicionar a renovação a uma repactuação excessivamente onerosa para o segurado há desrespeito ao dever anexo de cooperação Dessa forma o direito de renovar ou não o contrato é exercido de maneira abusiva em consonância com o disposto no art 187 do Código Civil Não se trata de impedimento ou bloqueio a reajustes mas de definir um padrão justo de reequilíbrio em que os reajustes devam ocorrer de maneira suave e gradual As justificativas do enunciado doutrinário citam que assim vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça com a menção aos seguintes julgados AgRg nos EDcl no Ag 1140960RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 23082011 REsp 1073595MG 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi j 23032011 Na opinião deste autor a função social do contrato em sua eficácia interna igualmente serve para fundamentar o enunciado doutrinário e os julgados em comento tanto no sentido de tutelar a dignidade humana quanto com o fim de conservar ou manter o pacto Também estabelecendo a correlação entre função social do contrato boafé objetiva e dignidade humana consignese preciosa decisão do Tribunal da Cidadania no sentido de reconhecer o direito de cobertura do segurado quanto ao home care mesmo não havendo previsão no contrato Nos termos do acórdão publicado no Informativo n 564 da Corte No caso em que o serviço de home care tratamento domiciliar não constar expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde a operadora ainda assim é obrigada a custeálo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista desde que observados certos requisitos como a indicação do médico assistente a concordância do paciente e a não afetação do equilíbrio contratual como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia supera a despesa diária em hospital Isso porque o serviço de home care constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto serviço este que a propósito não pode sequer ser limitado pela operadora do plano de saúde conforme a Súmula 302 do STJ É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado Além do mais notase que os contratos de planos de saúde além de constituírem negócios jurídicos de consumo estabelecem a sua regulamentação mediante cláusulas contratuais gerais ocorrendo a sua aceitação por simples adesão pelo segurado Por consequência a interpretação dessas cláusulas contratuais segue as regras especiais de interpretação dos contratos de adesão ou dos negócios jurídicos estandardizados como aquela segundo a qual havendo dúvidas imprecisões ou ambiguidades no conteúdo de um negócio jurídico deve se interpretar as suas cláusulas do modo mais favorável ao aderente Nesse sentido ainda que o serviço de home care não conste expressamente no rol de coberturas previstas no contrato do plano de saúde havendo dúvida acerca das estipulações contratuais deve preponderar a interpretação mais favorável ao consumidor como aderente de um contrato de adesão conforme aliás determinam o art 47 do CDC a doutrina e a jurisprudência do STJ em casos análogos ao aqui analisado STJ REsp 1378707RJ Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 26052015 DJe 15062015 Em sede de Tribunais Estaduais o extinto 1º TACSP considerou que a empresa seguradora não pode negar o pagamento da indenização havendo documentação idônea a comprovar o sinistro não cabendo o argumento de que não há documentos demonstrando a entrada regular de veículo importado no País Assim agindo estará desrespeitando a boafé objetiva Seguro Apólice Veículo importado Realização e pagamento do prêmio por dois anos sem condicionar cogitar ou suspender a sua exigibilidade à falta dos documentos da regularização de sua entrada no País Furto e perda do bem Comunicação idônea com os documentos necessários inclusive o boletim de ocorrência policial Recusa fundada na inexistência dos documentos comprovadores do ingresso regular do veículo no País Exigibilidade abusiva que atenta às regras da Lei 8078 de 1990 e à boafé objetiva que é exigida na celebração do contrato de seguro em consonância com o disposto no artigo 1443 do Código Civil Pagamento da indenização pelo valor de mercado Impossibilidade eis que pagou o prêmio pelo valor contratado Cobrança parcialmente procedente Sentença mantida 1º TACSP Apel Cív 1302771 9SP 7ª Câmara Rel Conti Machado Rev Barreto de Moura j 14092004 decisão Negaram provimento vu Em outro julgado o mesmo 1º TACSP entendeu que é abusiva por contrariar a boafé objetiva que consta do CDC a cláusula que exige a anuência da seguradora visando o reembolso de valores pagos para cobrir o prejuízo sofrido pelo segurado Seguro Responsabilidade civil Cobrança pelo segurado de quantia desembolsada em acordo com vítimas de acidente de trânsito Falta de anuência da seguradora exigida pelo contrato Irrelevância ante a relação de consumo existente entre as partes Cláusula que no caso diante das circunstâncias fáticas se apresentava abusiva e ofensiva à boafé objetiva Dever de a seguradora reembolsar o valor reconhecido Recurso provido Declaração de voto vencido 1º TACSP Apel Cív 08454882Dracena 6ª Câmara Rel Coutinho de Arruda Rev Marciano da Fonseca j 06052003 Bons exemplos de aplicação dos princípios da boafé objetiva e da função social dos contratos sempre vêm do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Aqui não poderia ser diferente A ementa a seguir é autoexplicativa e demonstra muito bem a aplicação desses princípios sociais no contrato de seguro Contrato de arrendamento mercantil com cláusula de seguro Furto do veículo arrendado Repasse de valores relativos ao prêmio diretamente à arrendadora Segurado desprovido do uso de um automóvel reserva e sem condições de recompor seu status quo ante Demanda principal lastreada em dois fundamentos obrigação de fazer devolução de valores indevidamente recebidos e indenização por danos morais recomposição da situação anterior Antecipação de tutela para disponibilização de carro reserva enquanto se discute o ato ilícito Concedido Boafé objetiva Função socioeconômica do contrato de leasing vinculado ao contrato de seguro Operação de venda casada entre arrendadora e seguradora do mesmo grupo econômico Cumprimento dos deveres laterais do contrato Agravo provido O agravante ajuizou ação principal de obrigação de fazer cumulada com danos morais em face do cumprimento irregular e deficitário do contrato de seguro vinculado ao contrato de leasing Afirma que seu carro arrendado fora furtado e que a seguradora teria repassado os valores que lhe eram devidos diretamente à arrendadora Pediu tutela antecipada para que a agravada disponibilizasse um carro reserva até que a discussão se tornasse definitiva No caso dos autos o pedido antecipatório disponibilização de automóvel reserva compatibilizase com o objeto do cumprimento da obrigação de fazer e com o objeto do pedido indenizatório previstos na ação principal porquanto a natureza da ação de danos morais é eminentemente reparatóriacompensatória visando fundamentalmente recompor o status quo ante TJRS Apel Cív 70008460024 Porto Alegre 14ª Câmara Cível Rel Juiz Íris Helena Medeiros Nogueira j 27052004 A incidência dos princípios sociais no julgado acima se encontra perfeita inclusive com as repercussões que essa aplicação deve gerar no campo processual Também do mesmo Tribunal do Rio Grande do Sul citese o caso em que uma seguradora não informou o terceiro beneficiário do contrato de seguro que não estaria coberto no caso de separação judicial em relação ao segurado O Tribunal entendeu pelo dever de pagar o valor da indenização Seguro Ação de cobrança Separação judicial e posterior morte do ex marido beneficiário e segurado Pagamento da indenização negado Dever de transparência e de informação pela seguradora não cumprido A ré não agiu de forma transparente com a autora quando não se desincumbiu de informar a ela que no caso de separação judicial dos segurados o benefício suplementar de pagamento da indenização em caso de morte do excônjuge seria cancelado Princípios da transparência e da boafé objetiva art 4º caput e III do CDC Sentença mantida Apelação cível desprovida TJRS 70007902935 Barra do Ribeiro 6ª Câmara Cível Rel Juiz Cacildo de Andrade Xavier j 17112004 Outro Tribunal que também se destaca na aplicação correta desses princípios é o Tribunal de Justiça de Minas Gerais Ilustrando entendeu essa Corte Estadual que não deve a operadora de plano de saúde tratandose de procedimento de urgência e emergência ficar discutindo a interpretação de cláusulas contratuais referentes ao período de carência se nos termos do art 12 inciso V letra c da Lei 96561998 tem o prazo máximo de vinte e quatro horas devendo ao contrário concentrarse nos deveres de cuidado e cooperação oriundos do princípio da boafé objetiva eis que o tratamento de saúde deve ser prestado ao consumidor com lealdade pelo seu parceiro contratual TACMG Apelação Cível 037651712002 UberlândiaSiscon 7ª Câmara Cível Rel Juiz William Silvestrini j 20032003 unânime Superada a análise de alguns julgados por óbvio sem esgotar a matéria é importante lembrar que o antigo Projeto Ricardo Fiuza PL 69602002 atual PL 6992011 pretende alterar o dispositivo aprimorando a sua redação nos seguintes termos Art 765 O segurado e o segurador são obrigados a guardar assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato como em sua execução e fase pós contratual os princípios da probidade e boafé tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes É de se aplaudir a proposta de alteração pois melhor especifica a aplicação do princípio da boafé objetiva em todas as fases contratuais Os dispositivos a seguir comentados por igual mantêm relação com o princípio da boafé objetiva trazendo deveres contratuais que decorrem desse regramento básico Não há qualquer conflito com o CDC mas muito ao contrário os comandos legais a seguir estão em sintonia com a boafé objetiva que deve existir na ótica consumerista art 4º III da Lei 80781990 De início preconiza o art 766 do CC2002 que Se o segurado por si ou por seu representante fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio perderá o direito à garantia além de ficar obrigado ao prêmio vencido Parágrafo único Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de máfé do segurado o segurador terá direito a resolver o contrato ou a cobrar mesmo após o sinistro a diferença do prêmio O dispositivo em questão equivale ao art 1444 do CC1916 com corriqueira aplicação por nossos Tribunais A título de exemplo nossa jurisprudência entende que constitui violação a esse dever o fato de o segurado não informar uma doença preexistente e celebrar o contrato de segurosaúde para se ver coberto Por lógico há desrespeito ao dever anexo de informar e à boafé objetiva Nesse sentido Ação de indenização Seguro individual de vida e invalidez Prévia ciência da moléstia pelo segurado Caracterização pela perícia judicial Omissão da informação Ofensa ao princípio da boafé objetiva Doença preexistente Risco não coberto Perda do direito ao seguro Se a prova demonstra que o segurado contratou o seguro de vida e invalidez um dia depois de ter em mãos o resultado de exame laboratorial que confirmara ser portador de moléstia grave a omissão desse fato na proposta de seguro implica ofensa à boafé objetiva que deve fundamentar o pacto e importa na perda do direito à indenização art 1444 CC1916 Provado que a doença incapacitante preexistia à celebração do contrato de seguro cuja apólice excluiu expressamente esse risco incabível o pagamento da indenização ainda que o segurado desconhecesse ser portador daquele mal Recurso não provido TACMG Apel Cív 036816212002 Comarca BarbacenaSiscon 2ª Câmara Cível Rel Juiz Edgard Penna Amorim j 24062003 Dados Publ Não publicado Decisão Unânime Relativamente ao tema foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça o Enunciado n 372 pelo qual em caso de negativa de cobertura securitária por doença preexistente cabe à seguradora comprovar que o segurado tinha conhecimento inequívoco daquela Isso porque a boafé objetiva do segurado consumidor é presumida diante do que consta do art 4º inc III do CDC Assim sendo não se pode entender pela máfé do segurado Esse entendimento vem sendo aplicado amplamente pela jurisprudência do STJ Agravo no agravo de instrumento Contrato de seguro Cobertura de doenças preexistentes dever do ente segurador Máfé do segurado Necessidade de comprovação Julgamento antecipado da lide com indeferimento de produção de provas desprovimento da pretensão justamente pela ausência de comprovação do fato constitutivo do direito Impossibilidade STJ AgRg no Ag 1138740SC 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 09062009 DJe 18062009 Direito civil Recurso especial Agravo no agravo de instrumento Doença preexistente Não demonstração de máfé do segurado Necessidade de prévio exame médico ou prova da efetiva máfé do segurado Súmula 83STJ Súmula 7STJ Dano moral Dissídio não comprovado Nos termos da jurisprudência dominante deste Tribunal a doença preexistente pode ser oposta pela seguradora ao segurado apenas se houver prévio exame médico ou prova inequívoca da máfé do segurado Agravo não provido STJ AgRg no Ag 818443RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 1º032007 DJ 19032007 p 343 Pacificando a questão em abril de 2018 a Corte Superior editou a sua Súmula 609 com o seguinte teor que tem o total apoio doutrinário deste autor a recusa de cobertura securitária sob a alegação de doença preexistente é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de máfé do segurado A sumular representa uma grande vitória da boafé objetiva tutelando os segurados consumidores No seguro à conta de outrem o segurador pode opor ao segurado quaisquer defesas que tenha contra o estipulante por descumprimento das normas de conclusão do contrato ou de pagamento do prêmio art 767 do CC Em outras palavras havendo estipulação em favor de terceiro beneficiário nos termos dos arts 436 a 438 do próprio Código Civil de 2002 a seguradora poderá utilizarse de qualquer defesa que tinha contra o segurado em face deste terceiro A regra em questão constitui uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais pois a seguradora poderá discutir o negócio jurídico com quem não é parte do contrato O contrato acaba produzindo efeitos externos A boafé objetiva é flagrante no art 768 do CC que traz regra pela qual o segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato Relativamente ao comando legal prescreve o Enunciado n 374 CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil que no contrato de seguro o juiz deve proceder com equidade atentando às circunstâncias reais e não a probabilidades infundadas quanto à agravação dos riscos A equidade representa o próprio senso de Justiça e constitui fonte do Direito Civil em um Código baseado em cláusulas gerais O que o enunciado doutrinário quer dizer é que não se pode presumir a máfé do segurado principalmente se o contrato for de consumo pois nesse caso a boafé do consumidor é que deve ser presumida art 4º III do CDC A título de exemplo vigente um contrato de seguro de vida não se pode presumir que o segurado falecido tenha agravado intencionalmente os riscos pelo fato de ter ido a uma festa em lugar perigoso onde acabou sendo vítima de um homicídio o que supostamente afastaria o dever da seguradora de pagar a indenização Tema dos mais controversos se refere à embriaguez do segurado havendo acidente de trânsito A dúvida que surge é se essa embriaguez por si só afasta o dever da seguradora pagar a indenização Os julgados sempre se alternaram no Superior Tribunal de Justiça com uma e outra posição Entendendo pelo pagamento do seguro destaquese Civil Acidente de trânsito Beneficiário de seguro Motorista alcoolizado Situação que não exclui o pagamento da indenização contratada Risco inerente à atividade CC art 768 I Para a configuração da hipótese de exclusão da cobertura securitária prevista no art 768 do Código Civil vigente não basta a identificação de que o motorista segurado se achava alcoolizado mas que o estado mórbido constituiu elemento essencial para a ocorrência do sinistro prova que a ré cuja atividade é precisamente a cobertura de eventos incertos não logrou fazer II Precedentes do STJ III Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 1012490PR 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 25032008 DJe 28042008 Porém em sentido contrário do mesmo Tribunal Superior Civil Seguro de vida Embriaguez A cláusula do contrato de seguro de vida que exclui da cobertura do sinistro o condutor de veículo automotor em estado de embriaguez não é abusiva que o risco nesse caso é agravado resulta do senso comum retratado no dito se beber não dirija se dirigir não beba Recurso especial não conhecido STJ REsp 973725SP 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 26082008 DJe 15092008 Mais recentemente entre 2016 e 2017 a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça passou a fazer uma separação da análise da embriaguez do segurado nos casos de seguro de automóvel e de seguro de vida A posição firmada foi no sentido de ser a embriaguez fator de agravamento de risco no primeiro caso a afastar o pagamento da indenização dedução diversa na hipótese de seguro de vida Nessa linha conforme impactante ementa da Corte merece destaque A direção do veículo por um condutor alcoolizado já representa agravamento essencial do risco avençado sendo lícita a cláusula do contrato de seguro de automóvel que preveja nessa situação a exclusão da cobertura securitária A bebida alcoólica é capaz de alterar as condições físicas e psíquicas do motorista que combalido por sua influência acaba por aumentar a probabilidade de produção de acidentes e danos no trânsito Comprovação científica e estatística O seguro de automóvel não pode servir de estímulo para a assunção de riscos imoderados que muitas vezes beiram o abuso de direito a exemplo da embriaguez ao volante A função social desse tipo contratual tornao instrumento de valorização da segurança viária colocandoo em posição de harmonia com as leis penais e administrativas que criaram ilícitos justamente para proteger a incolumidade pública no trânsito O segurado deve se portar como se não houvesse seguro em relação ao interesse segurado princípio do absenteísmo isto é deve absterse de tudo que possa incrementar de forma desarrazoada o risco contratual sobretudo se confiar o automóvel a outrem sob pena de haver no Direito Securitário salvoconduto para terceiros que queiram dirigir embriagados o que feriria a função social do contrato de seguro por estimular comportamentos danosos à sociedade Sob o prisma da boafé é possível concluir que o segurado quando ingere bebida alcoólica e assume a direção do veículo ou emprestao a alguém desidioso que irá por exemplo embriagarse culpa in eligendo ou in vigilando frustra a justa expectativa das partes contratantes na execução do seguro pois rompese com os deveres anexos do contrato como os de fidelidade e de cooperação STJ REsp 1485717SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 22112016 DJe 14122016 publicado no seu Informativo n 594 As razões do decisum são fortes estando baseadas na função social do contrato de seguro e nos deveres anexos da boafé objetiva Entretanto no caso de seguro de vida a solução deve ser diferente segundo o Tribunal Superior uma vez que no contrato de seguro de vida ocorrendo o sinistro morte do segurado e inexistente a máfé dele a exemplo da sonegação de informações sobre eventual estado de saúde precário doenças preexistentes quando do preenchimento do questionário de risco ou o suicídio no prazo de carência a indenização securitária deve ser paga ao beneficiário visto que a cobertura neste ramo é ampla No seguro de vida é vedada a exclusão de cobertura na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas Carta Circular SUSEPDETECGAB nº 082007 As cláusulas restritivas do dever de indenizar no contrato de seguro de vida são mais raras visto que não podem esvaziar a finalidade do contrato sendo da essência do seguro de vida um permanente e contínuo agravamento do risco segurado STJ REsp 1665701RS 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 09052017 DJe 31052017 Pontuese em complemento que em 2018 pacificouse na Segunda Seção da Corte a conclusão pela nulidade absoluta da cláusula que afasta a indenização por embriaguez do segurado na condução de automóvel havendo seguro de vida Vejamos a ementa desse importante acórdão Embargos de divergência em recurso especial Ação de cobrança de seguro de vida proposta por familiares beneficiários da cobertura Acidente de trânsito Morte do condutor segurado Negativa de cobertura pela seguradora Alegação de agravamento de risco Ingestão de bebida alcoólica Embriaguez do segurado Relevância relativa Orientação contida na Carta Circular SUSEPDETECGAB nº 082007 Precedentes Embargos de divergência providos 1 Sob a vigência do Código Civil de 1916 à época dos fatos a jurisprudência desta Corte e a do egrégio Supremo Tribunal Federal foi consolidada no sentido de que o seguro de vida cobre até mesmo os casos de suicídio desde que não tenha havido premeditação Súmulas 61STJ e 105STF 2 Já em consonância com o novel Código Civil a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento para preconizar que o legislador estabeleceu critério objetivo para regular a matéria tornando irrelevante a discussão a respeito da premeditação da morte e que assim a seguradora não está obrigada a indenizar apenas o suicídio ocorrido dentro dos dois primeiros anos do contrato AgRg nos EDcl nos EREsp 1076942PR Rel p acórdão Ministro João Otávio de Noronha 3 Com mais razão a cobertura do contrato de seguro de vida deve abranger os casos de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas ressalvado o suicídio ocorrido dentro dos dois primeiros anos do contrato 4 Orientação da Superintendência de Seguros Privados na Carta Circular SUSEPDETECGAB nº 082007 1 Nos Seguros de Pessoas e Seguro de Danos é vedada a exclusão de cobertura na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas 2 Excepcionalmente nos Seguros de Danos cujo bem segurado seja um veículo é admitida a exclusão de cobertura para danos ocorridos quando verificado que o veículo segurado foi conduzido por pessoa embriagada ou drogada desde que a seguradora comprove que o sinistro ocorreu devido ao estado de embriaguez do condutor Precedentes REsp 1665701RS Rel Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Terceira Turma e AgInt no AREsp 1081746SC Rel Ministro Raul Araújo Quarta Turma 5 Embargos de divergência providos STJ EREsp 973725SP 2ª Seção Rel Min Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região j 25042018 DJe 02052018 Apesar de o último julgado trazer em parte a solução mais recente da Terceira Turma ao admitir a cláusula de exclusão da responsabilidade por embriaguez no seguro de automóvel entendo que não se pode atribuir ao segurado pelo simples fato da embriaguez a intenção de agravar o risco o que seria presumir de forma exagerada a máfé mesmo no seguro de automóvel Assim o primeiro julgado aqui destacado REsp 1012490PR traz a melhor conclusão até porque está mais bem sintonizado com a própria natureza do contrato de seguro que visa a cobrir riscos do cotidiano No caso do seguro de vida na linha dos mais recentes arestos de fato não se pode presumir que a simples ingestão de bebida alcoólica é fator de agravamento de risco para a morte do segurado Ainda ilustrando sobre o agravamento do risco anotese que o STJ editou em 2010 a Súmula 465 prevendo que ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação Por fim quanto às concretizações sobre o debate a respeito do agravamento intencional do risco cabe trazer a lume aresto do mesmo Tribunal da Cidadania do ano de 2014 segundo o qual caso a sociedade empresária segurada de forma negligente deixe de evitar que empregado não habilitado dirija o veículo objeto do seguro ocorrerá a exclusão do dever de indenizar se demonstrado que a falta de habilitação importou em incremento do risco Isso porque à vista dos princípios da eticidade da boafé e da proteção da confiança o agravamento do risco decorrente da culpa in vigilando da sociedade empresária segurada ao não evitar que empregado não habilitado se apossasse do veículo tem como consequência a exclusão da cobertura art 768 do CC haja vista que o apossamento proveio de culpa grave do segurado O agravamento intencional do risco por ser excludente do dever de indenizar do segurador deve ser interpretado restritivamente notadamente em face da presunção de que as partes comportamse de boafé nos negócios jurídicos por elas celebrados Por essa razão entendese que o agravamento do risco exige prova concreta de que o segurado contribuiu para sua consumação Assim é imprescindível a demonstração de que a falta de habilitação de fato importou em incremento do risco Entretanto o afastamento do direito à cobertura securitária deve derivar da conduta do próprio segurado não podendo o direito à indenização ser ilidido por força de ação atribuída exclusivamente a terceiro Desse modo competia à empresa segurada velar para que o veículo fosse guiado tão somente por pessoa devidamente habilitada STJ REsp 1412816SC Rel Min Nancy Andrighi j 15052014 publicado no seu Informativo n 542 Destaquese o comentário de Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado no sentido de o art 768 do Código Civil consagrar o princípio do absenteísmo regramento atributivo do direito securitário com incidência a todas as espécies contratuais do seguro ao afirmar Por este princípio o segurado tem o dever jurídico de absterse de todo e qualquer ato que possa agravar os riscos A violação desse princípio implica inexoravelmente na perda ao direito à indenização securitária do que decorre como sanção civil legalmente prevista Semelhante sanção está prevista no artigo seguinte para as hipóteses de omissão dolosa que trata no particular dos incidentes agravadores do risco que não dizem respeito por óbvio a atos do próprio segurado Código 2005 p 340 O dispositivo seguinte referenciado pelos doutrinadores é o art 769 do CC que traz contido o dever de informar como corolário da boafé objetiva Art 769 O segurado é obrigado a comunicar ao segurador logo que saiba todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto sob pena de perder o direito à garantia se provar que silenciou de máfé 1º O segurador desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado poderá darlhe ciência por escrito de sua decisão de resolver o contrato 2º A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio Anotese contudo que havendo dúvidas tais regras deverão ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor art 47 do CDC ou ao aderente art 423 do CC na grande maioria das vezes o segurado Nesse sentido aliás o Enunciado n 585 aprovado na VII Jornada de Direito Civil de setembro 2015 pela qual impõe se o pagamento do seguro mesmo diante de condutas omissões ou declarações ambíguas do segurado que não guardem relação com o sinistro Como exemplo de aplicação das regras citadas e dessa correta interpretação transcrevese o seguinte julgado do extinto TACMG fazendo referência a outros Ação de cobrança Seguro Veículo Perda total Acidente de trânsito Culpa grave Dolo Agravamento dos riscos Ausência de prova Estipulante Legitimidade ativa Princípio da boafé objetiva Dever de informar Inobservância Não há que se falar em ilegitimidade ativa se consta da apólice que o autor é o beneficiário do seguro e portanto responsável legal pelo veículo sendo irrelevante que o bem segurado esteja alienado fiduciariamente Não comprovada a culpa ou o dolo na ocorrência do sinistro nem verificada a agravação do risco pelo segurado incabível a exclusão da responsabilidade contratual da seguradora quanto aos danos sofridos pelo veículo Os princípios da transparência e da boafé objetiva prevalecem nas relações contratuais mormente quando a relação jurídica estabelecida é tipicamente de consumo TACMG Apel Cív 043985962003 Comarca Belo HorizonteSiscon 6ª Câm Cível Rel Juíza Heloísa Combat j 16092004 Dados Publ MG 09112004 Texto adaptado Decisão Unânime Indexação Indenização securitária Corretora Alienação fiduciária Beneficiário da apólice Princípio da transparência Cláusula restritiva de direitos Observações AC 2883478 TAMG Rel Juiz Geraldo Augusto j 07101999 AC 3926265 TAMG Rel Juiz Valdez Leite Machado j 08052003 AC 3815814 TAMG Rel Juiz Beatriz Pinheiro Cairos j 19122002 Outro comentário importante que deve ser feito quanto ao dispositivo por último transcrito referese às previsões dos seus parágrafos Isso porque a lei menciona as expressões resolver e resolução quando o certo seria falar em resilir e resilição no caso uma resilição unilateral nos termos do art 473 do CC conforme entende parte respeitável da doutrina por todos TREPAT CASES José Maria Código 2003 p 243 Isso porque se trata de um direito potestativo que tem o segurador no caso de agravamento do risco Contudo se imaginarse que o agravamento do risco é caso de descumprimento contratual realmente a hipótese é de resolução Lembramos ademais que o credor tem o dever de evitar o agravamento das consequências do sinistro duty to mitigate the loss Enunciado n 169 CJFSTJ Concluindo a questão parece ser controversa apesar do nosso entendimento de que se trata de hipótese de resilição Por outra via salvo disposição em contrário a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado Todavia se a redução do risco for considerável o segurado poderá exigir a revisão do prêmio ou a resolução do contrato art 770 do CC Esse dispositivo mantém relação direta com os efeitos internos da função social dos contratos Enunciado n 360 CJFSTJ possibilitando a revisão ou a resolução do contrato por simples onerosidade excessiva ao segurado Na sua parte final o comando legal parece dialogar com o art 6º V do CDC que adota a teoria da base objetiva do negócio jurídico desenvolvida por Karl Larenz Assim não é exigido um fato imprevisível eou extraordinário para essa revisão ou resolução como o fazem os arts 317 e 478 do CC revisão por imprevisibilidade somada à onerosidade excessiva em decorrência de um fato superveniente A regra é a da não redução do valor do prêmio ou princípio da irredutibilidade do pretium periculi contribuição para o princípio da indivisibilidade do prêmio ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código 2005 p 341 Mas de acordo com o caso concreto presente a situação de injustiça contratual justificase a revisão do valor pago pelo segurado A redução do risco considerável a motivar a revisão ou resolução constitui uma cláusula geral a ser preenchida pelo aplicador do direito caso a caso Sob pena de perder o direito à indenização o segurado informará o sinistro ao segurador logo que souber e tomará as providências imediatas para minorarlhe as consequências Essa é a regra do art 771 do CC que ao mesmo tempo em que traz o dever de informar do segurado consagra mais uma vez o dever de mitigação da perda por parte do credor duty to mitigate the loss relacionado com a boafé objetiva O próprio dispositivo determina a consequência do desrespeito a esse dever qual seja a perda pelo segurado do direito à indenização devida não importando se pagou o prêmio de forma integral Cumprindo o segurado com esse dever correrão por conta do segurador até o limite fixado no contrato as despesas de salvamento consequentes ao sinistro art 771 parágrafo único do CC A título de exemplo sendo gastos valores para apagar incêndio que atinge uma casa segurada imediatamente avisado o sinistro pelo segurado o segurador dever arcar com tais despesas Tais valores portanto são implícitos ao contrato integrando o risco do negócio Trazendo interessante análise da última norma recente aresto do Superior Tribunal de Justiça afastou a incidência da penalidade nela prevista pelo fato de o segurado sofrer ameaças de criminoso que roubava o seu veículo não tendo condições de atender ao conteúdo do preceito comunicando o fato à seguradora Nos termos do acórdão fatos relevantes impediram o segurado de promover a imediata comunicação de sinistro temor real de represálias em razão de ameaças de morte feitas pelo criminoso quando da subtração do bem à mão armada no interior da residência da própria vítima Assim não poderia ser exigido comportamento diverso que poderia lhe causar efeitos lesivos ou a outrem o que afasta a aplicação da drástica pena de perda do direito à indenização especialmente considerando a presença da boafé objetiva princípiochave que permeia todas as relações contratuais incluídas as de natureza securitária STJ REsp 1546178SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 13092016 DJe 19092016 O julgamento também está fundado no art 421 do Código Civil que trata da função social do contrato Ensina José Maria Trepat Cases que a pontualidade é um dos requisitos para o cumprimento perfeito do contrato de seguro O prazo para a seguradora indenizar o segurado em caso de sinistro será de 10 até 30 dias após a apresentação de toda a documentação necessária variando o prazo em decorrência do objeto do contrato de seguro Código 2003 p 249 Havendo mora do segurador em pagar o sinistro incidirá atualização monetária sobre a indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos sem prejuízo dos juros moratórios art 772 do CC Quanto aos juros moratórios legais mais uma vez será aplicado o art 406 do Código em vigor 1 ao mês conforme o Enunciado n 20 CJFSTJ Sem prejuízo disso havendo mora a seguradora passará a responder por caso fortuito e força maior nos termos do art 399 do CC A mora do segurador também gera o dever de indenizar os danos sofridos inclusive os danos morais STJ REsp 821506RJ 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 07122006 DJ 26022007 p 588 Além desse caso de máfé do segurador que não paga a indenização prevê o art 773 do Código Privado outra hipótese Segundo esse dispositivo o segurador que ao tempo do contrato sabia que estava superado o risco de que o segurado se pretendia cobrir e não obstante expediu a apólice pagará em dobro o prêmio estipulado Ora cessado o risco não pode mais ser cobrado o prêmio pois a álea é elemento essencial do contrato em questão O segurador que emite a apólice age com intuito de enriquecimento sem causa o que justifica o pagamento do valor do prêmio em dobro Como consequência o contrato de seguro deve ser tido como nulo nos termos do art 166 VI do CC havendo fraude à lei imperativa também por lesão à função social do contrato A título de exemplo se está segurada uma determinada mercadoria não sendo o caso do seu transporte para qualquer lugar e se uma seguradora emite a apólice contra a proprietária da coisa estará configurado o ato proibido Citese ainda a emissão de apólice de seguro de vida quando o segurado já faleceu TJSP Apelação 00028736020098260356 Acórdão 5925610 Mirandópolis 26ª Câmara de Direito Privado Rel Des Renato Sartorelli j 23052012 DJESP 05062012 As situações podem ser tipificadas também como prática abusiva nos termos do art 39 III do CDC ou seja envio de produto ou serviço sem solicitação Quanto à cláusula de recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo ou seja a previsão de seu prolongamento nas mesmas condições antes contratadas essa não poderá operar mais de uma vez art 774 do CC Relativamente a esse comando legal novidade trazida pela atual codificação comentam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado Tratase de inovação de severo impacto nas relações securitárias não mais se admitindo as renovações sucessivas e automáticas em face de cláusula que assim disponha salvante uma única renovação Tal previsão está perfeitamente adequada ao previsto no Código de Defesa do Consumidor que proíbe prática semelhante no seu artigo 39 Código 2005 p 342 Mesmo sendo referenciado o art 39 do CDC pelos autores transcritos acreditase que a inserção de cláusula de renovações sucessivas caracteriza a avença como abusiva nos termos do art 51 inc IV da mesma Lei 80781990 Isso porque a referida cláusula contraria a boafé objetiva colocando o seguradoconsumidor em posição de desvantagem Aplicandose o princípio da conservação contratual ao contrato de consumo art 51 2º do CDC devese considerar somente a cláusula como nula aproveitando se todo o restante do contrato Detalhando a nulidade deve atingir somente a renovação sucessiva não a primeira renovação cuja licitude é reconhecida pelo art 774 do CC Procurase preservar ao máximo a autonomia privada diante da função social do contrato Enunciado n 22 CJFSTJ Outra inovação da codificação material de 2002 consta do art 775 do CC segundo o qual Os agentes autorizados do segurador presumemse seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem Pelo comando legal em questão a conduta dos representantes caso dos corretores vincula o segurador incidindo os princípios da boafé objetiva e da função social dos contratos Havendo danos a terceiros causados por corretores a responsabilidade da seguradora por ato do seu representante ou preposto é objetiva desde que comprovada a culpa destes arts 932 inc III e 933 do CC Em complemento a responsabilidade de todos os envolvidos é solidária art 942 parágrafo único do CC assegurado o direito de regresso da seguradora contra o culpado art 934 do CC Para a responsabilidade objetiva e solidária pode também ser invocado o CDC arts 7º parágrafo único e 14 A título de exemplo vale relembrar um caso citado nesta obra de publicidade veiculada pela qual determinada empresa de segurosaúde divulga que não há prazo de carência para internação ou que o serviço prestado traz carência zero Essa informação prestada vincula o prestador de serviços conforme vem entendendo a jurisprudência TJSP Apel Cív 1046334SP 3ª Câm de Direito Privado de julho 2000 Rel Juiz Carlos Stroppa j 1º082000 vu Para fins de oferta em geral inclusive aquela realizada por corretor de seguros e havendo relação de consumo pode ser citado o art 30 da Lei 80781990 pelo qual o meio de oferta vincula o conteúdo do negócio jurídico celebrado Concernente ao pagamento da indenização este deverá ser feito em dinheiro mas as partes poderão convencionar a reposição da coisa por força da autonomia contratual art 776 do CC Exemplificando é possível convencionar em um seguro de dano que o veículo será reposto em um caso de acidente e perda total por outro semelhante de mesmo modelo marca e ano Entretanto assinalese que essa cláusula de reposição não pode trazer situação de injustiça ao aderente ou ao consumidor devendo ser aplicadas as normas que protegem essas partes vulneráveis Ocorrendo o pagamento pela seguradora é possível a sua ação regressiva em face a b c d 163 do culpado pelo evento danoso É o que prevê a Súmula 188 do STF O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano pelo que efetivamente causou até o limite previsto no contrato de seguro O caso é de subrogação legal quanto ao valor pago ao prejudicado nos termos do art 346 III do Código Civil Outra hipótese de subrogação consta do Enunciado n 552 CJFSTJ da VI Jornada de Direito Civil 2013 segundo o qual constituem danos reflexos reparáveis as despesas suportadas pela operadora de plano de saúde decorrentes de complicações de procedimentos por ela não cobertos O direito de regresso é exercido pela seguradora em face dos prestadores de serviços médicohospitalares Encerrando as regras gerais relacionadas com o contrato de seguro prescreve o art 777 do CC em vigor que O disposto no presente Capítulo aplicase no que couber aos seguros regidos por leis próprias José Maria Trepat Cases aponta exemplos de seguros regidos por leis especiais a saber Código 2003 p 257 Lei 96561998 planos de saúde e seguros privados de assistência à saúde Lei 63671976 seguro de acidente do trabalho a cargo do INSS Lei 45181964 seguro social dos economiários funcionários da Caixa Econômica Federal Lei 61941974 sociedades mútuas de seguros sobre a vida e seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre DPVAT Para todos esses casos poderá ser aplicado o Código Civil e havendo relação de consumo também o Código de Defesa do Consumidor diálogo das fontes Superada a análise das regras gerais previstas para o seguro na atual codificação passaremos a estudar as duas modalidades especificadas pelo Código Civil em vigor o seguro de dano e o seguro de pessoas DO SEGURO DE DANO O Código Civil de 2002 a exemplo do seu antecessor traz um tratamento específico para o seguro de dano cujo conteúdo é indenizatório restrita a indenização ao valor de interesse do segurado no momento do sinistro geralmente relacionado com uma coisa TREPAT CASES José Maria Código 2003 p 258 Nesse contrato de seguro de dano a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato sob pena de perder o segurado a garantia e ter de pagar o prêmio art 778 do CC sem prejuízo da imposição de medida penal cabível por falsidade ideológica por exemplo Quanto ao risco do seguro este compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes como por exemplo os estragos ocasionados para evitar o sinistro minorar o dano ou salvar a coisa art 779 do CC Concordase com José Maria Trepat Cases quando o autor afirma que a norma é cogente não admitindo previsão em contrário pelas partes Código 2003 p 260 Desse modo qualquer cláusula que contrarie o que consta do art 779 do CC2002 deve ser tida como nula por entrar em colisão com preceito de ordem pública o que constitui aplicação do princípio da função social dos contratos em sua eficácia interna nulidade de cláusulas antissociais Além disso a respeito dos danos cobertos o Superior Tribunal de Justiça editou em novembro de 2009 a Súmula 402 prevendo que O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais salvo cláusula expressa de exclusão A ementa tem caráter prático indiscutível diante das discussões que sempre estiveram presentes no Poder Judiciário principalmente relacionadas ao seguro de veículos Havendo contrato de seguro de coisas transportadas a vigência da garantia começa no momento em que estas são recebidas pelo transportador e cessa com a sua entrega ao destinatário art 780 do CC A hipótese é de contratos coligados ou de contratos conexos seguro transporte fazendo com que a obrigação da seguradora seja de resultado assim como ocorre no transporte de coisa art 750 do CC Relativamente à indenização a ser recebida pelo segurado prevê o art 781 do CC que essa não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro e em hipótese alguma o limite máximo da garantia fixado na apólice salvo em caso de mora do segurador A título de exemplo alguém celebra um contrato de seguro para proteger um veículo contra roubo furto e avaria Quando da celebração do contrato o veículo novo valia R 5000000 Dois anos após a celebração do contrato quando o veículo vale R 3000000 é roubado sinistro Esse último será o valor devido pela seguradora devendo ser observado o valor de mercado Para tanto é aplicada na prática a Tabela Fipe adotada pelas seguradoras Ressaltese contudo a previsão final do art 781 do CC2002 pela qual a única hipótese em que se admite o pagamento de indenização superior ao valor que consta da apólice é no caso de mora da seguradora Ainda sobre o tema conforme correto julgado publicado no Informativo n 583 do STJ é abusiva a cláusula de contrato de seguro de automóvel que na ocorrência de perda total do veículo estabelece a data do efetivo pagamento liquidação do sinistro como parâmetro do cálculo da indenização securitária a ser paga conforme o valor médio de mercado do bem em vez da data do sinistro Ainda conforme a publicação Nos termos do art 781 do CC a indenização no contrato de seguro possui alguns parâmetros e limites não podendo ultrapassar o valor do bem ou interesse segurado no momento do sinistro nem podendo exceder o limite máximo da garantia fixado na apólice salvo mora do segurador Nesse contexto a Quarta Turma do STJ já decidiu pela legalidade da cláusula dos contratos de seguro que preveja que a seguradora de veículos nos casos de perda total ou de furto do bem indenize o segurado pelo valor de mercado na data do sinistro REsp 1189213GO DJe 2762011 Nesse sentido a Terceira Turma deste Tribunal REsp 1473828RJ Terceira Turma DJe 5112015 também firmou o entendimento de que o princípio indenizatório deve ser aplicado no contrato de seguro de dano asseverando que a indenização deve corresponder ao valor do efetivo prejuízo experimentado pelo segurado no momento do sinistro mesmo em caso de perda total dos bens garantidos Assim é abusiva a cláusula contratual do seguro de automóvel que impõe o cálculo da indenização securitária com base no valor médio de mercado do bem vigente na data de liquidação do sinistro pois onera desproporcionalmente o segurado colocandoo em situação de desvantagem exagerada indo de encontro ao princípio indenitário visto que como cediço os veículos automotores sofrem com o passar do tempo depreciação econômica e quanto maior o lapso entre o sinistro e o dia do efetivo pagamento menor será a recomposição do patrimônio garantido Tratase pois de disposição unilateral e benéfica somente à seguradora a qual poderá também atrasar o dia do pagamento ante os trâmites internos e burocráticos de apuração do sinistro STJ REsp 1546163GO Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 05052016 DJe 16052016 Uma determinada coisa pode ser segurada mais de uma vez Não há óbice legal quanto a isso sendo possível a cumulação de seguros ou seguro duplo Entretanto em casos tais o segurado que pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse e contra o mesmo risco junto à outra seguradora deve previamente comunicar sua intenção por escrito à primeira indicando a soma por que pretende segurarse art 782 do CC Isso para comprovar obediência à regra pela qual o valor do seguro não pode ser superior ao do interesse do segurado sob pena de resolução contratual por descumprimento de dever obrigacional arts 778 e 766 do CC O que a norma jurídica pretende é evitar que alguém utilize o contrato de seguro para enriquecerse sem ter justa causa para tanto o que é proibido pelo art 884 do CC O contrato de seguro não pode ser objeto de golpes ou negócios da China É justamente isso que o art 782 do CC tenta evitar Ilustrando se alguém tem um veículo que vale R 5000000 e quer segurálo contra riscos futuros poderá até celebrar dois contratos de seguro com seguradoras distintas cumulação de seguros desde que o valor das indenizações somadas não supere o valor do bem móvel em questão Havendo cumulação exagerada será caso de resolução do segundo contrato cumulandose as regras dos arts 778 e 766 do CC Somente o primeiro seguro continuará a ter eficácia nesse caso Ao mesmo tempo em que a lei admite a cumulação de seguros nunca superior ao valor da coisa o art 783 do CC autoriza o seguro parcial ou seja o seguro de um interesse por menos do que ele valha Nessa hipótese ocorrendo o sinistro parcial a indenização a ser paga também deverá ser reduzida proporcionalmente por meio do que se denomina cláusula de rateio Vejamos um exemplo prático a fim de também elucidar essa previsão legal alguém celebra um contrato de seguro contra incêndio que possa vir a atingir uma casa um bem imóvel cujo valor é R 10000000 O valor da indenização pactuado é de R 5000000 seguro parcial Em uma noite qualquer ocorre um incêndio o sinistro mas este é rapidamente contido gerando um prejuízo ao segurado de R 1000000 Com a redução proporcional o valor a ser pago pela seguradora é de R 500000 A norma visa a manter o sinalagma obrigacional a base objetiva que forma o negócio jurídico em questão Entretanto o próprio art 783 do CC preconiza ao utilizar a expressão salvo estipulação em contrário que as partes podem convencionar o contrário Essa estipulação pode ser feita tanto para determinar uma redução que lhes convier quanto para afastar a mesma É de se discutir a validade dessas cláusulas se o contrato for de consumo ou de adesão eis que a parte interessada acaba renunciando a um direito que lhe é inerente Por isso essas cláusulas podem ser consideradas nulas por abusividade nos termos do art 51 do CDC contratos de consumo e do art 424 do CC contratos de adesão Quanto à garantia esta não inclui o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada e não declarado pelo segurado quando da celebração do contrato O vício intrínseco também denominado vício próprio ou vício corpóreo é aquele defeito próprio da coisa que não se encontra normalmente em outras da mesma espécie art 784 do CC Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que o vício próprio da coisa constitui excludente do dever de pagar a indenização ao segurado STJ REsp 28118SP 3ª Turma Rel Min Nilson Naves j 30031993 vu A título de exemplo se um carro segurado apresenta sério problema de freio vício de fabricação fazendo com que ocorra o acidente não há que se falar em responsabilidade da seguradora A responsabilidade na verdade é dos fornecedores fabricante e comerciante quanto ao fato e ao vício do produto arts 12 13 18 e 19 do CDC Em regra o contrato de seguro de dano não é personalíssimo admitindose a transferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado art 785 O segurado pode assim ceder o contrato a outrem sem sequer a necessidade de autorização da seguradora Porém é possível a cláusula proibitiva de cessão Como exemplo dessa transmissão citese o caso de venda de um veículo segurado transferindose o seguro ao novo proprietário TJMG Acórdão 10145052783381001 Juiz de Fora 12ª Câmara Cível Rel Des Nilo Lacerda j 02052007 DJMG 12052007 Sendo o instrumento contratual nominativo a transferência só produz efeitos em relação ao segurador mediante aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cessionário art 785 1º do CC O efeito é similar à cessão de crédito devendo ser notificado o cedido segurador A ilustrar conforme aresto do Tribunal Gaúcho o art 785 parágrafo primeiro do Código Civil é claro em condicionar a transferência do contrato de seguro a terceiro à comunicação ao segurador mediante aviso escrito fato que não ocorreu Inexiste portanto obrigação legal ou contratual de as rés responderem por eventuais prejuízos decorrentes do sinistro narrado na inicial Sentença mantida TJRS Apelação Cível 70030281448 Porto Alegre 5ª Câmara Cível Rel Des Romeu Marques Ribeiro Filho j 18082010 DJERS 26082010 Por outro lado conforme demonstrado a apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário art 785 2º do CC O endosso em preto também denominado endosso completo pleno ou nominativo é justamente aquele em que o endossante menciona expressamente quem é o endossatário o beneficiário da transferência do negócio DINIZ Maria Helena Dicionário 2005 p 383 Conforme já previa a outrora citada Súmula 188 do STF sendo paga a indenização o segurador subrogase nos limites do valor respectivo nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano Essa é a regra constante do art 786 do CC em vigor que traz hipótese de subrogação legal Ressaltese que essa regra não se aplica ao seguro de pessoas por força do disposto no art 800 do CC que diz Nos seguros de pessoas o segurador não pode subrogarse nos direitos e ações do segurado ou do beneficiário contra o causador do sinistro Em relação ao seguro de coisas merece destaque o disposto no art 786 1º do CC segundo o qual Salvo dolo a subrogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado seus descendentes ou ascendentes consanguíneos ou afins Duas outras súmulas do STF também tratam da subrogação mencionada pelo art 786 do CC De acordo com a Súmula 151 prescreve em um ano a ação do segurador subrogado para haver a indenização por extravio ou perda de carga transportada em navio A Súmula 257 por sua vez estabelece que são cabíveis honorários de advogado na ação regressiva do segurador contra o causador do dano Estas súmulas ainda são aplicadas pelos demais Tribunais não tendo sido afastadas pelo Código Civil de 2002 Como exceção à regra prevista no art 786 do CC o seu 1º determina que a sub rogação não terá lugar se o dano tiver sido causado pelo cônjuge do segurado seus descendentes ou ascendentes consanguíneos ou afins Porém a subrogação terá eficácia se o evento foi causado de forma dolosa por essas pessoas Ainda quanto à subrogação a lei aponta ser ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga em prejuízo do segurador esse direito de regresso art 786 2º do CC A título de exemplo não terá eficácia qualquer contrato celebrado entre segurado e causador do dano afastando a mencionada subrogação legal Conforme se extrai de recente aresto superior publicado no Informativo n 591 do STJ dada a importância social do contrato de seguro as normas insertas no art 786 caput e 2º do CC2002 ao assegurarem a subrogação do segurador nos direitos que competirem ao segurado contra o autor do dano independentemente da vontade daquele revestem se de caráter público não havendo como um ato negocial do segurado excluir a prerrogativa outorgada por lei ao segurador REsp 1533886DF 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15092016 DJe 30092016 O seguro de responsabilidade civil é uma importante modalidade de seguro de dano art 787 do CC Por meio desse contrato a seguradora comprometese a cobrir os danos causados pelo segurado a terceiro nos termos dos arts 186 e 187 do Código Civil Consignese que conforme o art 927 caput do CC a responsabilidade civil está amparada tanto no ato ilícito quanto no abuso de direito sendo comum quando se debate o seguro de responsabilidade civil falar em socialização dos riscos Nesse campo pode ser citado o seguro contra danos ambientais cuja existência prática vem sendo reivindicada por aqueles que atuam nessa área específica Algumas regras devem ser observadas para o contrato em questão seguro de responsabilidade civil De início diante do dever de informar decorrente da boafé objetiva tão logo saiba o segurado das consequências de ato seu suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia comunicará o fato ao segurador art 787 1º do CC O desrespeito a esse dever é motivo para o não pagamento da indenização por descumprimento contratual Além disso o Código Civil expressa que é proibido ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação bem como transigir com o terceiro prejudicado ou indenizálo diretamente sem a anuência expressa do segurador art 787 2º do CC Realmente o último dispositivo tem redação complicada no que tange à prática contratual Primeiro porque afasta a possibilidade de o segurado reconhecer a existência de culpa o que é um direito personalíssimo inafastável e intransmissível nos termos do art 11 do CC e do art 1º III da CF1988 Parece que foi mais um descuido do legislador ao prever que esse reconhecimento depende da seguradora Outro problema referese ao poder de transigir o que é um direito inerente ao segurado Sendo o contrato de adesão ou de consumo há como afastar essa regra pois a parte contratual está renunciando a um direito que lhe é inerente havendo infringência ao princípio da função social dos contratos em casos tais art 421 do CC princípio este fundamentado na função social da propriedade art 5º incs XXII e XXIII da CF1988 A mesma tese vale para a indenização direta paga pelo segurado ao ofendido Tratase do mesmo modo de um direito pessoal do segurado e que não pode ser afastado Aliás como fica o direito da outra parte prejudicada pelo evento danoso e que tem o direito à indenização diante do princípio da reparação integral de danos A seguradora pode obstar o pagamento da vítima incluindo os casos de danos morais por lesão a direito da personalidade Para o presente autor ambas as respostas devem ser negativas Em suma na opinião deste autor o 2º do art 787 do CC entra em conflito com outros preceitos do próprio Código Civil alguns com fundamento constitucional a afastar a sua aplicação Justamente para diminuir o seu campo de aplicação foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça o Enunciado n 373 segundo o qual Embora sejam defesos pelo 2º do art 787 do Código Civil o reconhecimento da responsabilidade a confissão da ação ou a transação não retiram ao segurado o direito à garantia sendo apenas ineficazes perante a seguradora O autor do enunciado é o desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná Munir Karam Nas conclusões de suas justificativas aponta o magistrado Por esta razão é que o novo Código Civil para prevenir fraudes veda que o segurado a reconheça a sua responsabilidade b confesse a ação ou c transija com o terceiro prejudicado art 787 2º Tratase de norma inovadora e já bastante polêmica Vamos raciocinar Responsável direto perante a vítima é o segurado Deverá ele faltar aos deveres de boafé não reconhecendo sua responsabilidade ou confessando a ação Como impedilo de transacionar com a vítima E se tal ocorrer qual a consequência Entendo que em quaisquer destas hipóteses o segurado não perde a garantia Apenas que este reconhecimento esta confissão ou esta transação não produzirão quaisquer efeitos em relação ao segurador Este autor está filiado integralmente ao teor do enunciado aprovado restringindo a aplicação de mais um dispositivo com redação de relevância social duvidosa No mesmo caminho da VI Jornada de Direito Civil o Enunciado n 546 estabelece que O 2º do art 787 do Código Civil deve ser interpretado em consonância com o art 422 do mesmo diploma legal não obstando o direito à indenização e ao reembolso Confirmando as incidências dos enunciados doutrinários citados o Superior Tribunal de Justiça decidiu em 2014 o seguinte No seguro de responsabilidade civil de veículo não perde o direito à indenização o segurado que de boafé e com probidade realize sem anuência da seguradora transação judicial com a vítima do acidente de trânsito terceiro prejudicado desde que não haja prejuízo efetivo à seguradora De fato o 2º do art 787 do CC disciplina que o segurado no seguro de responsabilidade civil não pode em princípio reconhecer sua responsabilidade transigir ou confessar judicial ou extrajudicialmente sua culpa em favor do lesado a menos que haja prévio e expresso consentimento do ente segurador pois caso contrário perderá o direito à garantia securitária ficando pessoalmente obrigado perante o terceiro sem direito do reembolso do que despender Entretanto como as normas jurídicas não são estanques e sofrem influências mútuas embora sejam defesos o reconhecimento da responsabilidade a confissão da ação ou a transação não retiram do segurado que estiver de boafé e tiver agido com probidade o direito à indenização e ao reembolso sendo os atos apenas ineficazes perante a seguradora Enunciados n 373 e 546 das Jornadas de Direito Civil A vedação do reconhecimento da responsabilidade pelo segurado perante terceiro deve ser interpretada segundo a cláusula geral da boafé objetiva prevista no art 422 do CC de modo que a proibição que lhe foi imposta seja para posturas de máfé ou seja que lesionem interesse da seguradora Assim se não há demonstração de que a transação feita pelo segurado e pela vítima do acidente de trânsito foi abusiva infundada ou desnecessária mas ao contrário for evidente que o sinistro de fato aconteceu e o acordo realizado foi em termos favoráveis tanto ao segurado quanto à seguradora não há razão para erigir a regra do art 787 2º do CC em direito absoluto a afastar o ressarcimento do segurado STJ REsp 1133459RS Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 21082014 Ainda no caso de seguro de responsabilidade civil intentada a ação contra o segurado dará este ciência da lide ao segurador art 787 3º do CC Esta ciência é feita por meio da denunciação da lide nos termos do art 70 inc III do CPC1973 conforme vinha entendendo o Superior Tribunal de Justiça STJ REsp 713115MG 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 21112006 DJ 04122006 p 300 O fundamento para tal denunciação passa a ser o art 125 inc II do CPC2015 sem qualquer alteração quanto à sua viabilidade Todavia essa denunciação da lide era tida como não obrigatória sendo reconhecido anteriormente o direito de regresso contra a seguradora por parte do segurado por meio de ação específica STJ REsp 647186MG 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 01092005 DJ 14112005 p 313 Essa premissa deve ser mantida nos julgamentos exarados na vigência do CPC2015 especialmente pelo fato de o novo art 125 não fazer mais menção à sua obrigatoriedade Ademais pontuese que em 2015 o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n 537 prevendo que em ação de reparação de danos a seguradora denunciada se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor pode ser condenada direta e solidariamente junto com o segurado ao pagamento da indenização devida à vítima nos limites contratados na apólice De toda sorte cabe relembrar que o mesmo Tribunal da Cidadania afastou a possibilidade de ação proposta somente pela vítima diretamente contra a seguradora do culpado conforme a sua também Súmula n 529 No seguro de responsabilidade civil facultativo não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano Por fim quanto ao dispositivo em estudo subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro se o segurador for insolvente art 787 4º do CC Com isso os riscos quanto ao negócio particularmente quanto à celebração do contrato de seguro correm por conta do segurado O que se procura aqui é reparar o dano sofrido pela vítima não importando a insolvência da seguradora Existem seguros de responsabilidade civil que são obrigatórios caso por exemplo do DPVAT seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre Nesses seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado art 788 do CC Prevê a Súmula 257 do STJ que a falta de pagamento do prêmio desse seguro obrigatório não é motivo para a recusa do pagamento da indenização por segurador privado Por certo os fatos geradores são totalmente distintos Assim não há como 164 concordar de forma alguma com outra súmula do STJ a de número 246 pela qual o valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada Em tom crítico podese dizer que as duas súmulas são contraditórias entre si Demandado em ação direta pela vítima do dano o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado nos termos do art 476 do CC sem promover a citação deste para integrar o contraditório art 788 parágrafo único do CC Essa citação também é feita por meio da denunciação da lide art 125 inc II do CPC2015 e art 70 inc III do CPC1973 Tanto isso é verdade que o antigo Projeto Ricardo Fiuza PL 69602002 atual PL 6992011 pretende alterar o art 788 parágrafo único do CC nos seguintes termos Demandado em ação direta pela vítima do dano o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado cabendo a denunciação da lide para o direito de regresso A inovação é louvável pois sepulta qualquer discussão processual que possa surgir quanto ao tema Além disso substituise a expressão citação que não está de acordo com a melhor técnica Superada a análise do seguro de dano seguese ao estudo do seguro de pessoa DO SEGURO DE PESSOA Esse contrato de seguro visa à pessoa humana protegendoa contra riscos de morte comprometimentos da sua saúde incapacidades em geral e acidentes que podem atingila É o caso por exemplo do segurosaúde tratado especificamente pela Lei 96561998 Lei dos Planos de Saúde No Código Civil o contrato de seguro de pessoa está tipificado entre os arts 789 a 802 sem prejuízo da legislação específica Pelo primeiro dispositivo do Código nos seguros de pessoas o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse com o mesmo ou diversos seguradores Por isso é possível a celebração de vários seguros sem qualquer limite quanto ao valor da indenização até porque não há como mensurar o preço da vida de uma pessoa natural No seguro sobre a vida de outros o proponente é obrigado a declarar sob pena de falsidade o seu interesse pela preservação da vida do segurado art 790 do CC Entretanto até prova em contrário presumese o interesse quando o segurado for cônjuge ascendente ou descendente do proponente parágrafo único do art 790 do CC Quanto a esse dispositivo prevê o Enunciado n 186 CJFSTJ aprovado na III Jornada de Direito Civil que O companheiro dever ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art 790 parágrafo único por possuir interesse legítimo o seguro da pessoa do outro companheiro O PL 6992011 também tende a alterar o dispositivo justamente para incluir o companheiro diante da proteção constitucional da união estável como entidade familiar art 226 3º da CF1988 O contrato de seguro de pessoa pode instituir um terceiro beneficiário que receberá a indenização por exemplo em caso de morte do segurado Nesse caso se o segurado não renunciar à faculdade ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigação é lícita a substituição do beneficiário por ato entre vivos ou de última vontade art 791 do CC Porém o segurador deve ser cientificado dessa substituição Não havendo esta cientificação o segurador desobrigarseá pagando o capital segurado ao antigo beneficiário sendo o contrato de seguro extinto Na falta de indicação da pessoa ou beneficiário ou se por qualquer motivo não prevalecer a indicação que for feita o capital segurado será pago pela metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante aos herdeiros do segurado obedecida a ordem da vocação hereditária art 792 do CC Na ausência dessas pessoas indicadas serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência o que depende de análise caso a caso Como a norma é especial para o contrato de seguro deve ser respeitada não se aplicando a ordem de sucessão legítima retirada do art 1829 do Código Civil Em relação à menção ao separado judicialmente deve ser lida com ressalvas eis que este autor filiase à corrente segundo a qual a Emenda do Divórcio EC 662010 retirou do sistema a sua possibilidade o que é reafirmado mesmo diante do fato de o Novo CPC ter tratado do instituto e da existência de julgados que admitem a categoria Aplicando tais premissas da jurisprudência paulista reconhecendo direito a todos os herdeiros por falta de menção do beneficiário no contrato Ação de cobrança Seguro de vida Os beneficiários de seguro eleitos pelo segurado são legitimados para receber a indenização Na ausência de indicação dos beneficiários na apólice todos os herdeiros devem receber a indenização Incidência do art 792 do CC Impossibilidade de recebimento exclusivo pela autora da quantia segurada com base em alegação da existência de contrato de seguro que não mais vigia quando do sinistro Ação improcedente Recurso da ré provido TJSP Apelação 990101550563 Acórdão 4501564 Sorocaba 32ª Câmara de Direito Privado Rel Des Ruy Coppola j 20052010 DJESP 02062010 Ademais mesmo não constando menção à companheira no art 792 do CC2002 deve ela ser considerada como legitimada a receber a indenização equiparada ao cônjuge nesse sentido TJPR Apelação Cível 10487346 Curitiba 9ª Câmara Cível Rel Des Dartagnan Serpa As DJPR 20092013 p 200 TJRS Recurso Cível 347132520118219000 Santana do Livramento 2ª Turma Recursal Cível Rel Des Vivian Cristina Angonese Spengler j 27022013 DJERS 05032013 TJSP Apelação 00049040920118260348 Acórdão 6689971 Mauá 27ª Câmara de Direito Privado Rel Des Berenice Marcondes César j 16042013 DJESP 07052013 TJMS Apelação Cível 00094574220118120008 1ª Câmara Cível Rel Des Divoncir Schreiner Maran DJMS 14092012 e TJMG Apelação Cível 08689485820088130481 Patrocínio 2ª Câmara Cível Rel Des Roney Oliveira j 25102011 DJEMG 11112011 Em 2015 o Superior Tribunal de Justiça aplicou essa ideia em sentido parcial determinando a divisão do valor segurado entre a esposa separada de fato e a companheira Este autor não se filia ao acórdão pois no caso relatado estando o segurado separado de fato o valor deveria ser atribuído à sua companheira com quem mantinha o relacionamento familiar Vejamos a ementa do aresto Recurso especial Civil Seguro de vida Morte do segurado Ausência de indicação de beneficiário Pagamento administrativo à companheira e aos herdeiros Pretensão judicial da exesposa Separação de fato Configuração Art 792 do CC Interpretação sistemática e teleológica Divisão igualitária entre o cônjuge não separado judicialmente e o convivente estável Multa do art 557 2º do CPC Afastamento Exaurimento da instância ordinária Necessidade Intuito protelatório Não configuração REsp 1198108RJ Representativo de Controvérsia 1 Cingese a controvérsia a saber quem deve receber além dos herdeiros a indenização securitária advinda de contrato de seguro de vida quando o segurado estiver separado de fato na data do óbito e faltar na apólice a indicação de beneficiário a companheira eou o cônjuge supérstite não separado judicialmente 2 O art 792 do CC dispõe de forma lacunosa sobre o assunto sendo a interpretação da norma mais consentânea com o ordenamento jurídico a sistemática e a teleológica art 5º da LINDB de modo que no seguro de vida na falta de indicação da pessoa ou beneficiário o capital segurado deverá ser pago metade aos herdeiros do segurado segundo a vocação hereditária e a outra metade ao cônjuge não separado judicialmente e ao companheiro desde que comprovada nessa última hipótese a união estável 3 Exegese que privilegia a finalidade e a unidade do sistema harmonizando os institutos do direito de família com o direito obrigacional coadunandose ao que já ocorre na previdência social e na do servidor público e militar para os casos de pensão por morte rateio igualitário do benefício entre o excônjuge e o companheiro haja vista a presunção de dependência econômica e a ausência de ordem de preferência entre eles 4 O segurado ao contratar o seguro de vida geralmente possui a intenção de amparar a própria família os parentes ou as pessoas que lhe são mais afeitas a fim de não deixálos desprotegidos economicamente quando de seu óbito 5 Revelase incoerente com o sistema jurídico nacional o favorecimento do cônjuge separado de fato em detrimento do companheiro do segurado para fins de recebimento da indenização securitária na falta de indicação de beneficiário na apólice de seguro de vida sobretudo considerando que a união estável é reconhecida constitucionalmente como entidade familiar Ademais o reconhecimento da qualidade de companheiro pressupõe a inexistência de cônjuge ou o término da sociedade conjugal arts 1723 a 1727 do CC Realmente a separação de fato se dá na hipótese de rompimento do laço de afetividade do casal ou seja ocorre quando esgotado o conteúdo material do casamento 6 O intérprete não deve se apegar simplesmente à letra da lei mas perseguir o espírito da norma a partir de outras inserindoa no sistema como um todo extraindo assim o seu sentido mais harmônico e coerente com o ordenamento jurídico Além disso nunca se pode perder de vista a finalidade da lei ou seja a razão pela qual foi elaborada e o bem jurídico que visa proteger 7 Recurso especial parcialmente provido STJ REsp 1401538RJ 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 04082015 DJe 12082015 Dúvida que surge diz respeito ao fato de o segurado ter indicado como beneficiária sua amante ou concubina Ocorrendo o sinistro o valor deve ser destinado para aquela que consta do contrato ou seguir a ordem estabelecida no art 792 do CC A questão é tormentosa A priori a este autor parece que deve prevalecer o que consta do contrato Todavia podese argumentar que a cláusula não pode prevalecer por violar os bons costumes sendo nula por ilicitude do objeto combinandose os arts 187 e 166 inc II do CC Adotando o último caminho vejamos as seguintes ementas Direito civil Recursos especiais Contratos Família e sucessões Contrato de seguro instituído em favor de companheira Possibilidade É vedada a designação de concubino como beneficiário de seguro de vida com a finalidade assentada na necessária proteção do casamento instituição a ser preservada e que deve ser alçada à condição de prevalência quando em contraposição com institutos que se desviem da finalidade constitucional A união estável também é reconhecida constitucionalmente como entidade familiar o concubinato paralelo ao casamento e à união estável enfrenta obstáculos à geração de efeitos dele decorrentes especialmente porque concebido sobre o leito do impedimento dos concubinos para o casamento Se o Tribunal de origem confere à parte a qualidade de companheira do falecido essa questão é fática e posta no acórdão é definitiva para o julgamento do Recurso Especial Se o capital segurado for revertido para beneficiário licitamente designado no contrato de seguro de vida sem desrespeito à vedação imposta no art 1474 do CC16 porque instituído em favor da companheira do falecido o instrumento contratual não merece ter sua validade contestada Na tentativa de vestir na companheira a roupagem de concubina fugiram as recorrentes da interpretação que confere o STJ à questão máxime quando adstrito aos elementos fáticos assim como descritos pelo Tribunal de origem Recursos especiais não conhecidos STJ REsp 1047538RS 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 04112008 DJe 10122008 Seguro de vida em grupo e acidentes pessoais Ação de cobrança Recusa da seguradora em pagar indenização à esposa do segurado sob alegação de que a autora não era a beneficiária indicada na apólice Ação julgada parcialmente procedente para o fim de a apelante pagar à autora a metade do valor da indenização securitária cabendo a outra parte aos herdeiros filhos do segurado Apelação Ilegitimidade ativa da viúva do segurado Não ocorrência Apólice que indica suposta companheira do segurado como beneficiária Estipulação da concubina como beneficiária que afrontava o disposto nos artigos 1474 c c 1177 do Código Civil1916 Prova testemunhal que corrobora a alegação da autora no sentido de que o segurado com ela vivia maritalmente até sua morte Segurado casado à época ausente comprovação de que havia se separado de fato Ausente comprovação do alegado estado de companheiro da apelada M M Aplicação do disposto no artigo 792 do novo Código Civil Sentença mantida Recurso improvido TJSP Apelação Cível 91651246720098260000 Acórdão 5967756 Pirassununga 32ª Câmara de Direito Privado Rel Des Francisco Occhiuto Junior j 14062012 DJESP 25072013 Porém seguindo outro caminho também trilhado por este autor aresto do Tribunal Pernambucano relatado pelo Des Jones Figueirêdo Alves Apesar de a regra protetora da família impedir a concubina de ser instituída como beneficiária de seguro de vida exigese solução isonômica e razoável que atenda à melhor aplicação do direito quando a relação adulterina não estiver devidamente configurada e a relação entre as partes induza à conclusão da existência de uma união estável O seguro de vida é negócio jurídico que prevê estipulação em favor de terceiro de acordo com a vontade do contratante a qual não pode ser suprimida ou desconsiderada após a consumação da expressão volitiva Assim como o autor não pode a partir da citação alterar o pedido ou a causa de pedir ao réu portanto não é lícito deduzir novas alegações em apelo recursal Apelo provido parcialmente Decisão unânime TJPE Apelação 02204411 Recife 4ª Câmara Cível Rel Des Jones Figueirêdo Alves j 06102011 DJEPE 19102011 Como se nota a questão é polêmica desafiando os aplicadores do Direito em geral Conforme se pode depreender dos acórdãos antes transcritos também é válida a instituição do companheiro como beneficiário se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente ou já se encontrava separado de fato art 793 do CC O dispositivo inovação do atual Código Civil está em sintonia com a proteção constitucional da união estável reconhecida como entidade familiar pela atual codificação art 1723 1º do CC e art 226 3º da CF1988 Mais uma vez repisese a menção à separação judicial deve ser lida com ressalvas Nos casos de seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado nem se considera como herança para todos os efeitos de direito art 794 do CC Isso porque o valor deverá ser revertido ao beneficiário não aos herdeiros ou ao espólio do segurado falecido Vários são os acórdãos que aplicam tal preceito afastando a inclusão do valor do seguro em inventário e afastando pedido de alvará judicial para tais fins por todos TJSP Apelação 92988273120088260000 Acórdão 5779256 Batatais 28ª Câmara de Direito Privado Rel Des Julio Vidal j 20032012 DJESP 17072012 TJRS Apelação Cível 6083800720108217000 Jaguarão 7ª Câmara Cível Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 08062011 DJERS 20062011 e TJRJ Apelação Cível 200600105468 9ª Câmara Cível Rel Des Roberto de Abreu e Silva j 28032006 Assim o pedido do capital segurado deve ser feito diretamente à seguradora Havendo divergência pode ser necessária ação específica para o levantamento do valor que corre na Vara Cível e não na Vara da Família e das Sucessões Em reforço repitase a indenização não pode ser considerada como garantia de pagamento das dívidas do segurado visando à satisfação de credores pois a estipulação é personalíssima Lembrese em reforço que o art 833 VI do CPC2015 repetindo o art 649 inc VI do CPC1973 considera impenhorável o seguro de vida No contrato de seguro de pessoa é considerada nula por abusividade qualquer transação para pagamento reduzido do capital segurado art 795 do CC A norma tem uma enorme carga ética mantendo relação direta com a boafé objetiva e a função social dos contratos No tocante ao prêmio a ser pago pelo segurado no seguro de vida este será convencionado por prazo limitado ou por toda a vida do segurado prevalecendo a autonomia privada das partes do contrato art 796 do CC Todavia tal previsão não afasta a necessidade de observância dos princípios sociais contratuais notadamente a boafé objetiva e a função social do contrato Concretizando tais premissas reafirmese a aprovação na VI Jornada de Direito Civil de 2013 do Enunciado n 542 segundo o qual a recusa de renovação das apólices de seguro de vida pelas seguradoras em razão da idade do segurado é discriminatória e atenta contra a função social do contrato O enunciado doutrinário segue a linha de vários julgados do Superior Tribunal de Justiça podendo ser transcritos os seguintes Processo civil Agravo regimental Agravo em recurso especial Civil Seguro de vida Violação do art 535 do CPC Não ocorrência Não renovação Fator de idade Ofensa aos princípios da boafé objetiva da cooperação da confiança e da lealdade Aumento Equilíbrio contratual Cientificação prévia do segurado Dispositivos constitucionais Impossibilidade de análise em recurso especial 2 Na hipótese em que o contrato de seguro de vida é renovado ano a ano por longo período não pode a seguradora modificar subitamente as condições da avença nem deixar de renovála em razão do fator de idade sem que ofenda os princípios da boafé objetiva da cooperação da confiança e da lealdade 3 A alteração no contrato de seguro consistente na majoração das prestações para o equilíbrio contratual é viável desde que efetuada de maneira gradual e com a prévia cientificação do segurado 5 Agravo regimental desprovido STJ AgRg no AREsp 125753SP 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 06082013 DJe 22082013 Agravo regimental Agravo em recurso especial Violação do artigo 535 do Código de Processo Civil Inexistência Contrato de seguro de vida renovado ininterruptamente por vários anos Rescisão unilateral Descabimento Ressalva da possibilidade de sua modificação pela seguradora mediante a apresentação prévia de extenso cronograma no qual os aumentos sejam apresentados de maneira suave e escalonada Decisão agravada mantida Improvimento 2 Consoante a jurisprudência da Segunda Seção em contratos de seguro de vida cujo vínculo vem se renovando ao longo de anos não pode a seguradora modificar subitamente as condições da avença nem deixar de renovála em razão do fator de idade sem ofender os princípios da boafé objetiva da cooperação da confiança e da lealdade que devem orientar a interpretação dos contratos que regulam as relações de consumo 3 Admitemse aumentos suaves e graduais necessários para reequilíbrio da carteira mediante um cronograma extenso do qual o segurado tem de ser cientificado previamente STJ REsp 1073595MG Rel Min Nancy Andrighi DJe 29042011 4 Agravo regimental improvido STJ AgRg no AREsp 257905MG 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 26022013 DJe 19032013 Ressalvese que apesar de alguns arestos utilizarem como argumento principal a boafé objetiva para o presente autor tratase de clara aplicação da função social dos a b c a b contratos em sua eficácia interna na linha do que prega o louvável enunciado aprovado na VI Jornada de Direito Civil Ainda no que concerne ao art 796 do CC2002 interpretando esse dispositivo José Maria Trepat Cases nos apresenta três modalidades básicas de seguro de pessoa que admitem outras classificações Código p 301 Vejamos 1 Seguro em casos de morte Hipótese em que a indenização é paga ao beneficiário ou beneficiários ocorrendo o falecimento do segurado podendo ser subdividido em três formas Seguropensão assegura aos dependentes do segurado uma renda vitalícia ou temporária Seguro temporário de capital assegura aos dependentes o pagamento de um determinado capital se o segurado morrer em determinado lapso temporal Seguro temporário de renda assegura aos dependentes o pagamento de uma renda temporária caso ocorra a morte ou sobrevivência do segurado dentro de um prazo estabelecido no contrato 2 Seguro de vida Aquele em que a duração de vida do segurado serve de parâmetro para o cálculo do prêmio devido ao segurador para que este último comprometase a pagar determinada quantia ou renda Pode assumir as seguintes formas Seguro vida inteira para os casos de morte sendo paga a indenização ocorrendo a morte do segurado a qualquer tempo Seguro vida temporária contrato com duração determinada sendo duas as suas espécies Haverá seguro temporário de capital nos casos em que a obrigação de pagamento de um capital somente se faz presente se a morte do segurado ocorrer dentro de um período acertado pelas partes Por outro lado no seguro temporário de renda será paga uma renda temporária ao segurado em vida dentro de um prazo determinado no contrato 3 Seguro dotal Seguro individual derivado de dote que tinha a finalidade de a b c prover um capital ou uma renda a um determinado beneficiário diante de um ato ou expectativa por exemplo a maioridade de uma menor Atualmente segundo o doutrinador referenciado designa um seguro pagável ao beneficiário o próprio segurado ou terceiro só em caso de sobrevivência é o dotal puro ou por morte ou sobrevivência do segurado que pode ser dotal misto e dotal de criança TREPAT CASES José Maria Código 2003 p 303 Assim sendo pode assumir três formas Seguro dotal puro é o seguro de vida individual no qual o segurado paga prêmios por um período determinado salvo o caso de prêmio único Somente haverá o dever de pagar a indenização se o segurado sobreviver ao período pactuado Seguro dotal misto é a combinação do sistema dotal puro com o temporário havendo previsão de um prazo determinado Falecendo ou sobrevivendo o segurado nesse prazo o segurador deverá pagar indenização ao beneficiário indicado que no caso de sobrevivência poderá ser o segurado Seguro dotal de criança nesse contrato consta uma criança como beneficiária geralmente filha do segurado que receberá a indenização geralmente quando atingir 18 ou 21 anos de idade independentemente da morte do segurado Se essa criança falecer deverão ser devolvidos os prêmios pagos Em qualquer uma das hipóteses apontadas no seguro individual o segurador não terá ação para cobrar o prêmio vencido cuja falta de pagamento nos prazos previstos acarretará a resolução do contrato art 796 parágrafo único do Código Civil Com a extinção do contrato deverá ser restituída a reserva já formada ou reduzido o capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago Interpretandose a última norma o Superior Tribunal de Justiça acabou por concluir em acórdão prolatado em sua Segunda Seção no ano de 2018 que nos contratos de seguro de vida em grupo não há direito à renovação da apólice sem a concordância da seguradora ou à restituição dos prêmios pagos em contraprestação à cobertura do risco no período delimitado no contrato Em outras palavras tal restituição somente se daria nos contratos de seguro individual Como consta do acórdão que não conta com o meu apoio por gerar enriquecimento sem causa da seguradora à exceção dos contratos de seguro de vida individuais contratados em caráter vitalício ou plurianual nos quais há a formação de reserva matemática de benefícios a conceder as demais modalidades são geridas sob o regime financeiro de repartição simples de modo que os prêmios arrecadados do grupo de segurados ao longo do período de vigência do contrato destinamse ao pagamento dos sinistros ocorridos naquele período Dessa forma não há que se falar em reserva matemática vinculada a cada participante e portanto em direito à renovação da apólice sem a concordância da seguradora tampouco à restituição dos prêmios pagos em contraprestação à cobertura do risco no período delimitado no contrato A cláusula de não renovação do seguro de vida quando faculdade conferida a ambas as partes do contrato mediante prévia notificação independe de comprovação do desequilíbrio atuarialfinanceiro constituindo verdadeiro direito potestativo STJ REsp 1569627RS 2ª Seção Rel Min Maria Isabel Gallotti j 22022018 DJe 02042018 No seguro de vida para o caso de morte é lícito estipularse um prazo de carência durante o qual o segurador não responderá pela ocorrência do sinistro art 797 do CC Nessas hipóteses ocorrendo o sinistro o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica formada Essa reserva técnica é constituída pelos valores pagos pelo segurado para garantir eventual cumprimento do contrato pela seguradora diante do sinistro Com relação ao beneficiário este não tem direito ao capital estipulado quando o segurado comete suicídio nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato ou da sua recondução depois de suspenso exceção feita para a reserva técnica já formada que deverá ser devolvida art 798 do CC Ressalvada esta hipótese é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado A questão do suicídio do segurado já era tratada por duas súmulas de Tribunais Superiores a primeira delas canceladas como se verá a seguir Súmula 61 do STJ O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado Súmula 105 do STF Salvo se tiver havido premeditação o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro Percebese que o legislador do Código Civil de 2002 nos exatos termos da lei preferiu não tratar da questão da premeditação do suicídio o que dependia de difícil prova Desse modo a codificação em vigor traz um prazo de carência de dois anos contados da celebração do contrato Somente após esse período é que o beneficiário terá direito à indenização ocorrendo o suicídio do segurado o que não exclui o seu direito à reserva técnica Conforme ensina José Maria Trepat Cases o atual Código Civil criou uma nova modalidade de seguro o seguro de suicídio a prazo determinado Código 2003 p 307 Quanto ao comando legal em questão muito interessantes os comentários do doutrinador Se por um lado a honra ofendida não se desagrava mais por meio do duelo como se fazia alhures por outro lado o duelo como enfrentamento e imposição de força entre grupos rivais em total desacordo com as regras sociais é uma realidade nos dias atuais como sói acontecer nos rachas em vias públicas praticados com veículos automotores automóveis e motocicletas e lutas com mortes entre tribos urbanas torcidas organizadas roqueiros skatistas funkeiros pagodeiros punkeiros góticos skinheads entre outros usouse a denominação utilizada por esses grupos Podese afirmar de forma categórica que o duelo urbano praticado na atualidade sobrepuja em todos os sentidos o duelo de honra do passado na falta de ética na violência nos requintes de crueldade na covardia na imprudência e na torpeza dos duelistas urbanos Fezse essa digressão para estabelecer que a morte decorrente de qualquer modalidade de duelo na normatização do art 798 não é considerada morte voluntária e deverá ser indenizado o segurado que participar desses enfrentamentos TREPAT CASES José Maria Código 2003 p 307 Também no que concerne ao art 798 do CC é pertinente transcrever com destaque os comentários de Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que tiveram participação ativa na elaboração final do Código Civil de 2002 O Novo Código Civil introduz prazo de carência especial o determinado prazo de inseguração fixado em dois anos a partir da vigência do contrato de seguro de vida ou da sua recondução depois de suspenso Esse prazo legal ao eximir o segurador do pagamento do prêmio por suicídio do segurado elide o permanente embate jurisprudencial a respeito da premeditação ou não do suicídio tornando ociosas as Súmulas 61 do STJ e 105 do STF Em julgamento recente o Superior Tribunal de Justiça assentou que a premeditação referida por sua súmula é a existente no momento em que se contratou o seguro nada influindo portanto que tenha sido premeditado o suicídio para a concretização do ato pelo proponente segurado no curso regular do seguro caso em que o suicídio deve se considerar como acidente sendo devida a indenização STJ 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi REsp 472236 Código 2005 p 351 Ainda quanto ao art 798 do CC2002 na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 187 CJFSTJ com a seguinte redação No contrato de seguro de vida presumese de forma relativa ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado suicídio involuntário O enunciado como se nota está perfeitamente adequado ao atual tratamento doutrinário transcrito Confirmando essa ideia colacionase julgado anterior do STJ que mitigou a força do comando em estudo A decisão foi assim publicada no Informativo n 440 do STJ com menção ao princípio da boafé objetiva Seguro Vida Suicídio Tratase de ação de cobrança de seguro de vida ajuizada por beneficiário da apólice em decorrência da morte de sua companheira provocada por suicídio ocorrido após cinco meses da contratação do seguro A controvérsia no REsp consiste em examinar se o advento do art 798 do CC2002 que inovou ao fixar o prazo de dois anos de vigência inicial do contrato para excluir o pagamento do seguro importa uma presunção absoluta de suicídio premeditado desde que ocorrido no prazo estipulado no citado artigo No sistema anterior CC1916 como cediço predominava a orientação de que a exclusão da cobertura securitária somente alcançava as hipóteses de suicídio premeditado e o ônus da prova cabia à seguradora ex vi Sum n 105STF e Sum n 61STJ Esclarece o Min Relator ser evidente que o motivo da norma é a prevenção de fraude contra o seguro mas daí admitir que aquele que comete suicídio dentro do prazo previsto no CC2 002 age de forma fraudulenta contratando o seguro com a intenção de provocar o sinistro a seu ver seria injusto Isso porque a boafé deve ser sempre presumida enquanto a máfé ao contrário necessita de prova escorreita de sua existência Dessa forma o fato de o suicídio ter ocorrido no período de carência previsto pelo CC2002 por si só não acarreta a exclusão do dever de indenizar já que o disposto no art 798 caput do referido código não afastou a necessidade da comprovação inequívoca da premeditação do suicídio Por outro lado explica que a interpretação literal do citado artigo representa exegese estanque que não considera a realidade do caso frente aos preceitos de ordem pública estabelecidos pelo CDC aplicáveis obrigatoriamente na hipótese pois se trata de uma típica relação de consumo Também observa o Min Relator que há certa confusão entre a premeditação ao suicídio por ocasião da contratação com premeditação ao próprio ato Uma coisa é a contratação causada pela premeditação ao suicídio e outra diferente é a preparação do ato suicida assim o que permite a exclusão de cobertura é a primeira hipótese o que não se verifica no caso dos autos visto que não há prova alguma da premeditação da segurada em matarse caberia então à seguradora comprovála Após essas considerações entre outras conclui o Min Relator que salvo comprovação da premeditação no período de carência dois anos não há que se eximir o segurador do pagamento do seguro de vida Diante do exposto a Turma prosseguindo o julgamento por maioria deu provimento ao recurso STJ REsp 1077342MG Rel Min Massami Uyeda j 22062010 Como se nota a jurisprudência superior entendia pela presunção de boafé em benefício do seguradoconsumidor o que vinha sendo aplicado de forma sucessiva pelo Superior Tribunal de Justiça ver na mesma linha decisão publicada no Informativo n 469 daquela Corte STJ AgRg no Ag 1244022RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 13042011 Em suma entendiase que a premeditação deveria ser analisada para a atribuição ou não do pagamento do capital segurado Todavia em maio de 2015 o Superior Tribunal de Justiça mudou seu entendimento posicionandose agora no sentido de que cabe uma análise objetiva do prazo de dois anos não cabendo o pagamento da indenização se o fato ocorrer nesse lapso Conforme a ementa da Segunda Seção do Tribunal da Cidadania prolatada em sede de incidente de recursos repetitivos de acordo com a redação do art 798 do Código Civil de 2002 a seguradora não está obrigada a indenizar o suicídio ocorrido dentro dos dois primeiros anos do contrato O legislador estabeleceu critério objetivo para regular a matéria tornando irrelevante a discussão a respeito da premeditação da morte de modo a conferir maior segurança jurídica à relação havida entre os contratantes STJ AgRg nos EDcl nos EREsp 1076942PR 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Min João Otávio de Noronha j 27052015 DJe 15062015 Em 2018 o mesmo Tribunal editou sumular exatamente nessa linha prevendo que o suicídio não é coberto nos dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida ressalvado o direito do beneficiário à devolução do montante da reserva técnica formada Súmula 610 do STJ Em complemento foi cancelada a antiga Súmula 61 da Corte aqui antes transcrita O julgamento que gerou a sumular não foi unânime no Tribunal da Cidadania Na opinião deste autor a mera análise objetiva do prazo de dois anos está apegada à rigidez legal distanciandose da efetiva proteção dos segurados consumidores Assim com o devido respeito lamentase a mudança de posição do STJ O segurador não pode eximirse do pagamento do seguro ainda que da apólice conste a restrição se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado da prestação de serviço militar da prática de esporte ou de atos de humanidade em auxílio de outrem art 799 do CC Vejamos um exemplo Nelson celebra um contrato de seguro de vida inteira do qual consta sua esposa Maria como beneficiária O segurado é lutador de capoeira dedicandose à prática do esporte três vezes por semana Certo dia por acidente Nelson recebe um chute na cabeça vindo a falecer Mesmo nesse caso haverá responsabilidade da seguradora pelo sinistro devendo a indenização ser paga a Maria Além dessa importante regra nos seguros de pessoas o segurador não pode sub rogarse nos direitos e ações do segurado ou do beneficiário contra o causador do sinistro O art 800 do CC portanto afasta a aplicação da Súmula 188 do STF para os casos de seguro de pessoas Esse seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurídica em proveito de grupo que a ela de qualquer modo se vincule É o caso daquilo que se denomina seguro de vida em grupo Nessa modalidade contratual o estipulante não representa o segurador perante o grupo segurado mas é o único responsável para com o segurador pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais A modificação da apólice em vigor dependerá da anuência expressa de segurados que representem três quartos do grupo formado Todas essas regras constam do art 801 do CC2002 Em relação ao 2º do dispositivo que trata do quorum de modificação da apólice prevê o Enunciado n 375 CJFSTJ que No seguro em grupo de pessoas exigese o quorum qualificado de 34 do grupo previsto no 2º do art 801 do Código Civil apenas quando as modificações impuserem novos ônus aos participantes ou restringirem seus direitos na apólice em vigor Em outras palavras para modificações que tenham outra natureza o quorum qualificado de 34 do grupo pode ser dispensado pelas partes integrantes do contrato Por fim não se aplicam as regras previstas para o seguro de pessoas tratadas no Código Civil à garantia do reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento médico nem ao custeio das despesas de luto e de funeral do segurado nos termos do art 948 I do Código Civil Esses valores conforme aponta a doutrina devem ser considerados como objeto de contrato de seguro de dano DINIZ Maria Helena Código 2005 p 637 165 a b c Com esse dispositivo encerrase o estudo do contrato em questão importantíssimo para a prática cível para as provas de graduação e para os concursos públicos RESUMO ESQUEMÁTICO Seguro Conceito Pelo contrato de seguro o segurador se obriga mediante o pagamento do prêmio a garantir interesse legítimo do segurado relativo a pessoa ou a coisa contra riscos predeterminados Tratase de um dos contratos mais complexos do Direito Brasileiro Natureza jurídica Contrato bilateral oneroso consensual e aleatório dependendo do fator risco Na maioria das vezes constitui contrato de adesão pois o seu conteúdo é imposto por uma das partes geralmente a seguradora Também muitas vezes o contrato é de consumo o que justifica a busca de diálogos de complementaridade entre o CC e o CDC diálogo das fontes Apólice do seguro Pelo art 760 do Código em vigor a apólice ou o bilhete de seguro podem ser nominativos à ordem ou ao portador e mencionarão os riscos assumidos o início e o fim de sua validade o limite da garantia e o prêmio devido e quando for o caso o nome do segurado e o do beneficiário Vejamos as suas características Apólice ou bilhete nominativo mencionam o nome do segurador do segurado de representante do último ou de terceiro beneficiário sendo transmissíveis por meio de cessão civil ou mesmo por alienação Apólice ou bilhete à ordem são transmissíveis por endosso em preto datado e assinado pelo endossante e o endossatário Apólice ou bilhete ao portador são transmissíveis por tradição simples ao detentor da apólice não sendo admitidas em alguns casos como no seguro de vida Modalidades de seguro tratadas pelo Código Civil a b 166 01 A B C D Seguro de dano O Código Civil de 2002 a exemplo do anterior traz um tratamento específico para o seguro de dano cujo conteúdo é indenizatório restrito à indenização do valor de interesse do segurado no momento do sinistro geralmente relacionado com uma coisa A garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato sob pena de perder o segurado a garantia e ter de pagar o prêmio art 778 do CC sem prejuízo da imposição de medida penal cabível por falsidade ideológica por exemplo Quanto ao risco do seguro este compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes como por exemplo os estragos ocasionados para evitar o sinistro minorar o dano ou salvar a coisa art 779 do CC Seguro de pessoas Esse contrato de seguro visa à pessoa humana protegendo a contra riscos de morte comprometimentos da sua saúde incapacidades em geral e acidentes que podem atingila É o caso por exemplo do seguro saúde tratado especificamente pela Lei 96561998 Lei dos Planos de Saúde No Código Civil o contrato de seguro de pessoa está tipificado entre os arts 789 a 802 sem prejuízo da legislação específica Pelo primeiro dispositivo nos seguros de pessoas o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse com o mesmo ou diversos seguradores Assim é possível a celebração de vários seguros sem qualquer limite quanto ao valor da indenização até porque não há como mensurar o preço da vida de uma pessoa natural QUESTÕES CORRELATAS MagistraturaMG VUNESP 2012 Quanto ao contrato de seguro assinale a alternativa que apresenta informação incorreta A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos à ordem ou ao portador e mencionarão os riscos assumidos o início e o fim de sua validade o limite da garantia e o prêmio devido Pelo contrato de seguro o segurador se obriga mediante o pagamento da indenização a garantir interesse legítimo de segurado contra riscos predeterminados O segurador desde que o faça nos 15 quinze dias seguintes ao recebimento do aviso de agravação do risco sem culpa do segurado poderá darlhe ciência por escrito de sua decisão de resolver o contrato Somente pode ser parte no contrato de seguro como segurador entidade legalmente 02 A B C D 03 A B C D 04 A B C D autorizada MagistraturaPR 2012 Assinale a alternativa correta O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário em nome do comitente O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro minorar o dano ou salvar a coisa O sorteio para dirimir questões ou dividir coisas comuns considerase sempre como sistema de partilha O gestor de negócio não responde pelo caso fortuito quando fizer operações arriscadas semelhantes às que o dono costumava fazer Juiz de DireitoDF 2012 A respeito dos contratos de seguro analise as proposições abaixo e assinale a alternativa correta I Conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação II Conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça o contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais salvo cláusula expressa de exclusão III No seguro de vida para o caso de morte é ilícito estipularse um prazo de carência IV No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado nem se considera herança para todos os efeitos de direito Apenas as proposições I II e IV estão corretas Apenas as proposições I e II estão corretas Apenas a proposição III está correta As proposições I II III e IV estão corretas Juiz de DireitoSP VUNESP2013 Acerca do contrato de seguro é correto afirmar que os credores do devedor insolvente que vem a falecer podem penhorar o capital estipulado em seguro de vida por ele próprio contratado e pago independentemente de quem seja o beneficiário por meio desse contrato que se prova mediante a exibição da apólice ou bilhete de seguro o segurado mediante a paga de uma contraprestação faz jus na hipótese de se verificar determinado evento a receber indenização denominada prêmio no seguro de responsabilidade civil o segurado não pode reconhecer sua responsabilidade sem anuência expressa do segurador ao segurado que agrava intencionalmente o risco objeto do contrato a lei impõe multa e redução 05 A B C D E 06 A B C D E 07 da garantia prevista na apólice MagistraturaTJPA VUNESP2014 No seguro de vida para o caso de morte o beneficiário tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida ainda que no início da vigência do contrato de seguro proveniente da utilização de meio de transporte mais arriscado ou da prestação de serviço militar pode eximir o segurador e pagar o benefício é lícito estipularse um prazo de carência durante o qual o segurador não responde pela ocorrência do sinistro não poderá ser instituído para beneficiar companheiro ou cônjuge quando já houver separação do casal o prêmio será pago apenas se o contrato for conveniado por prazo limitado MagistraturaTJPE FCC2013 No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte a indenização sempre beneficiará o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão universal ou parcial de bens o capital estipulado só fica sujeito às dívidas do segurado que gozem de privilégio geral ou especial é obrigatória a indicação de beneficiário sob pena de ineficácia revertendo o prêmio pago à herança do segurado falecido o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado nem se considera herança para todos os efeitos de direito o capital segurado só pode ser pago a herdeiros legítimos não se admitindo a indicação de pessoa estranha à ordem de vocação hereditária para recebêlo TJRR FCC Juiz Substituto 2015 A respeito de contratos de seguro considere as seguintes assertivas I Nos seguros de dano a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da contratação e a indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro II Nos seguros de pessoas o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse com o mesmo ou diversos seguradores III Salvo disposição em contrário não se admite a transferência do contrato de seguro de dano a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado IV No seguro de vida só podem figurar como beneficiárias pessoas que estejam sob a dependência econômica do segurado exceto se se tratar de cônjuge ou companheiro A B C D E 08 A B C D 09 A B C D E V No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte o capital estipulado para o caso de morte não está sujeito às dívidas do segurado nem se considera herança Está correto o que se afirma APENAS em III IV e V I III e IV II III e V I II e V I III e V TJSP VUNESP Juiz Substituto 2014 Assinale a opção correta O recebimento do seguro obrigatório implica em quitação das verbas especificamente recebidas inibindo o beneficiário de promover a cobrança de eventual diferença Na implantação de stent embora seja ato inerente à cirurgia cardíacavascular não se configura abusiva a negativa de sua cobertura se o contrato for anterior à Lei n 965698 É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação do segurado ou usuário A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel obedecerá rigorosamente à forma prevista em contrato TERRO FCC Analista Judiciário 2013 Paulo celebrou contrato de seguro de dano com uma determinada seguradora que opera no mercado nacional envolvendo um veículo de passeio Alguns meses depois a esposa de Paulo Larissa dirigindo outro veículo da família segurado com outra seguradora ao manobrálo na garagem da residência onde residem colide violentamente e culposamente contra o veículo segurado de propriedade de Paulo Paulo então aciona a seguradora de seu veículo após o acidente e recebe o valor da indenização nos termos previstos em contrato Neste caso a seguradora do veículo de Paulo não terá direito à subrogação pois a causadora do sinistro é esposa do segurado terá direito à subrogação e poderá exercer direito regressivo contra Larissa causadora do sinistro terá o direito à subrogação e poderá exercer direito regressivo contra Larissa causadora do sinistro mas poderá exigir apenas o pagamento de 50 do valor da indenização que pagou para o segurado terá o direito à subrogação e poderá exercer direito regressivo contra Larissa causadora do sinistro mas poderá exigir apenas o pagamento de 25 do valor da indenização que pagou para o segurado terá direito à subrogação e poderá exercer direito regressivo contra Larissa causadora do 10 A B C D E 11 A B C D 12 sinistro mas poderá exigir apenas o pagamento de 75 do valor da indenização que pagou para o segurado CESPE Prefeitura de SalvadorBA Procurador do Município 2ª Classe 2015 Com relação ao contrato de seguro de dano assinale a opção correta Pago o prêmio em prestações o segurado fará jus à percepção do valor do seguro somente após a quitação Vedase ao segurado fazer mais de um seguro para proteger o bem contra o mesmo risco A insolvência do segurador afasta do segurado a responsabilidade pela reparação dos danos Se for nominativa a apólice o contrato poderá ser transferido ao adquirente da coisa segurada Garantia de risco proveniente de ato doloso exige estipulação expressa e destacada no contrato TJSP VUNESP Juiz Substituto 2017 Pedro celebra contrato de seguro com cobertura para invalidez total e permanente Em 20 de outubro de 2008 é vítima de acidente Fica hospitalizado e passa por longo tratamento médico Cientificado em 20 de julho de 2010 de que é portador de incapacidade total e permanente formula pedido administrativo de pagamento da indenização securitária em 20 de novembro de 2010 A seguradora alega que não há cobertura e em 20 de setembro de 2011 formaliza a recusa ao pagamento da indenização cientificando o segurado Inconformado Pedro propõe ação de cobrança de indenização securitária em 20 de janeiro de 2012 Assinale a alternativa correta A ação deve ter prosseguimento uma vez que o prazo para propositura teve início no momento em que Pedro teve ciência da incapacidade que o prazo foi suspenso com a formulação do pedido administrativo e voltou a fluir com a cientificação da recusa da seguradora e que na relação entre segurado e seguradora o prazo para a propositura é de 1 um ano conforme dispõe o artigo 206 1º inciso II b do Código Civil O direito de ação está atingido pela prescrição uma vez que o prazo para propositura teve início na data do acidente e que na relação entre segurado e seguradora o prazo para a propositura é de 1 um ano conforme dispõe o artigo 206 1º inciso II b do Código Civil A ação deve ter prosseguimento porque o prazo de prescrição envolvendo a pretensão de beneficiário contra a seguradora é de 3 três anos conforme dispõe o artigo 206 3º do Código Civil e a contagem tem início com a cientificação da incapacidade O direito de ação está atingido pela prescrição uma vez que embora o prazo para propositura seja de 3 três anos conforme dispõe o artigo 206 3º do Código Civil a contagem teve início na data do acidente e não houve causa de interrupção TJMG CONSULPLAN Titular de Serviços de Notas e de RegistrosRemoção 2017 No A B C D 13 A B C D E 14 A B C D 15 contrato de seguro artigos 757 e 758 do CC quando se usa o termo prêmio temse a exegese ou significado de que é a indenização ou reparação que o segurado tem direito em caso de sinistro é o valor ou prestação paga pelo segurado para ter a proteção da seguradora é a indenização que o segurado tem com base no que consta da apólice e a esta vinculando os riscos contratados é um bônus que a seguradora concede ao segurado quando se renova o contrato em que o cliente não fez uso do seguro no ano anterior CRFDF IADES Advogado 2017 Sobre o contrato de seguro assinale a alternativa correta O contrato de seguro provase apenas com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro A apólice e ou o bilhete de seguro serão nominativos à ordem ou ao portador de modo que serão mencionados nos referidos instrumentos os riscos assumidos o início e o fim de sua validade o limite da garantia e o prêmio devido e quando for o caso o nome do segurado e o do beneficiário Essas diretrizes aplicamse integralmente ao seguro de pessoas cuja apólice e ou bilhete poderão ser ao portador O pedido do pagamento de indenização à seguradora não suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão referente ao seu pleito perante a seguradora O termo inicial do prazo prescricional na ação de indenização é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral Ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco eximese a seguradora do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação TRF 3ª Região Juiz Federal Substituto 2018 Sobre o contrato de seguro é incorreto afirmar que ele será nulo se estipulado para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado ou do beneficiário se o segurado fizer declaração inexata ou omitir circunstância que possa influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio perderá o direito à garantia mas nesse caso não ficará obrigado a pagar o prêmio vencido no seguro de vida o suicídio não é coberto nos dois primeiros anos de vigência do contrato ressalvado o direito do beneficiário à devolução do montante da reserva técnica formada se o segurador expedir a apólice sabedor de que o risco que o contrato pretendia cobrir estava superado fica obrigado a pagar em dobro o prêmio estipulado TRF 3ª Região Juiz Federal Substituto 2018 Sobre o contrato de seguro é incorreto A B C D 16 afirmar ele será nulo se estipulado para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado ou do beneficiário se o segurado fizer declaração inexata ou omitir circunstância que possa influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio perderá o direito à garantia mas nesse caso não ficará obrigado a pagar o prêmio vencido no seguro de vida o suicídio não é coberto nos dois primeiros anos de vigência do contrato ressalvado o direito do beneficiário à devolução do montante da reserva técnica formada se o segurador expedir a apólice sabedor de que o risco que o contrato pretendia cobrir estava superado fica obrigado a pagar em dobro o prêmio estipulado EBSERH CESPE Advogado 2018 Considerando o que dispõe o Código Civil acerca de negócios jurídicos e contratos julgue o item a seguir Nos contratos de seguro de vida o segurador se obriga mediante o recebimento do prêmio a garantir o interesse do segurado contra eventuais riscos que possam advir de ato doloso por este praticado observados os princípios da probidade e da boafé Certo Errado GABARITO 01 B 02 B 03 A 04 C 05 C 06 D 07 D 08 C 09 A 10 D 11 A 12 B 13 D 14 B 15 B 16 ERRADO 171 Sumário 171 Da constituição de renda 172 Do jogo e da aposta 173 Resumo esquemático 174 Questões correlatas Gabarito DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA A constituição de renda pelo Código Civil anterior era tratada tanto como contrato arts 1424 a 1431 do CC1916 quanto como um direito real sobre coisa alheia recebendo no último caso a denominação rendas constituídas sobre imóvel arts 749 a 754 do CC1916 Diante do princípio da operabilidade no sentido de facilitação do Direito Privado o Código Civil de 2002 regula o instituto tão somente como um contrato típico arts 803 a 813 do CC2002 Por meio desse negócio jurídico certa pessoa denominada instituidor censuísta o u censuente entrega determinada quantia em dinheiro bem móvel ou imóvel ao rendeiro censuário ou censatário obrigandose este último se for o caso a pagar ao primeiro de forma temporária certa renda periódica que pode ser instituída a favor do próprio rendeiro ou de terceiro Em regra essa transmissão ocorrerá de forma gratuita não havendo qualquer contraprestação por parte do rendeiro conforme enuncia o art 803 do CC2002 A propósito esse dispositivo equivalente ao art 1424 do CC1916 enuncia que pode uma pessoa pelo contrato de constituição de renda obrigarse para com outra a uma prestação periódica a título gratuito Apesar de a norma mencionar o caráter temporário da constituição de renda nada impede que ela seja vitalícia Nessa linha julgou o Superior Tribunal de Justiça em 2014 que na redação do art 1424 do Código Civil de 1916 o legislador ao utilizar a expressão por tempo determinado não restringe a constituição de renda àqueles casos em que há dia certo para cessar a prestação Autorizada está a constituição de renda vitalícia ao contrário da perpétua STJ AgRg no REsp 1445144MS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 26082014 DJe 01092014 Ademais nada impede que a constituição de renda seja onerosa conforme consta do art 804 do CC No último caso o instituidor entrega bens móveis ou imóveis ao rendeiro que se obriga a satisfazer as prestações por meio de uma renda em favor do credor ou de terceiros Sendo o contrato oneroso pode o credor instituidor ou censuísta ao contratar exigir que o rendeiro lhe preste garantia real ou fidejussória art 805 do CC A natureza jurídica do instituto portanto indica que se trata de um contrato unilateral em regra gratuito em regra comutativo em regra mas que pode assumir a forma aleatória real tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa art 809 do CC temporário e solene segundo a maioria da doutrina A necessidade de escritura pública para o contrato de constituição de renda consta do art 807 do CC Porém na opinião deste autor esse dispositivo somente será aplicado para os casos envolvendo bens imóveis com valor superior a trinta salários mínimos diante do que consta do art 108 do CC Todavia ciente deve estar o aplicador do direito de que a maioria da doutrina entende que o art 807 do CC incide para todos os casos envolvendo o contrato em questão não importando o seu conteúdo inclusive nos casos envolvendo valores pecuniários e bens móveis DINIZ Maria Helena Código 2005 p 639 GOMES Orlando Contratos 2007 p 500 e TREPAT CASES José Maria Código 2003 p 342 Esse é o entendimento majoritário que aponta que o negócio é sempre solene e formal pois o art 807 do Código Civil em vigor é tido como norma especial a prevalecer sobre o art 108 da mesma codificação material Entretanto que fique claro que em decorrência da relação do art 108 do CC com o princípio da função social dos contratos preceito de ordem pública e com fundamento constitucional art 2035 parágrafo único do CC2002 e art 5º incs XXII e XXIII da CF1988 entendemos que o contrato de constituição de renda pode ser solene nos casos envolvendo bens imóveis com valor superior a 30 salários mínimos ou não solene nos casos envolvendo bens imóveis com valor igual ou inferior a 30 salários mínimos e bens móveis Isso porque a regra do art 108 do CC é indeclinável e inafastável para proteger a parte economicamente mais fraca que geralmente possui imóvel de pequena monta cujo valor não supera os trinta salários mínimos citados Reforçando este posicionamento muitas vezes a instituição da renda é feita em benefício de uma pessoa vulnerável o que justifica a desnecessidade da escritura pública firmada em Tabelionato de Notas Quanto à questão de segurança e de publicidade do ato esta é mantida pelo registro no caso de bens imóveis o que não traz maiores prejuízos Por isso é melhor concluir contrariando a doutrina majoritária que o contrato pode ser solene ou não solene A constituição de renda pode ser instituída por ato inter vivos ou mortis causa inclusive por testamento o que depende da autonomia privada do instituidor ou censuísta Para a maioria da doutrina a instituição por ato mortis causa somente é possível por meio de testamento público Nesse sentido por exemplo posicionamse Maria Helena Diniz Código Civil 2005 p 639 e Sílvio de Salvo Venosa Direito Contratos 2005 v 3 p 412 A constituição de renda também pode ser feita por meio de sentença judicial como ocorre com o pagamento dos alimentos indenizatórios ou ressarcitórios no caso de homicídio às pessoas que do morto dependeriam nos termos do art 948 II do CC A causa entretanto está fundada em responsabilidade civil em um direito subjetivo não na autonomia privada Sendo um contrato temporário a constituição de renda será feita a prazo certo ou por vida podendo ultrapassar a vida do devedor rendeiro ou censuário mas não a do credor instituidor ou censuísta seja ele o contratante seja terceiro art 806 do CC Trazendo interessante aplicação dessa conclusão e das regras relativas à doação transcrevese do Tribunal Fluminense Apelação cível Viúva de exfuncionário de empresa seguradora que chegara a ocupar o cargo de presidência e que percebia do empregador pensão suplementar de aposentadoria Advento do falecimento do beneficiário Requerimento da viúva dependente do falecido de extensão do benefício a seu favor atendido pela ré Suspensão unilateral do benefício anos mais tarde Impossibilidade Benefício oriundo de pacto com o falecido funcionário cuja finalidade era intuitu familiae visando não apenas ao sustento do funcionário como também de sua unidade familiar Contrato de constituição de renda ao qual se aplicam os princípios do contrato de doação de forma que falecendo o credor transferese o benefício ao direito do cônjuge ou herdeiro art 1178 do CC16 Desprovimento do recurso da ré e provimento do recurso da autora para majorar a verba honorária TJRJ Acórdão 200600138660 17ª Câmara Cível Rel Des Marcos Alcino A Torres j 17012007 É nula a constituição de renda em favor de pessoa já falecida ou que nos trinta dias seguintes vier a falecer de moléstia que já sofria quando foi celebrado o contrato art 808 do CC Porém sendo a doença superveniente à estipulação o contrato é perfeitamente válido Se o rendeiro ou censuário deixar de cumprir a obrigação estipulada poderá o credor da renda acionálo tanto para que lhe pague as prestações atrasadas como para que lhe dê garantias das futuras sob pena de rescisão do contrato art 810 do CC A hipótese tratada nesse dispositivo é de resolução do contrato por inexecução voluntária cabendo eventuais perdas e danos que o caso concreto ordenar A doutrina ensina que o dispositivo traz uma cláusula resolutiva tácita a fundamentar essa rescisão DINIZ Maria Helena Código 2005 p 640 TREPAT CASES José Maria Código 2003 p 349 MONTEIRO Washington de Barros Curso 1999 172 p 335 Como a renda constitui um fruto civil rendimento o credor adquire esse direito dia a dia no término de cada período art 811 do CC Isso se a prestação não tiver que ser paga de forma adiantada no começo de cada um dos períodos predeterminados conforme instituição pelas partes Como a norma é de ordem privada é possível prever outra forma de periodicidade bem como outra forma de recebimento da renda Quando a renda for constituída em benefício de duas ou mais pessoas sem determinação da parte de cada uma entendese que os seus direitos são iguais o que representa uma divisão igualitária art 812 do CC Todavia o contrato poderá trazer divisão diferente em relação às quotas dos beneficiários Assim sendo salvo estipulação diversa não adquirirão os sobrevivos direito à parte dos que morrerem Em outras palavras não há direito de acrescer entre os beneficiários Falecendo um rendeiro o outro continuará a receber exatamente o que recebia sendo extinto o benefício daquele que faleceu em regra art 806 do CC Como exceção havendo constituição de renda gratuita instituto similar à doação será aplicado o art 551 parágrafo único do CC que prevê o direito de acrescer legal entre os cônjuges Além desse caso poderá o direito de acrescer entre os rendeiros ser instituído por força do contrato direito de acrescer convencional Encerrando o tratamento do contrato em questão preceitua o art 813 do CC2002 que A renda constituída por título gratuito pode por ato do instituidor ficar isenta de todas as execuções pendentes e futuras Parágrafo único A isenção prevista neste artigo prevalece de pleno direito em favor dos montepios e pensões alimentícias Assim o instituidor da renda pode também determinar a impenhorabilidade desta No caso de pensões de caráter alimentar a impenhorabilidade é automática por força do art 649 inc IV do CPC1973 correspondente ao art 833 inc IV do CPC2015 não havendo necessidade de manifestação de vontade DO JOGO E DA APOSTA Conforme alerta Maria Helena Diniz o jogo e a aposta são dois contratos distintos mas regulamentados pelos mesmos comandos legais Ensina a professora que o jogo é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem entre si pagar certa soma àquela que conseguir um resultado favorável de um acontecimento incerto ao passo que aposta é a convenção em que duas ou mais pessoas de opiniões discordantes sobre qualquer assunto prometem entre si pagar certa quantia ou entregar determinado bem àquela cuja opinião prevalecer em virtude de um evento incerto DINIZ Maria Helena Curso 2005 p 563 O tratamento conjunto no atual Código Civil consta entre os arts 814 a 817 do CC Apesar de certa similaridade conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça não se podem confundir os contratos de jogo e aposta com os contratos de capitalização caso da telesena Nos termos do acórdão o título de capitalização telesena não possui identidade com o jogo de loteria Nos bilhetes de loteria após a realização da aposta caso o apostador não seja contemplado pelo sorteio realizado perde todo o valor apostado nos títulos de capitalização o valor aplicado caso o adquirente não seja contemplado no sorteio é sempre a ele restituído acrescido de juros e correção monetária STJ REsp 1323669RJ 2ª Turma Rel Min Eliana Calmon j 12112013 REPDJe 27112013 DJe 20112013 Ambos os contratos de jogo e de aposta são bilaterais onerosos consensuais aleatórios por excelência e informais não necessitando sequer de forma escrita A existência da álea ou sorte como essência de ambos os negócios justifica o tratamento em conjunto Como se sabe em regra as dívidas de jogo e aposta constituem obrigações naturais ou incompletas havendo um débito sem responsabilidade debitum sem obligatio ou Schuld sem Haftung Isso pode ser percebido pelo art 814 caput do Código Civil em vigor a saber Art 814 As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento mas não se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou salvo se foi ganha por dolo ou se o perdente é menor ou interdito Por tal comando em regra a dívida não pode ser exigida judicialmente a b Entretanto pode ser paga não cabendo repetição de indébito em casos tais actio in rem verso Pelo dispositivo legal excepcionalmente caberá esta ação de repetição de indébito em dois casos Se o jogo ou a aposta for ganha por dolo Se aquele que perdeu o jogo ou a aposta for menor ou interdito Além disso os parágrafos do artigo trazem algumas regras importantes e que devem ser analisadas Primeiro estendese esta regra a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento novação ou fiança de dívida de jogo mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boafé Em regra o jogo e a aposta são negócios que não admitem convalidação apesar de poderem ser pagos e de não caber repetição de indébito como regra O final do comando legal protege os terceiros de boafé valorizando a boafé subjetiva Segundo a regra tem aplicação ainda que se trate de jogo não proibido só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos São jogos permitidos os jogos de loterias oficiais loteria esportiva megasena lotomania etc podendo a dívida ser exigida nessas hipóteses cabendo também a ação de repetição de indébito Desse modo com relação à álea envolvida vale salientar que o jogo pode ser classificado em lícito aquele cujo resultado decorre da habilidade dos contendores e ilícito aquele cujo resultado depende exclusivamente do elemento sorte Em regra ambos os jogos constituem obrigação natural Entretanto se estiverem regulamentados pela lei geram obrigação civil permitindo por isso a cobrança judicial do prêmio Trazendo interessante conclusão a respeito da matéria cumpre transcrever o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo Cambial Cheque Alegação de dívida inexigível porquanto fundada em jogo Em sede de apelação aduziuse tratar de jogo em caçaníqueis fato não indicado na inicial Impossibilidade de modificação da causa de pedir após julgamento do feito Recurso não provido Cambial Cheque Alegação de dívida inexigível porquanto fundada em jogo Hipótese em que a autora não especifica qual jogo realizava ou mesmo a data em que jogava no estabelecimento da ré Bingo permitido legalmente durante certo período Recurso não provido Cambial Cheque Alegação de dívida inexigível porquanto fundada em jogo Pagamento voluntário Ainda que a dívida de jogo não seja exigível não se pode recobrar o que se pagou voluntariamente Dívida natural Art 814 CC Cheque que representa pagamento à vista Recurso não provido TJSP Apelação Cível 73029246 Acórdão 3478089 Santo André 14ª Câmara de Direito Privado Rel Des Melo Colombi j 04022009 DJESP 09032009 Ainda no que diz respeito ao 2º do art 814 do Código Civil recente julgado do Superior Tribunal de Justiça demonstra a classificação doutrinária dos jogos em autorizados proibidos e tolerados Nos termos de publicação constante do Informativo n 566 do Tribunal da Cidadania que traz importante consequência prática dessa divisão A dívida de jogo contraída em casa de bingo é inexigível ainda que seu funcionamento tenha sido autorizado pelo Poder Judiciário De acordo com o art 814 2º do CC não basta que o jogo seja lícito não proibido para que as obrigações dele decorrentes venham a ser exigíveis é necessário também que seja legalmente permitido Nesse contexto é importante enfatizar que existe posicionamento doutrinário no sentido de que os jogos classificamse em autorizados proibidos ou tolerados Os primeiros como as loterias Decretolei 2041967 ou o turfe Lei 72941984 são lícitos e geram efeitos jurídicos normais erigindose em obrigações perfeitas art 814 2º do CC Os jogos ou apostas proibidos são por exemplo as loterias não autorizadas como o jogo do bicho ou os jogos de azar referidos pelo art 50 da Lei das Contravenções Penais Os jogos tolerados por sua vez são aqueles de menor reprovabilidade em que o evento não depende exclusivamente do azar mas igualmente da habilidade do participante como alguns jogos de cartas Inclusive como uma diversão sem maior proveito a legislação não os proíbe mas também não lhes empresta a natureza de obrigação perfeita No caso por causa da existência de liminares concedidas pelo Poder Judiciário sustentase a licitude de jogo praticado em caso de bingo Porém mais do que uma aparência de licitude o legislador exige autorização legal para que a dívida de jogo obrigue o pagamento até porque como se sabe decisões liminares têm caráter precário Assim não se tratando de jogo expressamente autorizado por lei as obrigações dele decorrentes carecem de exigibilidade sendo meras obrigações naturais STJ REsp 1406487SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 04082015 DJe 13082015 Terceiro excetuamse igualmente os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva intelectual ou artística desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares Em casos tais é possível receber o prêmio havendo em alguns casos uma promessa de recompensa ato unilateral de vontade que constitui fonte obrigacional arts 854 a 860 do CC Não se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta no ato de apostar ou jogar art 815 do CC Isso porque a obrigação é natural tendo o negócio o mesmo conteúdo de um contrato de mútuo celebrado com a mesma finalidade Contrariando totalmente o que constava no Código Civil anterior prevê a atual codificação que as regras previstas para os contratos de jogo e aposta não devem ser aplicadas para os contratos que versam sobre títulos de bolsa mercadorias ou valores em que se estipulem a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste art 816 do CC Apesar de serem todos contratos aleatórios os negócios jurídicos em questão não se confundem Os contratos sobre títulos de bolsa mercadorias e valores são conceituados como contratos diferenciais não mais recebendo o mesmo tratamento do jogo e aposta ao contrário do que fazia o art 1479 do CC1916 José Maria Trepat Cases aponta que esse novo tratamento se deu talvez pelo fato de tais contratos se terem tornado uma prática corriqueira no meio negocial tornandose muito comuns como modalidade de especulação além de constituírem importante fator na estimulação do mercado de capitais Código 2003 p 379 Concordase no mesmo sentido concluindo que é de se elogiar o novo tratamento legislativo Também o sorteio para dirimir questões ou dividir coisas comuns não é considerado como jogo ou aposta como fazia o art 1480 do CC1916 Em casos tais considerase um sistema de partilha ou processo de transação conforme o caso O sorteio como exposto no Volume 2 desta coleção é previsto para o caso de promessa pública de recompensa nos termos do art 859 do atual Código Civil Para encerrar o estudo do jogo e da aposta é interessante trazer à baila anterior julgado do Superior Tribunal de Justiça que confirmou a possibilidade de cobrança de dívida de jogo contraída por então deputado no estrangeiro A conclusão foi a de que como o jogo é lícito naquele País é perfeitamente possível a sua satisfação obrigacional STJ REsp 307104DF 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 03062004 DJ 23082004 p 239 Acrescentese que em 2017 a Terceira Turma da mesma Corte confirmou a premissa quando do julgamento do Recurso Especial 1628974SP Conforme o Relator Ministro Villas Bôas Cueva citando a posição deste autor e afastando o argumento de que a cobrança no Brasil feriria a ordem pública interna art 17 da LINDB a matéria relativa à ofensa da ordem pública deve ser revisitada também sob as luzes dos princípios que regem as obrigações na ordem contemporânea isto é a boafé e a vedação do enriquecimento sem causa Confirase a propósito a lição de Flávio Tartuce De acordo com o Código Civil Contemporâneo concebido na pós modernidade e de acordo com os ditames sociais e éticos não se admite qualquer conduta baseada na especulação no locupletamento sem razão Desse modo o enriquecimento sem causa constitui fonte obrigacional ao mesmo tempo em que a sua vedação decorre dos princípios da função social das obrigações e da boafé objetiva in Direito Civil v 2 direito das obrigações e responsabilidade civil 10 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2015 pág 33 Com efeito aquele que visita país estrangeiro usufrui de sua hospitalidade e contrai livremente obrigações lícitas não pode retornar a seu país de origem buscando a impunidade civil A lesão à boafé de terceiro é patente bem como o enriquecimento sem causa e aos bons costumes Como não poderia ser diferente estamos totalmente filiados ao acórdão Do mesmo modo ilustrando insta colacionar julgado publicado no Informativo n 173 429 do STJ que analisou o direito de apostador à indenização quando a suposto erro na transmissão das informações à entidade responsável pelo jogo Loteria federal Bilhete O recorrido ajuizou ação contra a Caixa Econômica Federal CEF recorrente objetivando sua condenação ao pagamento de R 22 milhões alegando ser o único acertador do sorteio n 83 da Supersena Argumentou que conquanto o bilhete fizesse referência ao sorteio n 84 tal ocorreu por erro da máquina registradora tendo em vista que realizou a aposta no último dia permitido para concorrer ao concurso n 83 Para o Min Relator em se tratando de aposta em loteria com bilhete não nominativo mostrase irrelevante a perquirição acerca do propósito do autor tampouco se a aposta foi realizada neste ou naquele dia tendo em vista que o que deve nortear o pagamento de prêmios de loterias federais em casos tais é a literalidade do bilhete visto que ele ostenta características de título ao portador É que o bilhete premiado veicula um direito autônomo cuja obrigação incorporase no próprio documento podendo ser transferido por simples tradição característica que torna irrelevante a discussão acerca das circunstâncias em que se aperfeiçoou a aposta Ressaltou o Min Relator que a tese veiculada pelo autor da ação de que devido ao erro no processamento de sua aposta não foi possível receber o prêmio somente seria apta a lastrear ação de responsabilidade civil com vistas à reparação do apontado dano sofrido contra quem entender de direito mas não para receber o prêmio da loteria com base em bilhete que não ostenta os números sorteados para o concurso indicado STJ REsp 902158RJ Rel Min Luis Felipe Salomão j 06042010 Com esses três interessantes arestos superiores encerrase a abordagem do contrato em questão RESUMO ESQUEMÁTICO Constituição de renda Conceito Por meio desse negócio jurídico uma determinada pessoa denominada instituidor censuísta ou censuente entrega determinada quantia em dinheiro bem móvel ou imóvel ao rendeiro censuário ou 174 01 censatário obrigandose este último se for o caso a pagar ao primeiro de forma temporária certa renda periódica Essa renda pode ser instituída a favor do próprio rendeiro ou de terceiro Natureza jurídica Contrato unilateral em regra gratuito em regra comutativo em regra mas que pode assumir a forma aleatória real tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa art 809 do CC temporário e solene segundo a maioria da doutrina Atenção O CC1916 tratava o instituto tanto como contrato como direito real sobre coisa alheia rendas constituídas sobre imóvel O CC2002 somente o prevê como contrato típico Jogo e aposta Segundo Maria Helena Diniz o jogo é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem entre si pagar certa soma àquela que conseguir um resultado favorável de um acontecimento incerto ao passo que aposta é a convenção em que duas ou mais pessoas de opiniões discordantes sobre qualquer assunto prometem entre si pagar certa quantia ou entregar determinado bem àquela cuja opinião prevalecer em virtude de um evento incerto O tratamento conjunto no atual Código Civil consta entre os arts 814 a 817 do CC Natureza jurídica Ambos os contratos são bilaterais onerosos consensuais aleatórios por excelência e informais não necessitando sequer de forma escrita Obrigação natural Em regra as dívidas de jogo e aposta constituem obrigações naturais ou incompletas havendo um débito sem responsabilidade debitum sem obligatio ou Schuld sem Haftung Todavia os jogos e apostas lícitos constituem obrigações civis que podem ser exigidas QUESTÕES CORRELATAS Juiz Federal TRF5ª Região 2005 No dia 8 de junho de 2004 foi publicada no Diário Oficial da União para viger na data de sua publicação uma lei ordinária por meio da qual foi 11 12 13 02 A B C D efetuada a criação de uma loteria federal para financiar as universidades públicas A lei estabeleceu que os valores arrecadados não reservados aos prêmios seriam utilizados exclusivamente para financiar programas de ensino e pesquisa nas universidades faculdades centros tecnológicos e escolas técnicas federais A lei autorizou o Poder Executivo a instituir uma empresa pública federal exploradora de atividade econômica tendo por finalidade entre outras explorar a nova loteria A lei dispôs que a loteria consistiria de 25 números e 25 signos sendo que para ter direito ao prêmio o adquirente do bilhete deveria acertar os 3 números e os 3 signos que seriam escolhidos em sorteio realizado semanalmente Determinou ainda que a pretensão dos adquirentes dos bilhetes para receber os prêmios na esfera administrativa ou judicial prescreveria em 6 meses Instituída a empresa o primeiro sorteio foi realizado no dia 22 de junho de 2004 tendo sido reproduzida nos bilhetes da loteria a fotografia de uma escultura sem autorização do autor da obra As regras de premiação foram resumidamente transcritas no verso do bilhete Fortunato Ventura com 19 anos de idade acertou os três números e um dos signos sorteados Tendo a empresa se recusado a pagarlhe o prêmio ele pretende exigir o pagamento na justiça por meio de ação ordinária sob a alegação de que as regras de premiação não eram claras Considerando a situação hipotética descrita julgue os itens seguintes A loteria referida no texto é uma modalidade de aposta cuja natureza jurídica é de negócio jurídico bilateral pois se trata de um contrato aleatório inter vivos e de adesão cuja existência e eficácia ficam sujeitas a condição suspensiva casual caracterizada por evento futuro e incerto que consiste em acertar os três números e os três signos sorteados Embora o Código Civil estabeleça expressamente que as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento tal preceito não se aplica à loteria objeto da hipótese em apreço visto que se trata de aposta legalmente permitida Os adquirentes dos bilhetes lotéricos mencionados somente se investem no direito de receber o prêmio na ocorrência do evento condicionado caracterizado pelo acerto cumulativo dos três números e dos três signos sorteados Tratase de uma condição lícita e perfeitamente determinada além de fisicamente e juridicamente possível Assim Fortunato Ventura não tem direito de receber o prêmio pois não acertou os três signos sorteados e além disso a regra da loteria é clara consta de dispositivo legal e foi resumidamente transcrita no verso do bilhete Analista JurídicoFINEP CESGRANRIO2014 Na denominada teoria geral dos contratos o jogo e a aposta são considerados contratos comutativos certificados aleatórios gratuitos E 03 A B C D E 04 A B C D 05 A B C D E contraprestacionais Prefeitura de São PauloSP FCC Auditor Fiscal do Município 2007 Por meio de determinado contrato João transferiu a Antônio a propriedade de um bem imóvel Em contrapartida Antônio se compromete a pagar a Pedro a quantia de R 100000 mil reais mensais em caráter vitalício a partir da transmissão da propriedade Este negócio jurídico é tipificado como compromisso de compra e venda locação constituição de renda mandato permuta CONSULPLAN TJMG Titular de Serviços de Notas e de Registros Remoção 2016 São efeitos civis do jogo tolerado e proibido exceto Inexigível o mútuo contraído no ato de jogar para pagar dívida de jogo A invalidade de dívida de jogo não é oponível a terceiro de boafé A soma entregue a terceiro para ser paga ao ganhador não pode ser exigida A inexigibilidade da dívida de jogo não atinge contrato que tenha por objeto encobrir ou reconhecer a obrigação Procurador de Universidade Assistente VUNESP 2018 Os casos de dívida de jogo e garantia real prestada por terceiro representam respectivamente obrigação nula de garantia pessoal anulável com debitum sem obrigatio com schuld sem haftung com haftung sem schuld com debitum e obrigatio com schuld sem haftung ilícita com debitum e obligatio GABARITO 11 ERRADO 12 CERTO 13 CERTO 02 C 03 C 04 D 05 C 181 182 Sumário 181 Introdução 182 Da transação 183 Do compromisso e da arbitragem 184 Resumo esquemático 185 Questões correlatas Gabarito INTRODUÇÃO Como visto no volume anterior da presente coleção a transação e o compromisso não são mais tratados como formas de pagamento indireto como fazia o Código Civil anterior Agora no Código Civil de 2002 são contratos típicos mas que geram a extinção de obrigação de cunho patrimonial O contrato de transação consta entre os arts 840 e 850 do CC de 2002 O compromisso está previsto entre os arts 851 e 853 do CC sem prejuízo do tratamento específico que consta da Lei de Arbitragem Lei 93071996 Passase a estudar as regras desses dois contratos de grande importância para a prática profissional DA TRANSAÇÃO A transação consiste no contrato pelo qual as partes pactuam a extinção de uma obrigação por meio de concessões mútuas ou recíprocas o que também pode ocorrer de forma preventiva art 840 do CC Interessante verificar contudo que se ambas as partes não cedem não há que se falar em transação Se não há essas concessões mútuas ou recíprocas não está presente a transação mas um mero acordo entre os envolvidos com a obrigação Em síntese a transação constitui um contrato cujo conteúdo é a composição amigável das partes obrigacionais em que cada qual abre mão de suas pretensões para evitar riscos de uma futura demanda ou para extinguir um litígio já instaurado As partes do contrato são denominadas transigentes ou transatores Segundo a jurisprudência a transação mormente a judicial gera efeitos como a coisa julgada STJ REsp 486056RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 18112004 DJ 06122004 p 285 Quanto à sua natureza jurídica tratase de um contrato bilateral oneroso consensual e comutativo devendo ter como objeto apenas direitos obrigacionais de cunho patrimonial e de caráter privado art 841 do CC Exemplificando a transação não pode ter como objeto os direitos da personalidade ou aqueles relacionados a aspectos existenciais do Direito de Família caso dos alimentos e das relações de parentesco por exemplo Anotese contudo que tem se admitido amplamente a transação quanto aos alimentos por supostamente envolver direitos patrimoniais Todavia na opinião deste autor os alimentos estão mais para os direitos existenciais de personalidade do que para os direitos patrimoniais sendo vedada a transação quanto à sua existência Relativamente ao seu valor é possível a transação o que não afasta a possibilidade de discussão posterior em especial se houver necessidade de quem os pleiteia As ações de estado também não podem ser objeto de transação por trazerem na essência os direitos da personalidade Nessa linha merece destaque recente julgado do mesmo Tribunal Superior segundo o qual o formalismo ínsito às questões e ações de estado não é um fim em si mesmo mas ao revés justificase pela fragilidade e relevância dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana que devem ser integralmente tutelados pelo Estado Sendo assim considerouse como inadmissível a homologação de acordo extrajudicial de retificação de registro civil em juízo ainda que fundada no princípio da instrumentalidade das formas devendo ser respeitados os requisitos e o procedimento legalmente instituídos para essa finalidade que compreendem dentre outros a investigação acerca de erro ou falsidade do registro anterior a concreta participação do Ministério Público a realização de prova pericial consistente em exame de DNA em juízo e sob o crivo do mais amplo contraditório e a realização de estudos psicossociais que efetivamente apurem a existência de vínculos socioafetivos com o pai registral e com a sua família extensa STJ REsp 1698717MS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 05062018 DJe 07062018 No tocante à transação no Direito do Trabalho algumas palavras devem ser ditas especificamente para aqueles que se preparam para as provas da área trabalhista No sistema anterior ensinava Alexandre Agra Belmonte que no Direito do Trabalho vigora o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas o que afasta a transação em regra Diante desse princípio os empregados somente teriam o direito de dispor sobre direitos trabalhistas patrimoniais de cunho privado nos termos dos arts 9º 444 e 468 da CLT sob pena de nulidade absoluta da previsão em contrário Instituições 2004 p 403 O que se percebe é que há uma consonância entre o art 841 do CC2002 e aquilo que consta da legislação trabalhista diálogo das fontes entre o Direito Civil e o Direito do Trabalho O doutrinador por último citado mencionava nessa ordem de raciocínio que haveria direitos disponíveis e transacionáveis como é o caso do direito de ajustar a forma de pagamento do salário e sua periodicidade o direito de alienar até 13 das férias o direito de ajustar a prestação e a compensação de horas extraordinárias Outro caso de transação para Alexandre Belmonte seria o de adesão ao Plano de Desligamento Voluntário embora condicionada à observância do requisito de percepção dos direitos que o empregado teria a receber se despedido fosse acrescido de um plus que sirva de efeito atrativo compensatório do desfazimento do vínculo trabalhista Instituições 2004 p 404 De toda sorte a Reforma Trabalhista Lei 134672017 trouxe mudanças importantes sobre o tema da transação Não houve alteração no caput do art 444 da CLT que continua com a seguinte redação as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes Assim as anotações feitas por Alexandre Belmonte ainda devem ser consideradas para a prática Porém foi introduzida uma previsão importante em seu parágrafo único passando este a estabelecer que essa livre estipulação aplicase às hipóteses previstas no art 611A da CLT com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social Entre as matérias que podem ser objeto de transação por empregados que estejam nessas condições tidos como em situação de privilégio para a negociação o último preceito elenca a celebração de pacto quanto à jornada de trabalho observados os limites constitucionais b negociação quanto ao banco de horas anual c determinação do intervalo intrajornada respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas d adesão ao Programa Seguro Emprego PSE de que trata a Lei 131892015 e determinação do plano de cargos salários e funções compatíveis com a sua condição pessoal do empregado bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança f pactuação do regulamento empresarial g escolha do representante dos trabalhadores no local de trabalho h opção pelo teletrabalho pelo regime de sobreaviso e pelo trabalho intermitente i adoção da remuneração por produtividade incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado e da remuneração por desempenho individual j determinação da modalidade de registro da jornada de trabalho k troca do dia de feriado l opção por enquadramento do grau de insalubridade m prorrogação de jornada em ambientes insalubres sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho n escolha de prêmios de incentivo em bens ou serviços eventualmente concedidos em programas de incentivo do empregador e o opção por participação nos lucros ou resultados da empresa Como se pode notar houve uma ampliação considerável das situações que podem ser transacionadas no âmbito trabalhista em especial para os empregadores mais a b instruídos e melhor remunerados em tentativa de se afastar o seu enquadramento como hipossuficientes Superada a análise desse diálogo com a CLT é imperioso lembrar que o contrato de transação é não solene como regra geral Mas eventualmente haverá a necessidade de escritura pública se o contrato tiver por objeto um bem imóvel podendo assumir a forma de contrato solene Prevê o art 842 do CC2002 que A transação farseá por escritura pública nas obrigações em que a lei o exige ou por instrumento particular nas em que ela o admite se recair sobre direitos contestados em juízo será feita por escritura pública ou por termo nos autos assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz Assim para os demais casos exigese pelo menos a forma escrita contrato formal e não solene Em resumo o dispositivo traz as duas formas básicas que a transação pode assumir Transação judicial ou extintiva é aquela feita perante o juiz havendo litígio em relação à determinada obrigação Em casos tais a lei prevê a necessidade de escritura pública ou de termo nos autos assinado pelas partes e homologado pelo juiz da causa Transação extrajudicial ou preventiva é aquela realizada com o intuito de prevenir eventual litígio judicial não havendo maiores solenidades apontadas pela lei exigindose apenas a forma escrita Nos dois casos a transação deve ser interpretada de forma restritiva nunca de forma extensiva Isso porque o negócio é benéfico de restrição de direitos obrigacionais das partes O julgado a seguir traz importante aplicação dessa conclusão particularmente ao contrato de trabalho Transação firmada na Justiça do Trabalho Cláusula que estipula renúncia ao pedido de indenização na Justiça comum Precedentes da Corte 1 A transação deve ser interpretada restritivamente como neste caso quando firmada na Justiça do Trabalho com cláusula de renúncia ao pedido de indenização na Justiça comum sem que haja sequer a especificação da verba acordada para pôr fim à a b c reclamação trabalhista 2 Recurso especial não conhecido STJ REsp 565257RO 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 14062004 DJ 30082004 p 282 Por meio da transação não se transmitem mas apenas se declaram ou reconhecem direitos art 843 do CC Mesmo com essas limitações em alguns casos é possível transigir acerca do quantum a ser pago como ocorre nas hipóteses de transação envolvendo indenização fundada na responsabilidade civil ou quanto ao valor dos alimentos Justamente por isso é que a transação é tida como um contrato de natureza declaratória pois gera a extinção de obrigações Diante da sua natureza contratual a transação não aproveita nem prejudica terceiros senão aos que nela intervierem ainda que diga respeito a coisa indivisível gerando efeitos inter partes em regra art 844 do CC Entretanto o próprio dispositivo traz algumas exceções Se a transação for concluída entre o credor e o devedor sem o conhecimento do fiador este ficará desobrigado Sendo efetuada entre um dos credores solidários e o devedor extinguese a obrigação deste para com os outros credores Se realizada entre um dos devedores solidários e seu credor extinguese a dívida em relação aos codevedores Ainda no que concerne ao dispositivo em questão na V Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em 2011 aprovouse enunciado com interessante enfoque prático estabelecendo que a transação sem a participação do advogado credor dos honorários é ineficaz quanto aos honorários de sucumbência definidos no julgado Enunciado n 442 Ocorrendo a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes ou por ele transferida à outra parte não reviverá a obrigação extinta pela transação mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos Essa é a regra constante do art 845 do Código Civil em vigor É interessante aqui confrontar o que preceitua esse dispositivo com o art 359 do CC2002 para a dação em pagamento Na datio in solutum ocorrendo a evicção da coisa dada retornará a prestação primitiva com todos os seus efeitos salvo os direitos de terceiros Como se pode perceber isso não ocorre na transação o que diferencia os dois institutos quanto aos efeitos De qualquer forma a transação é instituto totalmente diverso da dação em pagamento forma de pagamento indireto em que ocorre a mera substituição da prestação A transação é um contrato típico que extingue obrigações por meio de mútuas concessões Aliás a transação também não se confunde com a novação pois não cria nova obrigação Na transação a obrigação é somente diminuída pelo acordo entre as partes enquanto a novação não é um contrato mas sim negócio jurídico bilateral forma de pagamento indireto Ainda quanto ao art 845 do CC prescreve o seu parágrafo único que se um dos transigentes adquirir depois da transação novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida a transação feita não o inibirá de exercêlo Exemplificando se o transigente tiver frutos a colher sobre o bem poderá cobrálos na forma da lei processual No que interessa à transação civil concernente a obrigações resultantes de delito esta não extingue a ação penal pública art 846 do CC Isso porque a responsabilidade civil independe da criminal e viceversa nos termos do art 935 do CC Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a regra é desnecessária diante de princípios de ordem pública e de preservação social Novo curso 2003 p 227 Concordase com os doutrinadores baianos Diante do seu caráter declaratório é admissível na transação a pena convencional multa ou cláusula penal nos termos do art 847 do CC No que concerne à multa compensatória devese observar o limite constante do art 412 do CC valor da obrigação principal cabendo a redução por equidade constante do art 413 do CC se a cláusula penal for exagerada No caso de multa moratória deverão ser observados os limites que constam em leis específicas como é o montante de 2 dois por cento do valor da dívida para os casos de relação de consumo conforme o art 52 1º do CDC Em decorrência do princípio da indivisibilidade adotado pelo Código Civil no art 848 sendo nula qualquer cláusula da transação nula será toda ela Subsumindo essa indivisibilidade julgou o Superior Tribunal de Justiça em 2013 que a teor do artigo 1026 do Código Civil de 1916 correspondente ao art 848 do CC02 sendo nula qualquer das cláusulas da transação nula será esta Desse modo eventual anulação da transação implica o retorno ao statu quo ante não podendo resultar em enriquecimento a qualquer das partes pois é elemento constitutivo do negócio a concessão de vantagens recíprocas por isso mesmo não se confunde com renúncia desistência ou doação 2 A transação devidamente homologada com observância das exigências legais sem a constatação de qualquer vício capaz de maculála é ato jurídico perfeito e acabado devendo produzir todos os efeitos legais e almejados pelas partes REsp 617285SC Rel Ministro Fernando Gonçalves quarta turma julgado em 08112005 DJ 05122005 p 330 STJ REsp 1071641RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 21052013 DJe 13062013 Na mesma linha mais recentemente e com mesma relatoria aduziu a Corte que o Código Civil de 2002 demonstrando maior apuro técnico que o Diploma civilista de 1916 incluiu a transação no título das várias espécies de contratos Assim sendo são características desse contrato a consensualidade a bilateralidade a onerosidade a indivisibilidade e a formalidade Se apenas um faz concessão poderá haver renúncia ou reconhecimento não uma transação A dupla concessão é o elemento essencial da transação é a sua diferença específica em relação a figuras jurídicas análogas Como consequência dessa afirmação e aplicando o art 848 do Código Civil o julgado conclui que o escólio doutrinário é uníssono no sentido de que a indivisibilidade é da própria essência da transação que deve formar um todo unitário e indivisível Com efeito a nulidade de uma das cláusulas provoca a nulidade de toda obrigação para o retorno ao statu quo ante Dessarte como a migração ocorreu por meio de transação conforme dispõe o art 848 do CC sendo nula qualquer das cláusulas da transação independentemente da natureza constitucional ou infraconstitucional do fundamento invocado para o reconhecimento do vício nula será esta o que implicaria o retorno ao statu quo ante o que nem sequer é cogitado pelos autores ora recorridos malgrado afirmem ter sido lesados Cabe esclarecer que o decisum trata de transação e migração em contrato de previdência privada complementar STJ REsp 1551488MS 2ª Seção Rel Min Luis Felipe Salomão j 14062017 DJe 01082017 Pelos dois julgados destacados portanto o que se percebe é que em regra não se aplica o princípio da conservação contratual Enunciado n 22 CJFSTJ também diante do que consta do art 843 do CC pelo qual a transação não admite interpretação extensiva Mas a aplicação desse último princípio é possível em casos especiais preceituando o parágrafo único do art 848 do CC que na hipótese em que a transação versar sobre diversos direitos contestados e independentes entre si o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais Sintetizando a nulidade de um direito não pode atingir outros havendo independência entre eles O art 849 do CC outra norma especial estatui que a transação só se anula por dolo coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa Parágrafo único A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes Dúvidas surgem a respeito da redação do dispositivo a transação não se anula pelos demais vícios do negócio jurídico Não se anula por lesão por estado de perigo ou por fraude contra credores Haverá nulidade absoluta no caso de simulação Seria um descuido do legislador atual a exemplo do que fez o legislador anterior Vale lembrar que o art 1030 do Código Civil de 1916 tinha a seguinte redação A transação produz entre as partes o efeito de coisa julgada e só se rescinde por dolo violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa Na doutrina o equívoco é percebido por vários autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho lecionam que o dispositivo não afasta a nulidade relativa ou anulabilidade por estado de perigo lesão e fraude contra credores e principalmente a nulidade absoluta diante da simulação particularmente porque o art 167 do CC é norma de ordem pública Novo curso 2003 p 221 A opinião é também compartilhada por Sílvio de Salvo Venosa Direito 2003 p 313 e Carlos Roberto Gonçalves Direito 2004 p 551 Como não poderia ser diferente filiase a esses 183 autores sendo certo que à transação deverá ser aplicada a teoria das nulidades tratada na Parte Geral do Código Civil Concluise nesse diapasão que o rol do art 849 caput do CC é meramente exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus Entretanto conforme aponta Carlos Roberto Gonçalves entendimento com o qual também se deve concordar a ressalva deve ser feita para o erro de direito error iuris inovação introduzida pelo art 139 inc III do CC Não se anula a transação por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes art 849 parágrafo único do CC Essa última norma assim deve ser preservada na literalidade Encerrando o tratamento legislativo da transação prevê o art 850 do CC que é nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado se dela não tinha ciência algum dos transatores ou quando por título ulteriormente descoberto se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação A norma é de ordem pública pois o caso é de nulidade textual art 166 inc VII do CC O exemplo apresentado por Sílvio Venosa elucida bastante a amplitude da norma Acordam por exemplo as partes em transigir acerca da posse ou da propriedade de um imóvel Depois se verifica que a posse ou a propriedade é de um terceiro falece de objeto a transação efetuada Direito 2003 p 313 Outro caso que poderia ser mencionado ocorre quando um mandatário sem poderes para transigir realiza uma transação prejudicial ao representado sem o conhecimento desse último A situação é também de nulidade absoluta nos termos do art 850 do CC Por fim deve ficar claro que o art 850 do CC não afasta a aplicação dos casos de nulidade previstos para os negócios jurídicos em geral conforme os arts 166 e 167 do Código em vigor DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM O compromisso é o acordo de vontades por meio do qual as partes preferindo não se submeter à decisão judicial confiam a árbitros a solução de seus conflitos de interesse de cunho patrimonial O compromisso assim é um dos meios jurídicos que pode conduzir à arbitragem O Código Civil em vigor trata do compromisso na parte alusiva às várias espécies de contratos sendo o assunto também regulamentado pela Lei 93071996 Lei de Arbitragem tanto no plano interno como no internacional Nos dizeres de Carlos Alberto Carmona a arbitragem constitui um meio alternativo de solução de controvérsia através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada decidindo com base nela sem intervenção estatal sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial Arbitragem 2006 p 51 Para o jurista portanto a arbitragem é jurisdição tendo sido esta a opção da Lei 93071996 seguida por este autor Além de proporcionar decisão mais rápida a arbitragem é menos formal menos dispendiosa em alguns casos e mais discreta pois não há publicidade dos seus atos Na grande maioria das vezes aliás há cláusula de sigilo ou confidencialidade das decisões Conforme assinala a doutrina civilista contemporânea o conceito de compromisso é mais amplo do que o de arbitragem pois por meio do primeiro as partes se remetam à segunda para a solução de suas contendas GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso 2007 p 211 Em suma a partir das doutrinas aqui citadas podese dizer que o compromisso é contrato a arbitragem é jurisdição o compromisso é um contrato que gera efeitos processuais Sendo contrato diante da mudança de tratamento dado pela codificação de 2002 o compromisso está regido pelo princípio da autonomia privada que vem a ser o direito que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses Aqui serão comentadas as regras constantes do Código Civil arts 851 a 853 bem como as principais normas de cunho material dessa lei específica Conforme preconiza o art 852 do CC2002 a arbitragem restringese somente a direitos patrimoniais disponíveis não podendo atingir os direitos da personalidade ou inerentes à dignidade da pessoa humana visualizados pelos arts 11 a 21 do Código Civil em vigor Também não podem ter como conteúdo a solução de questões de estado de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial Debatese a possibilidade de aplicação da arbitragem ao regime de bens do casamento e da união estável por estar o tema relacionado a questões patrimoniais e não existenciais Não se pode confundir a arbitragem com a mediação Na arbitragem os árbitros nomeados decidem questões relativas a uma obrigação de cunho patrimonial Na mediação os mediadores buscam a facilitação do diálogo entre as partes para que elas mesmas se componham A mediação pode estar relacionada com direitos personalíssimos como aqueles decorrentes de Direito de Família o que foi incentivado pelo Novo CPC em vários de seus dispositivos Aliás o Novo Código de Processo Civil procurou especificar a atuação do mediador diferenciando a mediação da conciliação Nos termos do seu art 165 os Tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar orientar e estimular a autocomposição A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça art 165 1º do CPC2015 Em relação ao conciliador este atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes podendo sugerir soluções para o litígio sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem art 165 2º do CPC2015 No que diz respeito ao mediador ele atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes auxiliando os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito de modo que eles possam pelo restabelecimento da comunicação identificar por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos art 165 3º do CPC2015 Como se nota o que a atuação do mediador almeja não é o acordo diretamente mas o diálogo e a interação entre os envolvidos com a contenda A propósito em complemento ao Novo CPC pontuese que entrou em vigor no Brasil a Lei da Mediação Lei 131402015 sendo grandes os desafios a respeito das interações dessa lei específica com o Estatuto Processual emergente no futuro Quanto ao compromisso arbitral tratase de um contrato bilateral oneroso consensual e comutativo Como ocorre com a transação o compromisso muito se aproxima das formas de extinção das obrigações por pagamento indireto como aliás antes era tratado O art 851 do CC admite duas formas de compromisso arbitral o judicial e o extrajudicial O compromisso judicial é aquele celebrado na pendência da lide endoprocessual por termo nos autos o que faz cessar as funções do juiz togado O compromisso extrajudicial está presente nas hipóteses em que ainda não foi ajuizada ação extraprocessual podendo ser celebrado por escritura pública ou escrito particular a ser assinado pelas partes e por duas testemunhas Além dessas hipóteses o art 853 do CC prevê a possibilidade da cláusula compromissória pactum de compromittendo para resolver divergências mediante juízo arbitral na forma estabelecida pela Lei 93071996 Nesse sentido prevê o art 4º da referida lei que a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometemse a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato Essa cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito podendo estar inserida no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira Como se extrai da consolidação doutrinária sobre o tema a cláusula compromissória pode ser cheia ou vazia A cláusula arbitral cheia traz as possibilidades mínimas para se instituir uma arbitragem sem necessidade de socorro ao Poder Judiciário para que o procedimento possa ser instaurado Está tratada no art 5º da Lei de Arbitragem que tem a seguinte redação reportandose as partes na cláusula compromissória às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras podendo igualmente as partes estabelecer na própria cláusula ou em outro documento a forma convencionada para a instituição da arbitragem Como se pode perceber a cláusula é denominada como cheia ou em preto pelo fato de trazer informações mínimas previamente ajustadas para a instituição da arbitragem posterior em especial com a determinação de qual será o órgão a analisar o eventual conflito A título de exemplo imaginese uma previsão que estabeleça que em caso de demanda será competente para examinar a disputa a Câmara Arbitral da FECOMERCIOSP ou da FIESP ambas localizadas na cidade de São Paulo Por outra via a cláusula arbitral vazia também denominada cláusula arbitral em branco é aquela que necessita de um preenchimento posterior para que seja dada efetividade ao procedimento arbitral Nas exatas lições de Francisco José Cahali também chamada de cláusula em branco como o próprio nome sugere a previsão da arbitragem desta forma traz uma lacuna quanto à forma de instauração do procedimento arbitral que deverá ser suprida por compromisso arbitral quando do surgimento do conflito celebrado pelas partes diretamente ou por intermédio do Judiciário CAHALI Francisco José Curso 2017 p 164 Em outras palavras a cláusula compromissória vazia é aquela que não traz em seu conteúdo os requisitos descritos no art 5º da Lei de Arbitragem Em regra a referida cláusula compromissória vincula as partes sendo obrigatória diante do princípio da força obrigatória dos contratos pacta sunt servanda Entretanto enuncia o art 51 VII do CDC que nos contratos de consumo será nula por abusividade a cláusula que impõe a utilização compulsória da arbitragem Consignese que havia proposta de inclusão da possibilidade do uso da arbitragem para solução de contendas consumeristas por meio do projeto convertido na Lei 13129 de 2015 A projeção visava a acrescentar um 3º no art 4º da Lei 93071996 com a seguinte redação Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição Conforme as razões do veto da forma prevista os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão Com isso autorizariam de forma ampla a arbitragem nas relações de consumo sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor tal ampliação do espaço da arbitragem sem os devidos recortes poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor Estamos filiados em parte ao teor do veto pois sem dúvida a inclusão poderia representar um retrocesso na proteção dos consumidores perante o mercado afastando a tutela efetiva consagrada pelo art 6º inc VIII da Lei 80781990 De toda sorte pensamos que seria até viável admitir a arbitragem em matéria de consumo em se tratando de pessoa jurídica consumidora e sendo dela a iniciativa de instauração da arbitragem A propósito desse tema cumpre anotar que não obstante o veto à proposta de alteração legislativa julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2016 admitiu a instauração de arbitragem em conflito de consumo sendo do consumidor a iniciativa de início do painel arbitral Nos termos do aresto não há incompatibilidade entre os arts 51 inc VII do CDC e 4º 2º da Lei n 930796 Visando conciliar os normativos e garantir a maior proteção ao consumidor é que entendese que a cláusula compromissória só virá a ter eficácia caso este aderente venha a tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concorde expressamente com a sua instituição não havendo por conseguinte falar em compulsoriedade Ademais há situações em que apesar de se tratar de consumidor não há vulnerabilidade da parte a justificar sua proteção Assim é possível a cláusula arbitral em contrato de adesão de consumo quando não se verificar presente a sua imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade do consumidor bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou no caso de iniciativa do fornecedor venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição STJ REsp 1189050SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 01032016 Com o devido respeito pensamos não ser possível juridicamente a cláusula compromissória prévia vinculativa ao consumidor o que entra em conflito com o CDC Todavia nos casos de ser o consumidor uma pessoa jurídica mitigada a sua hipossuficiência não haveria óbice para que fosse firmado um compromisso arbitral posterior Sem dúvidas o tema é polêmico devendo ser aprofundado o debate nos meios jurídicos brasileiros No que se refere aos contratos de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição desde que por escrito em documento anexo ou em negrito com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula art 4º 2º da Lei 93071996 Aplicando esse preceito repisese recente aresto do Superior Tribunal de Justiça considerou que a cláusula que não preenche tais requisitos deve ser tida como patológica o que acarreta a sua nulidade absoluta e não a mera ineficácia Recurso especial Direito civil e processual civil Contrato de franquia Contrato de adesão Arbitragem Requisito de validade do art 4º 2º da Lei 930796 Descumprimento Reconhecimento prima facie de cláusula compromissória patológica Atuação do Poder Judiciário Possibilidade Nulidade reconhecida Recurso provido 1 Recurso especial interposto em 07042015 e redistribuído a este gabinete em 25082016 2 O contrato de franquia por sua natureza não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC pois não há relação de consumo mas de fomento econômico 3 Todos os contratos de adesão mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo como os contratos de franquia devem observar o disposto no art 4º 2º da Lei 930796 4 O Poder Judiciário pode nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral patológico ie claramente ilegal declarar a nulidade dessa cláusula independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral 5 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 1602076SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15092016 DJe 30092016 Além da precisa análise técnica o aresto traz a correta diferenciação entre os contratos de consumo e os de adesão conforme desenvolvido nos primeiros capítulos desta obra Pensamos que o enquadramento pela nulidade absoluta pode se dar pelo que consta do art 424 do Código Civil pelo qual nos contratos de adesão é nula a cláusula de renúncia a direito inerente ao negócio no caso à jurisdição estatal Pois bem para a compreensão da matéria é imperioso comentar outras regras da Lei de Arbitragem importantes para as provas e para a prática do Direito Civil O art 1º da Lei 93071996 em sintonia com o que traz o Código Civil prevê que todas as pessoas capazes de contratar poderão valerse da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis Conforme os comentários de Carlos Alberto Carmona considerandose que a instituição de juízo arbitral pressupõe a disponibilidade do direito não podem instaurar processo arbitral aqueles que tenham apenas poderes de administração bem como os incapazes ainda que representados e assistidos Isto significa que o inventariante do Espólio e o síndico do condomínio não podem sem permissão submeter demanda a julgamento arbitral havendo porém autorização judicial no caso do inventariante e do síndico da falência ou da assembleia de condôminos no que diz respeito ao condomínio poderá ser celebrada a convenção arbitral Sem a autorização será nula a cláusula ou o compromisso arbitral CARMONA Carlos Alberto Arbitragem 2006 p 55 A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade a critério das partes Assim sendo os árbitros podem ter conhecimento jurídico específico ou não respectivamente art 2º da Lei 93071996 Na prática contudo raras são as situações de juízo de equidade pela falta de segurança que podem gerar às partes No caso de arbitragem de direito as partes poderão escolher livremente as regras jurídicas que serão aplicadas na arbitragem desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública Poderão também convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio Para a hipótese de arbitragem de equidade não há normas jurídicas específicas Entretanto o seu conteúdo não pode contrariar a lei a boafé objetiva a ordem pública e os bons costumes No caso de cláusula compromissória reportandose as partes às regras de algum órgão arbitral institucional ou de entidade especializada a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras Poderão as partes igualmente estabelecer na própria cláusula ou em outro documento a forma convencionada para a instituição da arbitragem art 5º da Lei 93071996 Isso desde que essa instituição não contrarie normas de ordem pública e interesse social Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem a parte interessada manifestará à outra parte a sua intenção de dar início ao procedimento por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação mediante comprovação de recebimento Por esse meio ocorrerá a convocação da outra parte para em dia hora e local certos firmar o compromisso arbitral art 6º da Lei de Arbitragem Não comparecendo a parte convocada ou comparecendo recusarse a firmar o compromisso arbitral poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art 7º da Lei 93071996 ou seja a ação de instauração de arbitragem Essa demanda será proposta perante o órgão do Poder Judiciário a quem originariamente tocaria o julgamento da causa Esse dispositivo que elenca todos os procedimentos para a ação em questão tem a seguinte redação Art 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrarse o compromisso designando o juiz audiência especial para tal fim 1º O autor indicará com precisão o objeto da arbitragem instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória 2º Comparecendo as partes à audiência o juiz tentará previamente a conciliação acerca do litígio Não obtendo sucesso tentará o juiz conduzir as partes à celebração de comum acordo do compromisso arbitral 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso decidirá o juiz após ouvir o réu sobre seu conteúdo na própria audiência ou no prazo de dez dias respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts 10 e 21 2º desta Lei 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros caberá ao juiz ouvidas as partes estatuir a respeito podendo nomear árbitro único para a solução do litígio 5º A ausência do autor sem justo motivo à audiência designada para a a b c d lavratura do compromisso arbitral importará a extinção do processo sem julgamento de mérito 6º Não comparecendo o réu à audiência caberá ao juiz ouvido o autor estatuir a respeito do conteúdo do compromisso nomeando árbitro único 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral Ainda quanto à cláusula compromissória esta deve ser considerada autônoma em relação ao contrato em que estiver inserida Tanto isso é verdade que a nulidade do contrato não implica necessariamente na nulidade da cláusula compromissória art 8º da Lei 93071996 O que se percebe é que a cláusula compromissória não é considerada um negócio jurídico acessório mas um negócio autônomo e independente Seguindo essa linha de raciocínio caberá ao árbitro decidir de ofício ou por provocação das partes as questões acerca da existência validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória art 8º parágrafo único da Lei de Arbitragem Voltando ao compromisso arbitral este é conceituado especificamente pela lei como a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas podendo ser judicial ou extrajudicial art 9º Conforme aponta a doutrina especializada tratase de um contrato e não de mero acordo de vontades CARMONA Carlos Alberto Arbitragem 2006 p 167 Quanto a esse compromisso deverão constar obrigatoriamente como elementos essenciais nos termos do art 10 da Lei 93071996 o nome profissão estado civil e domicílio das partes o nome profissão e domicílio do árbitro ou dos árbitros ou se for o caso a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros a matéria que será objeto da arbitragem e o lugar em que será proferida a sentença arbitral a b c d e f a b c Não havendo alguns desses elementos o compromisso é considerado nulo pois os elementos descritos estão no plano da sua validade Além desses o compromisso arbitral poderá conter ainda como elementos acidentais ou dispensáveis local ou locais onde se desenvolverá a arbitragem a autorização para que o árbitros julguem por equidade se assim for convencionado pelas partes o prazo para apresentação da sentença arbitral a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem quando assim convencionarem as partes a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem e a fixação dos honorários do árbitro ou dos árbitros Fixando as partes os honorários do árbitro ou dos árbitros no compromisso arbitral este constituirá título executivo extrajudicial Mas não havendo tal estipulação o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar originariamente a causa que os fixe por sentença Esses elementos constam do art 11 da Lei 93071996 Entretanto como consta do próprio comando legal não são obrigatórios sendo dispensáveis e sem prejuízo da validade do compromisso arbitral firmado O art 12 da Lei de Arbitragem enumera as hipóteses de extinção do compromisso arbitral a saber Escusandose qualquer dos árbitros antes de aceitar a nomeação desde que as partes tenham declarado expressamente não aceitar substituto Falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros desde que as partes declarem expressamente não aceitar substituto Tendo expirado o prazo para a sentença arbitral desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral concedendo lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral No tocante ao árbitro poderá assumir o encargo qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes art 13 da Lei 93071996 Diante da confiança mencionada na lei específica aplicase ao contrato em questão como não poderia ser diferente o princípio da boafé objetiva Outras regras constantes do mesmo dispositivo também devem ser observadas quanto ao árbitro Primeiramente por razões óbvias as partes nomearão um ou mais árbitros sempre em número ímpar podendo nomear também os respectivos suplentes art 13 1º Quando as partes nomearem árbitros em número par estes estão autorizados desde logo a nomear mais um árbitro Não havendo acordo as partes requererão ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria originariamente o julgamento da causa a nomeação do árbitro Nesse caso será aplicável no que couber todo o procedimento constante do art 7º da Lei 93071996 aqui transcrito art 13 2º Também poderão as partes de comum acordo estabelecer o processo de escolha dos árbitros ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada art 13 3º O 4º do art 13 da Lei de Arbitragem foi alterado pela Lei 131292015 Na sua redação originária estabelecia que sendo nomeados vários árbitros estes por maioria elegerão o presidente do tribunal arbitral Não havendo consenso seria designado como presidente o membro mais idoso art 13 4º Com a sua nova redação passou a norma a preceituar que as partes de comum acordo poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição Em complemento nos casos de impasse e arbitragem multiparte deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável Além disso o árbitro ou o presidente do tribunal designará se julgar conveniente um secretário que poderá ser um dos árbitros art 13 5º Esse último preceito não sofreu qualquer alteração a exemplo dos parágrafos seguintes do mesmo dispositivo No desempenho de sua função o árbitro deverá proceder com imparcialidade independência competência diligência e discrição art 13 6º a b Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para as despesas e a realização das diligências que julgar necessárias art 13 7º O art 14 da Lei 93071996 impede que funcionem como árbitros as pessoas que tenham com as partes ou com o litígio que lhes for submetido algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes aplicandoselhes no que couber os mesmos deveres e responsabilidades As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar antes da aceitação da função qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência dever de revelação O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação Poderá entretanto ser recusado por motivo anterior à sua nomeação quando não for nomeado diretamente pela parte ou o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação A parte interessada em arguir a recusa do árbitro apresentará a respectiva exceção diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes art 15 da Lei 93071996 Acolhida a exceção será afastado o árbitro suspeito ou impedido que será substituído nos termos do art 16 da Lei de Arbitragem cuja redação merece transcrição Art 16 Se o árbitro escusarse antes da aceitação da nomeação ou após a aceitação vier a falecer tornarse impossibilitado para o exercício da função ou for recusado assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso se houver 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro aplicarseão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído procederá a parte interessada da forma prevista no art 7º desta Lei a menos que as partes tenham declarado expressamente na convenção de arbitragem não aceitar substituto Os árbitros quando no exercício de suas funções ou em razão delas ficam equiparados aos funcionários públicos para os efeitos da legislação penal art 17 da Lei 93071996 O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário art 18 Esses dois últimos comandos afastam qualquer dúvida sobre a natureza jurisdicional da arbitragem Assim sendo ao lado da jurisdição estatal há a jurisdição arbitral Essas são as regras importantes da lei específica no que tange ao Direito Material Quanto às normas que tratam do procedimento arbitral e da sentença arbitral previstas nos arts 17 a 32 da Lei 93071996 interessam ao Direito Processual No que tange ao reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras arts 34 a 40 interessam ao Direito Internacional e portanto também não serão comentadas Seguindo no estudo da matéria cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade da Lei 93071996 não cabendo alegar que a norma afasta o acesso à justiça ou o direito à ampla defesa Esclareçase que a tendência contemporânea é justamente de desjudicialização dos conflitos ou seja de fuga do Judiciário o que foi incentivado pelo Novo Código de Processo Civil em vários de seus comandos Entre todos vale destacar o art 3º do CPC2015 segundo o qual Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito 1º É permitida a arbitragem na forma da lei 2º O Estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos 3º A conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial Em reforço podese afirmar que nos últimos anos houve um aumento expressivo das práticas arbitrais em nosso país Visando deixar clara a possibilidade de aplicação da Lei de Arbitragem no Brasil é importante transcrever a ementa da decisão do STF Lei de Arbitragem L 93071996 constitucionalidade em tese do juízo 184 arbitral discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei especialmente acerca da compatibilidade ou não entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário CF art 5º XXXV Constitucionalidade declarada pelo plenário considerando o Tribunal por maioria de votos que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória quando da celebração do contrato e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º XXXV da CF Supremo Tribunal Federal SE 5206AgR Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 30042004 Realmente não se pode dizer que a arbitragem afasta o acesso à justiça tutelado pelo art 5º XXXV da Constituição Federal sob o argumento de que não se pode admitir que uma controvérsia não seja apreciada pelo Poder Judiciário Ora a opção pela arbitragem é um exercício legítimo da autonomia privada da liberdade individual A questão pode ser normalmente resolvida pela ponderação de interesses ou valores constitucionais desenvolvida por Robert Alexy e adotada expressamente pelo art 489 2º do Novo CPC A liberdade e a autonomia privada amparam o direito fundamental de procurar outros meios para a solução das contendas caso da arbitragem que também representa uma modalidade de jurisdição Encerrando o tratamento do tema destaquese que o Superior Tribunal de Justiça editou no ano de 2012 a Súmula n 485 enunciando que A Lei de Arbitragem aplicase aos contratos que contenham cláusula arbitral ainda que celebrados antes da sua edição Três argumentos podem ser utilizados para fundamentar a ementa O primeiro é o de ser a norma de ordem pública presente uma retroatividade motivada O segundo argumento está relacionado à aplicação imediata das normas de cunho processual A terceira premissa é a relativa ao reconhecimento anterior da arbitragem pela cultura jurídica nacional RESUMO ESQUEMÁTICO Atenção Tanto a transação quanto o compromisso ou arbitragem eram tratados como formas de pagamento indireto pelo Código Civil de 1916 O Código Civil de 2002 trata os institutos como contratos típicos na Parte Especial que trata dos contratos em espécie Na verdade são contratos típicos que geram a extinção obrigacional As diferenças básicas entre os dois institutos constam do quadro a seguir Transação arts 840 a 850 do CC Compromisso e arbitragem arts 851 a 853 do CC e Lei 93071996 Conceito Tratase do contrato em que as partes pactuam a extinção de uma obrigação por meio de concessões mútuas ou recíprocas o que inclusive pode ocorrer de forma preventiva art 840 do CC Interessante verificar contudo que se ambas as partes não cedem não há que se falar em transação Natureza Jurídica Contrato bilateral oneroso consensual e comutativo devendo ter como objeto apenas direitos obrigacionais de cunho patrimonial Modalidades a Transação judicial ou extintiva é aquela feita perante o juiz havendo Conceito O compromisso é o acordo de vontades por meio do qual as partes preferindo não se submeter à decisão judicial confiam a árbitros a solução de seus conflitos de interesse de cunho patrimonial Podese dizer que o compromisso é o contrato que conduz à arbitragem modalidade de jurisdição Natureza Jurídica O compromisso arbitral é contrato bilateral oneroso consensual e comutativo Modalidades O art 851 do CC admite duas formas de compromisso arbitral o judicial por termo nos autos endoprocessual e o extrajudicial hipóteses em que não foi ajuizada ação extraprocessual 185 01 A B C D 02 A B C litígio em relação à determinada obrigação b Transação extrajudicial ou preventiva é aquela realizada com o intuito de prevenir eventual litígio judicial não havendo maiores formalidades apontadas pela lei Nos dois casos a transação deve ser interpretada de forma restritiva nunca de forma extensiva Por meio da transação não se transmitem mas apenas se declaram ou reconhecem direitos art 843 do CC Além dessas hipóteses o art 853 do CC prevê a possibilidade da cláusula compromissória pactum de compromittendo para resolver divergências mediante juízo arbitral na forma estabelecida pela Lei 93071996 Nesse sentido prevê o art 4º da referida lei que a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometemse a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato QUESTÕES CORRELATAS Juiz de Direito 176º TJSP Assinale a alternativa incorreta A transação concernente a obrigações resultantes de delito extingue a ação penal pública O substabelecimento pode se fazer por instrumento particular ainda que outorgado o mandato por instrumento público No seguro de responsabilidade civil o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro Na empreitada poderá o dono da obra pedir a revisão do preço se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão de obra superior a 10 dez por cento do preço global convencionado Juiz do Trabalho 14ª Região A transação farseá por escritura Pública nas obrigações em que a lei exige ou por instrumento particular farseá por instrumento particular ainda que recair sobre direitos contestados em juízo se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes D E 03 A B C D E 04 A B C D E 05 A não é passível de anulação em caso de nulidade de uma cláusula em se tratando de coisas indivisíveis aproveita a terceiros Juiz do Trabalho 15ª Região 2007 Em relação à transação levando em conta a interpretação literal da legislação vigente bem como as assertivas abaixo assinale a alternativa correta I Só se destina para o término do litígio II A transação concernente a obrigações resultantes de delito extingue a ação penal pública III A transação pode ser anulada se ocorrer erro de direito a respeito das questões que foram objeto da controvérsia entre as partes IV Se um dos transatores não tiver ciência de sentença passada em julgado a transação será nula Todas as assertivas estão corretas Somente uma assertiva está correta Somente duas assertivas estão corretas Somente três assertivas estão corretas Todas as assertivas estão erradas Analista Judiciário Oficial de Justiça AvaliadorTRT16 FCC2014 A respeito da transação considere I Em regra se for concluída entre o credor e o devedor desobrigará o fiador II Se for concluída entre um dos credores solidários e o devedor extinguirá a obrigação deste com os outros credores III A nulidade de qualquer de suas cláusulas não implicará nulidade da transação IV Se for concluída entre um dos devedores solidários e seu credor extinguirá a dívida em relação aos codevedores Está correto o que se afirma APENAS em I II e IV II e IV I e III II III e IV I II e III TRTPE FCC Juiz do trabalho Substituto 2015 A transação é interpretada restritivamente mas por ela transmitemse declaramse e reconhecemse direitos B C D E 06 A B C D E 07 A B C D E 08 A será admitida quanto a direitos de qualquer natureza desde que as partes sejam maiores e capazes só se anula por dolo coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa não se anulando por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes concernente a obrigações resultantes de delito extinguirá a ação penal de qualquer natureza não desobrigará o fiador salvo cláusula expressa nesse sentido se for concluída entre o credor e o devedor PGEAM FCC Procurador do Estado 2010 Transação é modo de extinção de obrigações pelo qual uma obrigação anterior é substituída por outra obrigação da mesma natureza entre as mesmas partes e é anulável em razão de qualquer vício de consentimento contrato consensual que tem força de coisa julgada não permitindo ao que se sentir prejudicado o ajuizamento de ação anulatória mas apenas se lhe faculta a ação rescisória modo de extinção das obrigações que substitui o pagamento de natureza extracontratual só podendo ser anulada por erro de direito contrato real que previne ou termina litígio mediante concessões mútuas tendo necessariamente de ser homologada pelo Juiz contrato pelo qual os interessados previnem ou terminam litígio mediante concessões mútuas e só se anula por dolo coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa TRTMG FCC Analista Judiciário 2009 A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que forem objeto de controvérsia entre as partes interpretase de forma ampla e por ela declaramse reconhecemse ou transmitemse direitos concluída entre o credor e o devedor não desobrigará o fiador entre um dos credores solidários e o devedor não extingue a obrigação deste para com os outros credores entre um dos devedores solidários e o seu credor não extingue a dívida em relação aos codevedores MPEPB FCC Promotor de Justiça Substituto 2018 A transação no Código Civil submetese a regime contratual não aproveitando nem prejudicando senão aos que nela intervierem mesmo que diga respeito a coisa indivisível não se anulando por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes B C D E 09 A B C D E extracontratual não aproveitando nem prejudicando senão aos que nela intervierem salvo se disser respeito a coisa indivisível e sendo nula alguma de suas cláusulas prevalecerão as demais cláusulas contratual interpretandose sempre ampliativamente e por ela é possível transmitir declarar e reconhecer direitos extracontratual sendo apta a terminar litígios mediante concessões mútuas mas não para os prevenirem contratual ou extracontratual e é anulável em virtude de lesão dolo estado de perigo erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa e fraude contra credores Prefeitura de SorocabaSP VUNESP Procurador do Município 2018 A nulidade de uma das cláusulas estabelecidas em instrumento de contrato de transação implica em regra em perdas e danos em favor da parte prejudicada na possibilidade de revisão judicial da transação reestabelecendose seu equilíbrio na nulidade da transação como um todo na possibilidade de anulação da transação no prazo decadencial de 4 quatro anos na possibilidade de anulação da transação no prazo decadencial de 2 dois anos GABARITO 01 A 02 A 03 B 04 A 05 C 06 E 07 A 08 A 09 C AGUIAR Ruy Rosado de Extinção dos contratos por incumprimento do devedor Resolução Rio de Janeiro Aide 1991 Rio de Janeiro Aide 2004 ALPA Guido Il diritto dei consumatori Roma Laterza 2002 ALVES Jones Figueirêdo A teoria do adimplemento substancial In DELGADO Mário Luiz Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 DELGADO Mário Luiz Código Civil anotado Inovações comentadas São Paulo Método 2005 ALVIM Agostinho Da doação São Paulo RT 1963 AMARAL Francisco Direito civil Introdução 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 AMORIM FILHO Agnelo de Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis Revista dos Tribunais São Paulo RT n 300 p 7 1960 ANDRADE Darcy Bessone de Vieira Do contrato Rio de Janeiro Forense 1960 Aspectos da evolução da teoria dos contratos São Paulo Saraiva 1949 ASCENSÃO José de Oliveira A desconstrução do abuso de direito In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 ASSIS Araken de Contratos nominados Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale São Paulo RT 2005 Col Biblioteca de Direito Civil ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Novo CPC comentado Salvador JusPodivm 2016 Pretensão do réu em manter o contrato com modificação de suas cláusulas diante de pedido do autor de resolução por onerosidade excessiva pedido contraposto previsto na lei material art 479 CC In DIDIER JR Fredie MAZZEI Rodrigo Reflexos do novo Código Civil no direito processual Salvador JusPodivm 2005 AZEVEDO Álvaro Villaça Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Rio de Janeiro Forense 2005 v VII O novo Código Civil brasileiro tramitação função social do contrato boa fé objetiva teoria da imprevisão e em especial onerosidade excessiva Laesio enormis In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 Teoria geral dos contratos típicos e atípicos São Paulo Atlas 2002 AZEVEDO Antônio Junqueira de Insuficiências deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil atualmente Código aprovado na questão da boafé objetiva nos contratos Estudos e pareceres de direito privado São Paulo 2004 Negócio jurídico Existência validade e eficácia 4 ed São Paulo Saraiva 2002 Os princípios do atual direito contratual e a desregulação do mercado Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual Estudos e pareceres de direito privado São Paulo Saraiva 2004 AZEVEDO JR José Osório de Compra e venda Troca ou permuta Col Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale São Paulo RT 2005 BARROS Flávio Augusto Monteiro de Manual de direito civil São Paulo Método 2005 v 2 BARROSO Lucas Abreu Função ambiental do contrato In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 Do contrato com pessoa a declarar In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 BELMONTE Alexandre Agra Instituições civis no direito do trabalho 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 BESSA Leonardo Roscoe Manual de direito do consumidor São Paulo RT 2008 BETTI Emilio Teoria geral do negócio jurídico Trad Ricardo Rodrigues Gama Campinas LZN 2003 t I BEVILÁQUA Clóvis Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Rio de Janeiro Ed Rio 1977 v II edição histórica Direito das obrigações Rio de Janeiro J Ribeiro dos Santos Editor 1896 BIERWAGEN Mônica Yoshizato Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo Código Civil 2 ed São Paulo Saraiva 2003 BRITO Rodrigo Toscano de Equivalência material dos contratos civis empresariais e de consumo São Paulo Saraiva 2007 BUSSATTA Eduardo Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial Coleção Prof Agostinho Alvim São Paulo Saraiva 2007 CAHALI Francisco José Curso de arbitragem 6 ed São Paulo RT 2017 CÂMARA Alexandre Freitas Evicção do bem arrematado em hasta pública Disponível na Internet wwwflaviotartuceadvbr Seção do Processo Civil Acesso em 3 out 2005 Da evicção aspectos materiais e processuais In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 CARMONA Carlos Alberto Arbitragem e processo Um comentário à Lei 93071996 2 ed São Paulo Atlas 2006 CARVALHO NETO Inacio de A venda de ascendente a descendente no novo Código Civil In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 CASCONI Francisco Antonio AMORIM José Roberto Neves Locações aspectos relevantes São Paulo Método 2004 CASSETTARI Christiano A influência da principiologia da nova teoria geral dos contratos na análise dos efeitos do contrato de fiança locatícia In Mário Luiz Delgado Jones Figueirêdo Alves Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 Multa contratual Teoria e prática São Paulo RT 2009 CASTRO Y BRAVO Federico de La estructura del negocio jurídico Madrid Civitas 2002 CATALAN Marcos Jorge Descumprimento contratual Curitiba Juruá 2005 Direito dos contratos Direito civil Orientação Giselda M F Novaes Hironaka In MORRIS Amanda Zoe BARROSO Lucas Abreu São Paulo RT 2008 v 3 CHINÉ Giuseppe FRATINI Marco ZOPPINI Andrea Manuale di diritto civile 4 ed Roma Nel Diritto 2013 CHINELATO Silmara Juny Tutela civil do nascituro São Paulo Saraiva 1999 CIAN Giorgio TRABUCHI Alberto Commentario breve al Codice Civile Padova Cedam 1992 COLTRO Antonio Carlos Mathias Contrato de corretagem imobiliária 2 ed São Paulo Atlas 2007 COSTA Almeida Direito das obrigações Coimbra Almedina 1979 COUTO E SILVA Clóvis do A obrigação como processo São Paulo Bushatsky 1976 DANTAS San Tiago Evolução contemporânea do direito contratual Revista dos Tribunais São Paulo RT v 199 p 144 1981 Programa de direito civil Rio de Janeiro Ed Rio 1983 v II aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito fim de 19431945 DELGADO Mário Luiz Problemas de direito intertemporal no Código Civil São Paulo Saraiva 2004 DIDIER JR Fredie Regras processuais no novo Código Civil São Paulo Saraiva 2004 DÍEZPICAZO Luis GULLÓN Antonio Sistema de derecho civil 11 ed Madrid Tecnos 2003 v 1 DINAMARCO Cândido Rangel Intervenção de terceiros São Paulo Malheiros 2006 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 11 ed São Paulo Saraiva 2005 15 ed São Paulo Saraiva 2010 Comentários ao Código Civil In AZEVEDO Antônio Junqueira de São Paulo Saraiva 2003 Curso de direito civil brasileiro Teoria geral das obrigações contratuais e extracontratuais 16 ed São Paulo Saraiva 2001 v 3 17 ed São Paulo Saraiva 2002 v 3 19 ed São Paulo Saraiva v 3 21 ed São Paulo Saraiva 2005 v 3 23 ed São Paulo Saraiva 2007 v 3 Dicionário jurídico 2 ed São Paulo Saraiva 2005 v 2 2 ed São Paulo Saraiva 2005 v 3 Lei de Introdução ao Código Civil interpretada 8 ed São Paulo Saraiva 2001 Lei de locações de imóveis urbanos comentada 5 ed São Paulo Saraiva 1999 Tratado teórico e prático dos contratos Teoria das obrigações contratuais 4 ed São Paulo Saraiva 2002 v 1 5 ed São Paulo Saraiva 2003 v 1 Tratado teórico e prático dos contratos e Curso de direito civil brasileiro 4 ed São Paulo Saraiva 2002 v III DUARTE Ronnie Preuss A cláusula geral da boafé no novo Código Civil brasileiro In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 FACHIN Luiz Edson Direito civil Sentidos transformações e fim Rio de Janeiro Renovar 2014 Estatuto jurídico do patrimônio mínimo Rio de Janeiro Renovar 2001 FALCÃO Wladimir Alcebíades Marinho Revisão judicial dos contratos Do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 São Paulo Método 2007 FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direito civil Teoria geral 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 FERRIANI Adriano O contrato builttosuit e a Lei 127442012 Disponível em wwwmigalhascombr Publicado em 16 jan 2013 FILOMENO José Geraldo Brito Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto 6 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 FIUZA Ricardo O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento São Paulo Saraiva 2003 FRANCISCO José Carlos Bloco de constitucionalidade e recepção dos tratados internacionais In TAVARES André Ramos LENZA Pedro ALARCÓN Pietro de Jesús Lora Reforma do Judiciário São Paulo Método 2005 FRANCO J Nascimento GONDO Nisske Ação renovatória e ação revisional de aluguel São Paulo RT 1987 FRANTZ Laura Coradini Bases dogmáticas para interpretação dos artigos 317 e 478 do novo Código Civil brasileiro In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil São Paulo Saraiva 2003 v I 3 ed São Paulo Saraiva 2003 v II São Paulo Saraiva 2005 v IV t I 8 ed São Paulo Saraiva 2007 v II São Paulo Saraiva 2008 v IV t II GODOY Cláudio Luiz Bueno de Código Civil comentado 4 ed Coord Ministro Cezar Peluso São Paulo Manole 2010 Código Civil interpretado Coord Ministro Cezar Peluso São Paulo Manole 2007 Função social do contrato De acordo com o novo Código Civil São Paulo Saraiva 2004 Col Prof Agostinho Alvim GOMES Orlando Contrato de adesão Condições gerais dos contratos São Paulo RT 1972 Contratos 17 ed Rio de Janeiro Forense 1996 Contratos Atualizadores Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino In BRITO Edvaldo 26 ed Rio de Janeiro Forense 2007 GOMIDE Alexandre Junqueira Contratos built to suit São Paulo RT 2017 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro São Paulo Saraiva 2004 v III Direito civil brasileiro Contratos e atos unilaterais 3 ed São Paulo Saraiva 2007 v III 6 ed São Paulo Saraiva 2009 v III HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Contrato estrutura milenar de fundação do direito privado Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Artigos de convidados Acesso em 8 ago 2005 TARTUCE Flávio O princípio da autonomia privada e o direito contratual brasileiro In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 HORA NETO João O princípio da função social do contrato no Código Civil de 2002 Revista Trimestral de Direito Civil v 13 p 286 2003 IZZO Luciano Ciafardini Fausto Codice Civile annotato com la giurisprudenza 16 ed Napoli Simone 2013 JAYME Erik Identité culturelle et intégration le droit internacional privé postmoderne Recueil des Cours de lAcadémie de Droit International de la Haye II Kluwer Haia 1995 KHOURI Paulo R Roque A revisão judicial dos contratos no Novo Código Civil Código do Consumidor e Lei 86661993 São Paulo Atlas 2006 KONDER Carlos Nelson Contratos conexos Rio de Janeiro Renovar 2006 LARENZ Karl Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos Trad Carlos Fernandéz Rodríguez Granada Comares 2002 LEONARDO Rodrigo Xavier Os contratos coligados Disponível em httpwwwrodrigoxavierleonardocombrarquivos20150319192927pdf Acesso em 18 de maio de 2015 LEVADA Cláudio Antônio dos Santos Fiança locatícia In CASCONI Francisco Antonio AMORIM José Roberto Neves Locações aspectos relevantes São Paulo Método 2004 LISBOA Roberto Senise Manual de direito civil 3 ed São Paulo RT 2005 v 3 LÔBO Paulo Luiz Netto A teoria do contrato e o novo Código Civil Recife Nova Livraria 2003 Código Civil anotado In PEREIRA Rodrigo da Cunha Porto Alegre Síntese 2004 Comentários ao Código Civil In AZEVEDO Antônio Junqueira de São Paulo Saraiva 2003 v 6 Comentários ao Código Civil parte especial das várias espécies de contratos arts 481 a 564 São Paulo Saraiva 2012 v 6 Do contrato estimatório e suas vicissitudes In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2004 v 2 Teoria geral das obrigações São Paulo Saraiva 2005 LOPES Miguel Maria de Serpa Curso de direito civil 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1963 v III LOPEZ Tereza Ancona Comentários ao novo Código Civil In AZEVEDO Antonio Junqueira de São Paulo Saraiva 2003 v 7 LORENZETTI Ricardo Fundamentos do direito privado São Paulo RT 1998 LOTUFO Renan Código Civil comentado São Paulo Saraiva 2003 v I São Paulo Saraiva 2003 v 2 Questões relativas a mandato representação e procuração São Paulo Saraiva 2001 LOUREIRO Luiz Guilherme Contratos no novo Código Civil 2 ed São Paulo Método 2005 MALLET Estevão Apontamentos sobre a competência da Justiça do Trabalho In TAVARES André Ramos LENZA Pedro ALARCÓN Pietro de Jesús Lora Reforma do Judiciário São Paulo Método 2005 MARQUES Claudia Lima BENJAMIM Antonio Herman MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do Consumidor Introdução São Paulo RT 2004 Contratos no Código de Defesa do Consumidor São Paulo RT 2003 Manual de direito do consumidor In BENJAMIM Antonio Herman V MARQUES Claudia Lima Marques e BESSA Leornardo Roscoe São Paulo RT 2007 MARTINS Guilherme Magalhães Formação dos contratos eletrônicos de consumo via Internet Rio de Janeiro Forense 2003 MARTINSCOSTA Judith A boafé no direito privado São Paulo RT 1999 Comentários ao Novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Rio de Janeiro Forense 2003 v V t I Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos Revista Direito GV São Paulo v 1 n 1 p 4167 maio 2005 MAZZUOLI Valério de Oliveira Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica Rio de Janeiro Forense 2002 MEIRA Sílvio A B Instituições de direito romano 4 ed São Paulo Max Limonad 1971 MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico Plano da existência 12 ed São Paulo Saraiva 2003 MELO Marco Aurélio Bezerra de Curso de direito civil Direito dos contratos Teoria geral dos contratos São Paulo Atlas 2015 v III t I Novo Código Civil anotado Rio de Janeiro Lumen Iuris 2004 v III t I MENDONÇA Manuel Inácio Carvalho de Contratos no direito brasileiro 4 ed Rio de Janeiro Forense 1957 t I MENEZES CORDEIRO Antônio Manuel da Rocha e Da boafé no direito civil Coimbra Almedina 2001 MENGER Antonio El derecho civil y los pobres Madrid Librería General de Victoriano Suárez 1898 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil Direito das obrigações 2ª Parte 9 ed São Paulo Saraiva 1973 Curso de direito civil Direito das obrigações 2ª Parte 34 ed atual por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva São Paulo Saraiva 2003 v 5 31 ed São Paulo Saraiva 1999 MORAES Renato José de Cláusula rebus sic stantibus São Paulo Saraiva 2001 MORSELLO Marco Fábio Responsabilidade civil no transporte aéreo São Paulo Atlas 2006 MULHOLLAND Caitilin Sampaio Relações contratuais eletrônicas Jornal Carta Forense São Paulo p b11 jun 2009 NALIN Paulo Do contrato conceito pósmoderno 1 ed 5 tir Curitiba Juruá 2005 STEINER Renata C Atraso na obrigação de entrega e essencialidade do tempo do cumprimento na CISG Compra e venda internacional de mercadorias Curitiba Juruá 2014 NEGREIROS Teresa Teoria do contrato Novos paradigmas Rio de Janeiro Renovar 2002 NERY JR Nelson A base do negócio jurídico e a revisão do contrato Questões de direito civil e o novo código São Paulo Ministério Público ProcuradoriaGeral de Justiça Imprensa Oficial do Estado de São Paulo 2004 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto 6 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 1999 Contratos no Código Civil Apontamentos gerais O novo Código Civil Estudos em homenagem ao Prof Miguel Reale São Paulo LTr 2003 NERY Rosa Maria de Andrade 2 ed Código Civil anotado São Paulo RT 2004 Código Civil comentado 3 ed São Paulo RT 2005 NORONHA Fernando O direito dos contratos e seus princípios fundamentais autonomia privada boafé justiça contratual São Paulo Saraiva 1994 NOVAES Alinne Arquette Leite A teoria contratual e o Código de Defesa do Consumidor São Paulo RT 2003 NUNES Luiz Antônio Rizzatto Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo Saraiva 2000 3 ed São Paulo Saraiva 2007 PEDROTTI Irineu PEDROTTI William Comentários à Lei de Locação São Paulo Método 2005 PENTEADO Luciano de Camargo Doação com encargo e causa contratual São Paulo Milennium 2004 Efeitos contratuais perante terceiros São Paulo Quartier Latin 2007 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil Rio de Janeiro Forense 1990 v III 11 ed atual por Régis Fichtner Rio de Janeiro Forense 2004 v III PINHEIRO Patrícia Peck Direito digital 2 ed São Paulo Saraiva 2008 PIOVESAN Flávia Reforma do Judiciário e direitos humanos In TAVARES André Ramos LENZA Pedro ALARCÓN Pietro de Jesús Lora Reforma do Judiciário São Paulo Método 2005 PODESTÁ Fábio Notas sobre a revisão do contrato In TARTUCE Flávio e CASTILHO Ricardo Direito civil Direito patrimonial Direito existencial Estudos em homenagem à professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka São Paulo Método 2006 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado 3 ed Rio de Janeiro Borsoi 1972 t XLVI REALE Miguel O Projeto do novo Código Civil brasileiro 2 ed São Paulo Saraiva 1999 Questões de direito privado São Paulo Saraiva 1997 Um artigochave do Código Civil História do Código Civil São Paulo 2006 RÉGIS Mário Luiz Delgado Código Civil comentado 6 ed In SILVA Regina Beatriz Tavares da São Paulo Saraiva 2008 RENTERIA Pablo Considerações acerca do atual debate sobre o princípio da função social do contrato Princípios do direito civil contemporâneo In MORAES Maria Celina Bodin de Rio de Janeiro Renovar 2006 RIZZARDO Arnaldo Contratos 3 ed Rio de Janeiro Forense 2004 RODRIGUES Sílvio Direito civil 24 ed São Paulo Saraiva 1994 v 1 29 ed São Paulo Saraiva 2003 v 3 RODRIGUES JUNIOR Otávio Luiz Revisão judicial dos contratos 2 ed São Paulo Atlas 2006 ROPPO Enzo O contrato Coimbra Almedina 1988 ROPPO Vincenzo Morte e transfiguração do contrato de consumo InPactum Publicação quadrimestral da Revista do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Católica de Pernambuco Recife UCAP ano 1 n 3 p 1 janabr 2009 ROSENVALD Nelson Código Civil comentado In PELUSO Ministro Cezar São Paulo Manole 2007 Cláusula penal A pena privada nas relações negociais Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 Dignidade humana e boafé no Código Civil São Paulo Saraiva 2005 SANSEVERINO Paulo de Tarso Contratos nominados II Estudos em homenagem ao professor Miguel Reale São Paulo RT 2006 SANTIAGO Mariana Ribeiro O princípio da função social do contrato Curitiba Juruá 2005 SANTOS Antonio Jeová dos Função social do contrato Lesão imprevisão no CC2002 e no CDC 2 ed São Paulo Método 2004 SANTOS Eduardo Sens dos O novo Código Civil e as cláusulas abusivas exame da função social do contrato Revista de Direito Privado v 10 2002 SARLET Ingo Wolfgang A eficácia dos direitos fundamentais 5 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 SARMENTO Daniel Direitos fundamentais e relações privadas Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 SCHREIBER Anderson A boafé objetiva e o adimplemento substancial In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes e TARTUCE Flávio Direito contratual Temas atuais São Paulo Método 2008 A proibição do comportamento contraditório Tutela de confiança e venire contra factum proprium Rio de Janeiro Renovar 2005 Manual de direito civil contemporâneo São Paulo Saraiva 2018 SILVA Luis Renato Ferreira da A função social do contrato no novo Código Civil e sua conexão com a solidariedade social O novo Código Civil e a Constituição In SARLET Ingo Wolfgang Porto Alegre Livraria do Advogado 2003 SILVA Luiz Antonio Rodrigues da Garantias locatícias In CASCONI Francisco Antonio e AMORIM José Roberto Neves Locações aspectos relevantes São Paulo Método 2004 SIMÃO José Fernando Aspectos controvertidos da prescrição e da decadência na teoria geral dos contratos e contratos em espécie In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 Direito civil Contratos São Paulo Atlas 2005 Série Leituras Jurídicas 3 ed São Paulo Atlas 2008 Série Leituras Jurídicas Legislação civil especial Locação e propriedade fiduciária São Paulo Atlas 2007 Série Leituras Jurídicas Quem tem medo de dar carona Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 7 set 2014 Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor São Paulo Atlas 2003 SOUZA Sérgio Iglesias Nunes de O novo art 285B Lei 1281013 do CPC Lei 586973 e os contratos de empréstimos habitacionais Disponível em wwwmigalhascombr Acesso em 4 set 2013 SOUZA Sylvio Capanema Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Rio de Janeiro Forense 2004 v VIII A Lei do Inquilinato comentada 7 ed Rio de Janeiro GZ 2012 STRENGER Irineu Contratos internacionais do comércio 3 ed São Paulo LTr 1999 TARTUCE Fernanda Seção BateBoca A proposta celebrada via internet faz com que o contrato seja formado entre presentes Revista Eletrônica Intelligentia Jurídica Acesso em 10 maio 2006 TARTUCE Flávio A formação do contrato no novo Código Civil no Código de Defesa do Consumidor e a via eletrônica In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2005 v 4 A revisão do contrato pelo novo Código Civil Crítica e proposta de alteração do art 317 da Lei 104062002 In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil São Paulo Método 2003 v 1 A situação jurídica do nascituro uma página a ser virada no direito civil brasileiro In DELGADO Mário Luiz ALVES Jones Figueirêdo Questões controvertidas no novo Código Civil Parte Geral São Paulo Método 2007 v 6 A venda de ascendente para descendente In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes A outra face do Poder Judiciário Belo Horizonte Del Rey 2005 Diálogos entre o direito civil e o direito do trabalho In CASTILHO Ricardo Direito civil Direito patrimonial Direito existencial Estudos em homenagem à professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka São Paulo Método 2006 Direito civil Lei de introdução e parte geral 15 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2019 v 1 Direito civil Direito das obrigações e responsabilidade civil 14 ed Rio de Janeiro Forense 2019 v 2 Direito civil Direito das coisas 11 ed Rio de Janeiro Forense 2019 v 4 Direito civil Direito de família 12 ed Rio de Janeiro Forense 2019 v 5 Direito civil Direito das sucessões 12 ed Rio de Janeiro Forense 2019 v 6 Função social dos contratos Do Código de Defesa do Consumidor ao novo Código Civil São Paulo Método 2005 Função social dos contratos Do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 2 ed São Paulo Método 2007 Manual de direito civil 9 ed São Paulo Método 2019 Volume único Manual de responsabilidade civil São Paulo Método 2018 Volume único O Novo CPC e o direito civil Impactos diálogos e interações 2 ed São Paulo Método 2016 ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Manual de direito do consumidor 8 ed São Paulo Método 2019 Volume único SALOMÃO Luis Felipe Coord Direito civil Diálogos entre a doutrina e a jurisprudência São Paulo Atlas 2018 TEPEDINO Gustavo A parte geral do novo Código 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2006 Comentários ao novo Código Civil In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Rio de Janeiro Forense 2008 v X Questões controvertidas sobre o contrato de corretagem Temas de direito civil Rio de Janeiro Renovar 2004 BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil interpretado conforme a Constituição Federal Rio de Janeiro Renovar 2006 THEODORO JÚNIOR Humberto O contrato e a sua função social Rio de Janeiro 2004 TRABUCCHI Alberto Istituzioni di diritto civile 40 ed Padova Cedam 2001 TREPAT CASES José Maria Código Civil comentado In AZEVEDO Álvaro Villaça de São Paulo Atlas 2003 v VIII TZIRULNIK Ernesto CAVALCANTI Flávio de Queiroz B PIMENTEL Ayrton O contrato de seguro de acordo com o novo Código Civil brasileiro 2 ed São Paulo RT 2003 VELOSO Zeno Novo Código Civil comentado 2 ed In FIUZA Ricardo São Paulo Saraiva 2004 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil Interpretado São Paulo Atlas 2010 Direito civil 3 ed São Paulo Atlas 2003 v 2 3 ed São Paulo Atlas 2003 v 3 São Paulo Atlas 2004 v 4 Contratos em espécie 12 ed São Paulo Atlas 2012 v 4 5 ed São Paulo Atlas 2005 v 3 6 ed São Paulo Atlas 2006 v II WALD Arnoldo Curso de direito civil brasileiro Obrigações e contratos São Paulo RT 1999 ZANETTI Cristiano de Souza Responsabilidade pela ruptura das negociações São Paulo Juarez de Oliveira 2005 ROBERT Bruno A conclusão do contrato pelo silêncio In TARTUCE Flávio CASTILHO Ricardo Direito civil Direito patrimonial Direito existencial Estudos em homenagem à professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka São Paulo Método 2006 Direito contratual contemporâneo São Paulo GEN Método 2008 ZULIANI Ênio Santarelli Resolução do contrato por onerosidade excessiva Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Porto Alegre Magister n 40 p 35 janfev 2011