Funcionalismo no Direito Penal - Análise e Evolução da Teoria do Delito

lismo inaugurando uma nova era em seus esforços dogmáticos a era do sistema funcionalista ou teleológicoracional do delito Ainda assim nós brasileiros estamos quase que completamente alheados a toda essa evolução O máximo que sucede é encontrarmos cá e lá observações ou de crítica total ou de adesão incondicional ao novo sistema sendo poucas as manifestações verdadeiramente fundadas e esclarecidas Ao que parece porém esta situação vai aos poucos se alterando Pode ser tido como um sintoma do interesse por este novo ismo o fato de que o I Congresso de Direito Penal e Criminologia promovido em Salvador lhe tenha consagrado um de seus painéis Mas o estudante que provavelmente já teve dificuldades em compreender o finalismo e que deve estar ainda mais confuso em face de certas inovações brasileiras2 ficará certamente perplexo diante desta nova tendência ainda mais porque ao contrário do finalismo não provoca ela alterações tão visíveis no sistema tais como deslocar o dolo para o tipo mas parece manter ao menos em seu aspecto exterior bá sico o modelo finalista3 É no intuito portanto de esclarecer o que seja o funcionalismo que escrevo este trabalho o qual terá por isso mesmo cunho essencialmente descritivo valendose de várias referências bibliográficas sem excluir uma tomada de posição consequente no sentido do novo sistema II Plano da investigação Se há na dogmática penal algum conhecimento que se manteve quase inalterado desde os alvores do século é o conceito de crime como ação típica antijurídica e culpável4 Enquanto isso o conteúdo que se adscreveu a cada uma dessas categorias se alterou profundamente de modo que se faz mister examinálas mais a fundo Creio didático começarmos por um rápido e esquemático esboço da evolução da teoria do delito5 partindo do início do século do sistema naturalista passando pelo neokantiano para depois irmos ao finalista E isso não só 3 Apesar das múltiplas variações vejase abaixo item VII 4 Mas ainda aqui há pequenas variantes como as que suprimem o conceito de ação ou as que fundem a tipicidade e a antijuridicidade ou acrescentam um quinto elemento a punibilidade Sobre as inovações de certo setor da doutrina brasileira qual seja a de retirar a culpabilidade do conceito de crime em nome da teoria finalista da ação vejase a nota 2 5 Além da bibliografia referida nas notas consultei para a elaboração deste panorama evolutivo principalmente as seguintes obras JESCHECKWEIGEND Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil 5ª edição Duncker Humblot Berlin 1996 p 194 e ss ROXIN Strafrecht Allgemeiner Teil Vol I 3ª edição C H Becksche Verlagsbuchhandlung München 1997 7 SCHÜNEMANN Einführung in das strafrechtliche Systemdenken em Schünemann ed Grundfragen des modernen Strafrechtssystems DeGruyter BerlinNew York 1984 p 1 e ss e o nosso JUAREZ TAVARES Teorias do Delito RT São Paulo 1980 INTRODUÇÃO À DOGMÁTICA FUNCIONALISTA DO DELITO Em comemoração aos trinta anos de Política Criminal e Sistema JurídicoPenal de Roxin Luís Greco I Introdução O caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas políticocriminais introduziremse no sistema do direito penal1 Com esta frase pronunciada nesse que talvez seja o livro mais importante das últimas décadas na ciência jurídicopenal dava a doutrina seu adeus ao fina por ser impossível que o estudante compreenda o funcionalismo se não está familiarizado com os movimentos metodológicos anteriores como também porque enquanto síntese entre tendências dos movimentos anteriores ele os pressupõe III O sistema naturalista O sistema naturalista também chamado sistema clássico do delito foi construído sob a influência do positivismo para o qual ciência é somente aquilo que se pode apreender através dos sentidos o mensurável Valores são emoções meramente subjetivos inexistindo conhecimento científico de valores Daí a preferência por conceitos avalorados emprestados às ciências naturais à psicologia à física à sociologia O sistema tem caráter eminentemente classificatório Temse uma quantidade de elementares que são distribuídas pelas diferentes categorias do delito do modo mais seguro e objetivo que se pode imaginar através de critérios formais sem atender minimamente ao conteúdo Assim é que o conceito de ação surge como o genus proximum sob o qual se subsumem todos os outros pressupostos do crime6 É um conceito naturalista préjurídico que se esgota num movimento voluntário causador de modificação no mundo externo7 6 RADBRUCH Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt reedição de 1967 da obra 1904 pp 7172 7 LISZT Tratado de Direito Penal Alemão trad José Hygino Duarte Pereira Tomo I F Briguet C editores Rio de Janeiro 1899 p 193 adotam o conceito de LISZT também ANÍBAL BRUNO Direito Penal Tomo I 3ª edição Forense Rio de Janeiro 1967 p 296 e JIMENEZ DE ASÚA Tratado de Derecho Penal Tomo III 3ª edição Editorial Losada Buenos Aires 1965 p 331 no 1046 se bem que já livres da sistematização do na Logo depois assim que adentramos nas categorias jurídicas do delito começa a distribuição classificatória das elementares Existem elementares objetivas e subjetivas descritivas ou valorativas O positivista age de modo unívoco classificando por critérios formais tudo que for objetivo é posicionado no injusto já o subjetivo vai para culpabilidade E tudo que houver de valorativo cai na antijuridicidade o tipo e a culpabilidade são puramente descritivos O sistema acaba com a seguinte feição o tipo compreende os elementos objetivos e descritivos a antijuridicidade o que houver de objetivo e normativo e a culpabilidade o subjetivo e descritivo O tipo é a descrição objetiva de uma modificação no mundo exterior A antijuridicidade é definida formalmente como contrariedade da ação típica a uma norma do direito que se fundamenta simplesmente na ausência de causas de justificação E a culpabilidade é psicologisticamente conceituada como a relação psíquica entre o agente o fato Este método naturalista de construção de conceitos já foi objeto de muitas críticas com as quais até está familiarizado o estudante brasileiro Além de ser incapaz de resolver inúmeros problemas sem cair em contradições8 apontaremos as duas que julgamos fundamentais o direi turalismo O naturalismo de LISZT fica ainda mais patente na definição que dá esse autor da comissão ob cit p 198 Comissão é a causação do resultado por um ato de vontade Este apresentase como movimento corpóreo voluntário isto é como tensão contração dos músculos determinada não por coação mecânica ou psicofísica mas por idéias ou representaçõe e efetuada pela enervação dos nervos motores 8 As contradições em que o sistema naturalista se envolvia foram um dos pontos preferidos da crítica finalista Um dos argumentos preferidos do finalismo que levaria à ruína a tipicidade puramente objetiva era a inequívoca existência de um elemento subjetivo no crime tentado WELZEL Das deutsche Strafrecht 11ª to como sistema de valores nada tem a fazer com categorias avaloradas O fato por ex de a causa ser a ação sem a qual o resultado não teria ocorrido9 não implica em que o direito penal se contente com a causalidade para imputar ao autor um delito consumado O naturalismo consequente se vê obrigado a chamar de adúltero aquele constrói a cama no qual se consuma o adultério declarando a ação de construir a cama típica e ilícita porque causadora da resultado para tentar livrar o marceneiro de pena mediante considerações de culpabilidade o que observese nem sempre será possível O conhecimento da realidade préjurídica não resolve problemas jurídicos Tudo depende da importância que confere o direito ao fato natural de uma valoração de que este se torna objeto a qual instantaneamente faz com ele deixe de ser puramente natural adentrando o mundo do jurídico Enfim o primeiro defeito do naturalismo é incorrer naquilo que a filosofia moral chama de falácia naturalista10 parte do pressuposto de que o ser é ca edição De Gruyter Berlin 1969 p 40 E como esses atritos sistemáticos também foram encontrados no sistema neokantiano que mantinha um injusto essencialmente objetivo apesar de permeado por elementos subjetivos os finalistas acabaram por unir essas duas tendências tão grandemente contrapostas sob o rótulo de causalistas o que gerou imensa confusão entre nós Pois o estudante brasileiro acaba sendo levado à errônea noção de que tudo que não é finalista é causalista quando de certa forma há muito mais em comum entre o finalismo e o naturalismo que entre este e o neokantismo mais detalhes abaixo item V a palavra chave é a falácia naturalista Definitivamente deve ser abandonado o hábito finalista de chamar tudo que antecedeu a este sistema de causalista 9 Assim por ex o artigo 13 do CP A respeito da fórmula da conditio sine qua non vejase V BURI Über Kausalität und deren Verantwortung Ferdinand Keip Verlag reedição de 1970 do livro de 1873 p 1 e ss 10 A respeito vejamse as rápidas indicações de OTTFRIED HÖFFE Immanuel Kant trad Marshall Farrier State University of New paz de resolver os problemas do dever ser ou noutras palavras de que aquilo que é só por ser já deve ser o que é uma evidente falácia O segundo defeito é o caráter classificatório e formalista do sistema que imagina que todos os problemas estão de antemão resolvidos pela lei bastando a subsunção desvalorada e automática para darlhes o tratamento mais justo e políticocriminalmente correto Assim é que por ex o nosso marceneiro se soubesse dolo que a cama que constrói seria usada em um adultério teria de responder por adultério o que é um evidente absurdo IV O sistema neokantiano O sistema neokantiano ou neoclássico do delito é fruto da superação do paradigma positivistanaturalista dentro do direito Com a filosofia de valores do sudoeste alemão Windelband Rickert ao lado das ciências naturais são revalorizadas as agora chamadas ciências da cultura que voltam a merecer a denominação de ciência sobretudo por possuírem um método próprio o método referido a valores11 Enquanto as ciências naturais se limitam a explicar fatos submetendoos à categoria da causalidade as ciências da cultura querem compreendêlos são ciências compreensivas e não só explicativas o que implica em referilos a finalidades e a valores Substituise portanto a dogmática formalistaclassificatória do naturalismo por um sistema teleológico referido a valores Ao invés de distribuir as elementares de acordo com critérios formais pelos diferentes pressupostos do delito começouse por buscar a fundamentação material das diferentes categorias sistemáticas para que se pudesse no passo seguinte proceder à construção teleológica dos conceitos de modo a permitir que eles atendessem à sua finalidade do modo mais perfeito possível Em alguns autores12 o conceito de ação perde sua importância preferindose começar de pronto com o tipo tendência essa porém que não parece ter sido majoritária O tipo é compreendido materialmente deixando de ser a descrição de uma modificação no mundo exterior para tornarse descrição de uma ação socialmente lesiva portanto antijurídica isto é o tipo objetivo e avalorado tornouse tipo de injusto antijuridicidade tipificada13 em que também existem elementos subjetivos e normativos A distinção entre tipo e antijuridicidade perde sua importância florescendo em alguns autores14 a teoria dos elementos ne gativos do tipo que vê na ausência de causas de justificação um pressuposto da própria tipicidade A antijuridicidade deixa de ser formal contrariedade à norma para tornarse material lesividade social15 Com isso abriuse espaço para a sistematização teleológica das causas de justificação e para a busca de seu fundamento que era buscado em teorias que consideravam lícito o fato que fosse um justo meio para um justo fim16 ou aquelas ações mais úteis que danosas17 A culpabilidade tornase culpabilidade normativa18 juízo de reprovação pela prática do ilícito típico Florescem as discussões em torno do conceito de exigibilidade19 Em virtude da crítica finalista que reuniu ambos os sistemas neokantiano e naturalista sob o mesmo rótulo de causalistas chegouse mesmo a desprezar a capacidade de rendimento do método referido a valores acusandoo de não passar de um aprofundamento nos dogmas do positivismo20 incapaz de resolver sem atritos problemas como o da tentativa Porém como se verá logo adiante a materialização das categorias do delito e a construção teleológica de conceitos que escapam tanto ao formalismo classificatório como à falácia naturalista do sistema anterior compõem justamente o legado permanente do neokantismo que hoje não cessa de ser valorizado pelo funcionalismo Porém e neste ponto a crítica do finalismo que logo abaixo veremos não deixa de ter sua razão o neokantismo pagou um preço alto para livrarse da falácia naturalista que foi isolarse da realidade num normativismo extremo O neokantiano parte do pressuposto que o mundo da realidade e o mundo dos valores formam compartimentos incomunicáveis não havendo a menor relação entre eles dualismo metodológico21 logo acabase esquecendo que o direito está em constantes relações com a realidade e que a realidade também influi sobre o direito mais que direito e realidade se interpenetram e confundem Os objetos de regulamentação possuem certas estruturas interiores a que o direito sem dúvida deve procurar respeitar22 e muitos dados fornecidos pela observação empírica devem conseguir introduzirse em algum lugar na sistemática do delito Se não conseguiu o neokantismo chegar a resultados plenamente satisfatórios em várias questões23 isso se deve 21 A respeito vejase RADBRUCH Rechtsphilosophie republicação da 3a edição de 1932 C F Müller Heidelberg 1999 pp 13 e ss que fez deste princípio um dos fundamentos de seu sistema filosófico 22 Confirase abaixo item V para a posição dos finalistas e VI para a do funcionalismo roxiniano de que sou partidário 23 Podemos citar especialmente a problemática do erro os adeptos do sistema neokantiano sustentavam majoritariamente que o dolo fosse dolus malus compreendendo também a consciência da ilicitude teoria do dolo o que levava a consequências insuportáveis benéficas especialmente para o agente insensível às exigências do direito que por desconhecer a ilicitude de seu agir jamais possuiria dolo Mas como veremos logo adiante o méto não à deficiência do método referido a valores como pensam os finalistas mas especialmente à desordem dos pontos de vista valorativos com os quais os neokantianos trabalhavam consequência direta de um postulado essencial neokantiano o relativismo valorativo24 O neokantiano chega até a referirse a valores método referido a valores mas não opta entre eles por julgar uma tal opção cientificamente impossível E é aqui na substituição de valorações difusas e não hierarquizadas do neokantismo por valorações políticocriminais referidas à teoria dos fins que possuem a pena e o direito penal dentro de um Estado material de direito que assenta o funcionalismo como adiante veremos25 V O sistema finalista O sistema finalista tenta superar o dualismo metodológico do neokantismo negando o axioma sobre o qual ele assenta o de que entre ser e dever ser existe um abismo impossível de ultrapassar A realidade para o finalista já traz em si uma ordem interna possui uma lógica intrínseca a lógica da coisa Sachlogik O direito não pode flu do finalista igualmente não é infalível e a prova mais cabal disso é a teoria estrita da culpabilidade defendida de modo enérgico por WELZEL Strafrecht p 168 e seus discípulos por ex ARMIN KAUFMANN Tatbestandseinschränkung und Rechtfertigung em Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert Carl Heymanns Verlag KölnBerlinBonnMünchen 1982 p 47 e ss pp 4850 que sem cair no extremo da teoria do dolo cai no extremo oposto punindo por crime doloso aquele que supõe presentes os pressupostos de justificação Para o finalista quem age em legítima defesa putativa age dolosamente 24 Vejase novamente RADBRUCH Rechtsphilosophie p17 e ss que faz do relativismo valorativo o segundo pilar básico de seu sistema filosófico ao lado do dualismo metodológico 25 ROXIN Kriminalpolitik p 13 e p 48 e ss e na tradução brasilleira p 25 e ss p 96 e ss tuar nas nuvens do dever ser vez que o que vai regular é a realidade Deve portanto descer ao chão estudar essa realidade submetêla a uma análise fenomenológica e só após haver descoberto suas estruturas internas passar para a etapa da valoração jurídica Os conceitos científicos não são variadas composições de um material idêntico e avalorado mas reproduções de pedaços de um complexo ser ôntico ao qual são imanentes estruturas gerais e diferenças valorativas que não foram fruto da criação do cientista26 Qualquer valoração que desrespeite a lógica da coisa será forçosamente errônea27 26 WELZEL Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht em Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie DeGruyter BerlinNew York 1975 p 29 e ss p 79 27 É especialmente claro o seguinte trecho de WELZEL a teoria finalista da ação parte do axioma de que a matéria e a regulamentação jurídicas não estão ou pelo menos não completamente subordinadas ao poder de disposição do legislador mas de que ele se encontra isso sim vinculado a determinadas estruturas lógicoreais que em certa medida lhe apontam qual é a regulação correta de modo que quando ele as perca de vista não atingirá seu objetivo construirá muito mais uma regulação inadequada contraditória e lacunosa Essas estruturas lógicoreais são o objeto eterno da ciência jurídica que também preexistem ao legislador Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre C F Müller Karlsruhe 1953 p 4 Vejase também o trabalho de seu discípulo ARMIN KAUFMANN sobre os delitos omissivos que começa com extensa investigação a respeito da ontologia da omissão antes de partir para a omissão típica Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte 2a edição Otto Schwarz Verlag Göttingen 1988 especialmente p 16 e ss e entre nós ZAFFARONIPIERANGELI Manual nos 160 e 191 Podese apontar porém uma outra corrente dentro do finalismo encabeçada pelo discípulo de WELZEL STRATENWERTH Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache MohrSiebeck Tübingen 1957 que assume uma posição mais próxima A primeira dessas estruturas que importam para o direito cuja lógica intrínseca ele deve respeitar chamadas estruturas lógicoreais sachlogische Strukturen é a natureza finalista do agir humano28 O homem só age finalisticamente logo se o direito quer proibir ações só pode proibir ações finalistas29 Daí decorre entre outras coisas que o dolo deva pertencer ao tipo o dolo é o nome que recebe a finalidade é a valoração jurídica que se faz sobre esta estrutura lógicoreal assim que ela se dirija à realização de um tipo30 É sobre o conceito de ação que se edifica todo o sistema A teoria da ação agora desenvolvida é a própria teoria do delito diz WELZEL31 Todas as categorias do delito são referidas a conceitos préjurídicos obtidas por mera dedução confiandose na lógica intrínseca do objeto que se vai regular O tipo tornase a descrição de uma ação proibida deixa de ser um tipo de injusto tipificação de antijuridicidade para tornarse um tipo indiciário no qual se enxerga a matéria de proibição Verbotsmaterie32 Como só se podem proibir ações finais o dolo integra o tipo Da mesma forma que os tipos são vistos formalmente como meras normas proibitivas também as causas de justificação não passam de tipos permissivos E como têm por objeto ações finalistas surge a exigência do elemento subjetivo de justificação O ilícito materialmente deixa de centrarse no dano social ou ao bem jurídico para configurar um ilícito pessoal personales Unrecht33 consubstanciado fundamentalmente no desvalor da ação34 cujo núcleo por sua vez é a finalidade A culpabilidade por sua vez tornase juízo de reprovação calcado sobre a estrutura lógicoreal do livre arbítrio do poder agir de outra maneira35 O homem porque capaz de comportarse de acordo com o direito é responsável quando não age desta forma Sem dúvida foi sadio o apelo do finalismo a que atentássemos para as estruturas lógicoreais Porém se o neokantismo pôde ser criticado por seu excessivo normativismo o finalismo que de início tentou superálo negando a separação entre ser e dever ser o dualismo metodológico depois voltou a ela e pior pondo a tônica no ser No esforço de polemizar com o neokantismo acabou o finalismo voltando à falácia naturalista pensando que o conhecimento da estrutura préjurídica já resolvia por si só o problema jurídico36 E certos finalistas foram tão lon ge em seu culto às estruturas lógicoreais que sob o argumento de que o direito só pode proibir ações finalistas baniram o resultado do ilícito declarando a tentativa inidônea ou crime impossível o protótipo do delito que merecia a mesma pena da consumação37 Mas não é só na falácia naturalista que se aproxima o finalismo do sistema clássico como também no dedutivismo formalista e classificatório A materialização das categorias do delito mérito imorredouro do neokantismo foi por vezes esquecida O tipo tornouse formal mera matéria de proibição assim também a antijuridicidade parece voltar a ser inexistência de excludentes de ilicitude Também a importância excessiva dada ao posicionamento sistemático de certos elementos se o dolo está no tipo ou na culpabilidade demonstra a tendência classificatória38 com la realidad juridicopenal examina la estructura ontológica de la acción afirma que el dolo pertenece al tipo y en una asombrosa supervalorición del pensamiento sistemático decide que ya está todo solucionado 37 Vejamse os estudos de ARMIN KAUFMANN e ZIELINSKI citados à nota 32 e além deles SCHAFFSTEIN Handlungsunwert Erfolgsunwert und Rechtfertigung bei den Fahrlässigkeitsdelikten em Festschrift für Welzel p 557 e ss SUAREZ MONTES Weiterentwicklung der finalen Handlungslehre na mesma edição comemorativa p 379 e ss Também a teoria estrita da culpabilidade que queria condenar por crime doloso aquele que atuasse na errônea suposição dos pressupostos de justificação foi outra prova de que nem sempre as estruturas lógicoreais são sensíveis à realidade axiológica à dimensão do justo e do políticocriminalmente correto 38 Essa crítica é feita por SCHMIDHÄUSER Zur Systematik der Verbrechenslehre em Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch Vandenhoeck Ruprecht Göttingen 1968 p 268 e ss p 274 Já ENGISCH Sinn und Tragweite juristischer Systematik em Beiträge zur Rechtstheorie Vittorio Klostermann Frankfurt a M 1984 p 88 e ss p 122 reconhece bastante importância às Por fim e esta talvez seja a crítica mais demolidora o finalismo após dar inúmeras contribuições imorredouras para a teoria do delito parece terse esgotado em sua capacidade de rendimento O mais autorizado representante do finalismo HIRSCH39 parece nada mais fazer que criticar tudo que vem sido criado desde a morte de seu professor WELZEL chegando mesmo a declarar duvidoso que após o esforço espiritual empenhado durante décadas na construção do atual sistema jurídicopenal seja pensável erigir um novo40 os recentes avanços parecemlhe motivados por um infantil afã de novidade41 O sistema dos finalistas eterno e atemporal42 pretende fornecer soluções acabadas o que não passa de uma confissão de sua incapacidade de fornecer respostas a complexos problemas normativos Afinal o que podem dizer as estruturas lógicoreais a respeito por exemplo do início da execução na tentativa ou da escusabilidade do erro de proibição ou da concretização do dever de cuidado no delito negligente discussões sobre a posição sistemática de um conceito o material recebe através de sua localização sistemática a definição de seu conteúdo incorrendo numa sobrevalorização inaceitável do pensamento sistemático A classificação é que deve orientarse pela matéria jurídica e não o material pela classificação vejase abaixo VI 39 HIRSCH Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel em Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Köln Carl Heymanns Verlag KölnBerlinBonnMünchen 1988 p 399 e ss 40 HIRSCH Die Entwicklung p 426 41 HIRSCH Die Entwicklung p 419 42 O finalista ARMIN KAUFMANN Teoria da Norma Jurídica Editora Rio Rio de Janeiro 1976 p 12 referindose a G HUSSERL considera a tarefa da dogmática consiste na elaboração de um sistema de conceitos fundamentais puros e atemporais que formam uma área de possibilidades apriorísticas do direito Nada mais do que algo bem genérico que precisará ser precisado à luz de outras considerações43 VI O sistema funcionalista ou teleológicoracional Feitas essas considerações históricas voltemos os olhos para a atualidade44 O que é o funcionalismo Em primeiro lugar deixemos claro que não existe um funcionalismo mas diversos Podemos mesmo assim utilizar 43 A respeito de que considerações estas sejam vejase abaixo VI Avançando as palavraschave valorações políticocriminais fins da pena e do direito penal resistência da coisa 44 Este estudo não desconhece que ao lado da tendência funcionalista existem outras que contam com valorosos representantes Seria entretanto impossível apresentálas todas nos limites deste trabalho contentarnosemos com curtas indicações indicando obras mais relevantes Em primeiro lugar é claro há o círculo dos finalistas cada vez mais reduzido no qual se destacam HIRSCH Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel em Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Köln Carl Heymanns Verlag KölnBerlinBonnMünchen 1988 p 399 e ss e alguns outros como STRUENSEE Objektive Zurechnung und Fahrlässigkeit em GA 1987 p 97 e ss KÜPPER Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik Duncker Humblot Berlin 1990 CEREZO MIR Curso alguns deles como CEREZO deixaram de reconhecer a força argumentativa das estruturas lógicoreais o que torna discutível sua qualificação como finalistas Há também o círculo dos hegelianos em regra discípulos de ERNST A WOLFF por ex Kausalität von Tun und Unterlassen Carl Winter Universitätsverlag Heidelberg 1965 que partem de uma concepção retributiva da pena e tentam enxergar o crime através das categorias da metafísica do idealismo alemão em especial a liberdade O monumento máximo desta tendência é o recente manual de MICHAEL KÖHLER Strafrecht Allgemeiner Teil Springer Verlag BerlinHeidelbergNew York 1996 Podemos apontar uma terceira tendência dos adeptos da filosofia analítica como HRUSCHKA Strafrecht nach logischer analytischer Methode 2ª edição DeGruyter Berlin New York 1988 que querem evitar ao máximo possível as como uma primeira aproximação a que formula um de seus mais destacados partidários ROXIN45 Os defensores deste movimento estão de acordo apesar das muitas diferenças quanto ao resto em que a construção do sistema jurídico penal não deve vincularse a dados ontológicos ação causalidade estruturas lógicoreais entre outros mas sim orientarse exclusivamente pelos fins do direito penal São retomados portanto todos os avanços imorredouros do neokantismo a construção teleológica de conceitos a materialização das categorias do delito acrescentandose porém uma ordem a esses pontos de vista valorativos eles são dados pela missão constitucional do direito penal que é proteger bens jurídicos através da prevenção geral ou especial 46 Os conceitos são submetidos à funcionalização isto é exigese deles que sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema alcançando consequências justas e adequadas 47 A teoria dos fins da pena adquire portanto valor basilar no sistema funcionalista Se o delito é o conjunto de pressupostos da pena devem ser estes construídos tendo em vista sua consequência e os fins desta A pena retributiva é rechaçada em nome de uma pena puramente preventiva que visa a proteger bens jurídicos ou operando efeitos sobre a generalidade da população prevenção geral ou sobre o autor do delito prevenção especial Mas enquanto as concepções tradicionais 48 da prevenção geral visavam primeiramente intimidar potenciais criminosos prevenção geral de intimidação ou prevenção geral negativa hoje ressaltamse em primeiro lugar os efeitos da pena sobre a população respeitadora do direito que tem sua confiança na vigência fática das normas e dos bens ju rídicos reafirmada prevenção geral de integração ou prevenção geral positiva 49 Ao lado desta finalidade principal legitimadora da pena surge também a prevenção especial que é aquela que atua sobre a pessoa do delinquente para ressocializálo prevenção especial positiva ou pelo menos impedir que cometa novos delitos enquanto segregado prevenção especial negativa E a categoria do delito que mais fortemente vem sendo afetada pela idéia da prevenção é a da culpabilidade como veremos logo abaixo50 Um exemplo esclarecerá a diferença entre o método finalista e o funcionalista a definição de dolo eventual e sua delimitação da culpa consciente WELZEL51 resolve o problema através de considerações meramente ontológicas sem perguntar um instante sequer pela valoração jurídicopenal a finalidade é vontade de realização Verwirklichungswille como tal ela compreende não só o que autor efetivamente almeja como as consequências que sabe necessárias e as que considera possíveis e que assume o risco de produzir Assim sendo conclui WELZEL que o dolo por ser finalidade jurídicopenalmente relevante finalidade dirigida à realização de um tipo abrange as consequências típicas cuja produção o autor assume o risco de produzir O préjurídico não é modificado pela valoração jurídica a finalidade permanece finalidade ainda que agora seja chamada de dolo52 O funcionalista já formula a sua pergunta de modo distinto Não lhe interessa primariamente até que ponto vá a estrutura lógicoreal da finalidade pois ainda que uma tal coisa exista e seja univocamente cognoscível53 o problema que se tem à frente é um problema jurídico normativo a saber o de quando se mostra necessária e legítima a pena por crime doloso54 O funcionalista sabe que quanto mais exigir para o dolo mais acrescenta na liberdade dos cidadãos às custas da proteção de bens jurídicos e quanto menos exigências formular para que haja dolo mais protege bens jurídicos e mais limita a liberdade dos cidadãos É essa tensão liberdade versus proteção que permeia o sistema como um todo não se podendo esquecer que a intervenção do direito penal deve além de ser eficaz mostrarse legítima o que exige o respeito a princípios como o da subsidiariedade e da culpabilidade Partindo de tais pressupostos ROXIN5556 procura definir o dolo como decisão contra o bem jurídico pois só uma tal decisão justificaria uma pena mais grave Já W FRISCH que dedicou valiosa monografia ao tema conceitua o dolo como o conhecimento da dimensão do risco juridicamente relevante da conduta Parte este autor da dupla ratio da apenação pelo dolo segundo ele a decisão em contrário ao bem jurídico e o poder superior de evitação do risco E após minucioso exame conclui estarem ambos os pressupostos presentes de modo suficiente naquele que conhece a dimensão do risco não permitido de sua conduta57 de modo que quem sabe agir além do risco permitido age dolosamente Numa síntese o finalista pensa que a realidade é unívoca primeiro engano e que basta conhecêla para resolver os problemas jurídicos segundo engano falácia naturalista o funcionalista admite serem várias as interpretações possíveis da realidade do modo que o problema jurídico só pode ser resolvido através de considerações axiológicas isto é que digam respeito à eficácia e à legitimidade da atuação do direito penal Como dito acima há vários funcionalismos por razões de espaço só será possível fazer algumas considerações a respeito do sistema de dois dos autores mais significativos ROXIN e JAKOBS após o que adentraremos as discussões a respeito de temas específicos da teoria do delito O que caracteriza o sistema de ROXIN é a sua tonalidade políticocriminal Já em 1970 dizia esse autor ser incompreensível que a dogmática penal continuasse a aterse ao dogma liszteano segundo o qual o direito penal é a fronteira intransponível da política criminal58 Política criminal e direito penal deviam isso sim integrarse traba 57 FRISCH Vorsatz p 408 Isto é para FRISCH o dolo não compreende nem a consciência do resultado p 57 p 68 pois este está além da ação típica nem possui um elemento volitivo p 255 e ss À primeira vista tal concepção assusta porque parece expandir de modo intolerável o âmbito do punível o que como demonstra FRISCH logo depois pp 304 e ss não ocorre vez que os resultados a que chega coincidem com o da doutrina e jurisprudência dominantes 58 ROXIN Kriminalpolitik p 1 e na tradução brasileira p 1 Um rápido e claro resumo do livro encontrase na resenha de SILVIA MILESI em Riv It Dir e Proc Pen 1988 p 312 e ss à tradução italiana Ihar juntos sendo este muito mais a forma através da qual as valorações políticocriminais podem ser transferidas para o modo da vigência jurídica59 Logo o trabalho do dogmático é identificar que valoração políticocriminal subjaz a cada conceito da teoria do delito e funcionalizálo isto é construílo e desenvolvêlo de modo a que atenda essa função da melhor maneira possível No esboço de 1970 cabia ao tipo desempenhar a função de realizar o princípio nullum crimen sine lege à antijuridicidade resolver conflitos sociais e à culpabilidade que ele chama de responsabilidade dizer quando um comportamento ilícito merece ou não ser apenado por razões de prevenção geral ou especial6061 59 ROXIN Kriminalpolitik p 40 e p 82 de minha tradução 60 Vejase sobre o tipo Kriminalpolitik p 16 e ss Política criminal p 32 e ss sobre a antijuridicidade p 24 e ss da versão alemã e p 48 e ss da brasileira e sobre a culpabilidade p 33 e ss da versão alemã e p 67 da brasileira Mais recentemente tem ROXIN modificado suas opiniões especialmente no que diz respeito à função do tipo a qual não pode se ver esgotada num princípio formal como o nullumcrimen abrindo espaço para considerações de prevenção geral Strafrecht 756 No recentíssimo discurso proferido em Lisboa no dia 21 de março deste ano disse ROXIN que a prevenção geral e a limitação da pena dominam pois o ilícito como categoria sistemática Sobre a evolução da ciência juspenalista alemã no período posterior à guerra Oração de sapiência do Prof Doutor Claus Roxin em razão de seu doutoramento honoris causa pela Universidade Lusíada de Lisboa inédito item II 61 Muitas das críticas por ex HASSEMER Einführung in die Grundlagen des Strafrechts 2ª edição C H Becksche Verlagsbuchhandlung München 1990 p 236 que teme um sacrifício da função garantística do direito penal em nome de razões de oportunidade políticocriminais ou PETTOELLO MANTOVANI Pensieri sulla politica criminale em Riv It Dir e Proc Pen 1998 p 22 e ss p 24 para quem a proposta roxiniana significa a dissolução do direito penal seu desapareci Mas se o sistema de ROXIN substitui as difusas valorações neokantianas por valorações especificamente políticocriminais no que supera o relativismo valorativo62 ele não cai no defeito acima apontado do normamento e substituição pela política criminal que se fazem à fundamentação políticocriminal do sistema de ROXIN baseiamse numa errônea compreensão do que este autor entende por política e consequentemente por políticacriminal A política e a políticacriminal ao contrário do que tradicionalmente se entendia não se esgotam num conjunto de medidas eficazes para obtenção de quaisquer fins pouco importando não só a legitimidade destes como também daquelas O que ROXIN deseja é justamente superar este conceito que poderíamos chamar instrumental de política criminal substituindoo por uma noção rica de conteúdo capaz de integrar em seu bojo tanto o interesse na evitação e persecução de crimes como o na preservação das liberdades e garantias individuais ROXIN Kriminalpolitik p 45 Política criminal p 89 Enfim desejase não só a segurança característica do Estado liberal de direito nem só a proteção típica do Estado social mas a síntese entre as duas própria de um Estado material de direito ROXIN Kriminalpolitik p 10 Política criminal p 20 FIGUEIREDO DIAS A ciência conjunta do direito penal em Questões fundamentais p 19 e ss p 33 Os direitos humanos e os princípios do estado de direito e do estado social integramse nas valorações políticocriminais ROXIN Strafrecht 753 vejase igualmente BRICOLA Rapporti tra dommatica e politica criminale em Riv It Dir e Proc Pen 1988 p 3 e ss pp 1213 que ressalta a fundamental coincidência entre valorações políticocriminais e os princípios constitucionais garantísticos Também o conceito de política e não só o de política criminal vem sofrendo análogas modificações vejase a respeito o professor de ROXIN HENKEL Bemerkungen zum Verhältnis von Recht und Politik em Festschrift für Welzel p 31 e ss que após definir a política como a tentativa de realização do bem comum p 34 clama por uma vinculação funcional entre direito e política p 41 62 As valorações políticocriminais não são relativas mas advêm diretamente da ordem constitucional do Estado democrático de tivismo extremo nem no dualismo metodológico Dáse isso sim uma atenção minuciosa à matéria jurídica ao objeto de regulamentação de modo a não deixar escapar nenhuma peculiaridade relevante O direito tem de sensibilizarse para as diferenças entre casos aparentemente iguais pois só assim conseguir concretizar o postulado de justiça que exige que trate de modo diferente os diferentes63 ROXIN entende que a valoração políticocriminal não é mais que um primeiro passo o fundamento dedutivo do sistema porém esta dedução deve ser complementada pela indução isto é por um exame minucioso da realidade e dos problemas com os quais se defrontará o valor que deve ser agora concretizado nesses diferentes grupos de casos E um mesmo valor trará ora essas ora aquelas consequências dependendo das peculiaridades da matéria regulada64 O pensamento de ROXIN entendese como uma direito que respeita e promove a dignidade humana e os direitos fundamentais Daí dizer WOLTER aluno de ROXIN que o direito penal é direito constitucional aplicado Menschenrechte und Rechtsgüterschutz in einem europäischen Strafrechtssystem em Schünemann Figueiredo Dias eds Bausteine des europäischen Strafrechts CoimbraSymposium für Claus Roxin Heymanns Köln 1995 p 3 e ss p 5 apontando como fundamento do sistema do delito a dignidade humana op cit p 4 63 A respeito da necessidade de tornar o direito mais sensível à individualidade vejase HENKEL Recht und Individualität DeGruyter Berlin 1958 especialmente p 16 e ss 64 Neste ponto como ele mesmo ressalta no estudo Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts em Gedächtnisschrift für Radbruch p 260 e ss seguiu ROXIN a lição de RADBRUCH Rechtsidee und Rechtsstoff em Art Kaufmann ed Die ontologische Begründung des Rechts Hermann Gentner Verlag Bad Homburg von der Höhe 1965 p 4 e ss p 4 que considerava Assim como a idéia artística se acomoda ao material sendo uma outra se quiser corporificarse em bronze e uma outra síntese do ontológico com o valorativo65 devendo o jurista proceder dedutiva e indutivamente ao mesmo tempo66 Um exemplo esclarecerá o que se está a dizer Um dos temas mais árduos já enfrentados pela doutrina está em delimitar quando há o início da execução da tentativa separando este momento dos meros atos preparatórios impunes Modernamente vem adotandose a teoria welzeliana inclusive sancionada pelo 22 do StGB segundo a qual intenta um fato punível aquele que conforme a sua representação do fato dá início a atos imediatamente anteriores à realização do tipo67 chamada teoria individualobjetiva Porém o que significa isso o que são atos imediatamente precedentes à realização do tipo Aqui chegamos no limite da dedução A fórmula dedutiva será sempre vaga e genérica Não constituirá mais do que uma linha de orientação68 É preciso complementála concretizáse em mármore assim também nasce cada idéia para ser adequada a seu material Chamamos esta relação de definição da idéia pela matéria 65 ROXIN Täterschaft und Tatherrschaft 6ª edição DeGruyter BerlinNew York 1994 pp 19 e ss 66 ROXIN Täterschaft p 536 e ss Strafrecht 783 assim também WOLTER Objektive und personale Zurechnung von Verhalten Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem Duncker Humblot Berlin 1981 p 22 GIMBERNAT Concepto y método p 106 FIGUEIREDO DIAS Ciência conjunta p 27 Este proceder indutivo é influência em especial da chamada tópica fundada por VIEHWEG Topik und Jurisprudenz 5ª edição C H Beck München 1974 especialmente por ex p 32 o problema deve ser reconhecido como prédado e sempre como dominante e p 97 67 Vejamse por ex WELZEL Strafrecht p 190 JESCHECK WEIGEND Lehrbuch p 518 com referências e entre nós ZAFFARONIPIERANGELI Da Tentativa 5ª edição Editora Revista dos Tribunais São Paulo 1998 p 54 68 ROXIN Resolução do facto e começo da execução na tentativa em Problemas Fundamentais p 295 e ss p 305 la aproximandoa dos casos em que será aplicada daí a necessidade do pensamento indutivo através da composição de grupos de casos ROXIN começa com a tentativa inacabada do autor singular69 propondo um duplo critério haverá tentativa assim que se possa falar em pertubação da esfera da vítima e proximidade temporal entre a conduta do autor e a produção do resultado70 E são propostos novos grupos de casos subconcretizações deste critério já concretizado assim por ex quando os autores ficam de tocaia à espera da vítima71 casos em que o autor realiza a circunstância qualificadora mas não o delito base qualificado72 etc E estes parâmetros não servirão para a autoria mediata e para as omissões73 aqui será necessário efetuar novas concretizações do critério individualobjetivo Desta forma o doutrinador consegue entregar ao juiz critério claros de decisão e não meras fórmulas vazias contribuindo para a realização da segurança jurídica e do princípio da igualdade No final das contas é a resistência da coisa Widerstand der Sache que serve de indício do acerto da concretização do valor quanto menores os atritos entre o conceito e objeto a que ele se refere quanto mais fácil e naturalmente venham surgindo as soluções maiores as probabilidades de que o resultado do trabalho dogmático signifique um acerto74 69 ROXIN Resolução do facto p 305 70 ROXIN Resolução do facto p 307 71 ROXIN Resolução do facto p 309 72 ROXIN Resolução do facto p 314 73 ROXIN Resolução do facto p 320 e ss 74 ROXIN Täterschaft p 533 e ss Strafrecht 784 Também GIMBERNAT Concepto y método p 115 e ss e ENGISCH Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken em Beiträge zur Rechtstheorie Vittorio Klostermann Frankfurt a M 1984 p 286 e ss p 307 propugnam pela adoção deste critério É por Logo o sistema de ROXIN apresentase como uma síntese entre pensamento dedutivo valorações políticocriminais e indutivo composição de grupos de casos o que é algo profundamente fecundo porque se esforça por atender a uma só vez as exigências de segurança e de justiça ambas inerentes à idéia de direito75 Mas também não cai ROXIN no normativismo extremo pois que permanece sempre atento à resistência da coisa sem contudo render culto às estruturas lógicoreais como faz o finalismo ortodoxo garantindo a abertura e o dinamismo do sistema Já JAKOBS funcionaliza não só os conceitos dentro do sistema jurídicopenal como também este dentro de uma teoria funcionalistasistêmica da sociedade baseada nos estudos sociológicos de NIKLAS LUHMANN76 Simplificadamente é isto o que diz o sociólogo de Bielefeld o mundo em que vivem os homens é um mundo pleno de sentido77 As possibilidades do agir humano são inúmeras e aumentam com o grau de complexidade da sociedade em questão78 O homem não está só mas interage e ao tomar consciência da presença dos outros surge um elemento de perturbação79 não se sabe ao certo o que esperar do outro nem tampouco o que o outro espera de nós Este conceito o de expectativa desempenha um valor central na teoria de LUHMANN são as expectativas e as expectativas de expectativas que orientam o agir e o interagir dos homens em sociedade reduzindo a complexidade tornando a vida mais previsível e menos insegura E é justamente para assegurar estas expectativas mesmo a despeito de não serem elas sempre satisfeitas que surgem os sistemas sociais80 Eles fornecem aos homens modelos de conduta indicandolhes que expectativas podem ter em face dos outros LUHMANN prossegue distinguindo duas espécies de expectativas as cognitivas e as normativas81 As primeiras são aquelas que deixam de subsistir quando violadas o expectador adapta sua expectativa à realidade que lhe é contrária aprende deixa de espe rar Já expectativas normativas mantêmse a despeito de sua violação o expectador exige que a realidade se adapte à expectativa e esta continua a valer mesmo contra os fatos contrafaticamente O errado era a realidade não a expectativa Daí surge o conceito de norma normas são expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente82 Mas as expectativas normativas não se podem decepcionar sempre pois acabam perdendo a credibilidade Daí porque a necessidade de um processamento das decepções83 a decepção deve gerar alguma reação que reafirme a validade da norma Uma dessas reações é a sanção84 O direito também é um sistema social85 composto de normas que quando violadas geram decepções as quais por sua vez tornam patente a necessidade de reafirmação das expectativas No direito penal isto ocorre através da pena que é definida por JAKOBS86 como demonstração da vigência da norma às custas de um sujeito competente A causalidade e a finalidade dados ontológicos sobre os quais se edificavam o sistema naturalista e finalista agora são substituídos pelo conceito normativo de competência87 A vida em sociedade torna cada pessoa portadora de um determinado papel pedestre motorista esportista eleitor que consubstancia um feixe de expectativas Cada qual e não só o autor de crimes omissivos impróprios como na doutrina tradicional é garante dessas expectativas88 A posição de garante que decorre dessa adscrição de um âmbito de competência a um determinado indivíduo é pressuposto de todo ilícito quer comissivo quer omissivo Compete a cada uma dessas pessoas organizar seu círculo de interações de maneira a não violar as normas penais a não gerar decepções Surgem assim os delitos por competência organizacional89 Mas ao lado desse dever genérico de controlar os perigos emanados da própria organização social que possui conteúdo meramente negativo há expectativas de comportamento positivo que exigem do sujeito que cumpra determinada prestação em nome de alguma instituição social são estes os delitos por competência institucional90 A distinção entre delitos comissivos e omissivos fundamental nos sistemas de base ontologista deixa de ter tamanha importância surgindo em seu lugar a distinção entre delitos por competência de organização e delitos por competência de instituição91 87 JAKOBS Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen Westdeutscher Verlag Opladen 1996 p 42 88 JAKOBS Strafrecht 758 Dessas expectativas e não de outras pois nem tudo incumbe a todos JAKOBS Regreßverbot beim Erfolgsdelikt em ZStW 89 1977 p1 e ss p 30 89 JAKOBS Strafrecht 17 e 2116 e ss Die strafrechtliche Zurechnung p 21 90 JAKOBS Strafrecht 17 770 e ss 21115 e ss Die strafrechtliche Zurechnung p 31 91 JAKOBS Die strafrechtliche Zurechnung p 36 e tb n 77 mais radical ainda seu alumno REYES ALVARADO Imputación objetiva 2ª edição editorial Temis Bogotá Colombia 1996 p 69 en un sistema como el aquí defendido no hay lugar para una INTRODUÇÃO À DOGMÁTICA FUNCIONALISTA DO DELITO 245 Uma vez violada a expectativa organizacional ou institucional isto é uma vez constituído o injusto procura o direito explicar tal fato92 de alguma maneira ou através do acaso estado de necessidade culpa da vítima etc ou através da imputação de defeito de motivação um sujeito determinado93 Neste segundo caso formulase o chamado juízo de culpabilidade que declara o sujeito competente pela violação da norma ou seja fixa que é às suas custas que a norma deverá ser reestabilizada E se o direito penal quer cumprir sua função de reestabilizar expectativas violadas deve construir seu aparato conceitual teleologicamente de modo a melhor atendêla isto leva a uma renormativização dos conceitos A partir desta perspectiva um sujeito não é aquele que causa ou pode evitar um acontecimento mas aquele que pode ser competente para tanto Assim também conceitos como causalidade poder capacidade culpabilidade perdem seu conteúdo préjurídico e transformamse em conceitos de etapas de competências94 Toda a teoria do delito portanto transformase numa teoria da imputação95 e a pergunta distinción entre los delitos de acción y los de omisión Esta classificação de duas formas de competência que aqui parece bastante abstrata terá repercussões concretas na imputação objetiva vejase abaixo VII b na autoria e na participação nos crimes omissivos entre outros setores 92 JAKOBS Culpabilidad y prevención trad Suárez Gonzales en Estudios p 73 e ss p 81 Sobre o conceito de explicação vejase também LUHMANN Rechtssoziologie p 56 93 A imputação ao sujeito só deixará de ser feita se o ordenamento jurídico for capaz de processar o conflito de outra maneira Culpabilidad y prevención p 80 sendo este o fundamento funcional da exculpação Mais detalhes sobre a concepção de culpabilidade de JAKOBS abaixo em VII h 94 JAKOBS Strafrecht p VII 95 JAKOBS El concepto jurídicopenal de acción em Estudios p 101 e ss p 124 chega a afirmar no que parece uma estra 246 REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO COMPARADO quanto a se alguém cometeu um crime deve ser entendida como se é preciso punir alguém para reafirmar a validade da norma e reestabilizar o sistema JAKOBS se mostra plenamente ciente de quanto seu sistema tem de chocante96 e de fato há muito de criticável em sua teoria Não tanto o normativismo97 porque apesar da funcionalização total dos conceitos o embasamento sociológico garante o contato com a realidade98 mas especialmente por tratarse de um sistema obcecado pela eficiência um sistema que se preocupa sobremaneira com os fins e acaba por esquecer se os meios de que se vale são verda nha modificação de seu próprio sistema que o direito penal só considera ação isto é só imputa como ação a asunción culpable de la competencia por una lesión de la vigencia de la norma E JAKOBS chama a teoria do delito de teoria da imputação conforme se lê no subtítulo de seu manual 96 No estudo El principio de culpabilidad em Estudios p 365 e ss pp 366367 JAKOBS parece ironizar a opinião dominante declarando ser sua intención declarada plantearle algunas dificultades a dicha doctrina Muitas vezes porém se trata de meras questões terminológicas mas nem sempre é especialmente incorreto por ex afirmarem CANCIO MELIÁ PEÑARANDA RAMOS SUAREZ GONZÁLEZ Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs em JAKOBS Estudios p 17 e ss p 35 que a negação do bem jurídico no sistema de JAKOBS não passa de um problema conceitual de uma barrera definicional a separálo do restante da doutrina 97 Criticado por SCHÜNEMANN Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht em Schünemann ed Grundfragen des modernen Strafrechtssystems DeGruyter BerlinNew York 1984 p 154 e ss p 184 98 O que é apontado por JAKOBS Strafrecht p VII Antes de criticar o normativismo que segundo me parece inexiste deveríamos é levantar reservas contra o sociologismo que por vezes parece um retorno à falácia naturalista à idéia da normatividade do fático segundo a qual o que é deve ser deiramente legítimos99 Ainda assim é inegável que os esforços de JAKOBS abriram novos horizontes para a resolução de inúmeros problemas100 demonstrando a necessidade e a produtividade de permear antigas categorias sistemáticas com considerações sobre os fins da pena101 VII A moderna discussão dos conceitos da parte geral Vamos dar início agora a um rápido passeio pela dogmática da parte geral reconstruída funcionalmente102 Longe de mumificarse em dogmas e ortodoxias os parâmetros políticocriminais do funcionalismo abertos e plenos de sentido103 dão espaço a inúmeras possibilidades de construção o que assegura uma discussão rica e produtiva importa são primariamente considerações valorativas não há como esperar de um conceito de ação préjurídico as respostas para os intrincados problemas jurídicos e nisso estão todos de acordo Podemse apontar três posições básicas A primeira é a dos autores que se valem de um conceito de ação prétípico se bem que não préjurídico ROXIN104 por ex defende uma teoria pessoal da ação que vê na conduta uma exteriorização da personalidade JAKOBS105 por sua vez define o comportamento como a evitabilidade de uma diferença de resultado106 A segunda é a daqueles que se bem que utilizem um conceito de ação não o posicionam anteriormente ao tipo mas dentro dele como um de seus momentos Assim é que SCHMIDHÄUSER107 inicialmente adepto do terceiro gru po logo abaixo acabou por defender o que ele chama de teoria intencional da ação Um terceiro grupo108 despreza por completo o conceito de ação não só o considerando elemento do tipo como recusandose a definilo o que é tido como perda de tempo A ação acaba no mais das vezes sendo absorvida pela teoria da imputação objetiva b Tipo e imputação objetiva o tipo é renormativizado especialmente por considerações de prevenção geral Entendese que um direito penal preventivo só pode proibir ações que parecem antes de sua prática perigosas para um bem jurídico do ponto de vista do observador objetivo Ações que ex ante não sejam dotadas da mínima periculosidade não geram riscos juridicamente relevantes sendo portanto atípicas109 Surge portanto a filha querida do funcionalismo a teoria da imputação objetiva que reformula o tipo objetivo exigindo ao lado da causação da lesão ao bem jurídico com que se contentavam o naturalismo e depois o finalismo que esta lesão surja como consequência da criação de um risco não permitido e da realização deste risco no resultado110 Assim nosso carpinteiro não praticaria adultério porque sua ação apesar de causar a lesão ao bem jurídico não infringe a norma pois não cria um risco juridicamente relevante c Relações entre tipicidade e antijuridicidade com a renormativização do tipo novamente se confundiram os limites entre tipo e antijuridicidade o que fez copiosa gama de autores111 adotar a teoria dos elementos negativos do tipo para a qual as causas de justificação condicionariam a própria tipicidade da conduta112 Outros autores têm uma construção assemelhada à de MEZGER ou seja apesar de não adotarem a teoria dos elementos negativos do tipo declaram o fato justificado indiferente para o direito penal Por fim um terceiro grupo mantémse numa posição mais tradicional entendendo que o tipo e antijuridicidade devem permanecer em categorias distintas ou porque os princípios que as regem as valorações políticocriminais são diferentes ou porque há uma efetiva distância axiológica entre fato atípico e fato justificado d Posição sistemática do dolo neste ponto os funcionalistas em regra mantêmse fiéis ao que propunha o finalismo o dolo deve integrar o tipo sendo um momen to da conduta proibida Porém estáse de acordo que essa consequência não decorre de maneira alguma de estruturas lógicoreais mas isso sim de uma valoração jurídica Ainda assim não deixa de haver quem defenda o duplo posicionamento do dolo e da culpa tanto no tipo como na culpabilidade Partese da consideração de que o sistema não é formado por compartimentos estanques podendo um mesmo elemento ter relevância para mais de uma categoria sistemática Outros autores porém dissecam o dolo situando cada elemento num determinado estrato do sistema SCHMIDHÄUSER por ex quer posicionar o momento volitivo do dolo no tipo enquanto o momento cognitivo iria para a culpabilidade O inverso parece defender SCHÜNEMANN para quem o tipo compreenderia o elemento cognoscitivo do dolo a culpabilidade o volitivo que em seu sistema parece abranger mais que a vontade sendo chamado de componente emocional e Conteúdo do dolo e consciência da ilicitude apesar de ainda manterse dominante a teoria da vontade que vê no dolo o conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo alguns autores vêm defendendo enfaticamente a supressão do elemento volitivo do dolo que consideram desnecessário e injustificável Quanto à consciência da ilicitude as posições novamante são as mais variadas Uma vez que o dolo não mais pode ser deduzido de considerações meramente ontológicas mas sim axiológicas podese apontar uma quase unanimidade entre os funcionalistas em rejeitar a teoria estrita da culpabilidade defendida pelo finalismo ortodoxo Considerase sob as mais diversas justificativas que o erro sobre a presença de situação legitimante exclui o dolo mantendose a maioria dos doutrinadores próxima à teoria limitada da culpabilidade Mas não é raro encontraremse autores que rechaçam as teorias da culpabilidade em ambas as suas formas127 e adotam a teoria do dolo Assim por ex OTTO128 defensor de uma teoria modificada do dolo para quem a consciência da ilicitude material isto é da lesividade social da lesão a um bem jurídico integra o dolo ficando a consciência do ilícito formal da proibição como problema de culpabilidade f Culpa e dever de cuidado de acordo com a doutrina tradicional129 a culpa pressuporia um duplo juízo posicionandose a falta do cuidado objetivo no tipo e a falta do cuidado subjetivo na culpabilidade e ss LUZÓN PEÑA Curso p 410 defende o que ele chama de dolus objective malus isto é um dolo que compreende a não representaçāo de situaçāo justificante mas não a consciḕncia da ilicitude 127 A teoria da culpabilidade é aquela que retira a consciência da ilicitude do dolo dizendo ser isso um problema estrito de culpabilidade a teoria do dolo é aquela que nele mantém a consciḕncia da antijuridicidade 128 OTTO Grundkurs 1510 em sentido similar SCHMIDHÄUSER Studienbuch 779 e ss Vejase também MIR PUIG El error como causa de exclusión del injusto yo de la culpabilidad en derecho español em El derecho penal p 207 e ss p 215216 que defende uma teoria pura extrema do dolo FIGUEIREDO DIAS Schuld und Persönlichkeit em ZStW 95 1983 p 220 e ss p 246 que sustenata uma teoria limitada bastante parecida com a de MEZGER vez que quer punir por dolo aquele que não conheça a ilicitude devido a uma deficiência da consciência éticojurídica p cit 129 WELZEL Strafrecht pp 131132 o mesmo Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte em Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie DeGruyter BerlinNew York 1975 p 315 e ss p 340 JESCHECKWEIGEND Lehrbuch p 564 RÉGIS PRADO Curso p 192 Porém desde a década de 70 vem ganhando adeptos130 a doutrina que entende que o cuidado subjetivo deve ser entendido já como um problema de tipo de modo que quando o autor não seja capaz de atender ao cuidado objetivo não só será inculpável mas sequer agirá ilicitamente Adotase como fundamentação quase sempre a teoria das normas estas só proíbem o possível pois ad impossibilia nemo tenetur Uma terceira opinião131 quer funcionalizar o dever de cuidado de modo que ele tenha seu limite mínimo demarcado objetivamente enquanto o limite máximo seria fixado de acordo com as capacidades do sujeito g Causas de justificação da mesma forma que os tipos foram redefinidos a partir de sua função de servir à prevenção geral só se proíbem comportamentos que ex ante pareçam objetivamente perigosos a adoção da perspectiva ex ante no juízo sobre a existência dos pressupostos 130 JAKOBS Fahrlässiges Erfolgsdelikt pp 48 e ss SAMSON em Systematischer Kommentar 12a Lfrg anexo ao 1613 OTTO Grundkurs 1013 MIR PUIG Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en derecho penal em El derecho penal p 225 e ss p 227 uma exaustiva exposição das controvérsias encontrase em CASTALDO Non intelelligere quod omnes intelligunt VVF München 1992 que toma partida pela doutrina individualizadora acusando as teoria objetivistas de procederem a uma individualização escondida p 65 e ss Também alguns finalistas como STRATENWERTH Zur Individualisierung des Sorgfaltsmaßstabes beim Fahrläissgkeitsdelikt em Festschrift für Jescheck Duncker Humblot Berlin 1985 p 285 e ss e entre nós ZAFFARONIPIERANGELI Manual n 275 adotam este posicionamento 131 ROXIN Strafrecht 2450 que faz referência a CRAMER Se bem que para ROXIN o chamado dever de cuidado seja absorvido por completo na teoria da imputação objetiva perdendo sua autonomia dogmática tos de justificação é também defendida por vários autores132 Dado que a norma deve incidir no momento da prática da conduta nenhum fato somente verificável ex post pode alterar o seu caráter lícito ou ilícito Daí porque os pressupostos objetivos de justificação não teriam mais de existir efetivamente mas sim de ter alta probabilidade de existir pouco importando que ex post se descubra que inexistiam Essa construção porém não ficou sem adversários133 porque à primeira vista amplia sobremaneira os efeitos da justificação real confundindoa com a justificação putativa mero problema de culpabilidade Outra construção altamente controversa é a de GÜNTHER134 o qual resolveu criar ao lado das tradicionais 132 Essa concepção parece ter sido inaugurada pelo finalista ARMIN KAUFMANN Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht em Festchrift für Welzel DeGruyter Berlin 1974 p 393 e ss p 401 entre os funcionalistas vejamse FRISCH Vorsatz p 424 MIR PUIG Función de la Pena y Teoría del delito en el estado social y democrático de derecho em El derecho penal p 30 e ss p 78 WOLTER Zurechnung p 38 133 Entre os funcionalistas vejamse OTTO Grundkurs 816 ROXIN Strafrecht 1486 nota 105 entre os não funcionalistas JESCHECKWEIGEND Lehrbuch p 331 Bem interessante é a solução de JAKOBS Strafrecht 113 que divide as causas de justificação em três grupos no primeiro a justificação surge como consequência de um comportamento da vítima legítima defesa por ex no segundo o ataque ocorre no interesse da vítima consentimento e no terceiro a vítima é sacrificada em prol de outras pessoas estado de necessidade justificante A perspectiva ex ante ou ex post objetiva ou subjetiva será adotada diferentemente em cada grupo sempre tendose em vista o essencial que se está a tomar uma decisão a respeito de qual dos envolvidos deve suportar o risco do erro 119 134 Lançada no livro Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß Duncker Humblot Berlin 1983 de que infelizmente não disponho Vejase porém GÜNTHER em Systematischer Kommentar 28a Lfrg prévio ao 3219 especialmente 32 causas de justificacao que transformam o fato em licito perante ordem global do direito o que ele chama de causas de exclusao do injusto penal StrafunrechtsausschlieBungsgrunde135 que se limitam a excluir o ilicito penal sem contudo prejudicar a valoracao da parte dos outros ramos do direito O direito penal como ultima ratio possui tambem um ilicito especialmente qualificado especificamente penal Seu ilicito e antes de tudo ilicito me 30 e ss Esta concepcao conta com varios adeptos entre os quais SCHUNEMANN Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld em Schunemann Figueiredo Dias eds Bausteine des europaischen Strafrechts CoimbraSymposium fur Claus Roxin Heymanns Koln 1995 p 149 e ss p 177 AMELUNG Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtssystems von Roxin em Grundfragen p 85 e ss p 92 e ss MIR PUIG Antijuridicidad objetiva y antinormatividad p 231 MIR PUIG Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en derecho penal em El derecho penal p 225 e ss p 231 LUZON PENA Curso p 563 e ss e o finalista GOSSEL em MAURACH GOSSELZIPF Strafrecht Allgemeiner Teil Vol II 7a edicao C F Muller Juristischer Verlag Heidelberg 1989 448 Entre os criticos citemos ROXIN Strafrecht 1136 que reconhece com GUNTHER a possibilidade de uma exclusao de ilicito penal mas considera erronea a distincao que faz este autor entre causas de justificacao e causas de exclusao do injusto penal 112 DIEZ RIPOLLES em Luzon Pena Mir Puig cords Causas de justificacion y de atipicidad en derecho penal Aranzadi Editorial Pamplona 1995 p 87 e ss que apos fazer um bom resumo da teoria pp 88103 e das opinioes de seus adeptos pp 103112 aceita os seus pressupostos p 146 mas extrai consequencias de todo opostas as de GUNTHER p 150 o ilicito penal seria mais dificil de excluir ja JAKOBS Strafrecht 114 nota 10a e CORTES ROSA Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld im Strafrechtssytem em Bausteine p 183 e ss p 202 e ss recusam por completo a concepcao de GUNTHER 135 GUNTHER em Systematischer Kommentar previo ao 3240 recedor de pena strawurdiges Unrecht136 que pode ser excluido sem que com isso se retire ao direito civil ou ao administrativo a possibilidade de declararem o fato ilicito Para GUNTHER137 o consentimento do ofendido seria uma dessas causas de exclusao do ilicito penal vez que os seus requisitos no direito penal e no civil sao distintos de modo que se torna impossıvel afirmar que o consentimento do direito penal opera efeitos no civil Os adversarios desta construcao sublinham primeiramente que ela rompe com o postulado da unidade da ordem juridica138 o que nao me parece correto vez que o 136 GUNTHER em Systematischer Kommentar previo ao 325 137 GUNTHER em Systematischer Kommentar previo ao 32 51 Apresentou o autor a seguinte classificacao das causas de exclusao de ilicitude GUNTHER La clasificacion de las causas de justificacion en derecho penal em Causas de justificacion p 45 e ss de acordo com a intensidade de seus efeitos as primeiras sao as causas oriundas de deveres judiricos pp 5354 depois as decorrentes de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados como a liberdade de reuniao ou manifestacao p 54 as que configuram direitos de intervencao na esfera alheia como o estado de necessidade ou a legitima defesa p 5455 Estes tres grupos sao causas de justificacao que operam diante a ordem juridica como um todo Depois passa GUNTHER a elencar as causas de exclusao do injusto penal as fundadas na renuncia do interesse por seu titular como o consentimento e o consentimento presumido p 55 algumas chamadas causas de exclusao do tipo como as indicacoes no aborto p 56 causas de atenuacao do injusto que compreendem um pequeno excesso em qualquer causa de justificacao pp 5758 Estas tres ultimas possuem eficaz restrita ao direito penal nada prejulgando a respeito da valoracao a ser emitida pelos demais ramos do direito 138 Quanto a resposta de GUNTHER vejase Systematischer Kommentar previo ao 3231 a unidade da ordem juridica nao impede mas pelo contrario favorece a que se preste atencao as peculiaridades dos diferentes ramos do direito nao se podendo tratar de modo igual os diferentes devendose isso sim diferenciar de modo adequado reconhecimento de um ilicito especialmente penal nada mais faz que levar ate o fim o principio da subsidiariedade Criticaselhe igualmente sua desnecessidade139 considerandose que o consentimento ficaria melhor explicado como causa de atipicidade nao havendo porque recorrer a uma ilicitude exclusivamente penal para explicar a razao dos diferentes requisitos entre o consentimento civil e penal Por fim duas palavras a respeito do elemento subjetivo de justificacao Enquanto o finalismo140 exigia a finalidade de justificacao isto e vontade de defenderse vontade de salvar o bem judirico ameaCado composta de um momento cognitivo e outro volitivo vem se impondo cada vez mais a opiniao141 de que seria desnecessario um elemento volitivo e nao so entre os autores142 que adotam a teoria da representacao no dolo bastando a consciCncia dos pressupostos objetivos de justificacao No crime culposo vem ganhando campo o posicionamento daqueles143 que dispensam qualquer elemento subjetivo de justifica 139 Alem de alguns autores citados a nota 125 vejase o finalista HIRSCH Die Entwicklung pp 413414 Fica claro portanto que a teoria da exclusao do injusto penal nao exige que nos casos expostos se coloque em duvida o postulado da unidade da ordem judirica 140 WELZEL Strafrecht pp 8384 CEREZO Curso p 198 141 ROXIN Strafrecht 1494 e ss FRISCH Vorsatz p 460 JAKOBS Strafrecht 1121 No sentido da doutrina tradicional porem GUNTHER Systematischer previo ao 3287 142 Como FRISCH e JAKOBS vejase a n 114 143 JAKOBS Strafrecht 1130 SAMSON em Systematischer anexo ao 1632 Observese que esta opiniao ja foi defendida entre nos pioneiramente por JUAREZ TAVARES Direito penal da negligencia RT Sao Paulo 1985 p 158 Ja ROXIN Strafrecht 1196 ressalta inexistir verdadeira justificacao mas tao so compensacao do desvalor do resultado obtendose materialmente uma tentativa culposa que como tal e impunivel ÇÃO Há igualmente em especial entre os italianos144 quem negue a existência de qualquer elemento subjetivo tanto para justificar fatos típicos dolosos como culposos h Culpabilidade a crítica feita por ENGISCH145 à fundamentação da culpabilidade no poderagirdeoutramaneira é normalmente aceita costumandose admitir que o livre arbítrio é uma premissa cientificamente inverificável Vão diminuindo paulatinamente os adeptos146 deste fundamento da culpabilidade ao passo em que surgem concepções que a funcionalizam colocandoa em estreitas relações com os fins da pena prevenção geral positiva e prevenção especial147 Por incumbir à culpabilidade a deci 144 Assim MARINUCCIDOLCINI Corso p 487488 FIANDACAMUSCO Diritto Penale p 223 em virtude do art 59 comma 1 do CP italiano que dispõe le circonstanze che escludono la pena sono valutate a favore dellagente anche se da lui non conosciute o por errore ritenute inesistenti Em sentido contrário porém MOCCIA Il diritto penale p 204 que adota a opinião finalista exigindo consciência e vontade de justificarse 145 ENGISCH Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart 2ª edição DeGruyter Berlin 1965 especialmente p 22 e ss 146 OTTO Grundkurs 1217 e ss RUDOLPHI em Systematischer Kommentar prévio ao 191 que ainda assim aceitam a crítica de ENGISCH fundamentando seu ponto de vista em outras razões tais como a dignidade humana e a realidade social 147 Isso sem esquecer que existem várias outras teorias Registremse como mais importantes a de SCHMIDHÄUSER Studienbuch 77 para quem a culpabilidade significa o ânimo contrário ao direito consubstanciado no fato individual ligeira variante da concepção inaugurada por GALLAS Zum gegenwärtigen Stand p 45 MIR PUIG Función p 88 fundamenta a culpabilidade na capacidade de motivação normal do autor FIGUEIREDO DIAS Liberdade culpa direito penal 3ª edição Coimbra são final sobre o se e a quanto da apenação não pode ela ser compreendida em separado dos fins da pena148 Assim é que JAKOBS apresenta seu polêmico conceito funcional de culpabilidade que vê nela a competência pela ausência de uma motivação jurídica dominante no comportamento antijurídico149 O que interessa portanto é se a violação da norma precisa ser explicada através Editora Coimbra 1995 p 165 para quem a culpabilidade é o ter que responder pela personalidade que fundamenta um fato ilícitotípico e nele se exprime vejase também Construção dogmática p 239 148 Assim ROXIN Kriminalpolitik p 33 Política criminal p 67 e ss JAKOBS Culpabilidad y prevención trad Suárez González em Estudios p 73 e ss p 77 e ss Observese que mesmo entre os finalistas mais ortodoxos já se encontravam manifestações neste sentido vejase por ex ARMIN KAUFMANN Hans Welzel zum Gedenken p 290 os critérios e os elementos da culpabilidade não são definíveis sem recurso aos fins da pena 149 JAKOBS Strafrecht 171 Culpabilidad p 95 el juicio de culpabilidad constytue siempre una mera descripción de la contribución que los subsistemas individuales tienen que prestar para el mantenimiento del ordenamiento y ciertamento sin la posibilidad en caso de incumplimiento de remitirse a outro ámbito Vejase também Norm Person p 93 Sustentam uma concepção parecida com a de JAKOBS também ACHENBACH Individuelle Zurechnung Verantwortlichkeit Schuld em Grundfragen pp 135 e ss p 138 nós não verificamos uma responsabilidade preexistente mas nós a adscrevemos fazemos o autor responsável Tratase portanto de imputação individual de imputabilidade individual do fato ilícito MIR PUIG apesar das inúmeras críticas que dirige este autor a JAKOBS em outros estudos a proximidade entre os dois chega a impressionar pois considera a culpabilidade uma mera adscrição Sobre el principio de la culpabilidad como límite de la pena em El derecho penal p 171 e ss p 174 MOCCIA Sui principi normativi di riferimento per un sistema penale teleologicamente orientato em Riv It Dir e Proc Pen 1989 p 1006 e ss p 1022 que segue expressamente a concepção de ACHENBACH de um defeito na motivação do autor caso em que ela é adscrita a seu âmbito de competência e ele é considerado culpável ou se pode ser distanciada dele explicandose por outras razões150 Logo culpável será aquele às custas do qual a norma deve ser revalidada aquele que a sociedade declara sancionável A culpabilidade nada mais é que um derivado da prevenção geral ROXIN é mais moderado pois ao contrário de JAKOBS não descarta a idéia de culpabilidade151 valendose dela como elemento limitador da pena152 Porém a culpabilidade por si só seria incapaz de fundamentar a pena num direito penal não retributivista e sim orientado exclusivamente para a proteção de bens jurídicos Daí por MUÑOZ CONDE em MUÑOZ CONDEGARCÍA ARAN Derecho penal Parte General 3ª edição Tirant Lo Blanch Valencia 1998 p 393 e ss que faz expressa referência a JAKOBS se bem que não compartilhe as premissas sociológicas e GIMBERNAT ORDEIG Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft em ZStW 82 1970 p 379 e ss p 404 que reinterpreta as exclusões de culpabilidade em especial a inimputabilidade sem recorrer ao poderagirde outramaneira mas levando em conta as necessidades geralpreventivas da sociedade 150 JAKOBS Strafrecht 1720 vejase também Culpabilidad p 92 Sólo cuando exista la posibilidad de procesar el conflicto de outra manera isto é que não o imputando ao autor obs minha puede plantearse la exculpación 151 Pois JAKOBS na verdade desfazse dela por completo o que resta da culpabilidade em seu sistema é unicamente o nome Apesar da recusa em fundamentála no livre arbítrio ROXIN tenta utilizarse de um conceito menos metafísico entendendo a culpabilidade como agir ilicitamente apesar da endereçabilidade pelas normas Strafrecht 1936 152 ROXIN Strafrecht 348 e ss Sentido e limites da pena estatal em Problemas fundamentais p 15 e ss p 35 Kriminalpolitische Überlegungen zum Schuldprinzip em Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform ano 56 1973 p 316 e ss p 319 que é necessário acrescentar à culpabilidade considerações de prevenção geral e especial Culpabilidade e necessidades preventivas passam a integrar o terceiro nível da teoria do delito que ROXIN chama de responsabilidade Verantwortlichkeit A responsabilidade depende de dois dados que devem adicionarse ao injusto a culpabilidade do autor e a necessidade preventiva de intervenção penal que se extrai da lei Será necessário o concurso tanto da culpabilidade como de necessidades preventivas para que se torne justificada a punição i Punibilidade deixando de lado o improfícuo debate a respeito de pertencer ou não esta categoria ao conceito de crime centremos nossas atenções sobre as recentes tentativas de encontrar um fundamento comum para este último pressuposto da pena que tradicionalmente é entendido de um modo puramente negativo tendo por conteúdo tudo que não pertence à nenhuma das outras categorias Alguns autores como SCHMIDHÄUSER e FIGUEIREDO DIAS tentam fazer do merecimento de pena 153 ROXIN Strafrecht 193 Seguemno com pequenas variações SCHÜNEMANN Funktion des Schuldprinzips p 179 AMELUNG Zur Kritik p 97 e ss FIANDACAMUSCO Diritto Penale p 276 e ss já COSTA ANDRADE Strafwürdigkeit und Strafbedüftigkeit als Referenzen einer Verbrechenslehre em Bausteine p 121 e ss pp 144145 confessa sua simpatia face a esta construção mostrandose porém cético quanto à possibilidade de reunir dois conceitos heterógeos e disfuncionais sob a mesma rubrica 154 Para um panorama das opiniões com especial atenção para a doutrina espanhola onde é mais comum a inclusão da punibilidade entre os elementos do crime vejase CEREZO MIR Curso p 20 nota 14 155 SCHMIDHÄUSER Studienbuch 94 e 911 156 FIGUEIREDO DIAS Dogmática do fato punível p 246 que por preferir deixar a culpabilidade pura de qualquer interferência Strafwürdigkeit o fundamento desta categoria Já ROXIN que considera os pontos de vista preventivos como problemas de responsabilidade deixa para a punibilidade somente aqueles casos em que a pena se exclui por motivos de políticageral extrapenal E para encerrar citemos a posição de JAKOBS que faz a categoria da punibilidade desaparecer sendo absorvida pelo ilícito as hipóteses tradicionais de não punibilidade são entendidas como causas de atipicidade ou exclusão da antijuridicidadeVIII Conclusão E se por um lado lá se vão já trinta anos desde que ROXIN escreveu seu Política Criminal e Sistema JurídicoPenal o manifesto do funcionalismo por outro o sistema permanece em sua plena juventude Os frutos que deu que como vimos foram inúmeros não passam de uma primeira safra não sendo arriscado esperar muitas outras E isto porque pela primeira vez fazse um esforço consciente no sentido de superar as tensões sistema versus problema segurança versus liberdade direito penal versus política criminal na síntese que será o direito penal do Estado Material de Direito um direito penal comprometido com uma proteção eficaz e legítima de bens jurídicos o mais humano de todos os sistemas jurídicopenais até hoje formulados Apêndice resumo da apresentação oral do trabalho A pedido do público sintetizo em cinco tópicos os assuntos tratados na apresentação oral do trabalho a Finalismo x funcionalismo O finalismo como uma doutrina ontologista que considera o ser capaz de prejulgar o problema valorativo o funcionalismo como uma doutrina teleológica orientada para a realização de certos valores A crítica do finalismo corresponde em suas linhas à exposta acima item V b Natureza e origem das valorações retoras do sistema Como o funcionalismo se orienta para realizar valores surge a indagação a respeito da origem e natureza destes Que valores interessam ao penalista quando se lança ele à resolução de conflitos jurídicos No sistema de ROXIN os valores provêm da política criminal mas não de qualquer política criminal e sim daquela acolhida pelo Estado material de direito No sistema de JAKOBS os valores são deduzidos de uma teoria sociológica o funcionalismo sistêmico de LUHMANN 160 Acrescido no dia 17 de abril de 2000 a pedido do público que escutou a apresentação deste trabalho no congresso de Salvador A versão oral do trabalho que agora se vai resumir diferiu é verdade bastante da escrita o que se deveu não só a motivos de tempo e a considerações didáticas como também à necessidade de responder às fundadas críticas formuladas pelo outro palestrante o ilustre Dr Wellington Lima ao sistema funcionalista do delito Faço agora portanto um rápido resumo daquilo que disse em minha palestra acrescentando uma ou outra referência bibliográfica É absolutamente imprescindível que se mantenha em mente esta distinção entre os dois sistemas Pois muitas das críticas dirigidas à concepção de ROXIN na verdade têm por objeto unicamente as premissas de JAKOBS É errado apontar em ROXIN um fundamento sociológico É ilustrativo o seguinte trecho do próprio ROXIN que sintetiza os argumentos por mim aduzidos nesta palestra no sentido de esclarecer um tal mal entendido Uma diferença essencial entre meus esforços no plano dogmático e sistemático e os objectivos de JAKOBS e que eu pretendo converter em categorias dogmáticas e soluções de problemas jurídicos de um Estado de Direito liberal e social enquanto que devido ao ponto de partida sistêmico teórico de JAKOBS não constituem dados prévios nenhuns conteúdos nem nenhumas finalidades de política criminal Da perspectiva de JAKOBS a única coisa que importa é como ele próprio põe em relevo a força de automanutenção do sistema A teoria sistêmica como fundamento do sistema do direito penal é portanto infrutífera quanto a seu conteúdo161 c A proximidade à realidade da construção sistemática roxiniana Teleologismo não significa fuga para os valores isolamento da realidade O sistema de ROXIN trabalha de um lado com valorações políticocriminais por via de dedução e de outro as complementa com um exame da matéria jurídica ou seja fazendo uso da indução Para detalhes vejase acima VI Além disso não há como falar em política criminal eficaz se esta desconhece a realidade fática sobre a qual agirá A idéia de estruturar categorias básicas do direito penal através de pontos de vista políticocriminais permite que postulados sóciopolíticos mas também dados empí ricos e em especial criminológicos possam ser tornados frutíferos para a dogmática jurídicopenal162 Logo fazer ao sistema de ROXIN o reproche de idealista normativista é no mínimo errôneo e só faria sentido se aceitáveis fossem os pressupostos ontologistas do finalismo d Repercussões concretas na teoria do delito Se uma árvore se julga por seus frutos a teoria da imputação objetiva e a culpabilidade funcionalizada por considerações de prevenção serão por si suficientes para comprovar as vantagens do método funcionalista Para maiores detalhes vejase acima VII b e h E no sistema de ROXIN em momento algum o conteúdo garantístico de tais categorias oriundo da elaboração sistemática tradicional é deixado de lado Assim é que a imputação objetiva surge não como um substituto da causalidade mas como o seu complemento163 e as considerações preventivas igualmente não suplantam a culpabilidade mas são a ela acrescentadas e Perguntas feitas após a exposição oral e1 Não será perigoso fundamentar o sistema na política criminal Não o creio porque a política criminal que orienta o sistema da teoria do delito está por sua vez vinculada ao Estado material de direito Os direitos fundamentais e os 162 ROXIN Zur kriminalpolitischen Fundierung des Strafrechtssystems em Festschrift für Günther Kaiser Duncker Humblot Berlin 1998 p 885 e ss p 885 163 ROXIN Strafrecht 1110 nos delitos comissivos o nexo de causalidade entre a ação e o resultado é uma condição necessária mas não suficiente da imputação ao tipo objetivo A causalidade nos delitos comissivos somente marca o limite máximo da responsabilidade penal mas nesta função continua sendo indispensável demais princípios garantísticos integram portanto a política criminal O que não se compreende é um direito penal que esteja desvinculado desta base valorativa fornecida pela Constituição Mais detalhes acima nota de rodapé nº 61 e2 Conceitos valorativos como os que prefere o funcionalismo não serão menos seguros pouco determinados Não necessariamente Em primeiro lugar sequer conceitos ontológicos possuem a univocidade que seus defensores lhes atribuem Em segundo lugar uma vez admitido que a tarefa do direito não está em descrever a realidade mas em realizar valores tais como a dignidade humana e a garantia ao livre desenvolvimento da personalidade a utilização de conceitos valorados se torna inevitável Cumpre isso sim concretizálos tornandoos mais seguros e precisos através do exame da matéria jurídica Bibliografia ACHENBACH Individuelle Zurechnung Verantwortlichkeit Schuld em Schünemann ed Grundfragen des modernen Strafrechtssystems DeGruyter BerlinNew York 1984 pp 135 e ss AMELUNG Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtssystems von Roxin em Schünemann ed Grundfragen des modernen Strafrechtssystems DeGruyter BerlinNew York 1984 p 85 e ss BECCARIA Dos delitos e das penas 11ª edição 4ª reimpressão Ed Hemus trad Torrieri Guimarães São Paulo 1996 BITTENCOURT Manual de Direito Penal 5ª edição Editora Revista dos Tribunais São Paulo 1999 BOCKELMANNVOLK Strafrecht Allgemeiner Teil 4ª edição C H Becksche Verlagsbuchhandlung München 1987