05 Delação Premiada

1. Introdução\n01. O artigo intenta realizar análise dos institutos da confissão e da delação premiada no âmbito do direito penal constitucional, a partir da ideia de filtragem constitucional e da necessidade dogmática de harmonização sistemática.\nA ideia é transValorizar as discussões sobre a reprovabilidade do ins-tituto da delação desde o ponto de vista ético, bem como sua discutibilidade na produção de efeitos na realidade judiciária, aprofundar sua tensão com institutos correlatos, procurando, enquanto não for posta sua inconstitucionalidade – se algum dia o for –, reduzir ao máximo os danos provocados aos direitos e às garantias individuais. Além disso, em face da vigência de inúmeros estatutos que versam sobre o tema, fundamental estabelecer rígidos critérios para a sua validação e o seu controle.\nA releitura da delação implica redefinir o instituto da confissão, na tentativa de harmonizar minimamente o sistema constitucional de direito penal vigente. 2. A Incorporação do Instituto no Direito Brasileiro\n02. A incorporação da delação premiada no ordenamento pátrio ocorreu em 1990, com o advento da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072).\nO colaboracionismo processual foi dirigido fundamentalmente a atividade de persecução dos crimes realizados por organizações criminosas,1 por mais difíceis que sejam a conceituação teórica e a identificação empírica deste fenômeno. Apesar disso, a Legislação penal estabeleceu significativos incentivos aos delatores: substituição, redução e/ou eliminação de pena; e estabelecimento de regime penitenciário menos gravoso. As vantagens em matéria penal da colaboração podem ser verificadas nas legislações posteriores que igualmente incorporam o instituto: Lei nº 9.034/95; Lei nº 7.492/86; Lei nº 8.137/90; Lei nº 9.613/98; Lei nº 9.807/99 e Lei nº 11.343/06.\n03. Importa salientar que a delação – cuja indefinição conceptual persiste apesar da publicidade das referidas Leis extravagantes – conduz a alterações relevantes não apenas em sede penal, mas, em igual força, na área processual penal, pois concebida como meio de prova quis momentos de investigação e no processamento de delitos processuais. Em sendo lícito permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), e sendo impossível a valoração negativa destas omissões, o imputado atribui a si a responsabilidade penal pelo fato, aderindo à acusação proposta e ratificando-a.\n05. O Código Penal vincula a legitimidade da confissão à espontaneidade (art. 65, III, 'd'). Assim, opera como atenuante obrigatória da pena judicialmente imposta \"ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoridade do crime\". Por confissão espontânea entende-se o ato realizado através da livre vontade do agente, sem ser provocada, \"arrancada pela insídia ou pela violência\". René Dotti refere que \"na aceitação comum, espontâneo significa algo que alguém fez por si mesmo, sem ser incitado ou constrangido por outrem.\"\n06. Em relação ao momento, a confissão pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive em segundo grau de jurisdição, com sustenta René Dotti: \"a atenuante consistente na confissão espontânea de réu deve ser reconhecida, ainda que subsequente à edição da sentença, sendo irrelevante o fato de o agente ter confessado incipientemente para obter, em 2ª Instância, redução de pena imposta\".\nComponente é realizada para atender a autoridade competente para processar e julgar o feito, no ato do interrogatório – \"a fonte por excelência da confissão é o interrogatório\", sendo que sejam observadas pelo julgador na solenidade, mormente para não macular a característica primeira da confissão (espontaneidade), evitando, portanto, o suggestionamento e os demais ardis próprios da cultura inquisitiva do processo penal brasileiro.\n07. Em sendo reconhecida pelo julgador, deverá, por consequência, operar como causa atenuante da sanção – \"la confesión es un motivo fundamental de atenuación de la pena\", pois prevista como obrigatória na legislação pátria.\nE no confronto com as demais circunstâncias atenuantes previstas no art. 65 do Código Penal, junto com a minoridade relativa, a confissão atinge status de preponderância, \"de primera grandeza, debiendo ser evaluado como atenuante maxima e no concurso com as agravantes, prevalecer sobre elas\". 4. Estrutura Penal da Delação\n08. A delação ocorre quando o sujeito investigado ou processado imputa responsabilidade de crime(s) a terceiros. \nA doutrina divide-se em relação à necessidade da confissão como pressuposto da delação. Gomes e Cervini entendem como sendo condição da delação, ou do \"chamamento de co-réu\", que o réu acusador confesse a autoria do fato ou do crime imputado, ou seja, implica, antes da atribuição da responsabilidade a terceiro, a confissão - \"ocorre a chamada 'delação premiada' quando o acusado não só confess a sua participação no delito imputado (isto é, admite sua responsabilidade), senão também 'deleta' (incrimina) outro ou outros participantes de mesmo fato, contribuindo para esclarecimento de outro ou outros crimes e sua autoria\".\n\n09. Em sentido oposto, Dotti entende como suficiente a atribuição a terceiro, sem, necessariamente, implicar a si mesmo: \"o sujeito, admitindo ou negando a responsabilidade (particular ou total) pelo evento, aponta outra pessoa como autor, co-autor ou partícipe.\"\n\nO instituto revela a inaptidão e o despreparo das agências repressivas que não tangem à inteligência na investigação criminal. Gamil Föppel Hiereche assinala que \"(...) em assim procedendo, confessou o Legislador a incapacidade absoluta da Polícia, o Ministério Público, a Magistratura, e o Poder, enfim, lutar contra o 'crime organizado'.\" Este ser, de questionar a existência, estaria a impor uma dura derrota ao Poder oficial. Para combater o crime, o Estado junta-se ao criminoso, alia-se a ele, contando com sua colaboração.\nO acordo de delação é contrato firmado entre as partes (réu/investigado e acusação), estabelecendo direitos e obrigações a cumprir ao longo da perseguição. O imputado, renunciando o direito ao silêncio, presta o maior número possível de informações que proporcionem ao acusador (a) o desmantelamento da organização, da quadrilha ou do bando; (b) a localização de bens, direitos ou valores objetos ou frutos do crime; (c) a localização da vítima; (d) o esclarecimento de infrações penais praticadas e as respectivas autorias. São fixadas vantagens que o delator obterá em troca das informações, que abrangem possibilidades de (a) fixação de regime menos gravoso para cumprimento da pena; (b) substituição da prisão por pena restritiva de direitos; (c) redução da pena aplicada e/ou (d) perdão judicial.\nO magistrado, na qualidade de terceiro, não participa do acordo - ao menos não deveria participar para não retirar a qualidade fundamental da imparcialidade judicial no processo penal -, apenas homologa ou invalida o pacto realizado em desacordo com os princípios constitucionais e as regras processuais.\n\nInteressante observar que os pactos de delação premiada ocorrem sob o amparo do sigilo - (...), ao arrepio da determinação dos artigos 5°, LIV e LV, 93, IX, e 133 da CR - \"e a publicidade do acordo é invalidada (impedindo este mesmo o juiz de o divulgar)!\".\n\nA delação, diante da confissão que normalmente acontece no interrogatório, deverá respeitar frequente controle judicial. Nada obsta, porém, ocorrer no momento em que se possibilitar a obtenção de provas no âmbito policial e o fortalecimento da denúncia. Intenta-se, segundo Geraldo Prado, \"(...) substituir a investigação objetiva dos fatos pela ação direta sobre o suspeito, visando torná-lo colaborador e, pois, fonte de prova.\"\nA tendência, portanto, é a de que ocorra antes da acusação formal (denúncia), principalmente porque regida pela lógica da eficácia. Logo, quanto maior e mais produtiva a revelação de dados maior o prêmio ao colaborador. 12. Por fim, no que diz respeito à voluntariedade do ato, entende-se que deve estar em sintonia com as exigências legais impostas a confissão. Apesar de inexistir uniformidade sobre a necessidade ou não de o ato ser voluntário, nos principais estatutos que tratam do tema (Lei contra o Crime Organizado, Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Econômica e Lei de Lavagem de Capitais), há previsão da espontaneidade, motivo pelo qual pode ser entendido como pressuposto de validade.\nEm relação à voluntariedade, o entendimento prevalente é o de que a omissão legislativa abre espaço para que a declaração seja sugestiva da: \"não voluntário não se exige que a ideia de praticá-lo seja do próprio agente (isto é, mesmo que ele tenha ouvido conselhos alheios, acaba por praticar ato voluntário, embora não espontâneo).\"\n\n13. Validade como prova no processo, a delação importará na condição do prêmio ao réu. Em face de o Código Penal silenciar sobre a natureza do instituto (atenuante, minorante ou causa de extinção de punibilidade), os efeitos dependerão da Lei específica que regula o caso penal.\nA falta de sistematicidade imposta pela ausência de técnica legislativa impõe sejam analisadas separadamente as Leis que preveem a delação, de forma a proporcionar maior compreensão e extensão do instituto.\nA Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) previu duas hipóteses de delação premiada. A primeira, do art. 7°, acrescentou parágrafo ao art. 159 do Código Penal (que trata do crime de extorsão mediante sequestro). Após nova alteração pela Lei nº 9.269/96, prevê: \"§ 4° se o crime é cometido em concurso, o concorrente que denunciar a autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de uma a dois terços.\" Nesse caso, pretende-se a facilitação da libertação do sequestrado: \"a delação premiada pode ser reconhecida em face do mero concurso de pessoas, desde que um dos concorrentes informe a autoridade a ocorrência típica e, desse modo, torne mais fácil a libertação ao sequestrado. Trata-se, pois, de causa especial de diminuição de pena (minorante), incidente na terceira fase de aplicação judicial (pena definitiva), na qual (\"...) o critério redutor de pena (diminuição entre um e dois terços) deve ser levado em linha de conta maior ou menor tempo, em face da delação, para efeito da liberação do sequestrado. Se a denúncia à autoridade demorou e se estendeu de sorte que o sequestro se prorrogou temporalmente, em relação à data em que teve início, o prêmio pela delação deve ser menor porque o objetivo fundamental da redução da pena é o da obtenção, o mais rapidamente possível, da liberdade do sequestrado. A segunda hipótese, prevista no parágrafo único do art. 8º, que atenta para a pena do crime de quadrilha ou bando (art. 288, Código Penal), estabelce que \"o participante e o associado que denunciar a autoridade do bando ou quadrilha, possibilitando a prisão de um ou mais membros, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)\". 15. Dispõe a Lei contra o Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), em seu art. 6º, que \"nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria\". Como refere Luiz Flávio Gomes, a expressão \"colaboração espontânea\" está em sentido amplo, devendo se entender como o agir para a organização criminosa, ao se prestar eficaz ajuda para que o agente que cometeu um crime possa prestar informações necessárias sobre os delitos praticados e os membros da organização, ou seja, \"identificar ou esclarecer uma infração significa revelar sua existência no tempo e espaço, bem como apontar as pessoas (autoria) que dela tomaram parte. É preciso um dano efetivo ao grupo criminoso.\" 21 16. A Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/86) foi alterada pela Lei nº 9.080/95, a qual acrescentou novo parágrafo ao art. 25, de forma a contemplar a delação premiada - \"§ 2º nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através da confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa, terá a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)\". O termo confissão, utilizado de modo império pelo Legislador, contempla hipótese de chamamento de co-réus nos crimes financeiros, fixando igualmente causa especial de diminuição da pena. 17. Na Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Econômica (Lei nº 8.137/90), foi acrescentado, pela Lei nº 9.080/95, parágrafo ao art. 16, o que prevê que \"nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através da confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa, terá a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).\" Como referido no item anterior a denominação imprópria de confissão positiva, em realidade, a delação, estabelecendo como prêmio a diminuição da pena definitiva. 18. A Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98) elenca hipótese de delação cujo benefício não se restringe apenas à redução da sanção, criando, de forma imediata, causa de extinção da punibilidade, regra própria de execução e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Segundo o art. 1º, § 5º, \"a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)\" e será cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e sua autoria. Ademais, simultaneamente, o legislador conferiu ao juiz uma dupla possibilidade: a) deixar de aplicar a pena (perdão judicial) ou substituí-la por restritiva de direitos (CP, art. 43) (...). A colaboração por inteira e rapidamente eficaz, de tal modo a não se permitir a descoberta de outras infrações como também da autoria bem como a localização de bens, nesse caso, seguindo nosso juízo, seria adequado até mesmo o perdão judicial (não se esquecendo, nota a possibilidade intermediária de fixação de pena restritiva de direitos). Nesta última possibilidade (pena restritiva), já não importa qual é a quantidade da pena fixada e nesse ponto estava derrogado, portanto em relação aos crimes de lavagem, os limites do art. 43 do CP. 247. A identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.\" O art. 14 estabelece que \"o indicado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)\". O novo estatuto permite que a delação possa ser aplicada a qualquer espécie de crime, pois não é taxativa e limitativa a determinados tipos penais. Ganha, portanto, inclusive em face das regras de aplicação da lei penal no tempo, sentido unificante do instituto, visto completar maiores nas hipóteses de vantagens auferidas ao delator. Contudo, aprova-se um novo preceito e a substituição da pena por restritiva de direitos, as regras de interpretação sistemática permitem a harmonização dos benefícios legais, como será proposto nas considerações do trabalho. 20. As dúvidas oriundas da jurisprudência devendo do instituto da Lei nº 9.807/90 ressaltam a necessidade de verificação, assim, a tendência uniformizadora é projetar os efeitos na graduação da pena. Assim, deverá o juiz aumentar ou diminuir as vantagens legais conforme a maior ou menor eficácia da participação investigativa do imputado. Desta forma, se não concedido o perdão, por força de colaboração não muito eficaz, pode o agente ter a pena reduzida. nos crimes culposos, onde a co-autoria ou participação, ainda que com algumas reservas, são aceitas.23\n\n21. A revogada Lei nº 10.409/02, que versa sobre o procedimento nos crimes envolvendo entorpecentes, previa ao co-réu delator: (a) o sobrestamento do processo ou a redução de pena nos casos em que houvesse a revelação da organização criminosa ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilicita, ou ainda, quando o agente houvesse contribuído para os interesses da Justiça, e (b) o perdão judicial ou a redução da pena caso fossem revelados os integrantes da quadriha ou localização do produto, substância ou droga ilicita após o oferecimento da denúncia (art. 32, § 2º e § 3º).\n\nCom a publicação da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), houve a revogação dos dispositivos, sendo prevista a seguinte hipótese: \"o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços)\" (art. 41).\n\nNão obstante a nova Lei de Drogas reduzida o qualitativo dos efeitos, não havendo mais possibilidade de sobredimensionar do processo, restou por endurecer severamente, o que estabelece uma lógica do sistema de repressão às drogas em particular, e ao crime organizado em geral.\n\n6. Sistematização da Matéria: Critérios de Aplicação e Efeitos Necessários\n\n22. O tratamento assistemático do tema exige da doutrina processo dogmático de harmonização da matéria. Como visto, a Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas é o estatuto que melhor sistematiza a delação, estabelecendo critérios de aplicação e definindo grande parte dos efeitos que pode produzir. Ademais, por ser o estatuto mais abrangente em termos de ampliação das hipóteses de aplicabilidade, não restringindo espécies de crime, e sendo temporalmente mais recente, deve ser a legislação de referência para sistematização do instituto.\n\nDesta forma, o primeiro efeito é de não haver, na lei penal brasileira, limitação da aplicação da delação a tipos penais específicos. Após o advento da Lei nº 9.807/99, tornou-se universal e irrestrita.\n\n23 CHOUKR, Tomás de Direito e Processo Penal, pp. 146-147.