Analise Filosofico-Critica da Relacao Direito e Moral-Kant, Arendt, Habermas e Outros

Reescrever esse memorial sem similaridade com o mesmo sem plágio usei o chatgbt e deu errado Ficou super similar UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO UFPE CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CCJ FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE FDR Memorial de análise conjunta dos textos abordados na disciplina de Ética e Profissões Jurídicas ministrada pela Profª Drª Mariana Pimentel Fischer Pacheco Alunos Assíria Nicácia Landim Freitas André Luiz Soares de Souza Larissa Alves Carneiro Matheus Chalegre Brissantt do Nascimento William Medeiros Batista dos Santos Romário Lima Silva 2022 1 Introdução O objetivo deste trabalho é analisar qual a ligação existente entre o direito e a moral perquirindo por um prisma filosóficocrítico como as análises jurídicas feitas por operadores do direito por vezes são baseadas em juízos morais e acabam influenciando o modo de aplicar o direito ao caso concreto Compõe objeto de análise do presente memorial a perspectiva filosófica dos seguintes autores sintetizada por suas respectivas temáticascentrais a saber a moralidade Kantiana a dualidade do mal de Hannah Arendt a moral procedimental de Habermas o dissenso estrutural de Marcelo Neves o eficientismo de Posner a interpretação principiológica de Dworkin e a autocontenção dos princípios de Marcelo Neves Nesse diapasão será analisada a influência de Kant no pensamento da democracia liberal haja vista sua contribuição para a noção de normas morais categóricas através de um imperativo categórico capaz de afastar as influências subjetivas ensejadoras de atitudes egoístas As ações universais baseadas no imperativo categórico de Kant todavia serão alvo de crítica por outros autores em razão de sua inflexibilidade diante de situações sensíveis nas quais o kantismo parece responder de modo fixo como se estivesse fora da realidade Nesse passo Posner buscará desenvolver uma noção de eficientismo a fim de que sejam perquiridas as consequências econômicas de uma decisão do magistrado de modo que se concretize a maximização da riqueza Outrossim Hannah Arendt realiza uma crítica contundente à incapacidade de os homens pensarem no regime nazista quando simplesmente seguem leis impostas sem se posicionar humanamente perante as injustiças Tal incapacidade de pensar promove segundo ela uma manifestação do mal de forma banal Não se pode negar a influência de Hannah Arendt para o resgate dos Direitos Humanos uma vez que rechaçou as bases do totalitarismo na sociedade contemporânea Nesse sentido Habermas irá discutir o papel da ação comunicativa e delinear a construção de uma moral procedimental destacando os traços detetivescos dos Direitos Humanos Marcelo Neves por sua vez irá analisar como a noção de transconstitucionalismo se mostra necessária na sociedade hipercomplexa sendo necessária a busca da construção de um dissenso estrutural que não viole os direitos das minorias Richard Dworkin ressalta o papel da interpretação do operador do direito destacando o papel dos princípios na construção de uma decisão justa Por derradeiro Marcelo Neves critica a utilização excessiva de princípios porquanto tal carga semântica valorativa poderia ultrapassar a abertura cognitiva e enveredarse por decisões consequencialistas promovidas por sobrecidadãos alheios à realidade Neves também destaca que no quadro atual da sociedade brasileira observase uma degradação constitucional em que se nota um padrão dominante de ilegalidade perpetrado pela politização do judiciário sendo necessário se buscar a ecologia da democracia O presente memorial abordará portanto tais variados prismas a fim de que se observe como a moral influencia o direito e consequentemente como tais perspectivas filosóficas auxiliam o intérprete do direito na busca pela pacificação social 2 Moral e direito para Kant Kant enquanto um pensador iluminista irá pensar sobre a moral guiada pela racionalidade buscando uma moralidade universal que seja apriorística e completamente desprendida das inclinações humanas Assim o conceito de metafísica da moral dispõe sobre uma moral que não necessita ser provada pela realidade cognoscível ao ser humano pois tem valor em si mesma Ao falar em boa vontade Kant dirá que o que a torna boa não é a consequência dessa boa vontade mas sim ela considerada em si mesma ou seja no momento em que a boa vontade deixa de ser apenas um desejo e se torna ação ainda que dela não resultem efeitos a boa vontade em si tem pleno valor não depende de resultados para ser quem é Dessa forma a boa vontade pura precisa estar afastada de estímulos externos para ser boa em si mesma precisa a moral ser determinada a priori das ações humanas pois para Kant a partir do momento que a coisa em si é filtrada pelo nosso aparato cognitivo ela já sofre distorções Nesse contexto entra a compreensão e Kant sobre utilidade a utilidade ou inutilidade não acrescentam ou tiram o valor da boa vontade ou seja não está no resultado final o valor da inclinação para a boa vontade pois tal valor é inerente a boa vontade em si Assim a caridade como um dever em si para a moral kantiana precisa se afastar do utilitarismo se distanciando das inclinações pessoais para que esteja alinhada a moral kantiana Por outro lado se razão é quem governa a vontade do ser humano como essa razão que em tudo busca um uso prático poderá enxergar valor na vontade em si mesma Nesse debate Kant busca solucionar a disputa entre racionalistas certas ideias são inatas e por isso confiáveis e empiristas ideias enquanto hábitos mentais que precisam ser experenciadas ao determinar a existência de uma moral apriorística que guia as ações humanas por dever e esse acordo evita o sofrimento psíquico Assim se a razão foi dada ao ser humano como instrumento que deve exercer influência sobre a vontade então que sua influência seja em produzir uma vontade suprema boa em si mesma ao invés de centrarse em buscar que a utilidade da vontade seja o seu triunfo Para Kant esse conceito de boa vontade está contido no conceito de dever Então quando a ação é conforme ao dever mas além disso o sujeito também é levado a ela por uma inclinação imediata Por exemplo dirá Kant que conservar a própria vida é um dever para todos e para isso todos têm também uma inclinação imediata assim os homens conservam sua vida conforme ao dever mas não por dever já que há em si uma inclinação para tanto também Por essa razão quando essa inclinação pessoal se torna ausente no momento em que o indivíduo perde o gosto por viver mas ainda assim não tira a própria vida pelo dever de conservála então está sendo ele guiado pela moral pois nessa situação dever e inclinação imediata não coincidem Assim o autêntico valor moral surge nas ações por dever sem nenhuma inclinação Dessa forma o agir ou não agir por dever tem valor moral não no propósito desse ato mas na máxima que determina esse dever Por essa razão é que o agir precisa obedecer ao maior princípio da vontade que a minha máxima se torne lei universal age sempre de tal forma que a tua vontade possa se transformar em lei universal esse é o imperativo categórico de Kant Ao enxergar por essa ótica Kant irá entender que promessas mentirosas destroem a si mesmas uma vez que posso querer a mentira porque ela coaduna com a minha intenção imediata mas não posso desejar uma lei universal que imponha por dever mentir pois desta forma já não haveria promessa alguma Assim se daria rejeitar promessas mentirosas por dever não por inclinação ou por prejuízos que pudessem dela resultar mas porque dela seria impossível resultar uma nova máxima moral a reger o dever 3 Hannah Arendt e a banalidade do mal O filme narra o julgamento de Adolf Eichmann em Israel pelo extermínio de seis milhões de judeus durante a Alemanha Nazista Nesse processo Hannah Arendt participa de perto como pesquisadora documentando o seu ponto de vista dos caminhos do julgamento Ao longo do julgamento ela se depara com contradições internas entre quem imaginava ser Eichmann um exterminador de judeus e quem ele demonstrou ser em julgamento alguém que cumpria ordens e que optou por despirse de pensar tornandose incapaz de emitir juízos morais uma vez que seu discurso de defesa foi baseado em não feri judeus porque apenas os transportei mas não matei nenhum deles É perguntado a Eichmann quando justifica a sua atuação durante a Alemanha nazista como mero cumprimento de ordens de superiores hierárquicos se nunca houve para ele conflito entre seu dever e sua consciência Responde que havia na verdade uma dualidade que ia de um extremo ao outro até ter optado pela renúncia de sua própria consciência pois sua resistência teria sido insignificante para o destino dos judeus Hannah Arendt passa a compreender Eichmann não mais como a imagem de crueldade que pensara antes de acompanhar o julgamento mas como um burocrata despido de valores morais que ao enfatizar nunca ter tido nada contra judeus acreditava que o seu trabalho de transporte de judeus para o extermínio não era o mesmo que contribuir para o extermínio Arendt passará a indagar a si e aos seus se a espetacularização do julgamento corresponderia aos fatos uma vez que enxerga um oceano de diferenças entre alguém com requintes de crueldade e alguém tão somente medíocre Ao documentar o julgamento Arendt passa por contradições internas entre o seu dever enquanto parte da comunidade judaica e a sua consciência a partir de tudo o que viu ao longo do julgamento Após o veredicto Eichmann foi condenado à morte por enforcamento e aqui Arendt sustenta um debate bastante atual o Tribunal queria e julgou um monstro a fim de aplacar a sede por vingança de todas as vítimas judias sobreviventes Para isso o Tribunal se torna um espetáculo onde até mesmo ações pelas quais Eichmann não foi responsável vinham a tona a partir das testemunhas da acusação reforçando a visão de necessidade de acabar com aquele último monstro nazista uma forma de simbolicamente por um ponto final naquele momento da história Apesar desse ponto de vista majoritário Arendt irá atentar para um ponto muito importante Eichmann não era um monstro era apenas um homem horrivelmente comum e após anos da ideologia dominante nazista haveriam muitos como ele de forma que uma execução não seria o que salvaria os judeus pois muitas pessoas ainda mantinham em si os mesmos pensamentos antissemitas embora não viessem a puxar o gatilho muitas pessoas como Eichmann não viam judeus como iguais Diz Hannah Arendt O mal como aprendemos é algo demoníaco uma encarnação de Satã Mesmo com toda boa vontade do mundo não se percebe em Eichmann nenhuma índole diabólica ou demoníaca Ele era incapaz de pensar Além disso um ponto muito polêmico toma grandes proporções quando Arendt diz que se muitos líderes judeus não tivessem cooperado com os nazistas o resultado poderia ter sido de menos assassinatos Assim ela gera muita fúria na comunidade acadêmica acerca do que ela deveria ter documentado como dever de alguém parte dos sobreviventes judeus 4 Moral democracia e DH 1 Habermas propõe a via do procedimentalismo e dentro do contexto europeu ele olhará para a comunicação a fim de compreender como as esferas públicas burguesas dialogavam e devem dialogar para evitar novos regimes totalitários A partir dessas buscas Habermas irá traçar uma via procedimental de comunicação para que os conflitos sejam solucionados por meio do consenso racional Habermas irá desconstruir a falsa dicotomia entre republicanismo e liberalismo dizendo que são direitos cooriginários Assim para ele a liberdade dos antigos possui relações com a noção de soberania popular na mesma medida em que a liberdade dos modernos reflete os direitos humanos A liberdade dos antigos se concretiza em praça pública somente mediante a possibilidade de participação individual na vida política Por sua vez a liberdade dos modernos traz a partir do liberalismo clássico o debate para o eixo individual Um dos fundamentos liberais para essa mudança é que na vida política nem todos eram cidadãos e portanto a participação na liberdade política era bastante limitada Por outro lado a liberdade centrada no indivíduo traz a precedência dos direitos humanos com relação à vontade do povo Habermas por sua vez olhando os direitos humanos do ponto de vista kantiano e fazendo essa correlação entre republicanismo e liberalismo demonstrará que os direitos humanos institucionalizam as condições de comunicação para a formação da vontade política racional e vice versa de forma que as autonomias pública e privada pressupõemse reciprocamente Nesse sentido supondo uma situação de conflito a ser solucionada do ponto de vista de Habermas pela lei do Afeganistão uma mulher poderia ser apedrejada em praça pública o que vai de encontro aos direitos humanos internacionais A solução desse conflito para Habermas a fim de que os direitos humanos não sejam usados pelas potências mundiais como pretexto para ingerência na soberania de outros países seria a comunicação em busca do consenso racional O consenso racional nesse exemplo funcionaria da seguinte forma dentro do Afeganistão provavelmente há mulheres afegãs que se insurgem contra o apedrejamento de mulheres em praça pública demonstrando contrassenso entre a soberania estatal e a soberania popular A partir desse dissenso seria possível criar uma situação discursiva ideal em busca do mínimo inegociável um consenso racional alcançado a partir de um procedimento racional e criterioso Nesse contexto dizse haver um traço detetivesco dos direitos humanos na medida em que pretendem universalizar garantias individuais e por isso são capazes de identificar quando os direitos humanos são usados de maneira escusa pelas potências econômicas Assim que como no exemplo do Afeganistão para Habermas devese relativizar a soberania do estado em favor da soberania popular não em razão de determinações internacionais de outras potências geopolíticas mas sim porque a soberania popular daquele lugar demonstra que a sua soberania estatal já não fala mais sobre os valores daquela sociedade afetada Já o cerne da crítica de Habermas a alguns países de cultura antiga asiática está centrada na primazia que nelas se dá a decisões que afetam a comunidade em detrimento do indivíduo se assim for necessário Para Habermas não há como na nova modernização mundial a qual denominou aceita por inteira os direitos humanos se tornarem parte dos ordenamentos jurídicos apenas na medida em que conciliáveis com culturas já postas Assim determinadas supressões em razão do comunitarismo para Habermas devem estar limitadas a premissas básicas das sociedades hipercomplexas ou seja as esferas públicas devem preservar os direitos de primeira e segunda geração para que a democracia seja ampliada 5 Moral democracia e DH 2 O texto escrito por Marcelo Neves discute questões sobre o transconstitucionalismo que se caracteriza como um fenômeno que objetiva possibilitar conversações e diálogos constitucionais entre diversas ordens jurídicas estatais extra estatais e transnacionais Em um mundo cada vez mais plural é perceptível uma pluralidade de conflitos de normas jurídicas e de formas de encarar a vida de modo que a implementação de uma única forma de ver e aplicar uma norma jurídica a todas as comunidades poderia implicar na imposição ou até aniquilação de determinadas culturas tendo portanto o transconstitucionalismo um papel imprescindível para estabelecer o diálogo É nesse sentido que Marcelo Neves apresenta um caso emblemático que representaria a importância de interpretar as diversas culturas sob a ótica transconstitucional No referido caso contase a história de uma comunidade indígena do estado do Amazonas e outra do Acre que praticava homicídio a todas as crianças com deficiência ou a prática do homicídio a vida de um dos gêmeos recémnascido Tais fatos porém quando se tornaram de conhecimento público representaram um verdadeiro alarde e o começo de um longo questionamento sobre quais ordens jurídicas deveriam prevalecer a ordem normativa da comunidade indígena ou a ordem constitucional do Estado brasileiro A resposta e a conclusão que Marcelo Neves chega é a de que se essas práticas indígenas fossem criminalizadas e as normas jurídicas ocidentalizadas fossem aplicadas acima do direito consuetudinário desses povos poderia ocorrer um verdadeiro genocídio cultural ou uma aculturação destruindo suas crenças mais profundas e implantando um imperialismo dos direitos humanos individuais sobre os direitos coletivos indígenas Assim diante dessas situações de colisões entre duas perspectivas na aplicação dos direitos é necessário não se fazer injustiça mediante a imposição de uma ordem mais forte à outra ordem mais fraca Porém uma solução seria a possibilidade de garantir a jurisdição ou foro étnico para que cada comunidade indígena resolva seus conflitos tendo o Estado o papel apenas de supervisionar ou mediar um processo interno de deliberação livre sem abuso por parte dos mais poderosos no interior da sociedade 6 O juiz e a moral eficientista Análise econômica do direito De início o texto se propõe a explicar quem foi Richard Posner e seu grande valor para a ciência jurídica sobretudo no que diz respeito à análise microeficientista do direito e a reconstrução do pragmatismo jurídico através de uma perspectiva e do praticalismo posneriano Logo em seguida o autor pretendeu explicitar aquele que ele chama de o fracasso de Posner Esse fracasso está contido no fato de que já no fim da década de 70 Posner propôs o critério de eficiência como a forma ideal para a interpretação das leis Depois de diversas críticas Posner acabou abandonando a sua tese o que configura o tal fracasso Em sua obra Economic Analysis of Law Posner se esforçou para descrever o fenômeno jurídico a partir de uma perspectiva microeconômica principalmente num contexto norteamericano Posner questionou em suas obras se deveria o racionalismo do homem se manifestar apenas em questões econômicas e não nas jurídicas ou seja haveria espaço para fundamentações e decisões baseadas em critérios emocionais na justiça Posner entende que não Sendo assim Posner partiu de hipóteses construídas por Beccaria e por conseguinte por Bentham e Gary Becker de que há a possibilidade de cálculos racionais existirem tanto nos mercados explícitos quanto nos mercados implícitos Dessa forma Posner utilizará a racionalidade como uma base para a formulação de hipóteses O comportamento racional defendido acabaria por ser útil não só pelo fato de sopesar custos e benefícios mas também devido ao fato de que um comportamento racional na maioria das vezes é previsível enquanto um comportamento irracional e aleatório e em muitas ocasiões pode ocasionar injustiças Desta feita a teoria de justiça formulada por Posner institui que o critério para avaliar se as decisões e instituições são boas e justas é se elas geram a maximização da riqueza da sociedade Essa teoria vai estar no meio da deontologia Kantiana e o utilitarismo Benthamiano sendo portanto uma mistura de teorias ditas rivais Vai ser abraçada a ideia utilitarista de Bentham em que há uma busca pela moralidade e justiça bem como a noção do cálculo individual para as relações em sociedade De Kant herdará o rechaço do fanatismo e abrange os conceitos de autonomia e consenso Posner todavia acaba por se diferenciar de Bentham pelo fato de que a medida buscada por esse é a felicidade enquanto Posner busca uma medida de riqueza baseada no valor econômico Por fim temse as críticas feitas a Posner que são os direitos individuais têm seu valor contidos neles mesmos e não são apenas instrumentos de maximização da riqueza a maximização de riqueza ignora considerações sobre a distribuição inicial de direitos na sociedade a maximização de riqueza trata as pessoas como se fossem células de um único organismo sem considerar suas individualidades a não previsibilidade do funcionamento dos mercados explícitos e por fim o fato de que o sistema jurídico tem como base valores e a eficiência não é um valor Mais tarde em 1990 Posner vai se dedicar à Filosofia do Direito deixando para trás a sua teoria de maximização de riqueza como fundação ética do direito 7 O juiz e a fundamentação moral de decisões O texto em questão vai tratar acerca da teoria dworkiniana do direito e de sua contribuição positiva e alternativa ao positivismo e pragmatismo jurídico sobretudo no que diz respeito aos pressupostos filosóficos envolvidos como o papel da coerência dos princípios e da moralidade política envolvidos na interpretação jurídica Dworkin contribui significativamente para o debate jurídico teórico seja pela sua contribuição positiva seja pela negativa Ele vai portanto apresentar uma metáfora do romance em cadeia como uma forma de interpretar e criar o direito pelos seus operadores Para Dworkin o direito possui duas dimensões quais sejam o olhar para frente e o olhar para trás sendo a prática jurídica um reflexo dessas duas formas Assim só é possível compreender o raciocínio jurídico quando se observa que o juiz tanto descobre quanto inventa o direito Para Dworkin o princípio da integridade no direito orienta os juízes a identificar direitos e deveres sob a perspectiva de que eles são criados apena por um autor qual seja a comunidade personificada o que revela uma forte noção de justiça e equidade bem como o princípio do legislador racional Dessa forma o direito como revelador da integridade acaba por oferecer um critério para a determinação da veracidade das proposições no âmbito jurídico visto que retrata uma interpretação reconstrutiva de toda uma comunidade Segundo Dworkin Direito como integridade é diferente ele é tanto o produto da e a inspiração para a interpretação compreensiva da prática jurídica comprehensive interpretation of legal practice DWORKIN 1986 p 226 Logo a prática do direito exige um certo otimismo intelectual de quem lhe esteja aplicando visto que as proposições no mundo jurídico são reconstruídas de acordo com o tipo do caso em que serão aplicadas Dworkin utiliza o termo romance em cadeia para expor que o operador do direito aja como um escritor de um romance que trabalha conjuntamente com outros sem que a história destoe ou se contradiga Assim quando o escritor continuar o romance ele precisará conhecer o texto que o antecedeu agindo também como um crítico daquele texto O crítico jurídico deve identificar as duas dimensões importantes da obra qual seja a dimensão do ajusteadequação e da importância do julgamento sobre qual das leituras torna a obra que desenvolve melhor Assim o juiz deve ser um crítico do direito antes que se proponha a escrever as suas sentenças Tal teoria busca mostrar como o direito se assemelha à literatura e como o juiz deve ser de certa forma um crítico e também um escritor A melhor maneira de se interpretar para Dworkin seria aquela que trouxesse uma análise do romance como um todo ou seja uma visão holística e integrada seria preferível a uma que busca analisar apenas trechos e fragmentos de um texto Sobre isso é possível se encontrar dois pontos O primeiro é que o critério deve ser encontrado dentro do próprio romance e o segundo é de que há um desafio a ser enfrentado a defesa da integração dos valores afinal como saber ao certo se os diversos valores são passíveis de serem harmonizados Para Dworkin não é o contraste entre estes aspectos da interpretação que são dependentes e aqueles que são independentes das convicções estéticas do intérprete E não é um contraste entre os aspectos que podem e aqueles que não podem ser controvertidos DWORKIN 1986 p 234 Ademais há a possibilidade de que existam várias interpretações do romance como um todo assim como seria o jeito certo de interpretála Nasce aí o desafio cético De um lado há o cético externo que afirma ser impossível afirmar que existe uma resposta correta e de outro o cético interno que aceita o desafio interpretativo concluindo ao final que não existe uma resposta correta Dworkin acredita ser a visão do cético interno mais coerente visto que na visão do cético externo não há o oferecimento de um argumento que comprove que inexistem respostas certas no direito Já na do cético interno pode haver a razão visto que de fato há a possibilidade de haver mais de uma alternativa no Direito 8 Juiz Hércules ou juiz Iolau autocontenção de princípios de Marcelo Neves Marcelo Neves busca analisar a discussão existente entre princípios e regras considerando inicialmente que as regras possuem um caráter hercúleo haja vista os argumentos pautados pelas regras serem mais formais fechando a cadeia argumentativa o que exigiria maior esforço do aplicador do direito ao passo que os princípios abririam tal cadeia porque gerariam argumentos orientados na adequação social do direito Ele utiliza a expressão juiz regra para quando o aplicador do direito reduzse a uma inflexibilidade em face sociedade complexa Por outro lado o juiz hidra para ele seria o aplicador do direito que utiliza princípios voláteis demasiado vagos sem critérios e desalinhados com as regras postas Interessante observar como outros juristas propõem seus juízes ideais Para Posner deveria haver um juiz eficientista que age a partir da lógica da economia longe do sistema jurídico Para Dworkin deveria haver um juiz Hércules ou seja um ideal regulador interpretando com princípios ampliativamente O juiz Hércules de Dworkin age como se sua interpretação fosse a melhor e ele acaba criando raciocínios para justificar isso Nessa perspectiva poderíamos considerar que regras abrem e princípios fecham pois um juiz Hércules usa princípios para justificar uma argumentação prévia construindo um pensamento já fechado Neves alerta que esta argumentação principiológica do juiz Hércules é pouco consistente e embora seja associada pelo neoconstitucionalismo à busca pela adequação social do direito é frequentemente desvirtuada sendo utilizada para um consequencialismo judicial haja vista a panacéia de princípios existente através da qual se pode decidir o que convém aos interesses particulares do magistrado sendo notória uma judicialização política hodierna em que juizes se afiguram verdadeiros donos do poder numa acepção de Raimundo Faoro Notase que Neves é bastante influenciado por Lumnahm Sendo assim os princípios na verdade deveriam representar um papel de abertura cognitiva isto é um subsistema que se comunica com os outros sem se destruir sem que tal comunicação seja destrutiva Com efeito a argumentação baseada em princípios muitas vezes é o revés disso pois acaba provocando uma superadequação do direito responsável por tecer uma configuração na qual a realidade brasileira é desconsiderada e os sobrecidadãos decidem conforme seu livre entendimento sendo tal desdiferenciação causadora de inconsistências no ordenamento jurídico A desdiferenciação surge quando pelo abuso dos direitos não se consegue mais diferenciar os direitos fundamentais Outrossim se os direitos fundamentais se inflam de modo a sobrepor todo o sistema também essa hipertrofia gera desdiferenciação pois o ordenamento jurídico seria todo principiológico Ele considera que há inclusive hegemonias responsáveis por fazer com que certos princípios ganhem força retumbante e façam com que outros acabem minguando Nesse passo importa pontuar que os princípios se inserem no contexto de hipercomplexidade social diante do que se espera uma flexibilidade e adaptação social do direito As regras por outro lado são conceitos dogmáticos atrelados ao formalismo engendrando consistência ao Direito Observase que o juiz regra exerce uma atividade hercúlea pois nem sempre as regras são suficientes para resolução das demandas hipótese em que os princípios mostramse viáveis Em meio a tal paradoxo consistência jurídica buscada pelo juiz regra e a adequação social do direito buscada pelo juiz hidra Marcelo Neves propõe a superação desse impasse pela articulação de normas e princípios Nesse sentido ele traz à lume a figura do juiz iolau como sendo o ideal pois na mitologia grega Iolau ajudou Hércules a cauterizar as cabeças da hidra e assim derrotála definitivamente Não é com a força bruta de um Hércules que se vence Hidra defende Neves mas com a cautela de um Iolau Iolau mantém o dissenso estrutural e promove a autocontenção dos princípios Neves traz essa metáfora para esclarecer que o juiz hoje deve se deparar com um problema e diante da imensidão de princípios absterse de utilizálos em um primeiro momento devendo procurar encontrar uma regra já existente para aplicar ao caso e só e somente só se for necessário utilizar um princípio Um juiz Iolau é ideal para Neves pois desconfia dos excessos principiológicos não se baseia em princípios morais princípios ad hoc e princípios casuísticos pois compreende que deve usálos com parcimônia em razão de outros juízes utilizarem aquele precedente e decidir de modo similar ao mesmo tempo que também desconfia da rigidez das regras porquanto compreende que a sociedade hipercomplexa requer certa dinâmica Por conseguinte Neves considera o neoconstitucionalismo uma retórica jurídica pouco consistente porquanto se faz um recorte histórico desconsiderando a teoria constitucional do passado sem se incorrer nos argumentos constitucionais de Rui Barbosa e Pontes de Miranda por exemplo que embora de épocas passadas expressaram uma argumentação constitucional consistente de acordo com Neves Ele pontua que o principialismo do neoconstitucionalismo busca aprovar teses diversas ainda que contraditórias tornando a prática confusa Neves tece uma crítica à Constituição por apresentar muitas das vezes uma redação simbólica ao que ele cognomina constitucionalização simbólica pois embora estejam descritas certas normas estas revelam pouca efetividade na prática normas simbólicas Em países periféricos ocorre essa simbolização das normas como meio de o Estado criar uma norma álibi já que alega sempre que a norma existe sendo sua efetivação um outro problema adiando sua resolução para o futuro Frisese que a partir de 2018 Neves considera haver uma degradação constitucional período a partir do qual a aplicação da Constituição passa a assumir um caráter revolucionário em face do padrão dominante de ilegalidade dos sobrecidadãos dos juízes hércules que estão imiscuídos em uma farra principiológica Diante desse quadro desolador Neves considera que hão de surgir doravante refugiados ecológicos para pensar na ecologia da democracia haja vista o lixo a ser rechaçado dos centros para as periferias Essa degradação constitucional é resultado de um paradoxo prático já que se observa hodiernamente que enquanto que os direitos são repartidos entre os sobrecidadãos os deveres muitas vezes são repassados para somente os subcidadãos suportarem 9 Conclusão Em termos conclusivos o presente memorial visa pensar os textos discutidos ao longo da disciplina na perspectiva do que das discussões ocorridas em sala de aula no intento de passear pelas tensões que permeiam a relação entre direito e moral Nessa perspectiva trazse alguns elementos dos textos somados às provocações que transpassam esse pertinente debate Em primeiro plano importante destacar a circularidade do debate em comento Desde o início da disciplina com o debate sobre ética e democracia na Grécia Antiga houve o estímulo a pensar a produção do conhecimento e consequentemente do direito seja na perspectiva de entender os espaços de poder e de segregação nesses processos seja e principalmente na perspectiva de observar o surgimento dos conceitos de ética liberdade democracia etc em seus significados originários os quais passaram por profundas adaptações ao longo do tempo O conceito de liberdade por exemplo aparece já no utilitarismo Kantiano numa perspectiva mais pragmática adstrito ao direito à vida ao direito de ir e vir e à liberdade de expressão Todavia na perspectiva Habermasiana a discussão já reaparece totalmente diferente a liberdade é pensada especificamente quanto a comunicação voltada á esfera política à racionalização ao tempo em que a democracia é vista na perspectiva potencial de racionalidade contido na ação comunicativa Nesse ponto inclusive abriuse o espaço pra refletir como as perspectivas de Habermas agregaram historicamente para pensar o pluralismo jurídico e o transconstitucionalismo aprofundado por Neves na sequência Outra face o debate da banalidade do mal trazido quando da discussão do julgamento de Eichmann no filme que aborda o pensamento de Hannah Arendt por sua vez é extremamente atual na medida em que faz os interlocutores pensarem como a burocracia tem menos crueldade e mais mediocridade na medida em que o mal absoluto tem uma natureza desenraizada necessária a produção do totalitarismo sem que haja qualquer reflexão sobre moral afastandose o senso de responsabilidade Como diz a autora pensar os fins é pensar politicamente exercício indesejável pela estrutura Importante também o debate trazido por Neves ao pensar a nossa sociedade como hipercomplexa a judicialização de direitos constitucionais fundamentais algo cujo debate atual perpassa muito pela tônica da análise econômica do direito de Posner e os aspectos interpretativos na discussão de princípios trazidos por Dworkin Com efeito pensar direitos os direitos humanos no âmago de sua importância e complexidade exige a ampliação da discussão para pensálos desde a estrutura até a critério para discutir a aplicação e produção individual Frente a isso é de suma importância correlacionar esses saberes para pensar como se dá a produção do direito no tempo hodierno Num contexto marcado por inseguranças jurídicas por violações diversas e pelo desmonte de instituições a reflexão sobre parâmetros para pensar o que seria um direito justo e como produzilo a partir das diversas nuances estruturais que o permeia TAREFA 1 Introdução O objetivo do artigo foi relacionar direito e moral partindo de perspectivas filosóficas Diversas decisões jurídicas são pautadas em análises pessoais relacionadas a operários da área o que muitas vezes inviabiliza a tomada de decisões pautadas em leis e normativas concretas e inseridas no meio social Nesse sentido alguns autores foram recrutados para embasar a escrita bem como Immanuel Kant Hannah Arendt Jurgen Habermas Marcelo Neves Richard Posner e Ronald Dworkin e demonstrar a importância de partir da nulidade em todo e qualquer tipo de decisão relacionada à área Para tanto os pensamentos de tais autores foram conjugadas a contextos reais que questionam práticas não relacionadas a moralidade mas existentes no ambiente jurídico Isto é questionamentos relacionados a democracia o impacto de decisões jurídicas no meio social e na vida dos personagens em questão o aceite ou resistência do povo pautadas em decisões injustas da classe superior a importância e aplicação dos direitos humanos a aplicação da Constituição os princípios e a interpretação do operador de direito como direcionamento em decisões judiciais 2 Kant Tal pensador direciona a moral a partir de um segmento racional ou seja toda decisão deve ser pautada na nulidade e naquilo que é palpável de ser justificado sem que haja qualquer tipo de apontamento pessoal do homem Aponta então que toda vez que se interpreta ou analisa determinado contexto há distorção de valores acerca do objeto analisado pois isso varia da ótica de quem o está analisando Nesse sentido é preciso que a decisão seja feita a partir de um formato nulo sem que haja interpretação do contexto Deve haver interpretação apenas da lei e sua essência bem como sua aplicação Tal posicionamento é visto e concebido então como dever Em outras palavras o dever direciona condutas se sobressai a uma vontade imediata e insere de forma sólida um posicionamento do que deve ser feito a partir daquilo que é considerado certo Sendo assim Kant enxerga o dever como lei universal em que o operador de direito deve se pautar nela para tomar qualquer tipo de decisão Nessa perspectiva quando não há respeito pelo dever não há respeito relacionado a lei universal logo há corrompimento e distorção de valores o que gera perda de essência do objeto 3 Hannah Arendt Para tal pensadora há diferenças entre as diversas atitudes relacionadas à maldade no meio social isto é o personagem em questão pode ter condutas medíocres ou então com requintes de crueldade Em outros casos pode seguir um pensamento já incrementado durante anos como foi o caso de Eichmann Tal homem não era mal por natureza mas foi direcionado a ter tais atitudes e a tomar tais decisões que impactaram na vida de muitos outros homens de forma irreparável Após ter sido julgado foi condenado a morte e assim muitos que assistiam ao cenário ficaram contentes com a decisão judicial entretanto Arendt quando analisa tal cenário afirma que não adianta cortar o mal dessa forma é preciso o cortar pela raiz Nesse sentido o fato do mesmo ter sido julgado não impede que outros homens com o mesmo direcionamento tomem atitudes tão maléficas quanto 4 Jurgen Habermas Seu pensamento evidencia a importância das esferas públicas dos regimes e do povo Busca incorporar tal cenário a uma solução de conflitos de forma racional e pacífica Em outras palavras analisa os cenários político sociais já existentes no meio social e se posiciona afirmando que em tempos antigos a decisão jurídica era pautada em soberania em dias atuais a proposta é refletir os direitos humanos Em tempos primórdios os direitos e a existência não eram iguais portanto democráticas A presença no ambiente superior era já direcionada e não permitia que todos entrassem e participassem desse setor o que propunha então um ambiente limitado e seletivo Acredita que esferas públicas e privadas caminham juntas a somar para o meio social Nesse sentido todos tem o direito de participar o que sugere um cenário democrático e que propõe autonomia Exemplifica que embora no Afeganistão uma mulher possa sofrer violência grave em praças públicas isso não deve ser reconhecido como ato digno pois pontua a decisão do estado como maior do que a decisão do povo Os direitos humanos devem ser preservados acima de tudo bem como a vida Nesse caso toda decisão do estado deve ser pautada de forma digna a respeitar a vida sem que seja retribuído ato violento com ato violento 5 Marcelo Neves Sua perspectiva propõe um diálogo entre diversos setores jurídicos bem como transnacionais Tal pensamento é essencial uma vez que estimula a pluralidade e a atenuação de conflitos jurídicos normativos relacionados a cada região Dessa forma nenhuma cultura ou pensamento é aniquilado muito pelo contrário é respeitado tendo como base direitos universais Em suma acredita que o estado não deve sobressair sobre o povo nem vice versa É preciso que o estado assuma papel de supervisionar e monitorar condutas do povo cujo objetivo central é direcionar e não punir Preservando assim a igualdade de decisões e a autonomia do povo frente ao cenário que está vivendo 6 Richard Posner Suas indagações apontam uma forma única de interpretação das leis Depois de diversas análises e debates tal pensamento não foi bem aceito por diversos outros pesquisadores da área Uma das justificativas é que se há uma única forma de interpretar leis e normativas para que haveria o questionamento e a interpretação Tudo seria totalmente previsível e já decidido o que impactaria em algo já decidido mesmo antes da conduta propriamente dita ser realizada Por outro lado decisões não coerentes sugere injustiças Conforme descrito em outros tópicos cada caso precisa ser analisado de acordo com o objeto apresentado sem que haja um posicionamento pré validado da mesma forma que é preciso avaliar e interpretar sem que injustiças ocorram Em suma tem se então que é preciso equilibrar tais ponto para se obter o melhor posicionamento 7 Ronald Dworkin Seu olhar em relação a prática do direito envolve analisar o passado e o presente isto é afirma que o operador de direito deve ser crítico acerca do que está analisando Deve buscar o máximo de informações acerca do objeto de estudo para assim compreender melhor seu resultado e circunstanciais Aponta então que por mais que uma decisão seja tomada não existe verdade absoluta sobre ela ou seja a depender de quem está analisando e do objeto analisado tudo pode mudar 8 Juiz Hércules ou Juiz Iolau A partir de contextos buscase compreender melhor a diferença ou relação entre princípios e regras Caracteriza o operador de direito em duas classificações juiz regra ou juiz hidra O primeiro segue relacionado a conduta pautada em leis e normativas já estabelecidas o segundo se refere a um personagem mais flexível que não toma decisões pautadas de forma tão pautada em princípios éticos e morais É preciso compreender ambos os termos em sua essência máxima é preciso que o direito seja adaptável ao meio social e as regras pontuadas e aplicadas de acordo com sua consistência promovendo assim acordo entre ambos os conceitos sem que um se sobressaia ao outro 9 Conclusão Vale salientar que o debate entre ética e democracia existe desde tempos antigos na Grécia Ao longo dos anos diversas pautadas começaram a ser analisadas de forma mais crítica e aprofundada gerando assim diversos pensadores e filósofos na área Por fim vale concluir que o direito em sua essência máxima precisa seguir direcionamentos específicos embora seja interpretativo e dependa de quem o conduz Nesse sentido o artigo buscou explanar diversas abordagens relacionadas a conceitos e aplicações afim de propor questionamentos acerca do poder jurídico do povo da Constituição e dos direitos universais