Crimes Contra a Administração Pública: Análise de Tipos Penais

Rua General Joaquim Inácio 830 Empresarial The Plaza 20º Andar 1 Ilha do Leite RecifePE 50070270 httpsportalesafazsefazpegovbr SUMÁRIO CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Crimes Praticados Por Funcionário Público Contra a Admi ni stração Peculato Peculato Furto Peculato Culposo Peculato M ediante E rro de O utrem Inserção de D ados F alsos em S istema de I nformaç ões Modificação ou A lteração não A utorizada de S istema de I nformações Extravio S onegação ou I nutilização de L ivro ou D ocumento Emprego I rregular de V erbas ou R endas P úblicas Concussão Excesso de E xação Corrupção P assiva Facilitação de C ontrabando ou D escaminho Prevaricação Prevaricação I mprópria Condescendência C riminosa Advocacia A dministrativa Violência A rbitrária Abandono de F unção Exercício F uncional I legalmente A ntecipado ou P rolongado Violação de S igilo F uncional Violação do S igilo de P roposta de C oncorrência CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Código Penal brasileiro dispõe acerca de tipos penais que violam o bem jurídico administração pública Serão tratados aqui os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral nos termos dos artigos 312 ao 327 do referido código O Capítulo I do Título XI do Código Penal CP trata dos crimes funcionais praticados por determinado grupo de pessoas funcionários públicos no exercício de sua função associado ou não com pessoa alheia aos quadros administrativos impregnando o corre to funcionament dos ógãos do Estado A propósito a Administração Pública em geral direta indireta e empresas privadas prestadoras de serviços públicos contratadas ou conveniadas será vítima primária e constante podendo secundariamente figurar no polo passivo eventual administrado prejudicado Crimes dessa natureza afetam sempre a probidade administrativa promovendo o desvirtuamento da Administração Pública nas suas várias camadas ferindo dentre outros os princípios norteadores da legalidade impessoalidade moralidade e eficiência O agente representando o Estado contraria uma norma buscando com sua conduta muitas vezes fim obscuro e imoral demonstrando nefasta ineficiência do seu serviço Cuidase de forma qualificada de desvio de poder realizando o servidor desejo pessoal ou de terceiro interesse particular gerando dano ou perigo de dano para a ordem administrativa O agente representante de um poder estatal tem por função principal cumprir regularmente seus deveres confiados pelo povo A traição funcional faz com que todos tenhamos interesse na sua punição até porque de certa forma somos afetados por elas Dentro desse espírito mesmo quando praticado no estrangeiro logo fora do alcance da soberania nacional o delito funcional será alcançado obrigatoriamente pela lei penal pátria art 7º I c do CP Na linha da maior repressão que deve ser conferida aos crimes contra a Administração Pública no mais das vezes os tribunais superiores têm resistido à incidência do princípio da insignificância recorrente em diversas situações nas quais estejam reunidos a mínima ofensividade da conduta a ausência de periculosidade social da ação o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada No âmbito dos crimes contra a Administração Pública a orientação majoritária dos tribunais superiores vem no sentido de que o princípio da insignificância é inadmissível justamente porque nesses casos não está em pauta apenas o prejuízo patrimonial que a conduta pode causar mas também a moralidade administrativa Para dirimir definitivamente qualquer dúvida o Superior Tribunal de Justiça STJ editou a súmula 599 segundo a qual O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública Os delitos funcionais são divididos em duas espécies próprios e impróprios Nos crimes funcionais próprios puros ou propriamente ditos faltando a qualidade de funcionário público ao autor o fato passa a ser tratado como um indiferente penal não se subsumindo a nenhum outro tipo incriminador atipicidade absoluta vg a prevaricação art 319 do CP Já nos impróprios impuros ou impropriamente ditos desaparecendo a qualidade de servidor do agente desaparece também o crime funcional operandose porém a desclassificação da conduta para outro delito de natureza diversa atipicidade relativa vg peculato furto art 312 1º do CP Nesse sentido os delitos funcionais são definidos como Peculato Inserção de dados falsos em sistema de informações Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento Concussão Corrupção Passiva Prevaricação Condescendência criminosa Advocacia administrativa e Violação de sigilo funcional passando antes por uma breve noção acerca do conceito de funcionário público Ao considerar o que seja funcionário público para fins penais nosso Código Penal nos dá um conceito unitário tomando a expressão no sentido amplo Dessa forma para os efeitos penais considerase funcionário público não apenas o servidor legalmente investido em cargo público mas também o que exerce emprego público ou de qualquer modo uma função pública ainda que de forma transitória vg o jurado os mesários eleitorais etc Nos termos do disposto no 1º do art 327 do CP são equiparados ao funcionário público para efeitos penais quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal autarquia sociedade de economia mista empresas públicas e fundações instituídas pelo Poder Público bem como quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada concessionárias ou permissionárias de serviço público ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública vg Santa Casa de Misericórdia No 2º está prevista uma causa de aumento de pena quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público não incluindo a autarquia Realmente aqui a conduta do servidor se mostra ainda mais censurável demonstrando um atrevimento incomum Porém não se pode confundir função pública com encargo público munus publicum hipótese esta não abrangida pela expressão funcionário público CRIMES PRATICADOS P OR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMI NIS TRAÇÃO Estudaremos neste ponto alguns crimes classificados acima São os delitos chamados funcionais em que é o sujeito ativo revestido da qualidade de funcionário público O Código Penal traz para efeito de aplicação de suas prescrições o seu próprio conceito de funcionário público assim entendido Art 327 Considerase Funcionário Público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública 1º Equiparase a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público Art 327 Considerase Funcionário Público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública 1º Equiparase a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público O conceito de funcionário público é dado pela lei penal sendo desnecessárias a permanência e a remuneração pelo Estado A categoria abrange não só os funcionários que desempenham cargos criados por lei regularmente investidos nomeados e pagos pelos cofres públicos como também os que exercem função pública transitoriamente ou sem remuneração Adquirem portanto a qualidade de funcionário público quando investidos nas respectivas funções por exemplo os jurados e os escrutinadores No 2º temse uma agravante especial aplicável a todos os crimes funcionais em razão da confiança maior depositada no funcionário ocupante de cargo em comissão ou função de assessoramento e direção Apesar de estarmos diante de delitos próprios face à qualidade de funcionário público especialmente exigida para a configuração de tais delitos é possível a coautoria ou a participação delitiva de terceiros extraneus os quais em conhecendo a qualidade de funcionário público do agente também irão responder pela prática de delito funcional O Direito Administrativo ensina que a Administração Pública para exercer suas funções lança mão dos agentes públicos gênero de que são espécies o s funcionários públicos titulares de cargo público efetivo regidos por normas do Direito Administrativo os empregados públicos regidos pelo regime da CLT os servidores ocupantes de cargo em comissão providos sem concurso e regidos tam bém pelo Direito Administrativo e por fim os servidores temporários contratados sem concurso por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público nos exatos termos do disposto no art 37 IX da CF Contudo ao considerar o que seja funcionário público para fins penais nosso Código Penal nos dá um conceito unitário tomando a expressão no sentido amplo Dessa forma para os efeitos penais considerase funcionário público não apenas o servidor legalmente investido em cargo público mas também o que exerce emprego público ou de qualquer modo uma função pública ainda que de forma transitória vg o jurado os mesários eleitorais etc Nos termos do disposto no 1 do art 327 são equiparados ao funcionário público para efeitos penais quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal autarquia sociedade de economia mista empresas públicas e fundações instituídas pelo Poder Público bem como quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada concessionárias ou permissionárias de serviço público ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública vg Santa Casa de Misericórdia No 2 está prevista uma causa de aumento de pena quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público não incluindo a autarquia Realmente aqui a conduta do servidor se mostra ainda mais censurável demonstrando um atrevimento incomum Passemos então ao estudo dos crimes funcionais PECULATO Art312 Apropriarse o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo ou desviálo em proveito próprio ou alheio Pena reclusão de dois dois a doze doze anos e multa Art312 Apropriarse o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo ou desviálo em proveito próprio ou alheio Pena reclusão de dois dois a doze doze anos e multa O crime de peculato é tipificado no nosso Estatuto Penal de diversas formas subdividindose em Peculato apropriação art 312 caput 1ª parte do CP Peculato desvio art 312 caput 2ª parte do CP Peculato furto art 312 1 º do CP Peculato culposo art 312 2 º do CP Peculato mediante erro de outrem peculatoestelionato art 313 do CP Peculato eletrônico arts 313A e 313B do CP a PECULATO APROPRIAÇÃO é encontrado no caput do art 312 Apresenta as mesmas características do delito de apropriação indébita artigo 168 do CP diferindo deste pela peculiar condição do sujeito ativo Em ambos os crimes o agente apropriase de bem móvel do qual já tinha a posse ou detenção mas no caso em análise o faz em razão da função pública exercida Sujeitos do crime dista nciandose da sua origem o peculato somente pode ser cometido por funcionário público entendido este no sentido mais amplo tra zido pelo art 327 do CP Mesmo o servidor aposentado se conserva consigo a posse de bem ilegalmente apropriado durante o exercício e em razão do cargo antes ocupado responderá pelo crime de peculato Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Apesar de próprio o crime em tela admite o concurso de pessoas estranhas aos quadros da administração ex vi do disposto no art 30 do CP salientandose apenas que deve a condição pessoal do autor ingressar na esfera de conhecimento do extraneus caso contrário responderá este por crime outro como vg apropriação indébita Conduta O caput do art 312 do CP pune o que a doutrina chama de peculato próprio cuja ação material do agente consiste na apropriação ou desvio de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo Crime próprio porque somente cometido por funcionário público havendo a possibilidade de coautoria O sujeito passivo é sempre o Estado podendo figurar como tal também o particular quando lhe pertencer o objeto material Pode ser praticado sob duas formas de conduta quando o sujeito ativo se apropria da coisa como se dono fosse 1 ª parte do artigo 312 caput denominase peculato apropriação ou dá destinação diversa ao objeto material peculato desvio em proveito próprio ou alheio ex funcionário público que empresta dinheiro da administração do qual tem a posse percebendo os juros Objeto material do peculato consiste na coisa sobre a qual recai a ação do sujeito a exemplo de dinheiro valor papéis de crédito ações apólices letras de câmbio etc ou qualquer outro bem móvel assim tido todo aquele que possa ser transportado de um lugar a outro Dolo consiste no intento de praticar o crime desviar o bem ou apropriarse do mesmo de obter proveito próprio ou alheio dolo específico Consumação pode ocorrer de forma diversa nas duas modalidades de conduta No peculato apropriação consumase o crime quando o funcionário público passa a agir como se fosse dono tendo como seu o bem apropriado já que estava o mesmo em sua posse Ao desviar o bem que lhe fora confiado peculato desvio o agente alcança a consumação do crime quando dá àquele destinação que não lhe é própria sendo irrelevante a obtenção do proveito embora seja o mesmo almejado É pacífica a admissibilidade da tentativa no peculato A pena cominada ao delito não admite nenhum dos benefícios da Lei 90991995 Permitese contudo o acordo de não persecução penal art 28A do CPP Fazendo análise das duas condutas criminosas separadamente temse o seguinte Na primeira apropriação o agente apoderase de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel que tem sob sua posse legítima passando arbitrariamente a comportarse como se dono fosse uti dominus Na verdade corresponde a um tipo especial de apropriação indébita qualificada pelo fato de ser o agente funcionário público no exercício da sua função prejudicando não só a moral mas o patrimônio da administração b PECULATO DESVIO art 312 caput 2ª parte do CP Na hipótese do desvio ou malversação o funcionário dá destinação diversa à coisa em benefício próprio ou de outrem podendo o proveito ser material ou moral auferindo vantagem outra que não necessariamente a de natureza econômica É também pressuposto desta modalidade criminosa que o funcionário tenha a posse lícita do bem e que depois o desvie Voluntariedade punese a conduta dolosa expressada pela vontade consciente do agente em transformar a posse da coisa em domínio peculato apropriação ou desviála em proveito próprio ou de terceiro peculato desvio O peculato desvio contém um elemento subjetivo específico pois o funcionário público deve praticar a conduta em proveito próprio ou alheio Consumação e tentativa O crime de peculato próprio na sua primeira modalidade apropriação se consuma no momento em que o funcionário se apropria do dinheiro valor ou bem móvel de que tem posse em razão do cargo dispondo do objeto material como se dono fosse vg retendoo alienandoo etc No caso do desvio ocorre a consumação quando o funcionário altera o destino normal da coisa pública ou particular empregandoa em fins outros que não o próprio Nas duas condutas a caracterização do crime não reclama lucro efetivo por parte do agente pouco importando se a vantagem visada é conseguida ou não PECULATO FURTO Art 312 1º Aplicase a mesma pena se o funcionário público embora não tendo a posse do dinheiro valor ou bem o subtrai ou concorre para que seja subtraído em proveito próprio ou alheio valendose da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário Art 312 1º Aplicase a mesma pena se o funcionário público embora não tendo a posse do dinheiro valor ou bem o subtrai ou concorre para que seja subtraído em proveito próprio ou alheio valendose da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário Peculato furto é o que indica o dispositivo supra Ocorre quando o funcionário público subtrai bens da Administração Pública prevalecendose da função embora não tenha a posse ou a detenção da coisa Tanto comete o crime o funcionário público que furta como aquele que concorre para que outrem o faça incorrendo este último na mesma disposição legal pela comunicabilidade prevista no artigo 30 do CP A consumação ocorre com a efetiva subtração Admitese a tentativa Também denominado pela doutrina de peculato impróprio o peculato furto previsto no 1 º do artigo em comento caracterizase não pela apropriação ou desvio mas subtração de coisa sob guarda ou custódia da administração Aqui o agente também servidor público típico ou atípico não tem a posse mas valendose da facilidade que a condição de funcionário lhe concede subtrai ou concorre para que seja subtraída coisa do ente público ou de particular sob custódia da administração Parece claro ser pressuposto do crime que o agente se valha para galgar a subtração de alguma facilidade proporcionada pelo seu cargo emprego ou função Sem esse requisito haverá apenas furto art 155 do CP O funcionário na espécie atua com animus furandi isto é vontade consciente de subtrair ou concorrer para que seja subtraída para si ou para outrem coisa pública ou privada sob a guarda da administração valendose para tanto da facilidade que lhe proporciona o cargo emprego ou função desempenhada Deve estar presente a intenção de não devolver a coisa ao real proprietário animus rem sibi habendi Assim se o agente desde o início quer apenas utilizar a coisa subtraída restituindoa imediata e integralmente ao seu dono não pratica qualquer ilícito penal A consumação na hipótese ocorre com a efetiva subtração da coisa dispensando posterior posse mansa e pacífica do bem seguindo a mesma linha dotrinária do crime de furto teoria da amotio Haverá tentativa sempre que fracionado o iter criminis não lograr o agente substituir a posse do ofendido por circunstâncias alheias à sua vontade Em razão da pena cominada nenhum dos benefícios da Lei 90991995 será admitido PECULATO CULPOSO Art 312 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem Pena detenção de três três meses a 1 um ano 3º No caso do parágrafo anterior a reparação do dano se precede à sentença irrecorrível extingue a punibilidade se lhe é posterior reduz na metade a pena imposta Art 312 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem Pena detenção de três três meses a 1 um ano 3º No caso do parágrafo anterior a reparação do dano se precede à sentença irrecorrível extingue a punibilidade se lhe é posterior reduz na metade a pena imposta Peculato culposo está disposto nos 2 º e 3 º do artigo 312 do CP pois preveem a modalidade de crime funcional praticado com inobservância do dever de cuidado Neste crime o funcionário público não se apropria não desvia nem subtrai bem móvel valor ou dinheiro em poder da Administração mas concorre para o crime de terceiro por culpa Relacionase como se vê com outro delito estando adstrito à consumação deste ex o funcionário por culpa deixa aberta a porta do cofre da repartição pelo qual é responsável concorrendo para que outro funcionário subtraia o dinheiro ali contido Não admite a tentativa por ser crime culposo Previsto no 2º ocorre quando o funcionário através de manifesta negligência imprudência ou imperícia infringe o dever de cuidado objetivo criando condições favoráveis à prática do peculato doloso em qualquer de suas modalidades apropriação desvio subtração ou concurso para esta O crime se consuma no momento em que se aperfeiçoa a conduta dolosa do terceiro havendo necessidade da existência de nexo causal entre os delitos de maneira que o primeiro tenha possibili tado a prática do segundo Tratandose de modalidade culposa do delito de peculato inviável a forma tentada A pena cominada admite a transação penal e a suspensão condicional do processo Lei 90991995 ainda que incidente a majorante do art 327 2º Admitida a transação penal fica inviabilizado o acordo de não persecução penal nos exatos termos do art 28A 2º inc I do CPP Extinção de punibilidade pode ocorrer para o autor do peculato culposo Ocorre quando há reparação do dano sendo anterior à sentença irrecorrível assim como pode ocorrer redução da pena pela reparação do dano se posterior à decisão Tais situações não se aplicam ao sujeito ativo do crime a ele relacionado Tal benefício limitado à modalidade culposa não exclui as sanções de ordem administrativa Na hipótese de crime doloso por não ser infração contra o patrimônio mas contra o bom nome da administração temos doutrina e jurisprudência entendendo que o ressarcimento do dano ou a restituição da coisa por ato voluntário do agente até o recebimento da denúncia não importa em arrependimento posterior art 16 do CP servindo somente como atenuante de pena segundo o disposto no art 65 III b do CP ver RT 659253 A ação penal em todas as modalidades de peculato estudadas é pública incondicionada PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM Art 313 Apropriarse de dinheiro ou qualquer utilidade que no exercício do cargo recebeu por erro de outrem Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Art 313 Apropriarse de dinheiro ou qualquer utilidade que no exercício do cargo recebeu por erro de outrem Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Peculato mediante erro de outrem é o que indica o artigo supra Aproximase tal tipo penal ao de apropriação indébita de coisa havida por erro artigo 169 do CP deste diferenciandose pela qualidade do sujeito ativo O sujeito ativo deve ser funcionário público sendo possível a participação de particular por induzimento Dois são os sujeitos passivos o Estado e a pessoa cujo erro constitui elemento do tipo Dolo nesse caso é o de apropriarse do objeto material ciente do erro alheio havido em face da função exercida A consumação é alcançada no momento em que o sujeito ativo dispõe da coisa recebida como se fosse dono Admitese a figura da tentativa exemplo de Heleno Fragoso funcionário público que recebe por erro dinheiro e é impedido de apropriarse do mesmo por seu superior hierárqu ico A exemplo do crime anterior a moralidade e o patrimônio da Administração Pública são os bens aqui tutelados O delito em estudo se assemelha à figura da apropriação de coisa havida por erro aqui qualificada pela condição funcional do sujeito ativo A pena cominada ao delito permite a suspensão condicional do processo Lei 90991995 desde que não incida a majorante do art 327 2º Permitese em qualquer caso o acordo de não persecução penal art 28A do CPP Sujeitos do crime Sujeito ativo é o funcionário público lato sensu art 327 do CP Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Nada impede o concurso de particular desde que saiba por ocasião dos fatos da condição de funcionário público do autor art 30 do CP Sujeito passivo é o Estado mais especificamente a Administração Pública Havendo particular lesado pela conduta típica do funcionário concorrerá como vítima secundária do crime Conduta Inverter o agente no exercício de seu cargo a posse de valores recebidos por erro de terceiro O bem apoderado ao contrário do que ocorre no peculato apropriação não está naturalmente na posse do agente derivando de erro alheio O erro do ofendido deve ser espontâneo pois se provocado pelo funcionário poderá configurar o crime de estelionato art 171 do CP Voluntariedade Punese somente a conduta dolosa ou seja a vontade consciente do funcionário de apropriarse de dinheiro ou qualquer utilidade móvel que recebeu por erro de outrem animus rem sibi habendi ciente do engano cometido Não é necessária a existência do dolo no momento do recebimento da coisa mas deve existir no instante em que o funcionário dela se apropria dolo superveniente Consumase o delito não no momento do recebimento mas quando o agente percebendo o erro de terceiro não o desfaz apropriandose da coisa recebida agindo como se dono fosse A doutrina admite a tentativa Ação penal A ação penal é pública incondicionada INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇ ÕES Art 313A Inserir ou facilitar o funcionário autorizado a inserção de dados falsos alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Este tipo penal introduzido recentemente pela Lei 9983 de 2000 tem por escopo proteger a Administração Pública no tocante ao seu sistema de informações inclusive aqueles constantes de meio informatizado Tratase como todos os crimes deste Capítulo de delito próprio ou seja que exige a qualidade de funcionário público no sujeito ativo Entretanto neste tipo exigese algo a mais que o funcionário seja autorizado a manusear o sistema de informações constituindo assim verdadeiro abuso da função É possível a ocorrência de concurso de pessoas inclusive de participação ou coautoria de um terceiro estranho aos quadros funcionais Inserir significa introduzir implantar Facilitar ou seja auxiliar tornar fácil seguindose da expressão dados falsos que não correspondem à verdade Alterar tem o sentido de mudar modificar Excluir significando eliminar dados corretos Tanto a conduta de alterar ou excluir dados corretos deve se dar indevidamente como exige o tipo penal O presente ilícito exige além da vontade geral de inserção facilitação alteração ou exclusão de dados dolo genérico a especial vontade do agente de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano dolo específico O delito consumase com a simples inserção facilitação alteração ou exclusão dos dados não sendo necessária a ocorrência de obtenção efetiva de vantagem ou de dano Em tese a tentativa é possível ocorrendo por exemplo quando o agente é surpreendido fazendo a inserção que não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade Peculato eletrônico Inovações advindas com a Lei 9983 2000 A Lei 99832000 acrescentou duas novas figuras incriminadoras ao presente Capítulo as quais entretanto não guardam nenhuma semelhança com delito de peculato Mesmo assim talvez pela posição topográfica das novas figuras a doutrina as tem qualificado como peculato eletrônico Tutelase aqui a Administração Pública no que concerne à guarda de dados que somente devem ser modificados para o atendimento do interesse público nos limites estabelecidos A pena cominada ao delito não permite nenhum dos benefícios da Lei 90991995 Permitese contudo o acordo de não persecução penal art 28A do CPP Sujeitos do crime Sujeito ativo é somente o funcionário público autorizado isto é aquele que estiver lotado na repartição encarregada de cuidar dos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública Desconsiderase no caso a definição ampla trazida pela norma do art 327 do Código Penal sendo perfeitamente possível o concurso de agentes art 30 do CP Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço A opção restritiva não induz porém concluirmos ser atípica a conduta quando praticada por funcionário desautorizado A conduta típica ofende diretamente os interesses da Administração Pública e indiretamente também o do administrado eventualmente prejudicado com a falsidade ou suprimento de dados Conduta Na primeira parte do tipo em estudo punese a conduta de inserir introduzir implantar ou facilitar mediante ação ou omissão a inserção de dados falsos Já na segunda parte é incriminada a alteração ou exclusão indevida de dados corretos ou seja a desfiguração dos arquivos de modo a alterar os registros originais Nas duas hipóteses deve o agente agir prevalecendose do acesso privilegiado inerente ao seu cargo emprego ou função pública Voluntariedade É o dolo caracterizado pela vontade consciente de praticar as condutas típicas aliado ao fim específico de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou de causar dano elemento subjetivo do tipo Se a conduta ainda que típica não tiver essa finalidade não está sendo praticado tal crime Não se pune a modalidade culposa Consumação e tentativa O delito em questão consumase com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo independente da obtenção da indevida vantagem ou dano buscado pelo agente delito formal ou de consumação antecipada Sendo possível o fracionamento do iter a tentativa é perfeitamente possível Ação penal A ação penal é pública incondicionada MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES Art 313B Modificar ou alterar o funcionário sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos e multa Art 313B Modificar ou alterar o funcionário sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos e multa Comete o crime não o funcionário autorizado a manusear o sistema de informações ou programa de informática mas qualquer outro que venha a modificálo ou alterálo sem autorização ou solicitação de autoridade competente Novamente é possível a participação ou coautoria de pessoa estranha ao quadro funcional extraneus Verificamse as condutas descritas no tipo penal quais sejam as de modificar mudar e alterar adulterar transformar sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação da autoridade competente O elemento subjetivo é o dolo consistente na vontade livre e consciente de modificar ou alterar sistema de informações ou programa de informática sem que disponha de autorização ou solicitação da autoridade competente não se exigindo nenhuma outra finalidade específica nem que haja dano Nessa hipótese como veremos ocorrerá tão somente um aumento de pena É crime formal consumandose com a simples modificação ou alteração total ou parcial do sistema ou do programa sendo também possível a ocorrência de tentativa No parágrafo único temos uma hipótese de aumento de pena que ocorre quando da conduta praticada resulta dano para a Administração ou para o administrado Enquanto no dispositivo anterior protegemse os dados componentes d e um sistema buscase agora tutelar o próprio sistema de informações ou programa de informática A pena cominada ao delito admite a transação penal e a suspensão condicional do processo Lei 90991995 desde que não incidente a majorante do parágrafo único ou do art 327 2º hipótese em que são cabíveis a suspensão e o acordo de não persecução penal art 28A do CPP Sujeitos do crime Sujeito ativo é o funcionário público típico ou por equiparação independente do cargo que ocupa Diferente do artigo antecedente o tipo em questão não limita a incriminação ao servidor autorizado a atuar em sistemas de informática Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço É possível a participação do particular desde que saiba por ocasião dos fatos da condição especial ostentada pelo funcionário autor art 30 do CP Sujeito passivo é o Estado mais especificamente a Administração Pública O administrado eventualmente prejudicado com a malfadada alteração ou modificação é igualmente vítima mediata do delito Conduta O tipo penal prevê duas condutas para a prática desse crime a primeira é a de modificar o próprio sistema dandolhe nova forma a segunda sua alteração conturbando a sua forma original A distinção mais significativa entre este delito art 313B e o anteriormente estudado art 313A é que naquele punese a inserção ou facilitação de dados falsos ou alteração ou exclusão indevida de dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública enquanto neste o que se coíbe é a ação física de modificar ou alterar o próprio sistema ou programa de informática Naquele o agente não ingressa no sistema operacional software mas apenas falsifica os arquivos do programa Neste o funcionário altera a própria programação a fim de modificar o meio e modo de geração e criação de arquivos e dados Se aquela outra figura aproximase da falsidade ideológica nesta sob estudo temse a falsidade e adulteração física ou material de toda uma programação Voluntariedade É o dolo ou seja a vontade consciente de praticar os núcleos do tipo sem autorização ou solicitação da autoridade competente Não se exige qualquer finalidade específica do agente bem como se mostra irrelevante a obtenção de eventual resultado Não existe a forma culposa Consumação e tentativa Consumase o delito com a modificação ou alteração do sistema ou programa de informática objetos materiais do tipo penal em estudo A tentativa é teoricamente possível A eventual existência de dano ao invés de mero exaurimento serve como causa de aumento de pena conforme disposto no parágrafo único do artigo em comento Ação penal A ação penal é pública incondicionada EXTRAVIO SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Art 314 Extraviar livro oficial ou qualquer documento de que tem a guarda em razão do cargo sonegálo ou inutilizálo total ou parcialmente Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos se o fato não constitui crime mais grave O intento aqui segundo a lei penal é dar proteção à Administração Pública no que concerne aos livros e documentos de propriedade ou na posse do Estado punindo o funcionário público que descumprir o dever funcional de guarda dos mesmos Sujeito ativo é o funcionário público Admitese a hipótese de coautoria No polo passivo figuram o Estado e o particular porventura detentores do documento extraviado sonegado ou inutilizado O objeto material nesse delito é o livro oficial ou documento No que pertine ao livro deve pertencer à Administração Pública correspondendo àqueles empregados em registros e escriturações Os documentos não obstante poderem ser públicos os particulares deverão estar na posse do Estado Em qualquer caso é mister que a guarda do objeto material seja confiada ao agente em razão do cargo ocupado A consumação desse delito se dá com a prática das ações típicas No caso da sonegação ocorre o crime quando há para o funcionário público o dever de apresentar o livro ou documento por exigência legal e este se abstém de fazêlo Tal conduta não admite a tentativa ao contrário das demais É prescindível o fim de auferir lucro bastando que o agente cometa o crime tendo a ciência de que tem a posse do objeto em razão do cargo ou seja por dever funcional Não há a forma culposa punindose o crime apenas a título de dolo mesmo que subsista a responsabilidade administrativa Tutelase aqui o regular andamento das atividades administrativas buscandose inibir atos de funcionários que violam a confiança neles depositada causando prejuízo à Administração Pública A pena cominada ao delito permite a suspensão condicional do processo Lei 90991995 desde que não incidente a majorante do art 327 2º Permitese em qualquer caso o acordo de não persecução penal art 28A do CPP Sujeitos do crime Apesar da maioria da doutrina ensinar que o sujeito ativo é o funcionário público em sentido amplo art 327 do CP Nélson Hungria restringe lecionando que o sujeito ativo há de ser apenas o agente incumbido ratione offici i da guarda do livro ou documento Se a ação é cometida por um extraneus ou mesmo outro funcionário não incumbido da guarda do livro ou documento o crime será o do art 337 do CP Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de ó r gão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Sendo o sujeito ativo servidor em exercício junto à repartição fiscal ou tributária o extravio de livro oficial processo fiscal ou qualquer documento por ele causado configura crime especial previsto no art 3º I da Lei 81371990 Tratandose de autos judiciais ou documentos de valor probatório cuja inutilização ou sonegação seja praticada por advogado ou procurador que os recebera nesta qualidade o crime será o do art 356 do CP Sujeito passivo é o Estado e eventualmente o particular proprietário do documento confiado à Administração Pública Conduta A lei pune três condutas típicas extraviar que é tirar do caminho fazer desaparecer sonegar que é ocultar deixar de mencionar nos casos em que a lei exige a descrição ou menção e inutilizar que é tornar inútil inapto ou imprestável Tais condutas devem recair sobre livro oficial em uso ou não ou qualquer documento público ou particular guardado pelo funcionário em razão da sua função Deve ser considerado documento toda a peça escrita hábil a condensar graficamente o pensamento de alguém e apto a provar um fato ou a realização de algum ato de significação ou relevância jurídica Não são considerados documentos para efeitos da incriminação ora estudada os escritos já sem valor ou relevância jurídica para administração É indiferente que a destruição de um documento seja total ou parcial desde que desapareça parte essencial comprometendo o todo Voluntariedade É o dolo representado pela vontade consciente de praticar qualquer uma das três condutas acima analisadas não se exigindo nenhuma vontade específica do autor Eventual conduta culposa caracterizada pela falta de zelo com documentos ou livros públicos poderá caracterizar apenas falta funcional Consumação e tentativa Consumase o crime quando há o efetivo extravio sonegação ou inutilização de livro oficial ou qualquer outro documento Nas duas primeiras modalidades cuidase de espécie permanente cuja consumação se prolonga no tempo É admissível a tentativa porém limitada às hipóteses do extravio e inutilização O crime tipificado no art 314 não se confunde com o delito previsto no art 305 tendo este por objetivo a frustração da fé pública em proveito próprio ou de outrem enquanto que aquele de natureza subsidiária se consuma pela simples sonegação inutilização ou extravio do livro ou documento público sem a finalidade específica de tirar proveito ou de beneficiar terceiro Ação penal A ação penal é pública incondicionada 718 EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICA S Art 315 Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei Pena detenção de 1 um a 3 três meses ou multa Com a presente incriminação procurase proteger as verbas públicas de uma administração irregular e despótica Em razão da pena cominada admitese a transação penal e a suspensão condicional do processo Lei 90991995 Admitida a transação penal fica inviabilizado o acordo de não persecução penal nos exatos termos do art 28A 2º inc I do CPP Sujeitos do crime O sujeito ativo não é qualquer funcionário público mas apenas aquele que tenha o poder de administração de verbas ou rendas públicas vg Presidente da República e seus Ministros Governadores Secretários diretores de entidades paraestatais administradores públicos etc admitindo no entanto a cooperação de particulares art 30 do CP Caso o funcionário público ocupe cargo cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de ógão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Tratandose de Prefeito Municipal ou de seu substituto a conduta se subsume ao disposto no art 1º III do Decretolei 2011967 prevalecendo sobre a norma do Código Penal princípio da especialidade Conduta A incriminação contida no art 315 do CP visa impedir o emprego tumultuado irracional e arbitrário de verbas rendas e respectivas aplicações pelo Administrador Público sem a qual haveria verdadeira anarquia nas finanças públicas Punese em suma o emprego irregular de fundos públicos verbas e rendas contrariando a destinação prevista em lei A palavra lei não comporta interpretação extensiva excluindose portanto os decretos e quaisquer atos administrativos Voluntariedade É o dolo consistente na vontade consciente de desviar fundos públicos da meta especificada em lei sendo irrelevante a finalidade da conduta Não se pune criminalmente a modalidade culposa Não se descarta ainda a dirimente da inexigibilidade de conduta diversa como no exemplo do comandante que fora dos casos de perigo atual desvia dinheiro para abastecer viaturas de policiamento preventivo com o objetivo de não deixar a população local desprotegida Consumação e tentativa Consumase o delito com a efetiva aplicação irregular das verbas ou rendas em finalidade outra que não a especificada em lei A simples destinação sem posterior aplicação constitui tentativa gerando perigo para a regularidade administrativa Pouco importa que os órgãos administrativos fiscalizadores tenham aprovado as contas apresentadas pelo governante sendo mesmo assim possível a sua responsabilização penal e civil A aprovação das contas públicas pelos ógãos fiscalizadores somente convalesce as irregularidades administrativas verificadas na execução do orçamento as infrações penais permanecem intactas competindo à Justiça Criminal comum dizer da responsabilidade ou não de seu administardor Ação penal A ação penal é pública incondicionada CONCUSSÃO Art 316 Exigir para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Art 316 Exigir para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Nesse crime o funcionário público se vale do respeito inerente à sua função e do receio que causa ao particular exige a este vantagem indevida Assemelhase à extorsão art 158 do CP Exigese que o sujeito ativo possua a qualidade de funcionário público ainda que fora da função ou antes de assumila em disponibilidade ou sem ter ainda sido empossado por exemplo sendo possível a participação de terceiro particular Figuram no polo passivo primeiramente o Estado e em segundo lugar a pessoa lesada em seu patrimônio O núcleo verbal do tipo centrase na conduta de exigir reclamar impor de outrem vantagem indevida guardando relação com a função pública a qual impõe temor ao particular Pode a conduta ser realizada direta ou indiretamente ie diante do sujeito passivo ou através de terceira pessoa Se a vantagem não é exigida mas solicitada há o crime de corrupção passiva art 317 do CP Importa destacar ainda que a vantagem exigida deve ser ilícita e beneficiar o agente ou terceiro O delito em estudo apresenta além do dolo de praticar a ação física exigir outro elemento subjetivo contido na expressão para si ou para outrem Consumase independentemente da obtenção de vantagem bastando o ato de exigir e a finalidade do agente em obtêla para si ou para outrem quando a exigência chega ao conhecimento da vítima o crime está consumado O alcance do fim pretendido pelo agente não integra o tipo ocorrendo há apenas o que se chama de exaurimento do crime A tentativa é admitida como no célebre caso da carta extraviada contendo a exigência formulada pelo funcionário público Tutelase no caso a Administração Pública em um de seus princípios básicos a moralidade Além disso em plano secundário buscase a proteção do patrimônio do particular constrangido pelo ato criminoso do agente Em virtude das penas cominadas nenhum dos benefícios da Lei 90991995 será cabível Permitese contudo o acordo de não persecução penal art 28A do CPP Sujeitos do crime O agente visado pela lei é o funcionário público no sentido amplo do direito penal art 327 do CP incluindo também aquele que apenas nomeado embora ainda não esteja no exercício de sua função atue criminosamente em razão dela Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço O particular poderá concorrer para a prática delituosa desde que conhecedor da circunstância subjetiva elementar do tipo ou seja de estar colaborando com ação criminosa de autor funcionário público art 30 do CP Atento ao princípio da especialidade se o sujeito ativo for Fiscal de Rendas praticará crime contra a ordem tributária previsto no art 3º II da Lei 81371990 Sujeito passivo é a Administração Pública concomitantemente com a pessoa contrangida podendo ser esta particular ou mesmo outro funcionário Conduta A conduta típica consiste em exigir o agente por si ou por interposta pessoa explícita ou implicitamente vantagem indevida abusando da sua autoridade pública como meio de coação metus publicae potestatis Na exigência feita pelo intraneus há sempre algum tipo de constrição influência intimidativa sobre o particular ofendido havendo necessariamente algo de coercitivo O agente impõe ordena de forma intimidativa ou coativa a vantagem que almeja e a que não faz jus É preciso porém não confundir exigência com solicitação porque no caso de mero pedido o crime será outro corrupção passiva previsto no art 317 do CP Deve o agente deter competência para a prática do mal temido pela vítima Faltandolhe poderes para tanto mesmo que servidor outro será o crime extorsão Aliás tratarseá de extorsão e não concussão o caso em que o agente apenas simular a qualidade de agente público não ostentando na realidade os atributos anunciados Ao se referir a vantagem indevida entendemos que a lei buscou incriminar qualquer tipo de proveito proibido ainda que não econômico e patrimonial como vg sentimental sexual etc Respeitáveis opiniões porém lecionam que o conteúdo da vantagem indevida deve ser necessariamente de natureza econômica Voluntariedade O crime de concussão só pode ser praticado com dolo isto é deve o agente voluntariamente de modo consciente exigir para si ou para outrem vantagem indevida abusando da função pública exercida ou que irá exercer Inexiste a modalidade culposa Consumação e tentativa Consistindo a conduta criminosa em exigir fica claro desde logo tratarse de delito formal ou de consumação antecipada perfazendose com a mera coação independente da obtenção da repugnante vantagem Aliás o seu recebimento espelha simples exaurimento interferindo na pena e não elemento constitutivo do crime Fracionado o iter admitese a tentativa exemplificando a doutrina com o caso da carta concussionária interceptada antes de chegar ao conhecimento do lesado Ação penal A ação penal é pública incondicionada EXCESSO DE EXAÇÃO 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido ou quando devido emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos e multa 2º Se o funcionário desvia em proveito próprio ou de outrem o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido ou quando devido emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos e multa 2º Se o funcionário desvia em proveito próprio ou de outrem o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa Descrito como subespécie de concussão art 316 CP deste se diferencia o excesso de exação no fato de não haver a intenção de obter proveito para si ou para outrem Só o funcionário público pode praticálo mesmo que não seja competente para a arrecadação de tributos O crime em comento pode ser cometido de duas formas pelo sujeito ativo exigindo o pagamento de tributo ou contribuição que sabe ou deve saber indevidos ou usando de meios vexatórios humilhantes vergonhosos ou gravosos que importa em maiores despesas O sujeito age com dolo direto quando sabe ou eventual quando deveria saber a natureza indevida da conduta A consumação ocorre com a exigência de pagamento indevido na primeira hipótese e com o emprego de meios vexatórios ou gravosos na cobrança na segunda sendo admissível à tentativa Registrese que no 2 º temse um tipo qualificado referente somente ao crime de excesso de exação na primeira modalidade exigência indevida A pena será de dois a doze anos de reclusão se o agente após receber pagamentos indevidos para recolher aos cofres públicos desvia a vantagem em proveito próprio ou alheio Importante observar que sendo o desvio posterior ao recolhimento aos cofres públicos há crime de peculato As penas cominadas nos 1 º e 2º não permitem os benefícios da Lei 90991995 mas admitem o acordo de não persecução penal art 28A do CPP a não ser no caso do 1 º se incidente a majorante do art 327 2 º Sujeitos do crime Em que pese respeitável corrente dotrinária em sentido contrário entendemos que o sujeito ativo deste delito é o funcionário público ainda que não encarregado pela arrecadação do tributo ou contribuição social É que o Código atual ao contrário do anterior art 219 não mais restringe a prática do crime ao empregado de arrecadação cobrança ou administração de quaisquer rendas ou dinheiros públicos ou da distribuição de algum imposto Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço O particular colaborador ciente das qualidades do agente público também responde pela prática do crime art 30 do CP Sujeito passivo primário é a própria Administração Pública e secundariamente a pessoa atingida pela conduta típica Conduta Punese o funcionário que se exceder na cobrança do tributo ou contribuição social seja porque cobra demandando imperiosamente o que não é devido ou mesmo que devido utilizase de meio vergonhoso vexatório ou que traz ao contribuinte maiores ônus No 1 º diversamente do que ocorre no parágrafo seguinte o tributo depois de exigido é encaminhado aos cofres públicos Tratase de norma penal em branco imprópria ou homogênea pois o complemento definição de tributo e de contribuição social emana do próprio legislador embora em instância diversa Perceb ese que o Estado mesmo enriquec ido com o crime repudia com veemência as arbitrariedades do seu servidor Voluntariedade É o dolo que consiste na vontade dirigida à exigência de tributo ou contribuição social indevida ou ao emprego de meio gravoso ou vexatório na sua cobrança Considerável parcela da doutrina ensina que o delito em sua primeira parte pune também a modalidade culposa conforme se extrai da expressão deveria saber indevido Tal entendimento contudo é contestado pela maioria para quem o legislador ao empregar a referida expressão buscou punir a conduta dolosa porém do tipo eventual desconsiderando a forma culposa Utilizando uma técnica legislativa reservada a poucos crimes o art 316 1 º exige além dos normais requisitos do dolo com relação aos elementos de fato o saber que a exação é indevida Logo o agente deverá ter ciência plena de que se trata de imposto taxa ou emolumento não devido Consumação e tentativa Se o crime consiste na indevida exigência de tributo ou contribuição social consumase no momento em que a ilícita cobrança é dirigida ao particular sendo dispensável o recebimento de qualquer valor crime formal A tentaiva pode ocorrer na exigência por escrito Na cobrança vexatória ou gravosa consumase o delito com o emprego do meio constrangedor independentemente do recebimento do valor cobrado A exemplo da forma anterior o conatus será admitido de acordo com os meios empregados pelo agente Ação penal A ação penal é pública incondicionada CORRUPÇÃO PASSIVA 2º Art 317 Solicitar ou receber para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa 1º A pena é aumentada de 13 um terço se em consequência da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou pratica infringindo dever funcional Art 317 Solicitar ou receber para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa 1º A pena é aumentada de 13 um terço se em consequência da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou pratica infringindo dever funcional Se o funcionário pratica deixa de praticar ou retarda ato de ofício com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de outrem Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano ou multa O delito de corrupção passiva apresenta correspondência em algumas condutas com o de corrupção ativa art 333 do CP este praticado por particular contra a Administração em geral quando oferece ou promete vantagem indevida a funcionário público para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício Importa destacar que pratica o delito o agente funcionário público mesmo que não esteja no efetivo exercício da função mas que pratique o fato em razão dela A Administração Pública figura no polo passivo Tal delito corrupção passiva pode ser praticada de três formas diferentes o sujeito ativo pode solicitar vantagem receber a vantagem ou aceitar a sua promessa Na primeira hipótese não há o crime correspondente do particular nas duas últimas este concorre para o delito em tela oferecendo ou prometendo a vantagem indevida corrupção ativa que pode ser de ordem patrimonial ou não Além do dolo de praticar qualquer das condutas acima descritas deve o agente realizála com intenção de receber a vantagem para si ou para outrem A consumação ocorre com a solicitação ou com o recebimento ou a aceitação admitindo se a forma tentada na primeira ação quando feita por escrito as demais figuras não admitem a tentativa ou o agente recebe ou não recebe ou aceita a promessa feita pela particular ou a recusa O crime de corrupção passiva independe da prática pelo funcionário público do ato por ele prometido Se realizado o mesmo aumentase a pena aplicada conforme dispõe o 1 º Obs Existe ainda a corrupção passiva privilegiada prevista no 2 do artigo ora comentado pela qual o funcionário pratica deixa de praticar ou retarda ato de ofício com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de outrem art 312 2 º do CP Aqui o funcionário cede a pedido ou influência de terceiro não mais pretendendo obter vantagem indevida para si ou para outrem A moralidade administrativa é mais uma vez o bem jurídico aqui tutelado protegendose o regular andamento da atividade administrativa ferida com o abjeto comércio da função pública Em razão da pena cominada no caput nenhum dos benefícios da Lei 90991995 será admitido Permitese contudo o acordo de não persecução penal art 28A do CPP Se todavia a conduta se subsumir ao 2º permitese a transação penal e a suspensão condicional do pro cesso infração de menor potencial ofensivo Admitida a transação penal fica inviabilizado o acordo de não persecução penal nos exatos termos do art 28A 2º inc I do CPP Sujeitos do crime Sujeito ativo do crime é o funcionário público sem distinção de classe ou categoria podendo ser típico ou equiparado art 327 do CP ainda que afastado do seu exercício Também aquele que ainda não assumiu o seu posto mas em razão dele solicita ou recebe a vantagem ou promessa de vantagem indevida pratica o delito de corrupção Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Se o funcionário for fiscal de rendas comete o crime contra a ordem tributária previsto no art 3º II da Lei 81371990 princípio da especialidade Se o agente for testemunha perito não oficial tradutor ou intérprete em processo judicial policial administrativo ou em juízo arbitral o crime será o do art 342 do CP com a pena aumentada de 16 a 13 art 342 1 º O particular colaborador responde pelo crime desde que ciente das qualidades do agente público autor art 30 do CP Sujeito passivo é o Estado ou mais especificamente a Administração Pública bem como a pessoa constarngida pelo agente público desde que é claro não tenha praticado o crime de corrupção ativa Aliás convém lembrar que a conduta do corruptor subsumirseá ao disposto no art 333 do CP excepcionandose dessa forma a teoria monista ou unitária do concurso de pessoas art 29 do CP Comumente o corruptor é pessoa alheia aos quadros da administração o que não impede que um funcionário público pratique referida conduta criminosa Conduta São três as condutas típicas solicitar pedir explícita ou implicitamente vantagem indevida receber referida vantagem e por fim aceitar promessa de tal vantagem anuindo com futuro recebimento Na primeira hipótese a corrupção parte do intraneus é o próprio funcionário público quem toma a iniciativa de mercancia requerendo que a vantagem lhe seja concedida ou a promessa lhe seja feita Aqui reside a diferença marcante entre os crimes dos arts 316 caput e 317 do CP A ação do funcionário no caso da concussão representa uma exigência seguida ou não do recebimento e no caso da corrupção passiva representa uma solicitação pedido de igual modo seguida ou não do recebimento Já na segunda hipótese supõese uma dação voluntária A iniciativa é do corruptor podendo este transferir a vantagem até de modo simbólico Receber e dar são ideias correlatas a primeira depende da segunda A última hipótese referese à aceitação de promessa de uma vantagem indevida A palavra promessa deve ser entendida na sua acepção vulgar consentir anuir Também nesta hipótese há corrupção por parte do corruptor particular que faz a promessa Todas as condutas típicas acabam por enfocar a mercancia do agente com a função pública Para existência do crime deve haver um nexo entre a vantagem solicitada ou aceita e a atividade exercida pelo corrupto Assim embora funcionário público caso não seja o agente competente para a realização do ato comercializado não há que se falar em crime de corrupção faltandolhe um dos extremos legais constitutivos do tipo podendo nessa hipótese ocorrer exploração de prestígio estelionato etc Classificase como imprópria a corrupção que visa a prática de ato legítimo e como própria a que tiver por finalidade a realização de ato injusto Se a vantagem ou recompensa é dada ou prometida em vista de uma ação positiva ou negativa futura a corrupção denominase antecedente se é dada ou prometida por uma ação positiva ou negativa já realizada chamase subsequente Voluntariedade É o dolo consistente na vontade consciente dirigida a qualquer dos verbos estampados no tipo Há ainda um elemento subjetivo específico extraído da expressão para si ou para outrem que deve permear a conduta típica Não se pune a forma culposa Consumação e tentativa Nas modalidades solicitar e aceitar promessa de vantagem o crime é de natureza formal consumandose ainda que a gratificação não se concretize Já na modalidade receber o crime é material exigindo efetivo enriquecimento ilícito do autor Admitese a tentativa apenas na modalidade solicitar quando solicitada por meio escrito carta interceptada Não há que se falar em corrupção passiva quando a solicitação feita pelo agente mostrarse impossível de ser atendida pelo extraneus art 17 do CP Majorante De acordo com o 1 º do art 317 do CP punese mais severamente o corrupto que retarda ou deixa de praticar ato de ofício ou o pratica com infração do dever funcional O que seria mero exaurimento passou a ser considerado causa de aumento de pena exaurimento penalizado Aqui o agente cumpre o prometido realizando a pretensão do corruptor Se a violação praticada pelo agente público constitui por si só um novo crime haverá concurso formal ou material a depender do caso concreto entre a corrupção passiva e a infração dela resultante Nessa hipótese no entanto a corrupção deixa de ser qualificada pois do contrário estaríamos no campo do bis in idem considerandose o mesmo fato duas vezes em prejuízo do funcionário réu Forma privilegiada Nesta figura criminal o agente sem visar satisfazer interesse próprio auri sacra fames cede a pedido pressão ou influência de outrem art 317 2º do CP O crime nesta figura é material Ação penal A ação penal é pública incondicionada 7112 FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO Art 318 Facilitar com infração de dever funcional a prática de contrabando ou descaminho art 334 Pena reclusão de 3 três a 8 oito anos e multa Como já por nós estudado o que em regra seria participação na prática dos crimes de descaminho e contrabando aqui passa a ser incriminado de forma autônoma criando o legislador uma figura especial em atenção à cir cunstância de ser o agente funcionário público incumbido da prevenção eou repressão a esses crimes descaminho e contrabando Excepcionase mais uma vez a teoria monista ou unitária trazida pelo art 29 do CP A pena cominada ao delito não admite nenhum dos benefícios da Lei 90991995 Permitese contudo o acordo de não persecução penal art 28A do CPP Aliás tendo o legislador com a Lei 130082014 alterado a sistemática dos crimes de contrabando ou descaminho punindo aquele contrabando com 2 a 5 anos e este descaminho com 1 a 4 deveria ter alterado também a pena do art 318 punindo o facilitador com pena mais grave quando o crime facilitado fosse contrabando respeitando assim a proporcionalidade e a razoabilidade Sujeitos do crime Sujeito ativo do crime é o funcionário público incumbido de impedir a prática do contrabando e do descaminho Caso não ostente essa atribuição funcional responderá pelos delitos de descaminho art 334 ou contrabando art 334A na condição de partícipe Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Com fundamento no art 30 do CP é possível a participação de terceiro Aliás por terceiro participante entendese não apenas o estranho aos quadros públicos mas também o funcionário sem a obrigação específica de combate aos crimes de contrabando e descaminho desde que ciente de estar colaborando com a ação ou omissão criminosa de um fiscal incumbido de tal mister Sujeito passivo é o Estado priincipal interessado em coibir a criação de fortuna à custa do assalto ao erário público cuja finalidade outra não é senão prover às necessidades e interesses do povo Conduta A conduta punida pelo tipo em estudo é a de facilitar seja por ação ou omissão a prática de crimes de descaminho art 334 e contrabando art334A Em apertada síntese por descaminho entendese a fraude empregada para iludir total ou parcialmente o pagamento de impostos de importação exportação ou consumo art334 enquanto que contrabando configura a importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no país ou saída dele é absoluta ou relativamente proibida art334A Voluntariedade É o dolo ou seja vontade de facilitar o descaminho ou contrabando consciente de estar infringindo o dever funcional Não há modalidade culposa Consumação e tentativa O crime se consuma com a efetiva facilitação ciente o agente de estar infringindo o seu dever funcional pouco importando se completou ou não o descaminho ou contrabando crime formal ou de consumação antecipada A tentativa é possível quando se tratar de facilitação ativa caso em que a execução do crime admite fracionamento em vários atos Ação penal A ação penal é pública incondicionada PREVARICAÇÃO Art 319 Retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício ou praticálo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa Art 319 Retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício ou praticálo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa No delito de prevaricação o funcionário não mercadeja sua função o que ocorre na corrupção passiva mas a degrada ao violar dever de ofício para satisfazer objetivos pessoais Este é o entendimento do jurista Damásio de Jesus O sujeito ativo é o funcionário público como em todo crime funcional O sujeito passivo por sua vez é o Estado e eventualmente o particular prejudicado com a conduta Há possibilidade de prática desse delito de três formas diferentes retardando a prática do ato não realizando ato de ofício ou fazendoo de forma contrária à lei Exigese que a conduta seja realizada de forma intencional O sujeito ativo esteja ciente de que pratica o ato de forma indevida ou contrariamente ao que dispõe a lei O dolo nesse delito é o específico contido na expressão para satisfazer interesse ou sentimento pessoal sem o que o delito não está completo A consumação se verifica com o efetivo retardamento omissão ou realização ilegal do ato Admitese a tentativa na conduta comissiva sendo impossível a sua ocorrência nas modalidades de retardar e deixar de realizar Protegese a administração contra os comportamentos de funcionários desidiosos que ignoram cumprir o seu dever preferindo satisfazer interesse próprio em detrimento da coletividade A pena cominada ao delito admite a transação penal e a suspensão condicional do processo Lei 90991995 Admitida a transação penal fica inviabilizado o acordo de não persecução penal nos exatos termos do art 28A 2º inc I do CPP Sujeitos do crime Sujeito ativo é o funcionário público art 327 do CP sendo perfeitamente possível a participação de terceiro não qualificado desde que conhecedor da condição funcional do agente público art 30 do CP Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço As autoridades administrativas que tiverem conhecimento de crime de sonegação fiscal remeterão ao Ministério Público os elementos comprobatórios da infração para instrução do procedimento criminal cabível sob pena de responsabilidade penal pela prática do crime de prevaricação se assim agirem para satisfazer interesse ou sentimento pessoal art 7º da Lei 47291965 Sujeito passivo é o ente público atingido com a conduta irregular do funcionário podendo ofender ainda interesses de particulares Conduta A prevaricação consiste essencialmente no fato de espontaneamente o funcionário se desgarrar do sentido de finalidade pública que deve ser a de toda a sua vida funcional para no caso em vez disto ter a sua ação norteada para o que se lhe afigure o seu interesse ou lhe pareça condizente com sentimento seu pessoal Tratase de uma espécie de autocorrupção no sentido de que o funcionário se deixa levar por alguma vantagem indevida que pretende obter para si violando por isso seus próprios deveres funcionais Três são as formas de praticar o crime retardar atrasar procrastinar indevidamente ato de ofício deixar indevidamente de praticálo omissão e por fim praticálo de forma ilegal É necessário portanto que o ato de ofício seja injustificadamente retardado ou omitido ou que se praticado se revele contra disposição expressa de lei norma penal em branco Havendo certa discricionariedade na conduta escolhida não há que se falar em crime Assim Delegado de Polícia de plantão que baixa portaria para apurar fato delituoso ao invés de autuar em flagrante delito os suspeitos do crime realiza opção justificável que se insere no âmbito de suas atribuiçãoes É necessário ainda que o funcionário tenha atribuição para a prática do ato vez que se o ato praticado omitido ou retardado não era da sua competência não se pode considerar violação ao dever funcional Voluntariedade Caracterizase pelo dolo do agente ou seja vontade consciente de retardar omitir ou praticar ilegalmente ato de ofício acrescido do intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal elemento subjetivo do tipo colocando o seu interesse particular acima do interesse público O interesse porém não deve ser de natureza material pois outro seria o delito A denúncia pela prática do crime de prevaricação deve necessariamente conter qual a omissão do servidor acusado qual a sua natureza especificando ainda o sentimento pessoal que animou a conduta do autor Não se pune a forma culposa podendo acarretar responsabilidade civil ou sanção administrativa Consumação e tentativa Consumase o crime com o retardamento a omissão ou a prática do ato sendo dispensável a satisfação do interesse visado pelo servidor A prevaricação não se confunde com a corrupção passiva privilegiada 2º do art 317 Nesta o funcionário atende a pedido ou influência de outrem Naquela prevaricação não há tal pedido ou influência O agente busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal Ação penal A ação penal é pública incondicionada PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA Art 319A Deixar o D iretor de P enitenciária eou agente público de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano Como o legislador não lhe conferiu título coube à doutrina a tarefa de etiquetálo chamando o crime do art 319A de prevaricação imprópria Protegese a Administração Pública contra comportamentos de funcionários que ignorando o seu dever funcional colocam em risco a segurança interna e externa da sociedade em geral dos presídios não vedando o acesso dos presos a aparelhos de comunicação Chama a atenção a pequeneza a brandura da pena resposta Estatal ao comportamento humano indesejado desproporcional considerando a gravidade da conduta incriminada São permitidos ambos os benefícios da Lei 90991995 Admitida a transação penal fica inviabilizado o acordo de não persecução penal nos exatos termos do art 28A 2º inc I do CPP Sujeitos do crime O sujeito ativo não será qualquer funcionário público mas aquele que no exercício das suas funções tem o dever de evitar o acesso do preso aos aparelhos de comunicação proibidos Diretor de Penitenciária carcereiro policial na escolta etc Sujeito passivo primário é o Estado e secundário a sociedade Conduta O crime consiste em deixar omitir não cumprir o agente de cumprir seu dever funcional de vedar proibir impedir ao preso o acesso o alcance a aparelho que possibilite a comunicação com outros presos do mesmo estabelecimento ou não ou com o ambiente externo qualquer pessoa situada fora do ambiente carcerário Desse modo o tipo quer proibir não a comunicabilidade do preso com o mundo exterior mas a intercomunicabilidade isto é a transmissão de informações entre pessoas sendo pelo menos uma habitante prisional Voluntariedade Caracterizase pelo dolo do agente vontade consciente de não vedar quando obrigado dever o acesso do preso ao aparelho de comunicação Diferentemente da prevaricação propriamente dita art 319 a forma imprópria art 319A dispensa finalidade especial do agente Não se pune a forma culposa podendo acarretar responsabilidade civil ou sanção administrativa Consumação e tentativa Consumase o crime com a omissão do dever sendo dispensável o efetivo acesso do preso ao aparelho de comunicação Tratandose de crime omissivo puro de mera conduta a tentativa não é admitida Ação penal A ação penal é pública incondicionada 7115 CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Art 320 Deixar o funcionário por indulgência de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou quando lhe falte competência não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente Pena detenção de 15 quinze dias a 1 um mês ou multa Art 320 Deixar o funcionário por indulgência de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou quando lhe falte competência não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente Pena detenção de 15 quinze dias a 1 um mês ou multa O sentido da norma apresentado a partir desse dispositivo é evitar que se oculte ou dissimule as faltas funcionais praticadas no âmbito da Administração Pública O sujeito ativo é o funcionário público que no posto de superior hierárquico do funcionário infrator não age levando ao conhecimento da autoridade competente determinada infração praticada O Estado figura como sujeito passivo As condutas nesse tipo penal são omissivas Na primeira deixar de responsabilizar o agente é funcionário público competente para aplicar ao faltoso a sanção correspondente à infração por este cometida Na segunda modalidade não levar ao conhecimento não tem o sujeito dever de responsabilizar o infrator mas é sua obrigação comunicar o fato a quem tenha competência para apurar e cominar a pena administrativa Em ambas as hipóteses o funcionário público não toma as providências que lhe são exigidas por indulgência por tolerância O dolo se caracteriza pelo omitir estando o sujeito ativo ciente da falta praticada e de quem foi seu autor Para caracterizar tal dolo deve o agente ser condescendente complacente para com o infrator pois que se impelido por outro motivo pessoal poderá haver prevaricação ou até mesmo corrupção passiva no caso de visar proveito econômico A consumação desse crime se dá com a omissão do funcionário público caracterizada pelo decurso de tempo relevante à configuração de violação do dever de ofício Heleno Fragoso É crime omissivo próprio a tentativa não pode ser vislumbrada Tutelase o regular andamento das atividades administrativas visando a inibição de condescendência ilícita do superior em relação a atos irregulares praticados por seu subordinado A pena cominada ao delito admite a transação penal e a suspensão condicional do processo Lei 90991995 Admitida a transação penal fica inviabilizado o acordo de não persecução penal nos exatos termos do art 28A 2º inc I do CPP Sujeitos do crime Sujeito ativo do delito é o funcionário público hierarquicamente superior ao servidor infrator Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Sujeito passivo é o Estado ou mais especificamente a Administração Pública afetada com a conduta imoral do seu funcionário Conduta Punese o fato de tolerar o funcionário público a prática por parte de seu subordinado de infração administrativa ou penal no exercício do cargo deixando de responsabilizálo ou faltandolhe tal atribuição não comunicando a violação à autoridade competente para aplicar a sanção As irregularidades praticadas pelo subordinado extra officio fora do cargo e toleradas pelo superior hierárquico não configuram o crime em comento Se o superior hierárquico se omite por sentimento outro que não indulgência espírito de tolerância ou concordância o crime poderá ser outro como por exemplo prevaricação ou corrupção passiva Voluntariedade É o dolo entendido como a vontade consciente do superior de não responsabilizar o seu funcionário subordinado ou lhe faltando tal atribuição não comunicar o fato à autoridade competente movido pelo sentimento de in du lgência condescendência para com o subordinado infrator Exigese que o agente tenha conhecimento não apenas da infração ocorrida mas também da sua autoria Consumação e tentativa O crime se consuma com qualquer uma das omissões criminosas ou seja quando o funcionário superior depois de tomar conhecimento da infração suplanta prazo legalmente previsto para a tomada de providências contra o subordinado infrator Na ausência de prazo legal consumase o delito com o decurso de prazo juridicamente relevante a ser aquilatado pelo juiz no caso concreto Impossível a tentativa vez que se trata nas suas duas formas de crime omissivo próprio Ação penal A ação penal é pública incondicionada 7116 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA Art 321 Patrocinar direta ou indiretamente interesse privado perante a administração pública valendose da qualidade de funcionário Pena detenção de 1 um a 3 três meses ou multa Parágrafo único Se o interesse é ilegítimo Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano além da multa Art 321 Patrocinar direta ou indiretamente interesse privado perante a administração pública valendose da qualidade de funcionário Pena detenção de 1 um a 3 três meses ou multa Parágrafo único Se o interesse é ilegítimo Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano além da multa O artigo acima pune o funcionário público que defende advoga interesse privado de terceiro valendose daquela qualidade da facilidade de acesso perante à Administração Independe se o sujeito ativo é advogado ou não pois importa que esteja exercendo função pública O patrocínio pode ser direto quando realizado pelo funcionário ou indireto no qual há uma terceira pessoa Pode ser formal quando da elaboração de peças processuais ou dissimulado que se caracteriza pelo acompanhamento de processos Neste delito o sujeito ativo age com intenção de satisfazer interesse privado no âmbito da Administração pública Há o dolo efetivamente inexistindo a figura da modalidade culposa Ocorre a consumação com o ato de patrocínio sendo ainda cabível a tentativa Busca o presente dispositivo resguardar a moralidade administrativa impedindo que funcionários públicos patrocinem valendose do cargo interesse privado em detrimento da Administração Pública As penas cominadas ao delito permitem a transação penal e a suspensão condicional do processo Lei 90991995 Admitida a transação penal fica inviabilizado o acordo de não persecução penal nos exatos termos do art 28A 2º inc I do CPP Sujeitos do crime Sujeito ativo do delito é o funcionário público na ampla definição do art 327 do CP Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Possível se mostra a participação de particular desde que conhecedor das qualidades do autor assessorado art 30 do CP Tratandose de crime contra a ordem tributária aplicase o art 3º III da Lei 81371990 que pune com reclusão de um a quatro anos além de multa aquele que patrocinar direta ou indiretamente interesse privado perante a administração fazendária valendose da qualidade de funcionário público Cuidandose entretanto de crime relacionado com licitação pública aplicase o art 337G do Código Penal que impondo pena de reclusão de seis meses a três anos e multa Em suma se o interesse patrocinado pelo agente for contra a ordem tributária ou visando licitação pública aplicamse ao caso as regras especiais em qualquer outra hipótese incidirá a regra geral do art 321 do Código Penal Sujeito passivo do crime é a Administração Pública diretamente interessada em coibir o patrocínio de interesses privados junto a seus ógãos Conduta A conduta típica é patrocinar o agente direta ou indiretamente ainda que não no exercício do cargo emprego ou função mas valendose da sua qualidade de funcionário interesse privado perante a Administração Pública Patrocinar corresponde a defender pleitear advogar junto a companheiros ou superiores hierárquicos o interesse particular Para que se configure o crime do art 321 do CP não basta que o agente ostente a condição de funcionário público mas é necessário e indispensável que pratique a ação aproveitandose das facilidades que sua qualidade de funcionário lhe proporciona Entende a doutrina que ao ser empregada no tipo a expressão patroc ínio buscou o legislador limitar a incriminação às hipóteses em que o agente defende interesse alheio não existindo a infração quando o funcionário pleiteia interesse próprio Observamos ainda não importar o fato de ser lícito ou ilícito o interesse apadrinhado pelo funcionário configurandose em qualquer uma das hipóteses o crime em tela Aliás se o interesse visado for ilegítimo incidirá a agravante do parágrafo único A advocacia administrativa exige mais do que um mero ato de encaminhamento ou protocolado de papéis É crucial que se verifique o efetivo patrocínio de uma causa complexo ou não perante a administração Este crime se difere portanto da corrupção passiva que pressupõe um ato de ofício a ser realizado retardado ou omitido pelo agente em torno do qual se realiza a transação em que o agente público pretende obter vantagem Isso não ocorre na advocacia administrativa na qual não existe ato de ofício e tampouco obtenção de vantagem Voluntariedade A conduta em estudo é punida a título de dolo caracterizandose pela vontade consciente do funcionário patrocinar interesse privado alheio perante a Administração Pública Não se pune a modalidade culposa Consumação e tentativa Consumase o delito com a prática de ato revelador do patrocínio independente da obtenção de qualquer vantagem A maioria da doutrina entende possível a tentativa exemplificando com o caso da carta interceptada antes de chegar ao seu destino Ação penal A ação penal é pública incondicionada 7117 VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA Art 322 Praticar violência no exercício d e função ou a pretexto de exercêla Pena detenção de 6 seis meses a 3 três anos além da pena correspondente à violência Há anos existe séria controvérsia a respeito da vigência deste tipo penal São vários os doutrinadores que sustentam ter sido tacitamente revogado pela Lei 48981965 esta por sua vez revogada pela Lei 138692019 Na jurisprudência dos tribunais superiores contudo vem prevalecendo tese oposta leiase de que o art 322 permanece vigente pois suas características não se confundem com as do abuso de autoridade Quando presente o abuso de autoridade de poder acompanhado de violência o art 322 do CP atuará como soldado de reserva deixando de incidir quando o fato se subsumir ao que disposto na norma especial Lei 138692019 Diante desse quadro incluiremos breves comentários sobre o delito começando pelo bem jurídico protegido O dispositivo busca em primeiro plano a garantia do regular desenvolvimento das atividades da administração pública seriamente afetada pela ação truculenta de seus representantes Secundariamente tutela a integridade do particular afetado pela ação violenta A pena cominada ao delito permite a suspensão condicional do processo Lei 90991995 Cometido com violência o crime não admite o acordo de não persecução penal art 28A do CPP Sujeitos do crime O sujeito ativo do delito é o funcionário público O particular que por exemplo é funcionário em empresa de segurança sem qualquer vínculo formal com a administração pública não praticará o delito em estudo Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Sujeito passivo será o Estado e em segundo plano o indivíduo submetido ao abuso Conduta Consiste o crime em praticar violência no exercício da função ou a pretexto de exercêla A violência deve ser arbitrária ou seja desacompanhada de circunstâncias fáticas que justifiquem a exaltação por parte do funcionário público como ocorre por exemplo na hipótese descrita no art 292 do Código de Processo Penal Se houver ainda que por parte de terceiros resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defenderse ou para vencer a resistência do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas Voluntariedade É o dolo consistente na vontade consciente do agente de praticar a violência arbitrária Consumação e tentativa Consumase o delito com o emprego da violência Na hipótese de a violência causar lesões corporais ou a morte do indivíduo haverá o cúmulo material de penas Notese que embora seja aplicada cumulativamente a pena não haverá necessariamente concurso material já que a violência e a lesão podem advir de apenas uma conduta Ação penal A ação penal é pública incondicionada 7118 ABANDONO DE FUNÇÃO Art 323 Abandonar cargo público fora dos casos permitidos em lei Pena detenção de 15 quinze dias a 1 um mês ou multa 1 º Se d o fato resulta prejuízo prejuízo público Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa 2 º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa O dispositivo quer garantir o regular desenvolvimento das atividades administrativas que poderão ser afetadas com a anormal interrupção do exercício do cargo pelo servidor As penas cominadas no caput e no 1 º permitem a transação penal e a suspensão condicional do processo Lei 90991995 Admitida a transação penal fica inviabilizado o acordo de não persecução penal nos exatos termos do art 28A 2 º inc I do CPP Se todavia a conduta se subsumir ao 2 º somente o segundo benefício será admitido desde que não incidente a majorante do art 327 2 º Neste caso ainda que incida a majorante é cabível o acordo de não persecução penal art 28A do CPP Sujeitos do crime Apesar do nomen juris trazido pelo dispositivo em estudo abandono de função entende a doutrina que somente o funcionário ocupante de cargo público pode cometer o crime não prevalecendo a regra ampla do art 327 do CP Nada impede a participação de pessoa estranha aos quadros funcionais desde que ciente de que instiga induz ou auxilia funcionário público ocupante de cargo a abandonar a sua ocupação art 30 do CP Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Sujeito passivo é a Administração Pública real prejudicada com a interrupção da atividade do seu funcionário Conduta Visando não deixar paralisada a máquina administrativa pune o legislador a conduta daquele que deixa o cargo público por prazo juridicamente relevante de forma a acarretar probabilidade de dano à Administração A presente conduta equivale à deserção do direito militar Segundo enunciam os arts 63 e 256 1 º ambos do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo Lei 102611968 só haverá o abandono se o funcionário interromper o serviço por mais de trinta dias consecutivos Com espeque nessas disposições encontramos autores paulistas lecionando só haver o crime de abandono se o funcionário faltar 31 dias ou mais e de maneira ininterrupta É corrente a lição de não existir o delito no caso de suspensão ainda que prolongada do trabalho por parte de funcionário público quando se trata de ato coletivo buscando reivindicações de categoria é dizer nos casos de greve ainda não declarada ilegal Deve ser observado por fim que o fato típico estará justificado se o abandono decorrer de estado de necessidade ou força maior desde que devidamente comprovados Voluntariedade É o dolo consistente na vontade do agente de abandonar o cargo interrompendo o serviço desempenhado sabendo da possibilidade de dano que seu ato arbitrário poderá acarretar ao interesse público Não se pune a forma culposa Assim a mera negligência no cumprimento das funções do cargo é um indiferente penal podendo configurar eventualmente falta administrativa Consumação e tentativa Consumase o delito sempre que a ausência injustificada perdurar por tempo suficiente para criar a possibilidade concreta real e efetiva de dano para a Administração Pública Desse modo inaceitável a tese de que o crime não se configura quando esteja presente um substituto que possa intervir imediatamente Como a lei no caso do caput não exigiu dano presente apenas no 1 º basta o seu perigo Não se admite a tentativa vez que tratandose de crime omissivo próprio a sua execução não permite fracionamento unissubsistente Resultando efetivo prejuízo para Administração há crime qualificado 1 º Se o fato ocorre em faixa de fronteira isto é até 150 Km de largura ao longo das fronteiras terrestres cf art 20 2 º da CF a pena também é aumentada 2 º O presente agravamente é perfeitamente explicável vez que com o abandono coloca o agente em perigo área fundamental para a defesa do território nacional Ação penal A ação penal é pública incondicionada 7119 EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO Art 324 Entrar no exer cício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais ou continuar a exercêla sem autorização depois de saber oficialmente que foi exonerado removido substituído ou suspenso Pena detenção de 15 quinze dias a 1 um mês ou multa Tutelase o regular desenvolvimento das atividades administrativas que poderão se desordenar com o ingresso irregular do funcionário A pena cominada ao delito permite a transação penal e a suspensão condicional do processo Lei 90991995 Admitida a transação penal fica in viabilizado o acordo de não persecução penal nos exatos termos do art 28A 2 º inc I do CPP Sujeitos do crime Sujeito ativo é o funcionário público que antecipa ou prolonga as suas funções Aliás é exatamente a qualidade do agente pessoa direta ou indiretamente ligada aos quadros da Administração Pública que acaba por distinguir este crime daquele previsto no art 328 do CP usurpação de função pública cometido por particular inteiramente alheio à função pública Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de ógão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço Sujeito passivo é o Estado Conduta A primeira conduta punível é anteciparse o agente no exercício de função pública deixando de observar por completo as exigências legais diplomação posse inspeção médica etc Na segunda modalidade o agente prolonga o exercício da função pública mesmo depois de ser dela exonerado removido substituído ou suspenso Tratase aqui de decisão tomada na órbita administrativa pois se judicial o crime é o do art 359 do Código Penal Para a caracterização do crime mister se faz a comunicação pessoal ao funcionário a qual advirá de comunicação da autoridade superior não bastando a mera notificação via Diário Oficial a menos que reste comprovado que o funcionário por qualquer outra forma teve conhecimento dela É o art 324 uma norma penal em branco devendo ser complementada por outros estatutos que estabeleçam quais são as exigências legais para que o funcionário entre em exercício Voluntariedade É o dolo ou seja a vontade consciente de exercer função pública sabendo estar impedido para tanto É indiferente o fim almejado pelo agente Inexistindo a modalidade culposa pode a culpa apresentarse apenas como um ilícito administrativo Consumação e tentativa Para a consumação do crime basta a prática pelo agente de qualquer ato inerente à função a qual encontrase impedido de exercer A tentativa é admissível exemplificando Magalhães Noronha com o caso do agente que se apresenta na repartição competente para assumir suas funções mas é obstado pelo chefe ou diretor A hipótese é encarada pelo Professor Artur Cogan como sendo mero ato preparatório inexistindo início de execução Ação penal A ação penal é pública incondicionada VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL Art 325 Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo ou facilitarlhe a revelação Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa se o fato não constitui crime mais grave 1 Nas mesmas penas deste artigo incorre quem permite ou facilita mediante atribuição fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma o acesso de pessoas não autorizadas a sistema de informações ou banco de dados da Administração Pública se utiliza indevidamente do acesso restrito 2 Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa Art 325 Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo ou facilitarlhe a revelação Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa se o fato não constitui crime mais grave 1 Nas mesmas penas deste artigo incorre quem permite ou facilita mediante atribuição fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma o acesso de pessoas não autorizadas a sistema de informações ou banco de dados da Administração Pública se utiliza indevidamente do acesso restrito 2 Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem Pena reclusão de 2 dois a 6 seis anos e multa Neste delito como em outros contra a administração pública somente o funcionário público pode ser sujeito ativo do crime o qual ocorre com a revelação transmitir a terceiro ou a facilitação de revelação de fato secreto de que tem ciência em razão do cargo A imposição do sigilo pode advir de lei regulamento ou ordem administrativa No caso de uma terceira pessoa toma ciência acerca do fato e o revela não há de se falar em crime salvo se auxiliar o funcionário público Essa conduta de tornar público fato que deveria ser mantido em sigilo pode ocorrer de várias formas seja por meio de revelação direta a terceiro ou facilitandose para que se tenha conhecimento do fato por outros meios Exemplo disso é quando o funcionário permite intencionalmente que alguém tenha acesso a documento ou informação por meio de fácil disponibilização a armários gavetas etc Exigese o dolo do agente sujeito ativo da conduta criminosa Com o advento da Lei 9983 20 00 houve a introdução dos 1 e 2 ao artigo em referência no sentido de proteger a Administração Pública das condutas delitivas da era da informática em especial cuidando da proteção ao sigilo dos dados e sistemas de informação Tentase assim inibir possíveis ações criminosas contra a administração Como se verifica na leitura do dispositivo o sujeito ativo agora é o funcionário que opera os sistemas ou banco de dados da Administração Figura como sujeito passivo o Estado assim como pode ocorrer eventualmente que um particular que possua seus em cadastros da administração pública tenha esses dados revelados Esse artigo 325 em seu inciso I do 1 prevê como típica a conduta do agente que permite ou facilita mediante atribuição indevida o fornecimento ou empréstimo de senha ou ainda que permite ou facilita o acesso de pessoas não autorizadas aos sistemas de informação ou banco de dados O mesmo artigo agora no inciso II tipifica a conduta do agente que agindo de forma dolosa simplesmente utilizase indevidamente do acesso restrito extrapolando pois a autorização que tem para tal O crime tem natureza formal consumandose com a prática de qualquer das condutas acima descritas não havendo necessidade de que haja efetivo prejuízo para a Administração Nesse caso incide a causa de aumento prevista no 2 Assim como os demais delitos que estão no bojo dos crimes contra a administração pública os dispositivos presentes no art 325 do CP buscam proteção ao bem jurídico administração pública pretendendo assim evitar que informações ou dados desta venha a circular trazendo algum tipo de prejuízo à coisa pública Tutelase com o presente dispositivo o sigilo das informações inerentes à Administração Pública essencial para o regular andamento das atividades administrativas A pena cominada para o caput e para o 1 permite a transação penal e a suspensão condicional do processo Lei 90991995 desde que não incida a majorante do art 327 2 quando somente o segundo benefício será admitido Se todavia a conduta se subsumir ao 2 não haverá espaço para nenhum dos institutos despenalizadores O acordo de não persecução penal art 28A do CPP é admitido nas situações em que incide a majorante do art 327 2 ou a qualificadora do 2 Sujeitos do crime Pratica este delito o funcionário público na acepção ampla da palavra art 327 do CP É ensinamento predominante na doutrina que mesmo o funcionário aposentado ou afastado da sua função pode cometer o crime pois não se desvincula totalmente dos deveres para com a Administração Pública Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público a pena sofrerá aumento de um terço É possível a participação de pessoa estranha aos quadros funcionais nos termos do disposto no art 30 do CP Sujeito passivo é o ente público e eventualmente o particular lesado pela revelação do segredo Conduta A primeira ação incriminada é revelar segredo ou seja fazer passar de qualquer forma escrita ou verbal fato da esfera de sigilo da Adminstração para a do indevido conhecimento de terceiro A segunda conduta típica é facilitar de qualquer modo que terceiro cometa a revelação Alerta a doutrina que deve o funcionário público saber do segredo em razão do seu cargo ou função que exerce isto é deve estar entre as suas atribuições o conhecimento do fato secreto Caso contrário poderá haver outro crime art 154 do CP Dessa forma o STF no caso da transgressão do painel eletrônico de votação do Senado Federal rejeitou a denúncia contra dois parlamentares e uma servidora pública federal pela suposta prática do delito de violação do sigilo funcional art 325 do CP entendendo que o crime pressupõe que o fato revelado tenha chegado ao conhecimento do agente em razão do exercício do cargo o que não ocorrera na espécie já que nenhum dos denunciados possuía acesso à informação violada sigilosa para todos em razão da função exercida Para a caracterização do crime mostrase indiferente que a revelação se dê a outro funcionário sem acesso ao segredo ou a um particular estranho à administração O delito do art 325 é subsidiário aplicandose apenas se o fato não constituir crime mais grave Tratandose de espionagem que possa colocar em perigo a preservação da ordem constitucional ou a soberania nacional o agente incorrerá nas penas do art 359K do CP Se o segredo for de natureza militar estaremos em tese em face do delito previsto no art 326 do CPM Cuidandose de violação de segredo epistolar praticada com abuso de função em serviço postal telegráfico radioelétrico ou telefônico o crime será o do 3 do art 151 do Código Penal A transmissão de informações sigilosas referentes a energia nuclear é punida pela Lei 6453 de 17 de outubro de 1977 art 23 Na Lei 74921986 que define os crimes contra o sistema financeiro nacional o seu art 18 incrimina quem violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento em razão do ofício A violação do sigilo funcional na apuração do crime de tráfico de drogas tipificava o delito do art 17 da Lei 63681976 punida menos severamente detenção de 2 a 6 meses No entanto a Lei 113432006 revogou expressamente o referido dispositivo incriminador Assim sendo a violação dessa espécie de segredo passará a configurar o crime do art 325 do CP Alertase contudo que a mudança legislativa não gerará quanto aos fatos pretéritos cometidos sob a vigência da lei 63681976 a abolitio criminis art 107 III do CP Continuarão típicos porém subsumidos ao disposto no art 325 do CP norma geral respeitandose obviamente a pena do art 17 da L ei 63681976 mesmo que revogado pois mais favorável ultraatividade do preceito mais benéfico O Pacote Anticrime modificou a Lei 116712008 que dispõe sobre os estabelecimentos penais federais de segurança máxima para incluir regras relativas ao monitoramento no parlatório e nas áreas comuns De acordo com o art 3º 2 da Lei 116712008 tais áreas devem contar com aparelhos de monitoramento de áudio e vídeo com a finalidade de preservar a ordem interna e a segurança pública é vedado no entanto o uso dos aparelhos nas celas e no atendimento advocatício exceto se houver expressa autorização judicial De acordo com o 5 a revelação indevida do conteúdo do monitoramento tipifica a violação de sigilo funcional O dever de sigilo instituído para assegurar a regularidade administrativa mereceu dupla atenção do legislador a penal configurando como crime a sua violação e a processual proibindo de depor as pessoas que em razão da função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo salvo se desobrigadas pela parte interessada quiserem dar o seu testemunho art 207 do CPP Assim o servidor público que na qualidade de testemunha se vê na presença de um magistrado pode escusarse de depor para resguardar segredo inerente a seu cargo estando acobertado pela d e scriminante do estrito cumprimento de um dever legal art 23 III do CP Voluntariedade O dolo do crime de violação de segredo funcional consiste na vontade consciente de transmitir a outrem funcionário ou não indevidamente fato que deva permanecer em segredo Exigese porém tenha o agente conhecimento do caráter secreto da notícia revelada Entendese que o tipo em apreço não pune a modalidade culposa art 18 parágrafo único do CP Consumação e tentativa O crime considerase consumado no momento em que terceiro não autorizado conhecer do segredo Tratase de crime formal cuja caracterização independe da ocorrência do prejuízo bastando a potencialidade de dano Se a tentativa mostrarse impossível na revelação oral cuja execução não pode ser fracionada em diversos atos o mesmo não acontece com a escrita Figuras equiparadas A Lei 99832000 criou no 1 do artigo em estudo alguns crimes equiparados punindo com as mesmas penas do caput quem permite ou facilita mediante atribuição fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informação ou banco de dados da Adminstração Pública inciso I ou se utiliza indevidamente do acesso restrito a tais informações inciso II Procurou o legislador desse modo proteger a regularidade da Adminstração Pública no que se refere ao sigilo que deve existir quanto aos dados de sistema de informação ou banco de dados dos serviços públicos Nesta hipótese o sujeito ativo é o funcionário público que opera o sistema ou banco de dados da Administração Pública Sujeito passivo é o Estado Qualificadora Por fim o 2 prevê uma qualificadora se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem O que seria mero exaurimento aqui torna a figura criminosa mais gravosa Ação penal A ação penal é pública incondicionada VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA Art 326 Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassálo Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa O presente dispositivo foi implicitamente revogado pelo art 94 da Lei 86661993 por sua vez substituído pelo art 337J do Código Penal que dispõe Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassálo Pena detenção de 2 dois anos a 3 três anos e multa 51 51 Rua General Joaquim Inácio 830 Empresarial The Plaza 20º Andar Ilha do Leite RecifePE 50070270 httpsportalesafazsefazpegovbr Rua General Joaquim Inácio 830 Empresarial The Plaza 20º Andar Ilha do Leite RecifePE 50070270 httpsportalesafazsefazpegovbr